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Id. Cendoj: 28079220042015100007

Organo: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 4

Tipo de Resolución: Sentencia

Fecha de resolución: 09/03/2015

Nº Recurso: 15/2015

Ponente: JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Idioma: Español

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 4ª

ROLLO N° 15/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 3/14

JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL

SENTENCIA N° 8/15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. ÁNGELA MARÍA MURILLO BORDALLO (Presidente)

DÑA. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil quince.

Vistos, por esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en

la causa procedente del Juzgado Central de lo Penal tramitada como Procedimiento

Abreviado n° 3/2 014, dimanante a su vez de la Pieza Separada denominada

"Alfredo-Eusebio" de las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado n° 90/2010 del

Juzgado Central de Instrucción n° 5, los recursos de apelación interpuestos contra la

sentencia n° 27/2014 dictada por el Juzgado Central de lo Penal con fecha 5 de

noviembre de 2014.

Son partes apelantes los acusados:

1.- Alfredo, representado por la Procuradora Da Elisa Sainz de Baranda Riva y

defendido por el Abogado D. Jacobo Teijelo Casanova, y

2.- Eusebio, representado por la Procuradora Da Rosa María García Bardón y

defendido por el Abogado D. José Ramón García García.

Son partes apeladas:

A) Como acusación pública, el MINISTERIO FISCAL , representado por el Iltmo. Sr.

D. José Miguel Alonso Carbajo,

y

B) Como acusación particular, la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y

EDITORES (SGAE) , representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Angújar

y defendida por los Abogados D. Pablo Dáñate Gazapo de Badiola y Da Rocío García

de Santiago.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JUAN FRANCISCO MARTEL

RIVERO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Después de celebrado el acto del juicio oral de referencia, se dictó por

el Juzgado Central de lo Penal sentencia n° 27/14 en fecha 5 de noviembre de 2014,

cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Alfredo, como autor criminalmente responsable, de

un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA , sin concurrencia de

circunstancias modificativas, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN ; y

como autor de un delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL , sin

concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN

.

Asimismo debo condenar y condeno a Eusebio, como autor criminalmente

responsable de un delito de ENCUBRIMIENTO , sin concurrencia de modificativas, a

la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN .

AMBOS sufrirán la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la

condena, y satisfarán por mitad las costas procesales, si las hubiera.

Y AMBOS satisfarán CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a la SOCIEDAD GENERAL

DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), en concepto de

INDEMNIZACIÓN por los daños causados, la cantidad de 37.062 euros (TREINTA

Y SIETE MIL SESENTA Y DOS EUROS)".

Y como HECHOS PROBADOS , expresamente se recogen los de la sentencia

apelada:

" ÚNICO .- El acusado, Alfredo, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1971 y cuyos

antecedentes penales no constan, que había ingresado en la Sociedad General de

Autores y Editores (SGAE), principal sociedad española de gestión de derechos de

autor, en virtud de un contrato de 01/04/02 cuyo objetivo era la "Creación y puesta en

marcha de un plan especial contra el delito (Antipiratería)", pasó a desempeñar el cargo

de "Director del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas" desde al menos el

mes de Octubre de 2004, y formó parte del Consejo de Dirección de la referida entidad

de gestión, dada su estrecha relación con el máximo mandatario ejecutivo y Presidente

de dicho Consejo, el imputado Alejandro. En atención a ello, se le confió la

disponibilidad, para gastos relaciones con el cumplimiento de sus funciones, de la

tarjeta "VISA CORPORATE ORO" n° NUM002 (posteriormente sustituida por la n°

NUM003); gastos que se cargaban en la cuenta de la entidad bancaria BBVA n°

NUM004, también de titularidad de la SGAE.

Al menos desde el 13/11/2008 y hasta el 15/05/2009, el acusado, apartándose de

modo manifiesto de la finalidad para la que se le confió la tarjeta, y para procurarse un

beneficio ilícito a costa de los fondos de la entidad de gestión, realizó gastos

estrictamente particulares en locales de alterne, que ascendieron a 39.552 euros (

TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS ). En concreto,

se corresponden, por entidad beneficiaría, con el siguiente desglose:

ENTIDADIMPORTECONCEPTO

GESTION FINANCIERA ARMINO SL22.033Disposiciones en efectivo en el Hotel

"Factory Air"

A.B.M (a veces figura como A.M.B)14.471Pagos con tarjeta en la sala de fiestas

"Private" (Alcalá de Henares)

TELEPROCESOS Y ASOCIDADODS SL2.248Disposiciones en efectivo en la sala

de fiesta "Vive Madrid"

COMERCIAL BLEEDING TRES SL558Consumiciones en el Hotel "Factory Air"

SPA NIRVANA SL242Consumición en la sala de fiesta "Vive Madrid"

39.552

A su vez, tal montante viene constituido por la suma de las siguientes cantidades,

que fueron gastadas en el plazo temporal referido, por día y lugar:

NOVIEMBRE 2008

Nº DE TARJETA ; FECHA ; ESTABLECIMIENTO ; CANTIDAD ; OBSERVACIONES

NUM002;

13/11/2008;

ABM;

77,00 € ; PRIVATE ALCALA DE HENARES

NUM002;

13/11/2008;

ABM;

252,00 €; PRIVATE ALCALA DE HENARES

NUM002;

13/11/2008;

ABM;


TOTAL DÍA 13/11/2008 ; ; 581,00 € ;

NUM002;

17/11/2008;

ABM;


TOTAL DÍA 17/11/2008 ; ; 236,00 € ;

NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM;


NUM002;

20/11/2008;

ABM ;


TOTAL DÍA 20/11/2008 ; ; 2.724,00

€ ;

TOTAL NOVIEMBRE 2008 ; 3.541,00 €

DICIEMBRE 2008

Nº DE TARJETA ; FECHA ; ESTABLECIMIENTO ; CANTIDAD ; OBSERVACIONES

NUM002;

04/12/2008 ;

ABM ;

429,00 ; PRIVATE ALCALA DE

€

HENARES

NUM002;

13/11/2008;

ABM;


TOTAL DÍA 13/11/2008 ; ; 581,00 € ;

NUM002;

17/11/2008;

ABM;


TOTAL DÍA 17/11/2008 ; ; 236,00 € ;

NUM002;

20/11/2008 ;

ABM;


NUM002;

04/12/2008;

ABM;


NUM002;

04/12/2008;

ABM;


NUM002;

04/12/2008;

ABM;


TOTAL DIA; 04/12/2008 ; ; 1.258,00;

NUM002;

05/12/2008;

GESTION FINANCIERA ARMINO SL;

110,00 € ; GESTION TPV HOTEL FACTORY AIR

NUM002;

05/12/2008;


220,00 €; GESTION TPV HOTEL FACTORY AIR

NUM002;

05/12/2008;



TOTAL DIA; 05/12/2008 ; ; 770,00;

NUM002;

06/12/2008;



NUM002;

06/12/2008;



NUM002;

06/12/2008;



NUM002;

06/12/2008;



NUM002;

06/12/2008;



TOTAL DÍA 06/12/2008 ; ; 1.007,00

€;

NUM002;

10/12/2008; ABM;


NUM002; 10/12/2008; ABM;


NUM002; 10/12/2008; ABM;


NUM002; 10/12/2008; ABM;


NUM002; 10/12/2008; ABM;


NUM002; 10/12/2008; ABM;


NUM002; 10/12/2008; ABM; 126,00 €; PRIVATE ALCALA DE HENARES

TOTAL DÍA ; 10/12/2008;

€; 2.013.00 €;

; ; ; ;

NUM002;

12/12/2008; ABM;


NUM002;

12/12/2008; ABM;


NUM002;

12/12/2008; ABM;


NUM002;

12/12/2008; ABM;


NUM002;

12/12/2008; ABM;


NUM002;

12/12/2008; ABM;


TOTAL DÍA ; 12/12/2008;

€; 1.806,00 €;

NUM002;

14/12/2008; GESTION FINANCIERA ARMINO SL ;


TOTAL DÍA ; 14/12/2008 ;

€; 385,00 €;

NUM002;

18/12/2008; ABM;

142,00 ; PRIVATE ALCALA DE HENARES

NUM002;

18/12/2008 ; ABM;


TOTAL DÍA ; 18/12/2008 ;

€; 536,00 €;

TOTAL DICIEMBRE 2008 7.775,00 €

ENERO 2009

Nº DE TARJETA; FECHA; ESTABLECIMIENTO; CANTIDAD; OBSERVACIONES

NUM002;

04/1/2009 ;



TOTAL;

04/12/2008 ;

;

132,00 € ;

NUM002;

09/01/2009;



NUM002; 09/01/2009;


14,00 € ; EMPRESA BEBIDAS HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 09/01/2009;



TOTAL DIA; 09/01/2009; ; 399,00;

NUM002;

10/1/2009;



TOTAL DIA;

10/1/2009;

;

275,00 €;

NUM002;

14/1/2009;



TOTAL DIA;

14/1/2009;

;

165,00 €;

NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



NUM002;

15/01/2009;



TOTAL DÍA 15/01/2009 ; ; 1.552,00

€;

NUM002;

28/01/2009;



NUM002; 28/01/2009;



NUM002; 28/01/2009;



NUM002; 28/01/2009;

GESTION FINANCIERA ARMINO SL ;


TOTAL DÍA 28/01/2009 ; ; 730,00

€ ;

FEBREO 2009


NUM002;

03/02/2009;



NUM002; 03/02/2009;



NUM002; 03/02/2009;


220,00 €; EMPRESA BEBIDAS HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 03/02/2009;



TOTAL DÍA9 ; 03/02/2015;

€; 1045,00 ;

NUM002;

04/02/2009;


16,00 €; EMPRESAS BEBIDAS HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 04/02/2009;



NUM002; 04/02/2009;



NUM002; 04/02/2009;



NUM002; 04/02/2009;



NUM002; 04/02/2009;


23,00 €; EMPRESA BEBIDAS FACTORY AIR

NUM002; 04/02/2009;



NUM002; 04/02/2009;



NUM002; 04/02/2009 ;

GESTION FINANCIERA ARMINO SL ;

23,00 € ; EMPRESAS BEBIDAS FACTORY AIR

NUM002; 04/02/2009;



TOTAL DIA; 04/02/2009; ; 1.096,50 ;

NUM002; 06/02/2009;



NUM002; 06/02/2009;

GESTION FINANCIERA ARMINO SL; 330,00 €; GESTION TPV HOTEL FACTORY

AIR

NUM002; 06/02/2009;

GESTION FINANCIERA ARMINO SL; 330,00 €; GESTION TPV HOTEL FACTORY

AIR

TOTAL DIA; 06/02/2009; ; 990,00 € ;

NUM002;

07/02/2009;



NUM002; 07/02/2009;



NUM002; 07/02/2009;



NUM002; 07/02/2009;



NUM002; 07/02/2009;



TOTAL DÍA9; 07/02/2009;

€; 1.320,00 ;

NUM002; 10/02/2009;



NUM002; 10/02/2009;



NUM002; 10/02/2009;



TOTAL DÍA9; 10/02/2009;

€; 715,00 ;

NUM002; 11/02/2009;



NUM002; 11/02/2009;



NUM002; 11/02/2009;



NUM002; 11/02/2009;



TOTAL DÍA9; 11/02/2009;

€; 880,00 ;

NUM002; 18/02/2009;

TELEPROCESOS Y ASOCIADOS 2001 SL;

312,00 € ; SALA DE FIESTAS VIVE MADRID

NUM002; 18/02/2009; TELEPROCESOS Y ASOCIADOS 2001 SL;

242,00 €; SALA DE FIESTAS VIVE MADRID







TOTAL DÍA9 ; 18/02/2009 ;

€; 1.038,00 ;

NUM002; 19/02/2009;

TELEPROCESOS Y ASOCIADOS 2001 SL;













242,00 €; SPA NIRVANA

TOTAL DÍA9 ; 19/02/2009 ;

€; 1.452,00 ;

TOTAL FEBRERO 2009 8.536,50 €

MARZO 2009


NUM002; 07/03/2009; GESTION FINANCIERA ARMINO SL ;

880,00 € ; GESTIO TPV HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 07/03/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL ;

34,00 € ; EMPRESAS BEBIDAS HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 07/03/2009 ; TELEPROCESOS Y ASOCIADOS 2001 SL ;


TOTAL DÍA9; 07/03/2009 ;

€; 1.134,00 ;

NUM002; 08/03/2009; GESTION FINANCIERA ARMINO SL;

187,00 € ; GESTIO TPV HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 08/03/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL;




TOTAL DÍA9 ; 08/03/2009 ;

€; 713,00 ;





TOTAL DÍA ; 18/03/2009 ;

€; 440,00 ;



NUM002; 19/03/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL ;
















TOTAL DÍA TOTAL DÍA ; 19/03/2009 ;

€; 2.093,50;

NUM002; 25/03/2009; ABM;


NUM002; 25/03/2009; ABM;


NUM002; 25/03/2009; ABM;


NUM002; 25/03/2009; ABM;


TOTAL DÍA; 25/03/2009;

€; 333,00 ;

NUM002; 26/03/2009; ABM;


NUM002; 26/03/2009; ABM;


NUM002; 26/03/2009; ABM;


NUM002; 26/03/2009; ABM;


NUM002; 26/03/2009; ABM;


NUM002; 26/03/2009; ABM;

142, 00 € ; PRIVATE ALCALA DE HENARES

NUM002; 26/03/2009; ABM;


NUM002; 26/03/2009; ABM;


TOTAL DÍA ; 26/03/2009 ;

€; 973,00 ;

NUM002; 27/03/2009; ABM ;


TOTAL DIA; 27/03/2009 ; ;

142,00 € ;

TOTAL MARZO 2009 5.828,50 €

ABRIL 2009




TOTAL DIA; 08/04/2009; ;

220,00 €;












297, 00 € ; GESTION TPV HOTEL FACTORY AIR



TOTAL DIA ; 09/04/2009 ; ;

2.189,00 € ;

NUM002; 12/04/2009; GESTION FINANCIERA ARMINO SL ;


NUM002; 12/04/2009 ; GESTION BLLEDING TRES SL ;






TOTAL DIA; 12/04/2009; ;

567,00 € ;



















TOTAL DIA; 13/04/2009 ; ;

1.761,00 € ;

NUM002; 19/04/2009; ABM;


TOTAL DIA; 19/04/2009; ;

220,00 €;

NUM002; 24/04/2009; COMRCIAL BLEEDING TRES SL ;






TOTAL DIA; 24/04/2009 ; ;

649,00 € ;



TOTAL DIA; 25/04/2009; ;

29,00 €;





TOTAL DIA; 28/04/2009; ;

34,00 € ;

TOTAL ABRIL 2009 5.699,00 €

MAYO 2009


NUM002; 28/04/2009 ; COMERCIAL BLEEDING TRES SL;


NUM002; 03/05/2009; ABM;


NUM002; 03/05/2009; ABM;


TOTAL DIA; 03/05/2009 ; ;

67,00 € ;

NUM002; 06/05/2009; ABM; 177,00 ; PRIVATE ALCALA DE HENARES



TOTAL DIA; 06/05/2009; ; 161,00 ;









TOTAL DIA; 07/05/2009; ; 981,00 ; PRIVATE ALCALA DE HENARES







TOTAL DIA; 11/05/2009; ; 926,00 ;










TOTAL DIA; 12/05/2009; ; 1.214,00 ;

NUM002; 13/05/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL; 33,00 ; EMPRESAS

BEBIDAS HOTEL FACTORY AIR



NUM002; 13/05/2009; GESTION FINANCIERA ARMINO SL; 165,00 ; GESTION

TPV HOTEL FACTORY AIR



TOTAL DIA; 13/05/2009; ; 226,00 ;

NUM002; 14/05/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL; 220,00 ; GESTION TPV

HOTEL FACTORY AIR

NUM002; 14/05/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL; 110,00 ; GESTION


NUM002; 14/05/2009; GESTION FINANCIERA ARMINO SL ; 29,00 ; EMPRESAS


NUM002; 14/05/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL; 220,00 ; GESTION TPV

HOTEL FACTORY AIR

NUM002

; 14/05/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL; 220,00 ; GESTION TPV HOTEL

FACTORY AIR

NUM002; 14/05/2009; COMERCIAL BLEEDING TRES SL; 275,00 ; GESTION


TOTAL DIA; 14/05/2009; ; 1.074,00 ;

TOTAL MAYO 2009 4.949,00 €

Debido a que las entidades bancarias no instalan cajeros electrónicos en este tipo de

locales, los cargos efectuados en beneficio de GESTIÓN FINANCIERA ARMIÑO en

verdad responden al uso por el acusado del "terminal público de venta" (TPV) que

dicha mercantil tiene en el referido Hotel "Factory Air" (C/Gumersindo Lorente n° 9,

Madrid), y mediante el cual, a modo de cajero electrónico, obtenía dinero en efectivo a

través de la tarjeta referida, en la que además se cargaba un incremento del 10% sobre

la cantidad que se le entregaba. Es el mismo sistema empleado por las ya citadas

Sociedades TELEPROCESOS Y ASOCIADOS SL y COMERCIAL BLEEDING TRES

SL; mientras que los gastos que efectuó a favor de ABM.

(también AMB) en el local "Prívate", sito en la Avda de Madrid n° 36 de Alcalá de

Henares, por los servicios recibidos, consistentes en consumiciones y alojamiento con

chicas, se cargaban directamente mediante el uso de la tarjeta ya mencionada.

Dado que las denominaciones sociales de dichas entidades beneficiarías de los

pagos no eran sugerentes del tipo de servicio prestado a cambio, el acusado, con el fin

de enmascarar ante la SGAE la verdadera naturaleza de las prestaciones recibidas en

los locales relacionados en las tablas anteriores, elaboró y presentó al Departamento

de Contabilidad de la entidad de gestión, diez recibos completamente inveraces,

pretendiendo hacerlos pasar como emitidos por GESTIÓN FINANCIERA ARMIÑO, SL,

en los que hizo reflejar pagos a favor de ésta, y en todos los cuales, además del NIF y

domicilio social real, hizo constar como concepto del gasto la palabra "catering",

añadiendo su firma y unas palabras manuscritas referidas a personas o Entidades

supuestas que justificarían tal gasto; recibos que acompañaba de algunos de los tickets

auténticos correspondientes al pago efectuado con la tarjeta de crédito corporativa

empleada.

El también acusado, Eusebio, con DNI n° NUM005, nacido el NUM006/1955, y cuyos

antecedentes penales no constan, en su condición de Director Financiero de la SGAE y

máximo responsable del área de control de gastos, no obstante haber sido informado

desde el Departamento de Contabilidad sobre la falta de justificación o justificación

dudosa de determinados pagos efectuados con la tarjeta de crédito corporativa

asignada al acusado Sr. Alfredo, ordenó que las cantidades no justificadas por éste

fuesen contablemente trasladadas a una cuenta de "gastos sin justificar", pero omitió

cualquier actuación, ya directamente con el afectado, ya a través de los principales

directivos de la entidad de gestión o de los órganos correspondientes de ésta que

hubiere podido significar la reclamación legal de tales cantidades y, en su caso, la

retirada de la referida tarjeta de crédito para evitar gastos impropios como los que se

siguieron cargando a través de la misma. Tampoco consta que revelase la realidad de

las cantidades ilícitamente cargadas a la SGAE por el acusado cuando éste abandonó

su cargo en la entidad de gestión cuatro días después del último gasto ilegítimamente

abonado con la mencionada tarjeta, es decir, el 19/05/2009; y ello a pesar de que en

esta fecha el Sr. Alfredo firmó el recibo de "liquidación, saldo y finiquito" de su relación

laboral con la SGAE -haciéndose constar que era "por despido"- y abonándosele por la

entidad de gestión 62.974, 05 euros, de los que 53.000 euros (CINCUENTA Y TRES

MIL) lo fueron en concepto de indemnización. La misma decisión que condujo al

ocultamiento de gastos no justificados con el correlativo beneficio ilícito para el acusado

Alfredo, fue nuevamente adoptada por el Director Financiero acusado cuando, al cabo

de un mes de la salida del Sr. Farré de la SGAE, fue puesto en su conocimiento la

existencia de cargos sin acreditar por éste, procedentes de la tarjeta en cuestión

asignada, por importe de 14. 728,50 euros, y cuyo auténtico origen era el ya explicado

de los servicios recibidos en los locales anteriormente aludidos".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del acusado

Alfredo, se interpuso recurso de apelación, que formalizó en escrito presentado el día

10-12-2 014, fechado un día antes, exponiendo como motivos de impugnación la

vulneración de principios constitucionales, la infracción de preceptos legales y el error

en la valoración de la prueba, como más adelante especificaremos.

Y también contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la

representación procesal del acusado Eusebio, que formalizó en escrito presentado y

fechado el día 9-12-2014, exponiendo como motivos de impugnación la vulneración del

principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución,

la aplicación indebida del artículo 451 del Código Penal y el error en la valoración de la

prueba, como más adelante concretaremos.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos mediante sendos informes fechados el

7-1-2015 y el 22-12-2014, respectivamente. En tanto que la representación procesal de

la acusación particular de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) impugnó

el recurso del Sr. Alfredo en escrito presentado y fechado el 13-1-2015.

TERCERO.- Por el Juzgado Central de lo Penal se ordenó el día 13-1-2015 remitir a

este Tribunal las actuaciones originales con los escritos presentados y, recibidos que

fueron el día 15-1-2015, se señaló fecha para la deliberación del recurso, que tuvo

lugar el día 6-3-2015, quedando entonces las actuaciones pendientes de la

correspondiente resolución.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I.- Planteamiento general.

PRIMERO .- Impugnan las representaciones procesales de los acusados Alfredo y

Eusebio la sentencia que condenó al primero por la comisión de un delito continuado

de apropiación indebida, previsto en el artículo 252, en relación con losartículos 249 y

74, todos del Código Penal, y un delito de falsedad de documento mercantil, previsto en

el artículo 392, en relación con elartículo 3 90.1.2°, del Código Penal, y al segundo por

la comisión de un delito de encubrimiento del delito de apropiación indebida, previsto

en el artículo 451 del Código Penal, porque consideran que por el Juzgador de

instancia se ha incurrido en indebida aplicación de los preceptos legales nombrados,

así como se ha infringido principios que configuran verdaderos derechos procesales

consagrados en los artículos 18, 24 y 120 de la Constitución, además de criticar los

errores en que se ha incurrido en la apreciación de la prueba practicada y la falta de

concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada

(de novedosa introducción), lo que en caso de mantenimiento de las condenas

supondría una significativa rebaja punitiva.

Los motivos de impugnación por ambos acusados de la sentencia dictada serán

expuestos y examinados a continuación en los cuatro siguientes apartados. Pero ya

podemos anticipar que serán rechazados por su improcedencia, ante la patente falta de

solidez y rigor que desprenden. Adelantamos que los recursos de apelación

interpuestos no pueden prosperar ya que, frente a las parciales y subjetivas

argumentaciones de los apelantes, que constituyen más bien parciales suposiciones y

conjeturas interesadas, se alza el criterio imparcial y objetivo del Juzgador de instancia,

quien desde su privilegiada posición de inmediación ha expresado de manera reflexiva

y razonada su criterio acerca de la regularidad del procedimiento tramitado y la

existencia de pruebas suficientes, a la vez que concluyentes, sobre la comisión

delictiva enjuiciada.

Como ya dijimos, en el siguiente Fundamento Jurídico extractaremos el escrito de

recurso del primero de los acusados, a cuyos motivos de recurso daremos la

correspondiente respuesta seguidamente. Y actuaremos del mismo modo con el

recurso del segundo de los acusados, a cuyos motivos luego contestaremos.

Finalmente, reservamos un sexto Fundamento de Derecho a abordar la cuestión sobre

la concurrencia o no de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo

21.6° del Código Penal, pues es planteada, con distintos matices, por cada una de las

dos partes recurrentes.

II.- Recurso de apelación de Alfredo.

SEGUNDO .- La representación procesal del acusado Sr. Alfredo articula hasta

siete motivos de recurso, cuya descripción haremos a continuación.

A) Como primer motivo de recurso, alega la nulidad de las actuaciones basada en el

quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que le ha producido

indefensión, por vulneración de los artículos 23 8, 24 0, 11.1 y 5 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, y 18.1 y 4 de la Constitución, al existir una cesión, acceso y difusión de

datos y ficheros sometidos a protección sin haber auto judicial habilitante para ello.

Sostiene la parte recurrente que la Guardia Civil inició este procedimiento, tras recibir

una información de un miembro del Centro Nacional de Inteligencia, requiriendo y

obteniendo de la Sociedad General de Autores y Editores, en fecha 3-10-2011 en la

sede de dicha entidad, datos sobre identidad sexual contenidos en ficheros custodiados

en aquella sede referidos al Sr. Alfredo. Asimismo, dice la parte recurrente que la

Guardia Civil procedió de idéntica manera con los encargados de la gestión de los

terminales de TPV (terminal punto de venta) de los establecimientos de hostelería que

aparecen en la investigación, sin que en ningún caso mediase auto judicial que lo

autorizara, ni expresión del supuesto delito cometido, ni referencia a los indicios en que

se basa, máxime cuando ya existía un órgano judicial que entendía del procedimiento

general.

Según la parte apelante, para acceder a la documentación de los ficheros la Guardia

Civil debería de haber obtenido un auto habilitante, pues no se trata de una denuncia

espontánea de la SGAE como perjudicada o de alguna persona encargada de

custodiar los ficheros que detectó alguna anomalía, habiendo aquel Cuerpo policial

infringido el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que le obligaba a

abstenerse de actuar autónomamente y someterse a los dictados del Juzgado Central

de Instrucción n° 5, competente para conocer de la causa principal incoada.

Se indica que, al no mediar el consentimiento del interesado ni tampoco autorización

judicial para obtener datos de los archivos protegidos, la consecuencia anulatoria es

clara y se extiende a todas las actuaciones, pues el recurrente ha sido objeto de una

injerencia contraria a Derecho, consistente en la obtención no consentida, ni judicial ni

personalmente, de datos que de ser ciertos serían especialmente protegidos, en los

que no sólo se basa toda la actividad probatoria del procedimiento, sino que incluso

fueron divulgados el mismo día de la detención del afectado al objeto de causarle el

mayor daño posible, dentro de una maniobra -siempre según la parte recurrente-

dirigida por el Centro Nacional de Inteligencia.

B) El segundo motivo de recurso hace referencia a la infracción de otro precepto

constitucional, esta vez el que incluye el derecho al Juez ordinario predeterminado por

la ley y el derecho a un proceso con todas las garantías, establecidos en el artículo

24.2 de la Constitución; vulneración que se hubiera cometido en el desglose de

actuaciones en pieza separada y la remisión de la causa para enjuiciamiento al

Juzgado Central de lo Penal. Se sostiene que el procedimiento contra el recurrente fue

artificialmente "anidado" en la causa seguida en el Juzgado Central de Instrucción n° 5

por la operación contra determinadas actividades desarrolladas en la SGAE, sin que

existiese nexo causal alguno con el procedimiento principal, excepto el referido a la

entidad supuestamente perjudicada.

Para la parte recurrente, la Guardia Civil ha actuado maliciosamente y en fraude de

ley, al dejar abierta la posibilidad de elegir el Juzgado competente, de conformidad con

criterios de conveniencia y con expresa contravención de lo establecido en el artículo

11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no respetar las reglas de la buena fe.

C) El tercer motivo de recurso también alude a vulneración de derechos

fundamentales, esta vez los derechos a un proceso con todas las garantías y a utilizar

los medios de prueba pertinentes, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se sostiene que es nula la providencia de fecha 24-10-2014, que denegó la práctica de

la prueba testifical en la persona de Agapito, previamente acordada por el titular del

Juzgado Central de lo Penal, porque el informe del médico forense no aprecia

obstáculo en que dicho testigo pudiese declarar, pero sorpresivamente el Juzgado

acuerda revocar su inicial resolución y deja sin efecto por innecesaria la referida

testifical, sobre la base de una enfermedad que no se concreta.

Para la parte recurrente, el Juzgador podía haber hecho uso de la facultad de tomar

declaración al testigo en su domicilio, prevista en los artículos 419 y 718 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, y la prueba de que el testigo no estaba enfermo se constata

por el hecho de que se desplazó sin dificultad a la sede judicial para ser observado por

el médico forense, que no percibió una supuesta y gravísima dolencia cardiaca en el

testigo. La importancia de su declaración lleva a la parte proponente a solicitar la

nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto del juicio oral, acordándose la

celebración de nuevo juicio o bien, alternativamente, que se practique dicha testifical en

la solicitada vista del recurso.

D) El cuarto motivo de recurso trata de la infracción de la presunción de inocencia del

Sr. Alfredo en relación con el delito de apropiación indebida. Para la parte apelante, la

prueba más evidente de la tácita aquiescencia de la SGAE con los gastos realizados

por el recurrente la constituye que, en los seis años transcurridos desde la producción

de los hechos que se le atribuyen, la SGAE nunca llevó a cabo actividades tendentes a

reclamar o pedir explicaciones al recurrente, dejando transcurrir tres años hasta

confeccionar un escrito acusatorio contra el Sr. Alfredo. Se añade que la prueba

practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia del interesado, pues los

locales en los que utilizaba el apelante la tarjeta Visa Oro estaban abiertos al público

licitamente y dedicados a la actividad genérica de hostelería, habiendo pagado unas

veces con su tarjeta personal y otras con la tarjeta de la SGAE. También se alega que

ninguno de los testigos ha afirmado con claridad que el Sr. Alfredo hubiese utilizado los

servicios de prostitución que según ellos allí se efectuaban; como tampoco ha

comparecido ninguna de las empleadas de esos locales que supuestamente ejercía

esa actividad, ni se ha podido determinar que los pagos realizados con la tarjeta de la

SGAE cuya documentación se ha verificado como auténtica se correspondan con

actividades de prostitución.

E) El quinto motivo de recurso trata de la infracción de la presunción de inocencia del

Sr. Alfredo en relación con el delito de falsedad documental. Se recuerda que la

falsedad ideológica cometida por particulares no está castigada en el Código Penal y

que el hecho de que los documentos que se dicen falsos sean elaborados de propia

mano por persona que no es, ni pretende serlo por el propio contenido del documento,

el comerciante o industrial que ha hecho el cobro, implica que realmente en este caso

no nos hallemos ante una imitación de la factura, o el intento de crear una apariencia

de factura, sea o no realmente atribuible al Sr. Alfredo, especialmente cuando la

pericial caligráfica ha excluido en su mayoría la autoría del referido acusado.

F) El sexto motivo de recurso hace referencia a la indebida aplicación del delito de

apropiación indebida, al no existir normativa interna alguna en la SGAE antecedente a

los hechos acreditados, tanto de la existencia como de la comunicación expresa al Sr.

Alfredo sobre el destino que debía de dar a los fondos de la cuenta vinculada a la

tarjeta Visa Oro y a través de ésta. Ello implica que nos encontremos ante una

ausencia de dolo, o incluso ante un error sobre el acto de disposición o sobre la

ajenidad de la cosa, especialmente cuando no ha quedado acreditada cuál es la

finalidad con la que se le entrega la tarjeta al recurrente, desconociéndose al día de

hoy cuáles eran los conceptos a los que se podía aplicar.

G) Y el séptimo motivo de recurso hace alusión a la supuesta infracción de preceptos

legales y constitucionales, al aplicar la sentencia combatida las reglas de la continuidad

delictiva y determinar la pena impuesta, conculcando el deber de motivación impuesto

en el artículo 120.3 de la Constitución. Se alega que resulta de aplicación el artículo

74.2 inciso primero del Código Penal, al tratarse la apropiación indebida de un delito

patrimonial, por lo que habrá de tenerse en cuenta el perjuicio total causado, que no

alcanza los 40.000 euros, habiéndose aplicado la mitad superior de la pena global de 6

meses a 3 años de prisión (a tenor del artículo 249 del Código Penal), a pesar de no

existir agravantes y que la cifra del perjuicio se alcanza mediante la acumulación de

hechos que aisladamente serían meras faltas, por no llegar los perjuicios individuales a

los 400 euros. Por ello, estima la parte recurrente que, además de no encontrarse en la

sentencia la mención expresa al plan preconcebido y al aprovechamiento de idéntica

ocasión, la pena a imponer no debe superar los 21 meses de prisión (situada en la

primera mitad de la legalmente prevista), proponiendo que la eventual condena quede

entre los 6 meses y 1 año de prisión, con preferencia a la cifra mínima mencionada,

ante la ausencia de reclamación por parte de la SGAE hasta la fase de calificaciones,

acontecida más de cinco años después de producirse los abonos con tarjeta Visa Oro

enjuiciados.

TERCERO .- Por las razones que a continuación exponemos, ninguno de los

anteriores motivos de recurso expuestos puede prosperar, según argumentaremos,

siguiendo -en evitación de confusiones- el mismo orden expositivo que el empleado por

la parte recurrente.

A) En relación a la necesidad del consentimiento del recurrente para que la Guardia

Civil accediese a los datos obrantes en la SGAE sobre los gastos efectuados con la

tarjeta Visa Oro que dicha entidad puso a su disposición para afrontar gastos de

representación, y sobre la necesidad de habilitación judicial para la obtención de tales

datos, tanto de la SGAE como de las empresas donde se utilizaba los TPV (terminal

público de venta), debemos indicar que, examinadas las actuaciones practicadas, no

observamos quiebra alguna en la regularidad del procedimiento seguido para la

obtención, por la Guardia Civil primero y por el Juzgado Central de Instrucción n° 5

después, de los datos que confirmaran o no las sospechas que comunicó a la Guardia

Civil un confidente policial que ya había efectuado otros relevantes servicios de

información a dicho Cuerpo de Seguridad, relativas a la utilización torticera por el

acusado Sr. Alfredo de la tarjeta corporativa Visa Oro que la SGAE había puesto a su

disposición para subvenir los gastos que en el desenvolvimiento de sus cometidos

laborales se le fueran originando. No podemos aceptar que se tratara de datos acerca

de la identidad sexual del afectado, como tampoco que tuviera que mediar

consentimiento del investigado o bien auto habilitante para la obtención de dichos

datos, pues no significaban una intromisión en aspectos de su vida íntima y personal

sino documentación acerca de la acreditación de los gastos que había realizado con

aquella tarjeta Visa Oro, puesto que existían fundadas sospechas de que hubiera sido

utilizada para sufragar gastos diferentes a los relacionados con la actividad laboral que

desempeñaba.

Comparte este Tribunal las referencias que el Magistrado de instancia efectúa en la

sentencia impugnada sobre que se estaba ante un supuesto en el que la Guardia Civil

tenía una noticia de supuesta comisión delictiva, por lo que abre diligencias y da cuenta

inmediata al órgano judicial de sus pesquisas, con sugerencia sobre la detención del

posible implicado y con subsiguiente respuesta del órgano judicial para que, en caso de

quedar en libertad, se le cite de comparecencia ante dicho órgano instructor. En

cualquier caso, ninguna esfera íntima y privativa del investigado se violentó en la

comparecencia de requerimiento de documentación que realizó la Guardia Civil en la

sede de la SGAE en la mañana del 3-10-2011 (folios 190 a 192 de la Pieza Separada),

que se realizó en el despacho del Director de sus Servicios Jurídicos. Como tampoco

concurrió vulneración de la intimidad del recurrente en la entrega de la documentación

mercantil obrante en las empresas explotadoras de los locales de alterne y de las

terminales TPV o datáfonos existentes en ellas, donde el acusado que nos ocupa

requería los servicios y realizaba las consumiciones que cargaba a la SGAE a través

de la utilización de la tarjeta corporativa Visa Oro. Como reiteradamente se dijo en el

juicio y se expresó en los escritos de impugnación del recurso, resulta absurdo que

para la obtención de documentos que forman parte de la contabilidad de la SGAE y de

aquellas empresas con las que negoció el acusado, tuviera que mediar su

consentimiento expreso, ya que no formaban parte de su esfera íntima, lo que a su vez

implicaba la innecesariedad de un auto habilitante, resultando justificada y proporcional

la forma de actuar de la Guardia Civil, que de inmediato informó al Juzgado competente

del resultado de sus primeras diligencias, poniéndose a partir de entonces bajo las

órdenes y a disposición de la autoridad judicial.

Acerca de si el informador o confidente era o no miembro de los servicios secretos,

resulta cuestión no aclarada pero a la vez intrascendente en el caso analizado, pues el

enjuiciamiento llevado a efecto se realizó, no sobre sus informaciones, sino sobre las

investigaciones posteriores efectuadas inicialmente por la Guardia Civil, que siempre

mantuvo una actitud intachable, lejana de las insinuaciones de mala praxis profesional

que contra ella dirigió la defensa del acusado Sr. Alfredo.

B) En cuanto a la supuesta incompetencia de los órganos judiciales radicados en la

Audiencia Nacional para conocer y enjuiciar los hechos sometidos a investigación y

posterior juicio, debemos tener presente que el artículo 65.1° último párrafo de la Ley

Orgánica del Poder Judicial establece la competencia de los órganos judiciales de la

Audiencia Nacional para conocer de los delitos conexos a los que se insertan en el

listado allí contenido. De dicha normativa se infiere sin ningún género de duda que en

momento alguno se ha infringido, ni por la Guardia Civil ni por los órganos judiciales, el

derecho al Juez predeterminado en la ley, ya que la existencia de la Pieza Separada

incoada el 18-10-2013 (folios 4ª 5 y 1517 a 1518 de las actuaciones), donde se ha

terminado de investigar y se ha juzgado a los dos acusados apelantes, tiene su razón

de ser en la preexistencia de las Diligencias Previas n° 90/2010, donde se investigan

una variedad de actividades presuntamente delictivas y otros muchos imputados,

siempre relacionados directa o indirectamente con la SGAE.

El Instructor, a instancia del Ministerio Fiscal, acordó formar dicha Pieza Separada en

aplicación del artículo 762.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud del cual se

posibilita la incoación de tales Piezas Separadas "para enjuiciar los delitos conexos...

cuando existan elementos para hacerlo con independencia y para juzgar a cada uno de

los imputados, cuando sean varios", con el objetivo de "simplificar y activar el

procedimiento".

Así se ha procedido en el caso de autos, en los que no se observan las alegadas y

no probadas "maniobras" de la Guardia Civil para atraer el procedimiento a esta

Audiencia Nacional, según expresa la parte recurrente sin rigor alguno.

C) Respecto a la pertinencia de la declaración del testigo Agapito, propuesta por la

parte

recurrente y admitida inicialmente por el Juzgador, que la rechazó por la grave

enfermedad que padece dicho testigo, siguiendo las indicaciones del informe del

médico forense emitido el día 9-10-2014 (folios 294 a 296 del Procedimiento Abreviado

n° 3/14), insistimos en acoger la tesis del Juzgador de instancia, como ya

manifestamos en nuestros autos de fechas 13-2-2015 y 5-3-2015, el primero

declarando la impertinencia de la práctica de dicha testifical en esta segunda instancia

y el segundo desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra nuestro primer

auto.

No comprendemos que exista tacha de nulidad en el proveído del Juzgador de

instancia fechado el 24-10-2014 (folio 352 del Procedimiento Abreviado n° 3/14), ya

que en él deniega la práctica de la declaración testifical del Sr. Agapito, "dadas las

consideraciones contenidas en el cuerpo del escrito del forense, y los condicionantes

que éste especifica para prevenir un resultado lesivo para el testigo, condicionantes

que dado el calendario establecido y prueba a practicar, son de imposible

cumplimiento, habida cuenta además, que no se aprecia util idad procesal de su

declaración respecto al fondo del asunto, habiendo sido ya resuelta su incidencia en el

caso por la Sala de esta Audiencia Nacional".

Compartimos dicho criterio, después de examinar el informe forense sobre los

padecimientos del testigo y las pautas a cumplimentar para que pudiera declarar en el

juicio sin riesgo para su salud, así como después de analizar el resultado del plenario.

Así, respecto del informe médico-forense, en él se enumeran las patologías del

informado, consistentes en enfermedad arterial coronaria difusa de tres vasos no

revascuralizable, insuficiencia cardiaca crónica, miocardiopatía dilatada de origen

isquémico con disfunción vascular severa, bloqueo aurículoventricular de primer grado,

hipertensión vascular mixta y diabetes tipo 2. Para más adelante indicar que el estado

de salud del informado le permitiría asistir al juicio oral, pero siempre y cuando se

tomaran una serie de medidas al objeto de minimizar factores de riesgo, como

cansancio, ansiedad y estrés, que pudieran descompensar su situación clínica. Por ello

se aconseja que, en caso de que se decida su llamada al plenario, su declaración se

hiciese por videoconferencia, en un lugar tranquilo y con preguntas claras y concretas

que permitan una respuesta concisa, para así evitar largos parlamentos con preguntas

y repreguntas generadoras de cansancio y estrés.

Ante tales exigencias médicas en evitación del riesgo para la salud del paciente, el

Juzgador de instancia optó razonablemente por inadmitir su declaración testifical.

Facultad adoptada ponderadamente que comparte este Tribunal, y

que ratifica la propia dinámica del acontecer procesal, pues consta en las

actuaciones cómo, en las testificales practicadas en el plenario (sesión del 29-10-2014

al mediodía), los funcionarios de la Guardia Civil Capitán con número de identificación

NUM007 y Alférez con número de identificación NUM008, se expresaron acerca de la

información que les ofreció el Sr. Agapito sobre los posibles irregulares gastos del Sr.

Alfredo utilizando la tarjeta corporativa de la titularidad de la SGAE, cuyo testigo había

sido miembro de la Guardia Civil y ejercía de periodista, habiendo prestado otros

servicios de información en anteriores casos y desconociendo si pertenecía al entonces

CNI. Aserto este último que no merece la atención de este Tribunal, tal y como

igualmente ocurrió en el juicio celebrado, pues ninguna supuesta conspiración contra el

recurrente Sr. Alfredo se ha constatado, ni que dicho testigo lo haya amenazado o

coaccionado, como lo demuestra la ausencia de denuncia por tales supuestas

intimidaciones o presiones injustas, cuya falta de denuncia ha admitido el propia

apelante.

D) Por lo que se refiere a la prueba del delito continuado de apropiación indebida

cometido, contrariamente a lo que expresa la parte recurrente, en autos sí que se han

practicado y argumentado con profusión de detalles diversos medios que demuestran

la culpabilidad del apelante y la ruptura de la presunción de inocencia que le favorecía.

De forma precisa y contundente, el Juzgador de instancia expresa en la resolución

combatida que el uso de la tarjeta de la que era titular la SGAE y beneficiario el

apelante Sr. Alfredo venía delimitado por la función que desempeñaba como Director

del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas de la entidad, es decir,

básicamente relaciones públicas de la entidad. En este sentido, sigue indicando el

Juzgador que resulta incomprensible que una persona con la preparación académica y

profesional del apelante del que tratamos no conociera sobradamente que dicha tarjeta

no debía utilizarse para cubrir sus gastos personales, porque como se establece en las

Normas sobre uso de las tarjetas Visa de la SGAE aportadas por la representación del

otro acusado (folio 34 0 del Procedimiento Abreviado n° 3/14), éstas sólo se debían

usar para pagar gastos ocasionados por la actividad del recurrente en la SGAE y nunca

para abonar sus gastos personales.

En este punto, conviene tener presente lo establecido en la reciente STS. n° 905/14,

de 29-12-2014, al expresar que, como recuerda la STS. n° 370/14, de 9-5-2014, el

delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 2 52 del Código Penal,

que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren

dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan

recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca

obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina del

Tribunal Supremo (STS. n° 513/07, de 19-6-2007, n° 228/12, de 28-3-2012, y n°

664/12, de 12-7-2012, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial

de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos

modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de

cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su

patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la distracción de dinero

cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación

de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del

artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares

del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico,

respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

Sigue indicando la primera STS. nombrada que la doble dimensión de la apropiación

indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal

prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero

hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los

supuestos de obligación de devolver, o el destinatario final del dinero, en los supuestos

de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de

explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este

problema, la jurisprudencia ha diferenciado las dos modalidades en el tipo de la

apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal,

apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que

en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale

necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre

el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las

limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo

entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el

administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de

apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En

definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en

posesión con la obligación de entregarla o devolverla, y distraer es dar a lo recibido un

destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre

cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente

dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del

mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan

generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de

dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como

elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión,

administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver

otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición

sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las

facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino

definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de

ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una

imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Ciñéndolos el caso que nos concierne, la STS. comentada incluye en el delito

continuado de apropiación indebida, la utilización de la tarjeta de crédito de la empresa

para el pago de gastos particulares, como de manera razonada y razonable hace el

Juzgador de instancia, apoyándose en la contundente prueba testifical constituida por

las declaraciones en juicio de Belarmino, administrador y director del Hotel "Factory Air"

de Madrid; de Cipriano, administrador único y director de la empresa "Gestión

Financiera Armiño SL.", que explotaba el negocio de datáfonos instalado en el

mencionado Hotel; Dimas, que explotaba los datáfonos instalados en la Sala de Fiestas

"Prívate" de Alcalá de Henares, que regentaba, y de Estanislao, detective privado. El

primero y el tercero de los testigos manifestaron que regentaban locales de chicas de

alterne, con las que quedaba el acusado Sr. Alfredo cuando acudía a dichos negocios,

haciéndolo preferentemente solo, y si alguna vez iba con alguien, terminaba

quedándose sólo él. El segundo y el tercero de los nombrados testigos explicaron la

mecánica de las terminales TPV o datáfonos, utilizados no sólo para pagar servicios

directamente a través de la tarjeta de crédito sino también como cajeros para obtener

dinero metálico con recargo del 10 % de interés por comisión. Y el cuarto testigo

declaró acerca de sus gestiones, realizadas a instancia de su jefe y encargadas a éste

por el acusado, con objeto de rescatar los tickets o boletas de pago con la tarjeta

corporativa de los servicios y consumiciones que había efectuado en el "Hotel Factory"

en su última etapa como trabajador de la SGAE antes de irse a Estados Unidos. Elenco

probatorio que viene acompañado de la ingente y variada documental que refleja tales

gastos en dichos locales, ninguno de ellos relacionados con el desempaño profesional

del acusado, quien en momento alguno ha demostrado que se guiara en el

entendimiento de que tales gastos tenían que ser soportados por la SGAE, como

tendremos ocasión de explicar en el apartado F) de este Fundamento Jurídico.

E) En cuanto a la destrucción de la presunción de inocencia del apelante, referida al

delito de falsificación de documentos mercantiles perpetrado, asimismo existe

abundante y sólida acreditación de dicha comisión delictiva, al contrario de lo que

mantiene la parte recurrente.

Sobre la figura penal de la que ahora tratamos, debemos tener presente que la STS.

n° 331/13, de 25-4-2013 indica que el delito de falsedad documental consiste en la

plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración

objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o

contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

Añade dicha resolución, siguiendo la estela de otras muchas anteriores, que para la

existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es

otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la

confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos,

es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o

material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas

tipificadas en la norma penal, b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos

esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia

del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que no pueda apreciarse la existencia de

falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca

de toda potencialidad lesiva). c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia

de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la

realidad, d) Y, junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia

de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad

documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también

que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste toda modalidad de falsedad

documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus

extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de

delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del Derecho a la que está

destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado

a cumplir en el tráfico jurídico. La razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio

veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya

protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico

protegido por estos tipos penales. De tal modo que deberá negarse la existencia del

delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han

sufrido riesgo alguno.

Por otro lado, la STS. n° 539/13, de 27-6-2013 establece que, respecto al delito de

falsificación de documento mercantil, es cierto que la jurisprudencia ha precisado que la

confección de una factura, aislada de actos posteriores, se circunscribe a recoger una

manifestación de voluntad, por lo que, mientras no es utilizada para acreditar un hecho,

no desempeña funciones probatorias, siendo atípica aquella mendacidad a los efectos

del delito de falsedad; pero también lo es la doctrina consolidada que estableció la

STS. n° 1302/02, de 11-7-2002, conforme a la cual la confección completa de un

documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una

secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de

completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la

realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se

disciplina en el artículo 390.1.2° del Código Penal. Por lo que constituye falsedad la

simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos

inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular

pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. Aunque se ha despenalizado para

los particulares una especifica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en

la narración de los hechos-, esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad

de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica.

Ésta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del

artículo 390. Desde este punto de vista, se entiende que el artículo 3 90.1.2° puede

incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en

su conjunto, porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de

acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente. Consecuentemente,

el artículo 3 92 admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento

público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las

formas comisivas de los tres primeros números del artículo 390. Por ello, la falsedad

ideológica del particular continuará siendo típica cuando los documentos constituyen

una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con

suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va

destinada. En estos casos, la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han

visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han

existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados

documentos se haya faltado a la verdad; se trata sencillamente que tales declaraciones

jamás se han producido.

En el caso que examinamos, contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente, la

confección de las facturas o justificantes de servicios abonados con la tarjeta Visa Oro

corporativa usada por Alfredo, obrantes en los folios 93 a 102 de la Pieza Separada

(antiguos folios 7617 a 7634 de la causa matriz), no constituye un acto neutro e impune

desde la perspectiva del Derecho Penal, ya que no incorporan una mera manifestación

de la voluntad inveraz, sino que son documentos creados "ex novo" por el apelante

para simular la realización de unas prestaciones económicas con trascendencia

jurídica, hasta el punto que sirvió para propiciar la justificación de gastos irregularmente

efectuados con cargo a la tarjeta de la titularidad de la SGAE, cuya entidad abonó tales

gastos. Con su emisión, el acusado Sr. Alfredo no sólo faltó a la verdad en la narración

de los hechos, sino que simuló unos hechos (cuales son determinados e inexistentes

agasajos corporativos, llamados en los documentos "catering"), que conllevaron el

abono por la SGAE de unos dispendios improcedentes.

Como recuerda la STS. n° 586/2012 de fecha 6-6-2012, estaremos ante un supuesto

atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se

incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación

no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta

aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si

se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio,

pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada

ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia

administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria

(documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una

factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca podrá

producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del

documento, de modo que en apariencia se trata de un documento verdadero, siendo

falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga

simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su

autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia

penal a la conducta del autor.

En este sentido, la ya aludida STS. n° 905/14, de 29-12-2014, con remisión a la n°

1018/13, de 17-12-2013, expresa que, en relación con el concepto de documento

mercantil, la jurisprudencia mantiene un concepto amplio, estimando por tal todo

documento que sea expresión de una operación mercantil plasmada en la creación,

alteración o extensión de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sea para cancelar,

ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, estimándose por tales

documentos mercantiles no sólo los expresamente regulados en el Código de

Comercio y Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación

de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de

tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un

concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos

mercantiles expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio,

pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque,

resguardos de depósitos y otros muchos. También son documentos mercantiles todas

aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de

preconstitución probatoria, destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se

refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente se incluye otro

tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la

ejecución de dichos contratos como facturas y albaranes de entrega y otros

semejantes. Asimismo, los recibos falseados son documentos acreditativos del pago de

una obligación de carácter comercial, por lo que la calificación de los documentos como

mercantiles, es conforme con nuestra doctrina jurisprudencial.

Añade dicha reciente STS. que si se partiese del criterio conforme al cual todo

documento cuyo autor aparente coincide con su autor real es auténtico, con

independencia de que no responda a realidad alguna, es claro que el artículo 3 90.1.2°

de Código Penal quedaría vacío de contenido, pudiendo generar consecuencias

negativas para la seguridad del tráfico mercantil e incluso para el normal desarrollo de

una convivencia organizada en un ámbito de confianza. Por ello, cabe sostener

razonablemente que no puede considerarse como auténtico aquel documento que es

incierto en su integridad, salvo en la firma, es decir, que ha sido deliberadamente

inventado para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente, que es lo que

sucede en el caso actual. Ha de ponderarse la relevancia del principio de lesividad con

respecto a falsedades documentales idóneas para ocasionar perjuicios a terceros. Y

también que el hecho de que se despenalice en el ámbito de los documentos privados

una determinada modalidad de falsedad ideológica (artículo 3 90.1.4°) no quiere decir

que se despenalicen las restantes. Resulta razonable, por tanto, incardinar en elartículo

3 90.1.2° del Código Penal aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera

exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en

el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione

deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación

jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un

documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e

induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

Como señala la STS. n° 280/13, de 2-4-2013, en las sentencias más recientes

dictadas sobre esta cuestión se ha consolidado el criterio de que determinadas

falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter restrictivo, en

el actual texto penal, afirmándose que la diferenciación entre los párrafos 2° y 4° del

artículo 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2° aquellos supuestos en que

la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los

extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada

para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos (párrafo 4o),

sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente

con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente

inexistente.

Como ya hemos dicho, el Juzgador de instancia, siguiendo esta constante línea

jurisprudencial, ha calificado la conducta del acusado Alfredo como constitutiva de un

delito de falsedad documental incardinado en el nombrado tipo recogido en el artículo

392 en relación con elartículo 3 90.1.2° del Código Penal, al haber confeccionado las

facturas de color verde cuyos originales constan en los folios 93 a 102 de las

actuaciones. Se basa en las declaraciones testificales de Cipriano, administrador único

y director de la empresa "Gestión Financiera Armiño SL.", que recordemos que

explotaba el negocio de TPV instalado en el Hotel "Factory Air", el cual con rotundidad

y sin fisuras manifestó que los indicados justificantes de color verde no son los que su

empresa entregaba a los clientes (entre ellos el referido acusado) a modo de

justificantes o facturas del dinero entregado más la comisión del 10 %, a través del uso

de la tarjeta corporativa en dicho local de alterne; de Otilia, secretaria del acusado, a

quien éste dijo en un momento determinado (coincidente con una sospechosa pérdida

de documentos que ella guardaba en un sobre para entregarlos en el Departamento de

Contabilidad), que iba a gestionar personalmente la entrega de los justificantes de

gastos en aquel Departamento, habiendo asimismo reconocido la letra y la firma del

acusado en los espúreos justificantes de color verde que se le exhibieron; y del informe

pericial del Departamento de Grafística de la Guardia Civil, emitido el 20-7-2012 y

ratificado en el plenario a última hora de la mañana del 29-10-2 014 por sus autores,

Teniente con número de identificación NUM009 y Brigada con número de identificación

NUM010, en cuyo dictamen al final de su página 39 y principio de la 40 (folios 1513 y

1514 de la Pieza Separada) se atribuye a Alfredo la autoría de las firmas de tales diez

documentos, a pesar de las vacuas reticencias que opuso la defensa de dicho

acusado, del que debemos aclarar que en su momento se negó a formar cuerpo de

escritura a efectos de comparación con los documentos por entonces dubitados (folio

1281), por lo que dicho informe se elaboró sobre otros originales recabados de la

SGAE (folios 403 a 405).

F) Acerca de los supuestos problemas de comprensión por el recurrente sobre el

concreto destino de los fondos soportados por la SGAE con la utilización de la tarjeta

corporativa, con un limite mensual de 6.000 euros, que puso a disposición del apelante

por su condición de Director del Gabinete de Presidencia y Relaciones Corporativas,

extraña sobremanera que la defensa del apelante quiera hacer creer a este Tribunal (y

antes al Juzgador de instancia) que su cliente no conocía de antemano los contornos y

la finalidad profesional del uso de dicha tarjeta.

Hemos de recordar que el Magistrado-Juez Central de lo Penal no se creyó la

versión de la defensa del apelante, por su propia formación y por aplicación de un

elemental principio de lógica, que parece olvidar el interesado pero que nos delimitó su

superior jerárquico, el entonces Presidente del Consejo de Dirección de la SGAE

Alejandro, al indicar al respecto en el plenario que los límites de utilización de la tarjeta

en cuestión vienen determinados por la propia deontología profesional del usuario.

Límite que se ha probado que el interesado no observó, al cargar a cuenta de la tarjeta

corporativa que tenía confiada determinados gastos que en absoluto tenían relación

con los derivados de su cometido profesional.

Sólo nos resta por indicar que si el recurrente hubiera tenido justificación del uso de

dicha tarjeta Visa Oro con personas con las que se relacionaba y a las que agasajaba

en nombre de la SGAE, así lo hubiera sostenido y acreditado, con exteriorización de

nombres concretos, eventos específicos y lugares de actuación. Pero no lo ha hecho y,

en cambio, ha desplegado las conductas falsarias ya mencionadas y la actividad

asimismo descrita tendente al intento de recuperación de los tickets abonados, para

pagar personalmente sus gastos en metálico, lo que no ha podido conseguir.

Ni tan siquiera su actitud procesal de no contestar en el juicio oral sino a las

preguntas de su Abogado le ha favorecido, pues se le ha aplicado la doctrina emanada

de la última jurisprudencia sobre el valor del silencio del acusado.

Como establece la STS. n° 679/13, de 25-7-2013, la posibilidad de tomar en

consideración el silencio o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la

sentencia del TEDH. de 8-2-1996 (caso Murray contra el Reino Unido), que expresa

que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de

culpabilidad, cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base

probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud

silenciosa del acusado, señalando que "El Tribunal nacional no puede concluir la

culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es

solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado

debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir,

por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación

posible y que el acusado es culpable". También el Tribunal Constitucional viene

proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del

silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar

del imputado una explicación" (STC. n° 202/00, de 24-7-2000).

G) Y en relación a la determinación de la pena privativa de libertad impuesta por el

delito de apropiación indebida cometido, este Tribunal considera ponderada la

responsabilidad penal declarada en la sentencia combatida (situada al principio de la

segunda mitad de la pena legalmente aplicable), habida cuenta la continuidad delictiva

prolongada durante siete meses y la elevada cuantía distraída, teniendo también en

consideración que hasta en once ocasiones (en fechas 20-11, 4-12, 4- 12, 5-12, 10-12,

10-12, 12-12 y 12-12-2008, y 7-3, 8-3 y 13-4-2009) tales dispendios sobrepasaron la

cifra individual de 400 euros que delimita la consideración como delito o como falta un

acto de apropiación indebida (artículos 252 y 623.4 del Código Penal), y que en dos

veces (diciembre de 2008 y febrero de 2009) se realizaron gastos por encima de los

6.000 euros mensuales asignados al recurrente. Por lo demás, la determinación de la

pena impuesta se adecúa plenamente a las disposiciones legales establecidas en los

preceptos nombrados en la sentencia recurrida, optando el Juzgador por la

determinación de la pena que tuvo por más acorde con la conducta desarrollada y el

resultado producido, que entiende este Tribunal ajustado a Derecho.

III.- Recurso de apelación de Eusebio.

CUARTO.- La representación procesal del acusado Sr. Eusebio articula hasta tres

motivos de recurso contra la sentencia que le condenó por la comisión de un delito de

encubrimiento de otro de apropiación indebida, cuyo examen haremos a continuación.

A) Como primer motivo de recurso, se alude a la vulneración del derecho a la tutela

judicial efectiva, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y a la

presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución. Se sostiene

que el Juzgador de instancia ha ignorado en la redacción de su sentencia la norma de

libre apreciación probatoria contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, al haber asumido en su literalidad los hechos objeto de acusación del

Ministerio Fiscal. Por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.

B) El segundo motivo de recurso estriba en el error en la valoración de la prueba, al

incluir la sentencia, en la partida de gastos sin justificar, gastos que ya estaban

contabilizados, cuyos justificantes estaban punteados y se pasaron al análisis del

recurrente. Se sostiene que en la sentencia se mezclan erróneamente, por un lado, los

gastos punteados, que ya estaban contabilizados como no podía ser de otra manera, al

tratarse de gastos del año 2008, y por otro lado, los gastos sin justificar, con sello de

contabilización de 31-8-2009 y texto manuscrito "traspaso a gastos sin justificar", por

importe de 14.728,50 euros, correspondientes a los meses de abril y mayo de 2 009,

que surgen con posterioridad a la marcha del Sr. Alfredo. Se alega que, primero el

Ministerio Fiscal y después el Magistrado Juzgador, asimilaron los justificantes

punteados (anteriores a la marcha del Sr. Alfredo), con los gastos sin justificar, por

importe de 14.728,50 euros, que se descubren en el mes de junio de 2009, una vez

que el Sr. Alfredo hubiese abandonado la SGAE y ya hubiese sido indemnizado,

encontrándose en Estados Unidos, y dicho mal entendimiento de lo que son estos tipos

de gastos influyó a la hora de fundamentar una sentencia condenatoria.

C) Y el tercer motivo de recurso, de mayor calado jurídico, trata de la supuesta

aplicación indebida del artículo 451 del Código Penal, al acudir el Juzgador de instancia

a la figura de la comisión por omisión y entender que concurre en el recurrente la

posición de garante, que es el mismo argumento que empleó el Ministerio Fiscal en su

informe para solicitar la condena del Sr. Eusebio como autor de un delito de

apropiación indebida.

Para la parte apelante, no concurren en la actuación de su patrocinado los requisitos

de la perpetración de un delito de encubrimiento, pues nunca tuvo conocimiento de la

comisión de un delito por el Sr. Alfredo, lógicamente nunca intervino en el mismo como

autor o como cómplice, y no intervino con posterioridad a su ejecución. Se alude al

principio de confianza en la correcta actuación del Sr. Alfredo, no habiendo conocido ni

consentido el enmascaramiento de los gastos particulares que hacía a través del uso

de la tarjeta Visa Corporate Oro que tenía a su disposición, pues siempre creyó que los

gastos justificados por el Sr. Alfredo eran realmente gastos vinculados a su actividad de

representación corporativa de la SGAE, dentro de su cometido como ejecutivo de la

entidad, presentando como única peculiaridad -detectada por el Departamento de

Contabilidad- el haberse producido por la noche, lo que determinó que el recurrente

reclamara información sobre los gastos superiores a 4 00 euros del ejercicio vencido y

auditado en 2008, que le fue entregada el 7-5-2009, pidiendo explicaciones al Sr.

Alfredo y quedando satisfecho con las mismas, al tratarse según éste de gastos

originados en seminarios sobre antipiratería, que se prolongaban hasta altas horas de

la noche, sin que se imaginara que se tratase de gastos particulares en clubes de

alterne.

Sigue la parte apelante alegando que Eusebio tuvo conocimiento de la existencia de

una partida de gastos que no se había justificado por Alfredo (correspondientes a los

meses de abril y mayo de 2009) tras la salida de éste de la SGAE, que se produjo

definitivamente el 19-5-2009, cuando recibió la indemnización por despido, pero en

realidad cesó el día 15 del mismo mes y año, siendo el último gasto con la tarjeta el

14-5-2009, y aunque contactaron con el Sr. Alfredo desde el Departamento de

Contabilidad y éste les manifestara que reclamaran esos gastos a Visa, el Sr. Eusebio

tuvo conocimiento de ello con posterioridad a la salida del Sr. Alfredo, cuando ya éste

se hallaba en Estados Unidos, siendo de difícil localización, y cuando además desde la

entidad bancaria BBVA ya habían dicho que la reclamación a Visa la tenía que cursar

el titular de la tarjeta.

Afirma la parte recurrente que la atribución a su patrocinado de una conducta de

encubrimiento del artículo 451.1° del Código Penal por comisión por omisión, carece

del más mínimo sustento técnico jurídico, no siendo cierto que, como se dice en la

sentencia combatida, el Sr. Eusebio estuviera alertado de las anomalías o

peculiaridades que estaba produciendo el Sr. Alfredo en el uso de su tarjeta, ni que no

tomara decisión alguna tendente a reparar aquellas anomalías, como retirar la tarjeta al

directivo infractor o descontar de su sueldo los gastos ilegítimos, puesto que se reitera

que los gastos del año 2008 estaban contabilizados y auditados, y los gastos del año

2009 no se conocieron hasta la salida del Sr. Alfredo de la SGAE.

Por último, se sostiene que no hay previsión legal ni contractual alguna que

impusiese al Sr. Eusebio una obligación concreta de revisar las facturas que

manipulaba y presentaba el Sr. Alfredo, como prevé el artículo 11 del Código Penal;

como tampoco existe alguna actuación precedente, porque la esencia de un

encubrimiento es haber conocido los hechos con anterioridad a su comisión, al tratarse

de un delito de configuración puramente dolosa, que precisa de la voluntad deliberada

e intencionada de realizar la acción u omisión, no cabiendo la posibilidad de configurar

un delito de encubrimiento de carácter imprudente.

Por todo lo cual debe dictarse -al entender de la parte recurrente- una sentencia

revocatoria de la apelada, en la que se absuelva a su patrocinado del delito de

encubrimiento, al resultar inaplicable el artículo 451.1° del Código Penal en que se

basó el Juzgador de instancia para condenar al Sr. Eusebio.

QUINTO .- Por las razones que a continuación exponemos, al igual que ocurrió con

el anterior apelante, ninguno de los tres motivos de recurso descritos puede prosperar,

como argumentaremos a continuación, siguiendo el mismo orden expositivo que el

empleado por la parte recurrente.

A) En relación al supuesto "seguidismo" o actuación mimética que -según la parte

recurrente- realiza el Magistrado Juzgador respecto a la tesis condenatoria del

Ministerio Fiscal, no podemos compartir el criterio mantenido por la parte recurrente.

Si bien es cierto que el Magistrado de la instancia hizo suya la tesis inculpatoria

formulada por la acusación pública personada, única que dirigió acciones contra el Sr.

Eusebio, ello se enmarca en una situación de plena normalidad procesal que no debe

extrañar en la praxis judicial, donde ninguna anomalía se produce, y menos

determinante de una nulidad de actuaciones, por la circunstancia de asumir el Juzgador

los hechos recogidos en el escrito de acusación, especialmente cuando luego realiza

una completa valoración de la prueba practicada y no copia la calificación jurídica de

aquella parte acusadora.

No puede prosperar este primer motivo de recurso, puesto que el elenco probatorio

desplegado en las actuaciones ha sido convenientemente analizado por el Juzgador de

instancia, quien ha ofrecido explicaciones razonadas y razonables, desde la

perspectiva del principio de la libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Valoración ponderada y en conciencia de la

prueba practicada que hemos de ratificar, pues carece de cualquier atisbo de

arbitrariedad e inconsistencia, y ha servido para enervar la presunción de inocencia que

inicialmente favorecía al acusado.

A este respecto, debemos recordar que constante doctrina jurisprudencial del

Tribunal Constitucional viene reiterando que la valoración de la prueba y el derecho a la

presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución comporta, en

el orden penal, la concurrencia de cuatro exigencias de cuya existencia depende el

mantenimiento de la verdad interina de inculpabilidad o su decaimiento, basándose en

el resultado de la valoración de la prueba de cargo. Tales exigencias son: a) La carga

de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal y sus circunstancias

de ejecución y sobre la intervención que en ellos hayan tenido los imputados,

corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una

"probatio diabólica" sobre hechos negativos, b) Sólo puede entenderse como prueba la

practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con

observancia de los principios de contradicción y publicidad, con la excepción de los

supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral

sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y la

posibilidad de contradicción, c) La prueba de cargo cuya valoración puede ser tenida en

cuenta en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia puede ser

tanto la prueba directa como la indirecta o de indicios. Y d) La valoración crítica de toda

la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial, que la ejerce libremente

con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Como se hemos explicado y ampliaremos posteriormente, este Tribunal ha

considerado válidamente fundadas las apreciaciones del órgano judicial enjuiciador

acerca de la existencia de las pruebas de cargo sobre la intervención del acusado en el

delito de encubrimiento que le atribuye la acusación pública personada, por lo que

debemos mantener dicha incriminación, al ser la única racionalmente posible sobre la

ayuda dispensada por el Sr. Eusebio para la ocultación y disimulo del fraudulento

desplazamiento patrimonial de que fue víctima la SGAE por parte del otro acusado Sr.

Alfredo en la utilización de la tarjeta corporativa puesta a su disposición, lo que ha

impedido su investigación y reclamación hasta que la Guardia Civil comenzó a

investigar los irregulares dispendios del Sr. Alfredo.

B) En cuanto al supuesto error y entremezcla de los gastos producidos por el Sr.

Alfredo correspondientes a los años 2008 y 2009, tal error no se ha producido, como lo

demuestra la literalidad del relato fáctico de la resolución impugnada. Tales gastos

forman parte de una continuada dinámica delictiva efectuada con el designio de hacer

que se carguen como legítimos gastos de representación los abonos que, en realidad,

servían para satisfacer necesidades y caprichos personales de quien los devengaba.

Cuestión distinta es el conocimiento que tuvo y la dejación de responsabilidades en

que incurrió el ahora recurrente, Sr. Eusebio, por la no evitación de aquella actividad

ilícita, mediante actos tendentes a su definitiva erradicación y el cobro de lo

indebidamente gastado por el Sr. Alfredo con cargo al patrimonio de la empresa en la

que trabajaba, cuyo Director Financiero era el Sr. Eusebio.

C) Y respecto a la aplicación del tipo delictivo del encubrimiento, contenido en el

artículo 451.1° del Código Penal, en relación con la figura de la comisión por omisión

del artículo 11 del mismo Cuerpo legal, tampoco podemos acoger la tesis absolutoria

de la defensa del acusado, pues la argumentación, inferencial y directa, ofrecida por el

Juzgador de instancia ha resultado ajustada a la realidad de lo acaecido, que se

enmarca en la figura delictiva aplicada al apelante.

A este respecto, debemos inicialmente indicar, como lo hace la STS. n° 62/13, de

29-1-2013, que el encubrimiento exige dos requisitos previos, uno de carácter positivo y

otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga

conocimiento de la comisión de un delito; por el segundo, no debe haber participado o

intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres posibles

componentes delictivos que sanciona el tipo posteriores a la comisión criminal. El

conocimiento por el sujeto activo supone la noticia o percepción que se tiene de una

cosa; es un estado anímico de certeza, por lo que el encubridor debe conocer la

trasgresión punible cometida, aunque no es necesario que sea de forma absolutamente

precisa en sus circunstancias; no bastan simples sospechas o presunciones, sino que

habrá de tener conocimiento de un acto ilícito anterior y, en concreto, de que se trata

de un delito. En cuanto al momento del conocimiento, ha de ser previo a la realización

de su propia conducta, planteándose algunos problemas cuando al tiempo de realizar

su actividad el encubridor desconoce la comisión anterior de un delito que averigua

después; si en el primer momento tal acción seria impune, una vez que, enterado del

delito, continúa su actividad, desarrollará un encubrimiento. La conducta típica precisa

así de una activa colaboración, es decir, de una ayuda o favorecimiento eficaces,

consumándose mediante ella dicho ilícito siempre que el agente tenga la finalidad o

motivación de poner obstáculos a la investigación y de tratar de auxiliar al autor de la

imputación delictiva.

Siguiendo lo indicado en la STS. n° 67/06, de 7-2-2006, y en la STS. n° 178/06, de

16-2-2006, el artículo 451 del Código Penal describe tres posibles modalidades de

encubrimiento, siendo elementos comunes a todas ellas: a) La comisión previa de un

delito, b) Un segundo elemento de carácter normativo, como es el no haber intervenido

en la previa infracción como autor o como cómplice, puesto que tanto el

autoencubrimiento como el encubrimiento del copartícipe son conductas postdelictuales

impunes. Y c) Un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la comisión del

delito encubierto, lo que se traduce en la exigencia de un actuar doloso por

conocimiento verdadero de la acción delictiva previa, lo que no excluye el dolo

eventual, que también satisface tal requisito y cuya concurrencia habrá de

determinarse, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lógica de los

acontecimientos.

En el caso analizado, el apelante Sr. Eusebio perpetró la primera modalidad de

encubrimiento, consistente en auxiliar al también acusado Sr. Alfredo para que se

beneficiara del provecho o producto del delito de apropiación indebida que cometió, sin

ánimo de lucro propio.

El Juzgador de instancia construye su incriminación mediante la figura de la comisión

por omisión, prevista en el artículo 11 del Código Penal, previa constatación de que el

Ordenamiento Jurídico le imponía el deber de actuar, por su posición de garante,

derivada de su condición de Director Financiero de la SGAE, al tener conocimiento de

la mala utilización por el también Directivo Alfredo de la tarjeta corporativa Visa Oro que

tenía a su disposición, sin desplegar ninguna actuación tendente a la evitación del daño

patrimonial en la SGAE y a la reclamación de lo indebidamente abonado con cargo a la

tarjeta corporativa.

El Magistrado-Juez Central de lo Penal motiva la inculpación del apelante en las

declaraciones testificales de dos empleadas del Departamento de Contabilidad de la

SGAE.

Así, Elsa manifestó que comenzó a detectar irregularidades en las facturas remitidas

procedentes del Sr. Alfredo a finales de 2008, al tratarse de facturas por cantidades

idénticas o similares, en los mismos locales de dudosa reputación y devengadas en

horas de la madrugada, dando cuenta de sus sospechas a la Jefe del su

Departamento. Esta última, llamada Guadalupe, manifestó que puso en conocimiento

del Director Financiero aquí apelante aquellas posibles irregularidades, manifestándole

aquél que hablaría con el Sr. Alfredo, lo que desconoce si lo hizo, apuntando Elsa que

a fecha 7-5-2009 "todos los justificantes pendientes los tiene Eusebio" (folio 183 de la

Pieza Separada), lo que éste no ha negado. Posteriormente, una vez que el Sr. Alfredo

abandonó la SGAE, se supo de unos gastos con la tarjeta confiada al mismo por valor

de 14.728,50 euros que carecían de justificación, lo que Elsa comunicó vía correo

electrónico el 17-6-2009 a Guadalupe (folio 180 de la Pieza Separada), quien a su vez

lo hizo saber a Eusebio, el cual le dijo que lo pondría en conocimiento de Alfredo, y

más tarde le ordenó que traspasara dicha cantidad por apunte contable a la cuenta de

"gastos sin justificar", mediante orden firmada por el Sr. Eusebio, según ha reconocido,

lo que se contabilizó el 31-8-2009.

Distingue el Juzgador de instancia dos momentos en el conocimiento que de los

hechos cometidos por el Sr. Alfredo tuvo el Sr. Eusebio: en un primer estadio, fue

alertado sobre las posibles irregularidades que aquél estaba cometiendo con los pagos

hechos a través de su tarjeta corporativa, y en un segundo estadio, a pesar de la

constatación de tales irregularidades, no adoptó ninguna decisión dirigida a reparar el

daño producido y reclamar las cantidades anómalamente abonadas por la SGAE a

través de la tarjeta confiada al Sr. Alfredo. Obligaciones que concernían al acusado Sr.

Eusebio, no sólo en virtud de su cargo de Director del Departamento

Económico-Financiero de la SGAE, sino también porque con su omisión de actuar

precedentemente originó y acrecentó una situación de riesgo que tenía obligación de

conjurar.

Como muestras de la persistencia omisiva de Eusebio cuando ya tenía conocimiento

de los desmanes económicos protagonizados por Alfredo, en el juicio se nombraron

dos cercanas en el tiempo. La primera tuvo lugar el día 19-5- 2009 con motivo de la

confección del recibo de liquidación, saldo y finiquito derivado de la marcha de la SGAE

del Sr. Alfredo (folio 1380 de la Pieza Separada), quien percibió la suma neta de

62.974,05 euros (de los que 53.000 euros correspondían a indemnización), sin que el

Director Financiero de la entidad pagadora realizara ninguna conducta tendente a

aclarar los dudosos e intempestivos gastos de los que había sido alertado. Y la

segunda tuvo lugar el día 21-5-2009, con ocasión de la reunión del Consejo Directivo

de la SGAE, constando al final del acta (folio 1390 de la Pieza Separada) que el

Presidente Sr. Alejandro informó de la rescisión del contrato firmado con Alfredo, "quien

por motivos personales abandona la SGAE, agradeciéndole los servicios prestados",

sin que tampoco conste acto, manifestación o declaración alguna del Sr. Eusebio

-presente en la reunión- acerca de la reclamación de gastos indebidamente facturados

con cargo a la tarjeta Visa Oro corporativa. Incluso en el plenario se hizo mención a

posteriores servicios de asesoramiento prestados, en el año 2 011, por el Sr. Alfredo a

la SGAE, que facturó y cobró sin problema alguno, a pesar de la existencia de

cuantiosos gastos sin justificar de los que tenía conocimiento Eusebio.

En definitiva, como bien expresa el Juzgador de instancia, el acusado que ahora nos

ocupa se colocó en una posición de ignorancia deliberada o de indiferencia, como

manifestación del dolo eventual, que no le exime de reproche punitivo, habida cuenta la

prueba de cargo acumulada en su contra.

IV.- Inviabilidad de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO .- Como ya anticipamos, ambas partes recurrentes interesaron como último

motivo de sus recursos de apelación contra la sentencia condenatoria dictada que, en

caso de desestimación de los anteriores, les fuera aplicable la circunstancia

modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, en su

versión de muy cualificada. Dicha circunstancia atenuante de dilaciones indebidas,

invocada novedosamente en los recursos interpuestos, ya que en el plenario no fue

aludida por ninguna de las partes, venía enmarcada en la fecha de los hechos por

analogía en el artículo 21.6° del Código Penal y actualmente se configura como

atenuante simple en el mismo precepto.

En el caso del Sr. Alfredo, se menciona que el procedimiento que nos ocupa dimana

de la pieza principal de las Diligencias Previas n° 90/2010 seguidas en el Juzgado

Central de Instrucción n° 5, que se incoaron a partir de la denuncia formulada el

19-11-2007, siendo relevante que los hechos por los que se condenó al Sr. Alfredo

finalizaron el 19-5-2009, existiendo injustificados "parones" procesales de tres años

hasta la querella del Ministerio Fiscal y casi uno más hasta la real actuación del

procedimiento, con demoras -que no concreta- que han radicado más en los órganos

judiciales que en el comportamiento de los acusados. Y en el caso del Sr. Eusebio, se

expresa que han existido paralizaciones relevantes en la tramitación del procedimiento,

señalando como más importantes las consistentes en el periodo de más de dos años y

tres meses transcurrido desde que se realizó la última disposición en la tarjeta de

crédito por el Sr. Alfredo el 14-5-2009 hasta el inicio de la presente pieza separada, y

los más de ocho meses transcurridos desde el auto de apertura del juicio oral hasta la

calificación de la defensa del interesado.

Sobre dicha atenuante, establece la STS. de 7-4-2009 que la Constitución reconoce

el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable

con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero

que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que

les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Hasta

la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se

trataba de un concepto indeterminado cuya concreción se encomendaba a los

Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de

comprobar si efectivamente ha existido un retraso extraordinario en la tramitación de la

causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras

razones, que tal retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido

provocado por la actuación del propio acusado. En particular, debe valorarse la

complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las

autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa, el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH.) ha señalado que el periodo a tomar en

consideración, en relación al articulo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, empieza desde el

momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las

sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en

razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los

delitos. Igualmente debe ser examinada, en atención a lo alegado por el recurrente, la

existencia de periodos de paralización relevantes que aparezcan injustificados, o la

adopción de acuerdos para la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad

fuera comprobable desde ese primer momento.

Debemos recordar que, como indica la STS. de 22-2-2006, es cierto que el articulo

24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas",

como igualmente se declara en el articulo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección

de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda

persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable", y en el

artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York,

al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas", y

este derecho ha sido reconocido en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien también se han precisado los criterios a

tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas,

recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su

complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias

concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La

conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el

retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que

de la demora se siguen a los litigantes, y e) La actuación del órgano judicial que

sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Debemos añadir que

numerosa jurisprudencia (por todas, las STS. de 23-11-2001, 26-11-2001, 19-2-2003,

10-6-2003, 1-7-2003 y 20-10-2003) había acogido la posibilidad de aplicar tal atenuante

de modo analógico, con apoyo en el artículo 21.6° del Código Penal y en el antiguo

artículo 9.10° del Código Penal Texto Refundido de 1973. Dicha jurisprudencia venía

manifestando que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" (artículo 24.2) hace

alusión a un concepto jurídico indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar

cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan examinar si ha

existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no

se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento

de los plazos procesales, por lo que hay que considerar en cada caso la complejidad

de la causa, los márgenes ordinarios de la duración de procesos del mismo tipo y la

conducta procesal de las partes. En consecuencia, el carácter razonable de la dilación

de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación, a las circunstancias del caso

concreto, de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del

litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y

las actuaciones del órgano judicial. Sigue indicando el TS. que a la hora de tratar sobre

las dilaciones indebidas tres soluciones se ofrecían: la primera consistía en mantener la

misma pena haciendo caso omiso a las dilaciones, lo que suponía desconocer la

existencia de la evidente lesión que se haya podido causar al reo con las dilaciones,

dejándolas de corregir; la segunda consistía en aferrarse a las figuras del indulto o de

la petición de resarcimiento por anormal funcionamiento de la Administración de

Justicia, lo que suponía hacer responsable al Poder Ejecutivo de esa corrección, con

provocación de nuevas e indeseadas dilaciones,

y la tercera consistía en aceptar una atenuante analógica que pueda catalogarse de

muy cualificada, lo que resulta adecuado a la legalidad y a la necesidad de compensar

a la parte afectada de los perjuicios que le han podido suponer tales dilaciones.

La Sala 2ªdel Tribunal Supremo en el Pleno celebrado el 21-5-1999 llegó al acuerdo

de que, al concurrir una eminente lesión a los derechos del reo cuando existan

dilaciones que no le puedan ser achacadas, su compensación ha de procurarse desde

el propio ámbito jurisdiccional, ya que esa lesión, en definitiva, supone una pena;

compensación que habría de fundarse en el criterio de la "menor culpabilidad" y, por

tanto, con aplicación de la atenuante analógica que establecen los artículos 21.6° del

Código Penal de 1995 (antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22

de junio) y 9.10° del Código Penal de 1973.

En suma: como señala la STS. de 16-12-2008, es necesario, en cada caso, proceder

al examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha

existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente

justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano

jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En

particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado

y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de

la causa se reitera que el TEDH. ha señalado que el período a tomar en consideración

en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una

persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es

objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas

adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH. de

28-10-2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España). Porque no basta con

alegar la lentitud general en la tramitación, pues puede venir justificada por la

complejidad de la causa o por otras razones; es preciso señalar con claridad los

momentos en los que quien la alega considera que se ha producido una paralización de

la tramitación, o bien que se han acordado diligencias que, ya en ese mismo momento,

podían considerarse inútiles; y asimismo es necesario establecer las razones del

carácter indebido de la dilación, pues es claro que una causa compleja requiere el

transcurso de un período de tiempo proporcional para su tramitación adecuada.

Como ya hemos indicado, en la actualidad aquella creación jurisprudencial de

conceptuar las dilaciones indebidas de manera analógica como circunstancia atenuante

ya tiene reflejo legislativo, a partir de la entrada en vigor (el 23-12-2010) de la Ley

Orgánica 5/2010, que instituyó como atenuante del artículo 21.6° del Código Penal "la

dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no

sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la

causa".

En el caso de autos, no se puede obviar que las actuaciones investigadoras

afectantes a este enjuiciamiento provienen de otras principales que suponen más actos

de comprobación y personas sujetas a investigación en el seno de la Sociedad General

de Autores y Editores (SGAE). Inicialmente, la causa principal (Diligencias Previas n°

90/2010 del Juzgado Central de Instrucción n° 5) se judicializó por auto de 17-3-2010,

sobre la base de la investigación preliminar llevada a efecto en Fiscalía, abarcando a

gran número de personas y a una variedad de relaciones jurídicas con visos de

delictivas. En este contexto general surgió la petición del Ministerio Fiscal, fechada el

17-10-2013, de incoar una Pieza Separada en la que se enjuiciase las concretas

actividades de los coimputados Alfredo y Eusebio, con apoyo en el artículo 762.6° de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con los supuestos gastos impropios que el

primero había realizado con la tarjeta corporativa que había puesto a su disposición la

SGAE, con el supuesto consentimiento del segundo de los nombrados (folios 1ª 3 del

nuevo procedimiento). Tal solicitud dio origen al dictado del auto de fecha 18-10-2013

(folios 4 y 5) en el que el Instructor acordó la formación de la Pieza Separada

"Alfredo-Eusebio) y el desglose de determinados folios obrantes en los tomos 1, 17, 19,

20, 21, 22, 23, 25 y 26 de la causa principal. Entre tales actuaciones desglosadas

figuran las declaraciones de los dos acusados apelantes, primero la policial del Sr.

Alfredo (en fecha 7-10-2011 folios 68 a 72) y luego la judicial como imputados, tanto del

Sr. Alfredo (en fecha 10-10-2011 folios 237 a 238 y 354 a 379) como del Sr. Eusebio

(en fecha 16-12-2011 folios 1279 a 1280 y 1305 a 1317), así como las declaraciones de

numerosos testigos de los hechos sujetos a comprobación y la unión de ingente

documental que culminó en la emisión el 30-7-2012 del informe pericial caligráfico del

Departamento de Grafística de la Guardia Civil, sobre la autenticidad o no de las firmas

de Alfredo en determinados documentos que pretendían justificar sus gastos a cargo

de la tarjeta corporativa de la que disponía (folios 1468 a 1516 de la Pieza Separada,

que se corresponde con los folios 11.155 a 11.203 de la causa principal). Dicha causa

matriz siguió su curso normal hasta que, en referencia a los hechos aquí enjuiciados,

se presentó por el Ministerio Fiscal y se acordó por el órgano judicial instructor la

mencionada solicitud de formación de Pieza Separada y desglose de actuaciones y el

nombrado auto así acordándolo, con tramitación autónoma en procedimiento aparte, en

una actuación procesal que siguió un desarrollo normal, sin atribución de tardanza

alguna al órgano judicial y tampoco en rigor a las partes personadas, a pesar de los

reiterados recursos interpuestos por la representación del Sr. Alfredo contra las

resoluciones que iban dictándose en relación a la impulsión del procedimiento, sin que

ninguno de ellos tuviera acogida ante el Instructor ni ante la Sección 3ª de esta Sala de

lo Penal.

Por tanto, aunque los concretos hechos sujetos a enjuiciamiento datan de finales de

2008 y principios de 2009, comienzan a investigarse en octubre de 2011 y su

tramitación culmina con el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, de

fecha 29-11-2013 (folios 1698 a 1702), llegándose al auto de apertura del juicio oral el

día 14-1-2014 (folios 1834 a 1837), luego de resolverse los recursos interpuestos por

los imputados y de presentarse los escritos de acusación. En providencia de 4-3-2014

(folio 1927) se ordena la remisión de la Pieza Separada que nos concierne al Juzgado

de lo Penal para la celebración del correspondiente juicio, cuyo órgano judicial dictó el

28-4-2014 auto de admisión e inadmisión de los medios de prueba propuestos por las

partes (folios 53 a 55 del Procedimiento Abreviado n° 3/14), celebrándose las sesiones

del plenario -después de un primer intento que no pudo materializarse por la existencia

de un enjuiciamiento preferente que afectaba a la defensa del segundo acusado- los

días 28 y 29-10-2014, dictándose sentencia el 5-11-2014 (folios 399 y 429), con

elevación del procedimiento a esta Sección 4ª a efectos de resolución de los recursos

de apelación interpuestos el día 8-1-2015, dictando este Tribunal auto señalando la

deliberación de los recursos el día 13-2-2015.

De todo lo anterior se desprende que las actuaciones judiciales siempre estuvieron

activas desde que el 17-3-2010 se incoaron las Diligencias Previas n° 90/2010 y desde

que el 18-10-2013 se acordó formar la Pieza Separada que nos ocupa. Del examen de

las actuaciones desplegadas no se deduce atribución alguna a los órganos judiciales,

ni claramente a las partes personadas, que implique una indebida dilación en el

desarrollo de la causa. A este respecto, conviene traer a colación la STS. de

22-12-2005, que expresa que "se puede comprobar que no aparece en el trámite

procedimental ningún vacío o ausencia de impulso procesal, en una causa, como es

usual en los procesos de los que conoce la Audiencia Nacional, que afecta a un gran

número de implicados y que el episodio criminal se ha desarrollado en territorio

correspondiente a más de dos Audiencias Provinciales... pero lo determinante es que

no se aprecia ningún lapso temporal de inactividad procesal, injustificado, que pudiera

dar base a la estimación de la vulneración constitucional alegada".

Por las partes apelantes que invocan tales dilaciones indebidas no se alude a

momentos específicos de evidente paralización procedimental, sino referencias

genéricas que parten de la iniciación de la investigación por el Ministerio Fiscal, sin

concretar episodios procesales de extraordinaria y efectiva inactividad que pudiera

haber afectado al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, establecido en

el artículo 24.2 de la constitución.

Por todo lo cual concluimos que en modo alguno pueden resultar beneficiados los

dos acusados por la inexistente atenuante de dilaciones indebidas que reclaman sus

direcciones procesales, ni en su modalidad simple ni en la de muy cualificada,

debiendo tenerse en cuenta que, a pesar de la variedad de diligencias de investigación

desplegadas, en momento alguno la tramitación de la causa estuvo paralizada, ni tan

siquiera ralentizada. En el caso analizado, la causa presentaba cierta complejidad

derivada de la naturaleza de las actuaciones investigadas, lo cual requería, no sólo la

práctica de muchas diligencias, sino también la aportación de múltiple documentación

precisada del correspondiente ulterior estudio. La tramitación se mantuvo siempre en

las coordenadas de celeridad y no existió jamás paralización de la misma, puesto que

se practicaron diligencias variadas encaminadas a la más completa clarificación de lo

sucedido y orientadas a la aportación de los elementos necesarios para un correcto

enjuiciamiento. Lo cual determina que el caso de autos no se ha visto

innecesariamente perjudicado por paralizaciones injustificadas o por la práctica de

diligencias que deberían haber sido consideradas inútiles. En definitiva, en dicción

empleada en la STS. de 7-7-2009, "no aparecen tiempos muertos para el progreso

procedimental". Por lo que no existen elementos que permitan considerar indebido el

tiempo transcurrido a los efectos de la apreciación de la circunstancia de atenuación de

las responsabilidades criminales que se interesa.

V.- Conclusión desestimatoria y costas procesales.

SÉPTIMO .- En consecuencia, ante el importante material probatorio de cargo

acumulado en autos y la ausencia de las conculcaciones constitucionales y legales

denunciadas, debido a las argumentaciones ofrecidas, no procede sino la

desestimación de los recursos de apelación formulados, con declaración de oficio de

las costas procesales generadas en esta segunda instancia, al no observarse

temeridad o mala fe en el planteamiento de ambos recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones

procesales de Alfredo y Eusebio contra la sentencia n° 27/2014, de fecha 5 de

noviembre de 2 014, dictada por el Juzgado Central de lo Penal en el Procedimiento

Abreviado n° 3/2 014, dimanante a su vez de la Pieza Separada denominada

"Alfredo-Eusebio" de las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado n° 90/2010 del

Juzgado Central de Instrucción n° 5. Por lo que confirmamos en su integridad dicha

resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 24 8.4° de

la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se

anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado

Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, estando celebrando audiencia

pública el día de su fecha. Doy fe.

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