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Delegación de Deportes – Expediente 16/12

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ASUNTO: INFORME- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN

David Gibert Méndez, instructor del expediente disciplinario

incoado por Resolución del Presidente del Instituto Municipal

de Deportes, de fecha 27 de Diciembre de 2011, por presunta

infracción cometida por el trabajador del Instituto Municipal

de Deportes de Córdoba Don Rafael Bocero, consistente en que

“pudo haber certificado la existencia de unas unidades de obra

que, o bien no se ejecutaron, o bien no se ejecutaron en el

numero o medición que en la certificación se expresa”, formula

la presente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN:

ANTECEDENTES:

De conformidad con la legislación vigente, se han practicado

cuantas actuaciones y diligencias ha considerado adecuadas para

la determinación y comprobación de los hechos, tendentes a su

esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades

susceptibles de sanción. Concretamente, las actuaciones y

diligencias practicadas han sido las siguientes:

a) Petición y estudio del proyecto básico y de ejecución de las

obras del Campo de Fútbol de Cerro Muriano (Exp. 42/09)

aprobado por el Instituto de Deportes y estudio del mismo

b) Petición y estudio del expediente de contratación por el que

se adjudicó la ejecución de esas obras y estudio del mismo.

c)Petición de informes periciales redactados por la arquitecta

Doña Araceli Carrillo Sillero empleada de Procordoba S.A.

(Informe A) y Don Cristóbal Martín Aguilera profesional

independiente, Ingeniero de Edificación, Colegiado num. 510.

(Informe B)


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d) Toma de declaración al Sr. Bocero que tuvo lugar el día 10

de febrero de 2012, en cumplimiento de lo estipulado en el

citado artículo 34.2 y Disposición Adicional Tercera del

Convenio Colectivo del Instituto de Deportes. Se quiere dejar

constancia que se transcribió literalmente las declaraciones

del Sr. Bocero quien, en prueba de su conformidad las

suscribió.

e) Presentación de poder de representación bastante en favor

del Letrado Don Mario Gómez Martínez y otros.

f) Pliego de cargos notificado al Sr. Bocero el día 28 de

marzo de 2012, otorgándole un plazo de 20 días para que pueda

contestarlo con las alegaciones que considere pertinentes.

g) Presentación de Pliego de descargos aportado por el letrado

del Sr. Bocero y proponiendo practica de determinadas pruebas

h) Escrito motivando la admisión y rechazo de las pruebas

propuestas (documentos 1 a 18)

i) Prueba testifical a Dan María Luisa Gómez Calero (Ex-Gerente

de IMDECOR)

j)Prueba Testifical a D. Rafael Borland Torrus (Representante

de la contrata de la obra)

k)Prueba Testifical a D. Manuel Molina Ruiz (Presidente del

Club Cerro Muriano)

l) Prueba Testifical para ratificar y aclarar algunos extremos

del estudio topográfico.

m) Diligencia de finalización de la fase de instrucción.

Finalizadas por tanto las diligencias de instrucción, procede

dictar la siguiente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN en base a los

siguientes HECHOS PROBADOS:


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PRIMERO.- DEFICIENTE REDACCIÓN DEL PROYECTO DE OBRAS BÁSICO Y

DE EJECUCIÓN REDACTADO POR EL SR. BOCERO

Como cuestión previa precisar que el Sr. Bocero, según se

desprende de la documentación examinada redactó el proyecto

Básico, el proyecto de Ejecución y el pliego de prescripciones

técnicas además, ejerció la Dirección Facultativa de la obra.

También ha quedado acreditado que en la recepción de las obras

y en la liquidación final y adicional ejerció,

acumulativamente, la función prevista legalmente de

representante de la Administración en ese acto (páginas 28 a

51, 591 a 604).

La deficiente redacción del proyecto básico y de ejecución

firmado por el Sr. Bocero queda acreditado en los siguiente

documentos:

1) En el propio pliego de descargos del representante del Sr.

Bocero donde reconoce que el proyecto básico y de ejecución era

meramente “orientativo” y “absolutamente insuficiente” (Escrito

de descargos).

2) En la propia declaración de la Ex-Gerente del IMDECO “la

licitación salió con un proyecto incompleto pero con datos

necesarios”

3) Del análisis del proyecto básico y técnico aprobado por el

órgano competente no consta la siguiente documentación: falta

de detalle técnico, precios descompuestos, unidades, planos,

mediciones, estudio geotécnico...etc...

Ello demuestra que el Sr. Bocero redactó y propuso la

aprobación del proyecto y asumió la ejecución de las obras con

inexcusable negligencia puesto que era perfectamente conocedor

que la falta de detalle técnico, precios descompuestos,

unidades, planos, mediciones, estudios, etc...acarrearían


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numerosas modificaciones, como efectivamente así sucedió y se

constata posteriormente.

El letrado del Sr. Bocero en el escrito de descargos aporta

como línea de defensa el argumento que el expediente iba a

licitarse para que el adjudicatario redactara el proyecto de

ejecución (que complementaria al proyecto básico) y ejecutara

la obra. Esta justificación debe desestimarse porque lo que

aquí se pretende enjuiciar no son intenciones sino los hechos,

y la realidad es que lo que se aprobó es un proyecto básico y

de ejecución y la licitación fue para adjudicar una obra y no

la redacción del proyecto de ejecución y una obra

simultáneamente. Así queda acreditado en la propia denominación

que encabeza la documentación y en el pliego de cláusulas

administrativas particulares.

El la prueba testifical la Ex-Gerente reconoce que no se aportó

tras la adjudicación ningún proyecto complementario (Respuesta

4 a pregunta del Instructor). Es más, en la declaración del Sr.

Borland (Representante de la contrata) dice que “Le dijeron que

no hacía falta un proyecto complementario, así se lo manifestó

el Sr. Bocero” (Respuesta 1 a pregunta del Instructor).

Finalmente, la ex-Gerente reconoce que el Sr. Bocero solo

efectúa una parte del proyecto, y a pesar de ello, inician la

licitación.

SEGUNDO.- EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE OBRA NO AJUSTADA A LA

REALIDAD

Los defectos que adolecía el proyecto marcados por una falta de

detalle, planos, mediciones, estudios previos, cálculos

etc..condujeron irremediablemente -a medida que se iba

ejecutando la obra- a desviaciones entre lo previsto en el

proyecto y lo que realmente se estaba ejecutando.


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El Sr. Bocero siendo plenamente consciente que se estaban

ejecutando unidades distintas a las contempladas consecuencia

de una negligente redacción del proyecto no propuso la

suspensión de la obra, ni la modificación del proyecto, ni

consta advertencia alguna por escrito en el expediente, ni en

el libro de ordenes que se une como documento num. 18.. En su

propia declaración reconoce según palabras propias que “metí

la pata” (Respuesta a la Pregunta 2 del Segundo Bloque de

Preguntas de la declaración). Es más, el Sr. Bocero con el

ánimo de encubrir estas desviaciones entre el proyecto que

aprobó el órgano competente redactado por él y lo que realmente

se ejecutó por el contratista optó por aportar un certificado

que el propio encartado reconoce como “ficticio” (Respuesta a

la Pregunta 4 del Segundo Bloque de Preguntas de la

declaración). La pretensión que tenía con la presentación de

este certificado respondía a la finalidad de hacer coincidir

las unidades y su número y/o medición con el proyecto aprobado,

faltando groseramente a la verdad. Prueba de ello es que el

interesado declara al respecto que “todo fue un error pero que

lo hizo “(Respuesta a la Pregunta 12 y 13 del Segundo Bloque de

Preguntas de la declaración).

Reconoce que él posee un certificado “real” de lo que

verdaderamente se ejecutó y que si hiciera falta lo

aportaría.(Respuesta a la preguntas 2,4,6,10,11 y 12 del Bloque

Segundo). Efectivamente, lo aporta como documento num.10 en el

pliego de descargos, lo que supone una evidente prueba de lo

expuesto.

En relación a ello, el Sr. Borland (representante de la

contrata) en la respuesta a las preguntas 5 y 7 del Instructor

reconoce explícitamente que el certificado no se ajusta a la

realidad. Es más, declara que él (el Sr. Borland) solicitó en


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su día un modificado del proyecto y se le dijo que no se podía

paralizar la obra.

A mayor abundamiento, el propio inculpado declara que “de nuevo

quiere dejar claro que no se ha pagado de más a la empresa, y

que en la certificación “real” está todo correcto y que lo que

consta en el expediente fue “un montaje” para que se aprobase

por Consejo Rector y no se perdiera la subvención por parte del

Instituto”

Admite el interesado “que todo fue un error pero que lo hizo

por el bien del Instituto” y que “si se compara el proyecto

con la certificación del expediente no cuadra, que él puede

demostrar la real” .

De su declaración se desprende claramente la existencia de dos

certificaciones. La primera que denominamos oficial que se

incorpora al expediente para dar apariencia de legalidad, y la

“real” que es la que el Sr. Bocero guarda en su despacho y que

nadie conocía hasta la fecha y que aporta con motivo de este

expediente disciplinario cuando se detectan las

irregularidades.

Pues bien, el certificado “real” que aporta como documento

num.10 en el pliego de descargos se refleja lo que realmente se

ejecutó, y muestra claramente la diferencia con el certificado

oficial del cual se desprenden las siguientes conclusiones:

La certificación oficial incorporada al expediente por el Sr.

Bocero indica que se desarrollaron un total de 62 actuaciones.

Sin embargo, queda acreditado según el Doc. 10 certificado

“real” que de esas 62 actuaciones no fueron todas realmente

ejecutadas.

A continuación se indican las actuaciones que no fueron

ejecutadas pero sí certificadas oficialmente:


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Código 3.003: m2 de encofrado metálico de muro de

contención por valor de 23.845,89.-€

Código 3.005: m2 de hormigón HA-30/p/20/IIb en muros de

contención por valor de 23.627,63.-€

Código 4.003: m de colector enterrado, tubería

pres.pvc.Diam.Nominal 125MM por valor de 290,70.-€

Por otra parte, se ejecutaron realmente obras que el Sr. Bocero

-a sabiendas- omitió en su certificado oficial porque no se

contemplaban en el proyecto aprobado y por consiguiente no

podía certificar como ejecutadas, salvo que lo hubiera

justificado mediante un modificado del proyecto. Estas

actuaciones que se ejecutaron sin certificarse oficialmente

son:

m3 de excavación apertura de caja, roca blanda por valor

de 26.274,79.-€

m3 de excavación zanjas, tierras c.dura m.Mecanicos

prof.max 4m. por valor de 2.791,23.-€

m3 transporte tierras, entre 5 y 10km de carga m.mecanicos

por valor de 15.103,92.-€

m3 de extendido y compactado de tierras de préstamo por

valor de 2.870,25.-€

m3 de hormigón en masa HM-20/p/40/Hia en cimientos por

valor de 2.820,85.-€

m de construcción de muro prefabricado de hormigón por

valor de 39.771,38.-€

m2 de fabrica 1 pie l/Pref. taladro pequeño por valor de

1.218,93.-€

m2 de enfoscado maestrado y fratasado en paredes

7.833,92.-€


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m de albardilla piezas prefabricadas de hormigón 40x25x7cm

por valor de 1.235,05.-€

m línea principal puesta tierra 16mm2 empotrada por valor

de 3.664,64.-€

Cepillo barredor triangular por valor de 422,55.-€

Ud. de ampliación de piezas para graderío por valor de

12.370.-€

suministro materiales construcción por valor de 6.000.-€

Respecto de estas actuaciones quisiera destacar dos cuestiones

de notoria relevancia:

a) Los precios de estas actuaciones nuevas no contempladas en

el proyecto fueron “negociados” y “aprobados” por Sr. Bocero

sin aprobación del órgano competente del IMDECOR y

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido para estos casos.

b) Respecto de la última actuación “suministro materiales

construcción por valor de 6.000.-€” el Sr. Bocero afirma que

“entre la antigua Gerente y el presidente del Club se acordó

demoler la nave y dar 6.000.-euros para materiales” sin que

ello se contemplara en el proyecto. Por otro lado, en el libro

de ordenes Doc. 18 aparece la siguiente anotación “Por la

propiedad se le ha comentado a la empresa que facilite

materiales de construcción por valor de 6.000.-euros al Club de

Fútbol”....”el club se compromete a levantar de nuevo (edificio

sede) por su medios, ya que entre los padres de los jugadores

hay muchos que se dedican a la construcción. El Sr. Bocero hace

constar que “es una decisión tomada por los órganos de gobierno

del IMDECOR, y que nada tiene que objetar, ya que actúa como

Director Facultativo, que al menos deberán presentarse


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justificantes de compra y entrega firmados por el Club”. Nada

de eso consta en el expediente.

Según la declaración testifical efectuada al Presidente del

Club de Futbol Cerro Muriano la empresa demolió la nave y

facilitó materiales por valor de 6.000.-€ al Club, que pagó

IMDECOR a la empresa adjudicataria sin que ello estuviera

previsto en el proyecto, pretendiendo encubrir esa desviación

de fondos como si hubiera sido una actuación de la empresa

adjudicataria en ejecución del proyecto original. En

conclusión: el Club recibió por medio de la contrata materiales

por valor de 6.000.-€ que pagó IMDECOR, sin fundamento o

soporte legal alguna para efectuar ese gasto.

Prosigue el Presidente del Club respecto de la participación

que tuvo en la ejecución del proyecto, su respuesta fue: “Se

pasaba todas las tardes para ver los avances. Su participación

se limitó a pedir la demolición de unos vestuarios muy antiguos

y que le entregasen materiales para construir de nuevo otro. Su

petición se realizó al Sr. Bocero.”Es concluyente, pues, que el

Sr. Bocero conocía el origen y destino de esos fondos.

Llama la atención que respecto de los materiales costeados por

el IMDECOR no consta factura alguna sobre la realidad de ese

importe ni donde se imputó el coste de la demolición. No

obstante, sí que ha quedado acreditado que con los materiales

abonados por el IMDECOR los padres de los alumnos ha construido

una cafetería sin licencia ni autorización alguna que la misma.

Respecto de los ingresos que genera la misma van directamente a

las arcas del club sin control alguno por parte del IMDECOR.


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TERCERO.- DESVIACIONES ENTRE LAS MEDICIONES DE LA OBRA

CERTIFICADA POR EL SR. BOCERO CON LAS REALMENTE EJECUTADAS EN

LA OBRA.

Analizadas una a una las mediciones de las 62 actuaciones

certificadas por el Sr. Bocero se concluye que tan solo

coinciden con la realidad 20. Las restantes 42 actuaciones

sufren variaciones, en unos caso por exceso medición y, en

otros por defecto de medición que no fueron contempladas ni

recogidas en el certificado ni medición final.

Pues bien, a pesar de la ejecución de nuevas partidas no

previstas, la supresión de otras que sí estaban previstas y

elevado número de desajustes en las mediciones (hasta en 42

actuaciones), el Sr. Bocero consigue “cuadrar“ que aquello que

se ha construido cueste tan solo 40.426.-€. más que lo que

decía el proyecto aprobado:


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CAPITULO Obras realmente

ejecutadas

INFORME

2 (B)

Proyectado y

Certificado por Sr.

BOCERO

TRABAJOS PREVIOS 60.081,64.-€ 30236,91 34.469,9.-€

MOVIMIENTOS DE TIERRA 86.557,67.-€ 44921,27 87.799,14.-€

CIMENTACIO Y ESTRUCTURA 87.223,50.-€ 15286,36 86.223,5.-€

SANEAMIENTO 30.845,66.-€ 26325,7 30.655,1.-€

RED DE RIEGO 46.412,42.-€ 38460,05 45.216,11.-€

PAVIMIENTOS 264.626,06.-€ 256500 228.070,43.-€

ALUMBRADO 70.770,31.-€ 47580,31 69.296,59.-€

MATERIAL DEPORTIVO 77.374,47.-€ 46389,56 75.840,81.-€

SEGURIDAD E HIGIENE 5.434,74.-€ 5434,74 30.634,74.-€

TOTALES: 729.336,39.-€ 688.206,32.-€

GG+BI-BAJA+IVA: 716.854,30.-€ 676.428,14.-

Centrándonos en cada una de la actuaciones y a la vista de la

documentación aportada por el Sr. Bocero en la fase de

instrucción en el expediente las diferencias de medición partid

a por partida son las que se muestran en el siguiente cuadro:


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La diferencia entre lo realmente ejecutado con lo proyectado y

certificado con el final de obra una vez aplicado gastos

generales, beneficio industrial, la baja ofertada y el IVA

asciende a 40.426.-€. La forma que el Sr. Bocero articula para

terminar “cuadrando” -como reconoce- el proyecto aprobado con

los gastos ocasionadas a la empresa adjudicataria consecuencia

de tantos cambios y modificados, es aprobar una medición final

alegando que se ha producido un mayor aumento de las unidades

ejecutadas sobre las realmente proyectadas por importe 40.426.-

€ , cuando ello era falso como se puede acreditar al cotejar

las unidades que supuestamente experimentan un aumento (ver

paginas 594 a 605 del expediente) con las que luego el propio

Sr. Bocero reconoce que realmente se han aumentado (páginas 1 a

14 del Doc.10 del Pliego de descargos).

Todo ello nos permite afirmar que los certificados oficiales

que aporta el Sr. Bocero tenían como finalidad evitar que se

descubriera que lo realmente ejecutado no se ajustaba con lo

previsto en el proyecto redactado por él mismo y aprobado por

el órgano competente.

Según la prueba testifical efectuada al representante de la

Contrata (Sr. Borland) cuando es preguntado por el Instructor

reconoce que la certificación no se ajustaba a la realidad pero

que el sabe que después de finalizar la obra se ha justificado

todo.

CUARTO.- EL MODUS OPERANDI

El Sr. Bocero conocedor desde el mismo inicio de la obra de los

problemas que pudieran surgir y con intención de evitar demoras

en la ejecución de la obra para no perder la subvención y

presionado por sus superiores -que también eran perfectamente


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conscientes de todo ello según prueba testifical- decide sobre

la marcha ir abordando cuantos inconvenientes iban surgiendo.

Según se desprende de los datos obrantes en el expediente el

modus operandi queda probado que consistía en 5 formas de

actuar:

a) Aprobando una ficción de proyecto. Se trataba de un

documento que daba la apariencia de proyecto de obras básico y

ejecutivo cuando el realidad no era apto técnicamente para

servir a este fin, porque estaba incompleto.

b) Ordenando las modificaciones del proyecto prescindiendo del

procedimiento legalmente establecido, para ir soslayando los

inconvenientes que se fueron encontrando como consecuencia del

deficiente proyecto.

c) Negociando a espaldas de la administración con el

adjudicatario precios contradictorios que el propio Sr. Bocero

autorizaba sin aprobación del órgano de contratación, respecto

de unidades no previstas en el proyecto de obras.

d) Omitiendo en el certificado final de obras y en la medición

final lo realmente ejecutado para evitar levantar sospecha

alguna sobre las modificaciones ordenadas y los precios

negociados sin autorización del órgano de contratación.

e) Faltando a la verdad al suscribir el acta de recepción

definitiva, pues el Sr. Bocero, actuando en su doble condición

de representante y dirección facultativa, -con motivo de la

acta recepción definitiva de las obras y la liquidación final-

certifica y da fe junto a Dña. María Luisa Gómez Calero

(representando al IMDECOR) y Rafael Borland Torrus

(representando a la empresa Lopez Porras S.A.) que “tras

proceder al reconocimiento de las obras y haberse comprobado

que se han ejecutado de acuerdo con el proyecto aprobado e

instrucciones dadas por el Facultativo Director de las obras,


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que se encuentran en buen estado y que se pueden entregar al

uso publico...” (Pagina 591) Así pues, el acta de recepción

definitiva de la obra y liquidación final comprende una

afirmación que no es cierta, como se ha puesto de manifiesto en

los puntos anteriores.

f) Faltando a la verdad en el acta de medición final de la obra

o liquidación final en la que el Sr. Bocero justifica un

incremento de la obra por importe de 40.426,15.-€ con la clara

intención de “cuadrar” lo realmente ejecutado con el gasto

ocasionado al contratista producto de tantas modificaciones y

desviaciones fruto del deficiente proyecto de obras. En este

certificado se declara que se produce un aumento de las

unidades realmente ejecutadas sobre las mediciones del proyecto

aprobado, siendo ello falso como se puesto de manifiesto en el

punto segundo del informe.

Y prueba de todo ellos que el Sr. Bocero en el pliego de

descargos reconoce que “es cierto que la certificación final NO

corresponde con la obra realmente ejecutada, pero la cantidad

de dinero certificada SÍ se corresponde con la real obra

ejecutada”

QUINTO.- En cuanto a las personas responsable indicar que por

razón del su condición de redactor del proyecto, Director

Facultativo y representante de la administración en la

recepción de la obra el Sr. Bocero lo es a titulo de autor, si

bien no podemos pasar por alto que el Sr. Bocero declara,

referente a la anterior cúpula directiva del Instituto de

Deportes, que “el Presidente y la Gerente tenían conocimiento

de estos hechos. Tenían conocimiento de todo lo que se hizo y

de lo que no, y se le dijo que cuadraran los números”(Respuesta

a las preguntas 4 y 12 de la Declaración)

Esta afirmación viene ratificada en la prueba testifical que se

le efectúa a la Ex-Gerente de su simple lectura.


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F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O :

PRIMERO.- La Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación

establece que el proyecto habrá de justificar técnicamente las

soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones

requeridas por la normativa técnica (art. 4.1).

En este sentido el art.123 del Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 127 del

RD 1098/2001 dice que los proyectos de obras deberán

comprender, al menos:

a) Una memoria en la que se describa el objeto de las obras,

que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas,

las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución

adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en

cuenta. Se indicarán en ella los métodos de cálculo y ensayos

efectuados, cuyos detalles y desarrollo se incluirán en anexos

separados. También figurarán en otros anexos: el estudio de

los materiales a emplear y los ensayos realizados con los

mismos, la justificación del cálculo de los precios adoptados,

las bases fijadas para la valoración de las unidades de obra y

de las partidas alzadas propuestas y el presupuesto para

conocimiento de la Administración obtenido por la suma de los

gastos correspondientes al estudio y elaboración del proyecto,

cuando procedan, del presupuesto de las obras y del importe

previsible de las expropiaciones necesarias y de

restablecimiento de servicios, derechos reales y servidumbres

afectados, en su caso

b) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la

obra quede perfectamente definida. Los planos deberán ser lo

suficientemente descriptivos para que puedan deducirse de


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ellos las mediciones que sirvan de base para las valoraciones

pertinentes y para la exacta realización de la obra.

c) El pliego de prescripciones técnicas particulares, donde

se hará la descripción de las obras y se regulará su

ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a

cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al

contratista, y la manera en que se llevará a cabo la medición

de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los

materiales empleados y del proceso de ejecución.

d) Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con

expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en

su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su

valoración.

e) Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de

carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y

coste.

f) Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra.

g) El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio

básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las

normas de seguridad y salud en las obras.

h) Incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que

ésta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos

necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato

Ha quedado acreditado que el proyecto básico y ejecutivo solo

contenía el pliego de prescripciones técnicas (pag. 39-51).

Todos los demás documentos, planos, precios descompuestos,

unidades, mediciones, estudios, cálculos etc...que contempla

con carácter obligatoria la legislación de contratos no constan

en el expediente.


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Esta incompleta documentación justifica las incontables

variaciones y desviaciones de mediciones acreditadas, y la

propia declaración que el proyecto era orientativo e

insuficiente para ejecutar la obra, lo que supone un notorio

incumplimiento de las funciones encomendadas al Sr. Bocero como

redactor del proyecto, director de la obra y de la dirección

facultativa, tipificándose su conducta como infracción muy

grave por el art. 95.2 g de la Ley 7/2007, de 12 de abril del

EBEP, en la medida que el Sr. Bocero hace una dejación absoluta

e inexcusable por razón de su cargo y profesión de sus

obligaciones esenciales como redactor del proyecto, primero,

como director de obra después, y como director facultativo al

recepcionar la obra, finalmente.

La motivación para fundamentar la infracción como muy grave

reside en que lo que presentó el Sr. Bocero no era un proyecto

de obra era un documento que carecía de las mínimos requisitos

para poder hacer las veces de proyecto, era una simulación de

documento para dar verosimilitud a lo que es un proyecto de

obras de conformidad con la normativa vigente, y con la

intención deliberada de encubrir su negligencia y dejación de

su obligaciones esenciales certificó la existencia de unidades

de obra que realmente no se correspondían a la realidad y

declaró que la obra se había ejecutado según el proyecto,

cuando ello era palmariamente falso, como ha quedado

demostrado.

SEGUNDO.- La legislación vigente contempla que la ejecución de

las obras debe realizarse de conformidad con el pliego y

proyecto aprobado. Así lo recoge el articulo 230 del Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ("Ejecución de

las obras y responsabilidad del contratista") dispone que:

“Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a

las estipulaciones contenidas en el pliego de


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cláusulas administrativas particulares y al

proyecto que sirve de base al contrato y conforme

a las instrucciones que en interpretación técnica

de éste dieren al contratista el Director

facultativo de las obras, y en su caso, el

responsable del contrato, en los ámbitos de su

respectiva competencia”

Este mandato legal que no solo va dirigido al adjudicatario

sino a la administración y por ende al Director Facultativo

fue incumplido. Ha quedado probado que la obra no se ha

ejecutado con sujeción al proyecto de obras, siendo el Sr.

Bocero responsable de ello por razón de su cargo de Director

Facultativo porque participó del incumplimiento ordenando la

ejecución de unidades en muchos casos no previstas en su

contenido o en su medición con la connivencia del

adjudicatario de la obra.

TERCERO.- El Sr. Bocero como Director Facultativo y empleado

público incumplió lo previsto en el art. 234 que lo conminaba

a actuar con la diligencia debida y ordenando suspender la

ejecución de la obra y completar el proyecto cuando

considerase necesaria la modificación. Respecto a la necesidad

de haber suspendido la obra y haber redactado un modificado

del proyecto original, el Artículo 234 dice que

“Cuando el Director facultativo de la obra

considere necesaria una modificación del

proyecto, recabará del órgano de contratación

autorización para iniciar el correspondiente

expediente,

CUARTO.- Prescindiendo del procedimiento legalmente

establecido y no siendo competente para ello negoció y

autorizó precios de las nuevas unidades de obra, incumpliendo

el articulo 234.2 del TRLCSP. Este precepto dice que “Cuando


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las modificaciones supongan la introducción de unidades de

obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características

difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación

de las mismas serán fijados por la Administración, previa

audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días

hábiles” Efectivamente, ante la insuficiencia del proyecto

redactado y usando su condición de Director Facultativo abuso

de la confianza depositada por el IMDECOR en él,

extralimitándose de sus competencias cuando negoció precios de

unidades nuevas.

QUINTO.-En lo relativo al trámite de recepción de la obra del

campo de fútbol de Cerro Muriano, el Sr. Bocero certificó que

la obra se había ejecutado con arreglo a las prescripciones

previstas, incumpliendo el Artículo 230 y 235 que dicen,

respectivamente, que:

“Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a

las estipulaciones contenidas en el pliego de

cláusulas administrativas particulares y al

proyecto que sirve de base al contrato y

conforme a las instrucciones que en

interpretación técnica de éste dieren al

contratista el Director facultativo de las

obras, y en su caso, el responsable del

contrato, en los ámbitos de su respectiva

competencia”

A la recepción de las obras a su terminación

concurrirá el responsable del contrato a que se

refiere el artículo 41 de esta Ley, si se

hubiese nombrado, o un facultativo designado por

la Administración representante de ésta, el

facultativo encargado de la dirección de las

obras y el contratista asistido, si lo estima


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oportuno, de su facultativo. Si se encuentran

las obras en buen estado y con arreglo a las

prescripciones previstas, el funcionario técnico

designado por la Administración contratante y

representante de ésta, las dará por recibidas,

levantándose la correspondiente acta y

comenzando entonces el plazo de garantía.

SEXTO.- En cuanto a las obligaciones que correspondían al Sr.

Bocero por tener la Dirección Facultativa de la obra son las

que vienen previstas en el articulo 13 de la Ley 38/1999, de 5

de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante

LOE), y que son, entre otras:

1.Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los

replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición

de los elementos constructivos y de las instalaciones, de

acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de

obra.

2.Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las

instrucciones precisas.

3.Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el

certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las

certificaciones parciales y la liquidación final de las

unidades de obra ejecutadas.

Ambas obligaciones esenciales por razón del cargo que ocupaba

fueron incumplidas, como ha quedado acreditado en los hechos.

Ello supone un notorio incumplimiento de las funciones

esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones

encomendadas previsto en el art. 95.2.g) de la Ley 7/2007, de

12 de abril de Estatuto del Empleado Público. Igualmente, este

comportamiento se encuadra dentro de los incumplimientos

contractuales previstos en el articulo 54.2 del Estatuto de los


22

Trabajadores como es “La transgresión de la buena fe

contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del

trabajo.”.

SEPTIMO- La diferencia entre lo realmente ejecutado con lo

proyectado y certificado con el final de obra una vez aplicado

gastos generales, beneficio industrial, la baja ofertada y el

IVA asciende a 40.426.-€. La forma que el Sr. Bocero articula

para terminar “cuadrando” -como reconoce- el proyecto aprobado

con los gastos ocasionadas a la empresa adjudicataria

consecuencia de tantos cambios y modificados, es aprobar una

medición final alegando que se ha producido un mayor aumento de

las unidades ejecutadas sobre las realmente proyectadas por

importe 40.426.-€ , cuando ello era falso como se puede

acreditar al cotejar las unidades que supuestamente

experimentan un aumento (ver paginas 594 a 605 del expediente)

con las que luego el propio Sr. Bocero reconoce que realmente

se han aumentado (páginas 1 a 14 del Doc.10 del Pliego de

descargos).

Ello supone un incumplimiento del articulo 234.3 del TRLCSP

cuyo tenor literal reza que: podrán introducirse variaciones

sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la

alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre

las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no

representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento

del precio primitivo del contrato”

OCTAVO.- En cuanto a la calificación disciplinaria del actuar

del Sr. Bocero la Disposición Adicional Decimonovena del RDL

3/2011, de 14 de noviembre establece que

“La infracción o aplicación indebida de los

preceptos contenidos en la Ley de Contratos del


23

Sector publico por parte del personal al servicio de

las Administraciones Públicas, cuando mediare al

menos negligencia grave, constituirá falta muy grave

cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá

conforme a la normativa específica en la materia.”

Del estudio de este precepto se puede afirmar que se ha

producido la infracción de varios preceptos de la Legislación

de Contratos del Sector Público, concretamente los articulo 123

230, 234.2, 234.3 y 235 del TR de la Ley de Contratos del

Sector Público antes transcritos, que en el momento que

sucedieron los hechos eran -con el mismo tenor literal- los

preceptos 107, 200.2, 213, 217 y 218 de la Ley 30/2007, de 30

de Octubre, de Contratos del Sector Público, pues el articulo

25.1 de la Constitución Española dice que “Nadie puede ser

condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el

momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción

administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”

Por otra parte, el tipo infractor requiere al menos una

negligencia grave. Pues bien, este instructor entiende que no

solo existe negligencia grave sino dolosa, ya que de las propia

declaración se manifiesta una intención de certificar unas

mediciones o unidades que no podían ser reales. Emplea términos

tales como “certificación ficticia” “metí la pata” “todo fue un

error” “lo hice para no perder la subvención”, “el expediente

fue un montaje” entre otras expresiones que demuestran conocer

en cada momento qué se estaba haciendo y que lo que se estaba

haciendo no era ajustado a derecho. A ello se le suma lo

declarado en el escrito de descargos según el cual reconocen

que el proyecto era insuficiente y orientativo, carente de

planos, detalles, mediciones, estudios etc...y en los datos

aportados en el doc.10 que demuestran las innumerables e

inexcusables desviaciones en las mediciones y numero de


24

unidades de obra, así como en la ejecución de unidades no

previstas y la no ejecución de otras previstas, omitiéndose

todo ello las certificaciones oficiales.

NOVENO.- Así pues, las infracciones o aplicaciones indebidas de

los artículos 107 (redactar proyecto con ausencia de los

documentos esenciales que justifiquen las soluciones

propuestas) 202.2 (negociar y aprobar precios contradictorios

con el adjudicatario) 213 (ordenar ejecutar la obra

incumpliendo el proyecto de obras aprobado) art. 217.1

(considerar necesaria una modificación del proyecto y no

recabar del órgano de contratación autorización para iniciar el

correspondiente expediente) 217.3 (incumplimiento del

procedimiento sobre la ampliación de precio por mayores

unidades sobre las realmente previstas) y 218 (recepcionar la

obra a sabiendas que no se había ejecutado según las

prescripciones previstas en el proyecto de obras), debemos

calificarlos como muy graves de conformidad con la Disp.

Adicional Vigésimo segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre

de Contratos del Sector Público

Juntamente a ello, se produce un incumplimiento del art. 4.1 y

13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la

Edificación (en adelante LOE).

Todo ello se incardina dentro tipo genérico previsto en el art.

95.2.g) de la Ley 7/2007, de 12 de abril de Estatuto del

Empleado Público tipificado como una infracción muy grave al

incurrir el Sr. Bocero en “un notorio incumplimiento de las

funciones encomendadas” , que por razón de su condición de

Arquitecto Técnico, Jefe de Sección de Mantenimiento y Obras,

redactor del proyecto, director de la obra y director

facultativo


25

DECIMO.- La calificación de las infracciones como muy graves

conlleva la posible sanción de despido disciplinario del Sr.

Bocero que comportará, asimismo, la inhabilitación para ser

titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares

a las que desempeñaba, o bien, la suspensión de empleo y sueldo

con una duración mínima de 3 años y máxima de 6 (articulo 96.1

de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del

Empleado Público y articulo 16 del Real Decreto 33/1986, de 10

de enero.

Para poder valorar y concretar la calificación de la sanción el

art. 96.2 dice que:

“El alcance de cada sanción se establecerá

teniendo en cuenta el grado de intencionalidad,

descuido o negligencia que se revele en la

conducta, el daño al interés público, la

reiteración o reincidencia, así como el grado de

participación”

Es decir, este precepto ofrece los siguientes parámetros:

1.Intencionalidad, descuido o negligencia

2.el daño al interés público

3.la reiteración o reincidencia

4.el grado de participación

El punto 1 y 4 aparece con la mayor de las intensidades habida

cuenta que existió intencionalidad como ha quedado demostrada

ya que era perfecto conocedor de lo que estaba haciendo, no

obstante no se puede olvidar que la finalidad última fue acabar

la obra para no perder la subvención. Respecto del grado de

participación es a nivel de autor intelectual y material, pues

era consciente que el proyecto redactado por él y aprobado era

insuficiente para ejecutar la obra y a través de acuerdos con

la empresa adjudicataria iba ejecutando una obra al margen del


26

proyecto suscribiendo cuantos documentos hicieron falta para

darle visos de legalidad a todo su actuar, con la connivencia

de más agentes como son el adjudicatario de la obra y la Ex-

Gerente del IMDECOR.

Punto 2 y 3 “daño al interés publico y reiteración o

reincidencia” No consta acreditado que existan reiteración o

reincidencia, si bien ha quedado acreditado daño al interés

publico habida cuenta que parte de determinados fondos no se

invirtieron en el objeto del contrato como ha quedado

acreditado de la instrucción llevada a cabo, destacando por

encima de todo la financiación con fondos públicos de la

construcción de una cafetería para los padres de los alumnos

que usan el campo de fútbol, sin titulo jurídico que lo ampare,

cuyo beneficios íntegramente se destinan a la asociación.

En conclusión, se ha demostrado la existencia de 3 elementos

agravantes de los cuatro.

Finalmente, debemos recordar que el EBEP ordena a los

operadores jurídicos utilizar como criterios de interpretación

y aplicación del régimen disciplinario los principios éticos

contemplados en los artículos 52 y siguientes de ese Texto

legal. Entre los principios que consideramos vulnerado citamos

el siguiente:

“Los empleados públicos ajustarán su actuación a los principios

de lealtad y buena fe con la Administración en la que presten

sus servicios, y con sus superiores, compañeros, subordinados y

con los ciudadanos”

DECIMOPRIMERO.- En orden a la concretar la sanción a imponer,

la Jurisprudencia viene insistiendo (S.T.S. de 5-12-88 y 15-10-

90 entre otras), que en las cuestiones situadas en el área

disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento

jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y


27

subjetivos, pues los más elementales principios de justicia

exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el

hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no

puede operarse objetiva y automáticamente sino que tales

elementos han de alzarse para buscar en su conjunción la

auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un

análisis específico e individualizado de cada caso concreto,

con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se

juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el

cumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de

ellas.

En este sentido destaca como se ha puesto de manifiesto un

actuar intencionado o doloso, con ánimo deliberado y

conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada y

funciones encomendadas al trabajador por quien le ha empleado

(el IMDECOR), exigiéndose por razón de su cargo, titulación, y

funciones atribuidas para la obra de Campo de Cierro Muriano,

una diligencia y lealtad con mayor rigor que otro profesional

de menor cualificación. No obstante su actuar no ha estado

movido por ningún interés más allá de evitar mayores

perjuicios que un posible reintegro de una subvención por la

demora en la ejecución de la obra.. Pero la inexistencia de un

lucro personal o para un tercero, o la mera finalidad de

evitar la perdida de una subvención, no exime en modo alguno

de una sanción muy grave, pues basta para ello el

quebrantamiento de los deberes de fidelidad, buena fe y

lealtad implícitos en toda relación laboral, ya que el despido

no es una sanción por el daño ocasionado, sino por la lógica

pérdida de confianza derivada o consecuencia de la conducta

realizada con un notorio incumplimiento de las funciones

encomendadas y esenciales a su puesto de trabajo.


28

Ahora bien, pese a la gravedad de los hechos imputados y

acreditados, la respuesta del despido se podría revelar

desproporcionada, pues durante todos los años de carrera

profesional del Sr. Bocero no consta queja ni se ha impuesto

sanción alguna, siendo de resaltar que la relación laboral se

inició en el año 1993.

Así, pues a la vista de todo lo expuesto, SE PROPONE al amparo

del articulo 8.b ap.14 de los Estatutos del IMDECOR que previa

propuesta de la Gerencia dicte Resolución en los siguientes

términos:

I) Declarar a D. Rafael Bocero contratado laboral de Instituto

Municipal de Deportes de Córdoba, con la categoría de

Arquitecto Técnico, Jefe de Sección de Mantenimiento y obras,

responsable de la comisión de la falta muy grave tipificada en

el artículo.95.2g Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto

Básico del Empleado Público consistente en un notorio

incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto

de trabajo y de las funciones encomendadas, y del artículo

95.2p del mismo texto legal basada en los incumplimientos de

los artículos 107 (redactar proyecto con ausencia de los

documentos esenciales que justifiquen las soluciones

propuestas) 202.2 (negociar y aprobar precios contradictorios

con el adjudicatario) 213 (ordenar ejecutar la obra

incumpliendo el proyecto de obras aprobado) art. 217.1

(considerar necesaria una modificación del proyecto y no

recabar del órgano de contratación autorización para iniciar el

correspondiente expediente) 217.3 (incumplimiento del

procedimiento sobre la ampliación de precio por mayores

unidades sobre las realmente previstas) y 218 (recepcionar la

obra a sabiendas que no se había ejecutado según las

prescripciones previstas en el proyecto de obras), en relación


29

con la Disp. Adicional Vigésimo segunda de la Ley 30/2007, de

30 de octubre de Contratos del Sector Público, vigente en el

momento de los hechos.

II) Imponer a D. Rafael Bocero la sanción de suspensión de

empleo y sueldo por un periodo de 3 años prevista en el

artículo 96.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto

Básico del Empleado Público,.con los efectos previstos en el

art. 47 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los

Trabajadores.

III) Notificar la presente propuesta de resolución al

interesada para que de conformidad con el articulo 43 del Real

Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el

Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la

Administración del Estado, pueda alegar ante el Instructor

cuanto considere conveniente en su defensa, en el plazo máximo

de 10 días.

IV) Oído el inculpado o transcurrido el plazo sin alegación

alguna, se remitirá con carácter inmediato el expediente

completo al Sr. Presidente, el cual previa propuesta de la

Gerencia lo elevará al Consejo Rector para que proceda a dictar

la decisión que corresponda o, en su caso, ordenará al

Instructor la práctica de nuevas diligencias que considere

necesarias.

En Córdoba, a 17 de septiembre de 2012.

El Instructor

David Gibert Méndez

asunto: informe- propuesta de...

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