aspectos legales de la contrataciÓn convención de 1980 de las naciones unidas sobre compraventa...

ASPECTOS LEGALES DE LA ASPECTOS LEGALES DE LA CONTRATACIÓNCONTRATACIÓN

Convención de 1980 de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG)

Santiago Talero – Gerente Legal-

ContenidoContenido

Aspectos preliminaresÁmbito de Aplicación y ExclusionesFormación del contratoAspectos y problemas sustancialesDatos estadísticos

AAspectos preliminaresspectos preliminares La CISG fue aprobada el 11 de abril de 1980, en

el marco de una conferencia diplomática realizada en la ciudad de Viena, en la cual participaron representantes de 62 Estados y de 8 Organizaciones Internacionales.

El móvil que dio lugar a la preparación de la CISG, radicó en buscar uniformidad entre las legislaciones nacionales, con respecto al tratamiento normativo de la compraventa internacional de mercaderías.

AAspectos preliminaresspectos preliminares El texto de la CISG contiene los compromisos

normativos alcanzados por los miembros del Grupo de Trabajo, encargado de negociar y preparar el texto.

El problema fundamental que tiene la CISG, radica en la adopción de normas de textura abierta, dada la imposibilidad de alcanzar compromisos significativos en determinadas materias.

Las normas, en muchos casos, contienen una premisa inicial afín a una tradición jurídica, para luego formular una serie de matices o excepciones, todo lo cual, hace necesaria una labor de interpretación, así como una redacción precisa del texto de los contratos.

En Colombia, la Convención está contenida en la Ley 518 de 1999, cuyo texto fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

Ámbito de aplicación y Ámbito de aplicación y exclusionesexclusionesEl ámbito de aplicación de la CISG y las exclusiones allí previstas, obedecen a consideraciones del siguiente orden:

(i) Territoriales o jurisdiccionales;

(ii) Sobre la naturaleza de los bienes;

(iii) Sobre la naturaleza o finalidad del contrato; y

(iv) Sobre aspectos legales o elementos estructurales del negocio jurídico

Ámbito de aplicación y Ámbito de aplicación y exclusionesexclusiones(i) Territoriales o jurisdiccionales

En términos generales, las partes tienen su establecimiento en Estados diferentes; y

- Se pacta la aplicación de CISG;- Las partes provienen de Estados miembros; o- Las normas de derecho internacional privado (DIP) determinan la aplicabilidad de la CISG, salvo que el Estado de una de las partes hubiere formulado una reserva de aplicación.- Probablemente, un tribunal de arbitramento internacional desestime la aplicación de la reserva, pero el reconocimiento y ejecución del laudo se podría denegar en algunos países, bajo la Convención de Nueva York.

Ámbito de aplicación y Ámbito de aplicación y exclusionesexclusiones(ii) Sobre la naturaleza de los bienes

Se excluyen:

- Títulos valores e instrumentos negociables

- Buques y aeronaves- Bienes subastados- Electricidad* Commodities?

Ámbito de aplicación y Ámbito de aplicación y exclusionesexclusiones(iii) Sobre la naturaleza o finalidad del contrato

Se excluyen:

- Contratos con consumidores, salvo criterio de razonabilidad

- Contratos de obra- Contratos con preponderancia de la

prestación de servicios

Ámbito de aplicación y Ámbito de aplicación y exclusionesexclusiones(iv) Sobre aspectos legales o elementos estructurales

del negocio Se excluye:

- Existencia y validez del contrato- Efectos de la transferencia de dominio- Parte II y Parte III, según reserva prevista en elartículo 92 de CISG- Responsabilidad por hecho ilícito (daños personales – Régimen de Torts)- Cualquier aspecto de CISG, según estipulación de las partes

Ámbito de aplicación y Ámbito de aplicación y exclusionesexclusionesSegún las exclusiones establecidas en la CISG, es recomendable estipular una ley aplicable que supla los vacíos de la convención. Ello daría respuesta a aspectos puntuales del negocio, como lo son los relativos a su existencia y validez.

También es pertinente pactar cláusulas sobre aspectos específicos, que no se encuentren regulados por la CISG (ej. Incoterms) o que sí se encuentren regulados, pero cuya textura abierta amerite concretar su contenido (ej. examinación de bienes o noción de incumplimiento sustancial).

La redacción del contrato es un aspecto crucial para este objetivo.

Formación del contratoFormación del contratoEste es uno de los aspectos en los cuales hubo mayores discusiones entre los delegados que conformaron el Grupo de Trabajo. Las discusiones evidencian las diferencias entre las distintas tradiciones políticas y jurídicas involucradas.

La normatividad de la CISG en esta materia, se puede clasificar en los siguientes temas:

(i)Perfeccionamiento del contrato(ii)Revocabilidad de ofertas(iii)Principio de la identidad (Mirror Image Rule)(iv)Contratos con precios indeterminados(v) Consensualidad vs. Formalidad

Aspectos y problemas Aspectos y problemas sustancialessustancialesLos aspectos y problemas sustanciales de la CISG, se pueden identificar y resumir así:

Alcance del principio de la buena feAplicación de la costumbre mercantilNoción del incumplimiento sustancial (“fundamental breach”)Examinación de los bienesRecursos de las partes ante eventos de incumplimiento (“remedies”)Suspensión de la ejecución contractual

Aspectos y problemas Aspectos y problemas sustancialessustancialesAlcance del principio de la buena fe:

- Posible inaplicación de la CISG a la responsabilidad precontractual.

Sugerencia: Redacción amplia de la cláusula sobre ley aplicable y escogencia de dicha ley en atención a los objetivos de la contratación. Aplicación de la costumbre mercantil:

- Posible aplicación de reglas inesperadas por las empresas colombianas.

Sugerencia: Modulación del contenido del artículo 9.

Aspectos y problemas Aspectos y problemas sustancialessustancialesNoción de incumplimiento sustancial (“fundamental breach”):

- Prima el principio de favor contractus- Elementos normativos: (i) Detrimento sustancial según expectativas legítimas; (ii) Previsibilidad subjetiva; y (iii) Previsibilidad objetiva - Recursos (remedies) aplicables- Sugerencias: (i) Establecer ámbito de previsibilidad (considerandos y responsabilidad profesional); (ii) Fijar momento de referencia para establecer previsibilidad; (iii) Establecer eventos de incumplimiento sustancial

Aspectos y problemas Aspectos y problemas sustancialessustancialesExaminación de los bienes:

- Compromiso entre países desarrollados y países en vías de desarrollo: artículos 38, 39, 40 y 44- Criterios de razonabilidad- Efectos del artículo 39- Sugerencias: (i) Establecer cronogramas precisos de examinación y notificación de defectos; (ii) Establecer ámbito de previsibilidad para el vendedor, cuando el cliente es el comprador (considerandos y responsabilidad profesional); y (iii) Fijar pautas para el contenido de la notificación de defectos.

Aspectos y problemas Aspectos y problemas sustancialessustancialesRecursos de las partes ante eventos de incumplimiento:

- Criterio diferenciador: noción de incumplimiento sustancial- Principio rector: favor contractus- Siempre es posible reclamar el pago de perjuicios- Dicotomía entre países civilistas y países del common law en relación con los recursos típicos de su tradición jurídica


Ante incumplimiento sustancial:

- Terminación unilateral por incumplimientoA favor del comprador: artículo 49(1)(a) A favor del comprador: artículo 51(2)A favor del vendedor: artículo 64(1)(a)

- Repudiación anticipadaA favor de ambas partes: artículo 72, con la mitigación del numeral segundo


Ante incumplimiento sustancial:

- Terminación parcial por incumplimiento sustancial frente a un instalamento

A favor de ambas partes: artículo 73

- Cumplimiento (“specific performance”) – Empresas domiciliadas en países en en vías de desarrollo

A favor de ambas partes: artículos 46 y 62Restricción: normas del foro: artículo 28


Ante incumplimiento no sustancial:

- Actio quanti minoris: A favor del comprador: artículo 50

- Terminación unilateral ante inejecución durante período de gracia concedido (“Nachfrist”)

A favor del comprador: artículos 47 y 49A favor del vendedor: artículos 63 y 64

- Reparación sujeta a razonabilidad A favor del comprador: artículo 46(3)

Aspectos y problemas Aspectos y problemas sustancialessustancialesSuspensión de la ejecución del contrato:

- Compromiso entre países desarrollados y países en vías de desarrollo: artículo 71- Elementos normativos relevantes: (i) “apariencia” de incumplimiento futuro; (ii) carácter “sustancial” de las obligaciones; y (iii) Necesidad de otorgar garantías de cumplimiento (costos adicionales)- Problemas de interpretación a la luz del artículo 72, cuando no

se garantiza cumplimiento

Datos estadísticosDatos estadísticos A la presente fecha, 64 Estados habían adoptado la CISG (ej. Estados

Unidos, Alemania, Francia, Argentina, Chile, Australia, Canadá, Colombia, Ecuador, México, Perú, España e Italia, entre otros)

Inglaterra no ha adoptado la CISG.

Los países escandinavos (Suecia, Noruega, Dinamarca y Finlandia) formularon reserva frente a la aplicación del artículo 92 de CISG, razón por la cual, en los contratos con empresas establecidas en dichos países, no se aplica la Parte II de CISG, relativa a la Formación del Contrato.

Datos estadísticosDatos estadísticos

Otros países, como China, Singapur y Estados Unidos, formularon reserva frente a la aplicación del artículo 95 de CISG, razón por la cual, inaplican el artículo 1(1)(b).

Otros países, como Argentina, Chile y Hungría,

formularon reserva frente a la aplicación del artículo 11 de CISG, razón por la cual, exigen la celebración del contrato por escrito.

Aspectos Legales de la Aspectos Legales de la ContrataciónContratación

Sistemas de Distribución Mercantil

ContenidoContenido

Aspectos preliminares Agencia mercantil Agencia mercantil y figuras afines

Aspectos preliminares Aspectos preliminares Los sistemas de distribución comercial se ubican en la

denominada cadena de valor, es decir, en el proceso escalonado mediante el cual, las empresas buscan colocar sus bienes y servicios en un mercado relevante.

La escogencia de un sistema de distribución no sólo obedece a consideraciones de eficiencia, sino también a las ventajas y riesgos jurídicos inherentes al sistema del que se trate.

En particular, la figura de la agencia mercantil contiene efectos legales favorables para unos determinados “distribuidores”, pero resulta desfavorable para las empresas que utilizan intermediarios para colocar sus bienes o servicios.

Aspectos PreliminaresAspectos Preliminares Es necesario establecer, con precisión, cuales son las

condiciones específicas del negocio entre las empresas involucradas, en aras de determinar la mejor manera de redactar el contrato, de minimizar los riesgos legales y de asesorar a las empresas cuando surgen inconvenientes.

Para tales efectos, se debe diferenciar los sistemas de distribución, de manera tal que se adopte aquel que responda a las expectativas de las partes, sin que ello desdibuje la protección requerida por el cliente en el contrato.

El estudio del contrato de agencia mercantil, permite diferenciar la figura de otros sistemas de distribución.

Agencia MercantilAgencia Mercantil

Elementos esenciales de la agencia mercantil:

- Existencia de un encargo- El agente es independiente- El negocio tiene una vocación de duración- El agente promueve o explota el negocio de otro*- El agente obra por cuenta ajena*

* En últimas, estos son los elementos cruciales para efectos de establecer una relación de agencia. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en un reciente fallo, le atribuyó una notable importancia a la vocación de duración del contrato, en detrimento de la voluntad de las partes (Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de febrero de 2005).

Agencia MercantilAgencia Mercantil Los siguientes son los principales aspectos puntuales, que determinan la presencia o no de una agencia mercantil:

-“Obrar por cuenta de otro” implica que los efectos jurídicos y patrimoniales derivados de la actividad del agente, recaigan en el empresario principal.

- Salvo algunos casos aislados de la jurisprudencia arbitral, se entiende que la compra de mercancías, para su reventa, no configura el elemento “por cuenta de otro”, dado que los riesgos del negocio los asume el intermediario.

- En la jurisprudencia arbitral, la contabilidad es uno de los principales medios de prueba para establecer la existencia o no de la agencia. En particular, se revisa la titularidad de los bienes, así como las condiciones de facturación a terceros.


- La independencia de un agente no se desdibuja por el hecho de que éste reciba indicaciones continuas de parte del empresario principal. La independencia se desdibuja en la medida en que las indicaciones se traduzcan en una subordinación técnica y funcional, lo cual ocurre en contratos como el de concesión.

- Un negocio puede configurar una agencia parcial. Ello ocurre (i) si se combinan obligaciones de varios contratos en uno sólo (ej. agencia mercantil y agenciamiento marítimo) o (ii) si en un contrato de distribución (compra para la reventa) se establecen unas obligaciones específicas de promoción o explotación, sujetas a una remuneración independiente.


- La presencia de un “encargo” se puede desvirtuar ante situaciones en las cuales el intermediario sea quien formule la oferta del negocio al empresario principal.

-No hay un criterio específico para establecer la estabilidad de un empresario, al catalogar un contrato como de agencia. En la práctica, se revisa (i) la amortización de la inversión efectuada por el intermediario para constituir su negocio, (ii) el esfuerzo desplegado para conquistar, consolidar o ampliar el mercado y (iii) la presencia de una relación ininterrumpida entre las mismas partes durante varios años, entre otros. - La representación no es de la esencia de la agencia comercial. El intermediario puede obrar en nombre propio o ajeno. Lo relevante es que actúe por cuenta de otro.

Agencia MercantilAgencia Mercantil Principales efectos del contrato de agencia:

-A la terminación del contrato de agencia, por cualquier causa, el agente tiene derecho a una prestación especial, conocida como “cesantía comercial”, la cual se tasa según la duración de la relación de agencia. Es un pago diferido. La prestación es renunciable una vez termine el contrato. En un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia determinó que la “cesantía comercial” se puede amortizar durante la ejecución del contrato, siempre que las partes así lo pacten y ello no constituya un abuso de derecho. Será necesario esperar el desarrollo jurisprudencial de este pronunciamiento, en contratos adhesivos.

Sugerencia: Es viable pactar que la “cesantía comercial” se pague gradualmente durante la ejecución del contrato. Un conocido laudo arbitral, sostuvo que la “cesantía comercial” no se causa si es el intermediario quien da lugar a una terminación justificada por parte del empresario (Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Compañía Central de Seguros y otro v. Maalula Ltda., 31 de agosto de 2000).


Principales efectos del contrato de agencia:

- Si el empresario revoca injustamente el contrato o si da lugar a la revocación, con justa causa, por parte del agente, este último tiene derecho a una indemnización equitativa, fijada por peritos, la cual retribuya los esfuerzos desplegados por el agente para acreditar el negocio del empresario. Esta prestación es irrenunciable.

Sugerencia: Esta prestación no constituye una verdadera indemnización, entre otras razones, porque no se fundamenta en la existencia de un perjuicio cierto, sino en la acreditación de un negocio. Si el cliente buscase mitigar los efectos de esta situación, sería viable introducir una cláusula limitativa de responsabilidad, que reduzca las posibilidades de reclamar una indemnización diferente y adicional.



- La legislación colombiana contiene una norma, según la cual, los contratos de agencia que se ejecuten en Colombia, se deben regir por la ley colombiana. La eficacia de esta norma es discutible cuando un contrato contiene una cláusula de arbitraje internacional, pues los principales reglamentos internacionales, en materia de arbitraje, prevén la posibilidad de que las partes escojan cualquier derecho aplicable al contrato (ej. Artículo 17 del Reglamento de la CCI). Sin embargo, es posible que una corte colombiana deniegue el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, si considera que éste ha violado una norma de orden público colombiana. Esta visión es errónea a la luz del arbitraje internacional.



- No existe uniformidad jurisprudencial, con respecto a la aplicación de la figura de la novación en los contratos de agencia. Existen laudos arbitrales, tales como el de Roberto Cavelier & Cía. Ltda. v Flota Mercante Grancolombiana -1 de julio de 1992-, donde se ha reconocido que una relación comercial, iniciada con los miembros de una determinada familia, se puede interrumpir si dichos miembros constituyen una sociedad familiar que continúe con la relación. Por el contrario, otros laudos arbitrales, tales como el de Daniel J. Fernández & Cía Ltda. v Fiberglass Colombia S.A. -24 de enero de 1996-, han señalado que este tipo de situaciones no implican novación, en la medida en que la relación contractual permanece sustancialmente igual.

Agencia mercantilAgencia mercantil y figuras afines y figuras afines

Agencia mercantil y contrato de comisión:

- El comisionista es un mandatario profesional, especializado y ocasional. El carácter ocasional de la comisión, marca la diferencia con la agencia mercantil. La agencia implica la estabilidad de la labor del agente, dado que el propósito o función económica del contrato, es el de conquistar, ampliar o consolidar un mercado.


Agencia mercantil y contrato de concesión:

- La concesión supone la creación de una red contractual uniforme, entre concedente y concesionarios, para la realización de negocios. En la concesión, el concesionario debe ser el dueño de las mercancías, según la jurisprudencia nacional. En el fondo, la concesión se diferencia de la agencia y de la distribución, en la medida en que el concedente mantiene una potestad reglamentaria frente a las actividades de sus concesionarios. El concesionario asume obligaciones estrictas, tales como la de colaborar en campañas publicitarias, permitir un derecho de inspección asiduo por parte del concedente y prestar los servicios de postventa en los términos y condiciones dispuestos por el concedente.


Agencia mercantil y contrato de distribución:

- Según la legislación colombiana, la distribución puede ser una modalidad de agencia. La jurisprudencia mayoritaria ha señalado que el criterio diferenciador está en que el distribuidor, al comprar para revender, actúa por cuenta propia, pues asume los riesgos del negocio. La distribución, a su vez, se distingue de la concesión, en atención al grado de subordinación del intermediario frente al empresario principal. En la concesión, hay una subordinación técnica y funcional continua, mientras que en la distribución no hay una subordinación como tal.


Agencia mercantil y licencia de uso de marca:

- Según la jurisprudencia arbitral, la licencia de uso de marca puede descartar la figura de la agencia, si el otorgamiento de la licencia no implica que los bienes amparados por la marca sean de propiedad del licenciatario. El licenciamiento se presenta frecuentemente en los contratos de concesión (Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Prebel v. L´Oreal, 23 de mayo de 1997).

CríticaCrítica

Los efectos derivados de la agencia comercial, han producido un sinnúmero de procesos en los cuales la Corte Suprema de Justicia y los tribunales de arbitramento, han buscado la manera de limitar la aplicación de las prestaciones consagradas a favor de los agentes comerciales.

La Comisión Redactora del Código de Comercio señalaba unos lineamientos frente al elemento “por cuenta de otro”, los cuales distan de la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado sobre los mismos.

CríticaCrítica

Según dicha Comisión, si la actividad del agente beneficia directa o indirectamente al empresario principal, se configura el elemento “por cuenta de otro”, el cual se ha considerado vital para determinar si una relación comercial constituye o no una agencia. Todo sistema de distribución beneficia directa o indirectamente al empresario principal, quien busca la mejor manera de colocar sus productos en el mercado.

Quizás la diferencia se encuentre en el grado de integración existente entre las empresas involucradas, pues ese criterio, de tipo práctico, sí evidencia las diferencias entre los sistemas de distribución, al centrarse en la función económica de cada negocio.

CríticaCrítica

El arbitraje internacional es un mecanismo que puede limitar la aplicación de las normas nacionales protectoras del agente. La asesoría en este aspecto, resulta vital para proteger los intereses del cliente, dependiendo de su condición de agente o de empresario.

aspectos legales de la contrataciÓn convención de 1980 de las naciones unidas sobre compraventa...

Documents