aspectos jurídicos del fideicomiso en américa latina dr. roberto gonzález torre caracas, 2008

Aspectos Jurídicos del Aspectos Jurídicos del Fideicomiso en América Fideicomiso en América

LatinaLatina

Dr. Roberto González TorreDr. Roberto González Torre

Caracas, 2008Caracas, 2008

I Antecedentes Históricos I Antecedentes Históricos GeneralesGenerales

Raíz más próxima el trust de EEUU.Raíz más próxima el trust de EEUU.Goldschmidt: Contribución más valiosa Goldschmidt: Contribución más valiosa por el derecho angloamericano a la teoría por el derecho angloamericano a la teoría general del derecho es el trust.general del derecho es el trust.Alfaro, jurista panameño, su principal Alfaro, jurista panameño, su principal propugnador (ley panameña 1925, influyó propugnador (ley panameña 1925, influyó en México en la ley de 1926, aunque en México en la ley de 1926, aunque influencia directa de Lepaulle se contiene influencia directa de Lepaulle se contiene en LGTOC de 1932) en LGTOC de 1932)

I. Antecedentes Históricos I. Antecedentes Históricos GeneralesGenerales

Para comprender la influencia legislativa Para comprender la influencia legislativa latinoamericana, hay que observar sus latinoamericana, hay que observar sus raíces civiles y la separación con el raíces civiles y la separación con el derecho comercial, por eso la influencia derecho comercial, por eso la influencia legislativa en nuestros países está más legislativa en nuestros países está más conexa a la tradición civil y a las conexa a la tradición civil y a las concepciones romanas del “pactum concepciones romanas del “pactum fiduciae” que en entender el “trust” fiduciae” que en entender el “trust” propiamente dicho.propiamente dicho.


Por ello en los códigos civiles inspirados en el Por ello en los códigos civiles inspirados en el proyecto “Andrés Bello” adoptados por proyecto “Andrés Bello” adoptados por Venezuela, Chile, Colombia y Ecuador la Venezuela, Chile, Colombia y Ecuador la concepción de propiedad fiduciaria difiere del concepción de propiedad fiduciaria difiere del trust.trust.Los derechos de los beneficiarios son meras Los derechos de los beneficiarios son meras expectativas en la propiedad fiduciaria y no expectativas en la propiedad fiduciaria y no derechos negociables o transmisibles.derechos negociables o transmisibles.Influencia de las leyes bancarias adoptadas por Influencia de las leyes bancarias adoptadas por la misión Kemmerer (secciones o dptos de la misión Kemmerer (secciones o dptos de confianza, mandato, fiduciaria).confianza, mandato, fiduciaria).


En la propiedad fiduciaria el fiduciario es En la propiedad fiduciaria el fiduciario es dueño, limitado para transferir cuando se dueño, limitado para transferir cuando se cumpla una condición. Puede enajenar a cumpla una condición. Puede enajenar a otro si no se le ha prohibido. Por otro si no se le ha prohibido. Por excepción se lo puede limitar a ser un excepción se lo puede limitar a ser un tenedor fiduciario.tenedor fiduciario.

Hay diferencias que deben tenerse Hay diferencias que deben tenerse claras:claras:


La finalidadLa finalidadNúmero de fideicomitentesNúmero de fideicomitentes

FiduciarioFiduciarioFideicomisarioFideicomisario

CondiciónCondiciónDominio PlenoDominio Pleno

Patrimonio EspecialPatrimonio EspecialTestamentoTestamento

Naturaleza del dominio o de la propiedadNaturaleza del dominio o de la propiedad


En lo que al derecho comercial respecta, En lo que al derecho comercial respecta, México y Panamá se inspiraron en el trust México y Panamá se inspiraron en el trust anglosajón. Leyes que influyeron luego en anglosajón. Leyes que influyeron luego en la región.la región.

México tuvo varios proyectos de ley, tuvo México tuvo varios proyectos de ley, tuvo su primera ley en 1926, con antecedentes su primera ley en 1926, con antecedentes en 1924. Luego LGTPOC de 1932en 1924. Luego LGTPOC de 1932


Panamá es el segundo país con la ley de 1925 Panamá es el segundo país con la ley de 1925 (proyecto Alfaro). Luego en 1928, Puerto Rico.(proyecto Alfaro). Luego en 1928, Puerto Rico.

Actualmente Panamá tiene su ley de enero de Actualmente Panamá tiene su ley de enero de 1984.1984.

Honduras la tiene en su código de comercio, Honduras la tiene en su código de comercio, subsección cuarta y resoluciones del Banco subsección cuarta y resoluciones del Banco Central de Honduras. Se atribuye a Joaquín Central de Honduras. Se atribuye a Joaquín Rodríguez la autoría del proyecto.Rodríguez la autoría del proyecto.


Colombia que ha influido mucho hacia el Colombia que ha influido mucho hacia el sur. Antecedentes en 1923 con Misión sur. Antecedentes en 1923 con Misión Kemmerer, Ley 45 que recogió secciones Kemmerer, Ley 45 que recogió secciones de mandato o fiduciaria.de mandato o fiduciaria.La Fiducia estable prevista en el título XI La Fiducia estable prevista en el título XI de su Código de Comercio de 1972.de su Código de Comercio de 1972.Contempla como negocios fiduciarios a la Contempla como negocios fiduciarios a la fiducia y a los encargos fiduciarios, igual fiducia y a los encargos fiduciarios, igual Ecuador.Ecuador.


Venezuela atribuye a R.Goldschmidt la ley de Venezuela atribuye a R.Goldschmidt la ley de fideicomiso de 1956. Luego, en 1993 se dictó la fideicomiso de 1956. Luego, en 1993 se dictó la Ley General de bancos y otras instituciones Ley General de bancos y otras instituciones financieras, regulando las operaciones de financieras, regulando las operaciones de fideicomiso.fideicomiso.

Ecuador, título XV de la LMV de 1998, que tuvo Ecuador, título XV de la LMV de 1998, que tuvo como antecedente la ley del 1993 que la había como antecedente la ley del 1993 que la había incluido en el Código de Comercio. Antecedente incluido en el Código de Comercio. Antecedente en 1963 con LGTOPC (igual a la mexicana que en 1963 con LGTOPC (igual a la mexicana que duró pocos meses).duró pocos meses).


Perú no tuvo referencias en su código civil. Con Perú no tuvo referencias en su código civil. Con la Ley Gral de Instituciones Bancarias de 1993 la Ley Gral de Instituciones Bancarias de 1993 se recogió por primera vez. Al igual que se recogió por primera vez. Al igual que Ecuador, se usa el fideicomiso para Ecuador, se usa el fideicomiso para titularizaciones.titularizaciones.Argentina y su Art. 2662 del Código Civil y otras Argentina y su Art. 2662 del Código Civil y otras figuras legales particulares. Luego vino figuras legales particulares. Luego vino Ley24.441 que se funda en el trust, pero que Ley24.441 que se funda en el trust, pero que recoge conceptos de LGTOC de México, CC de recoge conceptos de LGTOC de México, CC de Colombia, Ley de Panamá y CCivil de Québec. Colombia, Ley de Panamá y CCivil de Québec. Tuvo varios antecedentes legislativos y Tuvo varios antecedentes legislativos y proyectos.proyectos.

II. Elementos Comunes delII. Elementos Comunes delFideicomiso LatinoamericanoFideicomiso Latinoamericano

Fideicomitentes.-Fideicomitentes.-

Personas naturales (físicas) o jurídicas (morales). Legislaciones Personas naturales (físicas) o jurídicas (morales). Legislaciones como la ecuatoriana, incluyen que pueden actuar como tales fondos como la ecuatoriana, incluyen que pueden actuar como tales fondos y otros fideicomisos.y otros fideicomisos.Deben tener capacidad de ejercicio.Deben tener capacidad de ejercicio.En el caso de fideicomisos testamentarios, se requiere capacidad En el caso de fideicomisos testamentarios, se requiere capacidad para testar (caben en Costa Rica según su título XII del Código de para testar (caben en Costa Rica según su título XII del Código de Comercio, Perú en su DL 770, Argentina, Uruguay en su ley 17.703, Comercio, Perú en su DL 770, Argentina, Uruguay en su ley 17.703, Guatemala, Ecuador limita el fideicomiso mercantil solamente Guatemala, Ecuador limita el fideicomiso mercantil solamente como contrato, no caben a través de testamento, sólo asignaciones como contrato, no caben a través de testamento, sólo asignaciones testamentarias civiles que conformen fideicomiso). Discutible en el testamentarias civiles que conformen fideicomiso). Discutible en el caso de sistemas legislativos que recogen las legítimas rigorosas y caso de sistemas legislativos que recogen las legítimas rigorosas y restringen la libertad de testar. En Panamá caben, hay libertad para restringen la libertad de testar. En Panamá caben, hay libertad para testar.testar.


Pueden ser entidades de derecho público (México, Pueden ser entidades de derecho público (México, Argentina, Ecuador, Uruguay y sobre todo por leyes que Argentina, Ecuador, Uruguay y sobre todo por leyes que se han ido expidiendo, Colombia)se han ido expidiendo, Colombia)Transfieren la propiedad de los bienes al fiduciario, es Transfieren la propiedad de los bienes al fiduciario, es decir es un acto traslaticio de dominio el fideicomiso.decir es un acto traslaticio de dominio el fideicomiso.El efecto de la transferencia y del contrato, en la El efecto de la transferencia y del contrato, en la mayoría de los casos, es irrevocable (salvo aquellas que mayoría de los casos, es irrevocable (salvo aquellas que contemplan la reserva de revocabilidad como Panamá, contemplan la reserva de revocabilidad como Panamá, Venezuela Art. 28 de su ley, Costa Rica el capítulo XII Venezuela Art. 28 de su ley, Costa Rica el capítulo XII de su Código de Comercio, Perú inciso 10 Art. 344 DL de su Código de Comercio, Perú inciso 10 Art. 344 DL 770 ).770 ).Las finalidades pretendidas deben ser lícitas y Las finalidades pretendidas deben ser lícitas y determinadas, pudiendo ser gratuitas u onerosas.determinadas, pudiendo ser gratuitas u onerosas.


Los fideicomitentes no pueden realizar Los fideicomitentes no pueden realizar con el fideicomiso, actos que directamente con el fideicomiso, actos que directamente no pueden hacer (Colombia y Ecuador no pueden hacer (Colombia y Ecuador especialmente lo han previsto para especialmente lo han previsto para fideicomitentes públicos, tanto de fideicomitentes públicos, tanto de fideicomisos así como de encargos fideicomisos así como de encargos fiduciarios).fiduciarios).Los fideicomisos pueden ser puros y Los fideicomisos pueden ser puros y simples o sujetos a condición o plazo.simples o sujetos a condición o plazo.


Normalmente se prohíbe la constitución de los Normalmente se prohíbe la constitución de los siguientes fideicomisos: siguientes fideicomisos: Secretos (Art. 394, I, LGTOC de México, Art. Secretos (Art. 394, I, LGTOC de México, Art. 1230 Código de Comercio de Colombia, Costa 1230 Código de Comercio de Colombia, Costa Rica, Guatemala, 1050 No.1 Código de Rica, Guatemala, 1050 No.1 Código de Comercio de Honduras); Comercio de Honduras); Sucesivos (Art. 394 II, LGTOC de México, Art. Sucesivos (Art. 394 II, LGTOC de México, Art. 1230 Código de Comercio de Colombia, Costa 1230 Código de Comercio de Colombia, Costa Rica, 1050 No. 2 Código de Comercio de Rica, 1050 No. 2 Código de Comercio de Honduras, Guatemala salvo que la sustitución Honduras, Guatemala salvo que la sustitución se efectúe a favor de personas que están vivas se efectúe a favor de personas que están vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente); o concebidas a la muerte del fideicomitente);


Con duración excedente a un plazo fijado por la ley Con duración excedente a un plazo fijado por la ley ( 50 años en México, salvo que el beneficiario sea ( 50 años en México, salvo que el beneficiario sea una persona pública o de beneficencia o si el una persona pública o de beneficencia o si el fideicomiso tiene un fin científico o artístico, cuando fideicomiso tiene un fin científico o artístico, cuando no persigue lucro, o cuando sirven para el no persigue lucro, o cuando sirven para el mantenimiento de museos Art. 394, III, LGTOC mantenimiento de museos Art. 394, III, LGTOC mexicana; 25 años en Guatemala (salvo mexicana; 25 años en Guatemala (salvo excepciones), 20 años en Colombia, salvo cuando el excepciones), 20 años en Colombia, salvo cuando el fideicomiso se constituya a favor de incapaces y fideicomiso se constituya a favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común; entidades de beneficencia pública o utilidad común;


30 años en Venezuela; 30 años en Costa Rica y Honduras salvo que 30 años en Venezuela; 30 años en Costa Rica y Honduras salvo que se designe beneficiario a una entidad estatal, de beneficencia, se designe beneficiario a una entidad estatal, de beneficencia, científica, cultural o artística de fines no lucrativos; 80 años en Ecuador, científica, cultural o artística de fines no lucrativos; 80 años en Ecuador, salvo cuando de fideicomisos con fines culturales y altruistas se trata salvo cuando de fideicomisos con fines culturales y altruistas se trata (Art. 110 Ley de Mercado de Valores; en Perú treinta años, salvo las (Art. 110 Ley de Mercado de Valores; en Perú treinta años, salvo las excepciones de fideicomisos culturales que tenga por objeto el excepciones de fideicomisos culturales que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de investigación establecimiento de museos, bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos o artísticos, el plazo puede ser indefinido y el arqueológicos, históricos o artísticos, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que hubiere sido constituido; fideicomisos vitalicios, en beneficio de que hubiere sido constituido; fideicomisos vitalicios, en beneficio de fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios; y extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios; y fideicomisos filantrópicos, que tenga por objeto aliviar la situación de los fideicomisos filantrópicos, que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo puede igualmente ser indefinido y el personas menesterosas, el plazo puede igualmente ser indefinido y el fideicomisos subsiste en tanto sea factible cumplir con el propósito para fideicomisos subsiste en tanto sea factible cumplir con el propósito para el que se le hubiere constituido ).el que se le hubiere constituido ).


Fiduciarios.-Fiduciarios.- Puede ser fideicomitente en pocas legislaciones y por Puede ser fideicomitente en pocas legislaciones y por excepción: Así por ej, el Art. 25 la ley uruguaya permite excepción: Así por ej, el Art. 25 la ley uruguaya permite que en los fideicomisos financieros, el fiduciario pueda que en los fideicomisos financieros, el fiduciario pueda actuar como fideicomitente, cuando éste solicite la actuar como fideicomitente, cuando éste solicite la autorización para ofrecer públicamente certificados de autorización para ofrecer públicamente certificados de participación, títulos de deuda o mixtos, de conformidad participación, títulos de deuda o mixtos, de conformidad con el Art. 28 de la misma ley (el proceso de oferta con el Art. 28 de la misma ley (el proceso de oferta pública se rige por las disposiciones de la Ley No 16.749 pública se rige por las disposiciones de la Ley No 16.749 de 30 de mayo de 1996). En el Ecuador, en el caso de de 30 de mayo de 1996). En el Ecuador, en el caso de la titularización a través de corporaciones de desarrollo la titularización a través de corporaciones de desarrollo del mercado secundario de hipotecas, pueden actuar del mercado secundario de hipotecas, pueden actuar como fideicomitentes, fiduciarias y beneficiarias de como fideicomitentes, fiduciarias y beneficiarias de procesos de titularización (triple identidad). procesos de titularización (triple identidad).


Sistemas recogidos.-Sistemas recogidos.-Sistema del profesionalismo especializado y reserva de la Sistema del profesionalismo especializado y reserva de la actividad:actividad: Caso de las Sociedades Fiduciarias de Colombia (Ley Caso de las Sociedades Fiduciarias de Colombia (Ley 45/90) y Sociedades Administradoras de Fondos y Fideicomisos en 45/90) y Sociedades Administradoras de Fondos y Fideicomisos en el Ecuador (algunas pertenecen a grupos financieros y otras no).el Ecuador (algunas pertenecen a grupos financieros y otras no).Sistema de ver al fideicomiso como operación de banco e Sistema de ver al fideicomiso como operación de banco e instituciones financieras:instituciones financieras: México por ejemplo en su Art. 386 México por ejemplo en su Art. 386 LGTOC; Ley de Venezuela (Bancos y empresas de seguros); Perú, LGTOC; Ley de Venezuela (Bancos y empresas de seguros); Perú, Guatemala (Decreto 2-70, Art. 768).Guatemala (Decreto 2-70, Art. 768).Sistema mixto de fiduciarios:Sistema mixto de fiduciarios: Caso de aquellas legislaciones que Caso de aquellas legislaciones que admiten que los fiduciarios sean entidades especializadas o admiten que los fiduciarios sean entidades especializadas o instituciones financieras, pero admitiendo la actividad de que instituciones financieras, pero admitiendo la actividad de que puedan actuar como fiduciarios personas físicas. (Panamá, puedan actuar como fiduciarios personas físicas. (Panamá, Argentina, Uruguay, Costa Rica).Argentina, Uruguay, Costa Rica).


Principales Obligaciones.-Principales Obligaciones.-Manejar y mantener los bienes separadamente de los suyos y de Manejar y mantener los bienes separadamente de los suyos y de los fideicomisos que administre.los fideicomisos que administre.Rendir cuentas al fideicomitente o fideicomisario, según Rendir cuentas al fideicomitente o fideicomisario, según corresponda.corresponda.Administrar con prudencia, diligencia y cuidado, en algunas leyes Administrar con prudencia, diligencia y cuidado, en algunas leyes con la diligencia de un “buen padre de familia” (concepto criticado con la diligencia de un “buen padre de familia” (concepto criticado por algunos autores como el mexicano Dávalos Mejía) o del “buen por algunos autores como el mexicano Dávalos Mejía) o del “buen hombre de negocios” (en Argentina y Uruguay). hombre de negocios” (en Argentina y Uruguay). Disponer de los bienes y ceñirse en su administración al contrato.Disponer de los bienes y ceñirse en su administración al contrato.Transferir los bienes del fideicomiso a quien corresponda.Transferir los bienes del fideicomiso a quien corresponda.Defender los bienes fideicomisos. (acciones de dominio o de Defender los bienes fideicomisos. (acciones de dominio o de representación, dependiendo la legislación).representación, dependiendo la legislación).


No garantizar resultados o rendimientos.No garantizar resultados o rendimientos.Por regla general, no delegar sus funciones (lo Por regla general, no delegar sus funciones (lo que no significa que no pueda auxiliarse o que no significa que no pueda auxiliarse o contratar determinados profesionales en contratar determinados profesionales en atención a las instrucciones propias del atención a las instrucciones propias del contrato).contrato).No apropiarse del fideicomiso. No apropiarse del fideicomiso. No realizar actos en beneficio de sus No realizar actos en beneficio de sus administradores.administradores.Secreto profesional o sigilo.Secreto profesional o sigilo.


Modelos de Conducta.-Modelos de Conducta.-Modelo abstracto no profesional de conducta Modelo abstracto no profesional de conducta (el buen padre de familia) (el buen padre de familia) Figura de génesis romana. Figura de génesis romana. TTiipopo abstracto de hombre abstracto de hombre de una de una civilización de civilización de tipo agrariotipo agrario. . Modelo Mercantilista.Modelo Mercantilista.““buen hombre de negocios”buen hombre de negocios”: : diligencia del comerciante, administrador o diligencia del comerciante, administrador o director de sociedaddirector de sociedad..Modelo Profesional o del Artífice.Modelo Profesional o del Artífice.

La responsabilidad se basa en la omisión de la diligencia especial exigible La responsabilidad se basa en la omisión de la diligencia especial exigible por por loslos conocimientos técnicos conocimientos técnicos debidos debidos..Modelo basado en el modo habitual de comportamiento de una Modelo basado en el modo habitual de comportamiento de una persona respecto de sus propios intereses.persona respecto de sus propios intereses.El modeloEl modelo de conducta de conducta sse e basa en basa en la actividad de un deudor singular.la actividad de un deudor singular.Modelo de conducta resultante de la obligación que se trata de Modelo de conducta resultante de la obligación que se trata de regular.regular.La conducta debida atiende a la naturaleza de la obligación.La conducta debida atiende a la naturaleza de la obligación.


Los países latinoamericanos, en general, imponen un Los países latinoamericanos, en general, imponen un estándar para medir la culpa del fiduciario. Así, en el estándar para medir la culpa del fiduciario. Así, en el Proyecto de Alfaro: el “fiduciario debía tener las Proyecto de Alfaro: el “fiduciario debía tener las calidades y requisitos que la ley exige a los tutores” calidades y requisitos que la ley exige a los tutores” (modelo del “trustee”), por ello es que Rodríguez Azuero (modelo del “trustee”), por ello es que Rodríguez Azuero sostiene que en ciertos casos “las previsiones de sostiene que en ciertos casos “las previsiones de nuestro Código Civil sobre los guardadores, puede nuestro Código Civil sobre los guardadores, puede aportar luces y soluciones altamente creativas a algunos aportar luces y soluciones altamente creativas a algunos de los problemas más intrincados que la doctrina y la de los problemas más intrincados que la doctrina y la jurisprudencia plantean, en torno al papel del fiduciario y jurisprudencia plantean, en torno al papel del fiduciario y a la responsabilidad que pueda predicarse de su a la responsabilidad que pueda predicarse de su gestión.”gestión.”


Las legislaciones más modernas recurrieron al modelo Las legislaciones más modernas recurrieron al modelo mercantilista o al profesional como fuente, así tenemos:mercantilista o al profesional como fuente, así tenemos:

““administrador diligente”. (Venezuela, Ley de Fideicomiso, administrador diligente”. (Venezuela, Ley de Fideicomiso,

art.15),art.15), ““ordenado comerciante y leal administrador” ordenado comerciante y leal administrador”

(Ley de Bancos del Perú, art.256),(Ley de Bancos del Perú, art.256), ““de manera diligente y profesional” (Ecuador, ley de Mercado de manera diligente y profesional” (Ecuador, ley de Mercado

de Valores n° 107, art.125) ,de Valores n° 107, art.125) , ““diligencia de un buen comerciante en negocio propio” diligencia de un buen comerciante en negocio propio”

(República de El Salvador, Cod.Com., art.947, Honduras.), (República de El Salvador, Cod.Com., art.947, Honduras.), ““prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa

sobre la base de la confianza depositada en él”sobre la base de la confianza depositada en él”(Argentina, art.6° Ley 24.441 y Uruguay (art.16, Ley 17.703).(Argentina, art.6° Ley 24.441 y Uruguay (art.16, Ley 17.703).


La imposición de un modelo de conducta significa e La imposición de un modelo de conducta significa e impone:impone:La previsión de un especial deber de obrar con más La previsión de un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento. prudencia y conocimiento. Un análisis riguroso de la culpa del fiduciario: este debe Un análisis riguroso de la culpa del fiduciario: este debe responder por culpa grave y leve. Es opinable si también responder por culpa grave y leve. Es opinable si también abarca la levísima (dependiendo de cada legislación en abarca la levísima (dependiendo de cada legislación en particular).particular).Presupone “confianza” y de ella emerge el deber de Presupone “confianza” y de ella emerge el deber de “lealtad”. “lealtad”. Se impone la necesidad de ser transparente en las Se impone la necesidad de ser transparente en las contrataciones con terceros dando a conocer el carácter contrataciones con terceros dando a conocer el carácter de fiduciario y las limitaciones contractuales para evitar de fiduciario y las limitaciones contractuales para evitar confusiones.confusiones.


Los modelos de conducta hay que apreciarlos en función Los modelos de conducta hay que apreciarlos en función de si el fiduciario es profesional o no (en este último de si el fiduciario es profesional o no (en este último caso se aplica igual que cualquier relación bilateral).caso se aplica igual que cualquier relación bilateral).

En el caso del Fiduciario Profesional.-En el caso del Fiduciario Profesional.-Cuando se trate de fiduciarios autorizados por el Estado, Cuando se trate de fiduciarios autorizados por el Estado, se impone la responsabilidad de los profesionales o se impone la responsabilidad de los profesionales o administradores. administradores. Al existir habitualidad y la dedicación a un área del saber Al existir habitualidad y la dedicación a un área del saber técnico o práctico, se presume el conocimiento de la técnico o práctico, se presume el conocimiento de la reglamentación y la sujeción al control del Estado. La reglamentación y la sujeción al control del Estado. La contratación por eso es normalmente onerosa.contratación por eso es normalmente onerosa.


La superioridad de los conocimientos del profesional respecto de La superioridad de los conocimientos del profesional respecto de una persona que no lo es, agrava su responsabilidad, de allí que una persona que no lo es, agrava su responsabilidad, de allí que usualmente respondan de culpa leve. usualmente respondan de culpa leve. La confianza del público es mayor cuando se trata de fiduciarios La confianza del público es mayor cuando se trata de fiduciarios autorizados. autorizados. La “confianza” conlleva un elemento psicológico fundamental en la La “confianza” conlleva un elemento psicológico fundamental en la elección y contratación de un fiduciario, que debe ser evaluado por elección y contratación de un fiduciario, que debe ser evaluado por los jueces al momento de determinar la responsabilidad.los jueces al momento de determinar la responsabilidad.En ciertas legislaciones cuando la libertad negociadora se En ciertas legislaciones cuando la libertad negociadora se encuentra limitada, tal como ocurre en los contratos de adhesión, encuentra limitada, tal como ocurre en los contratos de adhesión, éstos se interpretan a favor de la parte más débil. éstos se interpretan a favor de la parte más débil. Cuando el producto ofrecido es diseñado por el propio fiduciario se Cuando el producto ofrecido es diseñado por el propio fiduciario se justifica la valoración de la culpa con un criterio más severo. (tal justifica la valoración de la culpa con un criterio más severo. (tal como ocurre, por ejemplo, con los fideicomisos de inversión como ocurre, por ejemplo, con los fideicomisos de inversión masivos).masivos).


Eximentes de responsabilidad.-Eximentes de responsabilidad.-

En Argentina se admite sin distinguir entre culpa En Argentina se admite sin distinguir entre culpa grave o leve. Se critica la dispensa total de la grave o leve. Se critica la dispensa total de la culpa, se admite la dispensa parcial.culpa, se admite la dispensa parcial.

Uruguay y Perú prohíben dispensa convencional Uruguay y Perú prohíben dispensa convencional de culpa grave.de culpa grave.

Paraguay hace responsable hasta de la leve. Paraguay hace responsable hasta de la leve.

Ecuador prohíbe expresamente la dispensa.Ecuador prohíbe expresamente la dispensa.


Regla general de responsabilidad por Regla general de responsabilidad por culpa y el consecuente resarcimiento de culpa y el consecuente resarcimiento de daños es aplicable.daños es aplicable.

Obligaciones de medio no constituye Obligaciones de medio no constituye excusa para no administrar diligentemente excusa para no administrar diligentemente y para el incumplimiento de prestaciones y para el incumplimiento de prestaciones de resultado que existen en los negocios de resultado que existen en los negocios fiduciarios.fiduciarios.


La responsabilidad de los comitésLa responsabilidad de los comités o juntas de fideicomiso.-o juntas de fideicomiso.-

Tema no resuelto en la mayorías de Tema no resuelto en la mayorías de legislaciones.legislaciones.Costa Rica, Honduras y México lo resuelven en Costa Rica, Honduras y México lo resuelven en sus leyes.sus leyes.Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional de Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional de Costa Rica dispone que cuando en un Costa Rica dispone que cuando en un fideicomiso se establecieran comités especiales, fideicomiso se establecieran comités especiales, el fiduciario descargará sus responsabilidades.el fiduciario descargará sus responsabilidades.


Art. 1055 del CComercio de Honduras establece Art. 1055 del CComercio de Honduras establece que cuando la fiduciaria obre ajustándose a los que cuando la fiduciaria obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos del comité, estará libre dictámenes o acuerdos del comité, estará libre de toda responsabilidad.de toda responsabilidad.

Para ciertos autores los comités pueden ser Para ciertos autores los comités pueden ser visto como mandatarios del fideicomitente y en visto como mandatarios del fideicomitente y en otros casos como consultores o asesores del otros casos como consultores o asesores del fiduciario. A nuestro juicio una solición fiduciario. A nuestro juicio una solición dependerá de caso contractual.dependerá de caso contractual.


Fideicomisarios.-Fideicomisarios.-Persona Natural (física) o Jurídica (moral).Persona Natural (física) o Jurídica (moral).Puede ser más de un beneficiario o fideicomisario. Puede ser más de un beneficiario o fideicomisario. Pueden haber fideicomisarios de grado o sustitutos Pueden haber fideicomisarios de grado o sustitutos (México y Costa Rica).(México y Costa Rica).En los fideicomisos revocables, el fideicomisario puede En los fideicomisos revocables, el fideicomisario puede ser reemplazo en cualquier momento cuando así lo ser reemplazo en cualquier momento cuando así lo instruya el fideicomitente.instruya el fideicomitente.Se permite designación de beneficiarios no existentes Se permite designación de beneficiarios no existentes que lleguen a ser determinables.que lleguen a ser determinables.Algunas legislaciones prevén los beneficiarios conjuntos. Algunas legislaciones prevén los beneficiarios conjuntos. (Costa Rica, Honduras).(Costa Rica, Honduras).3232


En Perú, si existen más de 5 beneficiaros En Perú, si existen más de 5 beneficiaros existirá una junta de beneficiarios.existirá una junta de beneficiarios.Uruguay, el fiduciario puede ser Uruguay, el fiduciario puede ser beneficiario en los casos de fideicomiso beneficiario en los casos de fideicomiso en garantía, siendo el fiduciario una en garantía, siendo el fiduciario una entidad de intermediación financiera. Igual entidad de intermediación financiera. Igual en México. Crítica a esta posibilidad por en México. Crítica a esta posibilidad por algunos doctrinarios ej, Jorge Machado algunos doctrinarios ej, Jorge Machado Giachero.Giachero.


Los bienes fideicomisos.-Los bienes fideicomisos.-Que los bienes o derechos estén en el comercio y no sean Que los bienes o derechos estén en el comercio y no sean derechos estrictamente personales.derechos estrictamente personales.Que sean determinados o determinables en cuanto a su especie.Que sean determinados o determinables en cuanto a su especie.Que existan para ser transferidos, que puedan llegar a existir o Que existan para ser transferidos, que puedan llegar a existir o cuando lleguen a existir incrementen el fideicomiso (caso de la ley cuando lleguen a existir incrementen el fideicomiso (caso de la ley ecuatoriana).ecuatoriana).Que se pueda transferir parte o todo un patrimonio (Panamá, Que se pueda transferir parte o todo un patrimonio (Panamá, Uruguay en el Art. 5 de su ley, que establece que pueden ser Uruguay en el Art. 5 de su ley, que establece que pueden ser transferidas las “universalidades de bienes”).transferidas las “universalidades de bienes”).El carácter mueble o inmueble tiene incidencia directa en la El carácter mueble o inmueble tiene incidencia directa en la instrumentación del acto jurídico y en la transferencia de los instrumentación del acto jurídico y en la transferencia de los mismos (sin son muebles corporales, inmuebles, valores a la orden mismos (sin son muebles corporales, inmuebles, valores a la orden o nominativos).o nominativos).


Naturaleza Jurídica Naturaleza Jurídica

Patrimonio AutónomoPatrimonio Autónomo

Patrimonio de afectaciónPatrimonio de afectación

Patrimonio especial o separadoPatrimonio especial o separado

Patrimonio con personalidad jurídica Patrimonio con personalidad jurídica (único Ecuador).(único Ecuador).


México: patrimonio sujeto a reglas México: patrimonio sujeto a reglas especiales; universidad independiente, especiales; universidad independiente, sometido a una dirección y desarrollo sometido a una dirección y desarrollo contractualmente fijados.contractualmente fijados.Panamá: Patrimonio afectado a un fin, Panamá: Patrimonio afectado a un fin, pero también se lo mira como un pero también se lo mira como un patrimonio separado.patrimonio separado.Colombia: Patrimonio separado, pero a la Colombia: Patrimonio separado, pero a la vez de afectación y autónomo.vez de afectación y autónomo.


Venezuela: Patrimonio separado, excluido de la Venezuela: Patrimonio separado, excluido de la prenda común de acreedores del fideicomitente, prenda común de acreedores del fideicomitente, fiduciario y beneficiarios.fiduciario y beneficiarios.

Costa Rica: Patrimonio autónomo apartado para Costa Rica: Patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso, debiendo el los propósitos del fideicomiso, debiendo el fiduciario mantenerlo separados de sus bienes fiduciario mantenerlo separados de sus bienes propios y de otros fideicomisos. El fiduciario está propios y de otros fideicomisos. El fiduciario está obligado a emplearlo en la realización de fines obligado a emplearlo en la realización de fines lícitos y predeterminados, siendo un dueño en lícitos y predeterminados, siendo un dueño en función del encargo.función del encargo.


Ecuador: 109 LMV lo define dándole Ecuador: 109 LMV lo define dándole personalidad como si fuere una sociedad, personalidad como si fuere una sociedad, limitando la actuación del fiduciario a ser un limitando la actuación del fiduciario a ser un representante legal. Pragmatismo legislativo que representante legal. Pragmatismo legislativo que se aparta de la tendencia latinoamericana.se aparta de la tendencia latinoamericana.

Argentina: Art. 11 de ley 24.441 dispone que Argentina: Art. 11 de ley 24.441 dispone que sobre los bienes existe una propiedad fiduciaria sobre los bienes existe una propiedad fiduciaria regida por el Título VII, Libro II del Código Civil, regida por el Título VII, Libro II del Código Civil, siendo el fiduciario un dueño de un patrimonio siendo el fiduciario un dueño de un patrimonio separado (Art. 14 de la ley).separado (Art. 14 de la ley).


Perú: El patrimonio fideicomitido es Perú: El patrimonio fideicomitido es distinto del patrimonio del fiduciario. Los distinto del patrimonio del fiduciario. Los bienes están afectos al pago de bienes están afectos al pago de obligaciones y responsabilidades que el obligaciones y responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio de su fiduciario contraiga en ejercicio de su dominio fiduciario por los actos que se dominio fiduciario por los actos que se efectúe para el cumplimiento de la efectúe para el cumplimiento de la finalidad.finalidad.


Uruguay: El fideicomiso conforma una Uruguay: El fideicomiso conforma una propiedad fiduciaria, conformando un propiedad fiduciaria, conformando un patrimonio de afectación, separado e patrimonio de afectación, separado e independiente.independiente.Guatemala: De acuerdo al Art. 766, Guatemala: De acuerdo al Art. 766, Decreto 2 70 daría la impresión que se Decreto 2 70 daría la impresión que se trata de un patrimonio de afectación, trata de un patrimonio de afectación, además de verlo como patrimonio además de verlo como patrimonio independiente.independiente.


Honduras: El Art. 1033, establece que el Honduras: El Art. 1033, establece que el fideicomiso le otorga al fideicomiso le otorga al fiduciario la fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limitación, de carácter obligatorio de con la limitación, de carácter obligatorio de realizar sólo aquellos actos exigidos para realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplimiento del fin lícito y determinado al cumplimiento del fin lícito y determinado al que se destinen. Además dispuso que los que se destinen. Además dispuso que los bienes que se dan en fideicomiso quedan bienes que se dan en fideicomiso quedan afectos al fin a que se destinan.afectos al fin a que se destinan.


Terminación del fideicomiso.-Terminación del fideicomiso.-Por la realización de la finalidad perseguida.Por la realización de la finalidad perseguida.Por imposibilidad de lograr la finalidad.Por imposibilidad de lograr la finalidad.4242Por el cumplimiento de condición resolutoria a la que estaba sujeto.Por el cumplimiento de condición resolutoria a la que estaba sujeto.Por resciliación.Por resciliación.Por renuncia, remoción o no aceptación del fiduciario.Por renuncia, remoción o no aceptación del fiduciario.Por revocación (en las legislaciones que la permiten).Por revocación (en las legislaciones que la permiten).Por pérdida total de los bienes fideicometidos.Por pérdida total de los bienes fideicometidos.Por vencimiento del plazo legal (salvo las excepciones) o contractual.Por vencimiento del plazo legal (salvo las excepciones) o contractual.Por muerte del fiduciario (si es persona física).Por muerte del fiduciario (si es persona física).Por cesación de pagos, quiebra, disolución y liquidación del fiduciario, Por cesación de pagos, quiebra, disolución y liquidación del fiduciario, tratándose de persona jurídica (salvo que exista sustituto).tratándose de persona jurídica (salvo que exista sustituto). Por acciones de terceros que pongan fin al fideicomiso.Por acciones de terceros que pongan fin al fideicomiso.Por sentencia o laudo de autoridad competente.Por sentencia o laudo de autoridad competente.Por renuncia de todos los beneficiarios.Por renuncia de todos los beneficiarios.

III. Comentarios finalesIII. Comentarios finales

La doctrina y legislación tiene muchos rasgos La doctrina y legislación tiene muchos rasgos uniformes.uniformes.

Muchas aplicaciones del fideicomisos son Muchas aplicaciones del fideicomisos son constantes en América Latina.constantes en América Latina.

La experiencia de México, Colombia, Ecuador, La experiencia de México, Colombia, Ecuador, revela que incluso en Sector Público y el Estado revela que incluso en Sector Público y el Estado lo han utilizado en variadas finalidades que van lo han utilizado en variadas finalidades que van desde fondos de fomento, fondos especiales, desde fondos de fomento, fondos especiales, proyectos de infraestructura, más allá de las proyectos de infraestructura, más allá de las ideologías y convicciones políticas.ideologías y convicciones políticas.

aspectos jurídicos del fideicomiso en américa latina dr. roberto gonzález torre caracas, 2008

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