ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÙBLICA DE COSTA RICADEPARTAMENTO DE SERVICOS TÉCNICOS

INFORME JURIDICO

PROYECTO DE LEY:“AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD

PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA ENERGÍA GEOTÉRMICAQUE SE ENCUENTRA EN ÁREAS PROTEGIDAS”

EXPEDIENTE N° 19.233

OFICIO N° ST.246-2014 J

ELABORADO POR:

CARLOS ALBERTO ALFARO MATAASESOR PARLAMENTARIO

REVISADO POR:

FREDDY CAMACHO ORTIZJEFE DE ÁREA

AUTORIZACIÓN FINAL:

MSC. FERNANDO CAMPOS MARTÍNEZDIRECTOR a.i.

07, NOVIEMBRE, 2014

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TABLA DE CONTENIDO

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.....................................................................................................3

II. CONSIDERACIONES SOBRE LA INICIATIVA.......................................................................................3

CAPÍTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES.....................................................................................................4Artículo 1.- Objetivo, Artículo 4.- Declaratoria de interés público y Artículo 11.- Autorización al ICE ..................4Artículo 2.- Definiciones ........................................................................................................................................9Artículo 3.- Principios ..........................................................................................................................................12

CAPÍTULO SEGUNDO: SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR INVESTIGACIÓN, EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN.................................................................................................................................................................................14CAPÍTULO TERCERO: USO DE RECURSOS GEOTÉRMICOS DENTRO DE LAS ÁREAS PROTEGIDAS ..............................16CAPÍTULO CUARTO: DESAFECTACIÓN Y COMPENSACIÓN DE TERRENOS ................................................................19CAPÍTULO QUINTO: DISPOSICIONES FINALES ..........................................................................................................20

III. ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO .............................................................................20

VOTACIÓN ..................................................................................................................................................................20DELEGACIÓN................................................................................................................................................................21CONSULTAS .................................................................................................................................................................21

Obligatoria: .........................................................................................................................................................21Facultativas:........................................................................................................................................................21

IV. ANTECEDENTES ....................................................................................................................................21

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INFORME JURÍDICO¨

“AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDADPARA EL APROVECHAMIENTO DE LA ENERGÍA GEOTÉRMICA

QUE SE ENCUENTRA EN ÁREAS PROTEGIDAS”

EXPEDIENTE Nº 19.233

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

La ley propuesta tiene como objetivo autorizar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos existentes dentro de las áreas protegidas del país. Ello, con la finalidad de contribuir a satisfacer las necesidades energéticas de Costa Rica, presentes y futuras, con el empleo de energía limpia y renovable, en armonía con el sistema nacional de conservación.

Según se afirma en la exposición de motivos, es un sin sentido, desde el punto de vista económico, social y ambiental, que el país renuncie al aprovechamiento de los acervos de recursos geotérmicos existentes en áreas protegidas, como los que hay por ejemplo en parques nacionales o reservas forestales. Según estimaciones del ICE, el potencial de energía geotérmica dentro de dichas áreas es de unos 350 MW.

Asimismo, sus proponentes indican que las actividades permitidas al ICE no son incompatibles con la conservación del ambiente, y que para la confección de la presente iniciativa se han tomado en cuenta otros proyectos de ley que estuvieron o están en la corriente legislativa, como son el 17.680, 17.707, 18.182 y 19.040.

II. CONSIDERACIONES SOBRE LA INICIATIVA

Antes de referirnos al texto propuesto, hemos de indicar que a los proyectos de ley citados por los proponentes, 17.6801, 17.7072, 18.1823 y 19.0404,.se debe agregar el expediente Nº 16.137, titulado “Ley reguladora de la producción de energía geotérmica en los parques nacionales”, presentado ocho años atrás, en el 2006, dictaminado negativamente; y cuyo texto ha servido de base para ésta y las otras iniciativas.

Asimismo, debe sumársele el expediente Nº 19.339 “Ley para la explotación del recurso geotérmico”, que es más reciente ingresado a la corriente legislativa, el pasado 25 de

1 Ley para el aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Guanacaste. Archivado el 06/05/14, por vencimiento plazo cuatrienal.

2 Ley para el aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Arenal-Tempisque. Archivado el 06/05/14, por vencimiento plazo cuatrienal.

3 Ley reguladora de la producción de energía geotérmica. En conocimiento comisión dictaminadora.4 Aprobación del Convenio de Cooperación para un Préstamo Sectorial para el Desarrollo de la Geotérmia en

Guanacaste con la Agencia de Cooperación Internacional de Japón y del Contrato de Financiación para el Proyecto Geotérmico las Pailas II con el Banco Europeo de Inversiones, ambos con garantía estatal y suscritos por la República de Costa Rica y el Instituto Costarricense de Electricidad. Ley Nº 9254, del 25/07/14.

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setiembre de 2014, y que ha sido asignado para conocimiento de la Comisión Permanente Especial de Ambiente.

Lo adecuado que esas estos dos proyectos (19.233 y 19.339), sean conocidos por el mismo órgano dictaminador.

Dicho esto, se tiene que la presente iniciativa consta de veintitrés artículos y un transitorio, distribuidos en cinco capítulos; mismos que se analizan de seguido.

CAPÍTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

Este apartado se refiere al objetivo de la ley (art. 1); definiciones (art. 2); principios (art. 3), y; la declaratoria de interés público (art. 4).

Artículo 1.- Objetivo, Artículo 4.- Declaratoria de interés público y Artículo 11.- Autorización al ICE

El artículo 1º dispone que el objetivo de la ley es autorizar al ICE, la investigación, la exploración y la explotación de los recursos geotérmicos existentes dentro de las áreas protegidas del país. Lo anterior, con la finalidad de contribuir a satisfacer las necesidades energéticas de Costa Rica, presentes y futuras, con el empleo de energía limpia y renovable, en armonía con el sistema nacional de conservación.

Se trata prácticamente del mismo objetivo contenido en el expediente Nº 16.137, del año 2006, con la diferencia de que ese se circunscribía a parques nacionales, en tanto la presente propuesta lo amplía al resto de áreas protegidas del país (según la definición del art. 2).

En todo caso, resulta obvio que no se trata de un tema ni de una discusión novedosa a nivel nacional, y por supuesto plasmada en las distintas iniciativas legislativas citadas.

Esa discusión ha estado matizada por dos tesis contrapuestas: la primera de ellas es la considera que existe una prohibición absoluta de tal extracción en áreas protegidas, asumida por la Procuraduría General de República, según consta en la opinión Jurídica O.J.078-20085 rendida para el proyecto de ley Nº 16.137, y que motivó el dictamen negativo de ese expediente; y la tesis segunda, que considera que el legislador está facultado para otorgar tal autorización, y que ha sido acogida por nuestro Departamento, según consta en los distintos informes técnicos a los proyectos de ley sobre ese tema.

Esas dos tesis o criterios jurídicos quedan reseñadas precisamente en nuestro informe técnico del año 2012, que hiciésemos al expediente 17.680 “Ley para el

5 http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?Param1=PRD&param2=1&Param6=&nDictamen=15446&lResultado=1&strSelect=sel&strTipM=T

5

aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Guanacaste”, cuando manifestamos que:

“El proyecto busca un remedio a la situación actualmente existente: Pese a que existe un potencial importante de generación de electricidad con energía geotérmica, que es una energía limpia y por tanto una muy conveniente e importante alternativa a la generación con hidrocarburos - caros y contaminantes -, no se puede explotar dicha energía, porque los sitios más adecuados se encuentran dentro de parques nacionales, donde se prohíbe la explotación de los recursos naturales.

Esa imposibilidad de explotar dichos recursos por encontrarse dentro de zonas especialmente protegidas, es el problema que busca resolver el proyecto.

De principio, la solución más simple sería entonces, revertir la prohibición existente, con lo cual quedaría autorizada la explotación de los recursos geotérmicos aún encontrándose en parques nacionales.

Esta solución sería jurídicamente viable si la prohibición de explotar los recursos en los parques nacionales fuera únicamente legal, pues entonces, una ley posterior perfectamente podría revertir una anterior.

Sin embargo, existen posiciones que responden a determinadas concepciones ideológicas, pero que se fundamentan jurídicamente, que sostienen que la prohibición de explotar los recursos naturales de los parques nacionales deriva de la jurisprudencia constitucional, o al menos tiene rango supralegal, por estar contenida o derivarse de instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestro país.

Ante una situación de prohibición de carácter supralegal, no bastaría entonces el simple mandato legal autorizando la explotación de la geotermia en parques nacionales, pues dicha autorización devendría en inconstitucional por violentar el principio de jerarquía normativa.

Esta posición, que podríamos denominar absolutista, es la que proclama la protección absoluta de los parques nacionales, y por tanto, la imposibilidad legal o jurídica de realizar actividades en ellos que sean diferentes a la preservación, como podría serlo la explotación de los recursos geotérmicos.

Este parece haber sido el criterio que sostuvo la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa, con la integración del cuatrienio pasado, cuando rechazó una propuesta de ley [16.137]que precisamente pretendía autorizar la explotación de los recursos geotérmicos en parques nacionales, por considerarla inconstitucional.

Sin perjuicio del análisis posterior, observamos que la actual propuesta evidentemente está obviamente influida por esa decisión, pues se ha optado por otra alternativa: la de desafectar la zona aprovechable para la explotación, como forma de sortear la prohibición que se ha considerado absoluta.” (la negrita y los corchetes cuadrados no son del original)

Más adelante, en ese mismo informe al expediente 17.680, y refiriéndonos al dictamen negativo que recibió el expediente 16.137, indicamos lo que sigue:

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“Esta propuesta [16.137], al igual que el proyecto bajo examen [17.680], pretendía autorizar únicamente al ICE, la explotación de los recursos geotérmicos existentes en parques nacionales, pero a diferencia del proyecto ahora bajo estudio, no pretendía desafectar el área aprovechable para el proyecto de explotación, sino que era una simple autorización para hacerlo dentro del parque nacional.

Este expediente [16.137] recibió Dictamen Negativo de Mayoría en la Comisión Especial Permanente de Ambiente (30 de octubre de 2008), lo cual motivó su archivo definitivo.

Consta en el Dictamen Negativo de Mayoría (30 de octubre de 2008) que se recomendó el rechazó del Expediente 16.137, por considerar “que el proyecto tiene serios roces de constitucionalidad y legalidad”.

Siguiendo principalmente el criterio de la Procuraduría General de la República que emitió pronunciamiento expreso6, se consideró que las disposiciones del proyecto que excluían o reducían los deberes del Estado de realizar los correspondientes Estudios de Impacto Ambiental hacían inviable jurídicamente el proyecto. Transcribimos en lo que interesa:

“Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional, que aquellas disposiciones que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen en inconstitucionales por vaciar de contenido el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”7

Además de lo anterior, porque se consideró que el objetivo mismo del proyecto, que era la explotación de recursos geotérmicos en parques nacionales, era una finalidad contraria o ajena a la finalidad por la cual se establecieron los parques nacionales, que no es otra que la conservación.

Se concluía así, que no es admisible ningún otro fin en parques nacionales, que no sea el que motivó su creación:

“Otro aspecto que hace imposible la aprobación del proyecto es la incompatibilidad del fin que persigue el proyecto: “Autorizar al ICE para el aprovechamiento de los recursos geotérmicos existentes en los parques nacionales, para la satisfacción de las necesidades energéticas de Costa Rica” y la finalidad ya determinada para los Parques Nacionales que podrían resumirse en: la protección del un área de extraordinario valor por sus bellezas naturales, la salvaguardia de esas bellezas en beneficio de las presentes y futuras generaciones, y la intangibilidad…”

En criterio de esta asesoría, el rechazo al expediente 16.137, fue una decisión política, de oportunidad y conveniencia, pero que no necesariamente era forzada o predeterminada por la técnica jurídica. En otras palabras, la propuesta, si bien tenía aspectos que podían mejorar su viabilidad jurídica, no era inconstitucional en sí misma.

6 Véase: Opinión Jurídica Nº OJ-078-2008 del 9 de setiembre de 2008.7 Dictamen Negativo de Mayoría. Comisión Especial Permanente de Ambiente. Expediente Nº 16.137 “Ley

Reguladora de la Producción de Energía Geotérmica en los Parques Nacionales” 30 de octubre de 2008. Pág. 12

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En el Informe Jurídico que este Departamento emitió a dicho proyecto8, si bien se advirtió sobre los problemas que significaban excluir las obligaciones de realizar los Estudios de Impacto Ambiental, en términos generales, se emitió un criterio favorable al desarrollo de la geotermia en parques nacionales, por considerar que no existía prohibición supralegal para tal actividad.

“No es posible una preservación absoluta, pues está claro que el ecosistema gira en función del ser humano, lo que sí es posible, es establecer prioridades de bienestar en función del equilibrio de la ecología y desarrollo. (…) En resumen, no existe la preservación absoluta y, la utilización de los recursos naturales no originan problema, siempre y cuando no se apliquen prácticas abusivas en su explotación, permitiendo así la regeneración necesaria para mantener el equilibrio.

Aprovechar el vapor de agua existente en los Parques Nacionales de Costa Rica, en la producción de energía, no rompe el equilibrio ecosistemático, siempre que su aprovechamiento este afín a los principios técnicos-científicos y jurídicos, que permitan una exploración racional, acorde con los indicadores ambientales, que miden la evolución y correlación de los hitos económicos y sociales, máxime que el agua producto del proceso es nuevamente reinyectada al reservorio natural.”

De manera, que si la Comisión de Ambiente optó por rechazar el proyecto [16.137], en lugar de intentar introducirle reformas que lo hiciera viable, no quiere decir lo anterior, que la explotación de la geotermia en parques nacionales esté prohibida por norma supralegal, que haga imposible al legislador ordinario modificar el marco jurídico vigente.

La propuesta que presenta este proyecto [17.680], de desafectar el área aprovechable para la geotermia, compensándola por otra equivalente, aunque es una opción válida y una alternativa a estudiar, no significa que sea la única solución posible jurídica al problema.

Llamamos la atención sobre lo siguiente: Si el legislador puede desafectar un parque nacional, aún sea que deba hacerlo siguiendo un procedimiento que involucre la realización de estudios ambientales previos, no resulta lógico sostener que el legislador no pueda disponer o autorizar la explotación de un recurso, como la geotermia, dentro de los parques nacionales.

El conocido adagio jurídico de “quien puede lo más, puede lo menos”, es de total aplicación en este caso, y no puede entenderse que el derecho signifique la aplicación de unas formalidades en que un resultado pueda lograrse de una forma indirecta, pero no de una directa.

En el análisis del articulado nos referiremos con mayor detalle a la prohibición de explotación de los recursos naturales en parques nacionales, pero basta por ahora con reiterar la posición del Departamento en el sentido de que no resulta inconstitucional por sí mismo, la pretensión de explotar el recurso geotérmico dentro de los parques nacionales.” (la negrita y los corchetes cuadrados no son del original)

Nuestro Departamento mantiene su tesis o criterio favorable a aquellas iniciativas legislativas que pretenden eliminar la prohibición para explotar energía geotérmica de

8 Departamento de Servicios Técnicos. Expediente Nº 16.137, Oficio ST-179-2008 J.

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las áreas protegidas, pues consideramos que no existe una prohibición supra legal para tal actividad.

Por supuesto, sin desconocer que también existe una tesis contrapuesta, jurídicamente sólida, como lo es la de la Procuraduría General de la República, que considera que existe una prohibición absoluta de explotación de energía geotérmica en tales áreas.

Por ello, la tesis o interpretación que llegue a ser vinculante erga omnes, será la que muy probablemente llegue a emitir a la Sala Constitucional, ante una consulta legislativa a alguno de los proyectos de ley en trámite, o bien ante una acción de inconstitucionalidad a una ley que llegue a aprobar la Asamblea Legislativa en ese sentido.

Dicho lo anterior, únicamente resta agregar algunas consideraciones adicionales, relacionadas con la redacción de la presente iniciativa.

La primera de ellas es que, en estricto sentido, lo único que se realizaría dentro de las áreas protegidas, sería la investigación y exploración de recursos geotérmicos, y no su explotación, pues una vez que se determine que la existencia de yacimientos geotérmicos comercialmente explotables (arts. 6 y 7), los terrenos se deben desafectar y dejarían de ser áreas protegidas, compensándose por otros terrenos aledaños que se deben adquirir (arts. 19 y 20).

Sea, la explotación de esos recursos geotérmicos, según la lógica del proyecto, se supone que se efectúa una vez efectuado ese desafectación y cambio de destino. De ser cierto nuestro análisis, el “Objetivo” de la ley propuesta (art. 1), debiera modificarse, para no inducir a error.

Aunado a lo anterior, debemos indicar que que desde el año 1976 y mediante la Ley Nº 59619, la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país ha sido declarado de interés público, y bajo el ejercicio exclusivo del ICE, según se lee de seguido:

Artículo 1º.- Declárase de interés público la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país, que se definen como la energía acumulada en aguas del subsuelo que, por diferentes procesos geológicos, se encuentra a altas presiones y temperaturas. Las actividades concernientes estarán a cargo exclusivo del Instituto Costarricense de Electricidad, sin necesidad de permisos o concesiones de dependencia alguna del Estado. (el subrayado no es del original)

Por tanto, y debido a que esa Ley no está siendo modificada ni derogada, es que resulta innecesario que el artículo 1 del proyecto disponga que el objetivo de la ley sea autorizar al ICE para realizar tales actividades; así como resulta innecesario el artículo 4 que dice: “Declárese de interés público esas actividades de investigación, exploración

9 http://196.40.56.11/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_norma.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=35957&nValor3=37908&strTipM=FN

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y explotación comercial de los recursos geotérmicos dentro de las áreas protegidas del país”. Igual es innecesario el artículo 11, que vuelve a repetir la autorización al ICE, pues señala que: “Se autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), la investigación, exploración y explotación comercial de los recursos geotérmicos en las siguientes áreas protegidas: parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales y refugios nacionales de vida silvestre.”

En otras palabras, lo estrictamente necesario en la ley propuesta, es la autorización para realizar la investigación y exploración dentro de las áreas protegidas. Por añadidura, esas actividades serán de interés público, y solo pueden ser llevadas a cabo por el ICE, por continuar vigente la Ley Nº 5961 del año 1976.

Más bien, debido a la pretensión de levantar la prohibición que impide actualmente realizar tales actividades dentro de las áreas protegidas (que como se dijo, en estricto sentido, son las de investigación y exploración), lo adecuado es que entonces también se modifiquen aquellas leyes que ni siquiera permiten establecer instalaciones distintas en los parques nacionales.

Siendo así, se echa de menos que la iniciativa no contemple la reforma al artículo 12 de la Ley Nº 6084 del 24 de agosto de 1977 (que creó el Servicio de Parques Nacionales)10

, que dice:

ARTICULO 12.- No pueden otorgarse concesiones de tipo alguno para la explotación de productos de los parques nacionales, ni otorgarse permiso para establecer otras instalaciones que las del Servicio.

Se sugiere valorar nuestra sugerencia, a fin de mantener la armonía en las distintas leyes, y evitar su antinomia o las reformas tácitas.

Artículo 2.- Definiciones

Se incorporan 17 definiciones, que se emplearían para efectos de la ley propuesta, como serían: recursos geotérmicos, energía geotérmica, estudios de reconocimiento, utilización del recurso, estudios de impacto ambiental, y perforación vertical y direccional, entres otras.

Son las mismas definiciones que aparecen en los expedientes 16.137 y 18.182.

Según lo explican Hugo Alfonso Muñoz y Enrique Pedro Haba, en su libro de “Elementos de Técnica Legislativa” (1996, pág. 116), “Si desde el punto de vista de la comunidad donde se aplica la ley, las palabras utilizadas tienen un significado unívoco y se utiliza en ese sentido, no es necesario definir”. E igualmente, que: “No se debe definir varias veces de modo distinto una misma expresión”.

10 http://196.40.56.11/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_norma.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=8216&nValor3=8818&strTipM=FN

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Para el caso que nos ocupa, esa recomendación se siguió para el término “Recursos geotérmicos”, pues la definición utilizada es exactamente la misma que aparece en la Ley Nº 5961, ya citada, según se aprecia en el siguiente cuadro comparativo:

PROYECTO DE LEY LEY Nº 5961, DEL 06/12/76

Recursos geotérmicos: energía acumulada en aguas del subsuelo que, por diferentes procesos geológicos, se encuentra a altas presiones y temperaturas.

Artículo 1º.- Declárase de interés público la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país, que se definen como la energía acumulada en aguas del subsuelo que, por diferentes procesos geológicos, se encuentra a altas presiones y temperaturas. (…)

Distinta es la situación de “áreas protegidas”, pues la definición contenida en el proyecto en realidad se asemeja a las “áreas silvestres protegidas”, según la clasificación que contiene la Ley Orgánica del Ambiente, pero con la exclusión de las zonas protectoras, humedales y monumentos naturales, tal como se aprecia de seguido:

PROYECTO DE LEY LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE-Nº 7554 DE 04/10/95-

Áreas protegidas: definidas por ley de la República: parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales y refugios nacionales de vida silvestre.

ARTÍCULO 32.- Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:

a) Reservas forestales. b) Zonas protectoras. c) Parques nacionales. d) Reservas biológicas. e) Refugios nacionales de vida silvestre. f) Humedales. g) Monumentos naturales.

(…)

En ese caso, pareciera que es prudente la utilización de la definición propuesta, para precisamente diferenciarla del término usual de “áreas silvestres protegidas”.

Respecto de la definición de “Estudio de impacto ambiental”, el término propuesto se suma a otras definiciones que ya existen en nuestro ordenamiento, todo lo cual tiende a una atomización normativa, tal como se muestra de seguido:

PROYECTO DE LEY CÓDIGO DE MINERÍA-LEY Nº 6797, ART. 2-

Regl. Gral. s/los Proceds.de Evaluac. de Imp. Amb. (EIA)-D.E. 31849 del 24/05/94, art. 3-

Estudio de impacto ambiental: conjunto de normas y compromisos que deben aplicarse para que la explotación de la energía geotérmica se lleve a cabo en armonía con el medio

Estudio de impacto ambiental: Análisis comparativo, técnico, económico, social, cultural, financiero, legal y multidisciplinario de los efectos de un proyecto sobre el entorno

35. Estudio de Impacto Ambiental (EsIA): Es un instrumento técnico de la evaluación de impacto ambiental, cuya finalidad es la de analizar la actividad, obra o

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ambiente. ambiental, así como la propuesta de medidas y acciones para prevenir, corregir o minimizar tales efectos; se trata de un instrumento de decisión dentro del campo jurídico-administrativo, que regula la evaluación del impacto de diferentes actividades sobre el ambiente y cuya responsabilidad operativa y funcional recae sobre la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), organismo de desconcentración máxima adscrito al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE).

proyecto propuesto, respecto a la condición ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta base, predecir, identificar y valorar los impactos ambientales significativos que determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a definir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevención, corrección, mitigación, o en su defecto compensación, a .n (sic) de lograr la inserción más armoniosa y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se localizará.

En nuestro criterio, la ley propuesta no debiera definir ese término, pues todo lo que tiene que ver con él, quedaría cubierto por el “Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”11, que se emitió, entre otros, en razón de los dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, que dice así:

ARTÍCULO 17.- Evaluación de impacto ambiental.Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen

residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuales actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental. (el subrayado no es del original)

Entonces, ese Reglamento no se aplica a una actividad en particular, sino que como lo dice su artículo 1º, “tiene por objeto definir los requisitos y procedimientos generales por los cuales se determinará la viabilidad (licencia) ambiental a las actividades, obras o proyectos nuevos, que por ley o reglamento, se han determinado que pueden alterar o destruir elementos del ambiente o generar residuos, materiales tóxicos o peligrosos; así como, las medidas de prevención, mitigación y compensación, que dependiendo de su impacto en el ambiente, deben ser implementadas por el desarrollador. (el subrayado no es del original)

Incluso, y para el caso que nos ocupa, nótese que la definición que señala el Reglamento, indica que el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) es un instrumento técnico que forma parte de la Evaluación de Impacto Aambiental (EIA); evaluación

11 http://196.40.56.11/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_norma.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=53029&nValor3=93264&strTipM=FN

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que es la que exige la Ley Orgánica del Ambiente, y que está conformada por tres fases, según se lee de la definición que contiene el artículo 3.35 del Reglamento citado:

38. Evaluación de Impacto Ambiental (EIA): Procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De forma general, la Evaluación de Impacto Ambiental, abarca tres fases: a) la Evaluación Ambiental Inicial, b) la confección del Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental que corresponda, y c) el Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. (el subrayado no es del original)

Por tanto, no parece prudente que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena), tenga que guiarse por una definición para las actividades relacionadas con las actividades asociadas con los recursos geotérmicos; y otra definición para todas las demás actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos.

No omitimos señalar que el Reglamento también define y contempla otros términos relacionados con la EIA, como son: área de protección; obras o proyectos nuevos; área de proyecto; área ambientalmente frágil; cambio de uso de suelo; ciclo de proyecto; consultor ambiental; daño ambiental; efectos acumulativos; equilibrio ecológico; EsIA para actividades, obras o proyectos de bajo y moderado bajo impacto ambiental potencial; evaluación ambiental estratégica; evaluación de efectos acumulativos; garantía ambiental; impacto ambiental potencial; medidas de compensación; medidas de mitigación; medidas de prevención, y; megaproyecto; entre otros.

Por último, el texto incluye la definición de “perforación vertical”, a pesar de que ese término no se utiliza en el resto del articulado. El único término que se usa, es el de “perforación direccional”, en el artículo 15.

Artículo 3.- Principios

El texto establece seis principios, que regirán la aplicación e interpretación de la ley propuesta.

Son prácticamente los mismos que contiene el texto sustitutivo al expediente Nº 17.680; y que como se dijo, fue archivado recientemente (mayo-2014) por vencimiento del plazo cuatrienal.

El primero de esos principios dice así: “Naturaleza de las áreas protegidas como áreas de protección absoluta. Estás áreas deben permanecer destinadas a la conservación de los recursos naturales y la biodiversidad, el ecoturismo, la investigación y la educación ambiental.”

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En primer lugar, nos parece que un principio de ese tipo referido a la naturaleza de las áreas protegidas, no debiera formar parte de una ley que lo que busca es autorizar la extracción de la energía geotérmica de esas áreas.

La naturaleza de esas áreas, así como el alcance de su protección, no se circunscribe o afecta por los recursos geotérmicos que yacen en las aguas del subsuelo, sino que por todos los otros recursos naturales que la conforman.

Con esto se quiere decir que si se quisiese incluir, expresamente, un principio de ese tipo en nuestra legislación, debiera hacerse en la Ley Orgánica del Ambiente; aun cuan esa Ley que ya de por sí contiene los objetivos que motivan la creación, conservación, administración, desarrollo y vigilancia de las áreas protegidas, según se lee de su artículo 35:

ARTÍCULO 35.- Objetivos.La creación, la conservación, la administración, el desarrollo y la vigilancia de las áreas

protegidas, tendrán como objetivos:

a) Conservar los ambientes naturales representativos de las diferentes regiones biogeográficas y de los ecosistemas más frágiles, para asegurar el equilibrio y la continuidad de los procesos evolutivos y ecológicos.b) Salvaguardar la diversidad genética de las especies silvestres de las que depende la continuidad evolutiva, particularmente las endémicas, amenazadas o en peligro de extinción. c) Asegurar el uso sostenible de los ecosistemas y sus elementos, fomentando la activa participación de las comunidades vecinas. d) Promover la investigación científica, el estudio de los ecosistemas y su equilibrio, así como el conocimiento y las tecnologías que permitan el uso sostenible de los recursos naturales del país y su conservación. e) Proteger y mejorar las zonas acuíferas y las cuencas hidrográficas, para reducir y evitar el impacto negativo que puede ocasionar su mal manejo. f) Proteger los entornos naturales y paisajísticos de los sitios y centros históricos y arquitectónicos, de los monumentos nacionales, de los sitios arqueológicos y de los lugares de interés histórico y artístico, de importancia para la cultura y la identidad nacional.

Sea, pareciera que lo más prudente y adecuado es que la ley propuesta se circunscriba a la autorización para la extracción de la energía geotérmica en las áreas protegidas; y no entrar a regular o repetir lo que ya está regulado sobre esas áreas en las leyes marco respectivas, como es fundamentalmente la Ley Orgánica del Ambiente (Nº 7554) o bien la Ley de Biodiversidad (Nº 7788).

Esa recomendación es aplicable también al principio contenido en el inciso e), denominado “Necesidad de estudios técnicos”, y que precisamente hace referencia a los estudios técnicos científicos necesarios para modificar los límites de las áreas protegidas.

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Tal exigencia ya está contenida en la Ley Orgánica del Ambiente (LAO), cuyo artículo 38 dice:

ARTÍCULO 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera

sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.

Por tanto, se trata de una exigencia que ya está cubierta en nuestra legislación, salvo que lo que se pretenda con esta iniciativa, como se explicará en el punto siguiente, sea excluir de su aplicación a la Ley General del Ambiente, y crear toda una normativa para el caso concreto.

Aunado a lo anterior, ese principio del inciso e) indica que tales estudios deben ser realizados por “profesionales independientes”. En nuestro criterio, se trata de un término que puede prestarse para confusión al momento de aplicar la ley, ya que no aclara respecto de qué o de quién deben ser independientes esos profesionales. Por ejemplo, nos preguntamos si: ¿podrían esos estudios ser realizados por alguna universidad nacional; y por ende por los profesionales que laboran en ella?, ¿califican, en ese caso, como profesionales independientes?

Finalmente, no parce lógico que el “principio de exclusión”12 este regulado en el artículo 16, pues aunque de su redacción no pareciera tratarse de un “principio”, debiera ubicársele como parte del artículo 3, o bien cambiarle el epígrafe a la norma. En otras palabras, no resulta adecuado, por un asunto de orden o estructura, que un “principio”, esté ubicado en un lugar distinto del texto, y no dentro del artículo 3.

CAPÍTULO SEGUNDO: SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR INVESTIGACIÓN, EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN

Como su nombre lo dice, el capítulo establece una serie de normas para regular el procedimiento para la realizar las investigación, exploración y explotación de recursos geotérmicos en un área protegida, y contempla lo referido a la comunicación al Minaet (art. 5); estudios simultáneos (art. 6); perforación de pozos (art. 7); inicio de estudios ambiental (art. 8); estudios de factibilidad (art. 9), y; retiro de infraestructura (art. 10).

Esas normas son similares a las que aparecen en los expedientes 16.137 y 18.182.

Esa transcripción es la que, aparentemente, genera el error de que se utilice el acrónimo “Minaet”, cuando hoy día es “Minae”, pues el sector de “Telecomunicaciones” se trasladó, desde el año 2012 y vía Ley Nº 9046, al Ministerio de Ciencia y Tecnología

12 “ARTÍCULO 16.- Principio de exclusión/ Durante la realización de los estudios de reconocimiento, prefactibilidad, factibilidad técnica económica y de impacto ambiental, se construirán el menor número de obras de infraestructura dentro de las áreas protegidas. Necesariamente se ubicarán fuera de estas áreas, los campamentos, bodegas, comedores, oficinas y zonas de alojamiento. Dentro de las áreas protegidas, podrán construirse las plantas generadoras, subestaciones, tuberías, caminos de acceso, pozos, lagunas, estaciones separadoras, líneas de transmisión y torres, los acueductos que sean necesarios y aquellas obras que por sus características no puedan ser construidas fuera del área protegida.”

15

(que pasó de Micit a Micitt). En todo caso, en vez del acrónimo “Minae”, se sugiere utilizar el nombre completo del Ministerio (Ministerio de Ambiente y Energía), ya que en el artículo 5 es la primera vez que se le cita la ley propuesta.

Dicho esto, no queda claro si lo pretendido en este apartado es establecer un procedimiento totalmente especial para el caso de caso de los recursos geotérmicos en las áreas protegidas, dejando por fuera las competencias y atribuciones que la Ley Orgánica del Ambiente (LOA) le otorga al Minae, y en especial al Setena; o si por el contrario ambas normativas deben complementarse.

Este es un tema fundamental que debiera quedar totalmente claro en la ley propuesta, pues de eso dependerá si el Setena podrá aplicar, entre otros, el artículo 17 de la LOA referente a la Evaluación de Impacto Ambiental, y por ende el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA).

Como ya se dijo, lo que exige la LOA es la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), de la cual el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) es apenas una parte. La EIA también conlleva una Evaluación Ambiental Inicial, y el Control y Seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto de los compromisos ambientales establecidos.

Esta observación se aplica también para el Capítulo siguiente, que igualmente contempla una serie normas, de las cuales no queda claro si se aplican de manera complementaria a la LOA y al Reglamento General citado, o pretenden sustituirlas. Algunas de esas normas son el permiso a las áreas protegidas para realizar los estudios respectivos (art. 12), minimización de impactos (art. 14), perforación direccional (art. 15), principio de exclusión (art. 16), acceso de expedientes (art. 17), y reparación de daños (art. 18).

Téngase presente, además, que en toda ley es necesaria la parte sancionatoria para quien no cumpla nos las normas imperativas respectivas; parte que es omisa la presente iniciativa legislativa. A manera de ejemplo, la LOA regula en su artículo 101, la “Responsabilidad de los infractores”, y establece que: “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión. / Igual responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica.”

Por tanto, como se ha dicho, debe quedar claramente señalado en la ley propuesta, si son aplicables o no las disposiciones de la Ley Orgánica del Ambiente, y demás normativa ambiental, dentro de la que se encuentra también la Ley de Biodiversidad.

16

CAPÍTULO TERCERO: USO DE RECURSOS GEOTÉRMICOS DENTRO DE LAS ÁREAS PROTEGIDAS

Está formado por la autorización al ICE para investigar, explorar y explotar los recursos geotérmicos en las áreas protegidas (art. 11); la reglamentación del Minaet (sic) del ingreso de los funcionarios del ICE a las áreas protegidas (art. 12); el pago del canon ambiental (art. 13); minimización de impactos (art. 14); perforación direccional (art. 15); principio de exclusión (art. 16); acceso de expedientes (art. 17), y; reparación de daños ambientales (art. 18).

Igual que en capítulo anterior, son normas que parecen estar inspiradas en el expediente Nº 16.167, pero con una redacción y estructura similar a las contenidas en el expediente Nº 18.182.

En todo caso, reiteramos que la autorización que se otorga al ICE, en el artículo 11, es reiterativa, ya que eso está dicho en los artículos 1 y 4. Asimismo, es una autorización innecesaria, ya que el ICE posee la exclusividad en tratándose de los recursos geotérmicos, según la Ley Nº 5961, de ahí que lo novedoso de la ley propuesta es levantar la prohibición, y permitir que la investigación, exploración y explotación (sic) se haga en las áreas protegidas.

Aparte de ello, ese artículo 11 señala que las áreas protegidas son parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales y refugios nacionales de vida silvestre. Tal desglose en innecesario, ya que ello consta en la definición de “áreas protegidas” que se consigna el artículo 3.

En cuanto al canon ambiental que se crea (art. 13), se trata de una prestación económica que generalmente consiste en el pago de una suma de dinero impuesta por el Estado al permisionario o concesionario de uso del dominio público.13

Su naturaleza jurídica es distinta a la de un tributo, de ahí que no resulta contrario a la Constitución Política la delegación que hace el legislador, autorizando al Minaet (sic) a reglamentar la forma de pago de dicho canon, el cual será acreditado al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac).

No obstante, lo anterior, debemos realizar dos acotaciones al respecto.

La primera de ellas, es que ese artículo 13 se pretende complementarlo con el artículo 23, mediante el cual se reforma la Ley Nº 6084 que crea el Servicio Nacional de Parques Nacionales, para incluir los recursos del canon ambiental dentro los demás recursos que señala el artículo 6 de esa ley, de forma tal que se leería así:

13 Cfr. Informe jurídico al expediente Nº 15.850 “Ley para impulsar el desarrollo de la industria turística en la zona marítimo-terrestre”, del 14/12/05.

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ARTICULO 6.- El Servicio de Parques Nacionales contará con los recursos que se le asignen en los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República. Contará, además, con las siguientes rentas, las cuales ingresarán al fondo de parques nacionales:

1) Las donaciones que haga el Estado, cualquier persona física o jurídica, para ser administradas por el Servicio de Parques Nacionales. Estas donaciones quedan exoneradas del pago de los impuestos de Beneficencia, Timbre universitario y derechos del Registro Público y deberán formalizarse conforme a las disposiciones del Código Civil y leyes conexas.2) Las cuotas por derecho de entrada a los parques nacionales que acordare el Servicio.3) Los recursos que generare el Servicio, en virtud del ejercicio de las funciones y atribuciones que esta ley asigna.4) El producto de la venta del timbre pro parques nacionales, que se crea en el artículo siguiente. 5) Los recursos que genere el canon ambiental que pague el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), por la utilización de los terrenos existentes dentro de las áreas protegidas, para la explotación de la energía geotérmica.” (es el inciso que se adiciona)

Sin embargo, debe tenerse presente que el “fondo de parques nacionales” fue transformado, en el año 1998, en el “Fideicomiso de áreas protegidas”, en virtud del artículo 36 de la Ley de Biodiversidad, Nº 7788, que dice:

ARTÍCULO 36.- Instrumentos financierosPara los efectos del artículo anterior, se autoriza al Sistema para administrar los

fondos que ingresen al Sistema por cualquier concepto, por medio de fideicomisos u otros instrumentos, ya sean estos para todo el sistema, o específicos para cada Área de Conservación. El Fondo de Parques Nacionales, creado por la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084, de 24 de agosto de 1977, se transforma en el Fideicomiso de áreas protegidas, dedicado exclusivamente a los fines para los que fue creado, a partir de ahora incluso al financiamiento de actividades de protección y consolidación en las otras categorías de áreas protegidas de propiedad estatal.

Véase que ese artículo 36 remite al “artículo anterior”, sea al artículo 35, el cual regula los recursos que dan sustento al mandato del Sinac, y dentro de ellos están los “cánones establecidos por ley”, como se lee de seguido:

ARTÍCULO 35.- FinanciamientoEl Sistema Nacional de Áreas de Conservación deberá diseñar mecanismos de

financiamiento que le permitan ejercer sus mandatos con agilidad y eficiencia. Dichos mecanismos incluirán transferencias de los presupuestos de la República, o de cualquier persona física o jurídica, así como los fondos propios que generen las áreas protegidas, incluyendo las tarifas de ingreso, el pago de servicios ambientales, los canjes de deuda, los cánones establecidos por ley, el pago por las actividades realizadas dentro de las áreas protegidas y las donaciones. (el subrayado no es del original)

18

Por tanto, no es necesario reformar la Ley Nº 6084 ni la Ley Nº 7788, ya que automáticamente ese canon formará parte del financiamiento del Sinac, y por ende ingresará al Fideicomiso de áreas protegidas (u otro instrumento financiero que disponga el Sinac), en razón de lo dispuesto en el artículo 13 en análisis.

En todo caso, si lo que se desea es reformar alguna ley para que expresamente haga referencia expresa al “canon ambiental” de análisis, lo adecuado sería reformar ese artículo 35 de la Ley de Biodiversidad.

Resta agregar que el artículo 20 del proyecto también hace referencia al “Fondo de Parques Nacionales”, que como se dijo, ya no existe con ese nombre.

La segunda observación tiene que ver con la fórmula de cálculo del canon, pues la norma indica que “será equivalente a un 0.1% de la generación producida por las plantas geotérmicas que se construyan dentro de esas áreas”.

Nótese que la base para el cálculo es la “generación producida por las plantas geotérmicas”; generación que, a nuestro entender, se mide en megavatios (MW)14

, que es una unidad de potencia15, y no en unidades monetarias (¢). Eso significa que la base de cálculo es incorrecta, y por ende imposible de aplicar y cobrar.

Se requiere que la base de cálculo se formule de manera tal, que arroje como resultado un monto, sea una suma de dinero, que será la que recibiría el Estado como contraprestación por el uso del dominio público.16

El artículo 15, dentro de otras cosas, indica que el ICE empleará “preferentemente” la técnica de la perforación direccional, para minimizar el impacto ambiental en la perforación de los pozos necesarios para la explotación del recurso geotérmico.

El resto del texto no establece ningún tipo de sanción en caso de que el ICE no se acoja a esa regla, de ahí que nada evitará que pueda utilizar, en mayor medida o en una porcentaje significativo, la perforación vertical.

Para evitar lo anterior, sería prudente que se establezca algún mecanismo que obligue al ICE a cumplir la regla de la perforación direccional, y que solo por excepción pueda utilizar la perforación vertical. A manera de ejemplo, pudiera ser que sea la Setena la

14 En nuestro informe técnico al expediente Nº 17.680 “Ley para el aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Guanacaste”, se indica que lo siguiente: “En cuanto al potencial de generación eléctrica de la energía geotérmica, según el Instituto Costarricense de Electricidad, solamente se ha utilizado el 23% para plantas de una etapa de vaporización y el 18% para plantas de dos etapas de vaporización, lo que representa un aproximado de 788 megavatios (MW) disponibles.”

15 Cfr. Diccionario de la Lengua Española (http://lema.rae.es/drae/?val=megavatio) 16 Por ejemplo, en la Ley de concesión y operación de marinas y atracaderos turísticos, Nº 7744 de 19/12/97, el

canon se reguló de la siguiente manera:“Artículo 17.- Cobro municipal/ La municipalidad cobrará al concesionario por la concesión de la marina o el atracadero turístico, un canon anual por lo menos de un cuarto por ciento (0.25%) sobre el valor de las obras marítimas y las obras complementarias en tierra, construidas dentro del área en concesión que deberá cancelarse por trimestre adelantado. El valor de las obras se actualizará mediante avalúos cada cinco años, efectuados por peritos de la Dirección General de Tributación Directa./ (…)”.

19

que tenga que autorizar aquellos casos en que el ICE desee emplear la perforación vertical, previa justificación.

CAPÍTULO CUARTO: DESAFECTACIÓN Y COMPENSACIÓN DE TERRENOS

Regula el cambio de destino y desafectación de terrenos (art. 19); compensación y agregación de terrenos (art. 20); estudios técnicos ecológicos (art. 21), y; definición de nuevos límites (art. 22).

De ellos, es necesario comentar los artículos 19 y 22. El artículo 19 autoriza al Estado a desafectar y cambiar el destino de los terrenos de las áreas protegidas, necesarios para la explotación comercial de los recursos geotérmicos por parte del ICE. Asimismo, autoriza al Estado a modificar los límites de las áreas protegidas en donde se dé la desafectación de terrenos, a fin de segregar y traspasar al ICE la respectiva área de terreno, previo cumplimiento de lo establecido en los artículos 20 (“Compensación y agregación de terrenos”) y 21 (“Estudios técnicos ecológicos”) de esta ley propuesta. Por su parte, el artículo 22 dispone que en las áreas protegidas donde se de la desafectación y el cambio de destino de terrenos, así como la agregación de los terrenos adquiridos, el Estado modificará los límites geográficos de dichas áreas mediante decreto ejecutivo, en el cual se deberán establecer claramente definidas las coordenadas y las nuevas extensiones. El Instituto Geográfico Nacional deberá proceder al levantamiento del nuevo mapa de las áreas protegidas referidas en este artículo.

Una disposición relativamente similar se encontraba en los expedientes 17.680 y 17.707, que autorizaban el aprovechamiento de la energía geotérmica en las áreas de conservación Guanacaste, y Arenal-Tempisque, respectivamente.

En razón de ello, en nuestros informes técnicos, del año 2012, indicamos que constitucionalmente no procede una desafectación genérica, según se lee de seguido:

“Artículo 11.- Modificación de límites

La desafectación por mandato constitucional es materia de reserva de ley. Como el área eventualmente destinada a la explotación del recurso geotérmico, aún no está ni siquiera determinada, se recurre entonces al expediente de autorizar genéricamente dicha desafectación, según las condiciones específicas que fijará el Poder Ejecutivo mediante decreto (coordenadas, extensión y límites).

Esta asesoría advierte que hay jurisprudencia constitucional expresa que prohíbe este tipo de autorización para desafectar genéricamente, por considerar que requiriéndose de autorización legislativa por mandato constitucional, no es posible delegar o complementar dicho acto con actuaciones administrativas (como lo que propone el proyecto).

Véase así:

20

“En virtud de lo cual, siendo la afectación la vinculación jurídica por el que el bien se integra a esta categoría de bienes, según su destino y conforme a las correspondientes previsiones legales, ello implica, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar de ese régimen especial que los regula, para separarlos de ese fin público al que están vinculados (esto es, para su desafectación); y es en este sentido que se requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado; motivo por el cual es que esta Sala ha estimado que no es posible una desafectación genérica, y mucho menos, la implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", para que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete, señalándolos; y en este sentido, es importante recordar que toda desafectación, como debe provenir de acto legislativo, estará sujeta a los controles jurisdiccionales correspondientes – …”17

Ya en el comentario con respecto a los artículos 8 y 9 se había advertido, que esta propuesta legislativa en realidad no contiene ni puede contener la autorización de desafectación, pues el área de aprovechamiento ni siquiera está determinada.

Este artículo, como los anteriores, solo puede entenderse como una descripción del procedimiento que debe seguirse a futuro para la determinación del área, en el caso de que los estudios previos ambientales y de factibilidad, determinen la viabilidad del proyecto, en cuyo caso se podrá requerir entonces la expresa y específica autorización legislativa.” (el subrayado no es del original)

Por tanto, se reitera lo dicho en tales informes técnicos.

CAPÍTULO QUINTO: DISPOSICIONES FINALES

Este apartado contempla la modificación a la Ley Nº 6084, que crea el Servicio de Parques Nacionales, y le adiciona un inciso 5) a su artículo 6, referido a los recursos que conforman el Fondo de Parques Nacionales.

Tal reforma fue comentada con ocasión del análisis del artículo 13, por lo cual solo se reitera que ese Fondo se transformó en el Fideicomiso de áreas protegidas, y se regula por la Ley de Biodiversidad.

III. ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVOVotación

El proyecto de ley requiere para su aprobación, de la mayoría absoluta de votos presentes, de conformidad con el artículo 119 de la Constitución Política.

17 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 10466-00, de las 10:17 horas del 24 de abril del 2000. Este voto, resolviendo un importante caso, como era la autorización para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “Los Gemelos” sentó las bases de reiterados pronunciamientos en el mismo sentido, igualmente de jurisprudencia administrativa, como por ejemplo la Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República 120-J-2007 del 9 de noviembre de 2007, que se limita a reproducir su contenido.

21

Delegación

La iniciativa no es delegable para su conocimiento en una Comisión con Potestad Legislativa Plena, por referirse a la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación, como son los recursos geotérmicos, según el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política.

Consultas

Obligatoria:

Instituto Costarricense de Electricidad Consejo Nacional de Rectores18 Universidades públicas

Facultativas:

Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena) Consejo Nacional de Áreas de Conservación, del Minae Procuraduría General de la República Contraloría General de la República Instituto Geográfico Nacional Federación Costarricense para la Conservación del Ambiente (Fecon)

IV. ANTECEDENTES

Constitución Política de la República de Costa Rica, del 7 de noviembre de 1949 y sus reformas.

Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los países de América. Ley Nº 3763, del 19 de octubre de 1966.

Ley Nº. 2292, del 24 de noviembre de 1958 (declaratoria de utilidad Planta de Río Macho).

Ley Nº. 2790, del 20 de julio de 1961 (conservación de la fauna silvestre) (derogada).

18 La Ley Nº 6162 de 30/11/77 y sus reformas, dice así: “ARTÍCULO 1º.- Otórgase personería jurídica, dentro de los límites establecidos en esta ley, al Consejo Nacional de Rectores, creado mediante el Convenio de Coordinación de la Educación Superior en Costa Rica, suscrito entre la Universidad de Costa Rica, el Instituto Tecnológico de Costa Rica y la Universidad Nacional, el 4 de diciembre de 1974./ Como ente dependiente de las instituciones estatales de educación superior universitaria, el Consejo Nacional de Rectores gozará de todo derecho, prerrogativa o privilegio de que gocen dichas instituciones.”

Además, la Procuraduría General de la República emitió el siguiente dictamen: “El CONARE es un ente público independiente de las universidades públicas que han suscrito el “Convenio de Coordinación de la Educación Superior en Costa Rica”, y no un órgano desconcentrado de aquéllas.”. Oficio C-253-2004, de 31 de agosto.

22

Ley Forestal, Nº.4465, del 25 de noviembre de 1969 y sus reformas (derogada).

Ley. Nº. 5961, del 06 de diciembre de 1976 (declaratoria de interés público la investigación, exploración y explotación de los recursos geotérmicos del país).

Ley Nº 6084, de 24 de agosto de 1977 y sus reformas (crea Servicio de Parques Nacionales).

Código de Minería, Ley Nº 6797 de 4 de octubre de 1982 y sus reformas.

Ley Forestal Nº.7575, del 13 de febrero de 1996 y sus reformas.

Ley Orgánica del Ambiente. Nº.7554, del 04 de octubre de 1995 y sus reformas.

Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus reformas.

Ley de Biodiversidad. Nº.7788, del 30 de abril de 1998 y sus reformas.

Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). Decreto Ejecutivo Nº. 31849-Minae-Salud-Mopt-Mag-Meic, del 24 de mayo de 2004 y sus reformas.

Expediente Nº. 4969. Proyecto de ley para crear el Servicio Nacional de Parques.

Expediente Nº 16.137. Ley reguladora de la producción de energía geotérmica en los parques nacionales.

Expediente Nº.17.680. Ley para el aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Guanacaste.

Expediente Nº. 17.707. Ley para el aprovechamiento de la energía geotérmica en el Área de Conservación Arenal-Tempisque.

Expediente Nº. 18.182. Ley reguladora de la producción de energía geotérmica.

Expediente Nº.19.040. Convenio de Cooperación para un préstamo sectorial para el desarrollo de la geotermia en Guanacaste con la Agencia de Cooperación Internacional de Japón y del Contrato de financiación para el proyecto geotérmico las Pailas II con el Banco Europeo de Inversiones, ambos con garantía estatal y suscritos por la República de Costa Rica y el Instituto Costarricense de Electricidad

Expediente Nº 19.339. Ley para la explotación del recurso geotérmico.

23

Declaración de Rio de Janeiro sobre Ambiente y Desarrollo, Doc. A/Conf.151/26;31I.L.M.874 del 13 de junio de 1992.

Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica Nº OJ.078-2008, de 9 de setiembre, rendida al expediente legislativo Nº 16.137.

ESTREVISTAS (REALIZADAS Y FALLIDAS)

1. Funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, entre ellos, Guarda Parques, los cuales conforman el Sindicato de Trabajadores. 18 de setiembre del 2014.

Los entrevistados fueron los señores: Roberto Molina, Rolando Días V, José Villalobos R, Carlos Evans Meza y Denis Carmona S.

Se programó gira al Parque Nacional Tapantí, a solicitud de los señores entrevistados (Sitraminae), para el día sábado 27 de setiembre 2014, saliendo del Minae a la 7:00 horas, gira que no se realizó, ya que los funcionarios no se apersonaron al lugar de salida. El objetivo de la gira, era observar las prácticas ambientales utilizadas por el ICE en el manejo del proyecto hidroeléctrico, que se localiza dentro del Parque Nacional, siendo el ICE, a quien se le está otorgando la potestad de realizar la actividad de investigación, exploración y explotación del recurso geotérmico, dentro de las Áreas Silvestres Protegidas.

2. Se solicitó entrevista con personeros del ICE, vía correo electrónico y vía telefónica, pero no hubo respuesta.

EXPEDIENTE Nº 19.233/eeb.-