apunte de familia

7/30/2019 Apunte de Familia

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EL PROCESO POR AUDIENCIASEN EL ORDEN JURISDICCIONAL DE FAMILIA

ASPECTOS TERICOS, PRCTICOS Y JURISPRUDENCIALES

Documento Clnica Jurdica FormativaUniversidad de Talca

Prof. Dr. Diego Palomo V. (Editor)


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Introduccin

El Derecho procesal es una disciplina que en los ltimos diez aos ha experimentado una serie dereformas que le han cambiado la cara en la bsqueda de mayor eficiencia. Una expresin de estos cambios haestado en el orden jurisdiccional de familia y la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia, nueva normativa queda un giro en cuanto a los principios y reglas que gobiernan a esta clase de procedimientos.

La apuesta por la oralidad en general y la frmula de los procesos por audiencias implica asumir unanueva forma de entender y aplicar la Justicia de familia. El proceso de adaptacin no ha sido sencillo y ha contadocon avances y retrocesos, producto de las dificultades de comprensin del nuevo modelo por parte de los distintosoperadores, pero adems por los conocidos problemas de diseo iniciales que afectaron las posibilidades demayor xito de esta reforma.

La oralidad da paso a un modelo de enjuiciamiento mucho ms exigente para todos. Transparenta losdesempeos de los distintos intervinientes, haciendo evidente lo que la escrituracin ocultaba bajo el sistemaantiguo. Esta mayor exigencia del modelo ha impuesto una mayor y mejor capacitacin por parte de todos, tantoen los aspectos sustantivos como los propios de la litigacin oral.

Pues bien, este documento, generado por el equipo de abogados tutores de la Clnica Jurdica Formativade la Universidad de Talca coordinado por el Director docente pretende ser una contribucin para la mejor y ms

exacta comprensin del funcionamiento de los procedimientos de los Tribunales de Familia que, como es sabido,prcticamente copan el trabajo de los alumnos que realizan lo que muchas veces es su primera aproximacinprctica a los procesos judiciales. Valoramos el significativo y acucioso trabajo realizado por los abogados CristinContreras, Juan Pablo Rojas, Romina Bravo y Alondra Santibaez. Valoramos tambin el trabajo de colaboracinen la edicin del ayudante Williams Valenzuela.

Este documento nace sin pretensiones dogmticas, pero s con el propsito de servir a los alumnos con unenfoque que combina los elementos fundamentales de cada institucin o procedimiento, variados ejemplos deprctica forense y de jurisprudencia. Esperamos sea de utilidad para ellos y les permita afrontar con mayorinformacin y seguridad su estancia en Clnica Jurdica Formativa dando sentido a lo que en su momento sealaraDa Vinci: La teora sin la prctica es manca y la prctica sin la teora es ciega.

Prof. Dr. Diego Palomo VlezDirector DocenteClnica Jurdica Formativa

Universidad de Talca

Talca, 25 de enero de 2011

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Procedimiento

I.- Los Principios Formativos del Procedimiento de Familia

Como punto de partida debemos sealar que los principios son directrices o criterios, usualmenteexpuestos en forma de binomios contrapuestos, que el legislador debe tener en cuenta para articular los diferentesprocedimientos a travs de los cuales se tramitarn los procesos. En cuanto tales, constituyen la base yfundamento del procedimiento y por lo mismo orientan la aplicacin, interpretacin e integracin de la ley procesal.Sin embargo, debe hacerse presente que los principios no son absolutos, es decir, no impiden en unprocedimiento determinado la vigencia del principio opuesto. As, se debe atender a la prevalencia del principiopara caracterizar el procedimiento especfico1.

El artculo 9 de la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia (en adelante la Ley)*, expresa los principalesprincipios que conforman el procedimiento de familia, estableciendo que ser oral, concentrado y desformalizado.Primando, por su parte, los de inmediacin, actuacin de oficio y soluciones cooperativas entre partes.

1.- Principio de la oralidad

Dentro de la normativa general de la Ley se contempla la vigencia de este principio, especficamente en suartculo 10 inciso 1, al establecer que [t]odas las actuaciones procesales sern orales, salvo las excepciones

expresamente contenidas en esta ley.

1.1.- Principales manifestaciones de la oralidad en el procedimiento

i.- El proceso puede comenzar por demanda oral, que en la prctica se la denomina denuncia oral y la lleva a caboel denunciante ante el tribunal, momento en que se completa un formulario que se mantiene al efecto. Esta formade iniciar el procedimiento, se debe efectuar en casos calificados, previa autorizacin del juez, de lo que selevantar acta de inmediato, conforme lo dispone el artculo 56 inciso 2 de la Ley.

ii.- Los incidentes se promueven y resuelven de manera oral en la audiencia respectiva, salvo las excepcionesexpresadas en el artculo 26 de la Ley.

iii.- El procedimiento se desenvuelve a travs de los distintos actos procesales de parte, terceros o del tribunal de

manera oral, en la audiencia preparatoria y de juicio. Todo ello conforme a los artculos 61 y 63 de la Ley.

1.2.- Principales excepciones legales a la oralidad en el procedimiento

i.- Absolutas (siempre deben hacerse por escrito):

a.- Los incidentes promovidos fuera de audiencias (art. 26 inciso 2);b.- Los testigos sordos, se les preguntar por escrito y de ser mudos responden por escrito (art. 42);c.- El informe de peritos se entrega por escrito, a lo menos 3 das antes de la audiencia, sin perjuicio de laobligacin de declarar del perito (art. 46), yd.- Los recursos de apelacin y casacin deben interponerse por escrito.

ii.- Relativas (resulta facultativa la escrituracin):

a.- La demanda puede hacerse por escrito (art. 56);b.- Asimismo la demanda reconvencional, conjuntamente con la contestacin de la demanda principal (art. 58);c.- La solicitud de los actos judiciales no contenciosos pueden deducirse por escrito (art. 102), y

1 BAEZA CONCHA, G.; PREZ CABRERA, J., Los nuevos tribunales de familia, ProcedimientoOrdinario, 2 Edicin, Legal Publishing2008, Santiago, pp. 43-44.* Cuando se indique una disposicin legal sin referirse a su fuente corresponder a la Ley N19.968 sobre Tribunales de Familia.

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d.- Comnmente se da curso progresivo a los autos, en los tiempos que median a las audiencias, medianteescritos para dicho fin.

iii.- De acuerdo al artculo 327 del Cdigo Civil, el juez est facultado para disponer alimentos de carcterprovisorio en la providencian de la demanda, de plano y con el solo mrito de los documentos y antecedentesallegados al libelo, es decir, en este caso se excepta la oralidad de manera especfica.

1.3.- El registro de los actos procesales orales

Por mandato del inciso 2 del artculo 10 de la Ley, las actuaciones orales deben ser registradas pormedios idneos para producir fe, de manera que permitan garantizar su conservacin y reproduccin. En laprctica, esto se lleva a efecto por medio de extractos escritos (como sucede en la conciliacin oral) o bien atravs de grabaciones digitales del audio respectivo (como ocurre en las audiencias), las que pueden solicitarsepor las partes2, sin perjuicio de las dems formas de registros que cumplan con los adjetivos sealados en la Ley.

As tambin se dispone para los actos del Tribunal en el Auto Acordado de Sistemas Informticos, en que seprescribe que el registro de la tramitacin, audiencias y resoluciones slo se har de manera electrnica enconjuncin con el audio (apartado 14). A ello se refiere el artculo 22, de la apertura y el registro de audio, del ActaN 98-2009, Auto Acordado sobre gestin y administracin en Tribunales de Familia (en adelante el Acta 98).

Para finalizar, diremos que el principio tratado permite en gran medida la vigencia de los principios de

concentracin e inmediacin que veremos a continuacin.

2. El principio de concentracin

Siguiendo a Carocca, podemos referirnos a l conforme a la actividad procedimental y en cuanto alcontenido del proceso. En cuanto a la primera, consiste en que los actos procesales se desarrollen en una solaaudiencia y, si ello no es posible, en varias prximas entre s, para que el sentenciador conserve en su memoria lomanifestado por las partes y las probanzas rendidas3. De acuerdo al contenido, se traduce en evitar en lo posible,la vista separada de las cuestiones prejudiciales, previas e incidentales, para de este modo no paralizar ni diferir elnegocio principal4.

2.1.- Principales manifestaciones de la concentracin

i.- La Ley establece a este respecto, en su artculo 11, que [e]l procedimiento se desarrollar en audienciascontinuas y podr prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. El procedimiento se concentra en dosaudiencias, la preparatoria y la de juicio, el tribunal debe citar a la primera de stas al resolver la solicitud inicial, enel ms breve plazo y al realizarse ella, debe citar a la de juicio, en un plazo de 30 das (arts. 59 y 61 N 10) 5.

ii.- El Acta 98 establece la concentracin de audiencias, para lo cual cada tribunal deber establecer salas quedesarrollen en forma concentrada diversas clases de audiencias por tipos, materias, procedimientos ointervinientes.

iii.- Adems dispone que debern contemplar audiencias en materias y horarios determinados, especialmente paraasuntos de escasa complejidad y que pueden ser resueltos en una audiencia, como el divorcio de comn acuerdo,

2 A este registro hace referencia el Auto Acordado sobre tramitacin en sistemas informticos en

las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, de 11 de julio de 2006, al disponer la remisin altribunal de alzada del registro de audio y antecedentes de la causa.3 CAROCCA PREZ, A., Manual de Derecho Procesal, Tomo II, los procesos declarativos, LexisNexis, Santiago, 2003, p. 41.4 CAROCCA, Manual, cit. nota n. 3, p. 41.5 La propia ley establece excepciones que veremos de inmediato. La prctica judicial denota la faltade vigencia ptima del principio, en cuanto su fin primordial es el conocimiento directo yconcentrado de la causa por parte del juez de manera expedita, lo cual no sucede en la realidadfctica debido a la sobrecarga de trabajo y la inevitable inoperabilidad de los plazos dispuestos enla ley, para los actos procesales del Tribunal.

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declaracin de bien familiar, procedimientos de adopcin y en algunos casos de alimentos, de acuerdo al artculo15 letra c del Acta 98.

iv.- Los artculos 12 y 13 de la misma norma, establece la definicin de tipologa de casos ms comunesidentificando las necesidades para cada caso, que a lo menos debe dividirse en casos complejos, controvertidoscon prueba limitada o sin controversia con necesidad de prueba, favoreciendo el trmino de casos en la primeraaudiencia y realizando una segunda o de juicio slo en aquellos casos que as lo requieran.

v.- Para la determinacin del horario de celebracin de la audiencia, se debe favorecer su concentracin en dascorrelativos.

2.2.- Excepciones al principio de concentracin

i.- Reprogramacin de audiencia. Es el acto en que el tribunal posterga antes de llevarse a cabo la realizacin deuna audiencia, fijando un nuevo da y hora al efecto. Conforme al artculo 11 de la Ley, slo procede en casosexcepcionales, por un mximo de dos veces por juicio6, si no se encuentra prueba relevante decretada por el juez,reprogramndose dentro de los 60 das siguientes, resolucin que se notifica de la manera sealada en el artculo23 de la Ley (aquella que haya designado la parte o en su defecto por el estado diario) 7, con por lo menos 3 dasde anticipacin8. Para ello el Acta 98, dispone la revisin anticipada de la agenda, estableciendo procedimientospara considerar las audiencias futuras y determinar las que deban ser reprogramadas, conforme a su artculo 9

letra c.

ii.- Suspensin de audiencia. Corresponde al acto en que el tribunal paraliza una audiencia iniciada para llevarse acabo en una oportunidad distinta. El juez slo por dos veces en el juicio, por motivos fundados y distintos a los dela reprogramacin, podr suspender la audiencia fijando un nuevo da y hora para su continuacin dentro de los 30das siguientes, resolucin que servir de suficiente citacin y notificacin a las partes. A su vez, las partes decomn acuerdo, previa autorizacin judicial, pueden suspender la audiencia en un mximo de dos oportunidades9.

3.- Principio de la inmediacin judicial

6 Al incorporarse la modificacin a la norma en comento, por la Ley N 20.286, se puso en tela dejuicio esta limitacin a dos oportunidades, porque si bien se busca proteger la celeridad delproceso, resulta que en caso de que se sepa con antelacin de la carencia de algn elementoindispensable para la realizacin de la respectiva audiencia, sera igualmente infructfero y dilatorioproceder con ella en tales circunstancias. BAEZA; PREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 45.7 En la prctica esta reprogramacin se lleva a efecto comnmente por falta de notificacin de laspartes, no comparecencia de ellas, que no se hayan evacuado a tiempo informes periciales uoficios solicitados, y ms habitualmente por sobrecarga de agenda del Tribunal. A pesar de ello,para Silva aun cuando la Ley hable en plural, al referirse a casos excepcionales, el juez estarafacultado para reprogramar una audiencia slo en el supuesto contemplado en la Ley, es decir, laindisponibilidad de la prueba dispuesta por el juez, lo que no procedera tratndose de pruebaprovocada por las partes, las que son responsables de su disponibilidad en tiempo oportuno. SILVAMONTES, R., Manual de Tribunales de Familia, 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,2009, p. 22. De todas maneras el Acta 98 dispone que se reprogramarn aquellas audiencias queprobablemente no se llevarn a efecto producto de la falta de notificacin, de prueba indispensable

decretada por el tribunal cuando fuere procedente, o de otra causa legal; y se ordenar lareiteracin de oficios, comunicaciones telefnicas o correos electrnicos respecto de las diligenciasdecretadas por el tribunal y que se encuentren pendientes, segn su artculo 18 inciso 2.8 La Corte Suprema conociendo de un recurso de casacin en el fondo, anul la sentencia demanera oficiosa, por dictarse sin la notificacin de la reprogramacin de la audiencia de juicio en elplazo establecido, hecho que afect el debido proceso y el derecho a defensa. Sentencia de laExcma. Corte Suprema, acoge recurso de casacin en el fondo, 5 de julio de 2010.9 Modificacin introducida por la Ley N 20.286. El texto original no dispona que la suspensin decomn acuerdo fuese autorizada por el juez y estableca ciertos requisitos que en la actualidad noproceden.

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De acuerdo a este principio el juez debe conocer del asunto de manera inmediata (sin intermediarios), esdecir con su presencia en las audiencias y en directa relacin con las partes y las diligencias probatorias, sinposibilidad de delegar estas funciones. La Ley establece en su artculo 12 que [l]as audiencias y las diligencias deprueba se realizarn siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancin de nulidad, ladelegacin de funciones. Prosigue el mandato legal sealando que el juez formar su conviccin sobre la base delas alegaciones y pruebas que haya recibido de manera personal.

3.1.- Principales manifestaciones de la inmediacin

i.- Prohibicin de delegar las funciones judiciales. En virtud de lo establecido en el artculo 12 antes citado, enarmona con la Constitucin en su artculo 76, es nula toda actuacin que el juez delegue en persona distinta aquien debe intervenir en el conocimiento de la causa.

ii.- Recepcin y apreciacin de la prueba. Se requiere que el juez tome conocimiento directo y personal de lasprobanzas aportadas al proceso y con ello conformar su conviccin. Dichas pruebas se recibirn en la audienciade juicio y excepcionalmente por motivos justificados en la audiencia preparatoria (en la que comnmente slo seofrece y decreta), cuando deban rendirse en ese momento, de acuerdo al artculo 61 N 9 de la Ley. Importante esrecalcar que, por regla general, no se radica el asunto en el juez que recibe la prueba en la audiencia preparatoria.En conclusin, se atenta contra este principio si la prueba no se recibe por un solo magistrado, lo que tieneconsonancia con la exigencia para ste de dictar la sentencia definitiva, conforme -claro est- a la prueba aportada

y valorada por l.

iii.- Los exhortos. La Ley busca restringir su procedencia, por cuanto no es el mismo juez quien toma conocimientode la diligencia. Lo que no obsta a que procedan conforme al artculo 24 de la misma Ley.

4.- Principio de actuacin de oficio10

En virtud de los bienes jurdicos en cuestin y la necesidad de su pronta y efectiva solucin, elprocedimiento de familia comprende la oficiosidad en cuanto al impulso procesal. Es as como mientras en elprocedimiento civil ordinario rige plenamente la pasividad, en materias familiares el legislador ha instaurado elprincipio opuesto, sealando en el artculo 13 de la Ley que [p]romovido el proceso y en cualquier estado delmismo, el juez deber adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayorceleridad.

4.1.- Principales manifestaciones del principio de oficiosidad11

i.- Se aplica a todo el proceso cualquiera sea su etapa y en la generalidad de las actuaciones, otorgando ellegislador facultades jurisdiccionales amplias para solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debidatramitacin y fallo del asunto12.

10 Silva lo trata como oficio-celeridad, lo que lleva razn y adecuacin con la literalidad de la Ley.Sin embargo, creemos ms compresivo del fenmeno procesal entender al principio de celeridadcomo subyacente o base, como se quiera ver, de los principios de oralidad, inmediacin,concentracin, actuacin de oficio y colaboracin.11 La doctrina discute a nivel mundial respecto de la oficiosidad, especialmente en materia deprueba, por las posibles atentaciones contra el contenido de un justo y debido proceso, en cuantopor ejemplo a la perdida de imparcialidad del juez. Para ver el asunto en materia de familia enChile, consltese HUNTER AMPUERO, I., Poderes del juez civil: algunas consideraciones a propsitodel juez de familia, Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XX, N 1, 2007, pp. 205-229.12 Segn el autor citado el juez estara facultado para realizar slo una solicitud en este sentido alas partes, y no para exigirles o apercibirlos, lo cual es cuestionable, ya que la oficiosidad conllevael impulso oficial de autoridad y decisin imperativa para practicarse, dejar al mero arbitrio de laspartes facultades especiales dadas por el legislador por la naturaleza especfica de los asuntosfamiliares, sera soslayar su operatividad. SILVA, Manual, cit. nota n. 7, p. 23.

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ii.- El tribunal debe tener especial miramiento de este principio, de manera perentoria, respecto de medidasdestinadas a otorgar proteccin a los nios, nias y adolescentes, y a las vctimas de violencia intrafamiliar.

iii.- De oficio el juez debe dar curso progresivo a los autos, subsanando errores formales y omisiones (inciso 2 delartculo 13 de la Ley).

iv.- La Ley recin citada ha dispuesto la oficiosidad particularmente otorgando el impulso al Tribunal para:

a.- Designar abogado patrocinante en caso de renuncia o abandono de hecho (Art. 18);b.- Decretar las medidas cautelares que estime pertinentes (Art. 22);c.- Ordenar medios de prueba, que a su juicio, sean necesarios para la conviccin del juzgador (Art. 29), yd.- Incluir en el llamado a conciliacin por separacin, nulidad o divorcio, todas las materias relativas a lasrelaciones de familia (Art. 90 de la Ley de Matrimonio Civil).

v.- En la direccin de las audiencias el juez debe tomar todas las medidas necesarias para su pronta solucin, enespecial las sealadas en los artculos 26 bis y 31 de la Ley, en relacin a sanciones disciplinarias y exclusin deprueba, segn lo estatuye el Acta 98 en su artculo 9 letra d.

5.- Principio de colaboracin

Nuevamente por las especiales materias conocidas en este procedimiento se exige un tratamiento distinto.De esta manera, la forma adversarial de resolucin de conflictos cede ante las de carcter cooperativa,especialmente debido a la habitual relacin de parentesco entre las partes y el perfil familiar de los conflictos. Conello se persigue una mayor adhesin a la solucin y una menor judicializacin de las problemticas tratadas. Deesta forma, la Ley en su artculo 14 prescribe que [d]urante el procedimiento y en la resolucin del conflicto, sebuscarn alternativas orientadas a mitigar la confrontacin entre las partes, privilegiando las soluciones acordadaspor ellas.

5.1.- Expresiones de la colaboracin en el procedimiento

i.- La Conciliacin. Es el acuerdo a que llegan las partes en un procedimiento judicial, a instancias del juez, quienpropone bases de arreglo. El consejo tcnico est facultado para aconsejar al juez la conciliacin y sus trminos,conforme la letra c) del artculo 5 de la Ley. En la audiencia preparatoria el Tribunal puede promover la

conciliacin total o parcial, segn el artculo 61 N 5 de la misma Ley. Respecto de este punto, es necesariomencionar que respecto a las causas de separacin judicial o divorcio, existe un llamado a conciliacin especial, elque se encuentra regulado en el artculo 67 de la Ley N 19.947 de Matrimonio Civil.

ii.- El avenimiento. Corresponde al acuerdo de las partes en un procedimiento judicial que se somete a laaprobacin del Tribunal, correspondiendo a un equivalente jurisdiccional. Se materializa en un escrito presentadoen conjunto por las partes que avienen.

iii.- La mediacin. De acuerdo al artculo 103 de la Ley, es aquel sistema de resolucin de conflictos en el que untercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucinal conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Durante el proceso de mediacin el tercero imparcial debe velar porel respeto de los principios de igualdad, voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, inters superior del nio yopiniones de terceros, en consonancia con el artculo 106 de la Ley.

La mediacin puede ser prohibida, obligatoria o voluntaria:a.- Prohibida: respecto del estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados en la Ley de Matrimoniocivil; la declaracin de interdiccin; las causas sobre maltrato de nios, nias y adolescentes; los procedimientosregulados por la Ley N 19.620 sobre adopcin; y los asuntos de violencia intrafamiliar normados por la Ley N20.066, excepto en cuanto a la mediacin conforme a los artculos 96 y 97 de la Ley, en lo relativo a la suspensincondicional de la sentencia.

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b.- Previa a la deduccin de la demanda y obligatoria: en las causas relativas a derecho de alimentos, cuidadopersonal y relacin directa y regular, aun cuando estas materias deban tratarse en el marco de una accin dedivorcio o separacin (salvo en el supuesto de divorcio culposo o de mutuo acuerdo)13.c.- Voluntaria: Todas aquellas materias de competencia de los Tribunales de Familia, que no se encuentrenexpresamente prohibidas.

6.- Principio de publicidad14

Conforme a este principio las actuaciones jurisdiccionales y los procedimientos administrativos del Tribunalson pblicos. As lo seala el artculo 15 de la Ley, en concordancia con el artculo 9 del Cdigo Orgnico deTribunales.

6.1.- Algunas expresiones del principio de publicidad

i.- En caso de incumplimiento de este principio el artculo 26 ter de la Ley establece la procedencia de lassanciones establecidas en los artculos 530 y 532 del Cdigo Orgnico de Tribunales, los que otorgan facultadesdisciplinarias a los jueces que se traducen en sanciones de amonestacin, censura, multa, arresto o suspensinde las funciones, segn corresponda.

ii.- El Acta 98 dispone la publicacin de la agenda diaria en la Unidad de Atencin de Pblico y remitida por correo

electrnico a los abogados e intervinientes institucionales que lo soliciten, la que no constituir notificacin, deacuerdo al artculo 15 letra d.

iii.- La informacin contenida en la carpeta electrnica de cada causa disponible en el sistema informtico serpblica, salvo los casos exceptuados en la Ley, conteste con el artculo 32 del Acta 98.

6.2.- Excepciones al principio de publicidad

i.- En casos de excepcin, a instancia de parte y siempre que concurra un peligro grave de afectacin a laprivacidad de las partes, en especial de los menores, el Tribunal podr:

a.- Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala de audiencia.b.- Impedir el acceso del pblico en general u ordenar la salida para la prctica de diligencias especficas.

ii.- Los procesos de separacin, nulidad y divorcio de la Ley N 19.947 de Matrimonio Civil son reservados, salvoque el juez en casos fundados y por expresa peticin de los cnyuges resuelva lo contrario, segn su artculo 86.

El Acta 98 indica que tratndose de causas reservadas, deben existir mecanismos para exigir la debidaidentificacin de quien solicite informacin al respecto.

7.- Principio de inters superior del nio, nia o adolescentes y el derecho a ser odo

En concordia con la normativa internacional ratificada por Chile y vigentes, en especial laConvencin de los Derechos del Nio, el artculo 16 de la Ley consagra como principio rector de la legislacin defamilia y su aplicacin, velar de manera prioritaria por el inters de los nios, nias y adolescentes y su derecho aser odos. As la norma citada en su inciso 2 establece que [e]l inters superior del nio, nia o adolescente, y su

derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal

13 Para profundizar respecto de la incorporacin de la obligatoriedad de la mediacin, en lo tocantea la contradiccin con el elemento de la voluntariedad como principio rector de la misma, susfundamentos de poltica pblica, como sus alcances y lmites, vase VARGAS PAVEZ, M. Mediacinobligatoria: algunas razones para justificar su incorporacin, Revista Derecho (Valdivia) Vol. XXI,N 2, 2008, pp. 183-202.14 Con anterioridad a la modificacin instaurada por la Ley N 20.286, este principio se denominabade la proteccin de la intimidad. Evidente resulta la inversin de la regla general con la nuevaregulacin y el sentido de la proteccin.

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en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Segn el inciso 3 del mismo precepto, se entiende pornio o nia las personas menores de 14 aos y desde dicha edad hasta los 18 aos, adolescentes.

7.1.- Expresiones en la Ley del inters superior de los menores

i.- Se debe tener especial miramiento de este principio por el Tribunal para:a.- Acumular o desacumular causas de familia (Art. 17).b.- Como presupuesto para dictaminar medidas cautelares (Art. 22), yc.- Para aprobar convenciones probatorias propuestas por las partes (Art. 30).

ii.- Asimismo el juez est obligado a velar por el inters de los nios al designarles un curador ad litem, cuandoconsidere que sus intereses son independientes o contrapuestos a los de su representante legal (Art. 19).

iii.- Lo mismo ocurre con los rganos administrativos internos del Tribunal. As la unidad administrativa de atencinde pblico debe entregar adecuada informacin y orientacin especialmente a los menores (Art. 2 N 2), elConsejo Tcnico debe prestar especial asesoramiento al juez para la adecuada comparecencia y declaracin delos nios, nias o adolescentes (Art. 5 letra b) y el mediador debe velar por el inters de los menores en elproceso de mediacin (Art. 105).

7.2.- Expresiones en la Ley del derecho a ser odo de los menores

i.- En las medidas de proteccin, el juez tendr en especial consideracin las declaraciones del nio, nia yadolescente, en relacin a su edad y madurez (Art. 69).

ii.- Cuando su presencia fuere indispensable se podr citar a los nios, nias o adolescentes involucrados alproceso de mediacin (Art. 105).

iii.- Procede el testimonio judicial de nios, nias y adolescentes, por intermedio del juez, y excepcionalmentemediante interrogatorio directo de las partes (Art. 41).

II.- Reglas Generales del Procedimiento de Familia

Se encuentran contempladas en el prrafo segundo de las reglas generales- del Ttulo I -del

procedimiento- de la Ley, en los artculos 17 al 27 y rigen para todos los procedimientos que han de sustanciarseen conformidad a dicha Ley, en cuanto no aparezcan modificadas por alguna regla especial diversa. En todo lo noregulado por este conjunto de normas, se aplica supletoriamente el Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto nofuese incompatible con la naturaleza de los procedimientos de familia, en especial la oralidad.

1.- Acumulacin necesaria

Conforme al artculo 17 de la Ley, corresponde acumular todos los asuntos que una o ambas partessometan a la decisin del Tribunal de forma tal que se conozcan en un solo proceso de manera conjunta, siempreque se sustancien conforme al mismo procedimiento.

1.1.- Casos de excepcin en que procede la acumulacin en asuntos no sometidos almismo procedimiento

i.- La situacin contemplada en el artculo 9 inciso final de la Ley N 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar. Alconocer un asunto de violencia intrafamiliar el juez podr fijar en la sentencia definitiva alimentos definitivos, elrgimen de cuidado personal y de relacin directa y regular de los hijos, o cualquiera otra cuestin de familiasometida a su conocimiento por las partes, independientemente del procedimiento aplicable.

ii.- Las materias previstas en los nmeros 1, 2 y 7 del artculo 8 de la Ley. Es decir, los asuntos relativos alcuidado personal, relacin directa y regular y aquellos en que aparezcan menores gravemente vulnerados oamenazados en sus derechos, aunque estn sometidas a diferentes procedimientos.

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1.2.- Oportunidad y forma de acumular o desacumular

Procede slo hasta el inicio de la audiencia preparatoria y como dijimos, el Tribunal debe velar por el interssuperior de los nios, nias y adolescentes al proceder.

2.- Comparecencia en juicio

Recordemos en primer trmino que comparecer es, en sentido amplio, el acto de presentarse algunapersona ante el juez, ya sea para deducir una pretensin, para hacerse parte o por ser llamado ante el tribunal; y,en sentido restringido, es el acto de presentarse ante los tribunales ejerciendo una accin o defensa o bienrequiriendo la jurisdiccin no contenciosa.

2.1.- Regla general en cuanto a comparecencia en juicio15

En este aspecto rige la Ley N18.120 sobre comparecencia en juicio, especialmente sus artculos 1 y 2,conforme a la cual para comparecer ante los Tribunales de Justicia se debe designar a un abogado habilitado parael ejercicio de la profesin como patrocinante, y un mandatario judicial que represente a la parte en el juicio. Esdecir, se requiere del denominado patrocinio y poder. Ello se ve corroborado por el artculo 18 de la Ley, queestablece que [e]n los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes debern comparecerpatrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y representadas por persona legalmente

habilitada para actuar en juicio (). La normativa judicial estatuye que la constitucin del mandato judicial deberealizarse al momento de deducir la demanda o bien una vez ingresada al sistema informtico y de no ser as, los

jueces deben velar por ordenar su constitucin dentro de tercero da, bajo apercibimiento de tener por nointerpuesta la demanda, conteste al artculo 31 del Acta 98.

2.1.1.- Forma de constituir el patrocinio

i.- Por escrito, con la individualizacin del patrocinante y su firma en la primera presentacin.

ii.- De manera oral ante el juez.

2.1.2.- Forma de constituir el mandato judicial

i.- Ante el ministro de fe del Tribunal.

ii.- En audiencia, puede realizarse de manera oral ante el juez.

iii.- Tambin es posible llevarlo a cabo por medio de escritura pblica.

2.1.3.- Personas aptas para adoptar el patrocinio y poder

i.- El patrocinio slo puede llevarse por un abogado habilitado.

ii.- El poder o mandato judicial, se lleva a efecto por abogado habilitado, postulantes de la Corporacin deAsistencia Judicial, procurador del nmero, Estudiantes de Derecho de 3, 4 o 5 ao y/o Egresados de Derechohasta 3 aos despus del egreso.

2.1.4.- Escrito de constitucin de patrocinio y poder

PATROCINIO Y PODER

S. J. DE FAMILIA DE TALCA

15 Hasta antes de la modificacin hecha por la Ley N 20.286, la regla general era la inversa.

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____________________________________, Rut: XX.XXX.XXX-X, administrativa, domiciliada en calle_______________________________, Poblacin Carlos Trupp, de la ciudad de Talca, demandada en autos sobredivorcio por culpa, caratulada TORRES con ARAYA, causa RIT C-XXX-2010, a US., respetuosamente digo:

Que, por este acto, vengo en conferir patrocinio y poder a don _________________________________,

abogado, integrante de la Clnica Jurdica Formativa de la Universidad de Talca, y asimismo confiero poder a don_____________________________, habilitado en derecho, integrante de la misma institucin, ambos domiciliadospara estos efectos en calle 4 Norte N 638 de la ciudad de Talca, quienes podrn actuar en forma conjunta oseparada en estos autos, otorgndoles todas las facultades de ambos incisos del artculo 7 del Cdigo deProcedimiento Civil, las cuales doy por enteramente reproducidas en este acto.

POR TANTO, en mrito de lo expuesto,

RUEGO A US., tener presente el patrocinio y poder conferidos.

2.1.5.- La asistencia letrada gratuita

Siendo la regla general la comparecencia con asistencia letrada y conforme al debido proceso, en especialal derecho a defensa, es que quien no disponga de los recursos econmicos para proveerse de un abogadopatrocinante y un mandatario judicial, y por tanto su situacin amerite otorgarle el privilegio de pobreza, podr serpatrocinado y representado por la Corporacin de Asistencia Judicial y las Clnicas Jurdicas de la Universidadesautorizadas al efecto. Adems, los abogados deben cumplir con un turno para cubrir esta necesidad.

i.- La Corporacin de Asistencia Judicial. Es un organismo pblico, descentralizado y sin fines de lucro queproporciona orientacin, informacin, asesora y patrocinio judicial a personas de escasos recursos. Adems deello, provee prctica profesional a egresados y licenciados de derecho para acceder al ttulo de abogado. Al efectoel artculo 18 de la Ley en su inciso 2 dispone que [a]mbas partes podrn ser patrocinadas y representadas en

juicio por las Corporaciones de Asistencia Judicial. La modalidad con que los abogados de las Corporaciones deAsistencia Judicial asuman la representacin en dichas causas ser regulada por el reglamento que dictar paraestos efectos el Ministerio de Justicia16.

ii.- El abogado de turno. En una interpretacin extensiva del trmino causas civiles del artculo 595 del Cdigo

Orgnico de Tribunales, el pleno de la Corte Suprema consider apropiado que los jueces de familia dispusieran la

16 Se vislumbra como beneficioso que la Corporacin de Asistencia Judicial pueda defender aambas partes de un juicio (sabemos de todas maneras que pueden ser ms de dos partes), ya quereviste un socorro para quien no puede dotarse de defensa, por carecer de los recursoseconmicos necesarios. De esta forma, se puede proteger el derecho a defensa e igualdad dearmas, como integrantes del debido proceso. Sin embargo, la doctrina y los Tribunales han hechonotar el posible conflicto tico que se podra generar en estos casos. Por una parte, la operatividadqueda entregada a un reglamento que no se ha dictado y por otra existe la prohibicin tica de que

un mismo abogado defienda a partes contrapuestas de un juicio. Concurre, de todas formas, lavisin de que la Corporacin de Asistencia es una entidad que no puede defender a personas en

juicio, son sus abogados a los que se les est permitido realizar tal misin y podra por tantotratarse de profesionales distintos, pero pertenecientes a una misma entidad. Es una situacin quese encuentra en discusin y que requiere de la regulacin que manda la Ley. La doctrina proponealgo que se condice con la modernizacin del sistema procesal, cual es la Defensora Pblica enmateria de familia, como ocurre en materia penal y laboral. Diferentes facetas de este debate sepueden consultar en LPEZ DAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, 4Edicin, Librotecnia, Santiago de Chile, 2007, pp. 896-899 y BAEZA; PREZ, Los nuevos tribunales,cit. nota n. 1, pp. 59-60.

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designacin de abogados de turno17. Es decir, que a determinados abogados les corresponda patrocinar causasde forma gratuita por un perodo de un mes18-19.

iii.- Las Clnicas Jurdicas. Son entidades privadas que otorgan asesora, patrocinio y representacin judicial apersonas de escasos recursos. Pertenecen a Universidades que imparten la carrera de Derecho y sirven paradesempear un rol social en el mbito de la educacin superior y dotar a los estudiantes de experiencia prcticaen la esfera de la profesin en que se forman.

iv.- Consultorio Municipal y otras instituciones pblicas o privadas que otorguen asistencia jurdica gratuita.

2.1.6.- Responsabilidad profesional del patrocinante y mandatario

Existe la posibilidad, por una parte, legal de que el abogado patrocinante y mandatario judicial renuncien asu cometido y, por otra, fctica de que se abandone la defensa. En ambos casos, existen responsabilidades ydeberes que deben observar los abogados y mandatarios.

i.- Exigencias y responsabilidades para efectos de renunciar. Incumbe realizar una renuncia formal y respetar lasreglas generales para ello, segn las cuales corresponde poner en conocimiento del mandante la situacin, juntocon el estado del juicio. La responsabilidad no se termina por ese hecho, sino que persiste por el trmino deemplazamiento, contado desde el momento de la notificacin realizada al mandante o patrocinado, segn el caso,

a menos que se haya tomado una nueva defensa profesional durante el transcurso de dicho plazo. Todo ello pormandato del inciso 4 del artculo 1 de la Ley N 18.120 y el artculo 10 inciso 2 del Cdigo de ProcedimientoCivil, como reglas de aplicacin general. De manera especial, se establece por la Ley, que en esta situacin, elrenunciante se encuentra obligado a realizar todos los actos inmediatos y urgentes que sean necesarios paraimpedir la indefensin de su representado, conforme a su artculo 18 inciso 3.

ii.- En caso de abandono de la defensa por parte del abogado o mandatario, pueden dejar en la indefensin alrepresentado, siendo factible que ello le ocasione perjuicios, los que facultan al afectado para ventilarlos en juiciode indemnizacin de perjuicios. A su vez, los magistrados tienen las atribuciones para adoptar las medidas ysanciones disciplinarias que correspondan, de acuerdo a las reglas generales.

iii.- En ambos casos, la Ley dispone que de manera oficiosa el Tribunal designe un abogado para tomar ladefensa, a menos que la parte se provea uno de su confianza con antelacin. Adems, como lo hemos sealado,

17 Cuestin a la que el Colegio de Abogados se habra opuesto. LPEZ, Manual, cit. nota n. 16, p.898. Estatuye el inciso 1 de la norma citada que [c]orresponde a los jueces de letras designarcada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causasciviles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren obtenido o debierangozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo requieran, y el nmero deabogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podr disponer que los juecesde letras designen dos o ms abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se debandistribuir las causas entre los abogados designados.18 Baeza pone de relieve el hecho de que generalmente los abogados se excusan de este deber yde hacerlo se otorga una defensa de mediana calidad, situacin que se agrava en las localidadesms pequeas y de escasos recursos. Hechos que habran informado diversos tribunales del ramo.

BAEZA; PREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 60.19 Nuestro mximo Tribunal ha tenido oportunidad de ver tal situacin, sealando que habiendodeclarado el Tribunal Constitucional la inaplicabilidad de la expresin gratuitamente, a que aludeel artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se concluye que la carga personal del turnocomo abogado contemplada en la disposicin precitada se ajusta a la Carta Fundamental, no as lagratuidad que la misma prev, por lo que el recurso de proteccin fundado en la designacin delrecurrente como abogado de turno debe ser desestimado, sin perjuicio de los dems derechos queel actor pueda hacer valer para obtener el pago de sus honorarios en el evento que el turno seaefectivamente cumplido. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rechaza accin de proteccin dederechos fundamentales, 24 de junio de 2008.

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siempre se cuidar de manera especial por el inters superior de los menores, en especfico a su debidarepresentacin, conforme al artculo 19 inciso 1.

2.2.- Excepciones en cuanto a comparecencia en juicio

Es posible comparecer sin observar la regla general, es decir, personalmente, en los siguientes casos:

i.- En estados de necesidad, por motivos fundados y expresados en la resolucin judicial respectiva, que deberdictarse de inmediato. Se seala que esta excepcin atiende a que no sufra menoscabo en sus derechos la parterespectiva y se hace cargo de las situaciones de hecho tales como aislamiento o lejana, insuficiencia de nmerode abogados, o incapacidad econmica, casos en que no resulta exigible la comparecencia con abogado 20. Encontraposicin tal aplicacin de dicha excepcin no puede llevar a la indefensin de la parte respectiva21.

ii.- En aquellos procedimientos especiales establecidos en el Ttulo IV de la Ley (medidas de proteccin demenores, violencia intrafamiliar, actos judiciales no contenciosos y procedimientos contravencionales). Lacontraexcepcin seala que an en estos casos, el juez podr disponer que se deba comparecer con patrocinio ypoder, si as lo estimare necesario.

El Acta 98 establece en su artculo 29 que el tribunal dispondr de formularios para las solicitudes de losintervinientes que comparezcan excepcionalmente sin representacin de abogado.

3.- Representacin

La representacin, en lneas generales, es aquella institucin jurdica en que el representante ejerce losderechos del representado, en virtud de una atribucin contractual o convencional, o bien de la Ley22. Es menesterhacer presente que mientras la representacin es simplemente la sustitucin de la voluntad del representado porla del representante, el poder en cambio es el acto de ejercicio que fija la extensin y lmites de las facultadesconferidas al representante23. En cuanto a sus efectos, se refiere la codificacin civil general en el artculo 1448,

20 BAEZA; PREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 58.21 Habindose llevado a efecto la audiencia preparatoria en el juicio de divorcio asistiendo slo eldemandante con asistencia letrada, puesto que el tribunal consider que la demandada no tramitdebidamente la designacin de abogado patrocinante, autorizndola a comparecer personalmente,oportunidad en que dedujo demanda reconvencional de compensacin econmica, pero respectode la cual no rindi prueba alguna ni hizo alegacin de prueba nueva en la audiencia de juicio, loque en definitiva provoc el rechazo de la accin deducida, se ha configurado el vicio de casacinen la forma del artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil, la omisin de algn trmite odiligencia esencial, en relacin con el artculo 795 N 4 del mismo Cdigo, que otorga dichocarcter a la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin(considerandos 4 y 5). El proceder del tribunal transgrede los artculos 18, que obliga a actuar enesta clase de juicios representado por abogado o persona habilitada para comparecer al juicio,debiendo el tribunal realizar los actos necesarios y urgentes para impedir la indefensin delrepresentado, y 58 de la Ley de Tribunales de Familia, que dispone que slo en casos calificados ypor resolucin fundada el juez podr autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente enla audiencia respectiva, norma que debe ser siempre entendida en trminos que de la misma no se

siga la indefensin de la parte, como ocurri en la especie. Adems, resulta vulnerada la garantaconstitucional del debido proceso, toda vez que se ha llevado adelante el procedimiento sin que lademandada principal y demandante reconvencional haya estado en situacin de ejercer losderechos procesales que la ley le reconoce, provocando materialmente su total indefensin y elconsiguiente perjuicio al dejarla impedida de defenderse en el juicio (considerandos 6 y 7).Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, anula de oficio en recurso de apelacin, 4 deagosto de 2010.22 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Representacin, mandato y poder, Revista de Derecho Privado,nueva poca ao I, n. 1, Mxico, p. 16.23 GALINDO, Representacin, cit. nota. n. 22, p. 20.

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estatuyendo que [l]o que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la Ley pararepresentarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

La problemtica central, para efectos del procedimiento de familia, reside principalmente en la incapacidadpara comparecer en juicio de los nios, nias y adolescentes, los que deben ser representados conforme a la Leyy custodiando sus intereses. De esta forma, el artculo 19 inciso 1 de la Ley dispone que el juez de familia debavelar, cuando aparezcan involucrados derechos de nios, nias y adolescentes, por que stos se encuentrendebidamente representados. Conjuntamente, en los subsecuentes incisos de la mentada norma, se regulan lasdistintas situaciones que pueden acaecer al respecto, habida consideracin de la concurrencia o no derepresentacin legal y la relacin de intereses entre representante y representado. De esta forma, si el nio, nia,adolescente o incapaz en general:

i.- Tiene representante legal, ser ste quien asuma la representacin debida conforme a la Ley. En trminosgenerales, el padre o madre tiene la representacin de sus hijos, en virtud de la patria potestad. En el caso de quese trate de un incapaz relativo opera tambin la autorizacin. En sntesis, rigen las siguientes reglas para larepresentacin judicial, conforme a la legislacin civil sustantiva24:

a.- Acciones civiles:

i) Litigio del hijo contra el padre: el hijo requiere venia del juez y de otorgrsele, se le designar un curador ad

litem. Las expensas del juicio sern de cargo del padre o madre, las que se regularn incidentalmente de acuerdoa la cuanta del juicio y la capacidad econmica del padre o madre.ii) Litigio del padre contra el hijo: debe proveer al hijo las expensas del juicio.iii) Litigio del hijo contra terceros: el hijo debe ser autorizado o representado por el padre o madre que ejerza lapatria potestad, o de ambos si la ejercen de manera conjunta.iv) Litigios de un tercero contra el hijo: el demandante deber dirigir la accin en contra del padre o madre queejerza la patria potestad, y si ambos la ejercen bastar con que la intente contra uno de ellos.

ii.- Tiene representacin legal, pero el Tribunal entiende que existen motivos fundados para estimar que losintereses son independientes o contradictorios o simplemente carece de tal representacin, entonces [e]l juezdesignar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucinpblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus derechos, quienes estn facultadosadems para reclamar la falta de representacin cuando corresponda o cualquier persona que tenga inters en

ello. En los casos mencionados, el designado ser curador ad litem por el solo ministerio de la ley y surepresentacin se extender a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la accin penal delartculo 109 letra b) del Cdigo Procesal Penal.

iii.- Particular tratamiento reciben las pensiones de alimento. En estos casos se le entrega legitimacin activa porel solo ministerio de la ley al padre o madre con quien viva el alimentario, para efectos de demandar, cobrar ypercibir los alimentos, sin perjuicio de la posibilidad de actuar el alimentario de manera personal.

4.- Suspensin de audiencias

Anticipamos su tratamiento al referirnos a las excepciones al principio de concentracin. El artculo 19 delActa 98 establece que las audiencias no se pueden suspender sino en los casos establecidos en la Ley. Puesbien, compendiando lo dicho, y establecido en el artculo 20 de la Ley, apuntaremos que existen las siguientes

posibilidades legales de detener una audiencia iniciada, para llevarse a cabo en una oportunidad distinta.i.- El juez slo por dos veces en el juicio, por motivos fundados y distintos a los de la reprogramacin, podrsuspender la audiencia fijando un nuevo da y hora para su continuacin dentro de los 30 das siguientes,resolucin que servir de suficiente citacin y notificacin a las partes.

24 LPEZ, Manual, cit. nota n. 16, pp. 688-689.

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ii.- Las partes de comn acuerdo, previa autorizacin judicial, pueden suspender la audiencia en un mximo dedos oportunidades25.

La normativa judicial sobre gestin y administracin de Tribunales de Familia dispone en su artculo 18que el Administrador dispondr un procedimiento destinado a asegurar la efectiva realizacin de las audiencias y aevitar su suspensin por causas tales como falta de notificacin de una de las partes, testigos o peritos o la faltade prueba decretada por el juez.

5.- Abandono del procedimiento

Corresponde a una forma anmala de terminacin del juicio, que extingue las actuaciones realizadas enl, cuando las partes no han instado por su prosecucin dentro del plazo que seala la ley, y que impide seguircon su substanciacin26.

En trminos generales se encuentra regulado en el Ttulo XVI del Libro I del Cdigo de ProcedimientoCivil. La Ley dispone especficamente para sus procedimientos esta sancin procesal, en el supuesto de quellegue el da fijado para la celebracin de la audiencia respectiva sin que ninguna de las partes concurriere a ella yel demandante o solicitante no pidiere una nueva citacin dentro de quinto da hbil, de acuerdo al artculo 21inciso 1 de la Ley antedicha, en cuyo caso se decretar de oficio el abandono del procedimiento y se proceder alarchivo del mismo.

5.1.- Escrito de solicitud de fijacin de nuevo da y hora

SOLICITA SE FIJE NUEVO DA Y HORA


_________________________________, abogado, integrante de la Clnica Jurdica Formativa de laUniversidad de Talca, por la parte demandante en autos sobre divorcio por culpa, caratulados ROJAS CONLEPE, causa RIT C-XXX-2010, a US., respetuosamente digo:

Que habindose decretado audiencia de juicio para el da 15 de agosto del presente ao, no concurri aella ninguna de las partes, por lo que encontrndome dentro del plazo legal establecido en el artculo 21 inciso 1de la Ley N 19.968, vengo en solicitar a US. se sirva fijar nuevo da y hora para su celebracin.

POR TANTO, en mrito de lo expuesto y lo dispuesto en la norma citada y dems aplicables al asunto

concreto,

RUEGO A US., se sirva fijar nuevo da y hora para la celebracin de la audiencia de juicio.

5.2.- Asuntos de excepcin en que no procede el abandono dispuesto en la Ley

Aun cuando concurra el supuesto fctico contemplado en el inciso 1 del artculo 21, los apartadossiguientes de la misma disposicin establecen casos en que no se decretar el abandono, por cuanto se ven

involucrados intereses de magna importancia con ribetes pblicos.

i.- Materias a que se refieren los nmeros 7, 8, 9, 11 y 12 del artculo 8 de la Ley. En estos casos, sinperjuicio de que no hayan concurrido las partes a la audiencia, y el demandante no hubiese solicitado dentro deltrmino legal nuevo da y hora para su celebracin, el Tribunal fijar de oficio de forma inmediata fecha para la

25 Silva pone de manifiesto que se trata de una facultad discrecional del juez, ya que an cuando sesolicite de comn acuerdo, el Tribunal podra denegar la solicitud.26 CORREA SELAM, J., El abandono del procedimiento. Doctrina Jurisprudencia, Thomson ReutersPunto Lex, Chile, 2010, p. 1.

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realizacin de la audiencia, bajo apercibimiento de continuar con el proceso y resolver la litis oficiosamente. Lassiguientes son las materias:

a.- Asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en susderechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin.b.- Acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil delas personas.c.- Asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores dediecisis aos de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de diecisis y menores de dieciocho aos,que no se encuentren contempladas en el inciso 3 del artculo 1 de la ley N 20.084 sobre responsabilidad penaladolescente.d.-Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes.e.- Procedimientos previos a la adopcin.

ii.- Asuntos de violencia intrafamiliar. En este tipo de temas la Ley contempla que, aunque se verifique la hiptesisdel inciso 1 del artculo 21, se proceda al archivo provisional de la causa. Al demandante o denunciante le asistela facultad de solicitar la reapertura del procedimiento, en cualquier momento. De todas formas, el legisladorcontempl un lmite temporal conforme al cual una vez que transcurra un ao desde el archivo provisional, sin quese haya solicitado la reanudacin del proceso, de oficio o a peticin de parte, se declarar el abandono delprocedimiento quedando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren dispuesto.

6.- Potestad cautelar

Corresponde a la facultad jurisdiccional de disponer medidas tendientes al resguardo fsico, psquico oeconmico de una de las partes, en circunstancias tales como maltrato de menores, violencia intrafamiliar,derecho de alimentos o bien para asegurar el resultado del juicio. A dicha potestad se refiere el artculo 22 de laLey.

6.1.- Las medidas cautelares

Son aquellas resoluciones judiciales que se dictan, antes o despus de iniciado el procedimiento, y quetienen por objeto otorgar al actor la anticipacin provisoria de ciertos efectos de la sentencia definitiva, paraprevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la dictacin de la misma27.

6.1.1.- Procedencia

Operan sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes desu inicio, de oficio o a peticin de parte.

6.1.2.- Requisitos

i.- Apariencia del derecho que se reclama (fumus bonis iuris): La Ley dispone que el juez al decretarlas, tenga encuenta la verosimilitud del derecho invocado. En efecto, se requiere que la pretensin que se reclama tenga unnivel de credibilidad sustentable para proceder.

ii.- Peligro en la mora (periculum in mora): Por su parte el derecho aparente debe estar en peligro de no ser

satisfecho. Dicha circunstancia amerita consecuentemente urgencia o premura en su dictacin.6.1.3.- Clasificacin

i.- Segn el momento en que se dictan. Medidas cautelares prejudiciales, si se dictan antes del inicio delprocedimiento; o medidas cautelares precautorias, en cualquier etapa del procedimiento.

27 CALDERN C. Pa, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Editorial Civitas,Espaa, 1992, p. 96, citado en BAEZA; PREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 69.

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ii.- Conforme a su finalidad. Medidas cautelares conservativas, si lo que persiguen es conservar el estado dehecho en que se decretan, prohibiendo innovar respecto de l, para que la providencia principal produzca susefectos; o medidas cautelares innovativas, si lo que buscan es conceder efectos constitutivos, de maneraprovisoria y anticipada, de la providencia principal, como por ejemplo la fijacin de alimentos provisorios. En estecaso la Ley exige adems de los requisitos generales, que concurran situaciones de urgencia en que lo exige elinters superior de los nios, nias o adolescentes, o bien que lo sugiera la inminencia del dao que se buscaimpedir.

6.1.4.- Modalidades de ejecucin

i.- Por regla general, produce sus efectos respecto de la persona contra quien se decretan, desde que se producela notificacin legal.

ii.- Excepcionalmente, origina efectos inmediatos con notificacin diferida, cuando el Tribunal considere que loamerita una situacin de gravedad y as lo dictamine expresamente. Debe notificarse dentro de 5 das contadosdesde la dictacin respectiva, so pena de quedar sin efectos las diligencias dispuestas. Con todo, el juez podrampliar este plazo por motivos fundados.

6.1.5.- Normativa aplicable

De manera supletoria se utilizan las normas de los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de ProcedimientoCivil. Empero, tratndose de medidas especiales de proteccin a nios, nias o adolescentes slo puedenadoptarse las sealadas en el artculo 71 de la Ley, las que se examinarn en especfico en su momento.

7.- Notificaciones

Son aquellos actos jurdicos procesales en virtud de los cuales se pone en conocimiento de las partes-cualquiera sea su calidad en el proceso-, de una resolucin judicial determinada. De utilidad resulta denotar quesegn la normativa procesal general, las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de una notificacinhecha legalmente, salvo que la ley expresamente lo excepte, segn lo dispone el artculo 38 del Cdigo deProcedimiento Civil.

7.1.- Las notificaciones en particular dentro del procedimiento de familia

i.- Notificacin personal

En trminos generales es aquella que se practica en la propia persona del notificado, entregndole copiantegra de la resolucin con mencin de la solicitud en la que recae. En especfico, corresponde a la notificacinque se verifica cuando se trata de la primera de ellas a la parte demandada, la que debe ser personal, de acuerdoal artculo 23 inciso 1 de la Ley. La misma norma establece que se lleve a cabo por un funcionario que haya sidodesignado para cumplir esta funcin por el juez presidente del comit de jueces, a propuesta del administrador deltribunal, el que tiene calidad de ministro de fe para dichos efectos. Corresponde a un funcionario de la planta deempleados del tribunal, de modo que la diligencia resulta gratuita para las partes.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes se encuentran facultadas para disponer que la notificacin se lleve aefecto por un receptor judicial, a su costa.

ii.- Notificacin personal subsidiaria

Es aquella notificacin que opera en la medida que concurran ciertos requisitos legales, conforme a loscuales se estima que intentada la notificacin personal sta no ha podido verificarse, lo que habilita la prctica dela forma subsidiaria.

a.- Requisitos habilitantes:i) Que la persona del notificado no haya sido habida en la primera de las notificaciones, buscada en su habitacino domicilio laboral.

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ii) Que dicha circunstancia se acredite en el proceso por el ministro de fe, sealando cul es su habitacin odomicilio laboral y que se encuentra en el lugar del juicio.

b.- Forma de practicarla

Dados los presupuestos de procedencia y conforme a la informacin proporcionada por el ministro de ferespectivo, se llevar a efecto la notificacin personal subsidiaria conforme al artculo 44 del Cdigo deProcedimiento Civil, en el mismo acto (o sea, en la primera bsqueda) y sin necesidad de orden previa del tribunal.

Se proceder a entregar la copia ntegra dirigida al notificado, a cualquier persona adulta que se encuentreen el domicilio. A falta de persona adulta o que por otros motivos no se pueda entregar la copia a persona adulta,se dejar un aviso en la puerta especificando la presentacin judicial respectiva, las partes, materia, juez yresoluciones notificadas. Si el domicilio se encontrare en un edificio o lugar sin libre acceso, entonces las copias yavisos mencionados debern entregarse al portero o encargado del recinto, dejando testimonio de ello.

c. Exigencia anexa

Una vez llevada a cabo la notificacin, conforme se relat, el notificador deber dirigir carta certificada a ambaspartes comunicndoles de la notificacin28. Este requerimiento se hace para efectos de publicidad y no de validez,por lo que su omisin no acarrea nulidad, pero s la aplicacin de las normas sobre responsabilidad civil, sin

perjuicio de las facultades disciplinarias pertinentes.

iii.- Notificacin por el estado diario

Es una ficcin legal que consiste en la publicacin de la noticia de haberse dictado una o ms resolucionesen una determinada causa, en un listado que diariamente se confecciona para este fin por el encargado de launidad de Administracin de Causas del tribunal, listado de que contiene las menciones que requiere la Ley,entendindose por ese hecho practicada la notificacin. Se aplica de manera supletoria como forma denotificacin, por tanto en todos aquellos casos en que no existen normas especiales, y su marco normativo seencuentra en la legislacin procesal general.

iv.- Notificacin por carta certificada29

Es la que se efecta por medio del envo de una carta va correo certificado (a travs de Correos de Chile),en virtud de las cuales se notifican:

a.- La sentencia definitiva, yb.- Las resoluciones que requieran de la comparecencia personal de las partes, o sea, la citacin a las audienciasque se lleva a cabo en la tramitacin de la causa.

28 Al discutirse la modificacin del inciso 3 del artculo 23, se inform por la Excma. Corte Supremade lo costoso y laborioso que resulta practicar dicha diligencia, considerando especialmente quemuchas veces se dispone de un solo funcionario notificador. Sin embargo, se habra incorporadopara resolver el problema que se presentaba cuando el demandado no registraba domicilio en lacausa o bien no se encontraba en el lugar indicado para la notificacin, lo que retrasaba el

conocimiento del asunto. BAEZA; PREZ, Los nuevos tribunales, cit. nota n. 1, p. 65.29 Es un servicio de distribucin cuya recepcin y entrega por parte de Correos de Chile, tienereconocimiento y validez legal ante cualquier institucin u organismo. El servicio cuenta conseguimiento en lnea a travs del cdigo del envo. La entrega se hace en mano al destinatario o aun mayor de 18 aos, que est debidamente autorizado. Cualquiera sea el caso, se rescata elnombre, firma y rut del destinatario. En caso de no encontrar al destinatario, se dejarn en eldomicilio hasta 3 avisos para que sea retirado en la oficina de Correos Chile correspondiente.Cuenta con indemnizacin en caso de extravo y los envos devueltos son entregados al cliente,indicando el motivo o causal que origina su no entrega al destinatario. En:http://www.correos.cl/productos/basicos_cartacert_nacional_persona.php[visitado el 13/10/2010].

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http://www.correos.cl/productos/basicos_cartacert_nacional_persona.phphttp://www.correos.cl/productos/basicos_cartacert_nacional_persona.php


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En todo caso, es necesario dejar en claro que esta forma de notificacin se torna aplicable cuando lasmencionadas resoluciones no hayan sido dictadas en audiencia, con la asistencia de las partes del juicio.

Se entiende notificada la resolucin respectiva al tercer da de expedidas, esto es, tres das desde que lacarta certificada ha sido recepcionada por la empresa de correos, sin hacer ninguna distincin en cuanto al lugaren que se encuentra ubicado el domicilio del notificado.

v.- Notificaciones especiales

a.- Notificacin de la demanda de personas cuya individualizacin o domicilio son difciles de determinar.Conforme al inciso 4 del artculo 23, el juez dispondr en este caso que se proceda a notificar por cualquier medioidneo que garantice la debida informacin del notificado.b.- Notificacin por la polica. El juez puede disponer en casos excepcionales y mediante resolucin fundada, quela notificacin se practique por funcionarios de Carabineros de Chile o de la Polica de Investigaciones, segn elinciso 7 del artculo 23. Particularmente se usa para estas gestiones a Carabineros a fin de notificar en lossectores ubicados fuera del radio urbano de la comuna en que se encuentra el tribunal.c.- Notificaciones indicadas por los patrocinantes de las partes. En la primera actuacin en el proceso, lospatrocinantes deben establecer alguna forma de notificacin que sea calificada por el juez como expedita y eficaz,bajo apercibimiento de notificrseles por el estado diario. Comnmente se establece el correo electrnico, sinperjuicio de cualquier otro medio apto.

8.- Extensin de la competencia territorial

Segn el artculo 24 de la Ley:

i.- Los juzgados de familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones pueden decretar diligencias paracumplirse en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional.

ii.- Para estos efectos, la jurisdiccin de las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel, tienen reciprocidadde competencia para practicar diligencias en sus territorios respectivos.

9.- Nulidad procesal

Se define como la sancin mediante la cual se priva a un acto o actuacin del proceso o a todo l, de losefectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas poraqulla30. Recordemos que conforme la legislacin general, sta debe declararse expresamente y alegarse por elafectado.

El artculo 25 de la Ley es el que la regula en el procedimiento de familia.

9.1.- Presupuestos de aplicacin

i.- Declaracin judicial. Requiere pronunciamiento judicial expreso y mientras esto no ocurra el acto viciadoproduce sus efectos de manera normal. Procede de oficio y a peticin de parte. El incidentista le debe afectar elvicio, sin que haya concurrido a su materializacin o se haya dictado la convalidacin del mismo.

ii.- Concurrencia de un vicio o defecto de nulidad que hubiere causado perjuicios efectivos al solicitante. Lanormativa establece que existen tales perjuicios cuando la anomala invocada hubiere impedido el ejercicio dederechos, los que debern explicitarse en la respectiva solicitud.

Independiente de los requisitos mencionados, y a propsito de la vigencia del principio de inmediacin, seestablece la nulidad de los actos y diligencias en que hubiere concurrido delegacin de funciones judiciales,conforme al artculo 12 de la Ley, que ya tratamos.

30 SALAS VIVALDI, J., De los incidentes y en especial la nulidad procesal, Editorial Andrs Bello,Santiago, 1998, p. 23.

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9.2.- Efectos de la nulidad

El efecto principal es la ineficacia del acto jurdico vicioso y extensivamente los que por su conexin con elacto declarado nulo, debieran entenderse tambin ineficaces.

9.3.- Saneamiento de la nulidad

i.- Por falta de reclamacin oportuna del vicio. Opera la preclusin del derecho. La oportunidad de reclamacin, serige por la normativa general a falta de regulacin especial, por lo que deber impetrarse dentro de cinco dasdesde que aparezca o se acredite el conocimiento de quien deba reclamar el vicio, de acuerdo al artculo 83 delCdigo de Procedimiento Civil.

ii.- Por aceptacin tcita de los efectos del acto invocado como defectuoso. Se refiere a la convalidacin del actonulo mediante un comportamiento concluyente que denota la voluntad de renunciar a la nulidad. En casos deconvalidacin, no procede la declaracin oficiosa de nulidad.iii.- Cuando a pesar del vicio, el acto consigue su fin respecto de todos los interesados.

iv.- Si la parte ha originado o concurrido a la materializacin del vicio, lo cual la veda de solicitar la nulidad, segn

el artculo 25 inciso 2 de la Ley.

De concurrir alguno de los supuestos mencionados se subsanar el vicio, entendindose que el acto esplenamente vlido desde su ejecucin, produciendo todos sus efectos como si nunca hubiere adolecido de vicioalguno.

10.- Incidentes

Se define como toda cuestin distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que se presenta duranteel curso del proceso y sobre el que debe recaer una resolucin especial del tribunal. Se encuentra regulado por laLey, en su artculo 26. Recordemos que existen incidentes especiales como el de nulidad procesal, de abandonode procedimiento y acumulacin de autos, que hemos visto con antelacin.

10.1.- Incidentes promovidos durante el curso de la audiencia

Conforme al inciso 1 de la norma citada, constituyen la regla general, es decir toda cuestin accesoria debepromoverse durante la audiencia, momento en que el juez previo debate resolver el asunto de inmediato, sinrendicin de prueba si esta fuese innecesaria o bien con la que acompaaren las partes, resolucin que no essusceptible de recurso alguno. No obstante, si el juez considerare que es indispensable rendir prueba al respecto yella no se ha podido precaver, dictar la forma y oportunidad de rendicin de la prueba, para con ello resolver. Deesta forma, la oportunidad para intentar el incidente que se origina en un hecho anterior a la audiencia, es hasta laconclusin de la misma31.

10.2.- Incidentes promovidos durante el resto del proceso

De manera excepcional, en razn de motivos fundados y por escrito se pueden promover incidentes fuera

de la audiencia. El juez est facultado para resolver de plano, a menos que considere necesario or a los demsinteresados, para lo que citar a una audiencia especial dentro de 3 das, en cuyo mrito resolver el incidente 32.En cuanto a la oportunidad de interposicin, debemos remitirnos a los artculos 83 y 85 del Cdigo de

31 En la prctica, tomada la palabra dentro de la audiencia, se promover el incidente verbalizandopor ejemplo: Su seora, esta parte conforme al artculo 27, viene en promover incidente(sealando el asunto concreto), por los motivos de hecho y fundamentos de derecho que seenunciarn. Una vez descrita y fundamentada la incidencia, el juez dar traslado a la contraria quede inmediato y de manera oral evacuar dicho trmite. Finalmente el juez resolver la incidencia omandar citar a la audiencia especial, segn corresponda.

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Procedimiento Civil. As, el incidente de nulidad deber promoverse dentro de cinco das de conocido o debidoconocer el vicio. En los dems casos, tan pronto como llegue a conocimiento del incidentista.

10.2.1.- Escrito de formulacin de incidente

FORMULA INCIDENTE DE ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO


____________________________________, abogado, integrante de la Clnica Jurdica Formativa de laUniversidad de Talca, por la parte demandada en autos sobre alimentos, caratulados REYES con SOTO, causaRIT C-XXXX-2010, a US., respetuosamente digo:

Que ninguna de las partes asisti a la audiencia preparatoria decretada en esta causa para el da 13 deoctubre del corriente, y adems el actor no solicit dentro del plazo legal la fijacin de una nueva audiencia. Porello, por este acto, y en virtud de lo previsto por el artculo 21 inciso 1 de la Ley N 19.968, vengo en formularincidente de abandono del procedimiento, solicitando al tribunal de sirva declararlo, por encontrarnos en elsupuesto fctico previsto por la norma antes mencionada, y en definitiva, ordenar el archivo de estos

antecedentes, dejando, de paso, sin efecto los alimentos provisorios decretados que deba pagar mi representadoen beneficio del menor de autos.

POR TANTO, en mrito de lo expuesto y lo dispuesto en los artculos 21 y 26 de la ley N 19.968 y dems

pertinentes,

RUEGO A US., tener por formulado incidente de abandono del procedimiento, y en definitiva, as decretarlo,ordenando el archivo de estos antecedentes.

11.- Normas supletorias

Rigen las disposiciones comunes a todo procedimiento del Cdigo de Procedimiento Civil, en todo aquelloque no atente contra la vigencia de los principios formativos, en especial la oralidad. En caso de incompatibilidad,

el juez establecer la forma en que se deba llevar a cabo la actuacin, de conformidad al artculo 27 de la Ley.

A propsito de esta regla residual, nos referiremos a dos instituciones de especial inters.

11.1.- Excepciones dilatorias

Reciben su regulacin general en el Ttulo IV del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual las definecomo aqullas que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida,conforme al artculo 303 N 6.

Su misin es precisa y determinada: corregir defectos del procedimiento, procurar que la relacin procesalse forme vlidamente, exenta de todo vicio que ms tarde pudiera servir para anularla. De este modo, eldemandado ataca la forma de la demanda y no su fondo, por lo cual deber oponerla en forma previa a la cuestin

principal. En resumen las excepciones dilatorias son aquellas alegaciones del demandado, que atienden aaspectos formales del proceso y que buscan impedir su prosecucin ms all de la demanda, mientras nodesaparezca el obstculo en que consisten.

La Ley se refiere a ellas en su artculo 61 nmero 2, estableciendo que las excepciones se tramitarnconjuntamente y se fallarn en la sentencia definitiva, como regla general. Hace referencia por tanto a todas las

32 Si hubiese fijada una audiencia preparatoria o de juicio, dentro de los 5 das siguientes a laformulacin del incidente, se resolver en sta, no siendo necesaria, por tanto, la audienciaespecial.

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excepciones, comprendiendo las dilatorias. Se resean especficamente para disponer la regla de excepcin, encuanto el juez se pronunciar inmediatamente de evacuado el traslado respecto de las de incompetencia, falta decapacidad o de personera, de las que se refieran a la correccin del procedimiento y de prescripcin, siempre quesu fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de pblica notoriedad.

III.- El Consejo Tcnico

1.- Consideraciones generales

El Consejo Tcnico constituye un cuerpo de asesora especializado que pone a disposicin del Juez, lavisin interdisciplinaria necesaria para resolver33.

Sus funciones estn contenidas en el artculo 5 de la Ley, norma que seala que el consejo tcnico deberasesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el anlisis y mejor comprensin de los asuntos sometidos asu conocimiento, en el mbito de su especialidad.

En definitiva lo que hace el legislador al introducir esta nueva institucin al funcionamiento de la justicia de

familia, es crear un grupo de profesionales a objeto de que aconseje al juzgador, en materias que exceden elcampo de lo jurdico.

Los profesionales que forman parte de este cuerpo de asesora especializada, deben poseer un ttulo, deuna carrera que tenga al menos ocho semestres de duracin y acreditar experiencia y formacin en materias defamilia o infancia. No hay una limitante en el tipo de ttulo profesional ms all del campo de su especializacin, sinembargo en la prctica este campo aparece dominado ampliamente por los trabajadores sociales, seguidos por lospsiclogos y en menor medida por los orientadores familiares.

La conformacin interdisciplinaria de este cuerpo asesor del juez, se debe a la intencin del legislador dedotar a los Tribunales de Familia de la capacidad para abordar el conflicto familiar desde una cudrupleperspectiva especializada; legal, clnica, social y familiar.

2.- FuncionesLa Ley le ha encomendado dos tipos de funciones al consejo tcnico, una general que consiste en

asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el anlisis y mejor comprensin de los asuntos sometidos asu conocimiento, en el mbito de su especialidad y otras funciones especficas o particulares que enumera elartculo inciso 2 del artculo 5 de la norma antes singularizada:

i.- Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones tcnicas que le seansolicitadas;ii.- Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaracin del nio, nia o adolescente;iii.- Evaluar, a requerimiento del juez, pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar conciliacin entre las partes,y sugerir los trminos en que esta ltima pudiere llevarse a cabo, yiv.- Asesorar al juez, a requerimiento de ste, en la evaluacin del riesgo a que se refiere el artculo 7 de la LeyN20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, yv.- Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

3.- Funcionamiento

En la tramitacin ordinaria de una causa de familia, este cuerpo de profesionales no acta en la prcticaen forma de rgano colegiado, sino como asesores individuales que se distribuyen por salas, estando unconsejero tcnico a disposicin de cada juez.

33 TURNER SAELZER, Susan, Los Tribunales de Familia, Ius et Praxis Ao 8, N 2, 2002. En:http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000200013&lng=es&nrm=iso[visitado el 15/08/2010].

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Asimismo en causas de menor complejidad tcnica, tales como los asuntos de divorcio, estos noparticipan de la audiencia ni tratan con las partes, excluyendo as, en los hechos estas materias, de su campo dedesempeo.

4.- Intervenciones del Consejo Tcnico en el Procedimiento ordinario

i.- El rol componedor previo a la audiencia preparatoria

El consejero tcnico opera como un facilitador de la comunicacin entre las partes a fin de lograr elnecesario entendimiento para la consecucin de una solucin colaborativa al conflicto.

En esta instancia el consejero participa activamente interviniendo como negociador o mediador, segn lascircunstancias del caso, a travs del uso de tcnicas propias de cada uno de estos medios alternativos deresolucin de conflictos, a fin de arribar o estimular a las partes para buscar soluciones voluntariamenteconsentidas.

La bsqueda de este tipo de soluciones consensuadas, guarda directa relacin con la complejidad de lostemas tratados en esta particular rama de la justicia y tiene su origen en el principio contenido en la parte final delartculo 9 de la Ley 19.968, esto es la bsqueda de soluciones colaborativas entre las partes. Es preciso indicaradems que la propia experiencia en la tramitacin de este tipo de causas, conlleva a concluir que existe un mayor

ndice de cumplimiento de las obligaciones adquiridas, cuando estas han sido en los trminos voluntariamenteacordados por las partes e involucrando un costo emocional bastante menor que aquel asociado a la tramitacinde un juicio.

En este estadio previo a la audiencia preparatoria generalmente el consejero tcnico buscar sostener unaentrevista privada con las partes, excluyendo de esta incluso a los asesores letrados de cada una de ellas a objetode que no entorpezcan la viabilidad de un eventual acuerdo.

ii.- El rol tcnico durante el desarrollo de la audiencia de juicio

Inmediatamente luego de concluida la etapa de rendicin de la prueba en la audiencia de juicio y previo alalegato de clausura u observaciones a la prueba que las partes estimen pertinentes formular, el juez conceder lapalabra al consejero tcnico a fin de que desde su perspectiva profesional haga un breve anlisis de la prueba y

de las conclusiones a que arriba. En esta etapa el consejero tcnico puede sugerir abiertamente una decisin aljuez, no siendo por ello sujeto de algn tipo de inhabilidad.

Una vez terminada la exposicin de conclusiones del consejero tcnico las partes tendrn la oportunidadpara que junto con formular las observaciones a la prueba que le parezca, pueda contravenir los dichos oconclusiones formuladas por el consejero tcnico.

La opinin del consejero tcnico no es en caso alguna vinculante para el juez, pero s le sirve de gua en laapreciacin de hechos jurdicamente relevantes.

iii.- Intervenciones del Consejo Tcnico en los Procedimientos especiales

a.- El rol de primer entrevistador en las causas de violencia intrafamiliar

En este aspecto cobra una relevancia mayor la figura del consejero tcnico, especialmente si se trata deun siclogo, en el sentido que desde su perspectiva clnica podr evaluar con mayor grado de certeza, la situacinde peligro en que se encuentra el denunciante y la verosimilitud del relato puesto en la denuncia.

De esta misma manera, este profesional mejor preparado en materia de anlisis de relatos, de acuerdo asus habilidades profesionales, posibilita la evaluacin certera a la hora de decretar medidas cautelares urgentessin previo traslado al denunciado.

b.- En la entrevista del nio, nia o adolecente

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La entrevista o escucha del nio, nia o adolecente con el juez es una instancia que se produce en formaprivada entre el magistrado y el menor. El juez se acompaa para esto del consejero tcnico aprovechando suexperticia, a efecto de evitar manipulacin de los menores por parte de los adultos en litigio. Esta entrevista puederesultar determinante en causas sobre medidas de proteccin, cuidado personal o relacin directa y regular.

c.- Informe favorable para poner trmino a las causas sobre VIF, en caso de denuncia de terceros

El consejero tcnico deber dar su beneplcito en el informe respecto de la hiptesis consagrada en elinciso 2 del artculo 100. Esta hiptesis, se pone en el caso de que exista un tercero que denuncie actosconstitutivos de violencia intrafamiliar, en la persona de un extrao. La supuesta vctima no tiene forma de evitarque el procedimiento siga adelante, excepto la salida formulada en esta norma. La Ley toma un resguardo al exigirel informe favorable del consejero tcnico, a fin de evitar presiones indebidas o engaos a la vctima, a fin de queno persevere en el proceso.

5.- Opinin crtica del desempeo del consejo tcnico en la justicia de familia

En primer lugar es preciso sealar que se aprecia en la prctica una distribucin carente de unacoordinacin racional en relacin con la especialidad de cada profesional. La frmula usada, de un consejero porsala o por juez, no parece del todo indicada si cada sala no es especializada en el conocimiento de un

determinado tipo de materias. De esta forma pareciera ms aconsejable el uso racional de las destrezas de cadaprofesional, asignando las causas bajo un criterio de especialidad, por ejemplo, reservar al psiclogo las materiasque traten sobre violencia intrafamiliar y algunas causas de proteccin, distribuyendo lo referente a alimentos entrelos trabajadores sociales y las de relacin directa y regulas a los orientadores familiares o similares, a efecto demaximizar el aprovechamiento de las destrezas inherentes de cada carrera.

Una segunda crtica que se puede formular es el exceso en las atribuciones que estos profesionalespueden llegar a tener en el ejercicio de su cargo yendo ms all de su labor de asesora especializada hacia elcampo meramente jurdico, el que debe descansar exclusivamente en el juez, quien es el profesional habilitadopara resolver las cuestiones jurdicas. En este sentido, una buena defensa, al observar la opinin del consejerotcnico debiera atacarle desde el plano de su competencia para opinar acerca de determinados temas, objetandopor arbitrario todo aquello que exceda de su campo de accin y conocimiento.

6.- Errores comunes

i.- Provocar una discusin jurdica estril, con el consejero tcnico en la entrevista previa. Una cuestin que esms bien de criterio personal y de trato, sucede muy a menudo a los abogados en su ejercicio diario ante lostribunales de familia, esto es discutir la posicin o mtodo de negociacin del consejero con las partes. Este errorcomn aparte de provocar la innecesaria predisposicin del consejero para con el abogado o apoderadoparticipante, resulta intil para arribar a una solucin, dado que el campo de trabajo de uno y otro profesional estotalmente diverso, debiendo restringirse el abogado a la defensa jurdica ante el juez y el consejero tcnico afacilitar la comunicacin entre las partes.

A fin de precaver cualquier situacin indeseable en este sentido se recomienda preparar anticipadamenteal patrocinado, otorgndole directrices para que se desenvuelva ante este tercero extrao para l.

ii.- Pasar por alto la opinin del consejero tcnico al momento de formular las observaciones a la prueba. Una vezconcluida la etapa de rendicin de la prueba el consejero tcnico, emitir su opinin respecto de las probanzasaportadas por las partes. Enseguida los abogados tienen la posibilidad de formular sus observaciones a la pruebarendida, reafirmando su teora del caso. Es en esta misma etapa donde profesional del derecho tiene laoportunidad de referirse a la opinin del consejero, controvirtindola si es necesario, aplicando el derecho a lasconclusiones del profesional especializado, llevando la discusin al campo jurdico y especialmente reduciendoesta intervencin, que suele ser demasiado general, a los trminos de la demanda, contestacin y hechos aprobar.

7.- Posibilidad de Inhabilitar a los miembros del consejo tcnico

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No obstante no tener funciones deliberativas en el proceso de familia, el Cdigo Orgnico de Tribunales ensu artculo 457, ha instituido la posibilidad de inhabilitar a estos funcionarios, por cualquiera de las causales deimplicancia o recusacin, establecidas en los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en caso deserles aplicables a ellos.

IV.- Procedimiento Ordinario

1.- mbito de aplicacin

La Ley contempla distintos procedimientos a aplicar en la tramitacin de las diversas causas. As tenemoslos procedimientos especiales, regulados en el artculo 68 y siguientes, que sistematizan la tramitacin dedeterminadas materias de especial relevancia para el legislador, como son las Medidas de Proteccin de losderechos de los nios, nias o adolescentes o las causas de Violencia Intrafamiliar, por ejemplo. De la mismaforma, la Ley regula de manera especial el procedimiento de los actos judiciales no contenciosos y elprocedimiento contravencional.

Sin embargo, el procedimiento de aplicacin general y supletoria para lo no regulado en losprocedimientos especiales, es el Procedimiento Ordinario, que se contempla en la Ley en sus artculos 55 al 67. Elartculo 55 seala que el procedimiento de que trata ser aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyoconocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan sealado otro distinto en sta u otras leyes.Respecto de estos ltimos, las reglas de ese prrafo tendrn carcter supletorio. Sistematizando los estatutosaplicables debemos tener presente la procedencia de la regulacin sealada en el Cdigo de Procedimiento Civil,en todo cuanto fuere aplicable y no tenga regulacin especial, conforme su artculo 3.

Ahora procedemos a revisar la concatenacin de actuaciones del procedimiento ordinario y su regulacinlegal.

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Demanda

Notificacin

Audiencia Preparatoria

Audiencia de Juicio

Mediacin

Sentencia

Esquema general del Procedimiento Ordinario de Familia.


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2.- Formas de iniciar el proceso

2.1.- Por medida prejudicial cautelar

Segn lo estatuye el artculo 71 de la Ley, en cualquier momento del procedimiento, y aun antesde su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario paraproteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las medidas cautelares especiales queall se sealan.

2.2.- Por medida prejudicial preparatoria

Es

apunte de familia

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