apunte contratación comercial moderna

Contratación Comercial Moderna; Derecho UCSC, Prof. Mauricio Ortiz Solorza

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- REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

- LEASING

- FRANCHISING

- FACTORING

- CONTRATO DE SUMINISTRO

- TARJETA DE CRÉDITO BANCARIA


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Este apunte fue confeccionado en base a:

APUNTES DE CLASES; Abogado Mauricio Ortiz Solorza, Profesor de Derecho Económico y Contratación Comercial Moderna, Facultad de Derecho, Universidad Católica de la San tísima Concepción.

CONTRATACIÓN COMERCIAL MODERNA; Autor: Alvaro Puelma A. | Reimpresión de la 1ª edición 2002 | 214 páginas | CONTRATO DE FRANCHISING; Autor: Sonia Maldonado Calderón| Primera Edición 19 94 | 166 páginas

DERECHO COMERCIAL, TOMO III, VOLUMEN I Autor: Ricardo Sandoval López | Reimpresión de la 5ª edición 2007 | 356 páginas |

DERECHO COMERCIAL, TOMO III, VOLUMEN II Autor: Ricardo Sandoval López | Reimpresión de la 5ª edición 2007 | 364 páginas |

Este apunte no pretende ser original.


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I.- REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.-

El perfeccionamiento de los contratos mercantiles A] La formación del consentimiento. El tráfico mercantil, privilegia el empleo de los contratos consensuales. La formación del consentimiento no fue tratada en el Título Preliminar del Código Civil. Artículos 96 a 107 del Código de Comercio. El consentimiento nace por la concurrencia de:

2 actos jurídicos unilaterales, sucesivos y que son la oferta y la aceptación. copulativos,

[En los contratos entre presentes], la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningún instante entre la oferta y la aceptación, porque esta última se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposición en presencia del oferente. [Tratándose de contratos entre ausentes], media un lapso entre la oferta y la aceptación, esta última no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque no se encuentra presente.


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� OFERTA Y ACEPTACIÓN.-

� La oferta, proposición o policitación [Oferta:] Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone la celebración de un negocio a otra. Para la validez de la proposición se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1- Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etcétera.

2- Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y

3- Que se haga a persona determinada.

{Respecto a tercer presupuesto: [Art. 105 del Código de Comercio], las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es válida, pero queda sujeta a la condición implícita de:

- que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, - de que no hayan sufrido alteración en su precio y - de que existan en el dominio del oferente.}

� Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formación del consentimiento, requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que se da la aceptación. Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se dé la aceptación:

–La revocación o retractación, y –La caducidad.


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A) Revocación de la oferta. Acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida.

El retiro de la proposición debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptación.

En el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestación o a

no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la proposición, o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocación tiene el carácter de intempestiva.

�Retractación y Formulación de la oferta, debe hacerse en términos formales y explícitos. �El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Código de Comercio). Revocación oportuna de la oferta acarrea como consecuencia quitarle su vigencia a la oferta, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a la vida jurídica.

A pesar de que la retractación expresada en tiempo y forma produce como efecto que el contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubiera sufrido (art. 100 del Código de Comercio).

Fundamento del deber de indemnizar se encontraría en este caso en que si bien es cierto todavía no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que habría una especie de negociación en estado de gestación, etapa de pour parler.

“Responsabilidad precontractual”.

Arrepentimiento inoportuno del proponente no impide la formación del consentimiento, porque el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carácter de ley (art. 1545 del Código Civil). El artículo 100 inciso final del Código de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.


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B) Caducidad de la oferta.

–Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposición en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece conjuntamente con él su voluntad, por lo que el consentimiento, no llega a formarse.

Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro de un determinado plazo y pendiente este último fallece antes que se haya dado la aceptación, se discute si esa obligación se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se orienta por una respuesta positiva. –Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulación de la oferta y la aceptación de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la libre administración de sus bienes (por ejemplo, declaración de interdicción), la proposición de contrato caduca. –Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la proposición y el consentimiento no llega a formarse.

La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido de la administración de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurídicos válidos. –Expiración del plazo legal o convencional. Si la proposición se sujeta a un término legal o convencional, la expiración del mismo sin que la aceptación se haya dado, origina la caducidad de la oferta. La aceptación dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurídicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposición ya había caducado.

El oferente debe respetar el plazo convenido (generalmente es convencional) y no puede retractarse válidamente antes de su vencimiento.

Hipótesis de plazo legal � respecto de la propuesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1º y 2º del Código de Comercio).

La determinación de la época en que es dada la aceptación, en estos casos, es una cuestión de hecho que debe quedar entregada a la apreciación de los tribunales.


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� La aceptación [Aceptación] Es el acto jurídico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposición, la admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto.

Requisitos de la aceptación.

–Oportuna. Debe darse en tanto la propuesta se mantenga vigente, produciéndose así la formación del consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Código de Comercio).

En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. –Aceptación pura y simple. La aceptación debe darse lisa y llanamente, sin modificar ningún aspecto de la propuesta.

En el evento de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la policitación, la aceptación deviene condicional, no origina la formación del consentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Código de Comercio). –Exteriorizada. Como en todo acto jurídico, la voluntad del aceptante tiene que exteriorizarse.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Expresa cuando se manifiesta en términos formales y explícitos. Tácita es la aceptación cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la

propuesta, resulta de la verificación de ciertos actos que involucran inequívocamente su propósito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecución del contrato propuesto.

La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas normas

que la expresa (art. 103 del Código de Comercio). En caso de controversia, corresponde al juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisión, si ha intervenido o no aceptación tácita. Se trata de una cuestión de hecho que debe ser acreditada en la causa por quien la invoque y decidida por los jueces del fondo.


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� Momento en que se perfecciona el contrato

� Contrato “entre presentes”� la aceptación deberá, desde luego, darse de inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado.

¿Qué se entiende por contrato “entre presentes”? a. Para algunos autores son tales los que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo; en otros términos, “de cuerpo presente”. b. En una noción menos estricta y más acorde con las facilidades de comunicación de nuestros días, se consideran contratos “entre presentes” aquellos en que, no obstante que las partes no se encuentran físicamente en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones de inmediato. Así, un contrato acordado mediante una comunicación telefónica o de otra forma semejante, es un contrato “entre presentes”.

Basta que la emisión de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptación, aun cuando medie distancia física entre las partes.

� Contrato es “entre ausentes”��,

En los contratos consensuales, el tiempo de la celebración será el de la formación del acuerdo de voluntades. En ellos la determinación del momento de perfeccionamiento es aun más relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaración de voluntad, la prueba de la celebración del contrato dependerá de la existencia de la oferta y de la aceptación en términos legales. * Solución de la legislación nacional *

En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio seguido para determinar la formación del consentimiento es el instante de la aceptación. (Teoría de la emisión)

Tal solución se desprende del artículo 99 del Código de Comercio, al permitir la retractación hasta el instante de la aceptación. Se reafirma este criterio en la disposición del artículo 101 del mismo cuerpo legal, cuando señala: “Dada la contestación…, el contrato queda en el acto perfeccionado”.

Sin embargo, tratándose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el artículo 1412 del Código Civil, se admite la doctrina del conocimiento o información, porque requiere que la aceptación haya sido notificada al donante.

Sistema de la información o del conocimiento. Para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formación del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptación llega a conocimiento del oferente.


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� Lugar de la formación del consentimiento

�Importancia. 1.- El lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. 2.- Tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislación aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del Código Civil), (No hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos del contrato que celebran (art. 69 del Código Civil) y, al ser de este modo, queda determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios.) 3.- Es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretación del contrato. No puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4º del Código de Comercio). * Solución de la legislación nacional *

En Chile, en conformidad a la norma del artículo 104 del Código de Comercio, en el caso de los contratos “entre ausentes” el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta más apropiado señalar que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptación.

En el derecho comparado el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptación.


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PRUEBA DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES Escrituras privadas �. En materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el Código de Comercio consagra una notable excepción al derecho común, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho carácter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre sí (art. 35).

En virtud de la regla contenida en el artículo 127 (CodCom), las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.

Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artículo 31 del Código de Comercio; de ahí que no haya inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artículo 1703 del Código Civil. Prueba testimonial �. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho común, según lo previsto en los artículos 1708, 1709 y 1710 del Código Civil.

En términos generales, las limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el acto o contrato.

Tratándose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o

contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pública (art. 128 del Código de Comercio).

La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitación al importe de la obligación que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayoría de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionándose por el solo consentimiento de los contratantes; al ser así, la prueba testimonial es un medio del cual no puede privarse a las partes para justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiento o la extinción de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio.


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CONTRATOS SUJETOS A CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSUL AS ABUSIVAS

� Introducción: Los contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a

condiciones generales, generan el problema de dar una explicación acerca de esta nueva clase de contratación, en la que una de las partes propone o más bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir. A esta figura, se la denomina contrato de adhesión o contrato celebrado por adhesión a condiciones generales.

Si se les quiere dar a las condiciones generales el carácter de contenido contractual, es preciso sustituir la noción de la voluntad contractual como elemento químicamente puro, por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulación de intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realización de las actividades económicas y que exige, también, una gran dosis de justicia de la regulación que de él resulte. Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad contractual plena y contratos que se celebran mediante negociación. Contratos voluntad contractual plena� no existen las condiciones generales porque todo su contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una sus cláusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; Contratos celebrados mediante negociación� sí existen dichas condiciones porque se cierran por negociación y generalmente en forma masiva, por lo que una parte adhiere a las condiciones que fija la otra.

Aunque el adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las cláusulas contractuales, porque está enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando al bien o al servicio que pretendía obtener, de todas maneras existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer que estamos en presencia de un contrato de adhesión, sometido a condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los problemas que se pueden plantear.

Basados en esta concepción, los ordenamientos legales más recientes admiten las

condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de España, de 1984.

En el mismo sentido se elaboró la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad Económica Europea.


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En la doctrina contemporánea predomina la idea de que el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de autorregulación de intereses, poniendo en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta de voluntades.

Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carácter contractual de las condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formación del contrato contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por Chile y más tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia.

Estas normas a su vez son herederas de las que contenía la Ley Uniforme sobre

Formación del Contrato de Venta Internacional de Mercaderías, aprobada por un Convenio celebrado en La Haya en el año 1964.

Es en los contratos de adhesión sujetos a condiciones generales donde se incluyen

las cláusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones modernas de protección del consumidor se proponen dejar sin efecto.

Cláusulas abusivas ��

En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio entre la abstracción y la enumeración casuística, conjugando una definición abstracta de las cláusulas abusivas con una enumeración denominada generalmente lista negra, de situaciones casuísticas que sin embargo no tienen un carácter taxativo y admiten otras concreciones, pero a partir de la fórmula abstracta.

La legislación española se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en las prestaciones, sin dar una definición de cláusula abusiva.

El artículo 3º de la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, considera abusivas las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.

Las cláusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como fuente de integración del contenido del contrato, de los derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a favor del predisponente.


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Las cláusulas serán abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de los derechos y facultades del adherente.

Aquí se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los

elementos del contrato, su régimen jurídico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribución de la facultad exclusiva de interpretación del contenido contractual, la sumisión de la ejecución de las prestaciones a condiciones de carácter potestativo cuya realización dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atribución del derecho de libre rescisión del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variación unilateral del contenido del contrato.

Tratándose de cláusulas abusivas por contener la exclusión o limitación inadecuada

de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de ideas son abusivas aquellas cláusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en particular, establecen cláusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable.

Asimismo, tendrán carácter de abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las

obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente.

En cuanto a las cláusulas abusivas de limitación de las obligaciones del

predisponente, el caso típico está constituido por la exoneración de su responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen también la exclusión de los daños producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa calificación.

Por último, las cláusulas abusivas cuyo contenido es la imposición al adherente de

obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus derechos carentes de función real y con la finalidad de obstaculizar la reclamación de ellos o, finalmente, imponer plazos brevísimos para el ejercicio de los reclamos.


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� Sanción de las cláusulas abusivas.

Por lo general, la sanción que se impone a las cláusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato.

Sin embargo, tanto la Ley española de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversión de la situación y haga inicua o gravemente onerosa la posición contractual del proponente.

� Contrato de adhesión.

En los contratos de adhesión es donde se insertan con frecuencia las cláusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente.

En nuestra Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, se define el contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Lo característico del contrato de adhesión es que su contenido está formado por

condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente.

En el hecho, en un contrato de adhesión no existe la etapa de discusión o

negociación previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no, pero no en relación con el contenido de sus estipulaciones.

Casos típicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, marítimo y aéreo,

contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de crédito simple y para uso de tarjetas de crédito.

� Partes de un contrato de adhesión:

1. Predisponente, proponente o estipulante: Es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte; esta es la parte que es la dueña de los bienes o que cuenta con los medios para prestar un cierto servicio.

2. Adherente: Es la que queda sustraída de toda negociación y se limita tan solo a adherir o no; es la parte que carece de los bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata.


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Por ser esta la realidad, junto con formular la definición de esta clase de contratos en el artículo 1º Nº 6, la LPC, enumera y sanciona las cláusulas abusivas en el Título IV, bajo el epígrafe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.

El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la materia.

Con todo, la solución no es completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión sólo se aplican en el dominio de la LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurídicamente un proveedor y un adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artículo 2º del aludido texto.

De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro proveedor, empresario o comerciante, no podría invocar la normativa de protección de que estamos tratando.

� Requisitos de los contratos de adhesión�� Requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general,

- es escrito, - en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia

expresa a otro documento donde ellas están establecidas y - las condiciones generales están redactadas en el idioma del país de que se trata, en

forma legible y comprensible.

[Art. 17 LPC] “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.

El requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3º del [Art. 17 de la LPC],“ No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”.

La exigencia de la firma fluye del inciso final del artículo 17 de la LPC, cuando señala que “Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia


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de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”.

En la práctica no es frecuente que el predisponente tenga a su disposición al

representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la solución contenida en la norma recién transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no está firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce efectos para todos los fines legales pertinentes

Requisitos de fondo conciernen al contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es allí donde aparecen las cláusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total.

�� Las cláusulas abusivas en la legislación nacional. Antes de la promulgación de

la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la protección de los derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratación bajo condiciones generales y cláusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Código de Comercio de 1865 y en el Código Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de protección para los consumidores.

De manera que la normativa de protección del consumidor vino a llenar una sentida necesidad de protección y aunque no tiene general aplicación, al menos dentro del dominio de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto.

El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, sin modificar en esta materia al Código Civil, no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por el derecho común.

La actual LPC declara en el artículo 16 que no tienen efecto alguno las cláusulas

abusivas contenidas en los contratos de adhesión. Esta formulación representa una defensa efectiva del consumidor, cuando

constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurídica de proveedor.

El derecho chileno establece una nómina cerrada de cláusulas abusivas, a

diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situación abusiva en términos abstractos o se combina una definición general con situaciones casuísticas.


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� Análisis de las cláusulas abusivas. Según el artículo 16 de la LPC, las cláusulas abusivas son las siguientes:

a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.

La cláusula alude a dos situaciones muy claras: i.- una relativa a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o modificar por sí solo el contrato

Atenta contra la regla del derecho común contenida en el artículo 1545 del Código Civil, según la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

ii.- otra concerniente a la alternativa de suspender unilateralmente su ejecución.

No parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecución del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepción propias del contrato de compraventa, como cuando la venta se efectúa por correo, a domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros análogos.

b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estén consignadas por separado en forma específica.

Se le resta eficacia a una estipulación que pretende dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del servicio objeto del contrato, porque a su fijación convienen ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas.

La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por el adherente y que estén consignadas por separado en forma específica en el contrato.


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c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables.

Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta en el contrato de adhesión que

impone multas o suspensión de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella efectuó el pago, institución que demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el bien o servicio;

d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a él

acreditarlo.

La cláusula abusiva viola en este caso la regla del artículo 1698 del Código sobre el onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden público, en cuanto a que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las obligaciones o la extinción de ellas.

Por ejemplo, estamos frente a esta situación cuando el contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefónico, a probar que él no ha hecho las llamadas de larga distancia que la compañía predisponente le cobra, lo que lo deja en notable desventaja. Según la disposición legal citada, incumbe a la empresa telefónica acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligación al pago;

e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.

Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación del servicio.

Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicación del

régimen de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnización por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio, y


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f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato.

En verdad, más que una cláusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que debió sumarse a los de escrituración, idioma y firma, a que alude el artículo 17 de la LPC.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 16 de la

LPC, el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye cláusula abusiva, por lo que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresión de causa. En el caso en que se haya nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el adherente puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, según las normas establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.

Por último, pudo haberse señalado expresamente que cuando una o más estipulaciones del contrato se declaren nulas por su carácter abusivo, el resto del contrato producirá plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacíos que pudieren originarse.

En todo caso, del enunciado del artículo 16 de la LPC, se colige que la falta de

eficacia afecta tan sólo a las cláusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carácter de abusivas: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que…”.


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II.- LEASING.- Definiciones y conceptos:

Leasing es una forma de financiación de bienes, muebles o inmuebles, que consiste en la cesión por parte del propietario de dichos bienes y de los derechos de uso a otro agente, cobrando como contrapartida una tasa de arrendamiento y cediendo al usuario una opción de compra sobre los bienes en cuestión.

Por tanto, se trata de un contrato de arrendamiento a través del cual un agente adquiere los derechos de uso sobre un activo fijo.

En Chile la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la SBIF, define la operación de leasing como si fuera un solo contrato, en los siguientes términos: “El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada ‘empresa leasing’, adquiere a solicitud de la otra, denominada ‘arrendatario’, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de compra”.

La doctrina nacional le atribuye al leasing el carácter de contrato, definiéndolo de

la siguiente forma: “El leasing es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes para entregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones.”

Sandoval: ¨Operación financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de

un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este último, mediante un pago periódico y facultándolo para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción que se estipule¨.


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� Características de la operación de leasing

Aparece en la práctica como una operación unitaria, integrada por varios contratos. Tal operación no coincide con ninguna de las categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos.

Lo característico en ella es la cesión del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es preciso determinar el régimen jurídico aplicable. Para lograr esto último los autores le han atribuido la categoría de contrato.

� Carácter mercantil de la operación de leasing.

El carácter comercial del leasing no está determinado en la enumeración que de los

actos de comercio hace el art. 3º del Código de Comercio chileno de 1865, época en la cual no se conocía la operación.

No puede pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3º Nº 1º, donde el

legislador contempla la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos bienes, porque dicha disposición se refiere sólo a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una operación o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles.

Sin embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que

integran la operación, para las partes que los celebran. Así, tratándose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de

leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien, generalmente mueble, con el ánimo de arrendarlo con fines de lucro.

En lo que concierne a la cesión del uso del bien entre la empresa de leasing y el

usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo será acto de comercio cuando auxilie, complemente o garantice una actividad, una profesión o un acto principal mercantil, y será acto civil, en caso contrario.

Por último, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teoría de lo accesorio.


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� Características del Leasing: 1. Se trata de un negocio único, un solo contrato, es decir, de carácter atípico y

consensual 2. Bilateral, Oneroso y Conmutativo 3. Negocio preliminar (desde punto de vista económico) 4. Contrato Principal


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� Naturaleza jurídica de la operación de leasing

- Concepciones:

1.- El leasing concebido como arrendamiento.

El acercamiento de la operación de leasing al contrato clásico de arrendamiento se justifica tan sólo en cuanto en ambas figuras existe un elemento común, cual es la cesión del uso y goce de un bien a cambio del pago periódico de una renta.

Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesión del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la operación de leasing la cesión de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una opción de compra. La finalidad económica y jurídica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este último implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital.

Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se ejecutan las obligaciones en el arrendamiento y en la operación de leasing. En virtud del arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien arrendado. Según el art. 1924 del Código Civil ello implica:

a) entregar al arrendatario la cosa arrendada;

b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

c) librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Tales obligaciones sufren alteraciones jurídicas profundas en la operación de leasing. a) Tratándose de la obligación de entregar la cosa, acordada la operación, la

empresa de leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al usuario en el lugar de su utilización.

La obligación de dar que debe cumplir el arrendador, consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante.

Ello se explica porque existiría una relación de mandato en la cual la empresa de leasing, en calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario.


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Con todo, la explicación no se compadece con la realidad, porque el arrendador-mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de esta obligación por parte del fabricante, toda vez que las compañías de leasing estipulan que las entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia, responsable de los gastos, riesgos y peligros

b) La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el

arrendamiento pesa sobre el arrendador, según el art. 1927 del Código Civil, consiste en hacer todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, que corresponden al arrendatario. En la operación de leasing es usual que la empresa del rubro se libere totalmente de la obligación de hacer reparaciones necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del arrendatario.

c) En lo concerniente a la obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de parte de terceros, hay que señalar que, en la práctica, la empresa de leasing conviene con el usuario en que este último renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una disminución en la renta, una indemnización e incluso la resolución del contrato. Respecto de la turbación de terceros, la empresa de leasing establece cláusulas de exoneración total de responsabilidad, que se consideran lícitas, porque las normas del derecho común que consagran estas obligaciones no son de orden público, pudiendo en consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes.

Las obligaciones del arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa

en el leasing, como lo señaláramos al referirnos a los efectos jurídicos de la operación. Término del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la cosa

arrendada, a requerimiento o reconvención del arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligación. En el leasing la restitución se produce en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente la opción de compra.

. 2.- La operación de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede formularse bajo dos hipótesis:

a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario;

b) La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante.


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Según la primera variante, la empresa de leasing encarga al usuario que realice los trámites de selección del material con el objeto que ella celebre más tarde el contrato de compraventa.

El mandato surge de una convención entre la empresa y el usuario, que se denomina

“condiciones generales para el arrendamiento de bienes”, que es un contrato normativo destinado a regir la conducta de las partes en la operación en su conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que corresponde a la aceptación de la oferta contractual que ha efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma.

Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la relación entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vínculo con la empresa de leasing, de manera que el mandato sería posterior a la ejecución de los actos que constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la empresa de leasing encarga a un tercero la selección de un bien para adquirir posteriormente su dominio, porque en esa elección el usuario hace predominar su propio interés y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta noción derivado de las “condiciones generales”, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material será elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir expresamente ningún encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no constituye la determinación del mandato, sino un acto destinado a la ejecución de la operación de leasing.

La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboración especial para la compra

del material a través de un mandato en el cual la empresa de leasing sería mandataria del usuario. Esto implica admitir que la compra se efectúa por cuenta del arrendatario, lo que en definitiva haría del leasing una venta a plazo disfrazada.

3.- Naturaleza sui géneris de la operación de leasing (Ricardo Sandoval)

La operación de leasing constituye un “negocio jurídico abierto”, es decir, cada caso se individualiza por la elección o exclusión de diversas posibilidades.

La elección se efectúa atendiendo a la voluntad de las partes y a las características

particulares que cada operación tendrá en su caso. El carácter sui géneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common

Law. El leasing logra dar al usuario la finalidad económica que éste persigue, usar y gozar

del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueño absoluto puede diferirse en el tiempo.


[26]

Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas sistemáticamente en nuestro ordenamiento jurídico, debemos destacar su carácter de figura atípica, lo que no dispensa de determinar su régimen legal

Se trata de una operación o negociación abierta, de carácter sui géneris, que no

puede asimilarse en especial a ninguna de las categorías dogmáticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los contratos.

� Clases de Leasing.- a.- Por su Finalidad o Propósito: Leasing Operativo y Leasing Financiero.

a) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora de los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes en el mercado.

Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el

arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación.

Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ella no se renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.

o Características:

i. Contrato se celebra ya sea con un fabricante o con una empresa

financiera. ii. Los bienes objeto del contrato son por lo gral. de uso corriente (para

poder ser recolocados al término del contrato si no se renueva o compra por el usuario)

iii. El precio o renta mensual incluye el pago único que el usuario debe efectuar por el uso de la cosa (incluye mantención dada por arrendador)

iv. Es de corto plazo, no excediendo los 3 años (nada impide que sea de mayor duración)

v. La posibilidad de término anticipado constituye un riesgo financiero para el arrendador.

b) El leasing financiero contrato en cuya virtud una empresa de Leasing da en

arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que ésta adquiere para tal propósito, obligándose el arrendatario a pagar un canon periódico, por un


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tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia del contrato y estándole permitido a su finalización optar por su adquisición a un precio determinado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el bien.

o Características:

i. El arrendador siempre es una empresa financiera cuyo objeto es la intermediación de dinero mediante contrato de leasing.

ii. El usuario del bien lo emplea libremente, sin limitaciones, salvo no destinar la cosa a uso anormal (según destino natural de la cosa)

iii. Usuario debe financiar la mantención o servicio, sin cargo alguno para la empresa

iv. Al término del contrato, usuario puede optar (adquirir/renovar/restituir) v. Si opta por adquirir, debe pagar una cuota adicional

b.- Por su objeto: Leasing mobiliario y Leasing Inmobiliario.

c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicación práctica en nuestro país. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pública, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo su recuperación en caso de quiebra del usuario.

d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes raíces y es imprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar la inscripción y tradición cuando se ejerce la opción de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opción. Presenta este último, algunos problemas prácticos, como el caso de la Lesión

enorme que podría producirse al hacerse efectiva la facultad de compra por parte del arrendatario, al término del contrato y al valor residual predeterminado que normalmente es inferior al comercial que el bien tiene en el mercado.

Es posible que se haga esta operación con fines netamente financieros, mediante un

Lease-Back, en cuya virtud la empresa de leasing compra al contado un bien raíz a un


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cliente, con lo cual éste recibe fondos para sus necesidades financieras. Además, simultáneamente, las partes celebran un contrato de arrendamiento con opción de compra para hacerse efectiva al término del arrendamiento.

- Problema práctico: Determinar si una operación debe catalogarse de mueble o

inmueble en el caso de los bienes que siendo muebles por su naturaleza se destinan al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (puesto que la ley los reputa inmuebles), sin embargo, que puedan separarse sin detrimento.

El problema surge con relación al art. 570 del CC, que regula tal situación.

Para empresas de Leasing será distinto el trato tributario en relación al IVA si se

refiere a un mueble o inmueble. También cobra importancia si contrato se celebró por una empresa filial de un banco, porque tratándose de leasing sobre inmuebles, los contratos están reglamentados de forma limitativa.

El criterio debiese ser que siempre el bien deberá considerarse como mueble, toda vez que siendo un bien mueble por su naturaleza el que recibe el arrendatario en leasing, no podrá nunca destinarlo permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, porque el título que tiene sobre la cosa es de mera tenencia, que es limitado en el tiempo, por la duración del contrato. c.- Territorio que abarca: Leasing Nacional y Leasing Internacional Lo usual es el Leasing Nacional. Ej. Leasing Internacional: Caso de un contrato en que se internara al país una maquinaria industrial adquirida de un proveedor extranjero, que se daría en arrendamiento por una empresa de leasing extranjera a una nacional. d.- Por su origen: Leasing Directo y Leasing Indirecto

e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisición de un bien elegido por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocación para la empresa de leasing.

f) El leasing indirecto, denominado también Vendor Program, que tiene por objeto bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que ésta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operación con el servicio técnico y la reposición del bien si éste no funciona como corresponde.


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� Efectos jurídicos del leasing

No debemos olvidar que ella está compuesta esencialmente por dos contratos: el de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing.

Estos contratos están unidos por las finalidades económicas que persiguen los sujetos

intervinientes en ella: la cesión del uso del bien a título oneroso y con opción de compra, para el usuario, y hacer una colocación financiera, obteniendo utilidades y recuperar la inversión en el término convenido, para la empresa de leasing.

Al final de la operación generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al

usuario, sin que se requiera celebrar otro contrato.

1. Obligaciones de la empresa de leasing. Para la empresa de leasing la operación comporta una serie de obligaciones y derechos que se originan en las relaciones jurídicas que se establecen entre los diversos sujetos que en ella intervienen.

a) Obligación de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para adquisición de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a disposición del usuario. Lo interesante de esta obligación es que la empresa de leasing compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este último las condiciones de la entrega y de la instalación, para satisfacer las necesidades del usuario. Si no se cumple cabal y oportunamente por la empresa de leasing con la obligación de comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario demande la resolución o el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios. b) Obligación de ceder el uso del bien. Se trata de una obligación esencial y característica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. En efecto, el usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad económica, que puede satisfacerse sin ser el dueño del mismo. Naturalmente que esta obligación que pesa sobre la empresa de leasing tiene como contrapartida la obligación del usuario de pagar una renta por la cesión del uso del bien, lo que visto desde el ángulo de la empresa de leasing, comporta un derecho a cobrar dicha renta.


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c) Obligación de respetar la opción del usuario. Es de la esencia de la operación de leasing que al término de la cesión del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas, que la empresa de leasing está obligada a respetar. Las alternativas son las siguientes:

–restituir el bien objeto del uso; –convenir una nueva cesión del uso bajo otras condiciones; y –adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operación.

¿De dónde emana la obligación de la empresa de leasing de respetar la opción de compra del usuario y cuál es su fundamento jurídico?

La opción del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se

suscribe al momento de convenir la operación, facultándolo para aceptar o rechazar la oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que duró la cesión del uso del mismo.

Se trata de una estipulación contractual que contiene la opción irrevocable en favor del usuario, que unida a la cesión del uso permite cumplir la finalidad que las partes persiguen con la operación.

La opción debe convenirse en términos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptación o el rechazo en el plazo que se establezca. La opción es irrevocable, por cuanto es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la época estipulada, al término de la cesión del uso del bien.

En el derecho chileno, fundamento jurídico de la opción es el art. 1545 del Código

Civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ahora bien, teniendo plena eficacia jurídica la opción, el usuario podrá ejercer la

prerrogativa de aceptar o desechar la oferta, en la época fijada, al tiempo de convenir la operación.

Admitida la oferta, pagará el precio preestablecido y se hará dueño del bien en virtud de

la tradición que, en este caso, tendrá lugar en la forma prevista en el art. 684 Nº 5º del Código Civil.

En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo la obligación de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podría pagar el precio predeterminado por consignación, en conformidad a lo previsto en los arts. 1598 y siguientes del Código Civil.


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Otro fundamento legal de la opción del usuario de comprar el bien y de la obligación de la empresa de leasing de respetarla, se encuentra en el art. 99 del Código de Comercio, según el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envío de la propuesta y la aceptación, “salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo”, siempre que el usuario se lo comunique a la empresa dentro del plazo que se haya convenido. 2.- Obligaciones del usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operación de leasing son:

a) Obligación del usuario de elegir los bienes materia de la operación. Permite distinguir el leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual sólo puede elegir dentro del stock que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad proveedora de los bienes. b) Obligación de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de la empresa de leasing y representa la retribución por la cesión del uso y goce de los bienes de capital durante el período convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una obligación de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sanción la resolución inmediata de la operación, que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. c) Obligación de usar el bien en los términos convenidos. El documento que da cuenta de la operación contiene las reglas relativas a la forma de usar el material, como por ejemplo, las personas que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de no ceder el uso a terceros, etc. En caso de que el usuario desee ampliar o modificar el primitivo destino de los bienes de equipo, está obligado a comunicar por escrito esta circunstancia. d) Obligación de mantener y reparar el equipo. Se trata de una obligación que en el arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de ente financiero, no se obliga a la mantención ni a la reparación de los bienes objeto de la operación, limitándose tan sólo a ceder la garantía del fabricante o proveedor.


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e) Obligación de restituir los bienes de equipo al expirar el término estipulado. Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de leasing, a menos que éste ejerza la opción de adquirirlos o la de pactar una nueva cesión de uso de los mismos, situaciones en las cuales no saldrán de su poder. f) Obligación de colocar placas distintivas. Con el propósito de dar a conocer a terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la obligación de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing dueña de los mismos. g) Obligación de contratar seguros. Por último, como el usuario debe responder de los bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carácter de tal, tiene interés asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que puede contratar sin ser dueño de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing también puede tomar estos seguros con cargo del usuario.

3.- Derechos de la empresa de leasing. En la operación en estudio, la empresa tiene esencialmente dos derechos o facultades.

–exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos. –exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada.

Aparte de ellos existen otros, como las facultades de exigir la colocación de placas,

la constitución de garantías, la contratación de seguros, inspección de los bienes, etc. Se trata de derechos que corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales hemos tenido ocasión de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso volver sobre ello.


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III.- FRANCHISING.-

El empresario de comercio intenta conseguir la eficiencia vinculándose con otro empresario propietario o titular de una organización, de un nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio.

El empresario dueño de la idea o de la organización se denomina franquiciante y el empresario que contrata con él, se llama franquiciado.

La relación que los une se denomina franchising.

La vinculación entre el franquiciante y el franquiciado es recíprocamente beneficiosa.

El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de establecimientos.

El franquiciado se favorece económicamente porque a él se le confía el uso del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know-how y en general se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor. Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción de técnicas de comercialización, de manejo de personal, etc.

La franquicia constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia técnica son puestos por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo interés permanente en el negocio de este último.

Ejemplos de Marcas con Franquicia: Coca-Cola, McDonald’s, etc., que emplean este tipo de negociación en sus actividades.


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� Conceptos básicos:

• Franquiciante:

El franquiciante es una persona física o jurídica que ha desarrollado un negocio bajo

un método determinado, referente a un producto o servicio, y que busca su expansión a través de la búsqueda de inversores a los que otorgará el derecho a operar bajo su marca y con su método operativo y organizativo.

• Franquiciado:

El Franquiciado es el inversor, físico o jurídico, que adquiere el derecho de comercializar un determinado concepto de negocio y todos los métodos inherentes a él, desarrollados por el franquiciante.

• El Know How y la asistencia técnica:

Es la forma de hacer las cosas, es cómo ha funcionado el negocio en otras unidades,

incluye los procesos necesarios para la operación del establecimiento.

• Cánon de entrada:

Cantidad que habrá de abonar el franquiciatario para poder adherirse a una red de franquicias.

• Royalty:

Equivale a un pago (fijo o variable), generalmente mensual, del franquiciatario al

franquiciante


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Legislación aplicable a la franquicia.

En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre Regalías.

Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o contratos, al convenirla deberán observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del derecho común.

Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesión o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante.

La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposición de orden público.

Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocos.

Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el dominio de la distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las normas que regulan la libre competencia.

� Concepto de franquicia. Sandoval:

El franchising es una operación mercantil que vincula, mediante diversos actos jurídicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada franquiciado, a cambio de una retribución, una franquicia comercial consistente en el derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la comercialización de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre comercial común, una presentación uniforme de las instalaciones, la comunicación de un know-how o saber cómo y el suministro continuo de asistencia técnica mientras la relación se mantenga vigente.


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La franquicia es una operación y no un simple contrato, porque involucra una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como

- el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, - el contrato de suministro de know-how o saber cómo y - el contrato de prestación de asistencia técnica, por mencionar sólo los más

importantes.

� Clases de franquicia. I. En EEUU: 1.- El product franchising, consiste fundamentalmente en un sistema de distribución, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseñanza acerca de cómo prestar cierto servicio. 2.- El format franchising implica no sólo la entrega de un producto a distribuir o la instrucción relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la información completa para operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios. En esta última clase de franquicia el franquiciado no requiere tener ningún tipo de experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difícil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automóviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operación que hemos señalado se denomina también business format franchising o franquicia de empresa. II.- Chile

• Franquicia Maestra: el Franquiciado tiene la posibilidad de desarrollar este mismo proceso en un área o región determinadas.

• Franquicia regional: implantar una determinada cantidad de franquicias en una área geográfica establecida.

• Franquicia múltiple: cesión los derechos de abrir varios establecimientos en un área determinada.

• Franquicia individual: se otorga a un inversionista individual para el manejo y operación de un solo establecimiento, en un área determinada.


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� Naturaleza jurídica de los contratos de franquicia El contrato de franquicia es un contrato mercantil con las siguientes particularidades:

� Consensual. � Bilateral. � Oneroso � Ejecución sucesiva � Conmutativo � Atípico � De Adhesión

Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos.

Tiene caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribución:

Con la agencia, el agente que vende productos, mercaderías o servicios, consiste en

que éste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo.

Con el contrato de distribución radica en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestación de garantía y de otras ventajas tales como la asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la operación de franquicia comercial. � Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia.

Lo característico del contrato de licencia es que, en virtud de él, un sujeto titular de una patente de invención o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invención patentada por otra o en suministrar una fórmula de fabricación para que la otra persona elabore un producto.

El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas

condiciones técnicas que el producto original sin alterar el procedimiento de elaboración patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propósito que se persigue con la operación de franquicia, que es mucho más vasto y que precisamente incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de invención, esto es, una licencia.


[38]

Así el franquiciado debe producir por sí mismo los artículos o servicios objeto de la distribución, respecto de los cuales el franquiciante le ha concedido licencia, toda vez que este último tiene la patente de invención registrada a su nombre. De esta suerte, el franquiciante deja de tener monopolio absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando que se venda o se preste según las técnicas y procedimientos propios de la patente. Diferencia entre la franquicia y la cesión de patente.

El contrato de cesión de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial, a su cocontratante. Al igual que en la situación anteriormente analizada, la diferencia con la franquicia estriba en la extensión del objeto.

Por ser la franquicia una operación mercantil integrada por varios contratos, sin duda, es factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedérsela al franquiciado, reservándose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla en la zona en donde desarrolla sus actividades. Diferencia entre la franquicia y el know-how.

La expresión del idioma inglés know-how puede traducirse literalmente por saber cómo, esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocución para referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y secreto de los mismos.

Se trata de traspasar a título oneroso el conocimiento de una empresa a otra, generalmente de distinto nivel tecnológico.

Habida consideración de su objeto, el know-how es diferente de la operación de franquicia, pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la práctica. En la franquicia no sólo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino también de tener acceso al conocimiento del método que permite explotar con éxito un determinado negocio.

La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de know-how cuando comprende el sector de la preparación de alimentos donde se requiere crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela. El dueño del procedimiento o técnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trámite y conceder al


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beneficiario una protección de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservación del secreto. Comparación entre franquicia y engineering.

Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a la realización de una obra, que, no obstante, se pueden separar de su ejecución propiamente tal.

Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados antecedentes y estudios técnicos, generalmente de un alto nivel de especialización, relativos a un proyecto específico y se compromete además a efectuar la instalación industrial de que se trata.

La franquicia puede estar integrada también por el engineering, sobre todo cuando se trata de la instalación y la explotación de los distintos establecimientos afiliados a la red de franquicia que requieran de conocimientos de gran especialización tecnológica o científica.

Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a asesorar técnicamente o a efectuar la instalación y el montaje del establecimiento o industria que requiere el franquiciado. La operación de engineering la toman a cargo empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de tecnología de punta, que están relacionadas con otras en el plano nacional e internacional, lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones industriales.

�� Efectos de la franquicia comercial

Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operación compuesta de varios actos o contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias a la autonomía de la voluntad y según las necesidades y condiciones del mercado.

Es preciso además para determinar los efectos de la operación, distinguir el caso de la franquicia destinada a la distribución de bienes corporales y la franquicia relativa a distribución de servicios.

En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarán en ciertas estipulaciones de exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las partes.

Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de naturaleza especial, que no siempre están expresamente señaladas, pero que se entienden


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incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin económico perseguido. Así por ejemplo, el franquiciante está obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operación, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes.

� Derechos del franquiciante.

A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante ejecuta en favor del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas retribuciones o remuneraciones.

1.- El franquiciante está facultado para exigir del franquiciado el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al derecho de este último a formar parte de la red de establecimientos integrados en la operación y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al primero. Su monto se conviene en relación al prestigio que el nombre comercial, la marca y los otros signos tengan en el mercado.

Este derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operación, salvo pacto expreso en contrario.

2.- El franquiciante está autorizado para exigir del franquiciado el pago de

determinadas sumas, por períodos de tiempo convenidos, que se llaman rentas periódicas destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le presta.

Las rentas periódicas se fijan estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operación.

3.- Establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe ajustarse el franquiciado.

En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un órgano ejecutor y de

control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos económicos de la operación.

Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas, memorándumes, etc., que

revelan una presencia del franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este último debe organizar administrativamente su negocio según el modelo creado por el franquiciante, con lo cual se facilita el control de su gestión y se garantizan un buen servicio y la calidad de los productos ante el público.


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4.- Franquiciante tiene la facultad de establecer la suma de dinero que el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las operaciones de instalación y explotación.

Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que los

utilice estrictamente en los objetivos señalados y se los restituya en la forma y tiempo pactados.

Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar volúmenes mínimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si éstos no se observan.

5.- Tratándose de la organización comercial,

–derecho de establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del franquiciado; –derecho a determinar los procedimientos y técnicas de comercialización; –derecho a determinar la calificación técnica y comercial del personal; –derecho a fijar zonas de exclusividad territorial; –derecho a fijar volúmenes mínimos de venta; –derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes de abastecimiento complementarias, y –derecho a establecer precios, catálogos, etc.

6.- Franquiciante está facultado para vigilar las instalaciones materiales, la calificación técnica del personal, y la aptitud de los métodos de trabajo empleados por el franquiciado. Esta supervisión es fundamental para el buen funcionamiento de la cadena de negocios, para la comercialización de los productos y la adecuada prestación de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona información técnica sobre el empleo o el manejo de un determinado artículo y cuando se le asegura un servicio de postventa.

7.- En lo relativo al control de gestión, el franquiciante puede examinar los resultados logrados periódicamente por el franquiciado, en el ejercicio de su actividad.


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La fiscalización permite al franquiciante enterarse del contenido de la contabilidad del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la confección de balances extraordinarios, como también de adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro de actividad de este último. No debe perderse de vista que del control de los resultados depende el monto de las rentas periódicas que cobra el franquiciante.

� Obligaciones del franquiciante.

1.- Permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos

distintivos para que este último pueda explotar su establecimiento con esa individualidad frente al público.

El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos, imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte el franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha conquistado en el mercado regional, nacional o internacional.

2.- El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el conocimiento y el empleo de técnicas y de los sistemas de comercialización del producto o del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo.

En el evento en que los procesos de comercialización y otros estén jurídicamente amparados bajo una patente o un registro de know-how, será preciso ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso.

3.- Prestar permanentemente al franquiciado asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la instalación y a la explotación de su negocio.

Dicha asistencia dependerá de la clase de productos o de servicios objeto de la

distribución o comercialización y de los diversos requerimientos que se le planteen al franquiciado durante la vigencia de la operación. En la generalidad de los casos se traduce en asistencia para la localización de un buen lugar para el establecimiento, cuando el franquiciado no lo tiene, ayuda para la construcción, instalación y decoración del local donde funcionará el establecimiento, capacitación técnica y comercial del personal, desarrollo de programas de promoción y de publicidad, asistencia financiera, asistencia jurídica y servicio de aprovisionamiento.


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Derechos del franquiciado.

Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante y además emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operación.

Al franquiciado le asiste:

– el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante; – la facultad de conocer y utilizar ciertas técnicas y procedimientos de comercialización de un producto o de un servicio; – el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle el franquiciante; – el derecho de proponer al franquiciante políticas generales de administración, de comercialización, de control, como así también las formas de su aplicación, y – el derecho a ejecutar sus propias políticas en la explotación de su establecimiento.

Obligaciones del franquiciado.

1.- La obligación fundamental del franquiciado consiste en pagar al franquiciante el derecho de entrada y las rentas periódicas, como así también los otros valores provenientes de créditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderías.

2.- Está obligado a cumplir en la explotación de su establecimiento con las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el franquiciante. Esta obligación se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y decoración interior se ajusten al modelo de la organización, en aplicar los métodos de publicidad, de promoción y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer de instalaciones materiales y de personal cuya calificación técnica corresponda a los métodos de comercialización utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un stock de seguridad, en emplear los créditos en la forma y para las finalidades estipuladas, en someterse al control técnico y financiero ejercido por el franquiciante, y finalmente, respetar las cláusulas de exclusividad convenidas en la operación.


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� Cláusula de exclusividad de compra. En todos aquellos casos en que la operación tiene por finalidad la distribución de bienes corporales, se conviene que el franquiciado se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un tercero señalado por éste. Tal es la denominada cláusula de exclusividad de compra, cuyo propósito es lograr y mantener la cohesión y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta estipulación el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentación e idéntica calidad.

� Cláusula de exclusividad de compra y de venta recíprocas. Cuando la franquicia

contiene esta estipulación, el franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo únicamente a él. De esta suerte se configura un doble vínculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al franquiciado y éste se compromete a abastecerse únicamente de aquél.

� Cláusula de exclusividad territorial. Si la operación de franquicia está destinada a crear una red homogénea de distribución de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo cual se logran ventajas recíprocas para el franquiciante y el franquiciado.

Esta cláusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona territorial determinada, la cual será su asiento y donde su tarea será distribuir o comercializar según las directivas del franquiciante. Puede convenirse una cláusula de territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona.

También puede pactarse una cláusula de territorialidad reforzada, según la cual el franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona convenida, pero este último queda obligado a no vender a clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas.


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IV.- FACTORING

Se trata de una operación compuesta de diversos actos jurídicos unidos para un fin económico determinado.

La función del factor en la operación de factoring es la de un intermediario financiero que efectúa para los comerciantes las tareas de gestión y cobro de sus créditos mercantiles, prestándole además un conjunto de servicios especializados complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de clientela, etc.

Aparte de la empresa de factoring, intervienen en la operación el adherente o cliente, que es la persona natural o jurídica que transfiere la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a plazo.

� Descripción de la operación de factoring.

Se trata de una actividad financiera y de colaboración, mediante la cual la empresa de factoring adquiere los créditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y presentando además servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribución, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses.

Ni la operación de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico ni en la mayor parte de los países del sistema romanista de derecho.

Como elemento esencial de la operación debe efectuarse una cesión de créditos, pero además se requiere de otras prestaciones que no son propias ni específicas de la cesión de créditos, como la asunción del riesgo de insolvencia, la gestión de cobro, el hacerse cargo de la contabilidad, etc., que sólo pueden explicarse jurídicamente admitiendo que ella está integrada por otros actos o contratos.

� Concepto de factoring.

“Un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deducción de los gastos de su intervención”.


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� Tipos de empresas de factoring. Las empresas que se dedican a la actividad de factoring pueden hacerlo de diferentes formas, lo que permite distinguir entre Old line factoring y New style factoring. El Old line factoring se utiliza en Europa, donde el factor sólo compra los créditos que poseen sus clientes de sus compradores y deudores. Es una cesión de créditos, por lo cual el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes. Puede financiar el pago de los créditos cedidos, pero se limita sólo a eso sin prestar otros servicios. La operación New Style Factoring se emplea en los Estados Unidos de Norteamérica y consiste en que además de la cesión de créditos, estas compañías prestan una gama más amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros.

� Clases de factoring según su ejecución. Si se tiene en cuenta la manera en que se ejecuta la operación se distingue entre Notification factoring y Non notification factoring.

1.- En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir, en toda factura enviada, una cláusula que notifica a sus deudores que sólo quedarán válidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compañía factoring todos los pagos que hubiera recibido por error. 2.- La operación Non notification factoring es de más reciente aplicación en los Estados Unidos de Norteamérica, pero se emplea también en Europa, donde a los comerciantes les gusta guardar el secreto de las formas de negociación. Los clientes no quieren que se sepa que operan con un factor. El pago se efectúa al acreedor, quien transmite copias de sus facturas al factor, comprometiéndose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan sido abonadas. El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiación. Debido a la menor intervención del factor, no es tan onerosa.


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� Tipos de factoring según el financiamiento.

Tratándose del Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al factor y éste le paga a un plazo cierto según el vencimiento normal de las facturas, de 30 a 90 días. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operación de factoring. En el Credit cash factoring el cliente pide al factor el pago inmediato de las facturas que remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida por la movilización inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra interés por el plazo que falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas facturas cierto tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le abaratan los intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 días, excepcionalmente hasta 180 días. El Drop Shipment factoring se utiliza para fomentar la creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercancía entregada, previa aprobación del pedido.

� Cómo se realiza una operación de factoring.

Para iniciar una operación de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo los servicios de factoring.

La empresa de factoring examinará la situación del cliente, las actividades del mismo, qué productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro.

Además ella exige la presentación de los últimos balances y las cuentas de ganancias y pérdidas; examina las características de la clientela, si es no numerosa, cuanto menor el número de clientes y más importantes, mejor. Luego de un tiempo breve y prudencial acepta o rechaza la presentación.

Aprobada la operación, el cliente enviará al factor todas las facturas y solicitará la

aprobación de cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrirá o no líneas de crédito para las

deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de esos créditos serán revisados regularmente y variarán según la calidad de los deudores. El factor exigirá generalmente que se le comuniquen previamente a la venta las facturas para descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas.

Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica que el factor otorga determinado crédito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por cada pago el crédito disminuye con relación al importe facturado, pero en el momento que


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el deudor salda su deuda, el crédito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente se compromete a no rebasar la línea de crédito abierto; si se sobrepasa, es por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad.

La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado

al deudor, en el cual dirá que el pago para ser liberatorio deberá ser efectuado al factor. El factor envía al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio.

Una vez en posesión del recibo, el cliente envía el recibo subrogatorio semanal o

mensual juntamente con los documentos que comprueben la expedición al factor, si la entrada de la factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podrá elegir el momento de envío del recibo cuando desee que se le pague el crédito que tiene a su favor. Debe notificar inmediatamente al deudor a fin de que éste pague al factor. No es válido el pago que se efectúe al cliente una vez notificada la cesión de créditos (art. 1902 del Código Civil). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo hiciera no queda liberado el deudor originario.

Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigirá que le paguen las deudas

actuando como acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviará cartas de requerimiento a intervalos regulares. En el documento en que se deja constancia de la operación de factoring se estipulan cláusulas por las cuales se establece que no se iniciarán acciones judiciales contra el deudor sin autorización expresa del cliente y/o adherente.

Esto se debe a que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por

el mero hecho de que tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso las pagan los propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que éste, al vender la mercadería, hubiera sabido que el deudor se hallaba en cesación de pagos o en quiebra. Es difícil que no se paguen las facturas, porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas y al no cumplir el deudor, se le corta el crédito en todas las demás empresas con las cuales trabaja el factor y éste también hace público y notorio el no cumplimiento de los deudores, ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo.

En los casos en que el factor no haya aprobado ciertos créditos, igualmente podrá, si el adherente se lo pide, gestionar el cobro de los mismos, pero no se hace responsable por el resultado.

� Naturaleza jurídica del factoring.

a) El factoring como contrato autónomo. La operación nace del fenómeno de la

contratación en masa, característico del tráfico mercantil moderno, en el cual la solución de los problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como resolver la carga que implica la organización de un servicio especializado de cobranza.


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La operación de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener un departamento de crédito, convirtiéndose además el factor en consejero financiero, que le ayuda a resolver problemas de esta índole, descuento, seguro de crédito, organización contable y otros. La naturaleza de contrato autónomo de factoring se funda en que como negocio complejo tiene una función económica y un objeto propio.

b) El factoring como negocio indirecto. Sería un negocio indirecto por cuanto en el factoring se utiliza un negocio típico: la cesión de crédito mediante el cual las partes se proponen efectivamente que los créditos se transfieran de uno a otro titular, del cliente al factor, pero no es esto el fin último que se proponen, sino otro fin distinto cual es el financiamiento, gestión de cobro, seguro de crédito, organización contable y estadística, que en su conjunto no tienen una forma típica única en el sistema jurídico.

Sin embargo, el hecho de utilizar una o varias figuras jurídicas típicas para conseguir un fin ulterior diverso, no es determinante para considerar al factoring como negocio indirecto, por cuanto cada contrato o figura jurídica empleada mantiene su fin típico y es el conjunto lo que adquiere un fin distinto.

c) El factoring como contrato atípico. La operación en estudio consiste en crear una situación jurídica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesión global sucesiva de todos los créditos que el cliente tenga contra sus compradores, respecto de los cuales puede haber un anticipo en el cobro y prestarse otros servicios. El objeto que se persigue y los efectos que se crean con la figura en estudio, no corresponden a ningún contrato típico. La autonomía de la voluntad permite no sólo celebrar contratos típicos, sino también aquellos que no encajan dentro de los tipos previstos por la ley e incluso es dable combinar varias figuras típicas en una relación entre ellas, de forma que resulten útiles para los fines deseados por las partes. Esos fines no pueden lograrse empleando aisladamente las figuras contractuadas típicas.

� Características.

1. Consensual,

2. Bilateral,

3. Oneroso,

4. Atípico (innominado),

5. Conmutativo,

6. De tracto sucesivo.


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V.- CONTRATO DE SUMINISTRO.-

� Generalidades: Es un contrato innominado cuya fuente legal la encontramos en el Art. 3 N°7 del

Código de Comercio, que habla de las Empresas de Provisiones o Suministros.

Dentro de los Actos de Comercio se incorporan estas empresas, lo que hace aplicable la legislación comercial o mercantil a este tipo de contratos (siguiendo la Teoría Objetiva)

Legislaciones especiales como la Ley de Servicios Eléctricos y Sanitarios se refieren a este contrato. Además, la jurisprudencia en ciertos fallos ha contemplado la existencia jurídica de este tipo contractual.

El contrato de suministro representa un mecanismo jurídico apropiado para lograr la

satisfacción de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad, tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, teléfono, telecomunicaciones, medios de comunicación masiva, etc.

� Definición: ¨Es aquel en virtud del cual una parte se obliga a efectuar prestaciones

periódicas o continuadas de cosas materiales a favor de otra persona para su consumo o título translaticio de dominio por una retribución o pago¨

El suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a

ejecutar a favor de otra una prestación periódica o continuada de un bien o de un servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carácter permanente.

Elementos: 1.- Existe una obligación de retribuir a suministrante en virtud de prestación a que está obligado. Esta retribución se determina por unidad. 2.- Existe obligación de suministrante a obligarse a la realización de prestaciones periódicas continuadas. 3.- El objeto de las prestaciones continuas o periódicas debe recaer sobre cosas de carácter material. ¨cosa material¨ � dentro de esta se comprende la energía eléctrica, calórica (según criterios científicos). Son cosas que se perciben por los sentidos.


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4.- Las prestaciones de cosas debe hacerse a título translaticio de dominio. Si solo consistiere en uso y goce de cosas, las cuales deban restituirse pagando un precio, estaríamos en presencia de un Arrendamiento de Cosas. Características del contrato: 1.- Atípico e Innominado 2.- Consensual (manifestación expresa o tácita) 3.- Tracto sucesivo 4.- Principal 5.- Nace como Unilateral, y deviene en Bilateral, perfeccionándose al momento que suministrado paga retribución de manera estipulada. 6.- Constituye un título translaticio de dominio a favor de suministrado y con respecto a cosas materiales objeto del contrato.


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VI.- LA TARJETA DE CREDITO BANCARIA

En Chile, el sistema fue introducido por BANCARD, logrando la autorización del Ministerio de Economía en 1979, y en ese mismo año la SBIF permite a los bancos operar con tarjetas de crédito. Descripción de la operación tarjeta de crédito. Se trata de una operación bancaria que implica la celebración de varios contratos que están vinculados entre sí tras una finalidad económica común.

Mediante ella se pretende lograr, por una parte, que el cliente pague la adquisición de bienes o la prestación de servicios sin utilizar el dinero ni documentos representativos de dinero, difiriendo además el pago a una época determinada, gracias a un crédito que le concede el banco emisor de la tarjeta; y, por otra parte, que un establecimiento comercial pueda vender sus mercaderías o servicios mediante comprobantes suscritos por el titular de la misma, los que posteriormente serán cobrados al banco.

Como puede advertirse, en la operación intervienen un banco que emite la tarjeta y concede el crédito, un titular o usuario de la misma, un establecimiento comercial que admite el pago de bienes o servicios mediante la presentación de la tarjeta y una sociedad administradora que establece los estados de cuenta y envía informaciones útiles. Relaciones entre los sujetos que intervienen en la operación. 1.- Entre el banco emisor y el titular de la tarjeta se requiere el otorgamiento de un crédito, debiendo celebrarse el contrato que permita cumplir este objetivo. 2.- Entre el banco y el establecimiento comercial que acepta la tarjeta en pago de sus bienes o servicios, es preciso convenir un contrato de afiliación al sistema de tarjeta de crédito bancaria. 3.- Entre el usuario y el establecimiento comercial afiliado se requiere que se celebre un contrato en el cual el cliente en vez de pagar en dinero, pague mediante la tarjeta de crédito. 4.- Existen vínculos contractuales entre el usuario y una sociedad administradora del sistema de tarjetas de crédito bancarias y entre ésta y el banco emisor de las mismas. Reglamentación legal de la tarjeta de crédito bancaria en Chile. No existe hasta ahora una reglamentación sistemática de la tarjeta de crédito bancaria. La regulación se limita a la Circular Nº del Banco Central de Chile, conocida con el nombre de Normas para los Bancos y Sociedades Financieras y Empresas que Emitan Tarjetas de Crédito u Operen Sistemas de Tarjetas de Crédito.


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Sin embargo, los derechos y las obligaciones que se generan con la operación de tarjeta de crédito bancaria se regulan en los diversos contratos que la integran, a saber: a) el contrato de apertura de crédito celebrado entre el banco o la institución emisora y el usuario de la tarjeta; b) el contrato de afiliación que une a los establecimientos comerciales con el banco emisor; c) el contrato de mandato entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora, y d) el reglamento de uso de la tarjeta, que es parte integrante del contrato de apertura de crédito. Concepto de tarjeta de crédito bancaria. Es una operación mediante la cual el emisor, banco o institución financiera, concede al titular de la misma un crédito rotatorio de cuantía determinada, gracias a un contrato de apertura de crédito celebrado entre ambos, con el objeto de que el usuario lo emplee en la adquisición de bienes o en el pago de servicios proporcionados por establecimientos comerciales afiliados al sistema, vinculados al emisor por el respectivo contrato de afiliación, que obliga a dichos establecimientos comerciales a aceptar el pago mediante el uso de la tarjeta y al banco a pagar dentro de cierto lapso dichas adquisiciones o servicios. Diferentes clases de tarjetas. Conviene distinguir los principales tipos de tarjetas que se emplean en la actividad mercantil, ellas son: a) Tarjetas de crédito bancarias. Son aquellas en las que un banco o institución financiera asume el rol de emisor y concede el crédito al usuario. Entre el banco y el usuario existe una línea de crédito; se trata de un crédito rotatorio en cuanto a que, utilizado dicho crédito, el abono parcial o total que se efectúe origina una nueva disponibilidad en favor del titular de la tarjeta. El banco se encarga de pagar al establecimiento mercantil afiliado al sistema las cantidades que resulten de cargo del usuario por el empleo de la tarjeta en pagos de compras o servicios. Estas tarjetas pueden ser de uso nacional o internacional; b) Tarjetas de crédito no bancarias. Son aquellas emitidas por entidades de crédito diversas de los bancos e instituciones financieras. Se caracterizan porque no otorgan al tenedor un determinado cupo de crédito, sino que sólo facultan a éste para que adquiera créditos en establecimientos afiliados, los cuales a su vez hacen cesión de dichos créditos a la entidad emisora, que se subroga frente al usuario. En nuestro país estas tarjetas no están autorizadas; c) Tarjetas de crédito comerciales. Son las emitidas por establecimientos mercantiles, que las utilizan como credencial que distingue e identifica a determinados clientes y constituye un símbolo que exterioriza el crédito concedido. La característica principal de este tipo de tarjetas es que sólo pueden utilizarse en el establecimiento que las emitió. Además existe un solo contrato entre el usuario y el establecimiento. d) Tarjeta no crediticia. Es aquella que tiene otros usos variados, pero que no comportan otorgamiento de crédito. Físicamente son similares a las tarjetas de crédito, sin embargo su finalidad es diferente. Entre ellas se puede citar la tarjeta para operar los cajeros


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automáticos, que permiten en cualquier hora del día o de la noche retirar dinero en efectivo del banco, hacer depósitos, transferencias de fondos, etc.; y e) Tarjeta de descuento. Mediante ella su titular sólo puede obtener rebajas de precio por compras efectuadas o prestaciones de servicios requeridos. Los establecimientos comerciales las emiten como forma de publicidad. Efectos de la tarjeta de crédito Los sujetos que intervienen son los siguientes: a) El banco emisor, al que se dirige el interesado en contar con tarjeta de crédito bancaria; b) La sociedad administradora de tarjetas de crédito que se preocupa de tramitar la solicitud ante el banco emisor, que centraliza la información sobre los estados de pago, los límites de crédito autorizado y que edita un boletín de seguridad sobre las tarjetas que están fuera del sistema; c) La empresa o establecimiento afiliado, persona natural o jurídica que se compromete a aceptar el pago de sus ventas o servicios con el uso de la tarjeta y la firma del comprobante respectivo; y d) El usuario titular de la tarjeta , o, como también se ha denominado, tarjetahabiente, es la persona natural o jurídica beneficiaria del crédito otorgado por el banco emisor, quien en uso de la tarjeta paga sus compras y servicios con ella ante los establecimientos afiliados. En la tarjeta de crédito bancaria interesa la relación en la que intervienen esencialmente tres sujetos diferentes: banco o entidad financiera, establecimiento afiliado y usuario, quienes se vinculan entre sí mediante diversos actos y contratos. Relación banco emisor y titular de la tarjeta.

Esta vinculación adopta la forma jurídica de un contrato de apertura de crédito. El denominado contrato de apertura de crédito es a su vez una operación bancaria

que, por lo general, el banco celebra con clientes titulares de cuentas corrientes o que normalmente operan con él aun cuando no tengan cuenta corriente. La operación obliga al banco a poner a disposición del cliente un crédito, por un plazo y monto determinados, para ser utilizado en las compras o servicios con los establecimientos afiliados.

El artículo 3º de las normas sobre la materia, contenidas en la Circular Nº 1936-16-890524, del Banco Central de Chile, dispone que la expedición de la tarjeta de crédito tiene como requisito la celebración previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de crédito en moneda nacional o en moneda extranjera y en todo caso por un monto predeterminado.


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La apertura de crédito puede convenirse a plazo fijo, o a plazo fijo, pero renovable. Tratándose de la tarjeta de crédito bancaria, la apertura de crédito está limitada al tiempo de duración de la tarjeta, generalmente dos años. Pero como se trata de un crédito rotatorio, los pagos parciales que se efectúen dan derecho, en el plazo señalado, a nuevas disponibilidades hasta el límite del monto acordado al acreditado, sin perjuicio del derecho del banco de poner fin anticipadamente, en forma unilateral y sin expresión de causa, a la línea de crédito. Contenido del contrato de apertura de crédito. a) Plazo en que el cliente habrá de pagar las facturas que presenten los establecimientos comerciales al banco o sociedad financiera, por las compras efectuadas o los servicios prestados; b) Fecha de inicio y fecha de término de la vigencia de la tarjeta; c) Monto máximo que el titular de la tarjeta puede adeudar, por este concepto, al banco o sociedad financiera; d) Responsabilidad del cliente por extravío de la tarjeta y específicamente las diligencias que deberá efectuar en este caso; e) Intereses que deberá pagar el titular de la tarjeta por la utilización del crédito concedido por el banco; f) Cobros que se cargarán al cliente por la apertura de crédito y por el manejo de la tarjeta; g) Intereses que se cobrarán en caso de mora en el pago del crédito utilizado; h) Causales que justifican la revocación de la tarjeta y la manera en que la institución financiera lo comunicará al titular de ella; e i) Garantías que podrá otorgar el cliente a la institución de crédito. Derechos y obligaciones entre el banco y el titular de la tarjeta de crédito. a.- Efectos jurídicos provenientes del otorgamiento de la tarjeta:

- El banco tiene derecho para aumentar o disminuir el monto del crédito convenido en el documento que contiene la apertura de crédito, en forma unilateral y sin expresión de causa.


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- Puede también poner término al crédito convenido y exigir el pago de lo adeudado hasta esa fecha.

- Cuando la apertura de crédito contiene la cláusula que permite al usuario solicitar

avances en efectivo, el banco se reserva el derecho de fijar a su arbitrio el máximo del avance requerido, tiene derecho a cobrar intereses por el avance que otorgue hasta el pago del respectivo estado de cuenta y una comisión fija independientemente del monto solicitado, pagadera junto con las demás obligaciones que pesan sobre el titular.

- En virtud de la apertura de crédito, el banco queda autorizado para debitar en la

cuenta corriente o con cargo a los depósitos a plazo que mantenga o de la cuenta de ahorro a la vista del usuario, los valores adeudados tanto por concepto de capital prestado, intereses, comisiones, impuestos o cualquier otro gasto que origine la operación.

b.- Derechos originados por la entrega y uso de la tarjeta:

- El derecho de otorgar tarjeta de crédito a quienes la soliciten, reservándose la facultad de rechazar su otorgamiento sin expresión de causa.

- En este mismo orden de ideas, el banco tiene la prerrogativa de renovar o no la tarjeta vencida, revocar su vigencia anticipadamente o suspender el derecho a utilizarla.

- En caso de no pago del crédito utilizado, la entidad emisora queda habilitada para

suspender el uso de la tarjeta de crédito y/o cancelarla exigiendo su inmediata devolución al usuario y el pago de las sumas adeudadas.

Todos estos derechos que venimos señalando son efectos de uno esencial y básico: el banco es el dueño de la tarjeta de crédito que emite para su cliente.

El cliente tiene los derechos correlativos de las obligaciones que se originan para el banco de la ejecución de la apertura de crédito. Además, tiene algunas facultades derivadas de la entrega de la tarjeta de crédito bancaria. Puede, en consecuencia, adquirir los bienes y requerir los servicios de los establecimientos afiliados, renunciar al uso de la tarjeta, debiendo comunicarlo por escrito al banco, y finalmente está facultado para solicitar tarjetas de crédito adicionales a nombre de las personas que indique. Las tarjetas adicionales se consideran como una sola con la otorgada al propio usuario y las compras que en uso de ellas se efectúen se pagan con la misma línea de crédito, sin que la emisión de las mismas aumente en modo alguno el crédito rotativo concedido. Oligaciones del titular de la tarjeta,


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En el documento donde se conviene la apertura de crédito se establece que el usuario estará obligado a pagar al banco, en un plazo no superior a un año, las sumas utilizadas, de acuerdo con las condiciones que éste fije. En relación con la entrega y uso de la tarjeta misma, el titular está obligado a no excederse del monto del crédito autorizado, en las adquisiciones de bienes o en el pago de los servicios. Al hacer uso de la tarjeta en los establecimientos afiliados, tiene el deber de identificarse con su cédula nacional y entregarla para confrontar sus datos con los de la tarjeta de crédito y firmar el comprobante de venta respectivo. Las sumas adeudadas por el usuario de la tarjeta deben ser pagadas mensualmente como figuran en el estado de cuenta, sin necesidad de requerimiento, concurriendo al banco, autorizando a éste para debitarla de su cuenta corriente o en cualquiera otra forma sancionada por la costumbre bancaria. Por ser la emisión de la tarjeta de crédito un vínculo personalísimo entre el banco y el titular de la misma, este último no puede ceder su uso ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la operación. En el evento de pérdida, hurto o robo de la tarjeta, el usuario está obligado a hacer la correspondiente denuncia al tribunal del crimen y dar aviso inmediato por escrito a la sociedad administradora; en caso contrario, queda responsable de las compras o servicios pagados empleando la tarjeta perdida, hurtada o robada. Relación jurídica entre el banco y el establecimiento afiliado. La operación de tarjeta de crédito bancaria supone asimismo un contrato entre el banco emisor y los establecimientos de comercio o de servicios que deseen vender sus mercaderías o prestar servicios de esta manera. El llamado contrato de afiliación que liga al banco con el establecimiento comercial adscrito al sistema origina derechos y obligaciones recíprocos. Así el banco resulta obligado a pagar, en los plazos convenidos, un monto igual al importe de los comprobantes de venta o consumo presentados por el establecimiento mercantil afiliado al programa. El pago, generalmente, se efectúa mediante abono del importe de los comprobantes de ventas, deducida la comisión, en la cuenta corriente que el establecimiento comercial mantiene con el banco. También la entidad crediticia queda obligada a comunicar a los comerciantes adscritos al régimen las tarjetas de crédito que se han dejado sin efecto antes de la fecha indicada en ellas para su vencimiento.


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La obligación esencial del establecimiento afiliado consiste en admitir que se pague el importe de los bienes o servicios suministrados, mediante la presentación de la tarjeta de crédito y la firma del comprobante respectivo por el usuario. En la ejecución de esta obligación, los establecimientos mercantiles deben comprobar la identidad del usuario con la cédula nacional respectiva, comprobar que la tarjeta de crédito esté vigente, verificar que la firma puesta en el comprobante corresponda a la que figura en la tarjeta de crédito o en la cédula de identidad. Contenido del contrato de afiliación. Estos contratos deberán contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: a) Aspectos de forma del comprobante de venta que se utilizará en el sistema y los datos que en él tendrá que estampar el comerciante; b) Plazo en el cual el banco o sociedad financiera pagará al establecimiento afiliado el importe de los comprobantes de venta suscritos por los titulares de las tarjetas; c) Plazo de que dispondrá el comerciante para enviar los comprobantes de venta al banco; d) Cobros y descuentos que se harán efectivos al comerciante; e) Responsabilidad del comerciante en la identificación del titular de la tarjeta y en la comprobación de la vigencia de la misma; f) Normas de seguridad y control que deberá observar el comerciante del establecimiento afiliado y la responsabilidad por el incumplimiento de tales normas; g) Obligación del comerciante de sujetarse, en cada venta o consumo, al monto máximo autorizado para el titular de la tarjeta o para cada venta o consumo; h) Obligación del establecimiento mercantil afiliado al sistema de vender a los precios establecidos para sus operaciones al contado Relación jurídica entre el titular de la tarjeta de crédito y el establecimiento afiliado. La relación jurídica se traduce en diversos contratos celebrados entre el tarjetahabiente y el establecimiento afiliado, tales como: compraventa, transporte, seguro, arrendamiento, hospedaje, etc. La única modalidad especial en ellos es que el precio, el porte, la prima y la renta, en su caso, en vez de pagarse en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero a la vista, se paga con la tarjeta de crédito bancaria. Otros actos jurídicos y documentos integrantes de la operación tarjeta de crédito bancaria. Para facilitar el cobro de las sumas adeudadas por el titular de la tarjeta al banco, éste otorga un mandato especial a la sociedad administradora de la tarjeta, en virtud del cual ésta queda facultada, actuando en representación del titular de la tarjeta, para aceptar letras de cambio, suscribir pagarés y reconocer deudas en beneficio del banco respectivo, por los montos de capital, intereses, costos y demás gastos que se originen con motivo del crédito concedido por la institución bancaria para la operación que nos ocupa.


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Frente a la situación de incumplimiento por parte del titular de la tarjeta, la sociedad administradora, en ejercicio del mandato ya señalado, procede a documentar las obligaciones en mora, empleando los títulos de crédito ya mencionados. Se trata de un mandato comercial para el mandante (usuario), en cuanto a que el objeto del mismo es la realización de operaciones sobre letras de cambio y pagarés, que son actos mercantiles formales, en conformidad con el art. 3º Nº 10 del Código de Comercio. Mientras el usuario de la tarjeta cumpla con efectuar los pagos al banco, el mandato no tiene aplicación, si bien es cierto se mantiene vigente. Naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito bancaria Teoría de la apertura de crédito. Se trata de una noción que se ha impuesto.

Ella explica las relaciones jurídicas entre el banco emisor y el titular de la tarjeta de crédito. En efecto, en virtud de la operación bancaria apertura de crédito, el banco pone a disposición del cliente un crédito determinado por un lapso también preestablecido. El cliente acreditado tiene muchas posibilidades de hacer uso del crédito, ya sea mediante sobregiro en su cuenta corriente, descuento de documentos, girar letras contra el banco, obtener crédito para boletas bancarias de garantía y préstamos de diversa índole. Ahora bien, el titular de la tarjeta puede emplear el crédito precisamente en el uso de su tarjeta porque el banco paga al establecimiento afiliado las compras o servicios del tarjetahabiente y más tarde este último paga a la institución bancaria periódicamente y mediante estados de cuenta, dichas compras o servicios.

Mediante la apertura de crédito se evitan las múltiples dificultades que se originaban anteriormente cuando se operaba con un reconocimiento de deuda, firmado por el titular de la tarjeta al establecimiento afiliado, por el monto de las compras o servicios, y el banco emisor pactaba con dicho establecimiento una cesión de deuda, lo que impedía el ejercicio de acciones personales por parte del banco en contra del usuario. No comprende el nexo existente entre el banco y el establecimiento afiliado. Teoría de la asignación. Según esta teoría, la tarjeta de crédito es un acto por el cual una persona (titular de ella) da orden a otra (banco) de hacer un pago a un tercero (establecimiento afiliado). Teoría de la asunción de deuda. En virtud de ella, la tarjeta de crédito puede explicarse como una asunción de deuda, utilizando como medio indirecto la concesión de crédito, en cuanto el titular de la tarjeta compra en un momento y paga después. Ello es así porque un tercero, la entidad emisora, se obliga al pago de lo adquirido ante ese establecimiento afiliado, desvinculando al adquiriente, quien reembolsará la suma en un plazo determinado.


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Teoría de la interrelación múltiple. Esta concepción distingue las diversas vinculaciones que se producen en la tarjeta de crédito bancaria. Existe un primer vínculo jurídico entre el banco emisor y el titular de la tarjeta, que es sin duda una apertura de crédito. . Una segunda relación se origina entre el banco y el establecimiento mercantil adscrito al sistema, la que adopta la forma de una promesa de asunción de deuda seguida, en el momento en que el titular de la tarjeta realiza la compra o requiere el servicio, de una verdadera asunción de deuda Existe, según esta doctrina, una tercera y última relación que tiene por objeto establecer un nexo entre las dos relaciones jurídicas anteriormente mencionadas, a fin de lograr el propósito que se persigue con la tarjeta de crédito bancaria. Tipos de tarjeta de crédito bancaria. a) tarjeta titular, es la que se otorga al solicitante que celebra la operación con el banco emisor; b) tarjeta adicional, es la emitida a petición del usuario, a nombre de otra persona, pero con idéntico número y estados de cuenta del titular. La existencia de una o más tarjetas adicionales no aumenta el crédito concedido al titular, porque ellas son emitidas bajo su responsabilidad, y él asume las obligaciones derivadas de su uso. Las tarjetas adicionales se consideran como una sola con la del usuario, dejándose estipulado esto expresamente en el contrato de apertura de crédito. En el reglamento de uso de la tarjeta, que se entiende forma parte del contrato de apertura de crédito celebrado entre el usuario y el banco emisor, se establece además que “los asociados adicionales se constituyen en todo caso en codeudores solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de las tarjetas adicionales…”; y c) tarjeta empresa, es la que se otorga a sociedades, corporaciones y en general a entidades dotadas de personalidad jurídica, para el uso de sus miembros o representantes. Ellas se emiten con el nombre o la razón social, según corresponda, de la entidad titular y además se agrega el nombre del funcionario facultado para usarla. La persona jurídica se obliga a pagar todas las deudas a que dé origen el uso de la tarjeta de crédito bancaria emitida en su nombre. Menciones de la tarjeta de crédito bancaria. a) Denominación del banco o sociedad financiera que la emite y que otorga el crédito respectivo; b) La numeración codificada de la tarjeta. c) El nombre y la firma del titular de la tarjeta. d) Fecha de término de la vigencia de la tarjeta. Se emite por un plazo determinado, que es de dos años;


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e) La indicación de que la tarjeta sólo puede ser utilizada en Chile o bien la circunstancia de tratarse de una de uso internacional; y f) Cualquiera otra especificación que sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Revocación o anulación de la tarjeta. De conformidad con lo previsto por el art. 6º, de las normas, los bancos o sociedades financieras dejarán sin efecto las tarjetas de crédito de sus titulares que no cumplan con las obligaciones establecidas en dichas normas y en sus disposiciones conexas, o en el respectivo contrato. El titular tiene asimismo derecho a comunicar al banco emisor su intención de renunciar a la tarjeta de crédito, de acuerdo a lo convenido en el contrato. El cupo. Se trata del monto del crédito autorizado en virtud del contrato de apertura de crédito celebrado entre la entidad emisora y el usuario. El cupo puede ser utilizado tanto por el titular de la tarjeta como por el beneficiario de tarjeta adicional. En caso de excederlo, da origen a la cancelación anticipada de la tarjeta, lo que autoriza al banco además para cobrar de inmediato las cantidades que se adeuden, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. Pago mensual. Cada mes se establece un estado de cuenta que corresponde a la adquisición de bienes o al pago de servicios efectuados por el titular de la tarjeta durante dicho período, incluyendo además intereses y otros cargos como gastos de administración. Los estados de cuenta deben pagarse en la fecha que en ellos se indica, pudiendo el usuario optar por el pago total o por el pago mínimo. A falta de pago oportuno, se devengarán intereses moratorios. Avances en efectivo. Además del pago de bienes y servicios, el usuario puede asimismo obtener avances en dinero efectivo con cargo al crédito autorizado. En cuanto al monto del avance, éste varía según los bancos emisores, lo que constituye un elemento para atraer clientes. En el contrato de apertura de crédito se deja constancia del monto de los avances en efectivo que se convienen en favor del titular de la tarjeta y ellos aparecen en los estados de cuenta. También se establece que cada avance da derecho al banco para el cobro de una comisión fija, independiente de su monto, que se incluirá en el respectivo estado de cuenta. Extravío, hurto o robo de la tarjeta de crédito. Producido uno cualquiera de estos sucesos, el titular de la tarjeta debe dar aviso inmediato a la institución emisora y formular la denuncia penal, en su caso. El aviso puede darse personalmente o mediante comunicación telefónica, pero debe complementarse con un documento escrito que lo contenga.


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apunte contratación comercial moderna

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