aplicación de la ley penal
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INDICE
DEDICATORIAINTRODUCCION
CAPÍTULO I
DERECHO COMPARADO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL1. LEGISLACION DE ARGENTINA............................................................................................2
1.1 APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO............................................................2
1.2 VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL..................................................................16
1.3 VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL.......................................................................26
2. LEGISLACION DE MEXICO.................................................................................................29
2.1 PERSONAL........................................................................................................................ 29
2.2 ESPACIAL O TERRITORIAL..............................................................................................36
2.3 TEMPORAL........................................................................................................................ 43
2.4 MATERIAL.......................................................................................................................... 51
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL DERECHO PERUANO1. LEGISLACION PERUANA...............................................................................................54
1.1 APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL.-.........................................................54
1.2 APLICACIÓN ESPACIAL DE LA PENAL.....................................................................69
1.3 LEY PENAL EN RELACIÓN A LAS PERSONAS.........................................................97
CONCLUSIONES....................................................................................................................109
CAPÍTULO I
DERECHO COMPARADO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
1. LEGISLACION DE ARGENTINA
1.1 APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, en consecuencia
su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se
reconocen en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía. En tanto
expresión de la soberanía las reglas que establecen la extensión del propio
derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro
del ámbito propio de la soberanía de otro Estado
PRINCIPIOS BÁSICOS DEL SISTEMA PUNITIVO
Una de las características recientes más notorias que exhibe la delincuencia,
reside en el proceso de internacionalización de muchas de sus
manifestaciones especialmente en lo que se refiere a los delitos de tráfico de
estupefacientes, tráfico ilegal de armas, tráfico de menores, apoderamiento
ilícito de aeronaves, etc. y es por ello que las exigencias actuales de su
represión imponen a los distintos países la necesidad de recurrir a la
aplicación de los cuatro principios básicos que ordenan la materia, a saber: el
principio territorial; el principio real, de protección o de defensa; el principio de
nacionalidad y el principio universal, mundial o cosmopolita.
Nuestro país, al igual que las demás naciones del mundo, se vale de una
combinación de esos sistemas, puesto que ninguno de ellos, aisladamente,
basta para llevar a cabo con eficiencia la lucha contra el delito. Entonces, si
bien es cierto que es necesario valerse de una combinación de todos los
principios, pues ninguno de ellos por sí solo sirve para dar una respuesta
plena y satisfactoria a las exigencias represivas, resulta también igualmente
exacta la aseveración de que ningún Estado puede prescindir del principio
territorial y construir su sistema punitivo sobre la base de los otros tres
principios. Consecuentemente, el principio territorial no es suficiente, pero sí
necesario para determinar el alcance de la ley penal
Resultaría inadmisible que un Estado se desentendiera de la represión de
hechos criminales ocurridos dentro de su jurisdicción territorial y ellos
quedaran impunes o sujetos al juzgamiento por parte de un Estado extranjero
La aplicación del principio territorial involucra dos cuestiones íntimamente
vinculadas, pero diferentes. Una cosa es la cuestión del alcance y extensión
de la jurisdicción nacional y la correlativa competencia que un determinado
Estado le atribuye a sus tribunales para conocer y juzgar los hechos que
acontecen en un determinado ámbito geográfico; y otra diversa, es el tema
que se refiere a cuál ha de ser el Derecho aplicable que esos tribunales han
de utilizar en la dilucidación de ese caso penal y que ha de ser, por cierto, el
Derecho nacional y no otro.
La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado.
El inciso 1º) del artículo 1 del Código Penal establece que éste se aplicará:
· Por delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina.
· Por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina
· Por delitos cometidos en los lugares sometidos a su jurisdicción.
PRINCIPIO TERRITORIAL
La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio
del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor (art.1 CP).
Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica este principio:
a) establecer que debe entenderse por “territorio del Estado”
b) definir qué debe entenderse por “lugar de comisión”
Concepto de territorio: el concepto de territorio viene definido por el Derecho
Internacional. El Derecho Penal no agrega a éste concepto ninguna
particularidad.
El concepto de territorio no debe ser considerado desde un punto de vista
físico o geográfico, sino jurídico. Según este autor, aquellos supuestos
ocurridos en lugares situados fuera del territorio físico del país, pero
tratándose de un lugar sometido a su jurisdicción, constituyen hipótesis claras
de la aplicación del principio territorial.
La aplicación del principio territorial puro involucra tanto los hechos cometidos
dentro del territorio geográfico de la Nación, como los ejecutados fuera de él,
pero sujetos a nuestra potestad jurisdiccional.
Se entiende por territorio la parte de la superficie terrestre sometida a la
jurisdicción de un estado, o la base geográfica de una nación, comprendida
dentro de sus fronteras, el espacio sometido a su imperio (colonias,
posesiones) y el sujeto a su jurisdicción (buques).
El territorio propiamente dicho comprende:
1) La superficie de tierra ubicada entre los límites internacionalmente
reconocidos y establecidos con los países colindantes y el mar libre.
2) Las aguas interiores de la República. Es decir, las situadas en el interior de
las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta)
3) El mar territorial: conformado por las aguas ubicadas entre las citadas
líneas de base y las 12 millas marinas. En este ámbito, el Estado argentino
goza de plena soberanía, con excepción del “paso inocente” de navíos
extranjeros –en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho
internacional, y las leyes y reglamentos que el estado argentino dicte en su
condición de ribereño (art. 3° ley 23.968).
Se entiende por milla marina, la milla náutica internacional equivalente a mil
ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° ley 23.968).
4) La zona contigua argentina: consiste en el espacio marítimo situado desde
las 12 millas marinas –donde finaliza el mar territorial- hasta las 24 millas
marinas de distancia a partir de las líneas de base.
5) La zona económica exclusiva: está constituida por las aguas comprendidas
entre las 24 millas marinas –donde finaliza la zona contigua argentina- y las
200 millas marinas de distancia.
6) El subsuelo del territorio: Se trata del espacio comprendido debajo de la
capa de tierra.
7) La plataforma continental: abarca tanto el lecho como el subsuelo de las
áreas submarinas que se extienden desde el fin de la superficie de tierra,
hasta el borde exterior del margen continental, o hasta las 200 millas marinas
a contar desde las líneas de base establecidas por el art. 1° ley 23.968.
8) El espacio aéreo: está constituido por el ámbito situado entre el territorio
nacional y el espacio exterior –que comienza entre los 100 y 110 km. De
altura.
El concepto de territorio suele complementarse mediante la teoría del territorio
flotante o principio de la bandera, según el cual la ley del Estado es aplicable
también a los hechos cometidos en los buques o aeronaves que lleven su
bandera.
En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga
primacía a éste último.(Convención de Tokio de 1963).
LUGARES SOMETIDOS A LA JURISDICCIÓN DE LA NACIÓN
ARGENTINA.
1) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
No debe incluirse dentro del concepto de territorio a los locales en donde
funcionan nuestras embajadas y legaciones diplomáticas situadas en el
extranjero y, recíprocamente, pertenecen a nuestro territorio nacional los
edificios y demás ámbitos de las embajadas de países extranjeros acreditadas
en nuestro país. Los hechos delictivos cometidos en ellas están exentas de la
jurisdicción del Estado local, no en virtud de la ficción de la extraterritorialidad
de la embajada, sino fundado en el resguardo a la independencia de la función
diplomática, criterio dominante conocido bajo el nombre de la “inmunidad real”
2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de
guerra (Art. 111 del Código de Justicia Militar).
3) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio
extranjero (art. 37, 1 disp., Cód. Aeronáutico).
4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas
libres o neutras (jurisdicción internacional).
5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los
delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del
estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el
país el primer aterrizaje posterior al delito (art. 199 Cód. Aeornáutico).
Concepto de lugar de comisión (locus delicti commissi):
Las integración y delimitación del concepto jurídico de territorio, trae aparejado
el examen del problema atinente a fijar el lugar de comisión del delito, por
cuanto el desarrollo del principio territorial necesita dilucidar este tema, para
poder afirmar o rechazar la aplicación de la ley penal nacional, ya que la
aplicación del principio real parte de la premisa de que, en el caso, el principio
territorial no es aplicable pues el lugar de comisión del delito ha sido el
extranjero
Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse
conceptualmente, la definición del lugar de comisión del delito puede
vincularse a uno de esos elementos; ello a dado lugar a tres posiciones:
TEORÍA DE LA ACCIÓN (O DE LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD O
DE LA ACTIVIDAD O DE LA RESIDENCIA)
Considera que la cuestión se vincula con la del tiempo de comisión y que
ambas reclaman una respuesta única. Afirma que el lugar de comisión es el de
la actuación de la voluntad; debe estarse siempre al lugar en donde se
exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, pues ése es el lugar en donde el
autor se puso en contradicción con la norma legal.
En los llamados delitos a distancia (aquellos en que la actuación de voluntad
tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra), debe aplicarse la ley del
Estado donde tuvo lugar la actuación de voluntad.
FUNDAMENTOS
Tomar en cuenta el resultado no permite una solución uniforme porque hay
delitos sin resultado (casos de tentativa o en los delitos de pura actividad) .
Una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias
cuando por ej. el autor realiza la acción en un estado de incapacidad de
culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha
recuperado la normalidad. En éste caso habría que sancionar, lo que sería
una solución inadecuada.
Hay dificultades para determinar el lugar del resultado.
Fierro añade que pueden darse hipótesis de conflictos negativos de
competencia, situación que podría presentarse si en un país que adopta la
tesis del resultado se lleva a cabo la manifestación de la voluntad, mientras
que en el otro país que sostiene el criterio de la manifestación de la voluntad,
se produce el resultado, caso en el que ninguno de los países se encontraría
en condiciones de castigar al autor del hecho delictivo generando el riesgo de
que el delito quede impune.
En este último sentido, Zaffaroni observa que con esta interpretación se
resuelven los conflictos negativos de competencia que pueden provocar
impunidad; por lo que concluye que una razonable reconstrucción dogmática
del artículo 1 del CP, permite concluir que a) la ley argentina se aplica, en
primer término, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; b) en
caso de conflicto negativo, también se aplica si en el territorio ha tenido efecto
el resultado.
TEORÍA DEL RESULTADO
Sostiene que el lugar de comisión debe ser aquel en que “la serie causal en
curso alcanza el objeto amenazado” , es decir, en donde se consuma el
hecho.
El Estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbación
del orden que ha sufrido.
TEORÍA DE LA UBICUIDAD (DE LA UNIDAD O DE LA EQUIVALENCIA)
Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el
resultado como allí donde se ha ejecutado la acción (Binding).
El fundamento teórico de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan,
típicamente considerados la acción y el resultado, lo que impediría su
separación y consideración aislada. La jurisprudencia de la CSJN se inclina
por la teoría de la ubicuidad.
La fórmula que contiene el art. 1 del CP, cuando agrega que la ley se aplica no
sólo a los delitos cometidos en el territorio, sino también aquellos “cuyos
efectos deban producirse” en el territorio argentino.
Un sector de la doctrina ha entendido que efectos del delito no son otros que
su resultado. (Teoría de la ubicuidad).
Otro, lo entendió como “estrépito social causado por el delito”, criterio que fue
rechazado (bigamia en el extranjero).
PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACION DE LA LEY PENAL A
HECHOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO.
Principio real, de defensa o de protección del Estado
Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos
fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se
encuentran en el. Este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos
del propio Estado y que afectan su integridad como tal (orden público, traición
a la Patria, moneda, documentos nacionales, etc).
Su funcionamiento siempre es subsidiario y presupone conceptualmente que
el principio territorial no es aplicable. Sólo procede con un criterio restrictivo y
con relación a algunos bienes jurídicos de naturaleza eminentemente pública
El fundamento esencial de este principio radica en la circunstancia de que una
de las obligaciones primarias que tiene todo Estado reside en defender
adecuadamente a sus instituciones fundamentales, la salud pública, su
estructura política, económica, financiera. Cultural, etc., resultando ostensible
que esos bienes jurídicos pueden ser atacados tanto desde el territorio
nacional cuanto desde el extranjero.
Si por el contrario el hecho cometido fuera del Estado se dirige contra bienes
jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la
extensión de la aplicación de éste se justifica sobre la base del principio de la
nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad).
En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la comentada
expresión “o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1 CP.)
No deben confundirse los efectos de un delito, con su resultado consumativo.
El resultado de un delito consiste en la alteración material que el
comportamiento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior, según
las exigencias de la respectiva figura legal. Los efectos de un delito (resultado
jurídico) consisten en el menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que
el legislador quiere ha pretendido proteger a través de la respectiva figura
delictiva (Ej. CP, art. 283: Alteración de moneda de curso legal).
También se encuentra comprendida dentro del contenido del principio real, de
protección o de defensa, la situación descripta en el inc. 2º del art. 1º del CP,
es decir, cuando la ley represiva nacional amplía la competencia argentina a
los delitos cometidos en el extranjero “…por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo…”. Según Soler la razón
de la competencia en tal caso debe buscarse en el carácter oficial, no del
empleado, sino de la función cumplida o transgredida, ejemplificando su
afirmación con la hipótesis descripta en el art. 225 del CP. Otros encuentran la
fundamentación de ésta extensión de la ley penal en el activo de la
personalidad o de la nacionalidad. Para Bacigalupo, se funda en la lesión del
deber especial del cargo por parte del funcionario.
PRINCIPIO DE LA NACIONALIDAD O DE LA PERSONALIDAD
Se justifica en función de la nacionalidad del autor (activo), o del titular del bien
jurídico lesionado (pasivo).
La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida
al súbdito de un Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el
lugar en que se encuentre.
En función del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido
conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus
nacionalidades, por hechos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983.
Aunque el principio de personalidad activa, no rige en forma directa en nuestro
ordenamiento jurídico, indirectamente encuentra acogida a través del art. 12°
de la ley de extradición (24.767), en cuanto autoriza a que el nacional que ha
delinquido en el extranjero, opte por ser juzgado por los tribunales y según la
ley argentina –aunque sólo cuando no exista un tratado internacional que
obligue a entregarlo.
PRINCIPIO UNIVERSAL O DEL DERECHO MUNDIAL
La aplicación de la propia ley depende de que los hechos que entran en
consideración afecten “bienes culturales supranacionales cuya protección
interesa a todos los estados en común” (Jescheck) o “cuyos autores sean por
la finalidad perseguida o por la forma de ejecución, peligrosos para todos los
Estados civilizados” (principio de la solidaridad entre los Estados en la lucha
contra el delito).
Este principio encuentra dificultades prácticas respecto al límite de no
intervención de un estado en las cuestiones interiores de otro,
considerándosela jurídicamente infundada.
El catálogo de este tipo de infracciones va en aumento: la ruptura de cables
submarinos, la piratería, la trata de esclavos, de personas, la difusión de
publicaciones obscenas, el tráfico de estupefacientes, el genocidio, los
crímenes de guerra, el terrorismo, el apoderamiento ilícito de aeronaves, las
infracciones contra la seguridad de la aviación civil, el tráfico internacional de
menores.
El principio universal se consagra en tratados como el de derecho penal
internacional de Montevideo de 1889 y en las convenciones supra referidas.
La admite la CN, cuyo art. 118 establece que, cuando el delito se cometa fuera
de los lìmites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. En
función de este principio reclamó la justicia española el juzgamiento de
dictadores latinoamericanos.
PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN
Tiene carácter subsidiario, interviene cuando cualquiera sea la razón no tiene
lugar la extradición y autoriza al Estado que tiene al autor en su poder lo
juzgue aplicando su ley penal. Predomina el criterio según el cual se funda en
la solidaridad interestatal.
1.2 VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de
comisión del delito.
La exigencia de la ley previa tiene jerarquía constitucional, se refiere tanto a la
tipificación del hecho punible como la amenaza de pena, a las medidas de
seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.
La ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo
después de su vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex post facto.
La garantía de legalidad (CN, 18) tiene el claro sentido a) de impedir que
alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito
o no era punible o perseguible, y b) de prohibir que a quien cometa un delito
se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista la tiempo de la
comisión. La vigencia del art. 9 de la CADH cierra el debate acerca de la
pretensión de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de
seguridad.
La ley penal, una vez sancionada, rige desde el momento en que empieza a
obligar por su promulgación y publicación y hasta que deja de ser obligatoria
por su derogación.
El art. 2 del C.C. argentino establece: “Las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación, y desde el día que ellas determinen. Si no
designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes de al
de su publicación oficial”.
Por decreto de fecha 2 de mayo de 1893, dictado por el Poder ejecutivo en
acuerdo de ministros, se estableció que todas las leyes y decretos deberían
publicarse en el Boletín Oficial, y que los documentos que en él se inserten,
serán considerados auténticos y obligatorios por el efecto de esa publicación.
La vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior que, expresamente
deroga la primera, o que tácitamente la abroga, por contener disposiciones
contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por
llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha
de su caducidad (leyes temporales); c) por haber desaparecido el objeto, las
circunstancias o los privilegios personales que le dieron nacimiento.
EL MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO
Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la
exigencia de la ley previa exige determinar el tiempo de comisión del delito.
El delito se comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento
en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido.
Por tiempo de la comisión del hecho debe entenderse, en consecuencia, el de
la realización de la acción típica (y no el de la producción del resultado). La
doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la
actividad voluntaria. La europea toma en consideración el de su cese. En
función de la interpretación restrictiva, Zaffaroni se inclina por la posición
argentina: cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento
posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está
abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación
retroactiva de ella.
CONSECUENCIAS SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL DELITO
· El autor mediato realiza la acción en que comienza la utilización del
instrumento.
· El coautor y el cómplice en el momento de hacer su primer aporte al hecho
punible.
· En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el
último hecho.
· En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado
típico constitutivo.
EL FUNDAMENTO DE LA EXIGENCIA DE LA LEY PREVIA
FUNDAMENTO PENAL
La ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo
deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena. La
ley quiere ante todo motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley
preexistente a la decisión del autor.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
La seguridad jurídica y por lo tanto la libertad requieren la posibilidad de
conocer que acciones están prohibidas y cuales permitidas y esto solo es
posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción.
Lo que también se ha dado en llamar principio de advertencia suficiente.
Excepciones del principio fundamental. Retroactividad de la ley penal más
favorable.
Se trata de una excepción con un fundamento político social dado que carece
de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se
consideran delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como
desproporcionada.
Desde un punto de vista constitucional se puede afirmar que las garantías
constitucionales del derecho penal no son una fuente de potestades del
Estado sino una limitación de las mismas (art.2CP)
Un principio de justicia orienta el texto del art. 2 del cp, según la Exposición de
Motivos de la Cámara de Diputados: “Cuando se dicta una ley nueva
derogatoria de otra anterior o por lo menos modificatoria de ésta, debe
suponerse que la abrogada o reformada era defectuosa. Si en la nueva ley se
disminuyen las represiones, para determinadas acciones, o se declara que
ciertos hechos antes reprimidos no son delitos, es evidente que mantener bajo
el peso de un castigo a quien no ha cometido un delito o conservarle la
represión en la medida antigua, no es justo. Pero desde el momento que la ley
nueva importa un reconocimiento de errores y la consagración de la justicia,
es indudable que debe aplicarse aun cuando los afectados no lo soliciten”.
Para Zaffaroni, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna halla
su fundamento en la naturaleza de la ley penal. La sucesión de leyes que
altera la incidencia del estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota
una modificación de la consideración del conflicto.
DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE.
Requiere una determinación concreta de las dos situaciones legales surgidas
de la reforma legal posterior a la comisión del hecho. La comparación es
concreta porque debe referirse al caso que se juzga.
La comparación referida a penas principales no es problemática cuando se
trata de penas de la misma especie. La ley más favorable será la que permita
una pena mínima menor. Cuando las penas son de distinta especie habrá que
considerar -además del máximo y del mínimo-, los elementos diferenciales de
ambas penas y deducir de ellos cual es el más favorable al acusado o
condenado.
A la ley penal no sólo pertenece la sanción, sino el tipo; es decir, el conjunto
de elementos que constituyen el presupuesto para que se aplique la pena. A
menudo, esos presupuestos típicos proceden de zonas o sectores
extrapenales, llegando en tal caso a ser partes integrantes de la misma ley
penal. Las variaciones, por ende, que se produzcan en derecho público, civil,
comercial, etc., han de tomarse en cuenta, puesto que el art. 2 habla de ley,
sin circunscribirla a la índole penal. Para que estos efectos se produzcan es
necesario que aquellos cambios alteren realmente el tipo delictivo. Por el
contrario, cuando no se modifique una “característica abstracta de la
disposición penal”, la norma penal queda invariable.
La pena consiste en la privación de un bien, y, por ello, es obvio que la más
grave sea la que prive del goce de un bien más precioso. De ahí que el criterio
para medir la gravedad de una pena debe hallarse en la índole del bien cuyo
goce se priva y del tiempo o importe de esa privación. Este principio vale en la
hipótesis en que dos leyes conminen con penas fijas, de diversa duración o
monto; pues será más favorable la que establezca una pena que prive al
individuo de un bien de menor importancia, por menos tiempo o por menos
sumas de dinero.
Si la pena contiene un máximum y un mínimum será más benigna la que
establezca términos más bajos. El problema surge cuando la nueva ley había
rebajado el máximo y subido el mínimo o viceversa. Debe rechazarse la
aplicación de reglas casuísticas en abstracto, inclinándose por determinar la
ley más benigna en cada caso concreto.
Zaffaroni estima que de esta manera se resuelve hipotéticamente el caso
conforme a una y otra ley, comparándose luego las soluciones para
determinar cuál es la menos gravosa para el autor. Para ello debe tomarse por
separado una y otra ley, pero no es lícito tomar preceptos aislados de una y
otra, porque así se aplicaría una tercera ley inexistente. La ley penal más
benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor pues a)
puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de
inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; b)
puede establecer un menor tiempo de prescripción, distinta clase de pena,
nueva modalidad ejecutiva, el cumplimiento parcial de la misma, las
previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e
incluso las consecuencias procesales.
La determinación de la ley más favorable no admite la posibilidad de combinar
varias leyes. El cómputo prisión preventiva constituye una excepción, pues el
art. 3 del código penal, establece que se observará separadamente la ley más
favorable al procesado.
En cuanto a la vigencia, la ley penal más favorable puede aplicarse aunque no
haya entrado en vigor.
LEYES INTERMEDIAS MÁS FAVORABLES
Se denomina ley intermedia la que entra en vigor después de la comisión del
hecho, pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de
última instancia, por otra ley más rigurosa. Si la ley intermedia resultara más
favorable que la vigente en el momento de comisión del delito habrá que
aplicarla aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia
definitiva, porque así lo establece el principio de la retroactividad de la ley más
favorable.
La dudas, hoy definitivamente zanjadas, se presentaban una vez dictada la
sentencia definitiva y durante el tiempo de ejecución ( art.2 CP). Sin embargo,
los límites temporales que deben tomarse en cuenta son los de la comisión del
hecho y de la extinción de la condena. Por duración de la condena debe
entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la
sentencia condenatoria. El Código Penal y la CADH establecen expresamente
la excepción al principio de irretroactividad en el caso de la ley más benigna,
sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución
de la misma.
SUCESIÓN DE LEYES.
Estos supuestos se presentan cuando además de las leyes vigentes al tiempo
del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo
intermedio o que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena.
Algunas leyes se dictan para determinadas circunstancias de alarma o de
defensa social más rigurosa, que, por ser transitorias, se prevé que cesarán
en determinado tiempo.
Estas leyes temporales establecen en su propio texto, o en otro de igual o
superior legalidad, la fecha de su término, transcurrida la cual, si no se
prolonga expresamente el período de su vida, cesan de regir (leyes
temporales en sentido estricto).
Las leyes excepcionales son aquellas que en forma no expresa hacen
depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o
transitorias (leyes penales temporales en sentido amplio). Estas leyes se
dictan con un objetivo concreto y para determinadas circunstancias y cesan,
aunque no se las haya derogado expresamente, cuando termina el objeto o
desaparecen las circunstancias que les dieron vida.
EL CRITERIO DE LA ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS
GRAVOSA
Al tratarse de leyes dictadas para reforzar en circunstancias excepcionales la
protección de ciertos bienes jurídicos, por lo general, contienen agravaciones
de las penas o incriminaciones excepcionales que permiten llevar a cabo la
finalidad perseguida por la ley. Tomando como punto de partida el método
teleológico, se argumentó que la ultractividad de las leyes penales temporales
constituía una excepción al principio de la retroactividad de la ley penal más
favorable, que quedaba derogado por razones de prevención general. La
discusión al respecto ha perdido sentido puesto que la CA no admite
excepciones legales.
RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA
Una corriente procesalista sostiene que no es ley retroactiva le ley procesal
posterior a la comisión, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta
es el del acto procesal y el del acto del delito. Para Zaffaroni, ni exegética ni
históricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagración
de la irretroactividad de la ley procesal más gravosa en la C.N.
LEYES DE EJECUCIÓN PENAL
En cuanto a las leyes de ejecución penal, se admite la retroactividad de la ley
más benigna (ej.: admite egresos anticipados).
1.3 VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia
de la garantía de igualdad con rango constitucional expreso (arts.16 y 75 inc.
23 CN).
Conceptualización. No obstante, respecto de algunas personas que
desempeñan ciertas funciones, el propio texto constitucional establece el
cumplimiento de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los
jueces en caso de delito.
Cabe distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios:
La inmunidad otorga un privilegio que impide toda coerción sobre la persona
sin un previo procedimiento a cargo de un órgano del estado.
La indemnidad opera cuando los actos o ciertos actos de una persona quedan
fuera de la responsabilidad penal.
Estas excepciones de carácter funcional (nunca personal) sólo pueden ser
establecidas por la Constitución o por el derecho internacional.
Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria. La CN se ocupa de la indemnidad
de las opiniones parlamentarias: ninguno de los miembros del Congreso
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeñado su mandato de legislador (art. 68).
La Corte nos recuerda que esta inmunidad no rige con respecto al art. 29, que
es un acto legislativo típico y punible.
Naturaleza. Zaffaroni entiende que la indemnidad es causa de atipicidad; en
contra, la mayoría sostiene que se trata de una excusa absolutoria de
responsabilidad.
Características. La indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente.
Absoluta porque como el privilegio no ha sido instituido para beneficiar a la
persona, no puede ser renunciado por éste; y como tampoco lo ha sido para
favorecer a la Cámara respectiva, tampoco puede ser restringido por ésta
(salvo art. 29 CN). Permanente, porque aunque sólo protege las conductas
realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato
legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.
Inmunidad de arresto. Los legisladores gozan también de un privilegio
procesal que excluye el arresto mientras dure su mandato excepción hecha en
el caso de delitos flagrantes.
El art. 69 CN dispone que ningún senador o diputado, desde el día de su
elección y hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en el caso de ser
sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de
muerte, infamante y otra pena aflictiva.
El art. 86 de la CN otorga indemnidad parlamentaria al Defensor del Pueblo.
Desafuero. Se prevé además que aquellos contra quienes se promueva
querella o denuncia no podrán ser procesados si previamente la respectiva
Cámara no los suspende en sus funciones por 2/3 de los votos, mediante el
llamado desafuero (art. 70 CN).
En el caso del presidente sólo goza de un privilegio procesal, su sometimiento
a los tribunales está condicionado por un juicio político ante el Senado. No
goza de impunidad alguna.
Inmunidades diplomáticas. La Constitución Nacional concede jurisdicción
originaria a la Corte para entender en las causas seguidas a diplomáticos
extranjeros. La Corte ha entendido que no es competente para juzgarlos salvo
que el Estado representado o el diplomático renuncien a sus prerrogativas
(arts. 116 y 117 de la CN).
2. LEGISLACION DE MEXICO
2.1 PERSONAL.
Los ámbitos de validez personal de la norma penal es un tema que determina
los alcances y límites de la ley penal. Es así, que ante el caso particular y
concreto, lo primero que hay que determinar es cuál norma jurídica penal es
aplicable. Esto hacer referencia a los que se conoce como “ámbito material de
validez”. Una vez determinada la norma, el siguiente paso es precisar desde
qué momento y hasta cuándo está vigente la norma. Esto implica lo que se
conoce como “ámbito temporal de validez”. Determinado el ámbito material y
temporal de validez, el siguiente paso en la aplicación del de derecho penal al
caso particular y concreto, es determinar el “ámbito espacial de validez”, que
se refiere a precisar la demarcación geográfica o espacio físico que tiene
aplicación la norma. Finalmente, una vez determinados los tres ámbitos de
validez de la norma ya explicado, es procedente saber quién o quiénes son los
sujetos a los que se le aplicará la norma penal, en este caso se está hablando
del “ámbito personal de validez de la ley penal”.
El ámbito personal de validez tiene por objetivo determinar la persona a quién
va dirigida; por supuesto, parte del principio de igualdad de todos los hombres
frente a la ley. De esto se infiere, que este ámbito de validez nos dice, que las
leyes se aplican sin distinción a todas las personas, capaces de ser sujetos de
derechos y obligaciones, y la pena es dada en relación al delito cometido.
Los ámbitos de validez de la norma hay sido una directriz que sirve de criterio
para clasificar las normas jurídicas, en el caso del ámbito personal de validez,
las normas jurídicas se clasificarán de la manera siguiente:
a) Generales o Abstractas:
Regulan los comportamientos a que se refieren los elementos de su supuesto
de hecho. Pueden ser:
*De Derecho General o Común, por ejemplo: La Constitución, Códigos
*De Derecho Especial, por ejemplo: la Ley de Títulos y Operaciones de
Crédito.
b) Individualizadas: Carecen de generalidad, se refieren a casos concretos,
por ejemplo: la sentencia, contratos, etc. 2.1.1. Excepciones.
Estas son los supuestos en los que el ámbito personal de validez de la norma
jurídica penal no se aplica. O lo que es lo mismo, el principio de igualdad no
surte sus efectos. Su existencia no implica una violación a las garantías
individuales de los gobernados, ya que esos casos especiales están
perfectamente justificados. Las excepciones al principio de igualdad se han
dividido doctrinariamente en dos tipos:
a) Las derivadas del derecho interno. En este caso, determinados servidores
públicos, ante la comisión de un delito, se les da un tratamiento especial,
derivado de la función que desempeñan dentro de la estructura del Estado. Se
le conoce a este supuesto con el nombre de “declaración de procedencia”, que
antes de la reforma se le denominaba “fuero constitucional”.
Es así, como la responsabilidad de determinados funcionarios y servidores
públicos da lugar a imponer una pena, pero sólo que haya de por medio
previamente un “juicio político”. Como se aprecia, en este caso, el
procedimiento que se sigue a un gobernado común y corriente no es aplicable.
El llamado juicio político como excepción al principio de igualdad y al ámbito
personal de validez, está previsto de los artículos 108 114 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y adicionalmente por los preceptos
relativos del Código Penal Federal.
Algunos ejemplos de esta normatividad son los siguientes:
- Constitucionales.
“Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este
Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección
popular, a los miembros del Poder
Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y
empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo
o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en
el Distrito Federal, así como a los servidores del Instituto Federal Electoral,
quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el
desempeño de sus respectivas funciones.
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser
acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común.
Los Gobernadores de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales,
los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su
caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán
responsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así
como por el manejo indebido de fondos y recursos federales.
Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los mismos
términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus
responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen
empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.”
Otro precepto constitucional dice así:
“Artículo 110.- Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados
al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho,
los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, el Procurador General de la República, el Procurador General
de Justicia del Distrito Federal, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito,
los magistrados y jueces del Fuero Común del Distrito Federal, los Consejeros
de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los consejeros
electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los
magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equivalentes
de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal
mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos
públicos.
Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los
Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán ser sujetos de juicio político
en los términos de este título por violaciones graves a esta Constitución y a las
leyes federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de
fondos y recursos federales, pero en este caso la resolución será únicamente
declarativa y se comunicará a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio
de sus atribuciones, procedan como corresponda.
Las sanciones consistirán en la destitución del servidor público y en su
inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de
cualquier naturaleza en el servicio público.
Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cámara
de Diputados procederá a la acusación respectiva ante la Cámara de
Senadores, previa declaración de la mayoría absoluta del número de los
miembros presentes en sesión de aquella Cámara, después de haber
sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado.
Conociendo de la acusación la Cámara de Senadores, erigida en Jurado de
sentencia, aplicará la sanción correspondiente mediante resolución de las dos
terceras partes de los miembros presentes en sesión, una vez practicadas las
diligencias correspondientes y con audiencia del acusado.
Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y Senadores
son inatacables.”
b) En el campo del derecho internacional existe la figura jurídica de la
inmunidad, prorrogativa que se concede a los diplomáticos de otros países
que se entran en territorio nacional en el desempeño de las funciones. Su
existencia se justifica en garantizar el debido cumplimiento de dichas
funciones y evitar obstáculos impedimentos e incluso falsas apreciaciones,
que trascenderían en desprestigio internacional.
En este ámbito de validez juega un papel importante los tratados
internacionales. Si el delito no se halla previsto en la legislación penal interna,
pero sí en un tratado internacional, se estará al señalamiento del artículo 6°
del Código Penal Federal que prevé la ampliación de un tratado internacional
en el que México haya sido parte al celebrarlo el Presidente de la República
con la aprobación del Senado.
El precepto legal señalado dice así:
“Artículo 6o. Cuando se cometa un delito no previsto en este código, pero sí
en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en
México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro
Primero del presente código y, en su caso, las conducentes del Libro
Segundo.
Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la
especial prevalecerá sobre la general.”
2.2 ESPACIAL O TERRITORIAL.
Segundo tipo de ámbito de validez de la norma penal se relaciona con el
hecho de ésta última debe de aplicarse en el territorio en donde es creada, lo
que hace que tenga una aplicación circunscrita a ese medio geográfico.
En el ámbito espacial de validez están inmersos diversos principios, siendo
algunos de ellos los siguientes:
a) El de territorialidad.
Se encuentra reconocido en el artículo 1° del Código Penal Federal, que dice
así:
“Artículo 10. Este código se aplicará en toda la República para los delitos del
orden federal.”
b) El de extraterritorialidad.
Consiste, en que bajo ciertas situaciones, la ley mexicana es factible que se
aplique fuera del territorio nacional, como lo establece el artículo 2° fracción II,
y 4° y 5° del Código Penal Federal. Estos preceptos dicen así:
“Artículo 20. Se aplicará, asimismo:
I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando
produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la República; o
bien, por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero,
siempre que un tratado vinculativo para México prevea la obligación de
extraditar o juzgar, se actualicen los requisitos previstos en el artículo 4o. de
este Código y no se extradite al probable responsable al Estado que lo haya
requerido, y
II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de
su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se
cometieron.”
El segundo precepto legal dice así:
“Artículo 40. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano
contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos,
serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales, si concurren
los requisitos siguientes:
III.Que el acusado se encuentre en la República;
IV. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que
delinquió, y
V. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país
en que se ejecutó y en la República.”
El siguiente precepto legal apuntado dice así:
“Artículo 50. Se considerarán como ejecutados en territorio de la República:
I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo
de buques nacionales;
II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o
en aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque
sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que
pertenezca el puerto;
III.Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o
en aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad pública o si
el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se
obrará conforme al derecho de reciprocidad;
IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se
encuentren en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o
extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones
anteriores, y
V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.”
c) Principio personal.
Este principio del ámbito espacial de validez atiende a la persona en sí,
aspecto que determinará la aplicación de la ley, en el artículo 4° el Código
Penal Federal hace alusión a la nacionalidad de los sujetos activos y pasivos
del delito. El referido precepto legal ya ha sido citado con antelación, por lo
que hay que remitirse a esa cita.
d) Principio real.
Se refiere este principio a los bienes jurídicamente tutelados; en atención a
ellos, se determina el Estado que debe sancionar al delincuente.
e) Principio universal.
Según este principio, todas las naciones deben tener el derecho de sancionar
al infractor de la ley.
Por último, hay que apuntar que el sistema jurídico mexicano está normado
por el principio de territorialidad, y sólo excepcionalmente sigue los otros
ámbitos de validez.
Una tesis jurisprudencial que tiene en su contenido el tema del ámbito espacial
de validez, es la siguiente:
“Registro IUS: 176121
Localización: Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Enero de 2006, p. 2482,
tesis I.9o.P.54 P, aislada, Penal.
Rubro : SECUESTRO "EXPRESS". LA CREACIÓN DEL TIPO PENAL DE
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESA MODALIDAD, PREVISTO EN EL
PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 163 BIS DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL, DEROGÓ TÁCITAMENTE EL DIVERSO
CONTEMPLADO EN EL QUINTO PÁRRAFO DEL NUMERAL 160 DE DICHO
ORDENAMIENTO LEGAL, CON BASE EN EL PRINCIPIO LEX POSTERIOR
DEROGAT PRIORI.
Texto: Como consecuencia de la confrontación filológica entre los tipos
penales de referencia, se llegó a la conclusión de que ambos describen y
sancionan la misma conducta, esto es, la privación de la libertad para cometer
los delitos de robo y extorsión, previstos en los artículos 220 y 236 del Nuevo
Código Penal para el Distrito Federal, respectivamente. De igual
forma se constató su contemporánea validez, en razón de
encontrarse vigentes en idéntico ámbito temporal y su idéntica validez
espacial, ya que tienen aplicación en el mismo territorio. En este contexto,
el concurso impropio de normas que se suscita no tiene solución en los
principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, contemplados en el
artículo 13 de la legislación en cita, en virtud de que ninguna tiene carácter
especial, al no contener algún elemento específico que suponga el predominio
de una sobre la otra, ni respecto de los bienes jurídicos que tutelan, debido a
que se encuentran en paridad, ya que ninguna tiene mayor alcance o
amplitud, como tampoco en relación con los enunciados normativos que las
conforman al encontrarse en igualdad. Finalmente ninguna es subsidiaria de la
otra, pues son independientes entre sí. Por consiguiente, al haberse probado
que con la creación del penal de privación de la libertad en su modalidad de
secuestro "express", lo único que hizo el legislador fue reiterar el mandato del
quinto párrafo del artículo 160, la problemática jurídica encuentra solución bajo
el principio lex posterior derogat priori, conforme al cual la ley posterior deroga
tácitamente a la anterior.
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Precedentes: Amparo directo 3219/2005. 29 de noviembre de 2005.
Unanimidad de votos. Ponente: Emma Meza Fonseca. Secretario: Luis
Fernando Lozano Soriano.”
De acuerdo a este ámbito espacial de validez, las normas se clasifican de la
manera siguiente:
a) Normas generales: Rigen en todo el territorio nacional, por ejemplo:
la Constitución.
b) Normas locales: Rigen en una parte del territorio nacional, por ejemplo:
normas estadales, municipales, locales.
2.2.1. Extradición y tipos de extradición.
La extradición es una figura propia y exclusiva del ámbito espacial de validez.
Ha sido objeto de diferentes definiciones, entre ellas la siguiente:
“(…) Es la entrega que hace el Estado a otro de un acusado o condenado que
se ha refugiado en aquél.”
La doctrina del derecho ha realizado diversas clasificaciones de la figura
jurídica de la extradición, la siguiente es una de ellas, anotando que tiene una
naturaleza didáctica más que real:
a) Extradición activa.
Se refiere al que solicita la entrega del delincuente.
b) Extradición pasiva.
Tiene lugar según el país que haga la entrega del delincuente, y que es el
territorio en donde se refugió el sujeto activo del delito.
c) Extradición espontánea.
La aplica el país donde se encuentra el delincuente, sin ser requerido.
d) Extradición voluntaria.
El propio delincuente se entrega al Estado de origen.
e) Extradición de paso o tránsito.
Es el permiso que otorga un Estado por el hecho de que el delincuente pase
por su territorio, al dirigirse al Estado donde cometió el delito, en virtud de la
extradición.
La figura de la extradición no sólo se da en el campo internacional, sino que
también nacional. En el primer caso se rige por los tratados internacionales
que tenga celebrado el país requerido con el requirente, así como por las
disposiciones de la Ley de Extradición Internacional.
Una figura similar a la extradición es la expulsión, que consiste en:
“(…) que un Estado puede expulsar a los extranjeros cuya permanencia en
territorio nacional juzgue inconveniente, según se preceptúa el art. 33 C,
primer párrafo, segunda parte, el cual incluso señala que esta facultad del
Ejecutivo no requiere un juicio previo.”
2.3 TEMPORAL.
Esta variante de los ámbitos de validez de las normas, está vinculada a la
pregunta ¿cuándo es aplicable la norma penal? Lo común sería responder,
que lo será durante el lapso de tiempo que se encuentre en vigencia, o sea,
desde el inicio de la vigencia hasta que deje de tenerla, siendo este el
momento que técnicamente se le ha dado el nombre de “derogación”.
De acuerdo a este tipo de ámbito de validez de la norma penal, está se
clasifica de la manera siguiente:
a) De vigencia indeterminada: no establece fecha para su culminación, por
ejemplo: código civil, código penal, constitución.
b) De vigencia determinada: Cuando se tiene señalado el término de su
duración, por ejemplo: la ley habilitante, la ley de inamovilidad laboral.
Las Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido diversas
interpretaciones relacionadas con este ámbito de validez, una de ellas es la
siguiente:
“Registro IUS: 182915
Localización: Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Octubre de 2003, p. 864,
tesis I.6o.P. J/4, jurisprudencia, Penal. Rubro: TRASLACIÓN DEL TIPO
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4o. TRANSITORIO DEL NUEVO CÓDIGO
PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. ESTUDIO PREVIO A LA
ACREDITACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO Y LA PLENA
RESPONSABILIDAD.
Texto: El artículo 4o. transitorio del decreto que promulgó el Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal, vigente a partir del doce de noviembre de dos
mil dos establece: "... II. En los procesos pendientes de dictarse sentencia en
primera y segunda instancia, el Juez o el tribunal, respectivamente podrán
efectuar la traslación del tipo de conformidad con la conducta que se haya
probado y sus modalidades...". De lo dispuesto en el precepto transcrito se
desprende que éste tiene como finalidad primordial garantizar el principio de
exacta aplicación de la ley, que constituye un derecho fundamental para todo
gobernado en los juicios del orden criminal garantizado en el artículo 14,
párrafo tercero, de la Constitución Federal, esto es, para determinar que la
conducta ilícita por la cual se dictará sentencia continúa teniendo el carácter
delictivo, ya que la norma penal sustantiva derogada o abrogada es sustituida
por otra que considere como delito la misma conducta, en cuyo caso no es
dable concluir que la misma ha dejado de tener el carácter delictivo, pues
hubo sucesión de normas equivalentes en el tiempo. En este sentido,
tratándose de derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, bien
pueden presentarse dos situaciones, a saber, que la conducta tipificada como
delictuosa deja de serlo por ser derogada la norma o la ley que la establecía y,
caso contrario, cuando la conducta de referencia continúa teniendo carácter
delictivo porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que considere
como delito la misma conducta. En el primer supuesto opera a favor del
indiciado, procesado o sentenciado el principio de retroactividad en su
beneficio, establecido en el párrafo inicial del artículo 14 constitucional. Así en
cuanto al ámbito de validez temporal de una ley penal de carácter
sustantivo, ésta sólo resulta aplicable para aquellos actos que se hubieren
efectuado durante su vigencia, es decir, no tiene efecto retroactivo, ya que
sólo rige en el presente y hacia el futuro, y la no retroactividad tiene como
excepción el principio de aplicación de la ley posterior más benigna,
entendiéndose por tal aquella que resulte más favorable en sus efectos. Por lo
anterior, lo que dispone el artículo transitorio mencionado al señalar que el
juzgador podrá realizar la traslación del tipo, es que éste necesariamente debe
verificar que la conducta o los hechos que anteriormente se contemplaban
como delictivos, en el Nuevo Código Penal continúan teniendo tal carácter, de
manera tal que del resultado que arroje su análisis en la traslación esté en
aptitud de pronunciarse en el sentido que corresponda según el supuesto que
se actualice, por ello la traslación del tipo y la aplicación del principio de
aplicación de la ley más benigna no debe realizarse hasta el capítulo de la
individualización judicial de la pena, sino que debe ser un estudio previo a la
acreditación del cuerpo del delito y la plena responsabilidad.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Precedentes: Amparo directo 606/2003. 30 de abril de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Roberto Lara Hernández. Secretaria: Sonia Hernández
Orozco.
Amparo directo 856/2003. 13 de junio de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Guillermo Velasco Félix. Secretaria: Paula María Luisa Cortés López.
Amparo directo 956/2003. 30 de junio de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario: José Manuel Yee
Cupido.
Amparo directo 1346/2003. 28 de agosto de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario: José Manuel Yee
Cupido.
Amparo directo 1486/2003. 28 de agosto de 2003. Unanimidad de votos.
Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario: José Manuel Yee
Cupido.”11
2.3.1. Retroactividad de la ley penal.
Un tema importante en relación a este ámbito de validez, es la llamada
“retroactividad de la ley”, o sea, en principio ninguna ley se aplicará
retroactivamente en prejuicio de persona alguna, esto es, ninguna ley puede
aplicarse respecto de un hecho ocurrido con anterioridad al momento del
nacimiento de la norma jurídica penal.
El caso contrario, o sea, la aplicación de la ley en beneficio de la persona, es
un hecho permitido por la ley, ya que el artículo 14 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos interpretado a contrario sensu, así lo
dispone. Lo expresado se confirma en el contenido del artículo 56 del Código
Penal Federal, que dice así:
“Artículo 56. Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o
medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto
en la más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté
conociendo del asunto o ejecutando la sanción, aplicará de oficio la ley más
favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al
término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se
estará a la ley más favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a
una pena entre el término mínimo y el término máximo, se estará a la
reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva
norma.”
En este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
dispuesto lo siguiente:
“Registro IUS: 210739
Localización: Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Tomo 80, Agosto de 1994, p. 53, tesis
V.2o. J/95, jurisprudencia, Penal.
Rubro: RETROACTIVIDAD DE LA LEGISLACION PENAL. EN LO QUE
FAVOREZCA AL REO DEBE APLICARSE EL DECRETO QUE REFORMA,
ADICIONA Y DEROGA DIVERSOS ARTICULOS DEL CODIGO PENAL PARA
EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMUN Y PARA TODA
LA REPUBLICA EN MATERIA DE FUERO FEDERAL VIGENTE A PARTIR
DEL PRIMERO DE FEBRERO DE 1994.
Texto: No obstante que la autoridad responsable emitió la sentencia
reclamada con anterioridad a la entrada en vigor del: "Decreto que Reforma,
Adiciona y Deroga Diversos Artículos del Código Penal para el Distrito Federal
en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero
Federal", entre otras legislaciones de carácter federal, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el día diez de enero del año en curso y con vigencia a
partir del primero de febrero del presente año, no pasa inadvertido para este
Órgano de Control Constitucional que, al encontrarse subjúdice la sentencia
dictada en el proceso penal materia del juicio de amparo que se analiza, al
sentenciado le resultan aplicables en su favor y beneficio las reglas previstas
en los artículos 14, primer párrafo, constitucional, a contrario sensu, Tercero
Transitorio del Decreto de mérito, 56 del Código Penal Federal y 553 del
Código Federal de Procedimientos Penales. La aplicación retroactiva de la ley
en beneficio de todo reo resulta ser obligatoria para las autoridades judiciales
o administrativas, en su caso, de acuerdo con la legislación penal ordinaria y
el incumplimiento de esa obligación resulta violatorio de la garantía de exacta
aplicación de la ley, consagrada en el tercer párrafo del artículo 14 de nuestra
Carta Magna, cuya violación es reparable mediante el juicio de amparo. Ello
es así, dado que es principio general de derecho penal que cuando una ley
posterior resulta más benéfica para el inculpado que aquella conforme a la
cual se siguió su proceso, debe aplicársele la más benigna en el dictado de la
sentencia correspondiente, pues tal principio implícitamente lo acoge el citado
numeral 14 constitucional, al prever que a ninguna ley se le dará efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna, lo que implica que si es en
beneficio del reo, en la referida materia penal, se debe aplicar la nueva
legislación.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.
Precedentes: Amparo directo 457/93. Dorina López Hernández. 10 de febrero
de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretario:
Ernesto Encinas Villegas.
Amparo directo 21/94. Ramiro Godínez Reyes. 24 de febrero de 1994.
Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo González. Secretario:
José Rafael Coronado Duarte.
Amparo directo 133/94. Luis Fernando Carranza Germán. 8 de abril de
1994. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo González.
Secretario: José Rafael Coronado Duarte. Amparo directo 128/94.
Francisco Javier Fausto Reyes. 14 de abril de 1994. Unanimidad de
votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Gloria Flores Huerta.
Amparo directo 214/94. Joaquín Ochoa López. 19 de mayo de 1994.
Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretario: José Luis
Hernández Ochoa.
Nota: Esta tesis también aparece en el Apéndice al Semanario Judicial de
la Federación 1917-1995, Tomo II, Materia Penal, Segunda Parte, tesis
700, pág. 444.”13
2.4 MATERIAL
Como se expresó al iniciar esta unidad, este ámbito de validez tiene que
ver con el problema de precisar desde qué momento y hasta cuándo está
vigente la norma. Hay que distinguir tres órdenes desde los que se debe de
aplicar la norma jurídica penal:
a) El orden común, el local y el ordinario.
Se le conoce como local u ordinario. Esto es así, debido a que el sistema
federal mexicano prescribe que cada entidad federativa legisla en materia
penal, es por ello que existen delitos y normas procesales de diversas
características, según el Estado donde ocurran aquellas.
Se considera que una norma penal es común, cuando su contenido no está
reservado a la federación. Por tanto, todos los delitos son comunes, menos
los que de manera expresa y por excepción tipifica la ley como federales.
b) El orden federal o excepcional.
Dentro de este nicho están comprendidos los delitos que afecta
directamente a la federación, en la primera unidad se transcribe el artículo
50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, haciéndose lo
propio con el artículo 1° de Código Penal Federal, teniéndolos por
reproducidos en esta parte.
c) El orden militar.
Se le llama también “orden castrense”, ya que regula las relaciones
derivadas de los actos de naturaleza militar, o sea, del cuerpo armando. La
legislación que hace esto ha sido denominada “Código de Justicia Militar”,
en el que se tipifican los delitos y las penas que se imponen a los miembros
del ejército.
A nivel constitucional, el fundamento de este orden está preceptuado en los
artículos 5°, 10° y 13°, este último precepto dice así:
“Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunals
especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar
más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y
estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas
contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por
ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no
pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar
estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que
corresponda.”14
De acuerdo con este ámbito de validez de las normas, estas se clasifican
de la manera siguiente:
a) Normas de Derecho Privado: Normas que regulan las relaciones de los
particulares entre si y entre estos y el Estado cuando el Estado no hace
uso del Ius Imperium.
b) Normas de Derecho Público: Normas que regulan las organización y
autoridad del Estado o regulan las relaciones entre estos y los ciudadanos.
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL DERECHO PERUANO
1. LEGISLACION PERUANA
1.1 APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL.-
La vigencia temporal de la ley penal constituye el conjunto de principios
que tratan del conflicto entre diferentes leyes penales en el
tiempo en relación con un hecho imputado. La Irretroactividad es una
garantía originada por el principio de legalidad es que la ley penal
es irretroactiva (artículo 103, segundo párrafo, CPP). La ley pena sólo es
aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia. Este
principio se refiere a la de la ley penal más gravosa, pues existe la
retroactividad de la ley penal más favorable.
a. VIGENCIA Y DEROGACIÓN:
La ley es fiel expresión del cambio dinámico que se genere en la sociedad.
Por ello, se puede afirmar que
“la ley es la expresión fragmentaria de la cultura siempre cambiante.
Algunas leyes se vuelven inoperantes por ende, dejan de cumplir
una necesidad social. La ley penal está vigente desde que es obligatoria
(artículo 109 de la CPP), hasta suderogación (artículo I,
título preliminar código civil). Promulgada la ley penal por el presidente de
la república o el presidente del congreso, ésta entra en vigencia dese el día
siguiente a su publicación en el diario oficial. El período que media entre el
final de la publicación y su entrada en vigencia se denomina vacatio legis”.
Durante este periodo la ley penal como también cualquier otra ley no puede
ser aplicada, estando vigente la ley que le antecede.
La vigencia de la ley penal concluye con la derogación que sólo es posible
por otra ley por declaración expresa de incompatibilidad entre la nueva ley
y la anterior, o cuando la materia de ésta esté íntegramente regulada por
aquella. N o pueden ser derogados por disposiciones de menor
jerarquía (Decreto Supremo, Resolución Suprema, etc.). Tampoco el de
uso de la ley puede generar su derogación.
b. IRRETROACTIVIDAD
En principio, la ley penal, sólo se aplica a aquellos hechos que se
encuentren dentro del tiempo en que ésta entró en vigencia hasta
su derogación. El concepto corresponde al (TEMPUS
REGIT ACTUM), donde se debe aplicar una ley a un hecho que ella
considere ilícito desde el momento de su vigencia. E l deber de aplicar la
ley se excluye cuando un hecho se cometió antes de su vigencia y, es
necesario hablar del principio de irretroactividad o prohibición de
retroactividad de la ley penal.
El origen del principio de la irretroactividad de la ley penal se da en la
constitución de Maryland de 1776 (artículo 14y 15) de los estados
norteamericanos y luego proclamado en la declaración de los derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1791 (artículo 8) y la constitución de 1793
(artículo 14) en Francia. Para el derecho penal Von Feverbach fue el
primero en proponer este principio. Los Fundamentos para la
irretroactividad de la ley penal son Constitucionales y penales. El
fundamento Constitucional responde a la idea de seguridad jurídica para
que los ciudadanos no puedan ser sorprendidos posteriormente con una
prohibición desconocida, o al menos desconocida en el momento
de la actuación. Este principio cumple una función garantista de impedir la
arbitrariedad por parte del estado. El fundamento penal implica que la ley
penal busca prevenir la ejecución de hechos delictivos a través de
la imposición de deberes y la amenaza con una pena.
La Irretroactividad del integro derecho material
La Prohibición de la retroactividad no sólo alcanza a disposiciones de la
parte especial del código penal sino también a disposiciones de la parte
general, pues debe tomarse en cuenta el “Integro derecho material” del que
depende la admisibilidad de la sanción.
Aplicación Temporal de la norma complementaria a leyes penales en
blanco
Se discute si el principio de irretroactividad debe aplicarse a las leyes o
disposiciones quelas complementan. El criterio que las leyes situadas fuera
del orden penal, si bien en sí mismas, por no constituir leyes penales, no
son retroactivas, son retroactivas en cuanto son parte integrante de la ley
penal. El principio de irretroactividad se aplica tanto a la ley penal en blanco
como a las leyes o disposiciones de menor jerarquía que se integran a ella.
Se puede presentar normas de complemento que se encuentran vigentes
al tiempo de la promulgación de la ley en blanco, también puede ser que la
norma de complemento sea dictada en el futuro. Ejemplo: el delito de
abuso de poder económico, art. 232 código penal de 1991 que fue
completado por una norma extrapenal de naturaleza administrativa
contenida en el artículo 19, párrafo segundo, del decreto legislativo 701 del
7 de noviembre de 1991, supuesto en el que la operatividad de la ley sólo
se produce con la promulgación de la norma complementaria.
APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
La prohibición de retroactividad a las medidas de seguridad, a primera
vista, parece evidente, ya que ellas no son respuestas del pasado, sino
aseguramiento del futuro (defensa de peligros futuros). El carácter
marcadamente preventivo especial de las medidas que son más
favorables- inspiran este criterio legal. En este sentido, el principio es la
retroactividad y la excepción la irretroactividad. S e sugiere la aplicación
de los principios de irretroactividad y de retroactividad benigna a las
medidas de seguridad.
APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS LEYES PROCESALES PENALES
Las leyes procesales penales aunque en nuestra legislación no se prevén
norma expresa, se considera que son irretroactivas, salvo que sean
favorables o que expresamente dispongan la
retroactividad. Basándonos en la teorías de las normas, que salvo en
materia de competencia, la ley procesal no es retroactiva posterior a la
comisión, ya que el objeto de las leyes procesales son los actos del
proceso, no los hechos delictivos enjuiciados. Pero no se puede separar
entre normas materiales o penales y formales o procesales, ya que
ambas se encuentran indisolublemente unidas. “Son aspectos de la misma
realidad, las normas formales sirven para la realización o efectividad de las
normas materiales”. Estas normas no se distinguen en el ámbito de la
punibilidad. La jurisprudencia anterior también aceptaba esta idea:
Jurisprudencia:
“El principio de retroactividad de la ley penal más benigna tiene jerarquía constitucional y
prima sobre cualquier otra disposición legal. La ley procesal penal también se encuentra
comprendida dentro de este principio”.
IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES PENALES
La problemática de la vigencia temporal de la ley procesal no es
pacífica. Para Maier “en materia procesal penal, es admisible que la ley se
aplique retroactivamente, según ella misma lo puede establecer, aunque
esa forma de aplicación no pueda pretender cumplir una de las principales
funciones políticas de la ley en relación con los hechos ya sucedidos”. San
Martin Castro no admite la argumentación de retroactividad, pues las
normas procesales no son normas de materia penal, “si durante el proceso
se modifican en sentido negativo las instituciones procesales que inciden
en derechos individuales, su aplicación estricta está condicionada a que no
modifiquen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior”.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional niega la retroactividad:
“en el derecho procesal, rige también la aplicación inmediata de normas en tanto el
proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Está prohibida
la aplicación retroactiva de normas no sólo por estar prohibida constitucionalmente, sino
porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesión de actos, se debe aplicar la
norma vigente al momento en que éstos se producen”.
FUNDAMENTOS PARA LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE
EJECUCIÓN PENAL
La retroactividad de las leyes de ejecución penal es una problemática
actual en el ámbito de los beneficios penitenciarios, reciente jurisprudencia
viene sosteniendo que no pueden retrotraerse por las mismas objeciones
que se le establecen a las leyes procesales.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
“En el caso de las normas de ejecución penal, específicamente en lo que a la
aplicación de determinados beneficios penitenciarios, resulta ejemplar la ley N° 27770 que
regula el otorgamiento de beneficios penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves
contra la administración pública, y que, a su juicio, por no tratarse de una ley
penal material, sus disposiciones deben de considerarse normas procedimentales,
por cuanto a través de ellas se establecen los presupuestos que fijan su ámbito de
aplicación, la prohibición de beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios
aplicables a los condenados. En suma, el problema de la ley aplicable en el tiempo a
normas como la ley N°27770 ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis
actum, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a
un procedimiento distinto de los previamente establecido en la ley, proclamado en el
inciso 3) del artículo 139 de la constitución, que vela porque la norma con la que se inició
un determinado procedimiento no sea alterado o
modificada con posterioridad por otra , de manera que cualquier modificación realizada
con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio
penitenciario, no debe aplicarse”.
FUNDAMENTOS PARA LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE
EJECUCIÓN PENALES
Las normas de ejecución penal aunque limitan derechos a los condenados
no pueden hallarse fuera de la legalidad, y si son aspectos autónomos del
derecho penal y derecho procesal penal, se dirigen a un mismo fin y actúan
siguiendo los principios constitucional es consagrado para estos cuerpos
legales, en el campo de la punibilidad. El artículo 103 de la constitución,
únicamente proscribe la retroactividad de la ley penal perjudicial. Un
principio esencial del derecho penal se cifra en adoptar la
interpretación más favorable, lo que proscribe toda concepción restringida
de la cláusula constitucional. Nuestro código de ejecución penal expresa la
retroactividad benigna a favor del reo en el artículo VIII de su título
preliminar dice:
“La retroactividad y la interpretación de este código se resuelven en lo más
favorable al interno”
APLICACIÓN TEMPORAL DE LA JURISPRUDENCIA
Con respecto a la jurisprudencia, el problema no es la irretroactividad o
retroactividad delas decisiones judiciales ya que no tienen carácter de
leyes. La modificación de una jurisprudencia o una revisión de la condena
anterior como consecuencia de un cambio o de una interpretación posterior
más favorable, no está sujeta a la prohibición de la retroactividad.
c. RETROACTIVIDAD DE LA LEY FAVORABLE
Una excepción al principio anterior es la retroactividad de la ley más
favorable o retroactividad benigna.
RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD BENIGNA.
En la retroactividad un hecho retrotrae a los efectos
de la ley vigente durante la determinación de la sentencia que es más
favorable que la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del
hecho. La retroactividad benigna se complementa con ultractividad de la
ley penal vigente al tiempo de su comisión por ser más favorable que la
nueva era.
DEFINICIÓN NORMATIVA DE RETROACTIVIDAD BENIGNA
Nuestro ordenamiento jurídico penal autoriza la aplicación retroactiva de la
ley penal favorable al reo. La constitución en el artículo 103 dice:
“la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica las consecuencias y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo”. En
el código penal art. VI “dice “la ley penal aplicable es la vigente en el
momento de la comisión del hecho punible. No obstante se aplicará la más
favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.
FUNDAMENTACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD BENIGNA
Se basa en criterios políticos criminales, el legislador decide no sancionar
una conducta o reducir su intensidad. Resulta más justo aplicar nuevas
leyes penales más favorables para el inculpado, a los hechos anteriores a
la vigencia de dicha ley, por razones humanitarias y en el principio de
necesidad de la pena. Asi resulta innecesaria la aplicación de la pena más
rigurosa de la ley derogada, este principio se constituye como un límite al
poder penal, siendo de aplicación general, de leyes penales en blanco,
tipos abiertos y, puede usarse en los procesos interpretativos.
Jurisprudencia:
“Si bien en cuanto a la aplicación de la ley en materia penal es posible la retroactividad
favorable, inspirada no sólo en razones humanitarias sino también en el principio de
necesidad de la pena, debe tenerse en cuenta que ésta sólo es posible cuando existe un
conflicto temporal entre dos leyes que reclaman su aplicación a un mismo hecho, de allí
que debe valorarse los marcos penales que se comparan, así como sus circunstancias
y condiciones.”
SUCESIÓN DE LEYES PENALES
Dada durante la actuación de un supuesto de hecho y su proceso
concurren varias leyes hipotéticamente aplicables. También se le puede
definir en términos más completos a la aplicable. También se puede definir
en términos más completos a la sustitución de determinadas normas por
otras más adecuadas con vigencia histórica de una sociedad. La sucesión
de leyes no implica una concepción puramente cronológica, si no que se le
utiliza con un contenido material centrado precisamente en la existencia de
una evolución de las concepciones dominantes sobre la necesidad de
proteger unos u otros bienes jurídicos.se
producen las siguientes situaciones:
-Una nueva ley crea un delito no establecido en una ley anterior: si los
actos que se dieron durante la vigencia de la ley anterior eran considerados
impunes, y con la nueva ley se estipulan punibles, ésta no puede aplicarse
retroactivamente.
- Una nueva ley considera lícito un hecho que en la ley anterior era
considerado ilícito: rige en este caso el principio de la retroactividad de la
ley más favorable.
-Una nueva ley modifica la penalidad de un delito: si disminuye la pena se
aplica la nueva ley pero si aumenta la pena se aplica la ley anterior por ser
más favorable.
LEY ABOLITIVA
Pueden presentarse 2 situaciones procesales en el momento de su
aplicación retroactiva: El proceso está en trámite o el proceso ha concluido
con sentencia condenatoria. Esta última hipótesis se constituye como una
excepción a la cosa juzgada. En los supuestos de cosa juzgada, es decir
en los casos de modificaciones de la ley penal dictadas después de la
sentencia, se limitara la pena conforme a la ley más favorable.
LEYES SUSTITUTIVAS POR RETROACTIVIDAD BENIGNA
Se ha establecido la siguiente doctrina legal: primera, cuando la nueva
ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción
penal objeto de condena firme, la pena impuesta con arreglo a la ley
anterior ineludiblemente debe ser sustituida; segundo la sustitución de la
pena debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancia y
factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación
judicial de la pena, lo que son inmutable. Tercera: la nueva pena a
imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y
de legalidad; cuarta: si se impuso el máximo o el mínimo legal con arregla a
la ley anterior, la nueva pena sustituida debe igualmente, imponer el
máximo o el mínimo legal respectivamente, establecida en la nueva ley;
quinto: si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley
anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la pena debe,
asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la
nueva ley; o, según el caso, una pena dentro de los parámetros dela nueva
ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda librado al tribunal
de las sustitución a cuyo efecto valorara el conjunto de factores y
circunstancias fijados en los art. 45 y 46 del código penal.
DETERMINACIÓN DE LA FAVORABILIDAD
Es recomendable precisarla en función al caso específico que se analiza,
debe valorarse cuidadosamente los diferentes marcos penales que se
comparan considerando las circunstancias y condiciones personales del
sujeto. De acuerdo al momento en que se realizó el hecho se tomarán en
cuenta las normas que se han promulgado desde dicho tiempo,
comparándose no en abstracto sino en concreto. Quizás no será dificultosa
cuando se despenaliza una conducta, se comparan los marcos temporales
de penas de la misma naturaleza pero probablemente sí lo será cuando se
confrontan consecuencias jurídicas diferentes. La determinación del juez es
importante si bien no existe una norma expresa es recomendable que tome
en cuenta la opinión del presunto responsable.
LEY PENAL INTERMEDIA
Surge cuando se da una continuidad de leyes entre las que la más
favorable no es la del momento de la comisión delictiva, ni la última ley,
sino una ley intermedia que no estuvo vigente en el momento de la
comisión delictiva ni en el de la sentencia. La ley penal intermedia más
favorable puede tener efectos retroactivos o ultractivos en el caso
específico. Nuestro código penal prevé en su artículo N°8 que declare
la aplicación ultractiva de la ley penal temporal y la ley excepcional.
LEYES PENALES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES
Van a regir un tiempo determinado, tienen fijado en su texto el tiempo
calendario de vigencia. El problema surge cuando la ley
temporal más severa deja de estar en rigor y recobra su vigencia. Si la
infracción ha de juzgarse cuando la ley temporal no esté vigente, no es
necesario aplicar una ley que sea más favorable, ya que la ley temporal
seguiría siendo efectiva, debido a que su derogación. Las leyes temporales
constituyen tan sólo una aparente excepción al principio de vigencia
retroactiva de la ley más favorable.
COMBINACIONES DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO
Es discutible que se pueda determinar la favorabilidad, se puede combinar
aspectos parciales favorables de una ley anterior y de otra posterior. Se
crearía una ley hibrida, el juez tendría funciones legislativas que no
le corresponden. El juzgador al combinar las leyes se ampara en el
principio constitucional del artículo 103 de la carta Política. Si puede
escoger el todo para favorecer al reo, podrá también tomar parte de ese
todo para combinar con la parte del otro todo en obediencia al mandato
constitucional. La interpretación integrativa es favorable al procesado,
ocurre que cuando se trata de leyes simples no se presentan mayores
dificultades para efectuar la comparación entre ellas, pero es muy diferente
cuando se confrontan leyes complejas en las que existe la posibilidad de
que el sujeto se beneficie con instituciones penales que sean tomadas de
manera íntegra para aplicarlas al caso particular. Debe tratarse de leyes
complejas divisibles que permitan aplicar lo más favorable de cada una de
ellas y posibiliten la ultra o retroactividad de la ley en conjunto; por el
contrario, las leyes complejas indivisibles no permiten tomar estos aspectos
parciales pues en este supuesto sí se estaría creando una tercera ley. Es
evidente que esta aplicación podrá hacerse atendiendo a las
particularidades de casa caso y no en abstracto, de manera que no se
afecte el principio de legalidad.
c. TIEMPO DEL HECHO DELICTIVO
MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO
Es preciso determinar el momento de comisión del delito, ya que con ello
se permitirá la identificación de la ley penal previa y también se resolverá el
problema de retroactividad e irretroactividad, ya analizados, como
otras interrogantes. En la doctrina se han planteado una serie de teorías
con respecto a este tema: de la acción, del resultado y mixta.
TEORIA DE LA ACCIÓN
El delito se comete en el momento de la acción, es decir, en el momento en
que se exterioriza la voluntad de ejecutar una determinada conducta. Se
considera acertada la teoría de la acción o comportamiento ya que es el
más adecuado por el punto de vista valorativo, el momento inicial
determina la contradicción con la norma y da lugar a la tipicidad. El Código
Penal en el artículo 9 influenciado por el código penal portugués artículo 3
de 1982 considera determinante la acción.
TEORIA DEL RESULTADO Y MIXTA
La teoría del resultado; el delito se comete en el momento en el cual se
produce la consecuencia material de la acción. Ejemplo: el delito de injuria
sólo se consuma con el conocimiento del contenido de la carta por el
destinatario.
La teoría Mixta; la comisión del delito se considera efectuado
indistintamente al tiempo dela acción o el resultado. Esta teoría concilia a
las teorías mencionadas anteriormente.
SISTEMA DIFERENCIADOR PARA LA DETERMINACIÓN DEL TIEMPO
DEL HECHO DELICTIVO
Resulta importante adoptar un sistema diferenciador o de valoración
jurídica:
Primero, en los delitos de o misivos, el momento determinante es el acto
que el sujeto estaba obligado a realizar, y no lo hace.
Segundo, en los delitos permanentes y los delitos continuados el momento
de la comisión del delito se extiende hasta la terminación del hecho.
Ambas formas se deben apreciar jurídicamente como una sola acción.
Tercero, en los delitos a distancia, donde el resultado ilícito se da en
un lugar diferente al de la ejecución, el momento del hecho es el instante
en que el agente manifiesta su voluntad.
Cuarto, en la tentativa, es el momento en el que el agente comenzó la
ejecución del delito.
Quinto, en la prescripción de la acción penal, es en el momento que se
cometió el delito o, si este fuere continuo, desde el día en que termino. Así
se evita que una prolongada ejecución haga que el delito esté ya prescrito
o pronto a estar lo.
Sexto, en la autoría mediática, es en el momento que el sujeto comienza a
utilizar al intermediario. El coautor y el cómplice, en el momento de su
aporte inicial.
1.2 APLICACIÓN ESPACIAL DE LA PENAL
Para Luis Miguel Bramont Arias Torres, señala que "la aplicación de
nuestra ley penal implica el ejercicio de nuestra soberanía, esto se justifica
en el interés primordial que tiene el Estado, y en el deber que le incumbe,
de asegurar dentro de sus fronteras, el mantenimiento del orden. Un delito
es siempre un ataque a las condiciones de existencia de la sociedad y,
aunque sus consecuencias pasen las fronteras, es la sociedad nacional la
que resulta más lesionada, y es en ella, por tanto, donde debe producirse la
reacción".
Por otro lado, Villavicencio señala que "la aplicación espacial de la ley
penal supone establecer cuál es el Estado competente para perseguir o
sancionar un hecho delictivo en función del lugar en que éste se ha
ejecutado. Se precisan dos marcos sobre los que se estudia la validez de la
ley penal en el espacio: principio de territorialidad y los casos de
extraterritorialidad (principio real, principio de personalidad, principio de
universalidad). Así, existen reglas de solución ante el conflicto de distintas
legislaciones aplicables a un hecho delictivo. Son principios que se refieren
a la aplicación del Derecho Penal del Estado en casos en los que, por el
lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la
víctima, se podría dar la posibilidad de aplicar el Derecho Penal de otro
Estado".
Bacigalupo: "La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado,
lo mismo que el resto de la legislación estatal. En consecuencia, su validez
aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se
reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía. La
validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de
principios que, en distinta medida, conforman el sistema de Derecho penal
internacional de cada legislación. En la actualidad existe a este respecto un
extendido consenso legislativo".
Al establecer el legislador el dominio de aplicación de su ley penal,
comprende ciertos casos que tienen lugar en el extranjero, y hace esto
sabiendo que los otros Estados proceden de la misma manera. No se
puede por esta razón, considerar a tales reglas como normas consagradas
a resolver conflictos espaciales de leyes represivas.
La finalidad del legislador es más bien de evitar que un acto delictuoso
permanezca impune; aun cuando por lograrlo dé lugar a conflictos positivos
con la legislación penal de otros Estados.
Las leyes penales referidas a su ámbito de aplicación limitan el ejercicio del
Poder Estatal, impidiéndole a éste que entre dentro del ámbito de otro
Estado. Por ejemplo, cuando el comportamiento delictivo realizado por un
nacional se da en el extranjero, el Perú no tiene el poder de juzgarlo; salvo
que existan circunstancias especiales, en todo caso el procedimiento a
seguís es la extradición. Nuestro ordenamiento jurídico es válido para
nuestro territorio, pero esto no impide que en ciertos casos se surja una
aplicación “ultra territorial”, la cual consiste en ampliar el alcance de
aplicación de nuestras normas a supuestos concretos que son definidos y
establecidos por la propia ley. Una aplicación estricta del principio de
territorialidad nos podría llevar, a dejar impune delitos cometidos dentro de
nuestro territorio cuando el delincuente se fugase a otro país. El Estado
que lo refugiase sostendría-en aplicación estricta del principio de
territorialidad-, que nada tiene que ver con los delitos perpetrados en otro
Estado. Pero, un Estado no puede desinteresarse por completo de lo que
ocurre fuera de su territorio, porque entonces no presentaría defensa
adecuada a los bienes jurídicos que está llamado a tutelar. Por tal razón, si
bien el principio de territorialidad tiene carácter central en el desarrollo de la
aplicación territorial, éste debe complementarse con otros principios.
a. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Fundando en la soberanía e independencia del Estado, la ley penal tiene
validez estrictamente en el territorio de la República, sobre las infracciones
cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del autor y
los partícipes, ni menos contra quienes se ha dirigido el delito. Es decir se
aplica la ley penal del lugar donde se cometió el delito.
El Territorio Lugar donde se ejerce la soberanía del Estado. Abarca el
suelo, subsuelo, dominio marítimo y espacio aéreo que lo cubre.
El Principio de pabellón o de bandera
Es una ampliación del principio de territorialidad, que se extiende la
aplicación de la ley penal a hechos punibles cometidos en naves o
aeronaves nacionales o privadas que se encuentren en altamar o espacio
aéreo, donde ningún Estado ejerza soberanía.
Ejemplos: Aeronave civil peruana, en donde los hechos, actos y delitos
se cometidos abordo en Perú se someterán a leyes peruanas. Aeronave
civil peruana, en donde los hechos, actos y delitos cometidos a bordo en el
extranjero se someterán a normas peruanas. Pero, si estos actos de una
aeronave peruana, causan un perjuicio a la seguridad o el orden público del
Estado extranjero, se someterán a normas de ese Estado Donde se puede
aplicar la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio nacional. Es
sustantiva y no procesal.
b. EXTATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
La aplicación de la ley penal puede darse a hechos delictivos ejecutados
fuera del territorio nacional. Estas excepciones del principio de aplicación
territorial se denominan principios de extraterritorialidad o ultraterritorialidad
de la ley penal. La extraterritorialidad es sustantiva y no procesal.
b.1 PRINCIPIO REAL O PROTECCIÓN DE INTERESES.
Se aplica la ley nacional a toda conducta que afecta los intereses o bienes
jurídicos del propio Estado o de sus ciudadanos, sin considerar la
nacionalidad del agente, ni el lugar donde se haya cometido. Se extiende a
los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos.
b.2 PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O DE NACIONALIDAD
La ley penal peruana se aplica a ciudadanos nacionales en el lugar donde
se encuentren que cometa una infracción en el extranjero. Se aplique la
extradición, existe doble incriminación.
Principio de personalidad activa. La ley peruana se aplica al nacional
que cometa una infracción en el extranjero. Se aplique la extradición,
existe doble incriminación.
Principio de personalidad pasiva. La ley peruana se aplica al extranjero
que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la república.
Se da la extradición, existe doble incriminación.
b.3 PRINCIPIO UNIVERSAL. (JUSTICIA MUNDIAL O JUSTICIA
UNIVERSAL
Es donde se pretende la protección de los intereses culturales, de todos los
Estados, resultando indiferente el lugar de comisión y la nacionalidad del
autor o la víctima de la infracción.
Por ejemplo: Los delitos que lesionan la humanidad que es cometido por
cualquier persona o cualquier país
b.4 EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS DE DEFENSA Y DE
PERSONALIDAD
Los principios real o de defensa y de personalidad no se aplican cuando la
acción penal se encuentra extinguida conforme a la legislación nacional
(artículo 78 del código penal) o ala extranjera. Tampoco se aplican cuando
el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o el condenado haya
cumplido la pena, o este se hallare prescrito o le hubiera cumplido
totalmente la pena.
C. LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO
El principio de la territorialidad de la ley penal supone determinar el lugar
en que se ha realizado el delito. Cuando la acción y el resultado del delito
se producen en un mismo lugar de comisión, no se presenta dificultad
para los efectos de la territorialidad.
La más importante dificultad se encuentra en los delitos a distancia que son
aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en
otro y los delitos de tránsito en los que ni la actividad inicial ni el resultado
se produce en el Perú.
La teoría de la acción o de la actividad
Considera que el lugar es el de actuación de la voluntad, donde se da
principio a Ia ejecución de la conducta. Aquí, se toma en cuenta el desvalor
de la acción y el efecto preventivo general, debido a que en dicho lugar el
agente se opone al derecho. Su fundamento se apoya en el sentido que el
resultado no permite una solución general, pues existen delitos sin
resultado (de pura actividad) además, en que la teoría fundamentada en el
resultado origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que
actúa en estado de inimputabilidad y el resultado se produce cuando
recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en el
tiempo que transcurre entre Ia acción y el resultado, y, en tercer lugar se
alude a Ias dificultades para determinar el lugar del resultado.
La teoría del resultado el lugar de comisión es donde se produce el
resultado, es decir; la lesión al bien jurídico. Encuentra su fundamento en cl
postulado de Ia misión del Derecho Penal, que es Ia protección de los
bienes jurídicos. El artículo 302 dcl Código Bustamante que acuerda «dar
preferencia al derecho dc Ia soberanía local en que el delito se haya
consumado.
La teoría de la ubicuidad el lugar de comisión es tanto el de Ia acción
como del resultado típico. EI fundamento de esta teoría reside en la unidad
que constituyen, típicamente considerado, la acción y el resultado, lo que
impediría su separación y consideración aislada. Esta regla de la
ubicuidad no resuelve el problema, sino que tiene como único objeto evitar
un conflicto negativo que conlleve impunidad. Determinar el lugar en que se
ha realizado el delito. En donde la acción y el resultado del delito se
producen en un mismo lugar de comisión, así que no hay problema para la
territorialidad.
d. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
PENAL
El Derecho Penal Internacional.- conjunto de principios y disposiciones
que regulan la aplicación espacial de la ley penal cuando una persona,
respecto de la cual un Estado reclama respuestas penales, se encuentra
en el territorio de otro Estado. Esta es una denominación impropia y podría
conducir a malentendidos, pues de lo que se trata es de normas de
Derecho Penal Internacional, por ende, es derecho nacional, no
internacional. Los instrumentos de la cooperación internacional más
conocidos son la extradición y el asilo.
El Derecho Internacional Penal.- se denomina a la legislación penal de
aplicación internacional. Busca evitar la confusión con las normas sobre
aplicación espacial de la ley penal. Este derecho está en un proceso
histórico de elaboración. El instrumento de Cooperación inter nacional
propuesto; es la entrega.
La Corte Penal Internacional en el marco de Ia Organización de la
Naciones Unidas. Su estatuto fue aprobado el 17 dc julio de 1998 se
instituye como un instrumento jurídico complejo, ya que comprende no sólo
un Código Pena! sustantivo sino también un Código de Procedimiento
penal. La Corte Penal Internacional contiene tres presupuestos
fundamentales. El primer presupuesto es la complementariedad
o subsidiaridad, es decir, Ia Corte interviene como última vía a Ia que
puede recurrir el afectado, luego de haber agotado Ias instancias internas.
El segundo presupuesto es Ia competencia inherente, es decir, luego de Ia
ratificación del estatuto por el Estado, se configura Ia capacidad de
conocimiento dc la Corte sobre los crímenes que ella tiene competencia. El
tercer presupuesto viene a ser Ia capacidad que tiene para juzgar
responsabilidad individual delos presuntos autores de los crímenes
señalados en el estatuto. La Corte, en relación a su competencia, se limita
a los crímenes más graves de gran trascendencia para Ia comunidad
internacional. En el artículo 5.1 se señala los crímenes de su competencia:
el crimen de genocidio (artículo 6), los crímenes de lesa humanidad
(artículo 7), los crímenes (le guerra (artículo 8) y el crimen de agresión
(artículo 5. 2). Los Estados que han aceptado Ia Competencia de Ia Corte
están obligados a realizar Ia adecuación de su normatividad interna
(artículo 88).
El Código Penal tipo para Latinoamérica elaborado a iniciativa del
Instituto de Ciencias Penales de Chile (inicialmente dirigido por Eduardo
Novoa Monreal) en doce reuniones plenarias, con Ia participación de
diferentes penalistas de los países latinoamericanos. Si bien es cierto que
significó un incentivo a Ia confrontación permanente de opiniones, estuvo
desconectado de la realidad legislativa y social latinoamericana y tiene
como Principal característica ideológica su marcada tendencia tecnocrática.
El Corpus Juris, en europa se ha realizado desde 1989 una serie de
propuestas por el grupo de expertos convocados por la Comisión de la ex
Comunidad Económica Europea (CEE).Entre los temas planteados
destacan las sanciones administrativas, comportamientos fraudulentos
contra el presupuesto comunitario y el espacio jurídico europeo. Una de Ias
últimas propuestas señaladas fue Ia elaboración e implementación Corpus
Juris para la protección penal de los intereses de la Unión Europea.
e. EXTRADICIÓN
La extradición es el acto o Procedimiento de la entrega de una persona,
acusada o condenada por un delito, por parte del Estado en cuyo territorio
se ha refugiado, a aquel que es competente para juzgarlo o ejecutar la
pena que le haya sido impuesta como reo presente, no consiste en una
simple expulsión del territorio, sino la entrega de la persona, con efectos
jurídicos, a un determinado estado.
La extradición es una institución de carácter procesal penal que busca dar
solución a los problemas el ámbito espacial en la aplicación de la justicia
penal y tiene relación con el derecho penal sustantivo. Esta institución
procesal pertenece al derecho internacional, pues no encontramos en
temas vinculados a las relaciones entre estados, aunque son los penalistas
los que tradicionalmente la han estudiado.
Sujetos de la extradición En la extradición participan tres Sujetos: el
Estado que exige la entrega de Ia persona acusada o condenada por u
determinado delito cometido, dentro de su soberanía, y que se halla fuera
de su jurisdicción, es decir; el Estado requirente o solicitante; el Estado al
que se le pide o exige la entrega de dicho sujeto, ya que se encuentra
dentro de su territorio, es decir; el Estado requerido; y el extraditurus o
extraditable que viene a ser la persona exigida de entrega por parte del
Estado requirente ,para que sea puesta a disposición de su soberanía, para
ser procesada o para que cumpla su sentencia.
Otras formas de cooperación internacional son el cumplimiento de
codenas (artículo 540-549, Código Procesal Penal) y las diligencias en
exterior (artículo 538-539), entre otras (artículo 511). La mantiene su
importancia conjuntamente con Ias mencionadas instituciones, ya que
permite Ia efectiva aplicación de Ia ley penal peruana en los casos en que
el supuesto infractor de la norma penal nacional se encuentre fuera del
alcance de Ia soberanía peruana.
Fundamento de Ia extradición: se orienta en el sentido que la sanción deI
delito debe ser realizada en el lugar donde fue ejecutada, es decir, en
el lugar donde ocurrió la afectación del orden jurídico y donde existen los
suficientes elementos probatorios para la realización de Ia investigación.
No es más que un mecanismo de asistencia, cooperación internacional y
del respeto a la función del poder penal, para impedir la impunidad de
delitos cometidos en territorios de otros estados, y asi intervenir en la lucha
contra el delito.
La naturaleza de la extradición tiene una doble naturaleza jurídica y
política, porque está sometida al principio de legalidad, que se expresa a
través de una serie de presupuestos o requisitos necesarios para su
realización. De acuerdo a su naturaleza política, siendo Ia extradición un
acto dc soberanía, cada Estado puede valorar si la extradición de un
supuesto delincuente es jurídicamente posible y políticamente conveniente.
e1. CLASES DE EXTRADICIÓN
La extradición Activa
. Se refiere al estado que la solicita. El estado requirente solicitante pide
formalmente la entrega del extraditurus al estado requerido que se
encuentra presente en su territorio.
La extradición Pasiva.
Es la concedida por un Estado a solicitud de otro. Es decir el estado
requerido o extraditable. El estado requerido o extraditable entrega al
extraditurus al estado que formalmente lo haya pedido.
La extradición gobernativa, judicial y mixta está en relación a la
autoridad que concede la extradición, se distinguen tres formas:
gobernativa, judicial y mixta.
La extradición gobernativa se da cuando en el procedimiento de
extradición interviene solamente los gobiernos de los 2 estados.
La extradición judicial se presenta cuando son los órganos de la
administración de
justiciade ambos Estados, los que intervienen exclusivamente en el
procedimiento de extradición.
La extradición mixta intervienen, en diferente medida, tanto los gobiernos
como los órganos de la administración de justicia de ambos estados, en el
Perú la extradición es mixta, aunque en definitiva, la decisión la adopta el
poder Ejecutivo.
Extradición de tránsito, reextradición y concurso de demandas están
en relación a la cantidad de estados que intervienen en la extradición, se
distinguen tres formas:
Extradición de transito es la autorización de paso por el territorio de un
estado diferente al requirente o requerido.
La Reextradición se presenta cuando un estado obtiene la extradición de
un sujeto y luego lo entrega a un tercer estado que también lo reclama.
El concurso de Demandas de Extradición se da cuando varios estados
reclaman a la persona para juzgarla o hacerle cumplir una condena
impuesta, en este caso se deberá acudir a las diversas previsiones del
derecho interno o de los tratados internacionales vigentes.
e2. FUENTES
Las fuentes de la extradición se rigen por los principios del
Derecho Internacional, limitados por los principios fundamentales del
Derecho Penal. Son fuentes de Ia extradición los Tratados (bilaterales o
multilaterales), Ias normas internas (artículo 109, Constitución; Libro
Sétimo, Sección H, Código Procesal Penal) en lo no previsto en aquellos.
Cuando no se han constituidos convenciones o tratados en esta materia se
accederá a Ias reglas para la extradición en Ias legislaciones internas.
Extradición y tratados internacionales En Ia actualidad, la mayoría de
los Estados están entrelazados por tratados pero no existe hasta el
momento, un tratado universal de extradición. Los esfuerzos de unificación
han tenido éxito a nivel regional Entre los países latinoamericanos,
cumplen esta función cl Código Bustamante de 1928, los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, el Convenio de Extradición (le Montevideo de
1933 y Ia Convención Interamericana de Extradición suscrita por 28 países
en Caracas, Venezuela, del 25 dc febrero de 1981. EI Perú mantiene
tratados bilaterales sobre extradición con diferentes países.
Extradición por reciprocidad nuestra legislación reconoce la extradición
por reciprocidad en ausencia de Tratado, siempre que Ia Fiscalía de la
Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informe al Poder judicial los
casos en que tal principio ha siclo invocado por el Perú y en los que
ha siclo aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de
extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho
lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptación
(artículo 513, numeral 2) La reciprocidad es una fuente determinante en la
concesión de Ia extradición. La falta de reciprocidad impide concederla.
«En el caso concreto un Estado puede solicitar Ia extradición de una
persona previo compromiso de concederla en casos análogos al Estado
requerido»
e3. REQUISITOS O PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN
Estos requisitos o principios vienen a constituir una serie de garantías que
buscan evitar extradiciones arbitrarias, respetando los derechos
fundamentales del extraditado y los intereses nacionales del Estado
requerido. La preservación de la propia soberanía y la desconfianza en la
jurisprudencia extranjera han llevado a que la extradición sólo sea pedida y
concedida bajo la observancia de determinados presupuestos.
e.3.1. EN RELACIÓN AL SUJETO
El Estado peruana solicita Ia extradición de sujetos que hayan cometido un
delito en su territorio (salvo los supuestos del artículo 2, Código penal).
El Estado peruano entrega al sujeto que haya cometido un delito en otro
Estado y se encuentra en territorio peruano como residente, turista o de
paso. El sujeto puede ser una persona procesada, acusada o condenada
corno autor o participe del delito (artículos 516 1, Código Procesal Penal).
Administración de justicia por representación en el caso que no se
entregue el agente a la autoridad competente del Estado extranjero, que
solicitó Ia extradición, se aplicará la ley penal peruana (artículo 3, Código
penal). Este es el principio de administración de justicia por representación
o llamado también principio de Ia administración de justicia penal
subsidiaria o principio de justicia supletoria (17H) y, corno vemos, tiene un
carácter solidario (corno también un fundamento solidario interestatal), por
Ia razón que al no darse la extradición se le autoriza al Estado peruano que
juzgue al autor aplicándole su ley. Este principio, viene a ser el
complemento subsidiario del poder penal de los otros Estados, llenando las
inevitables lagunas del Derecho Penal Internacional y asegurando, de ese
modo, que ningún delincuente fugitivo tenga que quedar impune en el
Estado de refugio porque falte alguno de los puntos de referencia al poder
punitivo de este último. Es necesario, para que se dé este principio, que
haya, por un lado, Ia existencia de una norma idéntica entre ambos
Estados, por ello, el derecho nacional «sirve sólo como regla de
transformación de la norma idéntica de Estados extranjeros»; y de otro
lado, el Estado requirente debe reconocer las actos de soberanía al estado
requerido, quien va a poner fin a la causa.
La nacionalidad del extraditable no es invocada corno causa para
denegar Ia extradición (artículo 5 7, numeral 3, inciso a). De esta forma,
se mantiene el criterio seguido por la Ley24710 de abandonar el principio
de Ia no entrega de los nacionales que estuvo expresamente prohibido en
Ia antigua ley de extradición de 1888 Considerarnos que, en todo caso, Ia
entrega de nacionales es facultativa pues debe tenerse en cuenta si existen
garantías de una recta impartición de justicia en el país reclamante
y sin una extradición anteriormente intentada por el Estado reclamante ante
un tercer Estado, hubiere sido rechazada por haberse considerado con
implicancias políticas (artículo 516, numeral 2). Si no se otorga la
extradición al nacional, éste deberá ser juzgado y sancionado en el Perú
(artículo 2, numeral 4, Código penal) (principio aut dedere aut punire), para
evitar Ia impunidad. Para este efecto, no existe distinción entre peruano
nato y peruano naturalizado que adopta la nacionalidad después de
cometer la infracción.
Situación Personal del Extraditable
Cuando existan serias razones para entender que Ia demanda
de extradición por un delito común ha sido presentada con el fin de
procesar o sancionar a una persona por consideraciones de raza, religión,
nacionalidad o de opiniones políticas o que la situación del extraditado se
exponga agravarse por estas razones, la extradición no debe ser acordada
(artículo 517, numeral 3, inciso a, Código procesal penal). Tampoco se
admite si el extraditurus ha sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado
o sujeto a otro derecho de gracia equivalente (artículo 517, numeral 2,
inciso b).
Indubio pro extraditurus: Ante un conflicto de ejecutorias que declaren Ia
procedencia de Ia extradición o no, procede Ia que sea más favorable para
el extraditado (indubio proextraditurus).
e. 3. 2. EN RAZÓN AL DELITO IMPUTADO
La ley peruana de extradición contiene un sistema dc numerus apertus de
delitos, es decir, no enumera los delitos susceptibles de extradición.
Pueden tratarse de delitos dolosos o imprudentes, comisivos u omisivos de
acuerdo al cuantum de pena que señala la ley (pena privativa de un año,
artículo 51 7, numeraI 1, Código procesal penal). Al admitir Ia reciprocidad,
se reconoce la posibilidad de conceder la extradición sin necesidad que
exista un delito determinado en un Tratado previo.
El principio de doble incriminación (identidad normativa) en el sentido
que la conducta sea delito tanto en el Estado requirente como en el Estado
requerido, está implícito en Ia exclusión de Ia extradición «Si
hubiere transcurrido el término de Ia prescripción del delito o de Ia pena
conforme a Ia ley nacional o del Estado requirente, siempre que no sobre
pase el término de la legislación peruana» (artículo 517, numeral 2: Inciso
c, Código procesal penal) Para Ia aplicación de este principio es importante
que el hecho delictivo este tipificado con anterioridad a su comisión en el
Estado requirente como también con anterioridad al pedido de extradición
por parte del Estado requerido; y que los hechos constituyan delito, para
ambas normas, tanto en el momento en que se consuman como en el
momento de Ia solicitud de Ia extradición, así también cuando se realiza Ia
entrega. Todo esto como consecuencia del principio de legalidad, De esta
manera, el hecho ha de ser delictivo conforme a la legislación de ambos
países, «prescindiendo dcl nomen juris que tenga en cada una de ellas lo
que parece asegurar que su tipificación no es consecuencia de una
decisión arbitraria del legislador del Estado requirente, sino que responde a
un criterio general de cultura», Para determinar la incriminación, será
necesario apreciar Ia descripción contenida en el Código Penal del país
requirente, en el Código Penal del país requerido y en el Tratado de
extradición.
Delitos fiscales y monetarios, antiguamente se excluía de la extradición a
los delitos fiscales y monetarios por considerarse que tenían
poca gravedad. Actualmente, nuestra ley excluye el delito tributario. Esto se
debe a la mayor intervención del Estado en la economía, con abandono del
principio liberal, por la trascendencia del sistema tributario y por Ia mayor
interdependencia de la economía de los diversos países, No se admite la
extradición cuando el delito fuere tributario, salvo que se cometa por una
declaración intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con el
objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito. (Artículo
51.7, numeral 2, inciso g, Código procesal penal).
Delitos excluidos de la Extradición
También se excluyen dc Ia extradición los delitos perseguibles a instancia
de parte y las faltas (artículo 517, numeral 2, inciso f). Los delitos
exclusivamente militares, contra la religión, político o conexo con él, de
prensa o de opinión (inciso e).
Delito militar y extradición
El principio de excluir la extradición de los delitos militares fue formulado
por el Instituto de Derecho Internacional reunido en Oxford en 1880. Para la
determinación del concepto de delito militar, es necesario recurrir al Código
de justicia Militar Policial (D Leg1 961) y a las sentencias del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. En la doctrina hay
unanimidad en no admitir Ia extradición para los militares, siempre y
cuando no infrinjan la legislación penal. El fundamento radica en que el
militar refugiado no genera peligro para el país requerido, «pues su acción
se circunscribe a las fronteras de su patria».
Delito Político y Extradición
Para precisar cl concepto de delito político se han elaborado teorías
objetivas y mixtas Para la objetiva, delito político es cl que atenta contra los
bienes jurídicos políticos, es decir, contra Ia organización política y
constitucional del Estado (son delitos políticos puros, v gr. rebelión,
sedición, artículos 346 y 347, Código penal) El criterio subjetivo identifica
este delito por el móvil o el fin político perseguido por el agente, aunque por
el bien jurídico lesionado se trate de un delito común (son delitos políticos
relativos, v. gr. robar armas para Ia sedición). Las teorías mixtas, que
combinan ambos criterios (son los delitos conexos, y. gr. hurtar durante la
sedición), se diferencian en extensivas y restrictivas Para Ia teoría mixta
extensiva, delito político es el que atenta contra la organización política o
constitucional del Estado y todos los que se realicen con un motivo o fin
político; la teoría mixta restrictiva entiende que delito político es el que
atenta contra la organización política o constitucional del Estado, pero
además se realiza con un fin político. Existe actualmente una tendencia al
criterio subjetivo, lo que ha influido para considerar también las
motivaciones del Estado requirente y rechazar Ia entrega en
ciertos casos. Nuestra Constitución Política (artículo 37, tercer párrafo) y el
Código Procesal Penal (artículo 517, numeral 2, inciso e) utilizan Ia frase
«delito político o conexo con él». El derecho penal peruano, en su mayoría,
ha optado por Ia calificación del delito político en base a criterios mixtos.
Supuestos no considerados como delitos políticos
La Constitución dc 1993 excluye de Ia condición de delitos políticos a los
actos de terrorismo, magnicidio (la antigua clausulo belga) y genocidio
(artículo 37 in fine). Si se tratan de crímenes de guerra contra la paz y la
humanidad, procede Ia extradición por obligarlo Ias convenciones sobre
genocidio de 1945y 1946. EI Código Procesal Penal también adopta la
tendencia a Ia depuración cuando considera que la circunstancia que la
víctima del hecho punible ejerciera funciones política, no justifica por si sola
que dicho cielito sea calificado como político; tampoco politiza el hecho que
el reclamado ejerciese funciones políticas (artículo 517, numeral 2, inciso
e). Tampoco se acuerda Ia extradición si Ia demanda motivada por una
infracción de derecho común ha sido presentada con el objeto de perseguir
o castigar a un individuo por sus opiniones políticas o la situación del sujeto
se exponga a agravarse por esta razón (artículo 517, numeral 3, inciso a).
Esta prohibición está dirigida a evitar que se conceda una extradición más
o menos disimulada de un sujeto imputado por delito político.
Pluralidad de delitos Por otro lado, cuando más de un Estado solicitara la
extradición de una persona por el mismo delito, se decidirá la preferencia,
según las siguientes circunstancias:
a) La existencia de Tratados que vinculen al Perú con el Estado requirente)
b) Las fechas de las demandas de extradición y, en especial el estado de
cada procedimiento)
c) El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de
los Estados requirentes)
d) Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir Ias pruebas
del delito;
e) El domicilio del extraditado o Ia sede de sus negocios, en la medida que
en ambos casos le permitan ejercer con mayor consistencia su derecho de
defensa, así como paralelamente el domicilio de Ia victima;
f) La nacionalidad del extraditado)
g) La gravedad del hecho delictivo en función a Ia pena conminada y
su coincidencia con la Ley nacional, en especial que no se prevea la pena
de muerte (artículo 519, numeral 1, Código procesal penal).
Si se tratara de delitos diversos, Ia preferencia será según Ias siguientes
circunstancias:
a) La mayor gravedad de los delitos, según la Ley peruana)
b) La nacionalidad del extraditado
c) La posibilidad que concedida Ia extradición a un Estado requirente éste
pueda a su vez acceder luego a Ia reextradición de Ia persona reclamada
al otro Estado (artículo 519,numeral 2).
e.3.3. EN FUNCIÓN A LAS PENAS
El Código Procesal Penal prevé diversas condiciones en relación a las
penas. Así, no se admite Ia extradición cuando hubiere transcurrido el
término de Ia prescripción de Ia pena (artículo 517, numeral 2, inciso c,
código procesal penal). Este principio de la no prescripción de la acción o
de Ia pena es obvio, «pues si Ia acción y la pena han prescrito, desaparece
el alcance investigatorio y punitivo del Estado y, por tanto, sus posibilidades
de persecución internacional».
Detención en extradición Pasiva Puede dictarse arresto provisorio en
caso de urgencia mediante simple requisición (telegráfica, telefónica,
radiográfica o electrónica, etc.)Siempre que cl Estado solicitante se
comprometa a presentar el pedido formal de extradición dentro de los
treinta días de recibida la requisición (artículo 523, numeral 2) y,si no
se formula en ese plazo, debe dejarse en libertad incondicional al
extraditurus (inciso e).
La extradición voluntaria se puede producir en cualquier estado del
procedimiento judicial, siempre que el extraditado de su consentimiento
libre y expreso a ser extraditado, dándose por concluido el procedimiento
(artículo 521, numeral 6). Consideramos que es necesaria la presencia de
su abogado defensor: Esta figura está vinculada con el principio
de especialidad.
El arresto provisorio procede cuando es solicitado por la autoridad del
país interesado o cuando Ia persona pretende ingresar al país mientras es
perseguido por la autoridad de un país limítrofe. En este arresto
puede intervenir Ia oficina local de la Organización Internacional de la
Policía criminal (OIPC) interpol.
Intervención judicial en la extradición pasiva Luego que el juez tome su
declaración, citara a una audiencia pública en un terminó no mayor de
quince días (artículo 521, numeral 3). El juez puede dejarlo en libertad,
provisional si transcurriesen los plazos procesales del tratado o de Ia
Ley justificatorios de Ia demanda de extradición, o si el extraditado reuniese
las condiciones procesales para esa medida, reteniendo su pasaporte y
oficiando para impedir su salida fuera país (artículo 523, numeral 9, Código
procesal penal) Luego de la audiencia, el juez elevará lo actuado a la Sala
Penal (le la Corte Suprema (artículo 521, numeral 3). Luego de
una audiencia, la Sala Plena emitirá una resolución consultiva en el pIazo
de 5 días, y lo remitirá al ministerio de justicia (artículo 521, numeral 4) El
Consejo de Ministros a través de una resolución
‘suprema podrá concederla extradición o denegarla, comunicando a la
Fiscalía de la Nación y al Estado requirente (artículo 522, numeral 1).
Debido proceso y extradición En general, para conceder Ia extradición
pasiva Ia autoridad tomará en cuenta si existen garantías de una recta
administración de justicia en el país reclamante y si una extradición
anteriormente intentada por el Estado reclamante, ante un tercer Estado
hubiere sido rechazada por considerarla con implicancias políticas.
e.5 2. EN EXTRADICIÓN ACTIVA
En Ia extradición activa, el Poder Ejecutivo a instancia de la Sala Penal de
la Corte Supremas podrá requerir Ia extradición de un procesado, acusado
o condenado al Estado en que dicha persona se encuentra, siempre que lo
permitan los tratados o, en reciprocidad, Ia ley del Estado requerido (art.
525 numeral 1 Código Procesal Penal). Será el juez de la investigación
preparatoria o el juez penal. Según el caso, quien de oficio o a solicitud de
parte, deberá pronunciarse al respecto. La resolución de requerimiento o
de extradición activa deberá precisar los hechos objetos de imputación la
calificación legal, Ia conminación penal, los fundamentos que acreditan Ia
realidad de los hechos y la vinculación del imputado a los mismos como
autor o participe y, en su caso, Ia declaración de ausencia o contumacia,
así como Ia orden de detención con fines de extradición(artículo 525
numeral 2) Luego eleva el cuaderno a la Sala Penal de la Corte Suprema
para que, si lo considera procedente, emita una resolución consultiva
favorable, y luego remita el cuaderno al Ministro de justicia para
que el gobierno se pronuncie mediante Resolución Suprema (art. 526
numerales 1—3). El Poder Ejecutivo no está obligado a acceder al pedido
de extradición activa que formula la Corte Suprema (numeral 4). La
presentación de la extradición corresponde a la Fiscalía de Ia Nación con el
concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores (numeral 4 in fine).
f. LA ENTREGA
EI Estatuto de Roma prevé a Ia institución de Ia Entrega como una de Ias
formas por la que una persona requerida debe presentarse ante la Corte
Penal Internacional.
El Código Procesal Penal establece el procedimiento para esta institución.
Así, Ia Corte Penal Internacional podrá enviar una solicitud de detención
(artículo 91 del Estatuto de la Corte) y entrega de una persona a todo
Estado en cuyo territorio pueda encontrar se aquella y solicitar la
cooperación de ese Estado. Una vez que Ia Fiscalía de la Nación reciba Ia
solicitud de detención y entrega, remitirá las actuaciones al juez (de
investigación preliminar) del lugar donde se encuentre el requerido, con
conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema (numeral primero
artículo 557, Código procesal penal) El juez inmediatamente, expedirá
mandato de detención (numeral segundo artículo 557, in fine)En realidad,
no existe fundamento Para rechazar Ia entrega de una persona a la Corte,
dado el interés de todos los Estados en eliminar Ia comisión de los graves
crímenes de competencia de este organismo. En este sentido, la entrega
opera en relación a toda persona que se encuentre en territorio del estado
al cual se presenta la respectiva solicitud.
Diferencia entre entrega y extradición, La nueva institución de la
entrega es diferente a la extradición de personas. En efecto, «mientras en
la extradición se pone a una persona a disposición de los órganos
jurisdiccionales de un Estado extranjero, lo cual marca Ia pauta de una
relación Estado-Estado y de las consecuencias políticas que tal situación
origina, en Ia entrega se pone a una persona a disposición de un órgano
internacional al que un Estado le ha reconocido jurisdicción. Esto se
aprecia en mayor medida en Ia legislación interna de los países de Ia
región respecto de la extradición, en donde Ia decisión necesita pasar por
el filtro de Ia «jurisdicción nacional» que evalúe Ia situación de Ia persona,
antes del pronunciamiento de un órgano político. En este sentido, al
reconocerse Ia jurisdicción internacional de Ia Corte, esto no habría sido
necesario. Sin embargo, el Código Procesal Penal de 2004, cuando se
refiere a Ia Cooperación con Ia Corte Penal Internacional regula Ia
intervención jurisdiccional (artículo 557). Por otro lado, hay que precisar
que Ia demanda de extradición en trámite quedará pendiente hasta Ia
decisión sobre Ia solicitud de entrega. La solicitud de entrega prevalecerá
sobre Ia demanda de extradición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
90 del Estatuto de Ia Corte Penal Internacional. (Artículo 561, Código
procesal penal).
Procedimiento para la entrega Producida Ia detención y puesto el
extraditado a disposición judicial por la oficina local de la Interpol, el juez le
tomará declaración, informándole previamente de los motivos de Ia
detención y de los detalles de Ia solicitud de entrega, entregándole copia
de la misma. Luego, el juzgador en un plazo no mayor de quince días,
Citará a una audiencia pública. La audiencia se inicia Con Ia precisión de
Ias causales de entrega, el detalle del contenido de Ia solicitud de entrega y
Ia glosa de documentos y elementos de prueba que deben acompañarse al
efecto. El expediente se elevará inmediatamente a Ia Sala Penal de Ia
Corte Suprema, con conocimiento de Ia Fiscalía de la Nación (numeral
cuarto, artículo 557, Código Procesal Penal). La Sala Penal dela Corte
Suprema, previo traslado de las actuaciones elevadas por el juez al Fiscal
Supremo y a los demás participantes apersonados, convocará la audiencia
de entrega. La Corte Suprema emitirá resolución consultiva en el plazo de
cinco días. Notificada la resolución y vencido el plazo de tres días se
remitirá inmediatamente al Ministerio de Justicia (numeralquinto1 artículo
557). La decisión sobre Ia entrega será mediante Resolución Suprema. Si
Ia resolución consultiva dc la Corte Suprema es por Ia denegación de Ia
entrega, así lo declarará el Poder Ejecutivo. En caso contrario, este poder
puede dictar Ia decisión que corresponda Si ésta es denegatoria de Ia
entrega, la Fiscalía de la Nación comunicará el hecho a Ia INTERPOL
(numeral primero, artículo 558) La detención, en ningún caso, puede
exceder de noventa días Por otro lado, en todos los casos,
deberán observarse los derechos del detenido en el marco de las normas
Internas y Ias normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
g. EI ASILO
El asilo es una institución jurídica internacional de protección que un
determinado Estado concede a una persona que es objeto de persecución
por razones políticas e ideológicas. Viene a ser la contrafigura de Ia
extradición, ya que la protección dcl Estado asilante se plasmará con la
denegación de extradición, que solicita el Estado que Persigue al
delincuente político.
El Fundamento de esta institución radica en Ia expresión humanitaria y
solidaria de los estados frente a personas que no gozan del respeto y la
libertad políticas en su país de origen. «Entraña pues la admisión de una
diferencia política básica. Si esa diferencia se suprime el fundamento del
derecho de asilo se diluye a la vez»
Son fuentes del asilo los tratados internacionales. Podernos señalar,
entre otras fuentes, también a Ias legislaciones internas de cada país y en
el caso peruano es Ia ley 27840 del12 de octubre del 2002. No es
aceptable como fuente deI asilo la reciprocidad debido a su carácter
humanitario (artículo 3, Convención de Montevideo 1933; artículo 20
Convención dc Canicas dc 1954) En Ia Ley 27840 se
resalta que ante cualquier duda en Ia interpretación dc alguna norma sobre
esta materia, primará Ia posición más favorable al que solicita el asilo (in
dubio pro asylum) (artículo 3, numeral 1).
g.1. LAS CLASES DE ASILO
Existen tres clases de asilo: religioso o eclesiástico, territorial o de refugio y
diplomático o político. El asilo religioso tiene un antecedente
histórico pero ha entrado en des uso. El asilo territorial viene a ser la
protección que el Estado otorga al perseguido político dentro de su territorio
(articuló 4, Ley 27840). EI asilo diplomático es cl que se otorga en sede
diplomática a una persona perseguida política (artículo 4, Ley 27840).
g. 2. Aspectos procesales
El derecho de asilo sólo se concede a las personas víctimas de
persecuciones políticas no a quienes hayan
cometido delitos comunes, contra la paz, terrorismo, crímenes de guerra o
delitos de lesa humanidad definidos en los instrumentos internacionales
(artículo 6, Ley278 10) Dichas personas tienen derecho al asilo sin ningún
tipo de discriminación (artículo3, numeral 5 y artículo 15, Ley 27840). Se
requiere además que Ia solicitud de asilo se dé por casos de urgencia y por
el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra
manera a salvo (artículo 2, primera disposición, Convención de la Habana
dc1928; artículo 5 Convención de Caracas de 1954). Ninguna persona
solicitante de asilo estará sujeta a medidas que le obliguen a retornar al
territorio donde su vida, integridad física o su libertad se encuentren en
peligro (artículo 3, numeral 3, Ley 27840). EI Ministerio de Relaciones
Exteriores concede al residente asilado una visación (art. 44, ley (ley de
extranjería) que tendrá una duración de un año prorrogable
anualmente (artículo47). El Estado que concede el asilo, será el que
califique si el delito, que es objeto de persecución, tiene carácter político. EI
Estado peruano acepta Ia calificación de asilado que otorga el gobierno
asilante (artículo 36, Constitución política). Si el Estado asilante pide la
salida del asilado fuera del Estado territorial, éste último debe dar las
garantías necesarias y el correspondiente salvoconducto, salvo caso de
fuerza mayor (artículo 12, Convención de Caracas dc 1954). El Estado
asilante podrá desembarcar al asilado en otro punto distinto del Estado
territorial, pero no en un lugar próximo a él, salvo por necesidad de
transporte (artículo 16, iDEM). Nuestra Constitución Política es clara
en este aspecto ya que señala que en caso de expulsión, no se entrega al
asilado al país cuyo gobierno lo persigue (artículo 36). Concedido el asilo,
el Estado asilante asume la obligación de garantizar la inviolabilidad
personal del asilado. Le proporciona un ambiente adecuado para que
pueda subsistir y desarrollarse como un ser humano al igual que los demás
ciudadanos. Durante el periodo del asilo, los asilados deberán de respetar
la Constitución Política y las leyes de la República, y no podrán intervenir
en asuntos políticos o de otra índole que comprometan la seguridad
nacional, las relaciones o los intereses del estado peruano (artículo
11, ley 27840).
Cese del asilo el fin de la calidad de asilado o el término del trámite para
su concesión son: cesa la situación que lo produjo; el asilado retorna a su
país de origen; el asilado se naturaliza peruano (de acuerdo al artículo 27
de la ley 27840); el asilado adquiere por cualquier medio la nacionalidad de
un tercer Estado, el asilado abandona sin autorización o de manera
definitiva el territorio nacional, el asilado realiza actos que implican la
perdida de la condición de asilado; y cuando los convenios o la costumbre
internacional dispongan la conclusión del asilo(artículo 9, ley 27840).
1.3 LEY PENAL EN RELACIÓN A LAS PERSONAS
a) INVIOLABILIDAD
La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada. Entre
las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los
congresistas: ellos no son responsables ante autoridad ni órgano
jurisprudencial alguno por los votos u opinión que emiten en ejercicio de
sus funciones. Esta inviolabilidad es permanente, es decir, se mantiene
incluso concluido el mandato del congresista.
Podemos decir entonces que la inviolabilidad Evita el castigo de
determinadas personas por delitos cometidos en ejercicio de su función.
b) INMUNIDAD
La persona que cuenta con este privilegio no puede ser perseguida
penalmente mientras dure su cargo. En la inviolabilidad que excluye la
aplicación de una pena, en la inmunidad no se excluye la punibilidad
material del hecho sino que solo se establecen obstáculos procesales en el
enjuiciamiento de determinados sujetos, dejando la posibilidad de final de
aplicar la pena. La finalidad de estos reside en que exista utilización
política del enjuiciamiento de ciertos individuos por razón de sus funciones,
con fines y consecuencias extrajudiciales. Por tal motivo es que la
inmunidad no es permanente ya que esta determinada su mantenimiento
por la constitución.
c) ANTEJUICIO
Es un procedimiento especial que constituye básicamente una condición de
procesabilidad, pues determina el ejercicio de la acción penal en los casos
de delitos que afectan a ciertas autoridades a quienes se les imputa su
comisión; presenta un carácter especial que privilegia a funcionarios
taxativamente, pues se requiere que exista una determinada autorización o
permiso, por parte de ciertas autoridades o cuerpos institucionales previo al
ejercicio de la acción penal.
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD
La ley penal peruana se aplica a todos los habitantes de la República,
nacionales o extranjeros. Este principio de igualdad está prevista en la
constitución. En el artículo 2, inc. 2, de esta ultima se establece como
derecho fundamental el derecho de la igualdad ante la ley. Además se
precisa: nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
índole: “pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza
de las cosas, pero no por diferencia de las personas”.
Sin embargo nuestro derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no
sean objeto de persecución penal, no obstante ser autores de delitos. Se
trata de una impunidad en razón de la función y no una verdadera
inmunidad.
Bramont Arias dice que “el principio de que ahora nos ocupemos sólo
requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos que de los que se concede a otros, en idénticas circunstancias, esto
es que todo los habitantes sean tratados del mismo modo, siempre que se
encuentren en iguales circunstancias y condiciones”.
2. PRIVILEGIOS PENALES ESTABLECIDOS EN EL DERECHO
PUBLICO INTERNO:
Hay algunas excepciones de las cuales son consideradas con frecuencia
como simples restricciones al derecho penal internacional.
Así se extraen del dominio de aplicación de la ley penal común a algunas
personas (menor de 18 años, diplomáticos, funcionarios), o se le somete a
reglas especiales (adolescentes, militares).
2.1. CONGRESISTAS: Inviolabilidad, inmunidad y ante juicio.
Esta inviolabilidad está disponible para que puedan ejercer en libertad y
tranquilidad sus funciones. Así no ser objeto de medidas de coerción
directas; por ejemplo detenidos o sometidos a procesos como cualquier
otra persona (art. 98, pf.2, const.). Sin embargo esto no significa que los
actos cometidos por estos no sean infracciones. La inmunidad es un
obstáculo de orden procesal; pues no pueden ser procesados ni presos sin
autorización del congreso o de su comisión permanente, desde su elección
hasta un mes posterior al cese en sus funciones, excepto flagrante delito.
2.2. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA: Inmunidad, antejuicio
este carece de inviolabilidad, quien sólo puede ser acusado durante su
periodo, por traición a la patria, por impedir las elecciones presidenciales,
parlamentarias, regionales o municipales; la acusación constitucional, ante
el congreso, corresponde a la comisión permanente (artículo 99,
Constitución Política), y deberá ser sometida a antejuicio (artículo 100,
Constitución Política) en el caso de otros delitos cometidos durante el
periodo presidencial, quedará expedita la acción luego de concluido dicho
lapso.
2.3. MINISTRO DE ESTADO
Los miembros de estado solo gozan del privilegio procesal de antejuicio
(art. 99 const.), puesto que el art. 128, pf. 1, declara que “son
individualmente responsable de sus actos presidenciales que refrendan”. Y
en el pf. 2.
2.4. VOCALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA
Los art. 99 y 100 de la const. Estatuyen el privilegio del antejuicio por las
infracciones que cometan contra la constitución y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en estas.
2.5. FISCAL DE LA NACIÓN Y FISCALES SUPREMOS
De acuerdo al penúltimo párrafo del artículo 158 de la constitución, los
miembros del ministerio público tienen las mismas prerrogativas que los
integrantes del poder judicial en sus respectivas categorías, en
consecuencia, el fiscal de la nación y los fiscales supremos se benefician
del privilegio del antejuicio, regulados en el art. 99 y 100 de la carta política.
2.6. MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Gozan de la misma inmunidad que los congresistas, así mismo goza de
inviolabilidad. Además, se dispone que no puedan ser detenidos ni
procesados sin autorización del pleno del tribunal, salvo flagrante delito. En
caso de infracción a la constitución, sólo serán procesados previo
antejuicio, iniciado mediante acusación constitucional.
2.7. DEFENSOR DEL PUEBLO
Su función es defender los derechos constitucionales y fundamentales de
la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes
de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos de la
ciudadanía (art. 162 const.) su representante el defensor del pueblo,
elegido y removido por el congreso con el voto de los dos tercios del
numero legal del total de congresista.
3.- EXENCIONES PENALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
3.1. JEFES DE ESTADO EXTRANJEROS
Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el Perú son la
máxima representación de su país y explica la exención a las leyes
nacionales. No interesa la designación o titulo que a ese jefe de estado
corresponda: monarquía, presidente de la república o jefe de estado.
En el art. 297 del Código Bustamante proclama “exentos de las leyes
penales de cada Estado contratante de los Jefes de otros Estados, que se
encuentren en su territorio”. Este privilegio se extiende a la comitiva del
Jefe del estado extranjero y a los miembros de su familia, pero solo en el
caso de que le acompañen (art. 7 del Tratado de Montevideo de 1940).
De esta manera, se consagra la inviolabilidad de los jefes de estado,
representantes oficiales de la soberanía de sus propios estados. Su
sometimiento a las leyes extranjeras no estaría acorde con los intereses del
estado que representan.
Sin embargo, este privilegio no significa impunidad, en razón a que queden
sujetos a lo estatuido en la legislación de su propio país.
3.2. LOS REPRESENTANTES DIPLOMÁTICOS DE UN PAÍS
EXTRANJERO
Son representantes de su país y requieren de más amplia independencia
frente al estado ante el cual se hayan acreditado, para el mejor logro de las
funciones encomendadas. La regla comprende a los embajadores,
ministros plenipotenciarios o encargados de negocios, secretarios de
misión, agregados o miembros de familia del representante diplomático.
El art. 298 del Código de Bustamante declara exento del alcance de las
leyes penales a “los representantes diplomáticos de los estados
contratantes de cada uno de los demás, así como a sus empleados
extranjeros y a las personas de la familia de los primeros que vienen en sus
compañías.”
Los representantes consulares no están comprendidos en la exención
señalada, porque ellos desempeñan funciones comerciales y
administrativas y no tienen la representación pública del Estado extranjero.
El Código Penal peruano prevé sanción para la violación de estas
inmunidades (art. 335)
3.3. FUERZAS ARMADAS EXTRANJERAS
Puede ocurrir que el estado autorice el tránsito o el acompañamiento
dentro del país a fuerzas armadas extranjeras. El art. 299 del Código
Bustamante establece, en el supuesto caso en que un estado contratante
haya autorizado la ocupación temporal parcial de su territorio, que tal
estado no perseguirá ni aplicara las leyes penales a los autores de delitos
cometidos en el perímetro de las operaciones militares.
Igualmente, el art. 7 segundo párrafo del Tratado de Montevideo de 1940
declara la vigencia de los principios del derecho internacional para
“miembros de un cuerpo de ejército, cuando el delito haya sido cometido en
el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército”.
4.- DERECHO PENAL DE MENORES
En el Código de los Niños y Adolescentes se trata de regular todo referente
a los menores, comprendidas las cuestiones de derecho penal. De esta
manera, han sido derogadas o modificadas las disposiciones sobre
menores contenidas en el código penal. Sin embargo se han mantenido la
debida concordancia entre ambas leyes. Es notable, por ejemplo, el hecho
de que el mencionado código de menores que contradiga el criterio básico
consistente en rechazar toda regla fundada en el denominado derecho
penal de autor.
En el Código de Niños y Adolescentes, desde el titulo, se dirige entre niños
y adolescentes. El criterio utilizado para efectuar una unificación es
bastante confuso respecto al derecho penal, pues, resulta más apropiado
para el carácter general del mismo código, el que emprende, por ejemplo,
tanto el aspecto civil como el represivo.
En el primer párrafo del Art. I del título preliminar, se determinan dos
categorías de menores. Se considera, “niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los dieciocho años de edad”. Esta edad límite
corresponde a la minoría penal estatuida en el art. 20 inc. 2 del código
penal.
Según los art. IV y 184 del Código de los Niños y Adolescentes, en “caso
de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección”.
La consecuencia absurda y no pensada es que se abre la posibilidad de
aplicar estas medidas a partir de la concepción del nuevo ser y que
también se comprendan, como posibles agentes de comportamientos
penales al embrión y al feto, incluidos en la definición de niño. Los niños
están del todo fuera del derecho penal.
En cuanto a los adolescentes, con falta de técnica legislativa, se ha
considerado necesario de definir al “adolescente infractor de la ley penal”
(fórmula correspondiente a la denominación del capítulo III, libro cuarto,
título II del Código de los Niños y Adolescentes). En el art. 183 de este
código se dispone que se considere como tal a “aquel cuya responsabilidad
ha sido determinada como autor o participe de un hecho punible como
delito o falta en la ley penal. Si se suprime esta disposición la ley penal”. De
conformidad con los art. IV y 217 del Código de los Niños y Adolescentes, a
los adolescentes también son excluidos del ámbito del derecho penal
común. Sin embargo, si se leen con cuidado las disposiciones que les
conciernen son sujetos de un derecho penal especial bastante represivo.
La delimitación genérica de las categorías de niños y adolescentes en el
art.1 del código correspondiente tiene también efectos indeseados respecto
a la parte especial del código penal. Así, al disponerse en el párrafo,
segundo, in initio, del art. I que el “estado protege al concebido para todo lo
que le favorece” y, en el art. II, que el “niño y el adolescente son sujetos de
derechos, libertades y de protección específica”, al mismo tiempo que, en
el artículo 1, se estatuye que “el niño y el adolescente tienen derecho a la
vida desde el momento de la concepción”, cabe preguntar si es aun
coherente distinguir entre aborto y homicidio, puesto que se está
considerando que el embrión es una persona y, por tanto, victima según lo
previsto en el art. 106 del Código Penal.
La regulación de las medidas carece de técnica legislativa, en cuanto están
establecidas junto a las aplicables a los niños o adolescentes en “presunto
estado de abandono” (art. 243). En primer lugar, se indican las medidas
socioeducativas correspondientes a los adolescentes (art. 229) y luego las
medidas de protección aplicables a los mismos (art. 242). Si bien se afirma
que están sobre todo destinadas a la protección de menores y adecuadas a
su personalidad, en varios casos su aspecto punitivo no puede ser ocultado
por la simple terminología utilizada. Por ejemplo, el hecho de designar una
de las sanciones con la expresión “libertad restringida” (art. 234) es solo un
eufeminismo ya que consiste en “la asistencia y participación diría y
obligatoria del adolescente en el servicio de orientación al adolescente”
para sujetarse al “programa de libertad restringida, tendente a su
orientación, educación y reinserción”, por “un término máximo de doce
meses.
Lo mismo se puede decir en relación con la medida de “internación en un
establecimiento para tratamiento”, la que está definida, en el art. 235, como
2 una medida privativa de libertad”, que se “aplicará como último recurso
por el periodo mínimo necesario, el cual no excederá de tres años”. Esta
medida ha sido prevista para los casos de “un acto infractor doloso, que se
encuentra tipificado en el código penal y cuya pena sea mayor de cuatro
años” (art. 237, literal a, de “reiteración en la perpetración de otra
infracciones graves” (art. 237, literal b) y de incumplimiento injustificado y
reiterado de la medida socio-educativa impuesta” (art. 237, literal c).
Tratándose de adolescentes entre 12 y 18 años que cometan el
denominado “pandillaje pernicioso” (art.193 a 199), la internación, según
las circunstancias, puede durar hasta 6 años (art. 195) y ha suido prevista
para diversos hechos.
Las circunstancias de reiteración en la comisión de infracciones graves y
en el incumplimiento injustificado de medidas socioeducativas, constituyen
violaciones flagrantes de los principios del derecho penal liberal y su
carácter represivo supera al del derecho penal de adultos.
En este, se excluye no solo la reiteración, sino también la reincidencia
como circunstancia gravemente. Tampoco se considera como delito el no
sometimiento a la ejecución de una pena o medida de seguridad, como
prácticamente lo hace el Código de los Niños y Adolescentes.
Atención particular y condena firme merece la regulación del denominado
“pandillaje pernicioso” (art. 193 a 199). La definición de este “pandillaje”
contradice el principio de legalidad. En el art. 193 se estatuye que “se
considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes actuantes para
agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la
vida de las personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de
las personas, dañar bienes públicos o privados utilizando armas de fuego,
armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o
bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas”. La ambigüedad de
redacción permite comprender que basta que los agentes considerados
constituyan, aun de modo ocasional, una pandilla y cometan actos
tendientes a (elemento subjetivo del tipo legal) realizar uno de los
comportamientos enumerados, sin que sea necesario que lo consuman
realmente. La medida prevista para esta figura delictiva básica es la de
internación no mayor de tres años y, en el caso agravado del art. 195, de
hasta 6 años. De acuerdo con el art. 235, “la internación es una medida
privativa de libertad”; por tanto, no difiere de una pena privativa de la
libertad por más que se la llame medida socio-curativa.
La trapacería legislativa es doble. Por un lado, se nota al ocultar la
represión presentándola como medida de protección y tratamiento y, por
otro, al pasar de contrabando una figura delictiva que está muy vinculada a
actividades subversivas y desvirtuar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley Nº
26447, que dejó sin efecto la disminución a 14 años del límite de la
capacidad penal, fijado en 18 años en el art. 20 inc. 2, del código penal. Se
trata de un acto de politiquería criminal criolla, encubierta en un discurso de
política criminal tuitiva. Este proceder muestra falta de ética, además de la
ignorancia y desconocimiento de técnica legislativa, de quienes
favorecieron este tipo de disposiciones.
CONCLUSIONES
EN LO TEMPORAL
La irretroactividad no es aplicable en un Estado democrático de
Derecho, ya que la ley rige hacia adelante, a posteriori, la irretroactividad
solo es aceptada en la rama del derecho penal siempre y cuando
favorezca al reo o al procesado, cuando se aplica dicha ley, a un hecho
delictivo antes de la entrada en vigencia de la ley, pero que le sea
favorable al autor del hecho punible.
Las leyes temporales son las aquellas dictadas en forma limitada,
porque tienen un límite de vigencia, en dicha prescripción señala
taxativamente cuando culmina su vigencia, queda sin efecto. Las leyes
excepcionales se dictan exclusivamente para casos especiales que
cuando quedan sin efecto, pierde sentido la vigencia del texto legal,
como las catástrofes, guerras, epidemias, etc.
Las leyes excepcionales y temporales aplicación ultractiva, no son
retroactivas porque las sanciones que imponen ambas clases de leyes
son siempre más graves que la ley penal ordinaria.
EN EL ESPACIO
La actuación de las leyes penales respecto a su aplicación espacial está
sujeta a los principio de territorialidad, principio de pabellón o bandera,
principio de ubicuidad, estos principios contribuyen o determinan que la
aplicación espacial sea de forma correcta, también está la extradición para
los delitos cometidos fuera de nuestro territorio consiste en la entrega de un
delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado el
presunto delincuente a aquel otro Estado que es competente para juzgarle o
para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta.
Llegamos a la conclusión que si existe una aplicación coherente en los
principio de territorialidad, principio de pabellón o bandera, principio de
ubicuidad aplicados en la ley espacial ya que hay hechos que se cometen
en otros países que son penados mediante esta ley y para ello existen estos
principios en los cuales se basa en un castigo para aquellos que cometen
estos delitos que son de nuestra nacionalidad en otros países.
Este trabajo ha contribuido a nuestro aprendizaje que era uno de nuestros
objetivos principales, ya que al adquirir conocimientos sobre la aplicación de
la ley penal en el espacio ayudará a que la ley sea aplicada correctamente,
sin la violación de ningún Derecho.
Con la existencia del derecho comparado nos ha permitido llegar a una
determinante conclusión de cómo se desarrolla la legislación penal en
diferentes países de América , observando ciertos criterios que diferentes
legislaciones aplican en la comisión de cualquier delitos cometido y a la vez
el respeto que se preserva de acuerdo a tratados internacionales en los se
encuentran adheridos .
Las legislaciones en base al derecho penal generalmente todas consideran
que el principio de territorialidad tiene prioridad sobre diversos criterios se
respetan y prevalecen con relevancia en la aplicación de la ley penal , es
posible mencionar que los diversos ordenamientos jurídicos están ligados al
principio de soberanía que garantiza la intangibilidad y respeto a la
autonomía de cada país , asi también manteniendo un orden político ,
orden represivo en caso ocurra la alteración y perturbación de la
tranquilidad pública , es asi mencionar que el PERÚ y otras legislaciones
internacionales están obligados a reprimir conforme a tratados
internacionales porue la ley penal de estos estados tiene validez universal.
EN LO PERSONAL
El derecho internacional establece ciertas excepciones al principio de
igualdad ante la ley penal, en el sentido de garantía a la función y no de
privilegio personal, porque no permanecen cuando el jefe de estado o
representante diplomático cesan en el cargo que desempeñan. en todos
ellos se perfila el concepto de inviolabilidad, privilegio que prevé una
serie de garantías que se resumen en el respeto que se debe a la
independencia y al secreto de una soberanía externa y de sus
representantes, y no ya de una aplicación del principio de
extraterritorialidad, como erróneamente se había creído. Tampoco son
excepciones absolutas, porque si bien esos funcionarios quedan exentos
de las leyes del territorio en que se encuentran, pueden tener
responsabilidad penal exigible a sus leyes patrias.
En el derecho penal de menores tenemos al código del niño y
adolescente en cual hacen una marcada diferencia entre niño y
adolescente, que tipifican que los menores no pueden recibir una pena
en el caso de que cometan delitos, ellos solo se le dan sanciones,
porque también en el código penal lo consideran como faltas.