antijuridicidad civil la ley

7/25/2019 Antijuridicidad Civil La Ley

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TOMO LA LEY 2013-EAO LXXVII N 161 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

El Proyecto consagra una antijuri-dicidad objetiva y material. El artculo1717 dice que es antijurdica cualquieraccin u omisin que causa dao, conlo que para que se configure estepresupuesto basta con que se viole eldeber general de no daar a otro. Esdecir que el ilcito civil es atpico,porque no es necesario que la leydescriba en cada caso con detalle laconducta prohibida.

I. Introduccin

Tal vez en ningn otro sector del derechode daos se han producido en las ltimasdcadas cambios tan trascendentes comoen la teora de la antijuridicidad. De la con-cepcin decimonnica, basada en una anti-juridicidad f ormal (necesidad d e qu e hayauna prohibicin legal en cada caso concre-to) y subjetiva (nicamente hay acto ilci-to si media culpa o dolo) se pas, al cabo deuna paulatina evolucin, a otra totalmen-te inversa, que la concibe como material yobjetiva. A su vez, la constatacin cada vezms evidente de que existen casos de res-ponsabilidad por actos lcitos llev a un re-planteo de la ilicitud como presupuesto sinequa nonde la responsabilidad civil.

Toda esta evolucin, como es sabido, seprodujo en nuestro pas de espaldas al C-

digo Civil. Los textos originales de VlezSarsfield, que exigen culpabilidad y tipici-dad (arts. 1066 y 1067), siguen formalmentevigentes, pero han si do sup erad os por unainterpretacin que hace prevalecer el prin-cipio alterum non laederecomo eje del siste-ma, a partir del texto constitucional (art. 19,Constitucin Nacional). A su vez, el Cdi-

go Civil no trata sistemticamente acercade las causas de justificacin, ni concibe laresponsabilidad por actos lcitos (aunquela doctrina, sobre la base de una relecturade algunos de sus textos, pueda descubrirciertas normas que se interpretan hoy enda como consagrando casos particularesde aplicacin de esas dos categoras).

Estas constataciones resultan suficientespara demostrar la imperiosa necesidad deuna reforma en esta materia que ponga or-den en un tema tan trascendente y adaptela letra de la ley a las necesidades que ac-tualmente plantea el derecho de daos. Eneste sentido cobra relevancia el estudio dela normativa que sobre este punto propo-ne el Proyecto de Cdigo Civil y ComercialUnificado (en adelante, el Proyecto) elabo-rado por la comisin creada por el decreto

presidencial n 191/2011, que actualmentese encuentra a consideracin del CongresoNacional. A esa tarea consagraremos las l-neas que siguen. (1)

II. La antijuridicidad como elemento de la res-ponsabilidad civil

La doctrina ha discutido largamenteacerca de si debe considerarse a la antiju-ridicidad como un elemento de la responsa-bilidad civil.

La cuestin resultaba sencilla en los c-digos decimonnicos, donde campeaba elprincipio segn el cual no hay responsa-bil idad sin culp a; a ll la a ntij urid icidad seidentificaba con el acto voluntario culposo odoloso (antijuridicidad subjetiva) que, ade-ms, infringa una norma expresa (antijuri-

dicidad formal).

Sin embargo, esa concepcin entr encrisis con el cambio de pa radigma que seprodujo en el derecho de la responsabilidadcivil a partir de las primeras dcadas delsiglo XX, que implic que el eje del sistemase trasladara de la culpa al dao. La consi-

guiente aparicin de numerosos supuestosdonde se responde sin culpa, o incluso sinvolunt arieda d; la posibil idad de que el actoilcito est constituido no solamente por unhecho humano, sino tambin por el hechode las cosas; el abandono -en los hechos- dela necesidad de que medie una prohibicinlegal expresa, y el reconocimiento de queen ciertas hiptesis puede existir responsa-bilida d por actos l citos , torn inso stenibleaquella concepcin subjetiva y formal de laantijuridicidad.

Dos caminos se abrieron entonces en ladoctrina. (2)Por un lado se encuentran losautores que pregonan el abandono de la an-tijuridicidad como un elemento de la res-ponsabilidad civil. (3)Por el otro estn quie-nes prefieren mantener ese requisito, peroreformulando su concepto. Se dice, as, que

la antijuridicidad es la contrariedad entreun hecho y el ordenamiento jurdico consi-derado en su totalidad -incluyendo los prin-cipios generales del derecho-, con abstrac-cin de la voluntariedad o involuntariedadde la conducta del agente, o de la existenciade culpa (antijuridicidad objetiva). En es-pecial, se enfatiza que un principio cardinaldel ordenamiento jurdico es aquel que pro-hbe daar a otro, de donde es antijurdicotodo hecho que daa, salvo que exista unacausa de justificacin, y sin necesidad deque exista una expresa prohibicin legal encada caso (antijuridicidad material). (4)

Esta ltima postura es la sostenida por lagran mayora de la doctrina argentina (5), yla que refleja el Proyecto. En efecto, el art.1717 proyectado establece: Antijuridicidad.Cualquier accin u omisin que causa un dao

a otro es antijurdica si no est justificada.

III. El deber general de no daar

Ya se seal que el fundament o actual dela antijuridicidad gira en torno de la exis-

FRANQUEOA

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N102

69F1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

COLUMNA DE OPINION.Deducciones personales en el Impuesto a las Ganancias.Decreto 1242/2013Por Carlos Fernndez...................................................................................................................1

DOCTRINA.La antijuridicidad en el Proyecto de CdigoSebastin Picasso ..........................................................................................................................1

NOTA A FALLO.Ley penal ms benigna A quin debe beneficiar?Gastn E. Barreiro ....................................................................................................................... 5

La antijuridicidad enel Proyecto de CdigoSebastin Picasso

SUMARIO:I. Introduccin.- II. La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil.- III. El deber general de no daar.- IV. Concepto ycaracteres de la antijuridicidad.- V. La antijuridicidad en la omisin.- VI. La responsabilidad por actos lcitos.- VII. Las causas de justificacin.-

VIII. El ejercicio regular de un derecho.- IX. La legtima defensa.- X. El Estado de necesidad.- XI. La exclusin de la asuncin o aceptacinde riesgos como causa de justificacin.- XII. El consentimiento de la vctima.

JURISPRUDENCIAPRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL. Abuso sexual. Improcedencia de la aplicacin re-troactiva de la ley 26.705. Respeto de las garantas del debido proceso y de la defensa enjuicio (CNCrim. y Correc.) ......... ............ ............ ............. ............ ............ ............. ............ .... 5

CONTRATO DE TRABAJO. Despido injustificado. Falta de prueba de la crisis invocada

para despedir en los trminos del art. 247 de l a Ley de Contrato de Trabajo (CNTrab.) ..... 7

BUENOS AIRES, ARGENTINA - VIERNES 30 DE AGOSTO DE 2013

CONTINA EN LA PGINA 2

_COLUMNA DEOPININ


Deduccionespersonales enel Impuesto alas Ganancias

Decreto 1242/2013

Carlos Fernndez

El da 28 de agosto del corrien-te, sali publicado en el BoletnOficial el Decreto 1242/2013 quemodifica las deducciones personales enel impuesto a las ganancias personal b-sicamente para trabajadores en relacinde dependencia y jubilados (la norma, noafecta o impacta a los trabajadores aut-nomos).

Recordemos que esta facultad del Eje-cutivo de aumentar los precitados valo-res le fue otorgada por la ley 26.731 pro-mulgada a fines del ao 2011. Ello as, nose necesitar ninguna ratificacin pormedio de Ley de la modificacin que seplantea.

Al contrario de lo que habitualmenteel Poder Ejecutivo vena llevando a caboaumentos generalizados de las deduc-

ciones personales del orden del 20% paratodo el universo de contribuyentes refe-ridos precedentemente), esta nueva nor-mativa estipula aumentos en las deduc-ciones personales conforme niveles desalarios y/o jubilaciones que hayan sidopercibidos por los sujetos hasta agostode este ao.

Ello as, y bajo esta inteligencia, elDecreto que nos ocupa determina losiguiente:

1. Incrementar, respecto de las rentasmencionadas en los incisos a), b) y c) delartculo 79 de la Ley de Impuesto a lasGanancias, la deduccin especial esta-

blec ida en e l inc iso c) de l ar tcu lo 23 dedicha Ley, hasta un monto equivalente alque surja de restar a la ganancia neta su-eta a impuesto las deducciones de los in-

cisos a) y b) del mencionado artculo 23.


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tencia de un deber general de no daar. Enel Cdigo Civil vigente, ese deber se infierede la existencia diversas normas que esta-blecen la resp onsabilidad de qu ien d aarepor culpa (art. 1109), dolo (art. 1072), riesgoart. 1113, segundo prrafo), actos involun-

tarios (art. 907, segundo prrafo), etc. Peroms all de ese fundamento legal la CorteSuprema de Justicia de la Nacin declaren numerosos precedentes que aquel prin-cipio general tiene rango constitucional,pues se encuentra implcito en el art. 19 dea Constitucin Nacional, que -interpretado

a contrario sensu- prohbe las acciones queperjudican a terceros. (6)

En el Proyecto el deber general de no da-ar aparece expresamente previsto en elart. 1710 inc. a y es mencionado, asimis-mo, en el art. 1716. Tambin el art. 1749 es-tablece la responsabilidad de quien causaun dao no justificado por accin u omisin.Cabe aclarar que tanto en esta ltima normacomo en el art. 1710 la referencia al dao noust ificado -o injus tifi cado- de be enten-

derse en el sentido de que el hecho que daano debe estar expresamente permitido pora ley (es decir, no debe mediar, en el caso,

una causa de justificacin).

V. Concepto y caracteres de la antijuridicidad

Como se dijo, en la concepcin de VlezSarsfield la antijuridicidad era formal ysubjetiva, porque se requera que el hechodaoso estuviera expresamente prohibidopor l as leye s ord inari as, mu nicip ales o regla -mentos de polica(art. 1066) y que los agen-

tes obraran con dolo, culpa o negligenciaart. 1067). Ya sealamos que si bien estostextos an estn formalmente vigentes, hanperdido buena parte de su sentido con la re-forma efectuada por la ley 17.711 en 1968 -entanto introdujo en el Cdigo importantessupuestos de responsabilidad objetiva-, y noresponden a la opinin de la doctrina ni a lapraxis judicial de nuestros das.

Siguiendo estas ltimas tendencias -ascomo la interpretacin constitucional de laCorte Suprema de Justicia de la Nacin- elProyecto consagra una antijuridicidad ob-et iva y ma teri al. El artculo 1717 dice qu e

es antijurdica cualquier accin u o misinque causa dao, con lo que para que se con-figure este presupuesto basta con que sevio le el deber gen eral d e no d aar a otro.Es decir que, a diferencia de lo que sucede

en el derecho penal, el ilcito civil es atpi-

La antijuridicidaden el Proyecto deCdigo

co, porque no es necesario que la ley des-criba en cada caso con detalle la conductaprohibida.

Sin embargo, cabe hacer excepcin a esteprincipio en el caso de la responsabilidadcontractual, dado que all el dao resulta-r necesariamente del incumplimiento deuna obligacin preexistente, que precisa laconducta que el deudor estaba obligado aejecutar. (7)Esta diferencia est expresa-

mente reconocida en el Proyecto, pues losarts. 1716 y 1749 distinguen la violacin deldeber general de no daar a otro y el incum-plimiento de una obligacin (que causa undao, se entiende) como las dos grandesfuentes del deber de reparar.

Va de suyo que, en esta concepcin, laantijuridicidad es independiente del factorde atribucin: tan ilcito es el hecho daosoejecutado con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749del Proyecto) como el de una cosa riesgo-sa o viciosa, o las actividades riesgosas quecausan perjuicios (art. 1757), o el incumpli-miento daoso de una obligacin de resulta-do (arts. 774, 1723 y 1768). Tambin es anti-jurdico el acto involuntar io que causa dao,dado que infringe el deber general de no da-ar, aunque en ese caso la indemnizacin sediscierna por razones de equidad (art. 1750,siempre del Proyecto). (8)

Cabe aclarar, en este punto, que la refe-rencia que se hace en el art. 1717 propuestoa cualquier acto u omisin debe entender-se en sentido amplio, como comprensiva noslo de los actos humanos, sino tambin delhecho de los animales y las cosas, o la ac-tuacin de los grupos en s mismos, pues setrata defattispeciesque el Proyecto tambincontempla como fuentes de responsabilidad(arts. 1757, 1759 y 1762).

Tambin es preciso decir que -al igual queel Cdigo Civil vigente- el Proyecto maneja,en puridad, dos conceptos de ilicitud. Hayun concepto amplio, que se contenta con lasimple transgresin de la ley, y que apareceinsinuado en el art. 258 (definicin del sim-

ple acto lcito), y uno ms estricto, especfi-camente relacionado con la responsabilidadcivil, que se refiere al hecho daoso y es elque adopta el art. 1717. Un acto que viola laley es ilcito en sentido genrico (v.g., quienpasa un semforo en rojo, o conduce a ex-cesiva velocidad, pero sin daar a na die enel caso concreto), pero para dar lugar a laresponsabilidad civil -luego, para ser anti-jur dic o en lo s t rminos del art cu lo 1 717-debe infringir el deber general de no daar,o provocar un dao como consecuencia delincumplimiento de una obligacin. (9)

Finalmente, el artculo recin citado es-tablece que el principio segn el cual sonantijurdicos los hechos o las omisiones quedaan sufre una excepcin cuando mediauna causa de justificacin. En tal caso el or-denamiento jurdico autoriza la produccin

de un dao, y esa circunstancia quita antiju-

ridicidad al hecho o la omisin. Las causasde justificacin son tratadas por los arts.1718 y 1720 del Proyecto, y sern estudiadasms adelante.

V. La antijuridicidad en la omisin

Como lo establece el art. 1717 proyectado, laregla a cuyo tenor es antijurdica la violacindel deber general de no daar es aplicabletanto a los hechos positivos como a las omi-

siones. Sin embargo, en este ltimo caso sepresenta un problema derivado de la estruc-tura misma del ilcito de omisin. En efecto,el concepto de omisin se construye siemprecon relacin a una conducta debida que nose cumpli; es preciso que exista un previodeber de actuar. (10)Por consiguiente, cabepreguntarse cmo se conjuga esta exigencialgica con el deber general de no daar.

La cuestin suscit diversas posturas enla doctrina, desde quienes -apegndose a laliteralidad del art. 1074 del Cdigo vigen-te- sostienen que para que una omisin seaantijurdica es preciso que la ley impongaexpresamente un deber de actuar en cadacaso (con lo cual la omisin nicamente po-dra ser tpica) (11)hasta quienes, contra-riamente, entienden que aquel previo deberde actuar puede estar constituido por el ge-nrico de no daar a otro. (12)No obstante,aun desde esta ltima postura, se a dmiteque es necesario sentar ciertas pautas ra-zonables que impidan una generalizacindesmedida de ese deber de actuar que po-dra terminar restringiendo la libertad in-dividual (no es posible sostener que todosestamos, en todo momento, obligados a evi-tar cualquier tipo de daos a los dems). (13)Se dice, as, que para que se configure esedeber de actuar es preciso que, en virtud decierta relacin particular entre los sujetos,pueda deducirse la existencia de un deberde seguridad que imponga a uno de ellos elsacrificio de su libertad de abstencin (14), oque ello venga impuesto en el caso concretopor el sentimiento de solidaridad humanay amor al prjimo (15), o bien se afirma quecada uno es libre de no actuar, y que nica-

mente cuando se configure un abuso de esederecho puede haber responsabilidad. (16)

Teniendo en cuenta estos antecedentes,el Proyecto estructura la cuestin del ilcitode omisin sobre la base de dos directivas.En primer lugar, el artculo 1717 deja en cla-ro que tambin en materia de omisiones laantijuridicidad es material o atpica, porquebasta con l a vio lacin del deber general deno daar. Sin embargo, la existencia de unprevio deber de actuar debe ser evaluadaen cada caso sobre la base de las pautas queproporciona el art. 1710. Esta norma sea-la expresamente que ese deber incumbe atoda persona en tanto dependa de ella, yhace referencia a la adopcin de medidasrazonables para evitar que se produzca undao o disminuir su magnitud, todo ello enfuncin del principio de buena fe (inc. b).

En particular, la mencin de este ltimo

estndar conecta la cuestin con la teoradel abuso del derecho, pues este ltimo seconfigura -entre otras cosas- cuando se ex-ceden los lmites impuestos por la buena fe(art. 10, siempre del Proyecto).

Conjugando todas esas pautas puede de-cirse que, en los trminos de las normasproyectadas, habr un deber de actuar paraevitar daos cuando la abstencin puedaconfigurar un abuso del derecho de no ac-

tuar; y tal cosa suceder, por regla, cuandouna persona, sin riesgo de sufrir daos niprdidas, puede con su accionar evitar undao a un tercero. (17)En tal sentido, en losfundamentos del Proyecto se dice que estedeber de prevencin pesa sobre toda per-sona en tanto dependa de ella, es decir q uela posibilidad de prevenir debe encontrarseen su esfera de control, porque de lo contra-rio se puede convertir en una carga excesi-va que afecta la libertad.

Es menester precisar que las considera-ciones que anteceden se aplican a las deno-minadas omisiones puras, que implicanuna total ausencia de accin. Por el contra-rio, los casos de comisin por omisin,donde hay una omisin que se inserta en e lmarco de un curso general de accin posi-tivo (caso del mdico que en medio de unaoperacin omite suturar una vena, o delgua de turismo que durante un paseo por lamontaa omite sealar la existencia de unprecipicio en el que caen los viajeros) pue-den directamente ser descriptos como ac-ciones, y escapan a las reglas especiales quese acaban de mencionar. (18)Estas reglastampoco se aplican al incumplimiento de lasobligaciones, donde existe, por definicin,un deber de actuar -o de ab stenerse- clara-mente definido de antemano.

VI. La responsabilidad por actos lcitos

El hecho de que el Proyecto contemple ala antijuridicidad como un elemento de laresponsabilidad civil no implica excluir laposibilidad de que en ciertas circunstanciasexcepcionales pueda existir responsabili-

dad por actos lcitos. Ms all de las hip-tesis de responsabilidad del Estado por suaccionar lcito, el propio Proyecto prevalgunas otras propias del derecho privado,como ocurre con los daos causados en es-tado de necesidad, que -pese a mediar unacausa de justificacin que quita antijuridici-dad al hecho daoso- generan la obligacinde reparar en la medida en que el juez loconsidere equitativo (art. 1718 inc. c).

VII. Las causas de justificacin

De conformidad con el ya citado art. 1717del Proyecto, todo hecho u omisin que cau-se un dao es antijurdico. La excepcin aeste principio est constituida -co mo elmismo artculo lo seala- por las causas dejustif icaci n, que son circunst ancias en lascuales el ordenamiento jurdico otorga un

permiso para daar. (19)En tales casos, el

VIENE DE TAPA

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Razones de honestidad intelectual nos mue-ven a d eja r co nst anc ia d e qu e t uvi mos el hon or d entegrar, junto a los Dres. Graciela Messina, Adela

Segu, Silvia Tanzi, Jorge Galds y Fernando Sagar-na, el equipo de trabajo que colabor con la referidacomisin de reforma en materia de responsabilidadcivil.

(2) Sobre el punto, y las distintas po sturas doc-rinales en torno al tema, vid. BUERES, Alberto J.,

comentario al artculo 1066 en Bueres, Alberto J.dir.) - Highton, Elena I (coord.), Cdigo Civil y nor-

mas complementarias. Anlisis doctrinario y juris-prudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999 t. 3A, p.

y ss.

(3)DE LORENZO, Miguel Federico, El dao injustoen la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-res, 1996, p. 22 y ss.

(4)CALVO COSTA, Carlos A., Dao resarcible, Ha-mmurabi, Buenos Aires, 2005, p. 164 y ss.

(5) CALVO COSTA, op. y loc. cit.; ZAVALA DEGONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, Ha-mmurabi, 1999, t. 4, p . 313 y ss.; VZQUEZ FERRE-

YRA, Robe rto A., R esponsa bilid ad por da os, Dep al-ma, Buenos Aires, 1993, p. 128 y ss.; TRIGO REPRE-SAS, Flix A. - LPEZ MESA, Marcelo J., Tratadode la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires,2011, t. II, p. 331 y ss., entre muchos otros.

(6)CSJN, Fallos, 308:1160, 308:1118, 308:1119; dem,17/3/1998, Pen, Juan D. y otra c. Centro Mdico delSud S.A., LA LEY, 1998-D, 596; dem, 21/9/2004, Aqui-no, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., ED,25/10/2004, p. 5.

(7)CASTRONOVO, Carlo, La nouva responsabili-t civile, Giuffr, Miln, 1997, p. 187, nota 23; BUSTA-MANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la respon-

sabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p.95; PICASSO, La singularidad de la responsabilida dcontractual, cit., p. 184.

(8)BUERES, Alberto J., El acto ilcito, Hammurabi,Buenos Aires, 1986, p. 38 y ss.

(9)En ese sentido, Alterini distingue el acto antinor-mativo, que consiste en la simple trasgresin objetivadel ordenamiento jurdico, con independencia de cual-quier otra consideracin, de la antijuridicidad, que re-quiere la presencia de un dao. Finalmente, para quehaya acto ilcito es menester que se encuentren reuni-dos todos los presupuestos de la responsabilidad civil(ALTERINI, Atilio A., El incumplimiento consideradoen s propio (enfoque objetivo del ilcito civil), Coope-radora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,

1968, p. 19).(10)NINO, Carlos S., Introduccin al anlisis del de-

recho, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 74.

(11)ORGAZ, Alfredo, La culpa, Lerner, Crdoba,1981, p. 101 y ss.

(12)BORDA, Guillermo A., Tratado de derechocivil. Obligaciones, 9 edicin, actualizada por AlejandroBORDA, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 241.

(13)PREVOT, Juan M., Hay causalidad en la omi-sin?, en RCyS, junio de 2006, p. 3.

(14)DE LORENZO, El dao injusto..., cit., p. 92.(15)BUERES, comentario al art. 1066, cit., p. 62.(16)ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de

daos, cit., t. 4, p. 345.(17)ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de

daos, cit., t. 4, p. 345; BUSTAMANTE ALSINA, Teo-ra..., cit., p. 95.

(18)BUERES, comentario al art. 1066, cit., p. 60; PRE-

VOT, Hay causalidad en la omisin?, cit., p. 2.(19)TRIGO REPRESAS-LPEZ MESA, Tratado...,

cit., t. II, p. 872.

{NOTAS}


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hecho u omisin daosos son lcitos, y noantijurdicos, sin perjuicio de que en algncaso -como sucede en el estado de necesi-dad- pueda de todos modos ser procedenteel pago de una indemnizacin (responsabili-dad por acto lcito).

Con excepcin de algunas situacionesparticulares -como la denominada autoa-yuda del ar t. 2470 (20)-, el Cdigo Civil vi-gente no regula las causas de justificacin,

razn por la cual la doctrina aplica por ana-oga las mencionadas en el art. 34 del Cdi-

go Penal. El Proyecto ha incorporado ahorael tratamiento de varias de esas circunstan-cias: el ejercicio regular de un derecho, la le-gtima defensa, el estado de necesidad (art.1718) y el consentimiento del damnificadoart. 1720). El art. 1719 se refiere, a su turno,

a la denominada asuncin de riesgos, peropara clarificar una vieja polmica doctrinaly de jar en c laro que en ni ngn caso puedeoperar como causa de justificacin.

Se ha sealado que las causas de justi-ficacin no son un numerus clausus (21); elProyecto se ha limitado a regular las msmportantes, pero ello no obsta a que en un

caso concreto los jueces puedan valorar laexistencia de alguna otra no mencionadaen los artculos citados. De hecho, en o traspartes del Proyecto se encuentran previs-tas situaciones en las que se autoriza a cau-sar un dao, como sucede con los arts. 1982facultad de cortar las races que penetran

en el terreno vecino), 2240 (defensa extra-udicial de la posesin) y 1 977 ( facu ltad denstalar andamios o hacer pasar personas

por un terreno vecino, indemnizando losperjuicios).

Corresponde ahora tratar muy breve-mente las causas de justificacin en parti-cular que han sido reguladas en los textosproyectados.

VIII. El ejercicio regular de un derecho

De acuerdo a lo dispuesto por el inc. adel artculo 1718 del Proyecto, el ejercicio

regular de un derecho funciona como unacausa de justificacin de los daos que pu-dieren resultar de l (v.g., los sufridos porun deudor a raz de que su acreedor embar-ga y remata sus bienes, o por un comercian-te como consecuencia de que otro instalaun negocio del mismo ramo cerca del suyo ycompite con l, etc.).

Sin embargo, esa justificacin tiene comomite el ejercicio abusivo del derecho. De

acuerdo a lo establecido en el art. 10 delProyecto -sustancialmente similar al art.1071 del Cdigo vigente-, el derecho debe serejercido de conformidad con los fines del or-denamiento jurdico y los lmites impuestospor la buena fe, la moral y las buenas cos-tumbres. Cuando esos lmites se transgre-den, se configura el abuso, que funciona ascomo la excepcin de la excepcin: al no

ugar la causa de just ificac in, e l hecho da-oso se torna antijurdico (v.g., si el comer-ciante del ejemplo incurre en competenciadesleal).

IX. La legtima defensa

El inciso b del art. 1718 proyectado serefiere a los daos causados en legtima de-fensa, ya sea propia o de terceros. La apli-cacin de esta causa de justificacin requie-re de la configuracin de ciertos requisitosenumerados por la norma, a saber:

a) Existencia de una agresin ilcita, ac-tual o inminente. Dado que es ilcito daar

(art. 1717 del Proyecto), la agresin tendien-te a causar dao a quie n se defiende o a untercero ser ilcita en los trminos de la nor-ma, salvo que quien agrede acte a su vezen ejercicio de una causa de justificacin.(22)La doctrina debati en su momento si laagresin de una persona sin discernimien-to, de animales, o de cosas, poda ser consi-derada ilcita a los efectos de habilitar la le-gtima defensa (23); no cabe duda de que ases en el Proyecto, en atencin a que, en elsistema que all se esboza, la antijuridicidades objetiva y no requiere de la existencia deun acto humano, y mucho menos de un actovoluntario o culposo.

b) A usen cia de p rovocacin de part e dequien se defiende, o del tercero contra quiense dirige la agresin.

c) Empleo de un medio racionalmenteproporcionado para defenderse, en relacincon el usado por el atacante (v.g., no actaen legtima defensa quien responde con dis-paros de arma de fuego a un simple empu-jn propinado por e l agresor). El empleo demedios excesivos impide prevalerse de lacausa de justificacin, y convierte en antiju-rdico al acto daoso.

El Proyecto no se refiere a la denomina-da legtima defensa putativa, co nstituidapor aquellos casos en los cuales se actaerrneamente en la conviccin de estarsedefendiendo, pero no se dan objetivamentelas circunstancias antes mencionadas (v.g.,quien cree que est siendo atacado en la vapblica por alguien que en realidad se acer-c a hacerle una pregunta). En la medida en

que tales requisitos no se encuentran reuni-dos, la legtima defensa putativa no borrala antijuridicidad civil, aunque pueda even-tualmente excluir la culpabilidad. (24)

La ltima parte del inciso que se est ana-lizando se refiere a los daos causados a ter-ceros por quien acta en legtima defensa(v.g., un agente de la polica que al repeler abalazos la agresin de un delincuente hierea un tercero que pasaba por el lugar). Esasituacin ha dado lugar a distintas posturas,dado que un sector de la doctrina -reflejadoen una lnea jurisprudencial- entiende queen tal caso el tercero nicamente podra re-clamar una indemnizacin de equidad, esdecir, no plena. (25)El Proyecto ha adoptadoun criterio distinto, pues se considera quela legtima defensa justifica los daos quese causan a quien es agresor, mas no los su-

fridos por terceros ajenos a ese ataque. Poreso dice el mencionado inciso c, in fine,que el tercero que no fue agresor ilegtimo ysufre daos como consecuencia de un hecho

realizado en legtima defensa tiene derechoa obtener una reparacin plena.

El art. 2240 proyectado, que regula la de-fensa extrajudicial de la posesin -en trmi-nos similares a los del actual art. 2470 delCdigo Civil-, constituye una aplicacinpuntual del instituto de la legtima defensa.

X. El Estado de necesidad

El estado de necesidad -que se distingue dela legtima defensa por cuanto en este casoel perjudicado es una persona ajena al hecho(26)- se configura cuando alguien causa undao para evitar otro mayor, actual o inmi-nente, al que ha sido extraa, y que amena-za al agente o a un tercero. De acuerdo a loprescripto por el inciso c del artculo 1718proyectado, el agente debe encontrarse fren-te a una situacin de peligro que l no ha con-tribuido a causar, y que genera la amenaza,para l o para un tercero, de sufrir un mal (undao) actual o inminente. La nica posibili-dad de evitar ese dao debe ser la produccinde otro de menor entidad; en tal caso, si elagente opta por causar este ltimo perjuiciohabr obrado en legtima defensa, y su accinno ser antijurdica (v.g., quien para salvar lavida de ot ra persona que est en un edific ioincendiado destroza la puerta y una ventanadel inmueble lindero, nico modo seguro deingresar a aquel lugar).

Cabe resaltar que el Proyecto disponeque el hecho se halla justificado nicamen-te si el mal (el dao) que se evita es mayorque el que se causa, razn por la cual no rigela justificacin si ambos daos son de igualentidad (el llamado estado de necesidad in-culpante en el derecho penal (27)).

Finalmente, y siguiendo la opinin de ladoctrina ampliamente mayoritaria (28), elProyecto establece expresamente que, pesea configurarse los presupuestos del estado denecesidad, el damnificado tiene derecho a serindemnizado en la medida en que el juez loconsidere equitativo. Se trata de un caso deresponsabilidad por acto lcito, pues aunque

el hecho daoso est autorizado por la ley sedebe una indemnizacin, que puede no serplena en funcin de las circunstancias. Cuan-do el beneficiado por el dao causado en esta-do de necesidad es un tercero, ste deber laindemnizacin, al menos en la medida de suenriquecimiento (art. 1719, segundo prrafoin fine, aplicado analgicamente).

XI. La exclusin de la asuncin o aceptacin deriesgos como causa de justificacin

La doctrina ha debatido largamente acercade si el hecho de que una persona se expongavoluntariamente a una s ituaci n de peligro-situacin ms que frecuente en la denomina-da era tecnolgica- constituye una causa dejustificacin de los daos que resulten de ella.(29)Quienes se manifiestan a favor de esta po-sibilidad consideran, en general, que existira

en esos casos una suerte de clusula tcita deirresponsabilidad por la cual el damnificadorenunciara anticipadamente a reclamar unareparacin. (30)

Muchas veces la idea de la aceptacin deriesgos es empleada no para excluir total-mente la responsabilidad, sino para impedirla aplicacin de un factor objetivo de atri-bucin. (31)As ocurre, en particular, en elcaso del transporte benvolo o de cortesa,donde parte de la doctrina y la jurispruden-cia interpretaron tradicionalmente que elpasajero que acepta ser transportado enesas condiciones asume el riesgo propio delvehculo en el que v iaja , lo que e xclui ra l a

posibilidad de hacer valer la responsabili-dad por riesgo frente al dueo o guardindel automotor en caso de un accidente. (32)Tambin se ha echado mano a estas ideaspara sostener que el organizador de ciertosdeportes que implican riesgos (autos choca-dores, alquiler de motos o kartings, explota-dor de pistas de esqu, etc.) estara sujetonicamente a una obligacin de seguridadde medios, pues quienes practican talesdeportes aceptaran los riesgos propios deesas actividades. (33)

Sin embargo, la doctrina argentina mayo-ritaria se ha manifestado en contra de con-ferir a la aceptacin de riesgos el carcterde una causa de justificacin, o de fundaren ella la exclusin del facto r de atribucinobjetivo que resulte aplicable en el caso.Se dice, en ese sentido, que no es lo mismoexponerse a un riesgo que aceptarlo; quela naturaleza humana es reacia a los sufri-mientos, razn por la cual mal podra pre-sumirse que se ha aceptado tcitamente su-frir un dao (la presuncin, fundada en quod

plerumque accidit, debera en realidad apun-tar en sentido contrario) (34); que la acepta-cin de riesgos implicara una clusula deirresponsabilidad prohibida en la esfera ex-tracontractual, y que, adems, importaraun pacto sobre bienes indisponibles, comola vida o la integridad fsica, con lo que notendra valor alguno. (35)Finalmente, y enparticular en materia de transporte ben-volo, la Corte Suprema de Justicia de la Na-cin declar reiteradamente que conferir ala aceptacin de riesgos eficacia exonerato-ria implica aadir pretorianamente a la leyuna eximente que ella no contempla, lo que

tornara arbitrarias las decisiones fundadasen tales argumentos. (36)

En esa lnea, las XXII Jornadas Naciona-les de Derecho Civil declararon: La asun-cin de riesgos genricos de la vida modernano implica relevar de responsabilidad al even-tual daador. La sociedad de riesgos no au-toriza su invocacin como eximente frente aldao producido. En materia de riesgos, como

principio general , asumir el riesgo n o significaasumir el dao (...) La asuncin de riesgos nose erige en una causal autnoma de eximicinde responsabilidad. La sola asuncin del riesgono permite la liberacin del responsable. Debeanalizarse si la conducta de la vctima configu-ra desde el punto de vista causal el hecho de lavctima. La sola circunstancia de compartir elbeneficio de la utilizacin de una cosa o partici-

pacin en una actividad riesgosa no importa la

asuncin de los daos que de ella se deriven niconvierten en guardin de ellas al participante

{NOTAS}

(20)BUSTAMANTE ALSINA, Teora..., cit., p. 139.(21)MAYO, Jorge A., Las causas de justificacin,

en Bueres, Alberto J. (dir.) - Highton, Elena I (coord.),Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doc-rinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires,999 t. 3A, pp. 72/73; DE LORENZO, El dao injusto...,

cit., p. 81 y ss.(22)ORGAZ, Alfredo, La ilicitud, Lerner, Crdoba,

974, pp. 116/117.(23)Sobre el punto, vid. MAYO, Las causas de jus-

ificacin, cit., pp. 74/75; TRIGO REPRESAS-LPEZMESA, Tratado..., cit., t. II, p. 915 y ss.; ORGAZ, La ili-

citud, cit., p. 116.(24) MAYO, Las causas de justificacin, cit.,

p. 76.

(25) MAYO, Las causas de justificacin, cit.,p. 78; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsa-

bili dad p or da os, E diar, Bueno s Aire s, 198 0, t. III,p. 43, nota 66; SCBA, 22/6/2001, Castillo, Julio

David c/ Estado de la Provincia de Buenos Aires yotro.

(26)BUSTAMANTE ALSINA, Teora..., cit., p. 138.(27)CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general,

Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 323.(28)MAYO, Las causas de justificacin, cit., p.

81; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil.Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t.

III, p. 658/659; AGUIAR, Henoch D., Hechos y actosjurdicos en la doctri na y en la ley, Tea, Buenos Aires ,1950, t. I, p. 298 y ss., entre muchos otros.

(29)Para una revisin de las diversas posturas, vid.MAYO, Jorge A - PREVOT, Juan M., La idea de acepta-cin de riesgos en materia de responsabilidad civil, enLA LEY, 2009-E, 992; DILLON, Toms, La aceptacindel riesgo: una eximente de responsabilidad?, en JA,19/1/2005, p. 3.

(30)BUSTAMANTE ALSINA, Teora..., cit., p. 141.(31)En esa postura: MAZZINGHI, Jorge A., La vcti-

ma del dao y la aceptacin de los riesgos, en ED, 76-875.(32)LALOU, Henri, Trait pratique de la respon-

sabilit civile, Dalloz, Pars, 1949, pp. 337 y 771; SAVA-TIER, Ren, Trait de la responsabilit civile en droit

franais, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence,Pars, 1939, t. I, p. 164 y ss.; LLAMBAS, Jorge J., Res-ponsabilidad civil originada en el transporte benvo-

lo, en LA LEY, 150-941; MAZZINGHI, La vctima deldao..., op. y loc. cit.; BUSTAMANTE ALSINA, Teo-ra..., cit., p. 143.

(33)TERR, Franois - SIMLER, Philippe - LE-QUETTE, Yves, Droit civil. Les obligations, Dalloz,Pars, 2002, p. 760; p. MALAURIE, Philippe - AYNS,Laurent - STFFEL-MUNCK, Philippe, Les obliga-tions, Defrnois, Pars, 2004, pp. 61/62.

(34)MOSSET ITURRASPE, Jorge, La aceptacinde los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil poractos ilcitos, en LA LEY, 1978-D, 1076.

(35)ACUA ANZORENA, Arturo, Transporte gra-

tuito y responsabilidad en caso de a ccidente, en LALEY, 15-209.

(36)CSJN, Fallos, 315:1570; 319:736; 322:3062.



4/8


si no comparte el control, direccin o gobiernode la actividad o cosa riesgosa. (37)

Siguiendo estas ideas, el Proyecto estable-ce con toda claridad que la exposicin volun-taria por parte de la vctima a una situacinde peligro no justifica el hecho daoso niexime de responsabilidad (art. 1719, primer

prrafo). Esta norma impide, entonces, quea supuesta asuncin o aceptacin de ries-

gos por la vctima sea aducida para excusara responsabilidad del daador -o de los res-

ponsables indirectos-, o bien para excluir laaplicacin de un factor de atribucin objetivoexpresamente establecido por la ley (casos yasealados del transporte benvolo, la respon-sabilidad del explotador de ciertos deportesque implican peligros, etc.).

La nica excepcin que -siguiendo tambinas conclusiones de las ya mencionadas Jorna-

das Nacionales- contempla el artculo proyec-tado se refiere a aquellos supuestos en los cua-es la supuesta aceptacin de riesgos pueda

calificarse como un hecho del damnificado quenterrumpe total o parcialmente el nexo cau-

sal. (38)En este caso, la exoneracin no se pro-ducir a nivel de la antijuridicidad (porque laaceptacin de riesgos no es una causa de jus-tificacin), sino de la relacin causal, y resul-tar aplicable el art. 1729 del Proyecto. Aquno se trata ya de la mera exposicin volunta-ria a una situacin de peligro, de lo que se hadenominado un riesgo genrico y abstractocomo aceptar ser transportado en un auto-

mvil, o incluso en una motocicleta), sino de laexposicin imprudente a un peligro concreto,que tiene aptitud para erigirse en causa o con-causa adecuada del perjuicio (v.g., aceptar sertransportado por quien conduce manifiesta-mente en estado de ebriedad, o en la caja des-cubierta de una camioneta). (39)

Asimismo, cabe sealar que el art. 1719 pro-yectado no tendr incidenc ia sobre un casoparticular que frecuentemente se relacionacon la teora de la aceptacin de riesgos: el de

os daos causados entre jugadores que prac-tican determinados deportes (ftbol, rugby,etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en queos participantes asumen la posibilidad de

sufrir ciertos daos derivados de los riesgospropios del deporte en cuestin (esto es, losderivados del desarrollo normal del depor-te de que se trate), mas no los excesivos o ex-traordinarios. (40)Si bien, a primera vista, laaplicacin del artculo ya citado del Proyectoparecera dar por tierra esa interpretacin,ella puede perfectamente seguir vigente,aunque fundada no en el instituto de la asun-cin de riesgos, sino en la licitud derivada dela autorizacin estatal de tales deportes y de

las reglas que los rigen. (41)Por otra parte,en el caso mencionado no existe en realidaduna aceptacin tcita de ciertos riesgos,sino un verdadero consentimiento por partede los participantes de las reglas del juego alque se someten, lo que encuadra la cuestin,directamente, en la causa de justificacin es-tablecida en el art. 1720 (consentimiento deldamnificado). (42)

Finalmente, el segundo prrafo del art. 1719del Proyecto se refiere a los denominados ac-tos de abnegacin o altruismo, constituidospor aquellos casos en los cuales alguien se ex-pone voluntariamente a una situacin de peli-gro para salvar la persona o los bienes de otro(v.g., quien ingresa en un inmueble incendia-do para rescatar a sus ocupantes, y sufre que-maduras). En este caso puntual, hay acuerdoen la doctrina -incluso entre los partidariosde conferir cierta eficacia exoneratoria a laasuncin de riesgos- en el sentido de que elagente tiene derecho a ser indemnizado (43), yas lo establece expresamente el Proyecto. Seprecisa que el responsable es quien cre la si-tuacin de peligro, o el beneficiado por el actode abnegacin, pero en este ltimo caso la ac-cin prosperar nicamente en la medida delenriquecimiento por l obtenido.

XII. El consentimiento de la vctima

De acuerdo a la inveterada doctrina que laCorte Suprema de Justicia de la Nacin hadesarrollado en torno al art. 19 de la Consti-tucin Nacional, las personas fsicas tienengarantizado por la ley un mbito de libertaddonde pueden adoptar en soledad las decisio-nes que hacen a su plan vital. (44)Este deno-

minado principio de autodeterminacin -ode autonoma personal- (45)pone en un pri-mer plano a la voluntad de cada individuo, yvalida -en principio- las decisiones que adop-

te conscientemente en lo referente a la dispo-sicin de sus propios derechos. En materiapatrimonial esa consecuencia resulta asimis-mo del art. 18 de la Constitucin Nacional,que consagra el derecho de usar y disponerde su propiedad.

En el derecho civil esos postulados se tra-ducen, entre otras cosas, en el principio de laautonoma de la voluntad (art. 985 del Pro-yecto) y en la facultad de cada sujeto d e dis-

poner -con ciertos lmites- de sus derechospersonalsimos (arts. 55, 56, 58 y 59 pro-yectados). Por eso es lgico que la voluntadlibre de la vctima constituya -en principio-una causa de justificacin del dao que ellapueda experimentar, tal como lo establece elart. 1720 del Proyecto.

De todos modos, el artculo que se est con-siderando exige ciertos requisitos para que lavoluntad de la vctima quite antijuridicidad aldao por ella sufrido, lo que es coherente conel principio constitucional segn el cual la au-todeterminacin encuentra su lmite en losderechos de terceros y el orden pblico (art.19, Constitucin Nacional). Ellos son:

a) Que el consentimiento del damnificado sealibre e informado. Que sea libre significa aquque debe tratarse de un acto voluntario en lostrminos del art. 260 del Proyecto, mientrasque el carcter de informado hace referenciaa aquellas situaciones en las cuales, por existiruna desigualdad real entre las partes (de cono-cimientos, poder econmico, etc.), la ley pone acargo de una de ellas (la parte fuerte) el de-ber de suministrar informacin a la otra (arts.42, Constitucin Nacional, 4, ley 24.240, 2 inc.f y concs., ley 26.529, y 59 y concs. del Pro-yecto, entre otros casos). En estos supuestos,el consentimiento nicamente operar comocausa de justificacin si previamente se hubie-re cumplido debidamente con aquel deber deinformacin, con las caractersticas y en la ex-tensin fijadas por la ley en cada caso.

b) Que la clusula que instrumenta ese con-sentimiento no sea abusiva, en los trminosde los arts. 988, 989 y -en su caso- 1119 a 1122

del Proyecto, o 37 de la ley 24.240.c) Que el consentimiento recaiga sobre bie-

nes disponibles. En ese sentido cabe sealar

que mientras que en materia patrimonial laspersonas gozan de facultades de disposicinmuy amplias (v.g., quien consiente la destruc-cin de todo o parte de un inmueble de su pro-piedad) no ocurre lo mismo con los derechospersonalsimos, que son relativamente indis-ponibles. (46)Al respecto, el art. 55 del Pro-yecto establece que el consentimiento parala disposicin de derechos personalsimos esadmitido si no es contrario a la ley, la moralo las buenas costumbres, el art. 56 limita los

actos de disposicin sobre el propio cuerpo,el 58 contempla las condiciones bajo las cua-les es admisible el consentimiento para parti-cipar en protocolos de investigacin mdica,y el 59 se refiere al consentimiento informa-do en materia mdica en general (reprodu-ciendo las disposiciones respectivas de laley 26.529).

Finalmente, cabe sealar que en nume-rosos casos existen disposiciones especfi-cas que regulan bajo qu condiciones pue-de el consentimiento constituir una causade justificacin (particularmente en mate-ria mdica: arts. 19 de la ley 17.132; 13 y 19de la ley 24.193; 2 inc. e, 5, 6 y 10 de la ley26.529; 7 incs. j y k, 10 y 16 inc. c dela ley 26.657; 11 de la ley 26.743, y normasconcordantes). Por tal motivo, el art. 1720proyectado tendr carcter subsidiario dela legislacin especial que pueda resultaraplicable, como lo indica expresamente ensu primera oracin. l

Cita on line:AR/DOC/3184/2013

Gesualdi, Dora Mariana, La antijuridicidad:comentario comparativo entre el rgimenvigente y el proyecto de reformas del 2012.RCyS, 2013-VII, p. 5.Bueres, Alberto J., La responsabilidad pordaos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de2012. LA LEY, 2013-A, 835; RCyS, 2013-II, p. 5.

Carranza Latrubesse, Gustavo, Las nuevasreglas de la responsabilidad civil. Visin crtica.RCyS, 2012-IX, p. 17.

VIENE DE LA PGINA 3

{NOTAS}

(37)XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Cr-doba, 23 al 25 de septiembre de 2009, despacho unnimede la comisin n 3.

(38)Postura seguida por la gran mayora de la doctrinanacional. Vid., entre otros, MAYO - PREVOT, La ideade aceptacin de riesgos en materia de responsabilidadcivil, cit., p. 4; BURGOS, Dbora - MARCHAND, Silvina

PARELLADA, Carlos A., La asuncin del riesgo causaeximente o de justificacin?, en LA LEY, 8/9/2009, p. 2.

(39)ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento dedaos, cit., t. 4, p. 288.

(40)XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,despacho de la comisin n 3, ya citado.

(41)MAYO - PREVOT, La idea de aceptacin de ries-gos en materia de responsabilidad civil, cit., p. 4; COS-SARI, Maximiliano, N.G., Algunas precisiones nece-sarias acerca de la llamada asuncin de riesgos, en DJ,25/11/2009, p. 3317.

(42)BURGOS - MARCHAND- PARELLADA, Laasuncin del riesgo..., cit., pp. 5/6.

(43) BUSTAMANTE ALSINA, Teora..., cit.,p. 142; BORDA, Obligaciones, cit., t. II, p. 282; BUR-GOS - MARCHAND - PARELLADA, La asuncin delriesgo..., cit., p. 8; XXII Jornadas Nacionales de DerechoCivil, despacho citado.

(44)CSJN, Fallos: 315:1492; 332:1963; dem, 01/06/2012,Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas pre-

cautorias, en LA LEY, 2012-C, 483, con nota de AndrsGIL DOMNGUEZ y Marcela I. BASTERRA.

(45)GELLI, Mara A., La autonoma personal y losderechos de los pacientes a vivir con dignidad, en LA LEY,2012-C, 1087; BASTERRA, Marcela I., Principio de au-tonoma personal y muerte digna, en LA LEY, 2012-C, 488.

(46)CIFUENTES, Santos, Los derechos personalsimos.Teora general, en Revista del Notariado, 730-1299; TO-BAS, Jos W., Derecho de las personas, LLBA, 2009-521.

Una primera y lisa lectura de los efec-tos de esta nueva normativa es que losasalariados/jubilados que hayan percibidohasta la fecha retribuciones/haberes de hasta$ 15.000 dejarn de pagar el tributo.

2. Incrementar las deducciones establecidasen los incisos a), b) y c) del artculo 23 de la Leyde Impuesto a las Ganancias, (mnimo no im-ponible, cargas de familia y deduccin especialen un VEINTE POR CIENTO (20%) cuando setrate de las ganancias a que se refieren los in-cisos a), b) y c) del artculo 79 de dicha ley.

Lo descripto en el prrafo anterior, ten-

dr efectos exclusivamente para los sujetoscuya mayor remuneracin y/o haber b rutomensual, devengado entre los meses de ene-

ro a agosto del ao 2013, no supere la suma deVEINTICINCO MIL ($ 25.000).

Nuevamente una primera lectura de estadisposicin, nos indicara una rebaja en lacarga fiscal que soportan los trabajadores /jubilados que estn incluidos en el rango re-tributivo descripto precedentemente.

3. Para ciertos supuestos de ubicacin geo-grfica de los trabajadores/ jubilados, (lugarde su vivienda), el incremento de las deduc-ciones personales se elevar al 30%

4. La vigencia del presente decreto operar

desde el primero de septiembre 2013

Evidentemente, la medida es loable y muy

positiva, ya que neutralizar o morigerar lacarga fiscal que el gravamen representa en unbuen nmero de sus contribuyentes actuales.

Quedara pendiente impulsar/evaluar la via-bilidad de una Ley que modificara los tramos deescala de imposicin que percuten sobre las per-sonas fsicas, cuyos valores no se indexan porinflacin desde el ao 2000, como tambin re-flejar el impacto de los efectos inflacionarios y/ocrecimiento de la economa para aquellos con-tribuyentes cuyas retribuciones superasen los$ 25.000 al menos hasta un determinado nivelde salarios/haberes, y para los trabajadores au-tnomos.l


_COLUMNA DEOPININ

Deducciones personalesen el Impuesto alas Ganancias

VIENE DE TAPA

MAS INFORMACION

Lo dispuesto precedentemente ten-dr efectos exclusivamente para los suje-tos cuya mayor remuneracin y/o haberbruto men sua l, dev engado entre los me-

ses de enero a agosto del ao 2013, no su-pere la suma de PESOS QUINCE MIL$ 15.000).


5/8


Ley penal ms benigna A quin debe

beneficiar?SUMARIO:I. Una introduccin al fallo.- II. De la prescripcin.- III. De la garanta de la irretroactividad de la ley penal.- IV. Sobre el principio de

erritorialidad.- V. A modo de corolario.

Gastn E. Barreiro

. Una introduccin al fallo

El debate a esta decisin jurisdiccional giren torno a la aplicacin de un instituto de or-den pblico -como lo es la prescripcin penal-ya plena vigencia de garantas constituciona-es -como la irretroactividad de la ley penal y la ley

penal ms benigna-, por un lado; mientras quepor el otro, la vigencia de la accin penal soste-niendo su subsistencia en la sancin de una leyposterior a los hechos investigados.

Se ventilaron acontecimientos relacionadoscon abusos sexuales agravados por el vnculoresultando eventuales vctimas los denuncian-es e incriminado su progenitor. (1)Estos ha-

bran tenido lugar entre unos catorce y veinteaos atrs al momento de formularse la denun-cia (con excepcin al denunciado como cometidoen la Repblica de Chile),por los que el juez degrado declar extinguida la accin penal porprescripcin de todos los hechos y dispuso elsobreseimiento del justiciable.

Este decisorio fue recurrido por el Minis-erio Pblico Fiscal que habilit la instancia

revisora, argumentando que no deba vali-

darse tal resolucin, puesto que la accinpenal no se encontraba extinguida en apli-cacin de la ley 26.705, ya que el plazo en

que sta empezara a operar sera desde elmomento que los damnificados cumplieranla mayora de edad. Fund tal postura en elinters superior del nioy la aplicacin de laley penal ms benigna.

Sobre el particular la Sala IV de la Cmara

del Crimen confirm parcialmente el sobresei-miento y revoc de modo parcial dicho tempe-ramento, respecto de los hechos que pudieranhaber tenido lugar en Chile.

II. De la prescripcin

Resulta necesario repasar el instituto apli-cado, entendindose como aquel que estableceel lmite temporal para habilitar a las agenciasde Estado a la persecucin y juzgamiento de lacomisin de un eventual delito.

Tiene su fundamento en razones de polticacriminal tanto desde un punto de vista preven-tivo general como especial, habida cuenta quecarece de sentido el refuerzo preventivo gene-ral que produce la condena como el fin resocia-lizador si sta llega tardamente. (2)

El Cdigo Penal en su artculo 63, estableceque comenzarn a correr sus plazos desde lamedianoche del da que se cometi el delito o,

NOTA A FALLO

si ste fuere continuado, desde el momento desu cese.

A estos lineamientos generales, la ley 26.705(3)modific el inici de la prescripcin para losdelitos contra la integridad y la libertad sexual.Concretamente a los previstos en los artculos119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, y 130,prrafos segundo y tercero, del citado cuerpolegal, cuando la vctima fuere menor de edad,dispone que comenzarn a correr desde la me-

dianoche del da en que ste haya alcanzado lamayora de edad.

Agrega que si como consecuencia de elloshubiera ocurrido la muerte del menor de edad,iniciarn sus plazos a partir de la medianochedel da en que aqul hubiera alcanzado la ma-yora de edad.

Cabe aditar que la prescripcin de la accinpenal constituye una cuestin de orden pbli-co que opera de pleno derecho (4), pudiendo ydebiendo los jueces aplicarlas de oficio en el su-puesto de estar extinta la pretensin punitiva.

A la vez este instituto se encuentra estrecha-mente vinculado con el garanta de ser juzga-do dentro de unplazo razonablecomo parte in-tegrante de la defensa en juiciocomo derechoelemental que tiene todo imputado a obtener-luego de un juicio tramitado en legal forma-unpronunciamiento que ponga trmino, del modoms rpido posible, a la situacin de incerti-

dumbre y de restriccin a la libertad que com-porta el enjuiciamiento penal, siendo ste elprincipio rector sostenido por el Mximo Tri-bunal de la Repblica desdeMattei. (5)

III. De la garanta de la irretroactividad de la leypenal

a. Surge del principio de legalidad emanadode nuestra Constitucin Nacional en su artcu-lo 18 respecto de la frmula clsica nullum cri-men nulla poema sine lege, implicando significa-tivamente un lmite al ius puniendidel Estado.(6)Esta herramienta de proteccin judicial sevio reforzada con la inclusin de los tratadosde derechos humanos incorporados al bloquede constitucionalidad, del artculo 75, inciso 22,complementando los derechos y garantas re-conocidos en la Carta Magna. (7)

En efecto, la Declaracin Universal de losDerechos del Hombre (art. 11) establece quenadie ser condenado por actos u omisiones queal momento de cometerse no fueron delictivos se-

gn el derecho nacional o internacional. Tampocose impondr una pena ms grave que la aplicableal momento de la comisin del delito.

Claramente puede observarse esta prohi-bicin ampliar la pretensin punitiva con an-terioridad a la sancin de la norma que deter-mina su ilicitud o que agrava la situacin porla cual es sometido a proceso o haya recadocondena.

La manda constitucional tiene directa re-lacin con el principio de reserva, en cuantoconsagra la regla de que ningn habitante serobligado a hacer lo que la ley no mande, o priva-do de lo que ella no prohbe (art. 19 C.N.). (8)

La ley penal debe ser anterior al hecho juz-gado, ya que nuestra Ley Suprema prohbe lasleyes ex post facto, rigiendo siempre a futuro y

nunca a sucesos pasados, siguiendo el criterio

Prescripcinde la accin penalAbuso sexual. Improcedencia de la aplica-cin retroactiva de la ley 26.705. Respeto de

as garantas del debido proceso y de la de-fensa en juicio.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: Un hombre fue denunciado por sushijos por los abusos sexuales a los que los ha-bra sometido cuando eran nios. El juez de-clar extinguida la accin penal por prescrip-cin y lo sobresey. El fiscal apel, solicitandola aplicacin retroactiva de la Ley 26.705. LaCmara confirm, en lo principal, el decisoriorecurrido.

A fin de determinar si oper la prescripcinde la accin penal seguida por el delito deabuso sexual, es improcedente aplicar re-troactivamente, y en perjuicio del imputa-do, la redaccin dada por la Ley 26.705 alart. 63 del Cd. Penal, que fue promulgadams de una dcada despus del ltimo epi-sodio reprochable denunciado, por cuantoello implicara una violacin a las garan-tas del debido proceso y de la defensa enjuicio. [1]

117.254 CNCrim. y Correc., sala IV, 2013/04/09. Inc. de prescripcin de la accin penal de S.A.J.H.

Cita on line:A R/JUR/8038/2013

Jurisprudencia Vinculada:[1] Ver tambin.Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal, sala V, Pyrih, LuisAnbal, 10/07/2008, Sup. Penal 2008 (agosto),72, ED 2008-08-20, 20, LA LEY 2008-E, 231, DJ17/12/2008, 2407, AR/JUR/4327/2008.

2 Instancia. Buenos Aires, 9 de abril de2013.

Autos y vistos:

Convoca la atencin de la Sala el recurso deapelacin interpuesto por la fiscala contra elauto de fs. 139/141 que declar extinguida la ac-cin penal por prescripcin respecto de J. H. S.A., sobreseyndolo en su consecuencia (artcu-los 59, inc. 3, 62, 63 y 119, primer y ltimo prra-fo, del Cd. Penal).

A la audiencia que prescribe el artculo 454del ordenamiento adjetivo, concurri el seorFiscal General Ricardo Senz a fin de exponerlos motivos de agravio. Finalizado el acto y ha-biendo deliberado el tribunal en los trminosde su artculo 455, la cuestin debatida est encondiciones de ser resuelta.

Y Considerando: I.- En 2011 tuvieron inicio es-tas actuaciones a raz de las denuncias formu-ladas por G. N. L. (fs. 5/6), J. P. S. (19/19 vta.,

37/37 vta. y 126), K. A. S. (fs. 24/24 vta. y 127) yJ. J. S. (fs. 25/25 vta.) contra su padre J. H. S.A. en orden a los abusos sexuales de los que ha-bran sido vctimas durante su infancia.

En el caso de G. (25 aos de edad) los suce-sos habran acontecido cuando contaba con

15 y respecto de J. (28 aos) entre los 10 y 11.En relacin a K. (19 aos) y J. (26 aos), aque-llos tuvieron lugar cuando tenan 5 y 6 aos,respectivamente.

II.- El recurrente funda su postura en quela accin penal no se encontrara extinguidapues, si bien la pena en abstracto prevista parael delito en que encuadraran los hechos inves-tigados (abuso sexual agravado por el vnculo)cuenta con un mximo de pena de diez aos deprisin, el plazo de la prescripcin habra co-menzado a correr a partir de que los denun-ciantes alcanzaron la mayora de edad (art. 63,segundo prrafo, del Cd. Penal).

Sostuvo el representante de la vindictapblica que, aun cuando la sancin de la ley26.705 fuera posterior a la fecha de comisinde los sucesos, la aplicacin del principio dela ley penal ms benigna (art. 2, ibdem, quereza si la ley vigente al tiempo de cometerseel delito fuera distinta de la que exista al pro-nunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,se aplicar siempre la ms benigna. Si duran-te la condena se dictare una ley ms benigna,la pena se limitar a la establecida por esa ley.En todos los casos del presente artculo, losefectos de la nueva ley se operarn de pleno

derecho) debe ceder en virtud de que resul-ta necesario resguardar el inters superiordel nio por cuanto ste debe ser tuteladopor sobre otras consideraciones.

III.- Sentado lo anterior, adelantamos que ladecisin adoptada por el magistrado instruc-

tor resulta ajustada a derecho por lo que ha-bremos de convalidarla.

En principio, cabe recordar que el CdigoCivil establece en sus artculos 2 y 3, respec-tivamente, que Las leyes no son obligatoriassino despus de su publicacin y No tienenefecto retroactivo, sean de orden pblico ono, salvo disposicin en contrario. La retro-actividad establecida por la ley en ningncaso podr afectar derechos amparados porgarantas constitucionales.

Y es en est e punto do nde entran en juegolas garantas consagradas por el art. 18 dela Constitucin Nacional, ms precisamenteen cuanto refiere que Ningn habitante dela nacin puede ser penado sin juicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso.De tal precepto se deriva, entre otros princi-pios, la prohibicin de la retroactividad de laley penal que, en palabras de Bidart Campos,determina la ineludible existencia de una leydictada por el Congreso antes del hecho queda origen al proceso, siendo ese hecho laconducta humana que coincide con la figuralegal de la incriminacin.


JURISPRUDENCIA


CONTEXTO DEL FALLO


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general establecido en el artculo 3 del CdigoCivil, prohibicin que cobra una singular rele-vancia en materia punitiva. (9)

En otras palabras, el principio de irretro-actividad protege al encausado respecto deas consecuencias ms graves que pueda lle-

gar a sufrir, como resultado de valoracionesegales ms severas efectuadas por el legisla-

dor con posterioridad a los acontecimientos,pero este principio cede cuando esas valora-ciones posteriores son ms benignas respec-to de las mismas conductas. Permite aplicarde modo retroactivo la ley penal, cuando ellaes ms favorable para el justiciable. El De-

recho penal prev esta garanta en el artcu-o 2 de la ley de fondo, la que se ve reforza-da de modo supralegal con jerarqua consti-tucional en la Convencin Americana sobreDerecho Humanos (art. 9) y el Pacto Inter-nacional de Derecho Civiles y Polticos (art.15, ap. 1), que expresamente hacen referen-cia a una ley ms benigna y a una pena ms leve,respectivamente.

Alcanza a toda circunstancia que funde oque evite la pena, que la agrave o la aminore,y rige en juego la aplicacin retroactiva de laey penal, y el mandato de la aplicar la ley ms

benigna para el imputado como excepcin a laregla de irretroactividad. (10)Alcanzan no sloa las condiciones positivas como el ejercicio dea accin penal, sino a las negativas como su ex-

tincin denominadas condiciones de perseguibi-idad y de punibilidad. (11)

Resta decir que el principio de extraactivi-dad de la ley penal ms benigna comprende aa ultraactividad, que implica la aplicacin deos efectos de una ley anterio r, cuando aun

haya sido derogada o modificado sus alcancespor una nueva ley. (12)

b. No escapa del anlisis del fallo y las garan-tas en pugna, que -segn parte de la doctrina-hay excepciones a este principio, consistiendopuntualmente cuando se trata de normas pro-cesales, temporales, complementarias de leyes pe-nales o que modifican mnimos cuantitativos. (13)Pero ninguno de estos supuestos est presenteen la controversia analizada.

Es ms, en los eventos que fueron debida-mente tratados por la Cmara de Apelacionescon atinada citas doctrinarias y jurispruden-ciales, todos superaron el plazo mximo parala prescripcin segn la subsuncin tpica quese les haba adjudicado. En otras palabras, loshechos fueron calificados como abuso sexualagravado por el vnculo (art. 119, primer y lti-mo prrafo, C.P.), cuya escala penal oscila en-

tre los tres y los diez aos de reclusin o prisin(14), mientras que el inciso 2 del artculo 62, es-tablece para estos supuestos que prescribir laaccin cuando haya transcurrido el mximo deduracin de la pena sealada para el delito, sise tratare de hechos reprimidos con reclusino prisin, no pudiendo, en ningn caso, el tr-mino de la prescripcin exceder de doce aos.

Al researse el caso, se destac que en todoslos hechos juzgados pasaron -a lo menos-cator-ce aos desde su eventual comisin, superandoholgadamente el plazo que la ley establece parala extincin de la accin penal.

Ante evidente situacin, la fiscala por suparte intent darle una sobrevida a la perse-cucin pblica, sostenindola en la aplicacinde la ley 26.705, fundada en el inters superiordel niocon el raigambre constitucional que

le brinda la Convencin sobre los Derechosdel Nio y, por ello, entendi que debera deaplicarse ley penal ms benigna enposde losdenunciantes.

Si bien es loable destacar el esfuerzo empe-ado por el representante de la vindicta pbli-

ca (como lo llaman los jueces de Cmara), nopuede pasarse por alto que con el afn de sos-tener la imputacin contra el denunciado ter-mina perdiendo su objetividad en la aplicacinde una mxima constitucional como la irretro-actividad de la ley penal.

Las garantas de marras son aplicadas en elproceso penal -siempre y exclusivamente-paraquien es perseguido por el monopolio de lafuerza y no a favor de quien pretenden la aten-cin del derecho punitivo. Por tal razn, hayque valorar exclusivamente las circunstan-cias del hecho concreto incriminado; y cuandola ley posterior (distinta a la del momento desu acaecimiento) suprime una condicin queen el caso no exista o impone una negativaque opera segn la ley anterior -plazo de pres-

cripcin ya trascurrido-,la nueva ley no puedeaplicarse, precisamente porque no beneficiaal reo, sino que, por el contrario, lo perjudica(art. 2 C.P.). (15)

Al momento de analizar la pugna de dere-chos y garantas supralegales que se encuen-tran en un pie de igualdad, es necesario repa-sar elPacto de San Jos de Costa Ricaque impo-ne a los Estados Partes respetar los derechos ylibertades reconocidos en l y a garantizar sulibre y pleno ejercicio a toda persona que estsujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin al-guna (art. 1); debindose adaptar las disposi-ciones legislativas del Derecho Interno parahacerlas efectivas (art. 2), sin que implique su-primir o limitar el ejercicio de derechos reco-nocidos en l (art. 29).

Tambin de desde esta ptica sera imposi-

ble la pretensin fiscal, no pudindose aplicarla ley 26.705 (que limita los plazos de la pres-cripcin) por no hallarse vigente a la fecha delos hechos, reinando as la veda de su ejecucinpor imperio de la irretroactividad y la ultraac-tividad de la ley penal y, por ende, prescripta laaccin penal en crisis.

IV. Sobre el principio de territorialidad

Prrafo aparte merece la decisin de no so-meter a esta jurisdiccin el hecho supuesta-mente cometido en el pas trasandino, toda vezque el artculo 1 de Cdigo Penal fija el mbi-to de aplicacin espacial donde el Estado tieneplena autonoma normativa para el dictado desus leyes represivas, actuando de modo coordi-nado con el resto de las naciones para no lesio-nar su soberana. (16)De otro modo, estaramosviolando este principio rector, avasallando elpoder de jurisdiccin de otro Estado, el que re-gula de manera diferente la cuestin desde elplano sustancial e instrumental.

V. A modo de corolario

Desmenuzados los pormenores que rodea-ron a la contienda jurisdiccional, la decisin ala que arrib el tribunal de alzada fue adecua-da tanto respecto de la extincin de la accinpenal, como de la clara advertencia del proble-ma de juzgamiento de hechos que no tuvieronlugar en el suelo argentino, lo que -ms all deestar prescriptos o no para nuestra legislacin-se-ra inmiscuirse en la jurisdiccin de otra nacindesconocindose tanto las normas de fondocomo las reglas instrumentales por las que serige la investigacin de un suceso de connota-ciones delictuales.

Este fallo posee un singular valor en cuantoal vigor de garantas elementales del hombrefrente al aparato de persecucin estatal, al de-recho de que se resuelva su situacin procesalcon celeridad sin alteraciones normativas quelo tornen trunco -toda vez que al momento de los

hechos no existan-y a la armonizacin de la le-gislacin interna en juego con los instrumentosinternacionales de statusconstitucional, lo quelo enriquece sin lugar a dudas. l


Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1)En 2001 en Chile y en Argentina entre 1991 y1997, se-gn lo que se desprende de la lectura del fallo en cuestin.

(2)JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal,Bosch, t. II, Barcelona, 1981, p. 1238; ZAFFARONI, Eu-genio Ral, Tratado de Derecho Penal, Ediar, ParteGeneral, t. V, Buenos Aires, 1983, p. 26; y RIGHI, Es-eban, FERNNDEZ, Alberto A. y PASTORIZA, Luis

G., Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal,

Lea, Buenos Aires, 1988, p. 363.(3)Sancionada: 07/09/2011 y promulgada el 04/10/2011

B.O. 05/10/2011). Cita Online: AR/LEGI/6RRY.

(4)C.S.J.N., S. 2682. XXXVIII, c.3905, Schifrin,Marina, rta. 29/11/2005, T.328; LA LEY, 07/02/06, n110.000 y E.D. 03/02/06.

(5)Fallos 272:188, y reproducido en Fallos 297:486 y298:312.

(6) EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas cons-titucionales en materia penal. Astrea, Buenos Aires,1996, p. 77.

(7)MANILI, Pablo Luis, El Bloque de Constituciona-

lidad, La Ley, Buenos Aires, 2003, pp. 197/199.(8) C.Fed.L.P., Sala III, R.S. 3 T.67 F. 181, rta.

09/09/2009.

(9) ABOSO, Gustavo Eduardo, Cdigo Penal dela Repblica Argentina. Comentado, concordadocon jurisprudencia, BdeF, Buenos Aires, 2012,pp. 10/11.

(10)MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Pe-nal. II. Parte General, Del Puerto, 1 ed., BuenosAires, 2004, p. 79/80; ZAFFARONI, Eugenio Ral,ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, De-recho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,

2000, p. 116.(11)MAIER, cit., p. 80.(12)EDWARDS, cit., pp. 83/84.

(13)SCHURIG, Harry, Ley Penal Tributaria: actua-lizacin y retroactividad, IJ Editores, Revista de Dere-cho Tributario, 12/06/2012, IJ-LXIV-749.

(14)Sea con la aplicacin de la ley 25.087 (B.O.14/05/1999), o la del artculo 127, prrafo segundo (se-gn ley 11.179, corregido por la 11.221 y restablecido porla 23.077), la que nuestro entender debera ser la vigen-te al momento de los sucesos investigados en el territo-rio nacional, pero que en lo sustancial no altera el deci-

sorio, ya que la pena en abstracto no fue modificada.(15)MAIER, cit, pp. 80/81.(16)ABOSO, cit., p. 4.

{NOTAS}

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A su vez, aclaraba el recordado jurista queel instituto de la prescripcin en materia penalpertenece al derecho penal y por ende la leypenal que regula la prescripcin penal debe serprevia, como toda ley penal, ya que en nuestroderecho interno es posible considerar como leypenal ms benigna no slo la que resulta mseve en cuanto al tipo penal o a la sancin penal,

sino tambin a la que es ms suave en orden aotras cuestiones penales (eximentes, causas deustificacin, de inimputabilidad, plazos de ex-

tincin de la accin penal, etc.) (ver TratadoElemental de Derecho Constitucional Argenti-no, Ediar, Bs. As. 2002, t. II-A, pp. 88/99).

En similar inteligencia, Claus Roxin sostieneque La prohibicin de retroactividad rige res-pecto de todos los presupuestos de la punibili-dad del Derecho material. As, no cabe unareapertura de los plazos de prescripcin yatranscurridos; pues al producirse la prescrip-cin, el autor queda impune y puede confiar enel ello. Por eso, si posteriormente se conside-rara como no producida la prescripcin, ellosupondra una posterior (re-)fundamentacinde la punibilidad (Derecho Penal. Parte Ge-

neral. Fundamentos. La estructura de la Teo-ra del Delito, ed. Civitas, Madrid, Espaa, re-impresin 1999, pp. 163/165).

Por su parte, Julio B. J. Maier ensea quesegn la letra de nuestra Constitucin, art.18, toda circunstancia que funde o que evitela pena, que la agrave o que la aminore, por lanecesidad de fundarla en ley anterior al hechoobjeto del proceso, se rige por el juego conjun-to del llamado principio de la prohibicin de la

aplicacin retroactiva de la ley penal y el man-dato de aplicar la ley ms benigna para el impu-tado, excepcin a aquella regla de irretroactivi-dad. No se debera dudar, entonces, al afirmarque todas las condiciones, positivas (ejerciciode la accin penal) y negativas (extincin de laaccin penal), de la persecucin penal son asi-mismo, en el sentido expresado, condiciones dela punibilidad (objetivas, en tanto no dependendel conocimiento y de la voluntad del agente),o, al menos, funcionan como ellas, y, por tan-to, estn gobernadas tambin por los mismosprincipios. De tal modo Si, conforme a lascircunstancias del hecho concreto imputado,la ley posterior, distinta a la del momento delhecho, suprime una condicin que en el caso noexiste -la instancia privada por ejemplo-, o biennegativa que opera segn la ley anterior -el pla-

zo de prescripcin ya trascurrido, por ejem-plo-, la nueva ley no es aplicable, precisamen-te porque no beneficia al imputado, sino que loperjudica (CP, 2), y rige al caso su ley natural:la vigente al tiempo de realizacin del hechopunible imputado (Derecho Procesal Penal.II. Parte General. Sujetos Procesales, Edito-res del Puerto S.R.L., Bs. As. 2003, pp. 79/80).

Por otro lado, la jurisprudencia tambinasiste a la tesis que postulamos. En efecto,

nuestro Mximo Tribunal sostuvo que las le-yes ex post facto que implican empeorar lascondiciones de los infractores transgrede elprincipio constitucional de irretroactividad dela ley penal (art. 18 Constitucin Nacional) encuyo concepto incluye el instituto de la pres-cripcin (Fallos: 294:68).

La Cmara Federal de Casacin Penal sea-l que el principio de la ley penal ms benig-na, plasmado en el orden interno en art. 2 delCd. Penal, al estar incluido en las convencio-nales internacionales (concretamente, en losarts. 9 de la C.A.DD.HH., 15 del P.I.DD.CC. y9 de la D.U.DD.HH), opera de pleno derechoy su aplicacin resulta ineludible, destacandoque la materia vinculada a la prescripcin de laaccin penal es preponderantemente de tinte

sustancial, en el sentido de que si bien determi-na, o influye, en la extensin del proceso -corteinstrumental de la norma-, su fin ltimo es el deestablecer el lmite a la pretensin punitiva delEstado -perfil material de la normativa-, conarreglo a la normativa constitucional y de lospactos internacionales de derechos humanosreceptados en la Carta Magna (arts. 18 y 75, inc.22, de la C.N.) (Sala IV, causa n 13.077 Gon-zlez, Daniel, rta. 30/10/2012, reg. 2036/12).

Este tribunal, con integracin parcialmen-te distinta, dijo que La benignidad debe serinterpretada ampliamente, esto es, que debeser aplicada aquella ley que, al tiempo del juz-gamiento, sea ms favorable en sus efectospara el justiciable. Por ello, y si bien el princi-pio general o bsico en materia de validez de laley penal en el tiempo es el de irretroactividadconforme al principio de legalidad o reservacontenido en el art. 18 de la Constitucin Nacio-nal, el Cdigo Penal admite en su artculo 2 laexcepcin de la retroactividad de la nueva leycuando sta sea ms favorable al procesado.Este principio se aplica tanto en el caso que lanueva ley desincrimine el hecho como en el queestablezca, en forma general, condiciones msfavorables. Y no cabe referirse nicamente alas normas que modifican las penas, sino tam-

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bin a aquellas que influyen en el proceso, comoen el caso, el instituto de la prescripcin (in recn 25.385 Andriani de Acua, Carmen, rta.06/06/2005).

El marco doctrinal y jurisprudencial resea-do constituye una concreta reafirmacin delconocido aforismo nullum crimen, nulla poe-na sine lege (no hay delito ni pena sin ley penalanterior) y est referido a una de las garantasesenciales e incuestionables de mayor tras-

cendencia republicana (Rusconi, Maximiliano,Derecho Penal. Parte General, ed. Ad Hoc,Bs. As. 2009, p. 208), que por lgica debe serresguardada en pos de la seguridad jurdica.

Desde tal perspectiva, el principio de la irre-troactividad de la ley penal se erige en el caso afin de no alterar la operatividad del instituto dea prescripcin de la accin en perjuicio del im-

putado como pretende el acusador pblico al re-querir que se le apliquen los alcances de una nor-ma promulgada ms de una dcada despus delltimo episodio pasible de reproche en autos.

En ese orden, cabe recordar que las actua-ciones tuvieron origen a partir de las imputa-ciones formuladas en junio de 2011 -cuando laey 26.705 siquiera haba sido sancionada- vin-

culadas con sucesos ocurridos hace 17 aosrespecto de J., 14 en relacin a K. y 20 en lo quehace a J., es decir que incluso antes de que seefectuaran las respectivas denuncias ya habatrascurrido holgadamente el plazo de prescrip-cin del delito endilgado a S. A. y, por ende, auncuando no mediara una decisin jurisdiccionalal respecto, la accin penal se encontraba ex-tinta, pues opera de pleno derecho. Frente aello, la actual redaccin del art. 63 del CdigoPenal resulta inaplicable en la especie.

Si bien en el caso de G. no haba transcurridoel plazo de pena mxima establecida para la fi-gura del art. 119, ltima parte, del Cd. Penal altiempo de hacerse presente ante la Oficina deViolencia Domstica de la Corte Suprema deJusticia de la Nacin, lo cierto es que el episodioque narr en esa oportunidad habra tenido lu-gar cuando aqulla resida junto a su padre enla Repblica de Chile, por lo que no correspon-de pronunciarse al respecto en tanto no es posi-ble la aplicacin de las normas contenidas en elordenamiento de fondo, conforme lo dispuestoen su art. 1.

En este contexto, la motivacin ensayadapor el Dr. S. durante la audiencia, ms all desu obligacin funcional de velar por el mante-

nimiento de la accin penal pblica en estos ac-tuados, no puede encontrar favorable acogidade nuestra parte, pues colisiona con los man-datos detallados en esta resolucin y su acepta-cin redundara en una clara violacin a las ga-rantas de debido proceso y la defensa en juicio.

Por lo dems, es de mencionar que la Con-vencin sobre los Derechos del Nio citada porel apelante para apuntalar su postura, incorpo-rada al cuerpo constituyente luego de la refor-

ma de 1994 (artculo 75, inciso 22) goza de igualjerarqua que la Convencin Americana sobreDerechos Humanos y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos que en sus artcu-los 9 y 15.1 consagran la garanta de la irretro-actividad de la ley.

En ese orden, y a diferencia del orden deprelacin al que hizo referencia el impugnan-te, la Declaracin Universal de Derechos Hu-manos de 1948 establece que los seres humanosson iguales y gozan de todos los derechos y li-bertades proclamados en ese instrumento sindistincin alguna, remarcando expresamenteque Todos son iguales ante la ley y tienen, sindistincin, derecho a igual proteccin de la ley(arts. 1, 2.1 y 7). Tampoco puede soslayarse la re-gla contenida en el art. 29 de la C.A.DD.HH, que

prohbe interpretar sus normas de modo tal queimpliquen la supresin del ejercicio de los de-rechos por ella reconocidos o limitar el goce yejercicio de otro que pueda estar reconocido deacuerdo con las leyes de un Estado (vgr. arts. 18de la Constitucin Nacional y 2 del Cd. Penal).

Por todo lo expuesto, el tribunal resuelve:I. Revocar parcialmente la resolucin de fs.139/141 en cuanto declar extinguida la accinpenal por prescripcin de J. H. S. A. en relacin

al evento denunciado por G. N. L. y que habratenido lugar en la Repblica de Chile, declaran-do que tal hecho no se encuentra sometido a lajurisdiccin de los tribunales nacionales (art. 1del Cdigo Penal).

II.- Confirmar parcialmente el mismo autoen cuando dispuso el sobreseimiento del nom-brado por extincin de la accin penal en ordena los sucesos denunciados por J. J. S., K. A. S. yJ. P. S. (art. 336, inc.1, Cd. Procesal Penal).

Notifquese al seor Fiscal General y devul-vase, debiendo la instancia de origen practicarlas restantes notificaciones correspondientes.Sirva lo provedo de atenta nota de envo. Carlos Alberto Gonzlez. Mariano Gonzlez

Palazzo. Alberto Seijas.

Contrato de trabajoDespido injustificado. Falta de prueba dea crisis invocada para despedir en los tr-

minos del art. 247 de la Ley d e Contrato deTrabajo.

Hechos:El juez a quo hizo lugar al reclamo deltrabajador por considerar que la empresa de-mandada no acredit que la crisis que la afect yla llev a su cierre hubiera sido por factores aje-nos al riesgo propio de su actividad productiva.

La demandada interpuso recurso de apelacin.La Cmara confirm la sentencia apelada.

Resulta injustificado el despido dispuestopor la empleadora con fundamento en la

falta de trabajo, ya que si bien sostuvo queexiste una crisis internacional que afectal sector, no acompa elementos que per-mitieran corroborar el modo en que dichacrisis afect a su empresa y, ms all delprocedimiento preventivo de crisis, no in-form qu otras medidas paliativas inten-t adoptar para evitar la decisin extremade despedir a todo el personal.

117.255 CNTrab., sala IV, 2013/04/30. - Gri-lo, Leonardo Javier c. FX P.O.P. S.A. y otro

s/accidente - accin civil.

Cita on line: AR/JUR/16455/2013

Citas legales :leyes 20.744 (t.o. DT, 1976-238);

21.839 (DT, 1978-689); 24.432 (DT, 1995-A, 256).

2 Instancia. Buenos Aires, abril 30 de2013.

La doctora Silvia E. Pinto Vareladijo:

I. Contra la sentencia de primera instanciade fs.360/361 se alza la demandada a tenor delmemorial recursivo de fs. 362/366.

II. El Sr. Juez a quo hizo lugar al reclamoen lo principal, porque consider que la empre-sa demandada no acredit que la crisis que laafect y la llev a su cierre haya sido por facto-res ajenos al riesgo propio de su actividad pro-ductiva (art. 377 CPCC y 247, LCT), extremoreforzado por la situacin de rebelda procesalen que qued incursa (art. 86 LO). Por ello ad-

mite las indemnizaciones por despido sin jus-ta causa as como fija una suma por el reclamopor horas extras.

III. La demandada cuestiona, en primer lu-gar, la causa de despido, pues aduce que se de-bi a la falta de trabajo producto de la depre-sin comercial a nivel mundial en la actividaddesarrollada por su parte y que ha transitadoel procedimiento preventivo de crisis, tomadomedidas para paliarla, abonndole a los traba-jadores entre ellos el actor- parte de lo obteni-do de la venta de las maquinarias. Destaca losexpedientes administrativos.

A mi juicio, corresponde confirmar lo resuel-to en primera instancia. El apelante se limita amencionar la existencia de una crisis interna-cional que afect al sector pero no acompaaelementos que permitan corroborar el modoen que dicha crisis afect a su empresa; msall de su trnsito por el procedimiento pre-

ventivo de crisis no informa qu otras medidaspaliativas intent adoptar para evitar una de-cisin tan extrema como los despidos de todoel personal, segn sus propios dichos. A ellocabe agregar que qued incursa en la situacinprevista en el art. 86 LO, lo que genera una pre-suncin iuris tantuma favor de las afirmacio-nes expuestas en la demanda, que deban serrefutadas por prueba en contrario por parte dela accionada.

Justo Lpez, en la inigualable Ley de Contra-to de Trabajo Comentada (Ed. Contabilidad, T.II pag.1271), sostuvo que el despido por falta odisminucin de trabajo es un supuesto de exce-siva onerosidad sobreviniente de la prestacin,en tanto que, sin haber imposibilidad absolutade ocupar al trabajador, hay una mayor dificul-tad u onerosidad de esa ocupacin. Ahora bien,dicha falta o disminucin de trabajo, para que

encuadre en el texto legal -art. 247 LCT-, no ledebe ser imputable al empleador, debe perdu-rar en el tiempo y debe respetarse el orden deantigedad dentro de cada especialidad, ex-tremos cuya acreditacin estaba en cabeza delempleador (art. 377 CPCC). Por ello, no bastainvocar la existencia de una crisis general, sinoque se debe aportar elementos de conviccinconcretos que justifiquen un despido en los tr-minos del art. 247 LCT.

Del informe contable, ms all del retrasoque resulta de las registraciones, nada dicepues no se le solicit como punto pericial-acerca de la situacin econmica-financiera dela empresa en los ltimos perodos ni su cotejoentre uno y otro; tampoco demuestra comoseala el Juez anterior- que la crisis que afecta la demandada y llev a su cierre haya sido porfactores ajenos al riesgo propio de su actividad

productiva; la nica prueba aportada en la cau-sa resulta ser el procedimiento preventivo decrisis, extremo que resulta insuficiente para

eximirse de abonar la indemnizacin del art.245 LCT y limitarse a pagar el resarcimientocontemplado en el ya citado art. 247. En efecto,a mi juicio, la conducta omisiva asumida por lademandada, sumado a su situacin procesal,me lleva a propiciar la confirmacin de lo deci-dido en primera instancia.

IV. En su segundo agravio, la accionada im-pugna la liquidacin determinada por el Juezlo cual, aduce ...se ve reflejado en nmerosextraos a los enunciados por las partes... y atal efecto destaca que el salario tomado en con-sideracin por el Magistrado anterior difieredel invocado por su parte y el denunciado porla parte actora. Ahora bien, de tomar la remu-neracin invocada por la propia demandada($2943,82), deberan elevarse todos los rubros

a condena, lo que, en la especie, implicara re-formar el fallo en perjuicio del apelante (refor-matio in pejus), lo que obsta su viabilidad.

V. Cuestiona la determinacin de las ho-ras extras, pues sostiene que no puede ser demodo arbitrario. Hace referencia a perodos enque el actor tom vacaciones o goz de licenciapor enfermedad, de lo cual resultara imposi-ble que los sbados hubiera trabajado horasextras; aduce que el monto al que se arriba nose basa en una ecuacin matemtica.

Ms all de la singularidad de la forma enque fue fijado este rubro, en mi criterio, el ape-lante no efecta una crtica concreta y razo-nada de los fundamentos del Juez anterior.Hago esta afirmacin porque, tal como surgede la sentencia, el Juez parte de la existenciade horas extras aunque, por los propios dichos

de la actora, los perodos en que hubo mora alpago de salarios y la etapa en que fue ocupadoel establecimiento, considera razonable redu-cir el quantuma la suma que fija, en ejerciciode las facultades conferidas por el art. 56 y 114LCT. El apelante no se hace cargo de tales fun-damentos, cuestionando dogmticamente lasolucin anterior sin desconocer la existenciade horas extras y sin intentar explicar culsera, a su juicio, el importe por el que debe-ra prosperar este rubro. Por ende, consideroque el agravio no cumple adecuadamente conlas exigencias del art. 116 LO. Cabe destacarque la ley adjetiva requiere un anlisis razona-do del fallo y tambin la demostracin de losmotivos que se tienen para considerarlos err-neo, de manera que en ausencia de objecionesespecialmente dirigidas a las consideracionesdeterminantes de la decisin adversa al ape-lante, no puede haber agravio que atender en

la alzada pues no existe cabal expresin deestos (cfr. Falcn, Enrique en Cdigo Proce-sal, T. II, p. 266).

Lo expresado me lleva a rechazar este as-pecto de la queja.

VI. Apela la vencida la imposicin de costasy los honorarios. En cuanto a las costas afirmaque la demanda no fue acogida en su totalidad,por lo que debe tenerse en consideracin que laaccin slo prosper por el casi 67% del montode reclamo.

A mi juicio, corresponde confirmar lo re-suelto en primera instancia. Ello as pues, en ladistribucin de las costas no debe prevalecerun criterio aritmtico, sino jurdico atendien-do a la ndole de las pretensiones de las par-tes y a los rubros que resultaron procedentes;de manera que si el actor result vencedor enlo principal en el pleito, entiendo que deben

imponerse en su totalidad a la demandada,aunque la demanda haya prosperado por unasuma inferior a la reclamad (ver, en este senti-do, in re Quiroga Leonardo c. Befesa Argenti-na SA expte 47206/2009 marzo 2011).

Recurre la accionada los honorarios regu-lados a la representacin letrada de la par-te actora y al perito contador por conside-rarlos altos. Ahora bien, en funcin de laslabores desarrolladas por los profesionalesde autos y las pautas arancelarias vigentes(art. 38 LO, ley 21.839 y 24.432), a mi juiciolos porcentajes fijados en la anterior etapano resultan elevados, por lo q ue sugiero suconfirmacin.

VII. En la Alzada propongo que las costasse impongan a cargo de la accionada vencida(art. 68, CPCC) regulando los honorarios de los

profesionales actuantes en esta instancia, en el25% de lo que en definitiva les corresponda porsus labores en primera instancia.

En sntesis, de compartirse mi voto, corres-ponder: 1) Confirmar la sentencia apeladaen todo cuando ha sido materia de recurso yagravios. 2) Costas y honorarios en segundainstancia, conforme lo establecido en el consi-derando VII.

La doctora Graciela Elena Marinodijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero alvoto precedente.

Por ello el Tribunal resuelve: 1) Confirmarla sentencia apelada en todo cuando ha sidomateria de recurso y agravios. 2) Imponer lascostas y regular los honorarios en segunda

instancia, conforme lo establecido en el consi-derando VII. Graciela Elena Marino. Silvia

E. Pinto Varela.

CONTEXTO DEL FALLO


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8| VIERNES 30 DE AGOSTO DE 2013 Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

Buenos Aires, 10 de julio de 2013Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.

LA LEY: I. 28/08/13 V. 30/08/13

El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo CivilN 90, Secretara Unica, cita y emplaza por

treinta das a herederos y acreedores de OS-CAR RICARDO FRIEDRICH, a efectos de quehagan valer sus derechos. El presente deberpublicarse por tres das en el diario La Ley.

Buenos Aires, 2 de agosto de 2013Gustavo Alb

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