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ANALISIS DE LA PROPUESTA DE PROYECTO DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL 

1) 1)   Necesidad de la reforma: 

La Ley de Radiodifusión Nº 22.285 tendría que haber sido modificada íntegramente hace muchos años. Desde la vuelta a la democracia en 1983 distintos sectores sociales y políticos vienen reclamando su sustitución, pero a pesar de haberse llegado a presentar varios proyectos (tanto desde el Ejecutivo Nacional como desde las circunstanciales oposiciones en el Congreso Nacional), la falta de decisión política de los gobiernos de turno imposibilitaron su tratamiento.

Es probable que esta carencia se deba a la concurrencia de dos factores: I ) I)     el lobby de los medios, que prefirieron mantener el status quo en materia de

asignación de licencias. Cabe recordar que desde el año 1979 se encuentra suspendida la asignación de nuevas frecuencias para licitar TV Abierta por la falta de un Plan Nacional de Frecuencias, lo que ha llevado a nuestro país a constituirse en uno de los de menor teledensidad de América: 49 canales entre públicos y privados en todo el país (sin contar repetidoras). En el mismo sentido, durante más de 8 años estuvo suspendida la venta de Pliegos para acceder a las licencias de TV por Cable, lo que impidió en los hechos el ingreso de nuevos licenciatarios para competir con los ya existentes.

 I I ) II)   la connivencia y conveniencia de los Ejecutivos que continúan con la

intervención del COMFER so pretexto de que su regularización es imposible por cuanto debería integrarse su Directorio con representantes de las FFAA, cuando en realidad lo que siempre subyace es la pretensión de controlar a los servicios de radiodifusión a través de una ley que, como sabemos, establece un férreo control sobre los licenciatarios y los contenidos que se emiten. Resulta interesante preguntarse por qué razón ninguna de las 8 leyes (23.696; 24.232; 24.377; 25.063; 25.342; 25.570; 25.926 y 26.053) y de los 8 decretos de necesidad y urgencia o reglamentos delegados (1656/92; 900/97; 1062/98; 1005/99; 1522/01; 2368/02; 1214/03 y 527/05) que modificaron la LR, omitieron modificar los artículos que tienen directa vinculación con la funesta doctrina de la Seguridad Nacional, siendo que nadie se hubiera opuesto a ello.

 Al margen de las razones de índole política que fundamentan la necesidad de la reforma,

cabe señalar también que la actual LR ha quedado desactualizada frente a los avances tecnológicos acaecidos en los últimos 30 años. Al momento de sancionarse la 22.285, los satélites de televisión, la Internet, la telefonía celular y la digitalización eran sólo proyectos tecnológicos propios de la ciencia ficción. La aparición de las nuevas plataformas y de su actual capacidad para converger con contenidos audiovisuales en casi todos los receptores fijos o móviles, de uso cada vez más común, exige que la normativa las contemple y regule.

 Por ello vemos con satisfacción que se esté proponiendo desde el PEN una modificación

de la vetusta LR y que se haya generado un debate social sobre los contenidos de la nueva normativa.

 Entendemos necesario manifestar que una ley de esta naturaleza no puede ser el fruto de

la voluntad de mayorías circunstanciales, sino que, como toda política de estado, debe surgir del consenso de todos los sectores políticos y sociales. La falta de consenso transformará la ley en una norma meramente coyuntural que no podrá constituirse en el marco necesario e imprescindible para el desarrollo de la denominada Tecnología de la Información y el Conocimiento (TIC), base del conocimiento en el presente siglo.

  2) Objeto y contenidos de una ley de medios audiovisuales:

 

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El objeto principal de una ley como la que estamos analizando es definir el qué y el quién. Qué es lo que se difunde o emite a través de los medios y quién se encuentra habilitado para efectuar esa comunicación. Es por ello que cuando debatimos la regulación de los medios nos estamos refiriendo al derecho a la información, a la protección de los consumidores (en especial de los menores), a la libertad de expresión y al desarrollo del pluralismo. Además debe tenerse siempre presente que los servicios de comunicación audiovisual son tanto servicios culturales como económicos, por lo que una nueva ley en esta materia debe contener regulaciones sobre acceso a la información, publicidad comercial y oficial, derecho a réplica, defensa de la competencia, garantías de interoperabilidad de las redes y competencia abierta, justa y no discriminatoria en el acceso al mercado de contenidos.

 3) Situación actual del mercado: Como toda nueva ley, la Propuesta en análisis va a regular sobre situaciones

preexistentes, motivo por el cual debe conocérselas a los efectos de corregir sus defectos, fomentar sus virtudes, como así también para evitar violar derechos adquiridos.

 Siguiendo una distinción tradicional, podríamos sistematizar el mercado dividiéndolo en 4

grandes sectores: I) TV abierta o gratuita; II) TV cerrada o paga; III) Radiodifusión sonora y IV) Otros servicios.

 I) La TV abierta puede subdividirse a su vez en: a) TV pública, constituida por el Canal

Oficial del Estado Nacional (con sus 293 repetidoras); los Canales pertenecientes a las Provincias y los Canales dependientes de las Universidades Nacionales. El Canal Oficial ha incrementado su red de repetidoras gracias al aporte del Estado Nacional y sobre todo de los Municipios que conjuntamente con la actividad privada han financiado la instalación de muchas repetidoras a recónditos lugares donde sólo había TV paga. No podemos pasar por alto el importante cambio que ha producido la aparición de la Señal “Encuentro” que vino a demostrar que es posible conciliar audiencia con cultura. Existen también 2 canales otorgados al Episcopado, que emiten en la frecuencia de UHF, localizados en el AMBA y en San Juan; b) Las emisoras privadas. Tal como hemos comentado precedentemente la TV abierta privada detuvo su desarrollo hace más de 30 años por decisión de los sucesivos gobiernos, que no consideraron necesaria la concesión de nuevas frecuencias para este tipo de servicio. Esto ha provocado que sólo 7 ciudades de nuestro país cuenten con más de 1 canal de TV privado.

 II) La TV cerrada o paga está constituida por los llamados canales de cable y por los

servicios de televisión satelital. Debido a la baja teledensidad de la TV abierta, el cable se desarrolló inicialmente en el interior del país. Posteriormente, con el desarrollo de los satélites de comunicaciones, los canales de cable pudieron incrementar la oferta con el agregado de señales de noticias, deportes, cine, etc., lo que les llevó a generalizar el sistema también en las grandes ciudades. Recientemente, la aparición de la TV Directa al Hogar permitió el ingreso de un nuevo competidor en el mercado, que se encontraba cristalizado por la suspensión de la venta de pliegos.

 De este mercado se encontraban excluidas las asociaciones sin fines de lucro hasta que la

CSJN consideró que tal limitación era irrazonable, motivo por el cual declaró la inconstitucionalidad del art. 45 de la LR. Como consecuencia de este fallo, el Congreso sancionó, por amplia mayoría, la ley 26.053 que autorizó a las cooperativas a ser titulares de licencias. La nueva redacción del art. 45 impide que los prestadores de servicios públicos –cualquiera fuera su forma societaria- puedan acceder a la radiodifusión, salvo que se trate de una cooperativa de servicios públicos que quiera prestar servicios de televisión por cable en una localización en la que no esté operando efectivamente otro cableoperador.

 Con relación a las licenciatarias del servicio básico de telefonía, la prohibición para brindar

servicios de radiodifusión le viene desde el propio Pliego de Privatización de ENTEL y del Decreto 62/90 (entre otros) que establecieron una clara distinción entre la telefonía y la radiodifusión, prohibiéndoles desde su origen a las “telcos” el acceso a este mercado.

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 III) La radiodifusión sonora, o simplemente la radio, es el medio de comunicación de

menor costo de emplazamiento y recepción, motivo por el cual ha tenido un imparable desarrollo a lo largo y a lo ancho del país. Las radios, en especial las FM, rebasaron todas las vallas impuestas desde el Estado silenciador, llegándose a la actual situación de sobredimensionamiento, interferencias y descontrol que dificulta enormemente su regularización. Desde la década de los 90 hasta la fecha, la mayoría de las licencias que se han otorgado lo han sido a los amigos del poder de turno. Sin embargo, cabe destacar la función social que cumplen muchas de estas emisoras, sobre todo las localizadas en espacios geográficos alejados de los grandes centros urbanos.

 IV) Dentro de la categoría de “otros servicios” incluimos el Video On Demand (VOD), las

Comunicaciones Móviles de Tercera Generación (Móvil 3G), la TV por Internet (IPTV) y las Señales Satelitales. La característica principal de estos servicios es su posibilidad de acceder al público desde distintas plataformas tecnológicas. Su regulación devendrá necesaria en la medida que estos servicios puedan llegar a tener impacto frente a la opinión pública. Estos nuevos servicios marcan el paso de las economías de escala, basadas en alcanzar el mayor número de usuarios, hacia las economías de alcance, esto es, llegar a los mismos usuarios a través de distintas plataformas.

 4) Comentarios sobre la Propuesta: 

4.1. De una primera lectura de la Propuesta surge evidente que los redactores se han basado en las más modernas legislaciones en la materia, en especial en la Directiva Europea denominada “Televisión sin Fronteras” y su revisión, la Directiva de “Servicios Audiovisuales”. Como se desprende de su título, tanto la Propuesta como la Directiva citada proponen un nuevo enfoque horizontal, basado en el principio de la neutralidad tecnológica, con lo que se pasa a abarcar al sector de contenidos audiovisuales en su conjunto con independencia de la tecnología utilizada para su distribución. Esto supone un paso fundamental hacia la ansiada convergencia regulatoria que no presente distinciones basadas en el tipo de red, la tecnología subyacente o el agente que provee el servicio. 4.2 Entendemos como adecuada la segmentación del espectro que se efectúa entre los diversos sectores llamados a la comunicación social (público, comunitario, privado), aunque es necesario destacar que no se podrán implementar las reformas previstas hasta tanto se encuentre operativa la televisión digital. Al respecto recordemos que nuestro país aún no ha elegido cuál habremos de utilizar de entre las 3 normas internacionales más difundidas. La norma norteamericana sería la preferida por los operadores de televisión paga, la europea por las telefónicas y la japonesa fue la elegida por Brasil.

 4.3 También se han abrevado de Europa algunas ideas sobre los contenidos, aunque en la Propuesta se ponen exigencias harto gravosas (cuando no de imposible cumplimiento) para los operadores localizados en el interior del país, tratándose casi de la misma forma a los grandes canales de aire de la Capital que a los canales de aire o de cable ubicados en el interior del interior. Tampoco se tuvieron consideración los gravámenes que se abonan específicamente para la producción cinematográfica y teatral, situación que se vería agravada por la imposición de una cuota de pantalla de cine nacional. 4.4. El régimen de multiplicidad de licencias y las restricciones a la constitución de redes constituyen algunos de los mecanismos de los que se puede valer el Estado para asegurar una efectiva libertad de expresión, pluralidad de opiniones y federalización de la información y de los contenidos, a la par que permiten garantizar una mayor y mejor competencia entre los diversos medios. Los límites, como tales, habrán de ser siempre discrecionales, pero aún así debemos señalar que no encontramos razones para que se limite la cantidad de licencias con las que pueda operar una misma persona, en distintas localizaciones, cuando no utiliza el espacio radioeléctrico. La multiplicidad de licencias o las licencias cruzadas, esto es, la posibilidad de brindar en la misma localización geográfica más de un tipo de servicio, sí debe estar sujeta a reglamentación.

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Estimamos que resulta antijurídico el contenido del art. 143 del Proyecto que obliga a desinvertir, en el plazo de 1 año, a aquellos titulares de licencias que no reúnan los requisitos exigidos por la nueva ley, aún cuando se trate de licencias legalmente otorgadas y en pleno plazo de vigencia. También merece reparo el último párrafo del art. 38 por el amplio margen de discrecionalidad que implica facultar a la Autoridad de Aplicación a revisar esta parte de la normativa cada 2 años

 4.5 La publicidad oficial debió haber sido regulada con más precisión. Hacia delante, entendemos que resulta imprescindible sancionar una ley especial en esta materia que abarque no sólo a los medios electrónicos sino también a la prensa escrita. Sin embargo, creemos que –al menos en el Proyecto- deben establecerse los criterios generales, tales como que su distribución debe hacerse en forma imparcial y no discriminatoria, con independencia de la línea editorial. También podrían establecerse topes porcentuales a los ingresos de publicidad oficial en los medios y la prohibición absoluta de publicidad oficial durante las campañas electorales. 4.6. El proyecto incorpora como un nuevo sujeto de regulación a las señales satelitales nacionales y extranjeras, otorgándoles un injustificado y ventajoso trato sobre la TV gratuita con la cual compite en el mercado publicitario. A aquellas les permite emitir la misma cantidad de minutos de publicidad que a los canales de televisión abierta, pero sin tener que cumplir con las obligaciones adicionales (contenidos mínimos de producción propia/nacional, publicidad oficial, multiplicidad de licencias, capital accionario nacional, closed caption, etc). La desventaja se evidencia también en el tratamiento tributario ya que las señales satelitales de origen nacional no deben abonar el gravamen del COMFER y las de origen extranjero abonan uno sensiblemente inferior al de los canales de aire (2% de sus ingresos de explotación versus el 5% o 3.5% según se encuentren localizados en Capital Federal o en el Interior del país).  4.7 Con relación a la estructura de la Autoridad de Aplicación, si bien se dispone la construcción de un organismo descentralizado con amplia participación del Ejecutivo Nacional, concomitantemente con legisladores nacionales, sumado a un conjunto de miembros designados por los ejecutivos provinciales, agrupados en una especie de comité consultivo federal, y ello con la designación de un novedoso defensor de los consumidores de medidos de comunicación audiovisual, lo cierto es que dicha designaciones habilitan a que se mantengan los mismos condicionantes que hoy se tienen con las comisiones mixtas bicamerales o los directorios de ente o empresas del Estado con participación mixta en la designación del Ejecutivo y el Legislativo, donde la experiencia nos viene demostrando que terminan siendo un apéndice del Poder Administrador Central.

 Así las cosas, resulta conveniente que tratándose de un organismo que debería tener

absoluta autarquía y autonomía del Poder Administrador Central de turno, su composición no guarde relación con los cambios circunstanciales del devenir de la política nacional, a fin de poder resguardar una uniformidad de criterios, idoneidad profesional y capacitación técnica. La dirección del ente estatal debería conformarse de la misma manera en que se ha propuesto dividir el espectro, es decir, integrada con representantes de los sectores público, comunitario y privado, con la necesaria mayoría para el primero de estos. A su vez la representación del Estado se podría constituir con un Presidente designado por el PEN y con Directores en representación de cada Provincia y de la CABA y de las Universidades Nacionales, así como también con representantes de los sindicatos con actuación gremial en los medios y asociaciones de usuarios o consumidores representativas.

Asimismo, siendo sus decisiones esencialmente técnicas – como lo demuestran otras

agencias estatales que han demostrado capacidad, inteligencia y sobre todo respeto a la función administrativa del ejercicio del poder de policía del Estado -, su integración debería estar en cabeza de funcionarios públicos de probada trayectoria en la materia, sin perjuicio que sus designaciones resulten a propuesta de los diversos sectores.

  

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4.8 Luego de la primera lectura del Proyecto, cuando nos adentramos en el análisis pormenorizado del mismo, vemos que lo que en realidad se está modificando es el quién de la comunicación. Escondido entre autorizaciones, licencias, exclusiones y excepciones, la Propuesta innova al habilitar a las LSB (Telefóncia y Telecom) a ingresar al mercado de la TV paga sin tener en consideración las asimetrías existentes y modificando, casi a escondidas (ver art. 146) el Decreto Nº 62/90 que sentó las bases de la privatización de la ex ENTEL

 En este punto no se siguió el ejemplo europeo, en donde los organismos reguladores

fomentaron a los cableoperadores para que desafíen al monopolio de las telefónicas antes de permitir el ingreso de éstas al mercado del cable. Tampoco se tuvo en cuenta la muy reciente experiencia mexicana, que le exigió a la incumbente el cumplimiento de una serie de condicionamientos antes de que comience a brindar servicios de comunicación audiovisuales. Los condicionamientos previstos en la Propuesta para permitir a las telefónicas ingresar al mercado del cable debieron haber sido implementados por éstas hace ya varios años, tal el caso de la portabilidad numérica, la interconexión de las redes a tarifas basadas en costos incrementales, la interoperabilidad y la neutralidad tecnológica de la red, etc.

 La participación de las incumbentes en los tiempos y modalidades previstos en la

Propuesta, acarreará resultados contrapuestos con el espíritu de la ley, puesto que incrementará la concentración de los medios con la consiguiente disminución de la competencia. Los principales perjudicados por la predación habrán de ser las PyMEs que, como hemos dicho, se encuentran en el interior del país. Ello así por cuanto ya no hay posibilidades de expandir el mercado de TV paga en Argentina, puesto que se trata de un mercado maduro con un alto grado de a penetración (62%) sólo superada en América por EEUU y Canadá. Serán los más pequeños los que perderán clientes en beneficio del desafiante, puesto que los más grandes operadores ya han concretado su fusión como estrategia defensiva frente a las LSB.

 Debe asimismo buscarse una mejor solución que resuelva el conflicto entre el pequeño

operador de cable y la cooperativa de servicios públicos del lugar que quiera prestar idénticos servicios.

 4.9 A pesar de cuanto se manifiesta públicamente, el mercado de la televisión paga no se encuentra altamente concentrado: el principal operador Cablevisión/Multicanal brinda servicios al 47% de los usuarios, seguido por DirecTV (15%); Supercanal Holding (9%); Telecentro (7%); PyMEs independientes (19%) y Colsecor (3%).  Conforme la normativa de la FCC (ente regulador de las telecomunicaciones en EEUU) para que exista competencia efectiva deben darse conjuntamente estos 2 supuestos: 1) que el 50 de los consumidores tenga la opción de un proveedor alternativo y 2) que el market share del 2º proveedor sea de más del 15% del mercado. Ambos supuestos se encuentran presentes en nuestro mercado.

 En comparación con otras latitudes, el grado de concentración tampoco es de magnitud,

puesto que si tenemos en cuenta el 47% del mercado que posee CV/MC, vemos que en otros países que el principal operador concentra: Perú (82%); Italia (75%); Chile (67%); Francia (65%); España (57%); Alemania (52%); Inglaterra (50%); Venezuela (50%); Brasil (46%); Colombia (46%) y México (45%).

 Si bien el Proyecto (art. 38 inc 1.b.) fija un límite (35%) al grado de concentración, este

límite no reconoce antecedentes internacionales, no se conoce en qué se han basado los redactores para alcanzarlo, y sobre todo no garantiza que no haya conductas anticompetitivas. Los organismos reguladores que habrán de actuar en esta materia aún no existen, se los está creando y recién dentro de 2 ó 3 años contarán con la experiencia necesaria para actuar, cuando el daño efectivo ya esté hecho.

 5) Conclusiones

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El proceso de convergencia ha rediseñado por completo el escenario audiovisual. El sector de la radiodifusión va a comenzar a atravesar su propio proceso de digitalización mientras se enfrenta a las presiones originadas por la entrada de nuevos competidores. El usuario ha visto aumentada la oferta de canales, obtiene un mayor número de servicios de acceso a contenidos y una mayor personalización en dicho acceso, al tiempo que abandona su rol tradicional de mero receptor de contenidos y se involucra directamente en el proceso de creación de los mismos. Todo ello hace que el escenario en el que se desarrollaron las políticas en materia audiovisual haya perdido su vigencia

 Si bien antes fue necesario un marco regulatorio de las comunicaciones electrónicas desde

la óptica del “transporte”, hoy debe ponerse la mirada en la regulación de los “contenidos”, debiéndosele presentar un marco de neutralidad tecnológica, a los efectos de posibilitarle una rápida adecuación a las novedades. Para ello se plantean dos vías: bien una desregulación del sector de la radiodifusión (como vienen reclamando las LSB) o, por el contrario, una extensión del ámbito regulatorio.

 Como argumentos a favor de la desregulación se da que muchas de las motivaciones para

la intervención en el sector de la radiodifusión pueden ahora cuestionarse: la “escasez” del espectro radioeléctrico se reduce; el impacto masivo de la radiodifusión pasa a ser cuestionable (baste comparar el alcance de una estación local con la repercusión a nivel global de un blog exitoso de Internet); el pluralismo y la diversidad quedan más protegidos por el notable aumento del número de canales y plataformas y su defensa podría basarse en la aplicación de las leyes generales de competencia.

 Sin embargo, también en el mundo digital se hace necesario proteger algunos de los

principios de interés público que motivaron la regulación tradicional como la libertad de expresión o la defensa de los menores y de los consumidores, la identidad nacional, etc., lo que aconseja, más bien, la extensión del ámbito de la regulación.

 De todo ello se desprende la idoneidad de optar por una solución intermedia, sin olvidar

que muchos de los nuevos servicios audiovisuales se encuentran aún en una fase embrionaria de su desarrollo, con modelos de negocio incipientes que todavía necesitan de la máxima flexibilidad regulatoria que permita su libre evolución.

 Por último, no hay que olvidar que la regulación relativa a los contenidos es sólo una de las

piezas que deben componer la regulación del sector audiovisual. La regulación debe afrontar, además, retos en relación a las condiciones de acceso a los usuarios, la garantía de la interoperabilidad, y una competencia abierta, justa y no discriminatoria en el acceso al mercado de contenidos.

 Para concluir, queremos reiterar un concepto: la nueva Ley debe surgir del consenso de

los actores sociales, debe promover la diversidad, el federalismo, la libertad de expresión y el acceso universal a los bienes culturales, evitando la conformación de monopolios o concentraciones multimediáticas, asegurando reglas de sana competencia y sobre todo no confundiendo control estatal con gubernamental.

        

Comisión de Derecho de las Comunicaciones

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