el contrato de leasing y la responsabilidad civil ¿para muestra basta un botÓn?
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EL CONTRATO DE LEASING Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
¿PARA MUESTRA BASTA UN BOTÓN?
María Josefina Tavano
I-INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo es plantear la evolución que ha sufrido el contrato de
leasing en materia de responsabilidad civil. Intentaremos marcar la línea de pensamiento
que ha presidido dicha evolución relacionándola con los cambios que ha sufrido y está
sufriendo la responsabilidad civil en nuestro derecho. Tal cual lo indica el título es sólo una
muestra, tan pequeña como un botón.
II-ANTECEDENTES
El contrato de leasing nació en EEUU en 1920, con la Bell Telephone System. Se
trataba de una compañía de telefonía que alquilaba aparatos de teléfonos y daba asistencia
técnica. Se sostiene que su origen es esencialmente económico. Sirvió para comercializar
bienes muebles de alta duración y alto precio. En realidad, encierra la idea de que ciertos
bienes, muy necesarios para la producción o para el comercio dan su beneficio con
abstracción de ser el propietario de ellos, es suficiente tener su uso.
Podría sintetizarse en la siguiente frase: "Yo, por mi parte, y como yo todo el que
sepa tener juicio, más quiero reinar que ser llamado rey"1.
En el derecho argentino el leasing apareció en las leyes de Entidades Financieras
18.061 y 21.526. Dichas leyes no lo regularon, ni siquiera lo mencionaron, simplemente
autorizaron a las entidades financieras y a los bancos de inversión a "dar en locación bienes
de capital adquiridos con tal objeto", con la previa autorización del Banco Central de la
República Argentina.
El leasing fue regulado por primera vez en 1995 por la ley 24.441, denominada
"Financiamiento de la vivienda y la construcción". Esta ley podría ser caracterizada como
"ómnibus", ya que reguló- y aún regula- una serie de otros institutos como el fideicomiso, las
letras hipotecarias, créditos hipotecarios para la vivienda, un régimen especial de ejecución
hipotecaria, etc.
La ley 25.248 que actualmente regula al leasing lo independizó y estableció un
régimen de excepción en materia de responsabilidad civil. Esta ley reconoce como
1Con esta frase contesta Creonte a Edipo. Frente a las imputaciones que Edipo le hace acerca
de que ha confabulado en su contra, Creonte se defiende preguntado si hay quien prefiera
mandar entre sobresaltos, pudiendo gozar de ese mismo poder en paz y tranquilidad.
SÓFOCLES, "Edipo Rey", traducido por Ignacio Errandonea, 4º ed (Aguilar- Madrid-
1962),pág 53.
antecedente al Proyecto de Código Civil de 1998, del que es prácticamente una copia,
aunque difiere de él en materia de responsabilidad civil.
III-LAS LEYES DE ENTIDADES FINANCIERA 18.061 Y 21.526 Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Como ya lo anticipáramos, dichas normas, no regularon al leasing, ni siquiera lo
mencionaron, simplemente hicieron una descripción del mismo (dar en locación bienes de
capital adquiridos con tal objeto), y autorizaron a las entidades financieras a celebrarlos. El
contrato no alcanzó gran desarrollo. Muchas fueron las causas, pero sin duda la principal
fue la falta de regulación. No era considerado un contrato autónomo y por tanto se lo
caracterizaba y regulaba por sus contratos más afines: la locación y la compraventa. Nada
se solucionaba. Por un lado no era una locación, por lo que no gozaba de su protección; y
por otro, tampoco tenía las garantías de oponibilidad en caso de insolvencia o quiebra tanto
del tomador como del dador. Muchos fueron los interrogantes que no podían ser
solucionados sino por las normas generales del Código Civil referidas a la propiedad, y a la
responsabilidad civil. Así, y sólo a modo de ejemplo, el tomador podía, a través del leasing
crear una apariencia de solvencia, ostentando muchos bienes, incluso valiosos; pero que, a
la hora de la ejecución, podía demostrar no eran de su propiedad. O bien, podía el
propietario (dador del leasing) presentarse planteando la verdadera titularidad del bien. Por
el contrario, frente al daño que se pudiera producir por el vicio o riesgo de la cosa, el
propietario debía responder, siendo dudoso si el tomador era guardián; y aún, en tal caso, si
el 1113 C.C. al hablar de "propietario o guardián", establecía una opción o una acumulación.
IV-LA LEY 24.441 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La ley 24.441 reguló al leasing partir de su artículo 27. Lo definió diciendo que había
contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se le agregaba una opción de
compra a ejercer por el tomador y se satisfacían los requisitos respecto de personas, objeto,
valores y facultades enumerados. Esta definición indicaba la intención del legislador de
acercar al leasing- salvo por algunas diferencias- al contrato de locación, con la adición de
una opción. Por tanto seguía atado a la caracterización locación- compra venta. Esta
postura tuvo su recepción jurisprudencial en distintos fallos2.
2En este sentido: C.N.Com, sala A, 27.6-97, L.L. Tº 1998 E, pag 382; C.N.C., sala H, 12-3-
99, E.D. Tº 182- 1999, pag 456; también en Revista Notarial, 12-3-99, pag 238, Tº 856,
1999;"el contrato de leasing, denominado de locación o arrendamiento financiero es una
operación financiera consistente en facilitar la utilización de maquinarias y equipos a quien
carece de capitales necesarios para su adquisición a plazo, coincidente con el término de
amortización del bien en cuestión y garantizado con éste cuyo dominio se reserva, mediante
el pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por
El primer problema que resolvía la ley era el de la oponibilidad frente a terceros. En
su artículo 30 establecía la necesidad de la inscripción en el registro que correspondiera
conforme a la naturaleza de las cosas; y , para el caso de las cosas no registrables,
establecía la inscripción en el Registro de Créditos Prendarios del lugar en donde se
encontraran. La oponibilidad era aceptada para los acreedores de ambas partes si el
contrato estaba debidamente inscripto, limitando el ejercicio de sus facultades a que no
obstaculizaran el cumplimiento de la finalidad del contrato. Permitía la subrogación de los
acreedores del tomador en la opción de compra y los efectos en caso de quiebra de dador y
tomador (art 31).
La ley también se preocupaba por establecer el momento desde el que se producía
la transmisión del dominio: con el pago del valor residual y con el cumplimiento de las
formalidades pertinentes al objeto (art 32). Ello, directamente relacionado con el art 33 que
establecía la aplicación subsidiaria de las normas relativas a la locación de cosas en cuanto
fueran compatibles con su naturaleza y finalidad; y las del contrato de compraventa
después de ejercida la opción de compra.
Específicamente respecto a la responsabilidad objetiva derivada del vicio o riesgo de
la cosa, regulada por el art. 1113 C.C. se limitaba al valor de la cosa dada en leasing
siempre y cuando el "dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse
asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador". El sistema era claro, aunque
conviene que lo invirtamos para explicarlo mejor. Sin perjuicio de la responsabilidad del
tomador, cualquiera que fuera el factor de atribución, la responsabilidad del dador y del
tomador, a los límites del art. 1113 C.C. (propietario y/o guardián), se limitaba al valor del
bien, siempre y cuando no hubieran podido razonablemente asegurarse. Las discusiones
recayeron sobre cuándo era razonable no estar asegurado. La razonabilidad indicaba que,
en la mayoría de los casos, el seguro era posible y por tanto necesario, por lo que no
contratado, generaba la responsabilidad sin límites de dador y /o tomador. Sin embargo, era
posible imaginar situaciones en que por el tipo de bien o por su costo fuera razonable no
asegurar, en cuyo caso la responsabilidad objetiva se limitaba para dador y/o tomador al
valor del bien. El sistema propiciaba la contratación de seguros; pero cuando dicha
contratación no era razonable se respondía con el valor del bien. Aquí se planteaba una
nueva cuestión: cuál era el valor del bien: el que tenía al celebrarse el leasing, el que tenía
al momento de producirse el daño o el que tenía luego del daño.
un valor determinado" (CNCom, sala A, Doc Jud, 27-6-97), Tº 1998- 3, pag 346)."El contrato
de leasing denominado también de locación o financiamiento es, en esencia, una operación de
financiamiento consistente en facilitar la utilización de maquinarias y equipos a quien carece
de capital necesario para su adquisición merced a una financiación a largo o mediano plazo. .
."(C.N.Com, sala A, 27-6-97, fallo 48.235, E.D. Tº 1997, pag 476).
La norma Volvía- de algún modo- a la idea originaria y tal vez más antigua de
responsabilidad del dueño: el abandono noxal. Responda por el valor del bien. Responda o
abandone.
V-LA LEY 25.248 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La ley 25.248, actualmente vigente, es una copia casi exacta de su antecedente
inmediato: el Proyecto de Código Civil de 1998. El "casi" se refiere específicamente a la
responsabilidad civil.
Al igual que el Proyecto, la norma tiende a independizar al contrato de leasing de
sus figuras próximas definiéndolo como aquél en que "el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon y le confiere una opción de compra por un precio" (art. 1).
Reitera el tema de la transmisión del dominio que "nace con el ejercicio de la opción
de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el
contrato", aclarando que deben cumplirse con todos los otros requisitos formales indicados
por la naturaleza del bien de que se trate (art. 16).
Sin embargo, la diferencia esencial respecto del Proyecto y de la ley 24.441 está en
el art. 17 que dice:" Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del
art. 1113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas
dadas en leasing".
Esta norma crea un sistema de excepción, distinto al ordenamiento jurídico general.
El dador, propietario de la cosa dada en leasing hasta el momento de la opción y del
cumplimiento de todas las formalidades requeridas no responde por el riesgo o vicio propio
de la cosa. Sólo responde el tomador o guardián. Existen razones para liberar al dueño de
la responsabilidad por el vicio o riesgo de las cosas: es la solución de otros ordenamientos,
facilitará la difusión del contrato, permitirá un mayor financiamiento en el equipamiento de
empresas, etc3. No dudamos que tales razones sean ciertas, pero tampoco dudamos que
es una solución al margen del C.C. Ya no será necesario asegurar, ni siquiera habrá
abandono noxal. La víctima no podrá ni siquiera cobrarse del producido de la cosa misma,
que podría quedar intacta y seguir provocando daños que no serán indemnizados por su
dueño. Y, bastará con un tomador o un guardián insolventes, si es que son personas
3Conf ALEGRÍA,Héctor, conferencia dictada en el marco del Curso de Posgrado,
Actualización y Perfeccionamiento "Cambios en el Derecho Privado- Proyecto de Código
Civil Unificado al Código de Comercio 1998". Mendoza, 27-11-2000.
distintas para que los daños no sean indemnizados en absoluto4. Este sistema es
totalmente diverso del sistema del C.C. y no advertimos la razón por la cual un propietario
(dador), que lucra con la cosa no responde ni siquiera con la cosa misma cuando cualquier
otro titular, aunque sea un mero titular registral, que no goza ya de la cosa debe responder
con todo su patrimonio.
VI-EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El artículo 1169 del proyecto establece: "Responsabilidad objetiva. El dador del
leasing tiene la carga demostrar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de
responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato. Los riesgos y
montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación, o,
en defecto de ésta, los que sean razonables.
El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato
de seguro.
El dador es responsable en los términos de los arts. 1661 y siguientes únicamente
en los casos que no haya contratado este seguro.
Las partes podrán convenir quién debe soportar el pago de la prima.
La responsabilidad del tomador se juzga según los artículos 1661 y siguientes"
El artículo establece la responsabilidad objetiva del dador del leasing siempre y
cuando haya contratado un seguro conforme a la reglamentación vigente, o a lo razonable,
y establece la acción directa del damnificado frente al asegurador. La regulación es similar a
lo que estableciera a la ley 24.441. Introdujo el tema de la reglamentación vigente y
reprodujo, al igual que aquella el concepto de la razonabilidad. En este caso en particular, y
teniendo presente que el proyecto tiene normas que hacen expresa referencia al análisis
económico del derecho (AED), siendo el contrato de contenido económico, y
estableciéndose la necesidad de contratación de seguros entendemos que para interpretar
el concepto de razonabilidad deben utilizarse criterios económicos. Para ello deberá
hacerse, en el caso en concreto, un análisis costo- beneficio que deberá determinar, si los
costos del seguro se justificaban en razón del daño que se procuraba evitar y/o reparar, si
dador o tomador estaban en mejores condiciones de hacer tal análisis y en su caso
asegurarse, si estaban en mejores condiciones de obtener un precio adecuado y en su caso
si les era posible distribuirlo o no , y de qué modo. El análisis de todos estos aspectos
justificarían si era razonable o no para el dador contratar un seguro. Si era razonable y no lo
4Al utilizar la conjunción "o" la ley pareciera aceptar que tomador y guardián puedan ser la
misma persona, aunque también debe aceptarse que puedan ser personas distintas.
hizo respondería. Cabe aclarar que el hecho de que tanto tomador como dador puedan
determinar a quién corresponde contratar dicho seguro puede actuar como otro criterio en la
determinación de la razonabilidad.
Es claro que esta norma se encuadra dentro de un sistema general, que es el que
preside el proyecto. A partir del art. 1661, el proyecto se refiere a la responsabilidad
derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades. Y en su art. 1664 dice:
"Sujetos responsables. El guardián es responsable del daño causado por la cosa riesgosa.
Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, un poder de hecho sobre la
cosa, o se sirve de ella.
El dueño responde concurrentemente si se ha desprendido voluntariamente de la
guarda y la cosa es usada conforme a su voluntad expresa o tácita."
El proyecto también va en vías de limitar la responsabilidad del dueño; pero no va
tan lejos como la ley 25.248. Sólo responde el dueño conforme al sistema general cuando
no ha contratado el seguro que por reglamentación o razonabilidad debió contratar. Si no su
responsabilidad queda a salvo.
VII-NUESTRA OPINIÓN
Creemos que se está produciendo una modificación sustancial en materia de
responsabilidad civil objetiva del dueño por el vicio o riesgo de la cosa. Si analizamos esta
modificación en un orden cronológico a través del contrato de leasing podríamos advertir
que antes de que existiera regulación específica cualquier dificultad debía resolverse por el
sistema común de responsabilidad civil. La ley 24.441 limitó la responsabilidad del dador al
valor del bien siempre y cuando no hubiera podido razonablemente estar asegurado. El
proyecto establece la carga- para el dador- de contratar un seguro, y sólo lo hace responder
concurrentemente por el vicio o riesgo de las cosas cuando no lo hubiera contratado. Cabe
aclarar que tiene distintos parámetros a tener en cuenta, la reglamentación, la razonabilidad
y la posibilidad de convenir quién debe soportar el pago de las primas. La ley 25.248 va
mucho más lejos, libera al dador sin requisito alguno.
Creemos que el artículo 17 de la ley 25.248 es una excepción inconcebible dentro
del sistema existente en nuestro derecho y genera una diferencia inadmisible respecto de
cualquier otro dueño. El sistema no puede justificarse por el derecho comparado o por la
voluntad del legislador de difundir la figura. ¿Cómo es posible que el dueño- dador que
obtiene un beneficio por tal contrato no responda si la cosa dada en leasing provoca daños
y sí lo haga cualquier dueño- mero titular registral, incluso si ha intentado realizar los
trámites para hacer la respectiva transferencia y no ha obtenido la colaboración de quien
tiene la cosa?. Creemos que simplemente porque la ley lo diga no es fundamento suficiente.
Es una solución muy cercana a lo inconstitucional en tanto hay dueños que pueden verse
afectados en su derecho de propiedad, dueños que responden con todo su patrimonio y
dueños que no responden, sólo y simplemente porque la ley lo dice. La ley 25.248
establece, para el dador, un régimen de liberación de responsabilidad de dudosa
excepcionalidad.
Luego de lo expuesto nos quedan algunos interrogantes ¿El iter que hemos
mostrado respecto de la responsabilidad civil objetiva del dador en el leasing, es la idea de
responsabilidad civil objetiva del dueño en general? Es evidente que el proyecto no quiso,
no pudo o no se atrevió a ir tan lejos como la ley 25.248. Pero si estas son las ideas que
pueden identificarse en aquellos que estuvieron en la redacción del proyecto, ¿será también
la que se comience a difundir?. La solución de la ley 25.248 ¿es un avance o un retroceso
en la responsabilidad civil del dueño por el vicio o riesgo de las cosas?. Hacia allí irá el
sistema general. ¿Es verdad que para muestra basta un botón?. El tiempo y sólo él nos
dará la respuesta.
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