AL CONSEJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

Expte: 2805/07 D.------------- y D.--------------- Abogados, en nombre y representación de ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS ESTIBADORAS y CONSIGNATARIAS DE BUQUES ("ANESCO"), según representación que consta debidamente acreditada en el Expediente de referencia, ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia comparecen y como mejor proceda en Derecho, DICE:" Que el día 10 de octubre de 2008 se notificó a esta parte el Pliego de Concreción de Hechos (cn adelante "PCH") en el expediente de referencia en el que se conceptuaba como acuerdo restrictivo de la competencia el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria suscrito por los representantes de los trabajadores y ANESCO el 27 de julio de 2007. Que a la luz de la subsanación de la pretendida insuficiente legitimación de ANESCO en el momento de constitución de la comisión negociadora del IV Acuerdo, el 10 de septiembre de 2008 las entidades firmantes desistieron de la publicación instada ante la Dirección General de Trabajo y acordaron la constitución de una nueva comisión negociadora con legitimación plena. Que el día 18 de septiembre de 2008 el texto del IV Acuerdo fue depositado para registro y publicación ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Que en vista de lo anterior, el 17 de octubre ANESCO remitió un "serito a la Dirección de Investigación por el que se sometía a su consideración si dadas las nuevas circunstancias podría ser adecuado replantear el contenido del PCH. Independientemente de lo anterior, esta representación solicitó la ampliación del plazo establecido para formular alegaciones al PCI. Que e l día 21 de octubre la Dirección de investigación notificó a ANESCO que no estimaba necesario reconsiderar el contenido del PCH y denegó la extensión de plazo solicitada "por razones de celeridad del procedimiento". Que mediante Providencia de 22 de octubre la Dirección de Investigación remitió a ANESCO un requerimiento de información por el que se le conminaba a entregar determinada documentación en un plazo de tres días bajo amenaza de la imposición de una multa coercitiva de hasta 12.000 euros por día de retraso. Que el día 24 de octubre ANESCO presentó ante la Comisión Nacional de Competencia su contestación a dicho requerimiento, facilitando así a la Dirección de Investigación los documentos indicados. Que el 5 de noviembre se comunicó a esta parte el cierre de la fase de instrucción del expediente, y en fecha de 14 de noviembre se nos dio traslado de la Propuesta de Resolución. Que mediante escrito de 18 de noviembre esta representación solicitó una ampliación del plazo para formular alegaciones, ampliación que, una vez más, fue denegada por la Dirección de Investigación mediante Providencia de 19 de noviembre, también “por razones de celeridad del procedimiento”.

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Que mediante el presente escrito y en tiempo y forma se formulan las siguientes

CONSIDERACIONES PRELIMINARES Primera. El análisis utilizado por la Dirección de Investigación para concluir que existe una restricción de la competencia se basa en la presunción de que los empresarios han desnaturalizado la negociación colectiva con fines anticompetitivos para dificultar la entrada en el mercado a otros empresarios interesados en la prestación de servicios complementarios al impedir la contratación de personal no estibador para prestarlos. Con carácter preliminar, debemos enfatizar que la presunta restricción apreciada por la Dirección de Investigación no tiene su origen en ANESCO, ni persigue un interés que pueda beneficiar a esta asociación o a alguno de sus miembros. ANESCO y las empresas estibadoras, como cualquier otra empresa, tienen el máximo interés en la liberalización de la contratación laboral y en la eliminación de cualesquiera obstáculos que puedan cercenar o limitar en cualquier medida su margen de maniobra en este ámbito. Por lo tanto, y dicho sea con los debidos respetos y en ánimo de defensa, es absurdo mantener que cualquier limitación a la contratación de trabajadores tenga origen en ANESCO. De concurrir cualquier obstáculo en este sentido, su origen radicaría, en todo caso, en el interés público o en las demandas de los sindicatos. Esta es una característica inherente a los Convenios Colectivos, y, como hemos venido reiterando a lo largo del presente procedimiento, el IV Acuerdo no es sino un Convenio Colectivo al uso que no presenta ningún rasgo fuera de lo ordinario. ANESCO y sus miembros, como cualquier empresa, son partidarios de la liberalización total del mercado de trabajo. No es sensato proponer como punto de partida del razonamiento que una empresa pueda tiene interés en ver coartada y encarecida su actividad. En definitiva, ni ANESCO ni las empresas estibadoras miembros de la patronal tienen interés alguno en elevar de cualquier forma los costes laborales de sus actividades, ni se ven beneficiados en modo alguno por las limitaciones establecidas en interés de los trabajadores por el IV Acuerdo con apoyo de la legislación laboral. Segunda. Por lo demás, ANESCO siempre ha tenido una gran sensibilidad hacia los temas que preocupan a la Administración. A este respecto, es muy importante recalcar que ANESCO nunca se ha opuesto ni ha planteado dificultades para que, incluso en las actividades de servicio público, se suspendiera el trabajo de los portuarios en dichas actividades si ello podía perjudicar la rentabilidad y viabilidad económica de éstas.

Lo anterior puede comprobarse con los dos ejemplos que se adjuntan como ANEXO I (Carta de 4 de noviembre de 1994, dirigida a D. Luis Fernando Palao Taboada, a propósito del Proyecto de Real Decreto 2541/1994; Real Decreto 2541/1994, de 29 de diciembre; Carta de 20 de julio de 1998, dirigida a Dña. Irene Canalejo Marcos, a propósito del Proyecto de Real Decreto 2222/1998; Real Decreto 2222/1998, de 16 de octubre).

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Tercera. Si bien ANESCO nunca ha interpretado que del IV Acuerdo se derive una restricción de la competencia, en atención a la preocupación mostrada por la CNC con relación a las actividades complementarias, y con el fin de poner solución a esta controversia, las empresas estibadoras han obtenido de los sindicatos firmantes del IV Acuerdo una aclaración que elimina de raíz la pretendida restricción. En la certificación aportada como ANEXO II se recoge el Acuerdo de la Comisión Paritaria Sectorial de 18 de noviembre de 2008 en el que se ofrece una interpretación auténtica del ámbito personal y material del IV Acuerdo, eliminando la referencia a las actividades complementarias y a las empresas que las realicen, y ello pese a que en opinión de los firmantes del IV Acuerdo, ni éste ni sus precedentes extienden tal exclusividad a las empresas no estibadoras ni a los trabajadores no portuarios. Según esta interpretación aclarativa de valor cuasi legislativo:

“El IV Acuerdo en modo alguno establece la obligación de que las empresas no estibadoras cuya actividad principal sea la realización de las actividades complementarias están obligadas a contratar personal de la Sociedad de Estiba o Apie, pudiendo, para dar los citados servicios, hacerlo con su personal o acudir al citado censo, cumpliendo en lo demás lo que establezca el Convenio vigente de cada puerto regulador de las relaciones laborales de estiba y desestiba”

La certificación establece con rotunda claridad que el IV Acuerdo no afecta en absoluto a los trabajadores no estibadores, por lo que los trabajos complementarios podrán realizarse por cualquier empresa con sus propios trabajadores o, solamente si así lo desean, con los trabajadores del censo portuario. Es necesario subrayar que el recurso a las interpretaciones aclaratorias es habitual en este sector, habiéndose utilizado en diversas ocasiones. Con la finalidad de acreditar este extremo, adjuntamos como ANEXO III una serie de documentos interpretativos de disposiciones que prueban que los contenidos literales de los convenios en el sector han sido tradicionalmente matizados y sustancialmente modificados en la práctica por las interpretaciones de las comisiones paritarias. Así pues, ANESCO considera que la interpretación aclaratoria acordada por la Comisión Paritaria Sectorial respecto de los ámbitos personal y material del IV Acuerdo resolviendo así la pretendida extralimitación esgrimida por la Dirección de Investigación. Como consecuencia de esta modificación, las prestadoras de servicios complementarios, así como las de pesca, no tienen obligación de pasar por ningún proceso regulado por el IV Acuerdo, y estarán únicamente obligadas a cumplir los convenios vigentes aplicables en cada puerto que, en su caso, regulen estas materias. ANESCO entiende que hoy en día no existen convenios específicos para estas actividades, por lo que nada impediría que cualquiera pueda realizar las tareas complementarias sin sujetarse al IV Acuerdo, sino ateniéndose exclusivamente a las disposiciones del III Acuerdo, único vigente en la actualidad (ver más adelante, página 7). La situación que resulta de esta modificación es análoga a la regulación propuesta en el documento elaborado por Puertos del Estado como Plataforma de IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario, que se aporta como ANEXO IV.

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No debe olvidarse, en cualquier caso, que lo que sí está legalmente permitido por el artículo 6 del RD 371/1987 es la realización de actividades complementarias por parte de empresas y trabajadores estibadores,1 cosa que entendemos no quiere impedir la Dirección de Investigación. Cuarta. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, esta representación considera oportuno rebatir la afirmación de la Dirección de Investigación, según la cual “[e]l IV Acuerdo no sólo tiene por objeto sino que además, produce efectos que impiden o podrían restringir la competencia en el mercado en el sentido del artículo 1 de la LDC”.2 (i) Sobre la consideración del IV Acuerdo como una restricción de la competencia por su objeto El IV Acuerdo es un Convenio colectivo puro y simple que regula las relaciones laborales en determinadas actividades portuarias. No tiene ni por objeto ni por efecto restringir la competencia en el mercado en el sentido de las normas de competencia, sino, ciertamente, en el mercado laboral. La exigencia de un estándar mínimo de protección laboral puede resultar en una homogeneización de los costes de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio. No obstante, dichos costes son de naturaleza estrictamente laboral, y la misión de un Convenio colectivo es precisamente ésta: evitar que la libre competencia en el mercado de trabajo obligue a los trabajadores a ofrecer su trabajo a precios y en condiciones inaceptables, estableciendo unos mínimos de obligado cumplimiento. Un Convenio Colectivo tiene, por tanto, como objeto el establecimiento de unos niveles mínimos de protección social, lo que a su vez conlleva una cierta homogeneización del factor trabajo. Como acertadamente señaló el TJCE en Albany, existen efectos restrictivos intrínsecos a este tipo de acuerdos,3 efectos que se proyectan en el mercado laboral, un ámbito en el que las

1 Artículo 6 del Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del Real Decreto Ley 2/1986 de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques: “[l]as empresas estibadoras podrán realizar, además de las actividades integrantes del servicio público, actividades que no tengan ese carácter, tales como las relacionadas con la entrega y recepción de mercancías, que, efectuándose en el espacio físico del puerto, estén directamente ligadas al tránsito de mercancías de éste”.

2 Propuesta de Resolución, p. 23 3 Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, en el asunto C-67/96, Albany

Internacional BV c. Stichting Bedrijfspensionenfonds Textielindustrie, Rec. I-05751, apartado 59: “Bien es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores. No obstante, los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al artículo [81], apartado 1, del Tratado en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. De una interpretación útil y coherente de las disposiciones del Tratado, en su conjunto, se desprende que los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo [81,] apartado 1, del Tratado”.

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normas de competencia ceden ante el objetivo de protección social en beneficio de los trabajadores. En el mismo sentido, en sus Conclusiones en el asunto Albany4 el Abogado General Jacobs, haciéndose eco de la especial función de los Convenios colectivos, concluía que “por su propia naturaleza, este tipo de acuerdos no encajan bien en el marco de las normas sobre la competencia”.5 Pretender ahora que una supuesta extralimitación de un Convenio constituya una restricción por el objeto carece de sentido. Adicionalmente, a diferencia de lo que pueda haber ocurrido en expedientes anteriormente resueltos por el TDC con relación a convenios colectivos, en el caso del IV Acuerdo no concurre ningún acuerdo de fijación de precios o de reparto de mercado que pudiese ser calificado como una restricción por su objeto. En conclusión, la calificación del IV Acuerdo como una restricción de la competencia por su objeto resulta completamente inadecuada en la medida en que parte de una comprensión viciada del significado de esta categoría (ii) Sobre la inexistencia de efectos derivados del IV Acuerdo En contra de lo argüido por la Dirección de Investigación, el IV Acuerdo no ha sido aplicable, ni aplicado siquiera de facto, por lo que no ha podido surtir los pretendidos efectos restrictivos de la competencia que ahora se le atribuyen. De acuerdo con la Propuesta de Resolución, la solicitud de información cursada a ANESCO el día 22 de octubre 2008 tuvo por objeto “determinar si el IV Acuerdo retirado había tenido efectos en el mercado”. Según la Dirección de Investigación, los documentos aportados en respuestas a dicha solicitud demuestran que “el hecho de que el Acuerdo de 27 de julio de 2007 no haya sido registrado y publicado por la DG Trabajo no ha impedido que haya sido desarrollado y aplicado”.6

4 Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 28 de enero de 1999 en el asunto C-67/96, Albany Internacional BV c. Stichting Bedrijfspensionenfonds Textielindustrie, Rec. I-05751.

5 “[E]n cualquier ordenamiento jurídico existe una tensión potencial entre estos dos conjuntos de normas. No se puede negar que los Convenios colectivos normales sobre cuestiones centrales de la negociación colectiva como los salarios y otras condiciones de trabajo restringen la competencia entre los trabajadores: en efecto, éstos no pueden ofrecerse a trabajar por un salario inferior al mínimo convenido. Sin embargo, el principal objetivo de los sindicatos y del proceso de negociación colectiva consiste precisamente en evitar que los trabajadores se lancen a una «carrera a la baja» con respecto a los salarios y las condiciones de trabajo. Ésta es la razón por la cual la negociación colectiva se fomenta en todos los ordenamientos jurídicos nacionales, instrumentos jurídicos internacionales y, más concretamente, en el propio Tratado (…) [P]or su propia naturaleza, este tipo de acuerdos no encajan bien en el marco de las normas sobre la competencia”.

6 Propuesta de Resolución, p. 15. El mismo argumento se desarrolla en la p. 12: “si bien la DG Trabajo no ha registrado el IV Acuerdo y finalmente ha acordado su archivo, ese IV Acuerdo ha sido, no obstante ello, desarrollado y ejecutado, como lo muestra la aprobación de un Reglamento interno de la Comisión Paritaria Sectorial y las reuniones de ésta en las que se han adoptado acuerdos, tales como la autorización del ingreso de trabajadores en las plantillas de los puertos, medidas de conflicto colectivo y la creación de subcomisiones”.

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Frente al argumento de la Dirección de Investigación, el que se haya adoptado un Reglamento interno de la Comisión Paritaria, el número de veces que ésta haya podido reunirse o los acuerdos que en su seno se hayan acordado, en nada tienen que ver con que los efectos de la pretendida restricción de competencia, que no radica en el efecto del Acuerdo entre sus firmantes, sino en su supuesta extralimitación a terceras empresas. En efecto, incluso si existiese la extralimitación argüida por la Dirección de Investigación, quod non, la ausencia de aprobación por la Dirección General de Trabajo implicaría que el IV Acuerdo carece de fuerza vinculante respecto de las empresas que deseen realizar tareas complementarias. Desde el momento en que un Convenio Colectivo no es aprobado por las autoridades laborales, sus efectos se limitan a la regulación de la relación laboral entre las partes firmantes, ya que su publicación en el Boletín Oficial correspondiente no tendrá lugar sino con carácter posterior a su registro por la autoridad laboral.7 Así pues, el IV Acuerdo, en tanto que convenio colectivo, no adquiere valor vinculante respecto de terceros hasta la obtención del aval de la autoridad laboral y, en su caso, de los tribunales del orden jurisdiccional social. Desde el momento de su firma y hasta la aprobación por la Dirección General de Trabajo –que, recordemos, no se ha producido- el IV Acuerdo no ha podido surtir efectos fuera del ámbito de las partes firmantes. En la medida en que el IV Acuerdo no ha recibido la aprobación de las autoridades laborales, el único convenio aplicable con carácter general a todos los operadores, incluidos las empresas interesadas en la prestación de servicios complementarios, es el III Acuerdo, y así lo reconoce Puertos del Estado en el correo electrónico remitido a ANESCO el pasado 25 de noviembre, que se aporta como ANEXO V. En conclusión, no cabe hablar de la existencia de efectos derivados de la supuesta extralimitación del ámbito de aplicación del IV Acuerdo a terceras empresas interesadas en la prestación de tareas complementarias, sencillamente porque éste carece de fuerza vinculante respecto de las mismas. (iii) Sobre la inexistencia de terceros o de un mercado que pueda verse afectado A mayor abundamiento, es preciso indicar que incluso si el Acuerdo resultase aplicable a terceros o a un mercado distinto de prestación de servicios complementarios, quod non, en la actualidad, éstos no existen. En la práctica, no existen perjudicados porque no existen prestadoras de servicios complementarios distintas de las estibadoras. Lejos de tener origen en estrategias de exclusión o en la creación de barreras de entrada, esta realidad se explica por una única razón: la prestación de tareas complementarias por estibadores es más eficiente y más operativa. Parece claro que no es eficiente disponer de dos equipos de trabajadores en un mismo puerto para realizar una operación que podría llevar a cabo un solo equipo. Lo más eficiente, y en ocasiones la única alternativa posible, es que quien comienza los servicios básicos de manipulación de la carga sea quien continúe con el resto de operaciones. Este es el caso, por

7 Artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores, apartados 1-2.

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ejemplo, de las operaciones de carga contenedorizada, en las que resulta imposible la división entre actividades de servicio básico y complementarias.

ALEGACIONES PRIMERA-. Como ya ocurrió con ocasión de las alegaciones de ANESCO al PCH, la Dirección de Investigación ha acordado denegar la solicitud de la ampliación del plazo para responder a la Propuesta de Resolución cursada por esta representación. Manifestábamos en nuestras alegaciones al PCH ser conscientes de que la concesión de ampliaciones es facultativa por parte de la Dirección de Investigación, si bien subrayábamos que su concesión constituye una práctica habitual en los procedimientos tramitados por la CNC, y nos hacíamos eco de los pronunciamientos del extinto TDC en los que se abogaba por una conducta garantista con relación a esta cuestión.8 Nos remitimos ahora a lo dicho entonces, y simplemente nos limitaremos a subrayar una diferencia relevante: La primera denegación de la solicitud de ampliación de plazo se justificó por la Dirección de Investigación “por razones de celeridad del procedimiento”. En nuestras alegaciones al PCH afirmábamos que aparentemente el motivo último de denegación de ampliación de plazo radicaba en evitar la caducidad del procedimiento. Pues bien, ese motivo ni siquiera concurre en este momento, en la medida en que el plazo de caducidad de 12 meses establecido para la fase de instrucción en el artículo 28.4 del Reglamento de Defensa de la competencia ya no supone ningún problema para la Dirección de Investigación. En efecto, el 5 de noviembre de 2008 - prácticamente un mes antes de la fecha en que se hubiera producido la caducidad, el 3 de diciembre- la Dirección de Investigación comunicó a esta parte el cierre de la fase de instrucción del expediente. ANESCO no alcanza a entender qué imperiosas razones relacionadas con la celeridad del procedimiento han llevado a la Dirección de Investigación a denegar la solicitud de ANESCO y, en consecuencia, formulamos protesta formal frente a la Providencia de la Dirección de Investigación de 19 de noviembre de 2008. SEGUNDA-. Como ANESCO ha reiterado en todas las fases de este procedimiento, el IV Acuerdo es un Convenio colectivo negociado y suscrito por diversos sindicatos con una asociación patronal,

8 Resolución del TDC de 11 de diciembre de 1998, Alimentos Infantiles, Expte. 409/97, en la que se establece que: “Todo ello, además, sin tener en cuenta la posibilidad de solicitar ampliaciones de plazos por la mitad del tiempo inicialmente previsto en la norma, según la previsión contenida en el art. 49 de la Ley 30/1992, aunque su concesión tenga carácter potestativo. Bueno es recordar a este respecto, aunque no proceda su análisis aquí y ahora, el carácter garantista de la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la indefensión y la concesión en consecuencia de la ampliación de plazo solicitado por alguna de las partes” (subrayado añadido). En el mismo sentido ver Resolución del TDC de 18 de diciembre de 1998, Autoescuelas Collado-Villalba, Expte. 421/97

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por lo que en ningún caso puede reputarse un acuerdo entre empresas en el sentido de la LDC y del Derecho de la competencia. Resulta sorprendente que la Dirección de Investigación prescinda en su análisis de la valoración de este elemento, por cuanto se trata de un debate que ya había quedado resuelto en sentido contrario en sede de Derecho de la competencia comunitario. En su Sentencia Albany el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (“TJCE”) estableció que el artículo 81 TCE -cuyo contenido reproduce en esencia el artículo 1 LDC- no resulta aplicable ratione materiae a los Convenios colectivos celebrados entre representantes de los empresarios y de los trabajadores. La Sentencia Albany subraya la relevancia de la política social en el ordenamiento jurídico comunitario y concluye que “los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo [81,] apartado 1, del Tratado”, una afirmación que se ha reiterado en posterior jurisprudencia9. La Propuesta de Resolución de la Dirección de Investigación pretende rebatir este argumento afirmando que la doctrina del TJCE no justifica que no se apliquen las normas de competencia si los acuerdos adoptados van más allá del ámbito de negociación que se legitima por Ley a las patronales y a los sindicatos. A continuación subraya que el IV Acuerdo “extiende sus efectos más allá de las relaciones laborales entre trabajadores y empresarios estibadores afectando a las tareas complementarias”. Frente a los argumentos de la Dirección de Investigación, es notorio que el IV Acuerdo se limita exclusivamente a establecer derechos y obligaciones que incumben a empresarios y trabajadores en el orden estrictamente laboral. El hecho de que sus efectos pudiesen extenderse, quod non, a las tareas complementarias, en modo alguno supondría una extralimitación. ANESCO ha manifestado en el curso de este procedimiento que la Ley contempla expresamente la posibilidad de que las empresas estibadoras realicen actividades distintas del servicio básico de estiba y desestiba. Como se ha explicado, en la práctica, y en base solamente a motivos de eficiencia, son las empresas estibadoras quienes desarrollan en exclusiva estas actividades. En consecuencia, ANESCO goza de plena legitimación para negociar con las organizaciones sindicales las condiciones laborales rectoras de la prestación de actividades complementarias, sin que quepa hablar de extralimitación alguna. En todo caso, y dado que los intereses en juego son de naturaleza estrictamente laboral, debe excluirse que pueda hablarse de que los sujetos negociadores constituyen empresas o asociaciones de empresas que ejercen una actividad económica en el sentido de las normas de competencia, por lo que en ningún caso cabría plantear la aplicación del artículo 1 LDC. TERCERA-.

9 Así, entre otros, en la Sentencia del TJCE de 21 de septiembre de 1999, en los asuntos acumulados C-115/97 a C-117/97, Brentjens' Handelsonderneming BV c. Stiching Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, Rec. p. I-06025; y en la Sentencia del TJCE de 11 de diciembre de 2007, en el asunto C-438/05, International Transport Workers’ Federation yt Finnish Seamen’s Union c. Viking Line ABP y OÜ Viking Line Eest, aún no publicada, apartado 49 y ss. Ver también Sentencia de 21 de septiembre de 2000, en el asunto C-222/09, Van der Woude, Rec.p. I-7111, apartados 23-27.

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La pretendida infracción del artículo 1 LDC apreciada por la Dirección de Investigación derivaría de la extralimitación de los ámbitos personal y material del IV Acuerdo. Esta tesis parte de la premisa de que ANESCO carece de la representatividad necesaria para regular los servicios complementarios o para incluir éstos en la regulación laboral pactada por las empresas y los trabajadores de la estiba. Sin perjuicio de las consideraciones ya expuestas, y de manera puramente teórica –por cuanto que, como ya hemos explicado, la restricción no existe y en cualquier caso se ha aclarado que ésta no es susceptible de producirse- ANESCO considera que los firmantes del IV Acuerdo gozarían de legitimación para regular en el IV Acuerdo la prestación de tareas complementarias. Los límites a la negociación colectiva se establecen en la Constitución Española y el Estatuto de los Trabajadores, no -como erróneamente parece pretender la CNC- en la Ley 48/2003, de Régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general. El hecho de que la Ley de Puertos de 2003 reserve ciertas actividades a los trabajadores y las empresas estibadoras no impide que estos trabajadores y estas empresas puedan realizar otras actividades, entre ellas, las actividades complementarias; ni - mucho menos todavía - impide a los trabajadores y a las empresas prestadoras de servicios portuarios regular mediante negociación colectiva la prestación de los servicios complementarios, derecho constitucional que, por otra parte, sólo ellos pueden ejercitar, pues no existen otros trabajadores ni otras empresas que los presten en la actualidad distintas de los participantes en el IV Acuerdo. En este sentido, reiteramos que el artículo 6 del Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del Real Decreto Ley 2/1986 estipula que “[l]as empresas estibadoras podrán realizar, además de las actividades integrantes del servicio público, actividades que no tengan ese carácter, tales como las relacionadas con la entrega y recepción de mercancías que, efectuándose en el espacio físico del puerto, estén directamente ligadas al tránsito de mercancías de éste”. En la práctica, son los trabajadores portuarios y las empresas miembros de ANESCO quienes desarrollan mayoritariamente este tipo de actividades, lo que determina que los sindicatos firmantes y ANESCO tengan plena legitimidad para regular las condiciones laborales de prestación de los servicios complementarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores. Según la Propuesta de Resolución “si bien es cierto que el marco legal vigente no impide a las empresas estibadoras realizar las tareas complementarias utilizando estibadores portuarios, ello no debe implicar que, automáticamente, las empresas estibadoras (a través de cláusulas de sus convenios colectivos) tengan capacidad para decidir condiciones aplicables, de nuevo, a profesiones distintas de las suyas propias, es decir, la estiba”. Pretender, como hace la Dirección de Investigación, que las empresas estibadoras vean limitada su capacidad de representación por el simple hecho de ser denominadas “empresas estibadoras” raya el absurdo. ANESCO y las empresas estibadoras tienen legitimación para negociar las condiciones aplicables a las tareas complementarias por el simple hecho de que son quienes las realizan. CUARTA-.

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Resulta ciertamente irónico que la Dirección de Investigación pretenda ahora combatir la presunta extralimitación de un Convenio Colectivo ignorando los límites que se imponen al ámbito de aplicación de la LDC, en concreto, la inaplicabilidad de la misma a los Convenios colectivos y a las organizaciones sindicales. A este respecto, la Propuesta de Resolución argumenta que “sin perjuicio de las funciones que pudieran corresponder a las autoridades laborales y de la jurisdicción de los social, la LDC atribuye a la CNC competencia para actuar frente a conductas restrictivas y, por lo tanto, para conocer un convenio que se extralimita del ámbito de negociación y regulación del mercado de trabajo establecido expresamente en la Ley”. El hecho de que la Administración –bajo la forma de Puertos del Estado o de Comisión Nacional de la Competencia- desee potenciar la liberalización y potenciar la entrada de nuevas empresas no justifica la instrumentalización de las normas de competencia como medio de impugnación de un Convenio colectivo perfectamente válido en tanto la jurisdicción laboral no establezca lo contrario Reiteramos que el contenido del IV Acuerdo se limita a establecer los derechos y obligaciones que incumben a empresarios y trabajadores estrictamente en el orden laboral. El IV Acuerdo respeta así el artículo 85.1 ET, según el cual “dentro del respeto a las leyes, los Convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales (…)”. Si lo que se imputa a ANESCO es en realidad una vulneración de esta última disposición sobre la base de la pretendida incapacidad de ANESCO para representar a las empresas que operan las tareas complementarias, resulta obvio que la controversia debería ser dilucidada en sede jurisdiccional social y no en el marco de un procedimiento administrativo sancionador ante la CNC. El artículo 2.m) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan sobre impugnación de Convenios colectivos. Asimismo, el artículo 9 LOPJ establece que “[l]os del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos”10 Por otra parte, a tenor del artículo 90.5 ET, “si la autoridad laboral estimase que algún Convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes”. Entendemos, pues, que es del todo inapropiado que un organismo público distinto de la Autoridad Laboral, como la propia CNC, ataque al IV Acuerdo fuera de estos cauces. Igualmente chocante es la actitud de Puertos del Estado en el presente procedimiento, en la medida en que, pese a disponer de los instrumentos idóneos para poner fin a la pretendida restricción de la competencia, ha optado por no hacer uso de los mismos. En definitiva, es inaceptable que Puertos del Estado haga dejación de sus facultades con la única intención de que sea al CNC quien adopte medidas impopulares para los trabajadores estibadores

10 Ver también los artículos 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley del Procedimiento Laboral

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En efecto, el artículo 89.2 de la Ley 48/2003 sentó las bases para la liberalización mediante la elaboración de pliegos de condiciones particulares para las actividades complementarias.11 La liberalización debería haberse hecho, de acuerdo con la Ley, mediante el desarrollo normativo de las condiciones concretas de prestación por parte de cada puerto.

En el único caso que conocemos en que sí se ha desarrollado la Ley mediante la adopción de pliego es en del Puerto de Sevilla. Pues bien, en ningún apartado de dicho pliego se dispone que las empresas que hayan obtenido la pertinente licencia para realizar la actividad comercial de entrega, recepción y otras actividades complementarias estén obligadas a realizar éstas utilizando personal ajeno al del censo de la correspondiente sociedad de estiba y desestiba del puerto. Véase a tal efecto lo establecido en la cláusula tercera, apartado j del citado pliego: “personas que bajo su dirección vayan a realizar las operaciones correspondientes” (Se adjunta como ANEXO VI el pliego de condiciones particulares del Puerto de Sevilla). Pues bien, está claro que teniendo la Autoridad Portuaria la oportunidad de fijar una serie de condiciones y requisitos para que esas supuestas situaciones restrictivas no se produzcan, no lo hace. Entendemos que para evitarse problemas, Puertos del Estado ha optado por no hacer frente al supuesto problema que ahora ataca ante la CNC.

Reiteramos, pues, que a nuestro juicio la utilización de los procedimientos de competencia para impugnar el IV Acuerdo fuera de los cauces establecidos por nuestras leyes laborales, que se apoyan en la Constitución, podría constituir un supuesto de desviación de poder por parte de la Administración.

*** Adicionalmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34 del RD 261/1008 por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, ANESCO formula por medio del presente escrito solicitud para la práctica ante el Consejo de la CNC de las siguientes

PRUEBAS Primera: Que se libre oficio a Puertos del Estado, parte interesada en este expediente, para que

(i) preste testimonio acerca de la disposición mostrada en el pasado por ANESCO para solucionar las cuestiones que preocupaban a la Administración, en concreto, con relación a las modificaciones del régimen aplicable a las actividades de pesca a las que hacen referencia los documentos aportados como ANEXO I;

11 Artículo 89.2 de la Ley 48/2003: “Las actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria deberán ajustarse a los pliegos de condiciones generales que, en su caso, apruebe Puertos del Estado, así como a las condiciones particulares que determine cada Autoridad Portuaria, con objeto de garantizar su realización de forma compatible con los usos portuarios y con el funcionamiento operativo del puerto en condiciones de seguridad y calidad ambiental, y a las demás disposiciones que sean de aplicación. Entre estas condiciones se deberán incluir las relativas al desarrollo de la actividad, plazos y garantías que, en su caso, procedan, las causas de caducidad del título y la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios”.

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(ii) certifique que sólo se han elaborado los pliegos previstos en el artículo 89 de la Ley 48/2003 en el puerto de Sevilla, y que en este caso se ha optado por asignar a los estibadores la realización de actividades complementarias; y

(iii) preste testimonio acerca de si considera que a la luz de la aclaración interpretativa

acordada por la Comisión Paritaria Sectorial el pasado 18 de noviembre de 2008 existe algún impedimento para que empresas no estibadoras puedan realizar tareas complementarias recurriendo a trabajadores no inscritos en el censo portuario.

Esta prueba resulta pertinente para acreditar que Puertos del Estado, pese a tener a su disposición los instrumentos idóneos para poner remedio al presunto obstáculo a la liberalización del sector, ha optado por no ejercer sus facultades para resolver la supuesta restricción de la competencia. Segunda: Que se proceda a la visita de distintos Puertos con el objeto de examinar la realidad de la prestación de las actividades portuarias con relación a:

(i) Graneles; (ii) Carga general no contenedorizada; (iii) Terminales de contenedores;

Esta prueba resulta pertinente para acreditar que en la práctica resulta más operativo y eficiente que la prestación de tareas complementarias corra a cargo de las empresas estibadoras que desarrollan la primera fase de manejo de mercaderías en el marco de los servicios básicos. En concreto, la práctica de la prueba propuesta revelaría la división entre las tareas correspondientes al servicio básico y las tareas complementarias resulta imposible en ocasiones, siendo éste el caso, por ejemplo, de las actividades portuarias relativas al manejo de las cargas contenedorizadas. Ello permitiría explicar la razón de que en la práctica sean las empresas estibadoras quienes realizan estas actividades prácticamente en exclusiva. Tercera: Que se libre oficio a los representantes de UGT y CC.OO en la mesa negociadora del IV Acuerdo, D. José Antonio Olaizola Azaldegui, con domicilio en Avda. de América, 25, 28002, Madrid y D. Joaquín Ezequiel Aguilar, con domicilio en Plaza Cristino Martos, 4, 28015, Madrid, para que presten testimonio acerca de:

(i) las razones por la que no firmaron el IV Acuerdo; (ii) si a la luz de la interpretación aclaratoria contenida en la certificación del

Acuerdo interpretativo de la Comisión Paritaria Sectorial estiman que se produce algún efecto sobre terceros prestadores de servicios;

(iii) si consideran que los representantes de los trabajadores de la estiba y las

empresas estibadoras disfrutan, según el Estatuto de los Trabajadores, de legitimación para regular mediante convenio colectivo la prestación de actividades complementarias y, en caso de respuesta afirmativa, si existe alguna razón por la que los anhelos de liberalización de Puertos del Estado deban prevalecer sobre lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

VISTA

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Interesa asimismo al derecho de ANESCO que el Consejo de la CNC acuerde, de conformidad con el artículo 51.3 LDC, la celebración de vista en atención a la relevancia de las cuestiones que se dilucidan en el marco del presente expediente.

En atención a todo lo anterior

SUPLICAMOS

Que, teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, tenga por efectuadas las manifestaciones formuladas, declare la pertinencia de las pruebas propuestas, provea su práctica y se sirva acordar la celebración de vista.

Madrid, 2 de diciembre de 2008.

LUIS ORTIZ BLANCO ALFONSO LAMADRID DE PABLO