alcance del mandato de avalúo

8/8/2019 Alcance del Mandato de Avalúo

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Todos los colegas tasadores y a todas las autoridades oficialesque se desempeñan de manera cotidiana en el marco de valoraciones

con fines expropiatorios o de servidumbres, sabemos que, desde elaño 2009 (enero 5) entró en vigencia una Ley que “establece el procedimiento de avalúo para las servidumbres petroleras ” yconocida como la Ley 1274 de 2009.

Del estudio juicioso de la ley mencionada, en Colombia, he vistouna posible alternativa JURIDICA (sin ser abogado, ni pretender serlo),para subsanar una controversia de vieja data en los gremios delos Avaluadores y los Abogados colombianos, sobre “el alcance” delmandato de “Realización del Avalúo ” ordenado por la autoridad

para indemnizar al propietario o poseedor de un bien que se veaafectado por una medida expropiatoria o de servidumbres yhacer más equitativo el proceso desde el mismo momento en que lainstitución hace la Oferta de Adquisición o de Pago yseguramente, con mucha probabilidad de éxito en la fase deenajenación voluntaria, que a mi juicio, es la fase que en la mayoría delas ocasiones se debería resolver la situación con importantesbeneficios para las partes.

Pues Bien, en mi criterio y por aplicación de la llamada ANALOGÍA “legis” , los jueces (o incluso las autoridades), podránusar de modo Análogo a en sus dictámenes sobre servidumbresdistintas a las petroleras y hasta en el caso de las expropiaciones, esdecir afectaciones a la propiedad, por causa de obras de utilidadpública, el numeral 5, del Artículo 5° de la Ley mencionada (1274) , referida a los T RÁMITES DE LA S OLICITUD DEL AVALÚO endonde dice textualmente:

“5.El perito deberá rendir el dictamen pericial dentro deltérmino de quince (15) días hábiles contados a partir de la

posesión. Para efectos del avalúo el perito tendrá en cuenta

las condiciones objetivas de afectación que se puedan

presentar de acuerdo con el impacto que la servidumbre



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genere sobre el predio, atendiendo la indemnización integral de todos los daños y perjuicios , sin perjuicio de las

reclamaciones posteriores que pueda presentar el propietario,

poseedor u ocupante de los predios afectados por dañosocasionados a los mismos durante el ejercicio de las

servidumbres. No se tendrán en cuenta las características y

posibles rendimientos del proyecto petrolero, ni la potencial

abundancia o riqueza del subsuelo, como tampoco la

capacidad económica del contratista u operador. La

ocupación parcial del predio dará lugar al reconocimiento y

pago de una indemnización en cuantía proporcional al uso

de la parte afectada, a menos que dicha ocupación afecte el valor y el uso de las zonas no afectadas.”(Resaltado ynegritas mío)

Con el contenido de este numeral 5, se quedan “sin piso” lossempiternos argumentos, tanto de colegas Avaluadores (facilistas)como de las corporaciones gremiales que nos agrupan (llámenseLonjas, Sociedades de Avaluadores, etc.), y de las instituciones delestado (municipales, regionales o nacionales) cuando dicen que “el

mandato de avalúo ” debe circunscribirse exclusivamente al “Avalúodel Bien” y se ignoran los daños y perjuicios (lucro Cesante, DañoEmergente, Daños Morales o demás daños Intangibles) que se causancon la medida de afectación sobre la propiedad y sobre el bienestar de los propietarios .

Pero es que además, en la última parte del mismo numeral 5 dela 1274, se obliga al perito a evaluar si tal afectación genera un dañoo afecta el valor o el uso del predio remanente o residual endonde dice …” La ocupación parcial del predio dará lugar alreconocimiento y pago de una indemnización en cuantía proporcionalal uso de la parte afectada, a menos que dicha ocupación afecte el valor y el uso de las zonas no afectadas ”



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A continuación pongo a su disposición, los argumentos teóricos y elmarco conceptual, que en mi criterio sustentan lo que acabo deexponer:

1. La Analogía en el Derecho

Los Jueces deben decidir (dictar sentencia) en cualquieroportunidad que se les pregunte o invoque, y perennementeapoyándose en el Derecho aplicable. Por lo anterior, nace un inconveniente cuando la ley deja un ámbito sin reglamentar, causándose un vacío jurídico .

La analogía, en Derecho, es el método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en otra .

La Analogía es un juicio documentado en el "parecido" o"aproximación"; y radica en: "ultimar un caso por lo determinado enotro caso parecido". Es un arma para descifrar leyes con aspectos noreglados o indefinidos.

A través de esta herramienta (la analogía), los jueces aplican un

resultado jurídico a un caso aparentemente similar del que considera,basándose en el parecido entre un caso y otro .

Por esto, el sistema judicial permite a los jueces aplicar la analogía , y así apoyarse en un hecho parecido y actuar o determinarde forma equivalente la justificación de su providencia que el Derechoenseña para ese hecho análogo.

Es decir, el juez instaura una nueva norma, por la existencia de analogía con otra .

La analogía es “el proceder” de la ley ante escenarios no observados explícitamente en ella , mediante otra u otras similareso parecidas que sólo difieren de las que sí están reguladas, en



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aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, distintos a los queexponen y establecen la razón de ser de la norma.

La Analogía no se debe enredar con la definición extensiva. En la analogía el experto o juez crea una norma no enunciada .

Sólo en ciertas ocasiones la analogía no procede de ningúnmodo, y es en normas de Derecho penal, o en leyes temporales o ennormas especiales.

En el Derecho, hay dos tipos de analogía:

1. La analogía “iuris ”

2. La analogía “legis ”

2. La analogía “iuris”

Presume que el que invoca la analogía se apoya en varias normas jurídicas para tomar de ellas, el principio ajustable a la norma tratada.

3. La analogía “legis”

Reside en que el que invoca la analogía se apoya en una norma jurídica específica de la cual toma el principio ajustable a la normatratada, que por ser similar al que estudia dicha norma jurídica,necesita no obstante de regulación.

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