ADQUISICIONES, FUSIONES Y ESCISIONES

1. TIPOS DE ADQUISICIONES 1.1 COMPRA DE ESTABLECIMIENTO

DE COMERCIO 1.2 COMPRA DE ACCIONES 1.3 COMPRA DE ACTIVOS

2. FUSIONES 2.1 PROCEDIMIENTO 2.2 EFECTOS 2.3 FUSIÓN IMPROPIA 2.4 FUSION DE SOCIEDADES EN EL

EXTERIOR CON SUCURSAL EN COLOMBIA

3. ESCISIONES 3.1 PROCEDIMIENTO 3.2 EFECTOS

4. LIMITACIONES A LA

NEGOCIABILIDAD DE LAS ACCIONES - DERECHO DE RETIRO

5. PROMOCIÓN DE LA LIBRE

COMPETENCIA

6. SUSTITUCIÓN PATRONAL

7. NORMATIVIDAD APLICABLE Debido a los procedimientos de expansión de numerosas multinacionales, Colombia ha sido testigo de diversos procesos de adquisición, fusión y escisión y, día a día, son cada vez más habituales en sus variadas formas permitidas y reglamentadas bajo la ley colombiana. A continuación se resume la reglamentación y el procedimiento que se aplica a cada tipo de adquisición permitida bajo la legislación colombiana en sus diversas formas (compra de establecimientos de comercio, compra de acciones, compra de activos), fusiones y escisiones. Así mismo, se hace un recuento de las limitaciones legales a la negociabilidad de las acciones, algunos aspectos relativos a la promoción de la competencia y a la sustitución patronal. 1. TIPOS DE ADQUISICIONES

1.1 COMPRA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Un establecimiento comercial es el conjunto de activos organizados por el empresario para realizar los fines para los cuales se constituyó la empresa. Una misma persona puede tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio puede pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. La legislación comercial propende porque el establecimiento comercial sea traspasado, cedido, o vendido en bloque, razón por la cual se presume hecha como una unidad económica, como un todo, por lo cual no se hace necesaria una especificación detallada de los elementos que la componen. No obstante lo anterior, nada obsta para que el establecimiento de comercio sea enajenado por partes. Las partes que realizan la transacción serán conjuntamente responsables de todas las obligaciones registradas en los libros contables de la actividad comercial del establecimiento. La responsabilidad de quien transfiere o cede cesará dos meses después de haber registrado la operación ante la Cámara de Comercio del domicilio del establecimiento, dado que ya se habrá anunciado la transferencia y cesión a los acreedores y éstos, dentro de los dos meses siguientes al registro de la transacción, no se hayan opuesto a ella o al nuevo propietario como su subsiguiente deudor. Quien transfiere o cede será tenido como responsable de las deudas u obligaciones no registradas en los libros contables del establecimiento comercial o del documento de transferencia o cesión, salvo que el comprador no haya obrado de buena fe o pueda ser culpado de negligencia, en cuyo caso ambas partes deben responder conjuntamente. 1.2 COMPRA DE ACCIONES O CUOTAS ACCIONES NO INSCRITAS EN BOLSA La compra de acciones o cuotas no registradas en el mercado bursátil se realiza mediante una negociación entre el accionista dispuesto a venderlas y los posibles compradores. Es de la naturaleza de las sociedades anónimas, que las acciones sean libremente negociables, por lo tanto,

cualquier accionista puede vender o ceder sus acciones a un tercero, salvo estipulación en contrario en que se haya estipulado el derecho de preferencia en beneficio de la sociedad o de los demás accionistas. Si una sociedad anónima está dispuesta a emitir nuevas acciones, el documento que establece las reglas requeridas para la emisión y colocación de las mismas tiene que ser aprobado por la junta directiva, a menos que los estatutos otorguen tal derecho a la asamblea general de accionistas. En caso de emisión y colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas, se deberá obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades, si se trata de sociedades vigiladas o controladas. En las sociedades controladas por la Superintendencia de Sociedades se requerirá tal autorización con independencia del tipo de acciones a emitir. Las acciones emitidas deberán ofrecerse en primera instancia a los accionistas, quienes podrán adquirirlas en forma proporcional a su participación en la sociedad, salvo que en los estatutos se disponga que no hay derecho de preferencia en estos casos, o si la asamblea general decide que las nuevas acciones no tienen que ser ofrecidas a ellos. El aumento de capital tiene que ser registrada ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad ACCIONES INSCRITAS EN BOLSA Para vender títulos de acciones mediante oferta pública, tanto dichos títulos, como los intermediarios que realizan su venta, deben estar registrados en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Las ofertas públicas de acciones registradas ante el mercado bursátil tienen que representar como mínimo un 5% de las acciones ordinarias en circulación y deben informarse a la Superintendencia Financiera, entidad que a su vez anunciará la oferta publica de acciones – OPA a través de su boletín semanal. Dicho anuncio deberá incluir las condiciones generales de la oferta e irá dirigida a terceras personas o partes indeterminadas. El accionista no podrá exigir que quienes

acepten la oferta compren una cantidad mínima o máxima de acciones. Las personas interesadas en adquirir las acciones de la sociedad a través de una OPA que conformen un mismo y único beneficiario real de más del 10% de las acciones ordinarias en circulación, sólo podrán incrementar su participación en un 5% de las acciones ordinarias en circulación. Es necesario tener en cuenta que como consecuencia de un proceso de fusión o de escisión, cualquier beneficiario real adquiera o incremente su participación en los porcentajes señalados anteriormente en otra sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores colombiana, cualquier accionista de la sociedad afectada podrá exigir que el adquirente realice una OPA por una cantidad de acciones igual a la adquirida en los mencionados procesos, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se haga pública la información sobre la respectiva fusión o escisión. La Superintendencia Financiera deberá ser informada de la oferta con anterioridad a la celebración de la misma, presentándole previamente el proyecto de anuncio de la oferta. Cuando existe autorización del 100% de los accionistas de la sociedad cuyas acciones se ofrecen, éstas pueden ser negociadas fuera del mercado bursátil. En tal caso, la Superintendencia de Valores tiene que ser informada tanto de la aceptación escrita como de la realización de la adquisición. La utilidad percibida por la venta de acciones inscritas en bolsa por parte de un único titular no está sujeta al pago de impuesto de renta o ganancia ocasional cuando dicha venta no supere el 10% de las acciones en circulación de la sociedad. CUOTAS Es de la naturaleza de las sociedades de responsabilidad limitada que la negociación de las cuotas se sujete al derecho de preferencia, salvo que en los estatutos se haya estipulado en contrario. Por lo anterior, en toda enajenación el socio interesado en transferir o ceder sus cuotas debe primero ofrecerlas a los demás socios, y sólo podrá ofrecerlas a un tercero si los socios no están interesados en adquirirlas, si es aceptada la inclusión de un nuevo socio. La transferencia de cuotas implica una modificación de los estatutos

de la sociedad la cual debe formalizarse mediante escritura pública. 1.3 COMPRA DE ACTIVOS La negociación del contrato de compra de activos tiene lugar entre el comprador y el representante legal de la compañía y debe contener una lista detallada de los activos que serán transferidos, junto con su precio y la forma en que serán traspasados y pagados. Con anterioridad a la celebración del contrato, se recomienda y considera indispensable verificar las limitaciones del representante legal en lo concerniente al monto y al tipo de operaciones que puede realizar sin autorización de los órganos sociales. Las limitaciones deben constar en los estatutos de la sociedad, así como en el certificado de existencia y de representación legal expedido por la Cámara de Comercio del domicilio de la misma. 2. FUSIONES La fusión es un acto mediante el cual una o más compañías se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o con el objeto de crear una nueva. Celebrado el contrato de fusión, la compañía que absorbe, o la nueva que ha sido creada, asume los derechos y obligaciones de aquella(s) que han sido disueltas. 2.1 PROCEDIMIENTO La decisión de fusión y el contenido del contrato de fusión, deben ser aprobados por el órgano competente de la compañía, con el quórum establecido en los estatutos. En su defecto, la decisión deberá ser aprobada con el quórum previsto en los estatutos para la disolución anticipada. En el evento en que los estatutos nada dispongan, se deberá tener en cuenta que la fusión, al ser una reforma estatutaria deberá ser aprobada por la mayoría de los votos presentes en la reunión en la que se decida la aprobación de la fusión. El compromiso de fusión debe contener, entre otros, las razones por las cuales tendrá lugar la fusión y las condiciones para su celebración, los datos contables de las compañías interesadas en fusionarse, la valoración de los activos y pasivos de todas las compañías que participarán en la

operación, un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implique la operación, y las copias certificadas de los balances generales de las compañías participantes. Del compromiso de fusión aprobado se dará conocimiento al público mediante un aviso que deberá ser publicado en un diario, y desde esa fecha correrán 30 días en los cuales los acreedores de la sociedad absorbida podrán exigir las garantías suficientes y necesarias para el pago de sus créditos. Una vez cumplidos por las partes los requisitos legales para culminar la fusión, es necesario elevar a escritura pública los documentos ante notario la cual deberá ser registrada posteriormente ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad absorbente. 2.2 EFECTOS Celebrada la fusión, la compañía absorbente adquiere los activos y los derechos de las absorbidas, tomando a su cargo el pago de los pasivos internos y externos. Para efectos fiscales, no se considera enajenación la fusión. Como consecuencia de lo anterior, el pago de impuestos como renta, IVA, ganancias ocasionales, industria y comercio, retención en la fuente y registro no se genera por el hecho de la operación. La compañía absorbente, o la nueva, es responsable de los impuestos, pagos anticipados, retenciones, sanciones y sus intereses y de las restantes obligaciones fiscales de las compañías fusionadas o absorbidas. 2.3 FUSION IMPROPIA La fusión impropia se da cuando se forma una nueva sociedad que continuará los negocios de una sociedad disuelta, sin que se presenten variaciones sobre el giro de sus negocios y si la operación se celebra dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolución de la primera. En estos casos tiene que seguirse el procedimiento de fusión anteriormente mencionado. Existen dos diferencias básicas entre la fusión ordinaria y la fusión impropia. La primera diferencia consiste en que, en el caso de la impropia, no existe en realidad una fusión entre compañías sino la creación de otra nueva. La segunda radica

en que la disolución de la compañía es anterior a la fusión. 2.4 FUSION DE SOCIEDADES EN EL EXTERIOR CON SUCURSAL EN COLOMBIA Es importante precisar que las sucursales de sociedades extranjeras en Colombia no son objeto de fusión, habida cuenta de que son consideradas, para todos sus efectos, establecimientos de comercio, y por tanto no gozan de personería jurídica independiente. En esa medida, respecto de las sucursales de sociedades extranjeras, operará una integración patrimonial, siempre y cuando sus oficinas principales en el exterior se fusionen. Los actos de fusión en el exterior, que tengan efectos en Colombia (v.gr. la integración patrimonial de sucursales) deberán cumplir, tanto con la legislación del país de donde se lleva a cabo como la legislación comercial en Colombia, en todo lo que le sea aplicable. Por lo tanto, las oficinas principales correspondientes, que se van a fusionar deberán pronunciarse sobre los puntos comprendidos dentro de la sección relativa a las condiciones y requisitos necesarios para que se apruebe el compromiso de fusión, decisión que deberá publicarse mediante aviso en periódico de amplia circulación nacional. Igualmente, los acreedores de la sucursal tendrán los mismos derechos con que cuentan los acreedores de sociedades que se fusionan en Colombia. En este evento, para que la fusión en el exterior tenga efectos en Colombia, deberán protocolizarse por medio de escritura pública las copias de las actas en que conste la aprobación del acuerdo y el balance consolidado de la sucursal de la sociedad extranjera absorbente. Adicionalmente, el apoderado general en el país de esta sociedad, asumirá la representación de la sociedad absorbida con las responsabilidades propias de un liquidador por el pago de las obligaciones que a través de la sucursal asumió en Colombia. 3. ESCISIONES El régimen colombiano de sociedades establece dos formas de escisiones: 4Cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse y transfiere una o más partes de

su patrimonio a otra o más compañías, o para constituir una o más compañías nuevas. 4Cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse y divide su patrimonio en dos o más partes que serán transferidos a otras compañías o para constituir unas compañías nuevas. Una vez llevado a cabo el proceso de escisión, los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tenían en el capital de la sociedad escindida, salvo que el órgano competente haya decidido por unanimidad que la participación sea diferente. 3.1 PROCEDIMIENTO El proyecto de escisión debe ser aprobado por el órgano competente de la compañía destinada a ser escindida, con el quórum establecido en los estatutos. Las compañías que participan en la operación, tendrán que someter el proyecto de escisión así aprobado a sus respectivos órganos competentes. El proyecto de escisión debe contener, entre otros: las razones por las cuales tendrá lugar dicha escisión, el nombre de las compañías participantes, los estatutos de las nuevas compañías, la valoración de activos y pasivos netos de todas las compañías que participarán en la operación, la repartición entre los accionistas de la compañía escindida de las acciones o cuotas de la compañía beneficiaria, la opción que se ofrecerá a los titulares de bonos, de haberlos, los estados financieros de las compañías que participan en la escisión y la fecha a la cual deberá considerarse que las operaciones de las compañías disueltas han sido celebradas por las compañías que las absorben. Las sociedades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades o las vigiladas por otras Superintendencias que no tengan esta facultad deben presentar una solicitud de autorización de la escisión. Una vez autorizada la operación por esta entidad, las sociedades participantes podrán informar el proyecto de escisión a terceros mediante un anuncio publicado en un diario y notificar el proyecto de escisión a los acreedores sociales. Si las sociedades involucradas en el proceso han expedido bonos, sus

tenedores tendrán derecho a ser informados en los términos anteriormente descritos. Los acreedores de las compañías absorbidas podrán exigir garantías para el pago de sus créditos dentro de los 30 días siguientes a la fecha de publicación del proyecto de escisión. De ser admitida la petición, el juez competente suspenderá la escisión hasta el momento en que les sean presentadas a los acreedores las garantías apropiadas. No procederán las garantías anteriormente mencionadas si, como resultado de la escisión, los activos de la compañía escindida y de las beneficiarias representan, por lo menos, el doble de los pasivos externos. Una vez cumplidos los requisitos legales por las partes y obtenidas las autorizaciones correspondientes (por ejemplo de la Superintendencia de Industria y Comercio), es necesario protocolizar los documentos por medio de escritura pública ante notario la cual deberá ser registrada posteriormente ante la Cámara de Comercio del respectivo domicilio de cada compañía participante. 3.2 EFECTOS DE LA ESCISIÓN Celebrada la escisión, la transferencia a los beneficiarios de los activos y pasivos de la empresa escindida operará entre las compañías participantes y ante terceros. Las beneficiarias asumirán los pasivos acordados en el proyecto de escisión y adquirirán los títulos o derechos de los activos transferidos. Se procederá a liquidar la compañía escindida una vez haya quedado legalmente disuelta. Para los efectos fiscales, no se considera enajenación la transferencia entre compañías como resultado de una escisión, y como consecuencia de ello no se genera el pago de impuestos como renta, IVA, ganancias ocasionales, industria y comercio, retención en la fuente y registro. La nueva compañía producto de la escisión será solidariamente responsable junto con la compañía escindida del pago de los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones y sus intereses, y será responsable por las restantes obligaciones fiscales debidas en el momento de la escisión. Se incluyen igualmente aquellas vencidas o adeudadas luego de haberse

celebrado la escisión, pero nacidas con anterioridad a la fecha de la operación. Cuando una compañía beneficiaria incumple o viola cualquiera de las obligaciones asumidas en el contrato de escisión, o si la misma compañía escindida incumple o viola las suyas propias, las restantes compañías participantes serán solidariamente responsables del cumplimiento de dicha obligación. La responsabilidad se limitará a los activos y pasivos transferidos por el contrato de escisión. 4. LIMITACIONES A LA NEGOCIABILIDAD DE LAS ACCIONES - DERECHO DE RETIRO Cuando la transformación, fusión o escisión impone mayor responsabilidad a los socios o accionistas, o afecta sus derechos patrimoniales, tanto los socios o accionistas ausentes como los disidentes tendrán derecho a retirarse de la empresa. Para poder ejercer el derecho de retiro, los siguientes efectos, entre otros, serán entendidos como deterioro de sus derechos: -Disminución del porcentaje de participación en el capital de la compañía. -Disminución del valor patrimonial de las acciones o cuotas, o reducción del valor nominal de la acción o de la cuota como consecuencia de una disminución de capital. -Cuando sea limitada o disminuida la negociabilidad de la acción. El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta de fusión, escisión o transformación. El socio o accionista puede ejercer su derecho a retirarse dentro de los ocho días siguientes a la fecha de la reunión o asamblea del órgano competente en la cual haya sido aprobada la fusión, escisión o transformación, comunicándolo al representante legal de la compañía. En los cinco días posteriores a la notificación de su retiro, las acciones o cuotas serán ofrecidas a los demás socios o accionistas durante 15 días para que

estos las adquieran en proporción a su participación en el capital de la sociedad. Las que no sean adquiridas por ellos serán compradas por la compañía si cuenta con las utilidades o reservas necesarias. En caso de que las acciones no puedan ser vendidas el precio de estas le será reembolsado al socio que ejerció el derecho, y el precio de las acciones o cuotas se convendrá entre las partes y de no llegar a un acuerdo, dicho precio será establecido por un perito avaluador. Si dentro de los 60 días siguientes a la aprobación de la fusión, escisión o transformación, el órgano competente de la sociedad decide revocar la decisión, todos aquellos que hayan ejercido su derecho a retirarse recuperarán sus derechos en la compañía. El reembolso debe realizarse dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o al dictamen pericial, a menos que la sociedad solicite a la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control una ampliación del término fijado hasta por un año en razón a la estabilidad económica de la sociedad. 5. PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Para garantizar el derecho constitucional a competir libre pero responsablemente, el Estado tiene la obligación de evitar cualquier restricción y de restringir y controlar el abuso de posiciones dominantes en el mercado. Este control se ejerce a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, que debe prevenir cualquier práctica, acuerdo o contrato restrictivo de la libre competencia e imponer las sanciones correspondientes a quienes violen las reglamentaciones que amparan el derecho a competir libremente. La Superintendencia está obligada a supervisar y controlar a cualquier compañía que muestre la capacidad de determinar los precios del mercado y debe pronunciarse con respecto a fusiones, consolidación, integración y adquisiciones de control de empresas que tengan ventas nacionales superiores a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) (que equivalen a US $8.916.530 aproximadamente, tomando como tasa de referencia $ 2.432) o aquellas cuyos activos superen los 100.000 SMLMV (que equivalen a US $17.833.060

aproximadamente, tomando como tasa de referencia $ 2.432). Las empresas que no cumplan las condiciones mencionadas anteriormente no necesitarán remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio ningún documento, ni esperar pronunciamiento alguno respecto de la operación de integración. Las demás operaciones que se encuentren por fuera de estas condiciones únicamente deberán ser informadas a la mencionada Superintendencia. 6. SUSTITUCIÓN PATRONAL Habrá sustitución patronal cuando una persona sea sometida al cambio de un empleador por otro, indiferentemente de la causa de dicho cambio, y asumiendo que hay continuidad en el objeto social de la empresa y en las labores o funciones de los empleados. Cuando hay sustitución de empleador no es posible modificar los contratos de los empleados ni causar deterioro en sus condiciones de trabajo. Las siguientes son las responsabilidades de los empleadores que surgen de la sustitución patronal: -El antiguo y el nuevo serán conjuntamente responsables de las obligaciones debidas a la fecha de la sustitución. -El nuevo empleador será responsable de todas las obligaciones surgidas a la fecha de la sustitución. -En los casos de jubilación mensual y de derechos pensiónales adquiridos con anterioridad a la sustitución, pero adeudados con posterioridad a ella, el nuevo empleador tendrá que cumplir las obligaciones y podrá exigir el reembolso al antiguo empleador. -El antiguo empleador tendrá que acordar el pago de las cesantías con los empleados como si se tratara de un retiro voluntario, sin que ello implique la terminación de los contratos. Otra alternativa consiste en que el antiguo empleador entregue al nuevo la suma correspondiente a dichas terminaciones. NORMATIVIDAD APLICABLE Código de Comercio, Libro Segundo Código Sustantivo del Trabajo Artículos 67 a 69 Ley 222 de 1995 Resolución 400 de 1995 Superintendencia de Valores