Apuntes de Derecho Administrativo I

Edicin 14

Segn programa y segn tras preguntar un alumno sobre lo que haban cambiado, he cogido, cortado y pegado entero los dems captulos de la edicin XXIII excepto los que la edicin XXIV que se han modificado que son los siguientes que se expondrn aqu debajo, para gastar en libros 50 euros es preferible reelaborarlos y poner los nuevos.

Un saludo, suerte y aprobar.

Temario modificado: Estos cambios afectan sobre todo (en el libro) 1) Tema V (Administracion del Estado): algunos aspectos puntuales a partir de las paginas 171 hasta la 175. Epigrafes 11 y 12 que no existian en ediciones anteriores. 2) Tema IX (competencia y regimen de los entes locales), de manera muy poco concretable han cambiado numerosos aspectos del funcionamiento local (que tambien afectan al Tema VIII). 3) Capitulo XI: en especial el epigrafe 6 con algunas modificaciones sobre la legislacion anterior.

Programa de asignatura:

PRIMERA PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE FUENTES:

TEMA I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO:

1. Concepto de Derecho administrativo 2. Derecho administrativo, Derecho publico, Derecho garantizador 3. El concepto de Administracion publica y su relativa extension a la totalidad de los poderes del Estado 3.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administracion publica 3.2. La Administracion y el poder legislativo 3.3. La Administracion y los jueces 4. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado (La huida del Derecho administrativo).

TEMA II. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

1. El sistema de fuentes en el Derecho administrativo 1.1. La colaboracion de la Administracion con el poder legislativo1.2. Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo espanol y su critica1.3. Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho 2. La Constitucion 3. La Ley y sus clases3.1. Ley estatal ordinaria 3.2. Estatutos de autonomia, leyes autonomicas y leyes de conexion entre los ordenamientos 3.3. El procedimiento legislativo ordinario 3.4. Las leyes organicas 4. Las normas del gobierno con fuerza de ley 4.1. El Decreto-ley 4.2. El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos 5. Los Tratados internacionales 6. El sistema de Derecho de la Union Europea 6.1. Caracteres generales 6.2. Derecho originario y Derecho derivado (clases de normas derivadas) 7. Otras fuentes del Derecho administrativo 7.1. La costumbre 7.2. Los precedentes y practicas administrativas 7.3. Los principios generales del Derecho espanol 7.4. La jurisprudencia

TEMA III. EL REGLAMENTO: LA NORMA ADMINISTRATIVA POR EXCELENCIA

1. Concepto y posicion ordinamental del reglamento 2. Clases de reglamentos3. Limites y procedimiento de elaboracion de los reglamentos 4. Eficacia de los reglamentos. El principio de inderogabilidad singular 5. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulacion.

SEGUNDA PARTE. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA

TEMA IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA (1)

1. Organizacion administrativa y Derecho 2. La potestad organizatoria: limites y principios generales 2.1. Los titulares de la potestad organizatoria 2.2. Los limites de la potestad organizatoria2.3. El principio de personalidad juridica 3. El organo administrativo 3.1. Teoria del organo 3.2. Limites a la imputacion al organo administrativo. 3.3. Clases de organos 3.4. La creacion de organos 4. Los organos colegiados (epigrafe de lectura recomendada, no entra en el examen) 4.1. Regulacion y clases 4.2. Los miembros. Presidente, secretario, vocales 4.3. Convocatoria y sesiones 4.4. El acta 5. Las bases de la organizacion administrativa 5.1. La competencia 5.2. La distribucion vertical de competencias: la jerarquia 5.3. Centralizacion y descentralizacion 5.4. Descentralizacion funcional 5.5. Desconcentracion.

TEMA V. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA (Y 2)

1. Transferencia de competencias entre entes publicos territoriales 1.1. Delegacion intersubjetiva1.2. Gestion forzosa y encomienda de gestion 1.3. Avocacion intersubjetiva, sustitucion y subrogacion2. Transferencia interorganica o entre los mismos organos de un ente publico 2.1. Delegacion interorganica 2.2. Delegacion de firma, suplencia y encomienda de gestion interorganica 2.3. Avocacion 3. Conflicto de competencias3.1 Evolucion del sistema de conflictos 3.2 Conflictos intersubjetivos o entre administraciones territoriales 3.3 Conflictos interorganicos o entre organos de una misma administracion 4. Mecanismos de control4.1. La actividad de control 4.2. Clases de control segun sus objetivos o fines 4.3. Clases de control segun sus tecnicas 5. Mecanismos de relacion: coordinacion y cooperacion (epigrafes 14 y 15 del manual en su integridad).5.1. Coordinacion: concepto, principios y sus formulas 5.2. Cooperacion: principios y sus formulas

TERCERA PARTE. LOS SUJETOS (I): LA ADMINISTRACION TERRITORIAL

TEMA VI. LA ADMINISTRACION DEL ESTADO:1. Caracterizacion general y principios de organizacion 2. El Gobierno y su Presidente 2.1. La formacion del Gobierno 2.2. El Presidente y sus funciones 2.3. Los Vicepresidentes 2.4. El funcionamiento del gobierno A) El Consejo de Ministros B) Las Comisiones delegadas del Gobierno C) Organos de apoyo: Secretarios de Estado, Comision General de Secretarios y Subsecretarios de Estado, Secretariado del Gobierno y gabinetes3. Los Ministros y los departamentos ministeriales 4. Secretarias y Secretarios de Estado5. Subsecretarios y Secretarios generales 6. Direcciones generales y Secretarias generales tecnicas6.1. Directores y subdirectores generales6.2. Secretaria general tecnica 7. La Administracion periferica del Estado 7.1 Concepto y evolucion juridico historica 7.2 Delegaciones del Gobierno en las CC. AA. 7.3 Subdelegados del Gobierno 8. La Administracion exterior del Estado 9. Regimen de garantias: conflicto de intereses, incompatibilidades, publicidad de actividades y patrimonio de los altos cargos.

TEMA VII. LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

1. El Estado autonomico (El modelo autonomico de Estado) 1.1. El modelo de Estado en la Constitucion de 19781.2. Las diferencias con el sistema federal 1.3. El proceso autonomico 1.4. Hacia el modelo confederal: las reformas estatutarias de 2007 1.5. La STC sobre el Estatuto Catalan de 2010 (lectura recomendada, no objeto de examen) 2. La distribucion de competencias 3. Los limites del modelo autonomico y su control 3.1. Los limites de la autonomia 3.2. El control: A) Clases B) Control por el TC C) Control por el Tribunal de Cuentas D) El Defensor del Pueblo E) Control Gobierno-Senado F) Delegado del Gobierno G) Control de la estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad economica 3.3. Senado y organizacion judicial4. La organizacion de las Comunidades autonomas 4.1. Asamblea legislativa o Parlamento4.2. Gobierno ejecutivo autonomico5. El sistema fiscal y financiero (no es materia de examen).

TEMA VIII. EL MUNICIPIO. ESTRUCTURA Y ORGANIZACION1. Niveles de la Administracion territorial, tipologia de entidades locales y legislacion aplicable. 2. El Municipio constitucional y su despliegue territorial (encarecemos su lectura, pero no es objeto de examen). 2.1. Origen revolucionario del mapa municipal. 2.2. Generalizacion y prevalencia del criterio demografico sobre el territorial en el mapa municipal La reduccion de municipios en Europa y la pervivencia espanola del minifundismo municipal. 3. El municipio. Concepto y naturaleza4. Elementos del Municipio 4.1. El termino municipal y sus alteraciones4.2. La poblacion municipal 4.3. El gobierno y administracion municipal A) Organizacion y estructura de los municipios de regimen comun, gran poblacion y pequenos municipios y regimen de Concejo abierto B) El pleno del Ayuntamiento C) El ejecutivo municipal: el Alcalde, naturaleza, eleccion, funciones, competencias D) La Junta de gobierno local 5. Infra y supramunicipalidad 5.1. Entidades locales menores 5.2. Mancomunidades, consorcios. 5.3. La Comarca 5.4. Las areas metropolitanas.

TEMA IX. LA PROVINCIA:

1. La provincia (solamente el epigrafe 1.1. entra en examen; el resto es de lectura recomendada) 1.1. Concepto y elementos 1.2. La organizacion provincial A) Pleno de la Diputacion provincialB) Presidente de la Diputacion y la Junta de Gobierno Provincial 1.3. Regimenes provinciales especiales A) La Isla y los Archipielagos B) Territorios histricos.

TEMA X. COMPETENCIAS Y REGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

1. La autonomia municipal 1.1. Antecedentes 1.2. Regulacion tras la Constitucion de 1978 y regulacion en la LBRL 1.3. La garantia constitucional de la autonomia de los entes locales y su defensa ante el TC 2. Las competencias municipales: Regimen de las competencias propias y delegadas 3. Las competencias provinciales 4. El control sobre los entes locales 4.1. La tutela municipal en la doctrina del TC 4.2. La judicializacion de las relaciones de control y tutela 4.3. La acreditada inoperancia del control judicial 4.4. La vuelta al control gubernativo 4.5. El retorno a la intervencion por Ley 27/2013 de racionalidad y sostenibilidad local 5. El status de los miembros de las Corporaciones locales 6. Regimen de funcionamiento de las Corporaciones locales 6.1. Sesiones 6.2. Grupos politicos 6.3. Regimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas 6.4. Impugnacion de actos, acuerdos y ejercicio de acciones

CUARTA PARTE. LOS SUJETOS (II): LA ADMINISTRACION ESPECIALIZADA:

TEMA XI. LA ADMINISTRACION INSTITUCIONAL:

1. Precedentes y evolucion historica de la Administracion institucional (lectura recomendada, no sera objeto de examen)

2. Los organismos publicos estatales 2.1. Regimen general 2.2. Organismos autonomos 2.3. Entidades publicas empresariales 2.4. Agencias estatales

2.5. Entes publicos atipicos o apatridas Entes instrumentales de Derecho privado. La sociedad mercantil. Las fundaciones publicas Organismos especializados locales La administracion institucional en las Comunidades autonomas. Empresas de economia mixta.

TEMA XII. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES:

1. Idea general: precisiones conceptuales sobre las Administraciones independientes. 2. Tipologia y problematica general en Espana (solamente es objeto de examen la tipologia basica expuesta en el libro en relacion a los epigrafes 2.2. y 2.3 subrayados) 2.1. Problematica de las Administraciones independientes 2.2. Supuestos de autonomia institucional constitucionalmente garantizada2.3. Administraciones independientes no previstas en la Constitucion 3. El organismo macro-regulador: la CNMC (naturaleza, competencias, potestades, regimen, composicion, personal, etc.).

TEMA XIII. LA ADMINISTRACION CORPORATIVA.

1. Caracterizacion general 1.1. Concepto y naturaleza juridica 1.2. Evolucion historica (lectura recomendada, no es objeto de examen) 2. El marco constitucional 2.1. La obligacion de afiliacion a los Colegios profesionales 2.2. Las Corporaciones publicas voluntarias y su regimen de adscripcion 2.3. Asociaciones privadas de configuracion legal 3. Delimitacion, naturaleza y regimen juridico de las Corporaciones publicas 4. Los Colegios profesionales 5. Las Camaras oficiales (No es objeto de examen) 5.1. En especial, las de Comercio, Industria y Navegacion 5.2. Otras Camaras oficiales 6. Las Federaciones deportivas (No es objeto de examen)

TEMA XIV. ADMINISTRACION CONSULTIVA Y DE CONTROL.

1. Problemas generales y clases de organos consultivos 2. El Consejo de Estado 2.1. La evolucion historica (epigrafe de lectura recomendada, no es objeto de examen) 2.2. El Consejo de Estado a partir de la Constitucion de 1978 2.3. Regimen y naturaleza del Consejo de Estado 2.4. Composicion, competencias y funcionamiento del Consejo de Estado 3. Los Consejos consultivos autonomicos 4. Los Consejos economicos y sociales estatales y autonomicos (no es objeto de examen) 5. Asesoramiento juridico, representacion y defensa en juicio de la Administracion 6. Los organos de control interno (No es objeto de examen) 7. Los Tribunales de Cuentas 8. Otro organos de control politico e institucional (No es objeto de examen) 8.1. Comisiones de investigacion parlamentaria 8.2. Defensor del pueblo

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Tras innumerables intentos por precisar el concepto del Derecho administrativo con resultados muy aleatorios, se impone un esfuerzo de simplicidad, en la conciencia de que no hay definicion cabal, ni sin vicio tautologico, ni un excesivo esfuerzo por intentarlo reportaria una mayor clarificacion.

Aceptaremos, como punto de partida, la definicion simple y descriptiva de ZANOBINI: el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho publico que tiene por objeto la organizacion, los medios y las formas de la actividad de las administraciones publicas y las consiguientes relaciones juridicas entre aquellas y otros sujetos.Las normas administrativas, en efecto, tienen como destinatario a una Administracion Publica de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia. Pero esto no supone que las administraciones publicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones juridicas reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso, su aplicacion a un determinado sujeto.

Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos afectan a todos los sujetos juridicos en general, sean personas fisicas o juridicas o administraciones publicas; otras normas del Derecho civil presuponen que sus destinatarios sean personas fsicas, como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia. Hay normas, pues, destinadas a los sujetos juridicos en general y otras que presuponen su afectacion o destino en todo caso a unos determinados sujetos. Ocurre lo mismo con el Derecho mercantil, cuyas normas estan destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes, o con el Derecho laboral, concebido como un Derecho por y para los trabajadores, y, en fin, con el Derecho administrativo como Derecho de las Administraciones Publicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendran necesariamente esas categorias de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las administraciones publicas, como lo ha denominado GARCIA DE ENTERRIA.

Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administracion Publica admite diversas variedades: En unos casos, la norma tiene como destinatario unico y preferente a la Administracion Publica, y asi acontece con las normas que regulan la organizacion administrativa, cuya efectividad y aplicacion no reclama la presencia de otro sujeto.Otro tipo de normas administrativas estan destinadas a ser cumplidas por la Administracion, pero su aplicacion y efectividad no se concibe sin la simultanea presencia de los administrados o ciudadanos; asi, las normas que regulan los contratos administrativos o la expropiacion forzosa, los impuestos o los servicios publicos. Estas normas presuponen siempre una Administracion Publica de por medio, pero tambien un particular: contratante, expropiado, contribuyente o usuario del servicio.Por ultimo, en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios mas directos son los particulares o administrados, pero presuponen la presencia vigilante de la Administracion como garante de su efectividad. Son aquellas normas de intervencion en las relaciones entre particulares que la Administracion no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyendole una potestad sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad, es decir, asignandole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulacion de precios o de la libre competencia, y cuyos destinatarios inmediatos son los particulares, como compradores o vendedores,, y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que afectan tambien a la Administracion, no como sujeto, sino como vigilante y poder sancionador en caso de incumplimiento.

2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR.En cuanto la norma administrativa esta de una u otra manera destinada a una Administracion Publica debe ser considerada, obviamente, norma de Derecho publico, segun la clasica definicion de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano: ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. La dualidad Derecho publico-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la caracterizacion del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derecho publico como conjunto de normas aplicables solo al Estado o a las administraciones publicas, y el Derecho privado como unicamente aplicable a los particulares.En efecto, importa insistir en que no es la posibilidad de la aplicacion de la norma a unos u otros sujetos, sino el destino de la norma lo que es decisivo.Normas de Derecho privado son, pues, las que tienen por destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas solo puedan ser aplicables a las personas fisicas (por ejemplo, las que regulan el nacimiento a las relaciones familiares), y normas de Derecho publico, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las Administraciones Publicas, como sujetos de Derecho.El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho publico comun y general, el verdadero Derecho publico de cuya concepcion tradicional, en puridad, habria que excluir aquellas ramas del Derecho que estan por encima del Derecho publico y del privado. Asi ocurre, en primer lugar, con el Derecho legislativo, es decir, aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho constitucional, esencialmente vocado al estudio de la normacion sobre la normacion (GIANNINI), o (KELSEN).Por su diferente funcionalidad, deben considerarse tambien por encima de la clasificacion Derecho publico-Derecho privado las normas cuya finalidad es simplemente garantizar el cumplimiento del derecho sustantivo, que regula relaciones inter partes, tanto de las que se traban entre particulares como de estos con el Estado que integran el Derecho penal y procesal. Y es que las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador (JIMENEZ DE ASUA), no estan destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garantia de todo el Derecho, tanto del publico como del privado. Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o laboral) es, de una parle, Derecho sustantivo y publico, en cuanto regula relaciones entre el Estado y los particulares y, de otra, Derecho garantizador porque en el se incluye tambien el estudio de aquellas normas destinadas al Estado en garantia de su cumplimiento, como las que regulan los recursos administrativos, el proceso contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad sancionadora o arbitral de las administraciones publicas.

3.EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO.

Cuestion fundamental que plantea la definicion del Derecho administrativo antes propuesta conjunto de normas y principios destinados a regar la organizacion y el comportamiento de las administraciones publicas es precisamente la del concepto de administraciones publicas, o de la Administracion Publica, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. A su estudio pormenorizado dedicamos el tomo II de esta obra, que versa sobre la organizacion administrativa y el empleo publico. Cumple pues, aqui formularun resumen abreviado a los efectos de la comprension de las cuestiones que se tratan en este tomo.

Conceptualmente podriamos decir que administraciones publicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, mas las estructuras organicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial, en los terminos que mas adelante precisaremos.

Refiriendose unicamente a las administraciones publicas insertas en el Poder ejecutivo, la Ley 29/1998, de la Jurisdiccion Contencioso- Administrativa, de 13 de julio, las enumera de forma sumaria en su art. 1.2: Se entendera a estos efectos por Administraciones Publicas: a) La Administracion General del Estado, b) La Administracion de las Comunidades Autonomas, c) Las Entidades que integran la Administracion local, d) Las Entidades de Derecho publico que sean dependientes o esten vinculadas al Estado, las Comunidades Autonomas o a las Entidades locales.

Se integra, pues, en la nocion de Administracion Publica, la Administracion del Estado, en primer lugar, que, bajo la dependencia del Gobierno, integra a este y los diversos Ministerios, Secretarias de Estado, Subsecretarias, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados. Su sede es la capital de Espana, Madrid, y su organizacion periferica se despliega en todo el territorio nacional (Delegaciones del Gobierno, en las comunidades autonomas y subdelegaciones en las provincias);

En segundo lugar, son administraciones publicas las comunidades autonomas gobernadas por las consejerias y demas organismos dependientes de estas, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad, asi como los organismos perifericos dependientes de los anteriores y desplegados en el territorio (delegaciones autonomicas)

El tercer nivel lo constituyen las llamadas entidades locales concepto que comprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provinciales como a los, aproximadamente, ocho mil cien municipios, a cargo de los ayuntamientos.

De cada una de las administraciones anteriores, que llamamos administraciones territoriales por contar con una poblacion y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la tecnica de la descentralizacion funcional. Se trata de una miriada de organizaciones publicas con personalidad juridica propia, a las que se encomienda la gestion de un servicio o funcion especifica, en aras de una presunta mayor eficacia en la gestion administrativa. Estos entes instrumentales, creados por, y siempre dependientes, de una administracion territorial, forman un conjunto heterogeneo debido a que el regimen juridico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las comunidades autonomas ni las que rigen para los creados por los entes locales. A su vez, en cada una de estas esferas se han sucedido diversas regulaciones, creandose una gran confusion en cuanto a su denominacion y regimen juridico. Cabe, no obstante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en funcion de sus caracteristicas basicas.

Uno, primero, el mas numeroso y originario, constituido por aquellas entidades con personalidad propia y regimen juridico publico, y a las que de ordinario se designa con el nombre de organismos autonomos.

Un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anonima, de capital integramente publico del ente territorial que las ha creado y sujetas, consiguientemente, a un regimen juridico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas.

Un tercer grupo, ciertamente asexuado, la ultima moda organizativa, lo forman los entes publicos empresariales o agencias cuyo regimen no es ni publico ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificacion es publica, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamente al derecho publico.

Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administraciones independientes que, a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomia caracterizado, sobre todo por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus organos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones, dirigidas por organos colegiados, tienen atribuidas funciones de control de sectores economicos (energia, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.), de aqui la usual denominacion de entes reguladores, o bien gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y television, la proteccion de datos, la libertad de ensenanza y de catedra, etc. Caso extremo es el de las universidades, en que la administracion territorial de que dependen, Estado o comunidad autonoma, se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus organos de gobierno, pues se eligen directamente por los miembros de la corporacion universitaria (profesores, alumnos, personal de administracion y servicios).

Por ultimo, fuera de las administraciones publicas, que ni son territoriales ni dependen de estas, hay que situar a los entes corporativos que estan al servicio de la autogobernacion de determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Camaras de comercio y de los colegios profesionales. Acerca de estas la doctrina viene discutiendo si, no obstante su naturaleza basica de asociaciones privadas, son administraciones publicas. La Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa las considera tales en relacion con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones publicas; y extiende la misma calificacion a las empresas privadas concesionarios de los servicios publicos, pero unicamente en relacion con los actos de los mismos que puedan ser recurridos directamente en via contencioso-administrativa, de conformidad con la legislacion sectorial correspondiente [art. 2.c) y d)].

Mayores dificultades se han producido para configurar como Administracion Publica a las organizaciones burocraticas que sirven de soporte logistico a los poderes publicos distintos de los gobiernos de las administraciones territoriales, como son las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonomicos, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Evidentemente, la funcion especifica que constituye la razon de ser de esos poderes publicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las normas organicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actua normalmente como Administracion Publica esto es, como sujeto de Derecho, sino como creador de Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta tambien a traves de esos poderes publicos como sujeto de Derecho esto es, como Administracion Publica cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad accesoria, que no constituye propiamente la funcion especifica que les ha sido atribuida por la Constitucion, pero que es absolutamente necesaria para la realizacion de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.

Esto es asi porque ningun sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestion de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes administraciones publicas en esas mismas materias, ni puede admitirse en un Estado de Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa, ni en ninguna otra Jos conflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logistica, quedando inmune a todo control judicial, con violacion del art. 24 de la propia Constitucion, que reconoce el derecho a la proteccion judicial efectiva frente a todos los poderes publicos. Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdiccion Contencioso- Administrativa de 1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento delos actos y disposiciones en materia de personal, administracion y gestion patrimonial sujetos al Derecho publico adoptados por los organos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, asi como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autonomas y de las instituciones autonomicas analogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Asimismo, su competencia se extiende a los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y a la actividad administrativa de los organos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los terminos de la Ley Organica del Poder Judicial [art. 1.3a), b) y c)].

Lo anterior vale tambien para el Consejo General del Poder Judicial pero con una matizacion importante: y es que, no obstante su naturaleza de organo constitucional, es un organo o una administracion publica plena para el Derecho administrativo dado que en el cumplimiento de su funcion especifica (nombramientos, destinos y sanciones de los jueces y magistrados) esta sujeta al control de la Jurisdiccion Contencioso- administrativa (Sala 3.a del Tribunal Supremo).

3.2 La Administracion publica y la funcion legislativa. 4. LA ADMINISTRACION Y EL PODER LEGISLATIVO

La Administracion es, desde luego, un sujeto de Derecho, una persona juridica un destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable; pero la Administracion es, ademas, un organo creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente analogos a los que se atribuyen los legisladores y los jueces. Olvidar estos aspectos supondria incurrir en los riesgos de la fabula de Caperucita, haciendo pasar por una desvalida abuelita a quien, por estar dotado de garras legislativas y judiciales, es el mas fuerte de los poderes publicos. Como Jano, en efecto, la Administracion tiene diversas caras, y desde luego una de naturaleza legislativa que ha crecido en forma importante en los ultimos anos.Asi, mientras en los origenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administracion eran muy limitados, y se localizan en las Cortes en los terminos mas amplios (art. 131 de laConstitucion de 1812: Proponer y decretar las leyes e interpretarlas y derogarlas en caso necesario; dar ordenanzas al Ejercito, Armada y Milicia Nacional en todos los ramos que los constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Policia y sanidad del Reino),no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administracion, mas que una modesta potestad reglamentaria (art. 171: expedir los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para la ejecucion de las leyes), poco a poco, por unos u otros motivos, la Administracion ira adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la funcion legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las tecnicas de la delegacion legislativa, de la deslegalizacion de materias y de los decretos-leyes, o en una supuesta potestad reglamentaria autonoma, y usando del monopolio de la iniciativa legislativa que le corresponde, el Gobierno convertira al Parlamento en sumiso espectador de su produccion normativa y, no satisfecho con ejercer la funcion legislativa entre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamara y conseguira, como ha tenido lugar en la Constitucion francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la funcion legislativa sobre determinadas materias con exclusion del Parlamento, materias que regulara el Gobierno a traves de los llamados reglamentos independientes (arts. 34 y 37). Sobre todo ello trataremos en extenso en los capitulos siguientes de esta obra. Si, de facto, la funcion legislativa del Estado y de los parlamentos autonomicos, entendida como aprobacion de normas generales es una funcion subordinada y, en todo caso, mediatizada por los respectivos gobiernos, que manejan a los parlamentarios como a las figuras de un teatro de guinol, hay que senalar, y denunciar, ademas, el fenomeno dudosamente constitucional de la utilizacion de los organos legislativos para resolver asuntos concretos mediante la aprobacion de actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyes-decretos: sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por ello resultan inmunes al control de la Jurisdiccion Contencioso-Administra-tiva con vulneracion del art. 24 de la Constitucion, que consagra el derecho a la garantia judicial efectiva. No nos referimos, obviamente, a los supuestos en que la propia Constitucion atribuye a las Cortes el dictado de actos materialmente de administracion, como el nombramiento de determinados cargos institucionales (Consejeros del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, etc.), sino a aquellas resoluciones que los organos legislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa competencia en leyes organicas u ordinarias, como es el caso de la autorizacion o revocacion de Universidades privadas (art. 6.5 Ley Organica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), o la declaracion de parques naturales (Ley 4/1989, de 27 de marzo, art. 18), o bien porque, sin mediar esa auto-atribucion de competencia legislativa, las Cortes o los parlamentos regionales sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un actoadministrativo (Ley 7/1983, de 29 de junio, sobre expropiacion de Rumasa) convirtiendolo de esa forma, reiteramos, en una actuacion inmune al control judicial.

3.3. La Administracion y los jueces.

Las relaciones de la Administracion con el Poder Judicial han evolucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posicion de la Administracion frente a los jueces era mucho mas fuerte en los origenes del constitucionalismo que ahora. Podemos, pues, distinguir dos etapas plenamente diferenciadas: la de prepotencia administrativa originaria y, la actual, de prepotencia judicial.

A) LAS TRADICIONALES DEFENSAS DE LA ADMINISTRACION FRENTE A LOS JUECES.

En efecto, y pese a que la Administran ion ostenta todavia importantes poderes cuasijudiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decision ejecutoria para la declividad v ejecucion forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen va el aire de prepotencia y temor a los jueces que se manifestaron en los origenes del constitucionalismo y durante el siglo XIX. Un cautela provocada por la hostilidad con que la Revolucion francesa contemplo a los jueces y tribunales, herederos de los Parlamentos Judiciales del Antiguo Regimen, que se habian opuesto a las reformas progresistas intentadas por la Administracion Real. Consecuencia de esa animadversion al control judicial fue el celebre art. 13 de la Ley sobre Organizacion Judicial, de 16 y 24 de agosto de 1790 de la Asamblea Nacional, que sanciono el principio de independencia de la funcion administrativa de la judicial que terminantemente prohibia a los jueces conocer de los actos de la Administracion de cualquier naturaleza que fueren.Esta prohibicion se fundamentaba en la idea de que juzgar a la Administracion es tambien administrar, por lo que atribuir esta funcion a los jueces se entendia como una infraccion al principio constitucional de la separacion de poderes.

Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administracion en el siglo XIX se configuro en Espana como un sistema de proteccion frente a los jueces y tribunales, a los que se prohibio mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administracion del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de caracter general acerca de la aplicacion o interpretacion de las leyes (art. 4. de la Ley Organica del Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la conducta del juez que se arrogare funciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a estas el ejercicio legitimo de las suyas (art. 378 del Codigo Penal anterior al vigente de 1995). Identica fue, asimismo, la prohibicion a los jueces de admitir interdictos posesorios contra la Administracion (Real Orden de 8 de mayo de 1839).

Ademas de las prohibiciones expuestas, el principio de independencia del ejecutivo respecto del poder judicial se sustentara tambien desde sus origenes sobre otras tecnicas. En primer lugar, lo mas relevante, con la creacion de una Jurisdiccion o fuero especial: la Jurisdiccion Contencioso- Administrativa, que se encomendara en Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realiza Napoleon en las reformas del ano VIII. Esta Jurisdiccion especial propia, servida por funcionarios y no por jueces, permitia sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que era parte la Administracion, y se recibe en Espana en el ano 1845 con la creacion del Consejo Real y de los Consejos Provinciales segun el modelo frances (Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845).

En segundo lugar, la separacion se aseguro con una decidida proteccion de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intentaban ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que los jueces no podian encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra los funcionarios sin una autorizacion administrativa previa. Esta autorizacion se articulo como un requisito de procedibilidad y se concedia por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.

En tercer lugar, la independencia de la Administracion respecto de los Tribunales se garantizo, positivamente, haciendo que aquella no tuviera necesidad de estos para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios organos de la Administracion. En este sentido, la jurisprudencia que elabora la Jurisdiccion Administrativa durante el siglo XX y diversas leyes y normas reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presuncion de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecucion sobre los particulares por la propia Administracion a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposicion de recursos.

A la Administracion se le dota, por ultimo, y esta es una de las peculiaridades mas notables del Derecho administrativo espanol, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervencion administrativa. Dicha competencia, atribuida por normas legales estatales y autonomicas, y reconocida hoy en el art. 25 de la Constitucion, contradice la potestad monopolistica de los jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la Constitucion de Cadiz.

Todas estas exenciones y privilegios de la Administracion estaban protegidos frente a los jueces y Tribunales comunes a traves de un sistema de conflictos, tomado tambien del modelo frances regido por la Ordenanza de 1824. La preponderancia absoluta de la Administracion en el procedimiento se aseguro mediante la reserva a esta de la iniciativa de plantear los conflictos que suponia tambien la paralizacion de la actividad judicial mientras se tramitaba el mismo, iniciativa que se vedaba, sin embargo, a los jueces y Tribunales, que no podian plantear conflictos de competencia a la Administracion. Ademas, la supremacia administrativa se garantizaba atribuyendo al Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, es decir, a la propia Administracion, la resolucion de los procedimientos de conflictos (Reales Decretos de 6 de junio de 1844, 4 de junio de 1847 y 4 de julio de 1861).

B) LA TRIBUNALES FORMAL

La situacion anterior comenzo a variar con anterioridad incluso a la Constitucion de 1978. En primer lugar, netamente, a partir de la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa de 1956: esta jurisdiccion deja de ser una jurisdiccion especial, un fuero de la Administracion (como sigue siendo en Francia, por tenerla atribuida el Consejo de Estado), para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional mas, el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La Administracion es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil. Por el camino quedaron tambien otros privilegios de la Administracion. Asi, la necesidad de que los jueces sometieran a autorizacion administrativa previa los procesos seguidos contra las autoridades y los funcionarios ante los Tribunales civiles y penales (art. 77 de la Constitucion de 1876 y art. 44 de la Ley de Regimen Juridico de la Administracion del Estado de 1957); o la perdida, con la Ley de 17 de julio de 1948, del monopolio de la Administracion en la iniciativa del planteamiento del conflicto de competencias, que, desde entonces, pueden plantear tambien los Tribunales a la Administracion. Este proceso de potenciacion de los jueces y Tribunales se acentua, aun mas, con la Constitucion de 1978 y la Ley Organica del Poder Judicial de 1985. Esta priva a la Administracion de su posicion de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos de competencias, que ahora se encomienda a una Comision mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad, e integrada por Magistrados de este Tribunal y por Consejeros de Estado, formula copiada del actual sistema frances de conflictos (arts. 38 de la Ley Organica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, y 14 de la Ley Organica de Conflictos Jurisdiccionales, de 18 de mayo de 1987). Otros vestigios de la vieja prepotencia administrativa han desaparecido de las leyes vigentes, como la prohibicion a los jueces de conocer de los actos administrativos de cualquier naturaleza, o se han sometido a terminos muy estrictos, como la admision de acciones interdictales frente a la Administracion (art. 101 de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun). A pesar de todo, restan en la Administracion importantes poderes de naturaleza judicial: en primer lugar, subsiste el privilegio de decision ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a traves de procedimientos administrativos (arts. 94 y siguientes de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun). En segundo lugar, la Constitucion de 1978 ha permitido a la Administracion legitimar su discutible y, desde sus mismos origenes, siempre bastardo, poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulacion que del mismo hacen los art. 25 y 45.3 de la Constitucion, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional, lo que, sin duda, compensa a la Administracion de la perdida de otros privilegios. Asimismo, la Administracion puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa de 1956, a la que ha sustituido, modificando el sistema, la Ley vigente de 1998) sustituyendo el cumplimiento especifico por el de equivalencia, es decir, expropiando mediante indemnizacion al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia (art. 18 de la Ley Organica del Poder Judicial)

Mas grave es el atavico poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a traves de indultos particulares. Este poder, que se ejercita con arreglo a la vieja Ley de 18 de junio de 1870, supone sustituir una sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitucion, que inexplicable e infundadamente permite al Gobierno conceder indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesion de indultos generales (art. 62.1 CE); todo un desproposito en terminos democraticos.

En definitiva, si bien es cierto que la Administracion o, si se prefiere, el conjunto de las administraciones publicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otras personas risicas y juridicas, y, segun esa condicion, actuan sujetandose a su propio Derecho esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, tambien con arreglo al Derecho privado, como dijimos e insistiremos), no es menos cierto que son tambien poderes publicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitaran imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el art. 106.1 de la Constitucion: los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacion administrativa, asi como el sometimiento de esta a los fines que la justifica. Un control mas teorico que real, pues actua a traves de un proceso revisor que obliga al ciudadano a recurrir sus resoluciones asumiendo la incomoda y costosa posicion de demandante, mientras la administracion asume la mas confortable posicion de demandada; ante unos jueces, los de la Jurisdiccion contencioso administrativa, que no son otra cosa que otros funcionarios o servidores publicos con las mismas debilidades, insuficiencias y perezas que los politicos y funcionarios que primeramente resolvieron; unos jueces, en fin, que demoraran sine die sus sentencias y que se encontraran con graves problemas para ejecutar aquellas, las menos, que sean condenatorias de la Administracion. De otro lado no cabe olvidar que la actual superioridad formal de los Tribunales sobre la Administracion ha tenido como contrapartida una, democraticamente peligrosa, politizacion de los propios jueces a traves de sus asociaciones, que, de hecho, funcionan como partidos politicos satelites, lo que ha llevado al Poder ejecutivo, a los diversos gobiernos, a interesarse sobremanera en los nombramientos de los titulares de los organos superiores de la justicia, como el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, a fin de poner en ellos a jueces adictos.

A pesar, pues, de que teoricamente estamos en un Estado de Derecho, cuando los ciudadanos se relacionan con una Administracion Publica deben tener muy presente, si no quieren caer en la aludida trampa del cuento de Caperucita que, tras la apariencia de un sujeto de Derecho, de una persona juridica de una debil abuelitael poder ejecutivo, suma de todas las administraciones publicas, esconde las garras normativas, ejecutorias y sancionadoras del que, por su posicion politica y juridica, y su manipulacion del poder judicial, sigue siendo el mas fuerte y arrogante de los poderes publicos.

4.EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO. (La huida del derecho administrativo)

La existencia de un regimen de Derecho administrativo, es decir, de unas normas especificamente destinadas a regir la organizacion y las relaciones de las administraciones publicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa no es obstaculo, como se dijo, para que en determinado tipo de relaciones las Administraciones Publicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los jueces y Tribunales civiles. Tambien los comerciantes utilizan, ademas del Derecho propio el mercantil, el Derecho civil, y los trabajadores, sujetos al Derecho laboral, viven otras relaciones juridicas en el Derecho publico y privado. La existencia, pues, de un Derecho estamental como es tambien el Derecho administrativo no empece, en principio, a la utilizacion por los miembros de un estamento (de organizaciones publicas, de trabajadores, de comerciantes) de otros Derechos e instituciones alternativos. El problema esta, pues, en determinar cuando el Derecho propio o estamental es inexcusable y cuando puede encontrar una alternativa de regimen juridico privado.En principio, desde el siglo XIX, en el que justamente esta naciendo en Francia y en Espana el moderno Derecho administrativo, la sujecion de las administraciones publicas al Derecho privado y a la Jurisdiccion civil se ve como una excepcion al fuero que comporta la existencia en favor de aquellas de una Jurisdiccion especial: la Jurisdiccion Administrativa. Dichas excepciones tuvieron una doble justificacion: de una parte, esta la consideracion de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y, entre ellos, de la propiedad (cuya proteccion es avanzadilla de la proteccion de otras libertades, como la inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusion de la Jurisdiccion Administrativa; de otra parte, si el Derecho y la Jurisdiccion Administrativa se justificaban en la asuncion de funciones y servicios publicos y la construccion de obras publicas, se entendio que la simple gestion del patrimonio privado de los entes publicos puede originar relaciones sujetas al juez civil. Ya en el siglo XX, la aplicacion de Derecho privado se entiende ademas como una posibilidad para la realizacion (cediendo a tendencias socializa-doras, y cuando ya se ha superado el dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado) de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 como la Ley de creacion del INI de 1939 habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedad anonima de un solo socio. Asi surgieron las empresas municipales y las empresas nacionales reguladas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 y en la Ley de Entidades Estatales Autonomas de 1957.

Despues, la aplicacion del Derecho privado se llevo mas lejos: como sistema generalizado para la gestion de extinciones o servicios publicos o la contratacion de obras publicas, justificando esa utilizacion en la mayor eficacia de este. Asi, las administraciones publicas, en el campo de la organizacion y de la contratacion, obtuvieron, a traves de formulas previstas en las leyes generales (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autonomas y de numerosas leyes estatales y autonomicas de intervencion u organizacion administrativa) o por medio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades publicas, incluso fundaciones publicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco ductil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La aplicacion del Derecho privado dejo de ser marginal para convertirse en una alternativa organica de la normal actividad administrativa.

Pues bien; sobre esta huida del Derecho administrativo que mas parece una desbandada, como se vera en el tomo II de esta obra, al estudiar el reciente crecimiento de las Sociedades, fundaciones publicas, agencias y de las Entidades publicas sujetos al Derecho privado, asi como la laborali-zacion del empleo publico debe advertirse que es dudosamente constitucional, que, muy frecuentemente, constituye un fraude al Derecho comunitario y que, en fin, no es mas eficaz, aunque si, de seguro, un terreno mas abonado para la corrupcion.

La cuestion de constitucionalidad de esa huida al Derecho privado podria formularse de la siguiente manera: cuando el art. 103 de la Constitucion, despues de sentar los principios a que ha de ajustarse la Administracion (objetividad, eficacia, jerarquia, descentralizacion, desconcentracion y coordinacion) termina diciendo que ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, se esta refiriendo justamente a su Derecho propio, el Derecho administrativo, o, por el contrario, a cualquier Derecho, al Derecho privado? Ademas, y correlativamente a la aplicacion de uno u otro Derecho, que Jurisdiccion es la que ha de garantizar ese sometimiento a la Ley y al Derecho? Contestando a este interrogante, adviertase, en primer lugar, que el art. I53.c) de la Constitucion menciona expresamente a la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa y no la penal, civil o laboral, a la que remite el control de la administracion de las Comunidades Autonomas y sus normas reglamentarias. Se trata de una referencia precisa a este orden jurisdiccional que, al ser el unico mencionado por su nombre y apellido, resulta constitucional izado en nuestra Carta Magna. Por ello, hay que entender que, cuando el art. 106 CE, de forma mas general, establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacion administrativa, asi como el sometimiento de esta a los fines que la justifican, se esta refiriendo precisamente a la norma administrativa y a los Tribunales Contencioso-Administrativos y no al Derecho privado y al orden jurisdiccional civil o laboral (DEL SAZ).

Mas precisamente: la imposibilidad de escapar del regimen de Derecho administrativo derivaria de esa con elaboracion constitucionalmente establecida entre administraciones publicas y sometimiento a la justicia administrativa. Una conclusion reforzada por la imposicion constitucional a la actividad administrativa de una serie de principios connaturales al regimen juridico-administrativo y que solo ese regimen y los procedimientos que comporta es capaz de garantizar. Asi ocurre con los principios de legalidad (entendida como vinculacion positiva, de habilitacion de la actuacion administrativa, mientras en el Derecho privado actua como limite negativo: es licito todo lo que no esta prohibido); de prohibicion de la arbitrariedad (comun a la actuacion de todos los poderes publicos segun el art. 9.3 CE), de objetividad, merito y capacidad (art. 23 CE), imparcialidad (art. 103 CE), igualdad (arts. 14 y 23 CE), y la actuacion a traves de procedimientos (art. 105.3 CE). Todos estos principios rigen, de forma inexcusable, la actividad de la Administracion de cualquier tipo que sea, incluso la actividad instrumental o logistica en la que se situa la contractual y el regimen del personal, y su cumplimiento se garantiza por los Tribunales Contencioso- Administrativos, a quienes se atribuye por el articulo 106 el control de la legalidad de la actuacion administrativa; pero de toda ella, y su sometimiento a los fines que la justifican, es decir, a los intereses generales. Es asi, pues, como el Derecho administrativo y su Jurisdiccion propia, la Contencioso-Administrativa, se convierten en unicos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legitimos de los particulares y de los intereses generales. Obviamente, cuando la Administracion escapa del Derecho administrativo disfrazandose de Sociedad Anonima o de Entidad publica sujeta al Derecho privado, o de fundacion no deja de ser Administracion y deberia, en consecuencia, estar sujeta a los mismos principios constitucionales. Sin embargo, el Derecho privado no sirve para garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, merito y capacidad, objetividad, neutralidad, prohibicion de arbitrariedad) se cumplen, y no solo porque son irrelevantes en el Derecho privado, sino tambien porque, al faltar en este la exigencia de un procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos juridicos, como se impone para las administraciones publicas por el art. 105.3 CE, se impide que los Tribunales ordinarios puedan controlar eficazmente que la actuacion do la Administracion con arreglo al Derecho privado se ajuste a aquellos principios (DEL SAZ).

De otro lado, hay que desmitificar la creencia en la mayor eficacia dela Administracion cuando actua sujeta al Derecho privado y que se confunde de ordinario con la mayor eticada del sector privado sobre el publico. La presunta mayor eficacia de la empresa privada, rigiendose por el Derecho privado, sobre las administraciones publicas, rigiendose por el Derecho publico, lo es porque lo# resultados de la gestion do aquella repercuten centimo a centimo en el patrimonio del empresario. Pero la Administracion, cuando actua en regimen de Derecho privado -es decir, disfrazada de sociedad mercantil o de entidad publica empresarial o de fundacion- no esta condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara con polvora del Rey, y encuentra en los presupuestos publicos una financiacion ilimitada, la que generan los impuestos, protectores impenitentes de los riesgos de quiebra empresarial de los riesgos de quiebra empresarial de estas administraciones publicas disfrazadas de empresas privadas. Es por ello injustificable que existan organizaciones publicas que ni estan controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por los procesos de impugnacion de acuerdos sociales ante el juez civil (dado que no existe en ella mas que un solo socio: la Administracion Publica estatal, autonomica o local), ni por los cautelosos procedimientos del Derecho publico y la Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida al Derecho privado de las administraciones publicas es la huida de todo Derecho y de toda jurisdiccion; en suma, de todo control. No obstante, las criticas doctrinales y la presion del Derecho comunitario ha originado una limitada correccion de esta tendencia a la utilizacion de las formas organizativas del Derecho privado y el sometimiento de estas al Derecho administrativo cuando ejercen funciones publicas. Asimismo, en la seleccion de personal laboral y de contratistas, tanto las Entidades publicas empresariales como de las Fundaciones del sector publico estatal deben observar, si no los procedimientos administrativos estrictos, al menos los principios de merito y capacidad y de publicidad, concurrencia y objetividad (Ley de Organizacion y Funcionamiento de la Administracion General del Estado y Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico).

En todo caso, la tendencia privatizadora pone de manifiesto el error de haberse centrado el Derecho administrativo mas sobre los temas de la garantia externa de los particulares contra la Administracion que sobre los temas de la organizacion eficaz de los entes y servicios publicos (NIETO). Aquel planteamiento resaltaba de forma practicamente exclusiva los aspectos de una Administracion como poder que habia que controlar, a traves de los actos administrativos ante la Jurisdiccion contencioso- administrativa, en una obsesiva preocupacion por la legalidad que no garantizaba la eficacia y oportunidad, merito o acierto de la actividad administrativa, objetos que, no obstante, es posible alcanzar acomodandose a los tiempos pero sin salir de los principios del Derecho publico, las reglas y los procedimientos administrativos.

La preocupacion por la eficiencia ha llevado no solo a una huida hacia el Derecho privado escape, en definitiva, del control del Derecho administrativo y de la Jurisdiccion administrativa, sino tambien a corregir las lineas maestras del Derecho administrativo tradicional, al que se han injertado unos remedios milagreros, salvificos, como pretenden serlo la descentralizacion territorial y la participacion ciudadana directa en la gestion de los entes y servicios publicos. Sin embargo, la verdad es que estas nuevas tecnicas no han supuesto ninguna mejora en la eficacia de la Administracion, pues la descentralizacion esta llevando a la balcanizacion o medievalizacion de las Administraciones Publicas, que operan cada una por su lado sin la coordinacion y la lealtad constitucional que es obligada y con un aumento considerable de sus costes, como demuestran los crecientes deficits de las Comunidades Autonomas y de los Municipios. En cuanto a las tecnicas de participacion tan escasamente utilizadas, por otra parte, por sus beneficiarios, aparte de suponer una incidencia desvirtuadora del proceso general de representacion democratica, implican una mayor complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infraccion y de causas de invalidez de los actos administrativos.

Los fracasos de estas tecnicas, que se estan evidenciando en paises como Italia, que van por delante de nosotros en estas experimentaciones in vivo (incluso, convirtiendo a los funcionarios en contratados laborales) han llevado a GUARINO a postular el retorno al modelo clasico de Derecho administrativo: un ordenamiento rigido con predominio de los principios de centralizacion, profesionalizacion funcionariais jerarquia y prevalencia de los intereses generales sobre los particulares. Este seria el unico camino capaz de conjurar los peligros que engendra una clase politica endogamica, que demanda mas y mas cargos, protagonizando una dinamica de crecimiento vertiginoso, sin confin alguno, encaminada a apropiarse de todas las areas de poder disponible: la multiplicacion, primero, de las administraciones publicas a traves de la descentralizacion (las regiones italianas y francesas, las Comunidades Autonomas espanolas), y mediante la patrimonializacion, despues, en su beneficio del maximo de aparatos publicos y administrativos. Solo, pues, con el Derecho administrativo tradicional el Estado podria resistir cualquier tentativa de apropiacion. GUARINO advierte asimismo sobre la insuficiencia de las reformas administrativas tradicionales, que ponen el acento sobre simples reformas organicas y competenciales o que centran todas las esperanzas en acrecentar los controles de legalidad la magnificacion fetichista de la ley, en expresion de NIETO, pero, sobre todo, previene contra el peligro de una reforma administrativa que suponga la huida sin paliativos del Derecho administrativo y el consiguiente tratamiento de la Administracion como una unidad empresarial, vinculandose todo su funcionamiento a presuntos canones de eficiencia con maxima aplicacion del Derecho privado. Esta solucion dice GUARINO es absurda y supone el desperdicio de una preciosa experiencia. Ignora, precisamente, la parte de las raices historicas del Derecho administrativo que se sustancian en la proteccion del interes publico precisamente contra los administradores, que ahora son, cada vez mas, miembros de la clase politica, o estan subordinados a ella mediante variadas formulas de clientelismo. En definitiva, la solucion privatizadora equivaldria a derribar las murallas de la ciudad cuando el ejercito enemigo se esta aproximando con grandes fuerzas.

TEMA II. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

CAPITULO II LAS FUENTES DEL DERECHO

1.EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.1. La colaboracion de la Administracion con el poder legislativo.

El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho administrativo en terminos similares a las restantes disciplinas juridicas en lo que atane a las diversas acepciones del termino fuente (de produccion, de conocimiento, etc.), las clases de las mismas (escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios de articulacion entre unas y otras, etc. De aqui que en lo concerniente a esta problematica basica convenga remitirse a la Teoria General del Derecho, a la Parte General del Derecho civil y, sobre todo, al Derecho constitucional, cuyo objeto fundamental es el estudio de la funcion legislativa del Estado en cuanto creador del Derecho, esto es, el analisis de las normas que regulan como se crean y cual es el efecto de las diversas normas juridicas. Como dice GIANNINI, en los ordenamientos modernos, la normacion sobre fuentes (normacion sobre la normacion) es unica y esta regulada por completo por rigidas normas estatales.

En cualquier caso, el capitulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el Derecho administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razon esta, sin duda, en que la Administracion no solo es, como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario y obligado por las normas juridicas, sino al propio tiempo un protagonista importante y cada vez mas en su elaboracion y puesta en vigor. Esta participacion de la Administracion en la creacion del Derecho se manifiesta de tres formas:

1. Por la coparticipacion de las Administraciones Publicas, dirigida por el Gobierno del Estado o por los consejos o gobiernos autonomicos, en la funcion legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonomicos, mediante la elaboracion de los proyectos de ley, su remision posterior al organo legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.2. Por su participacion directa en la propia funcion legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos-leyes (arts. 85 y 86 CE).

3. A traves, por ultimo, de la elaboracion de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen, cuantitativamente, el sector mas importante del ordenamiento juridico (art. 97 CE).

Ademas de ese protagonismo en la creacion de las fuentes escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas tambien indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho administrativo que en el Derecho privado. Asi, el menor valor de la costumbre (fuente del Derecho mas que problematica en el Derecho administrativo, en donde se duda incluso de su existencia) esta sobradamente compensado por la aplicacion y utilizacion mas frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la necesidad de autointegracion del ordenamiento juridico administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas y sus excesos normativos.

1.2Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo espanol y su critica.

La regulacion de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Codigo Civil, aunque, como se ha dicho, es materia constitucional e impropia del simple rango de ley ordinaria que aquel Codigo ostenta. Este, en su primitiva redaccion, establecia, junto a la regla de responsabilidad de los jueces que rehusaran sentenciar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes, el orden a que habian de atenerse en la eleccion de las fuentes juridicas: cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido decia su art. 6 se aplicara la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho. Dicho precepto fue sustituido en la reforma del Titulo Preliminar de 1973-1974 por el actual art. 1 del Codigo Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento juridico espanol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 2. Careceran de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre solo regira en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada. Los usos juridicos que no sean meramente interpretativos de una declaracion de voluntad tendran la consideracion de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su caracter informador del ordenamiento juridico. 5. Las normas juridicas contenidas en los tratados internacionales no seran de aplicacion directa en Espana en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacion integra en el Boletin Oficial del Estado. 6. La jurisprudencia complementara el ordenamiento juridico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.Obviamente, esta regulacion de las fuentes del Derecho esta subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema de produccion normativa que es hoy mucho mas complejo que cuando se redacto el Codigo Civil. Esta complejidad deriva no solo del valor como norma juridica de la Constitucion, en terminos que antes no se habian reconocido, sino tambien de la aparicion de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la Constitucion de 1978: una, la Ley estatal organica, que se aplica para la regulacion de materias cuya importancia asi lo requiere; otra, la Ley de las Comunidades Autonomas, por haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de produccion del Derecho. Por si esto fuera poco, la entrada de Espana en las Comunidades Europeas segun la prevision del art. 93 de la Constitucion ha significado la aplicacion de un nuevo ordenamiento, el de la Union Europea, conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho espanol, incluso con valor superior al de nuestras leyes a las que derogan o desplazan, determinadas normas emanadas de la Union Europea. A ellas nos referiremos al final de este capitulo, a pesar de que en el orden jerarquico de las fuentes, estan ya situadas, y priman, por encima de las normas nacionales de los Estados europeos. Por todo ello, hay que entender que la regulacion legal sobre las fuentes del Derecho que contiene el Codigo Civil solo vale en cuanto resulta compatible con el sistema de fuentes europeo y el constitucional. Este ultimo, al que de momento nos cenimos, establece las siguientes previsiones:

1. Regulacion de las clases de leyes (ordinarias y organicas), de los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (arts. 81 a 96 CE). 2. Division de la funcion legislativa entre el Estado y las Comunidades Autonomas, con la posibilidad de normas autonomicas con valor de ley [art. 153.a; CE]. 3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulacion procedimental sobre las disposiciones administrativas (arts. 97 y 105 CE). 4. Determinacion Constitucional (art. 164 CE). del valor de las sentencias del Tribunal. 5. Establecimiento de diversas reservas de ley, asi como de los principios de jerarquia y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9 CE).

1.3. Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho.

Cuestion central es la ordenacion de las fuentes que supone la existencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarlas, asignando a cada una su posicion o valor dentro del sistema. Esa funcion la cumplen los principios de jerarquia normativa y de competencia o de distribucion de materias.Segun el principio de jerarquia normativa que consagra el art. 9.3 de la Constitucion (la Constitucion garantiza el principio de legalidad, la jerarquia normativa...), una fuente o norma prevalece sobre otra en funcion del rango de la autoridad o del organo de que emanen. El Codigo Civil lo formula diciendo que careceran de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2), y lo mismo hace para el ambito juridico administrativo la Ley de Regimen Juridico y Procedimiento Administrativo Comun al prescribir que tambien seran nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucion, las leyes en otras disposiciones administrativas de rango superior... (art. 62.2). Al servicio de dicha ordenacion formal esta la diversa denominacion con que se conocen unas y otras normas:Ley para las aprobadas por las Cortes; Real Decreto-ley y Real Decreto-legislativo normas con fuerza de ley aprobadas por el Gobierno conforme a los arts. 82 y 86 de la CE; Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros que deban adoptar tal forma; Ordenes para las normas aprobadas de las Comisiones Delegadas del Gobierno y Ministros; y Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores (art. 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). La ordenacion vertical de las fuentes segun el principio de jerarquia supone una estricta subordinacion entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).

Por el contrario, el principio de competencia o de distribucion de materias, que opera como regla complementaria del principio de la jerarquia normativa, implica la atribucion a un organo o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusion de los demas. A este efecto, la Constitucion establece ordenamientos o sistemas juridicos autonomos que se corresponden normalmente con la atribucion de autonomia a determinadas organizaciones dotadas de autonomia. El principio de competencia explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas juridicos al margen del principio de jerarquia, como es propio de las Camaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de las Comunidades Autonomas (leves y reglamentos autonomicos) de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales) y de los Colegios profesionales (estatutos).El principio de competencia, como dice SANTAMARIA, entrana positivamente una proteccion singular de las normas frente a las demas del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquellas, salvo si se Irata de la misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza (por ejemplo, el Reglamento del Congreso solo puede ser alterado por una modificacion que el propio y solo Congreso haga al mismo o por una reforma constitucional, pero no poruna ley), o por los procedimientos propios del subsistema normativo (por ejemplo, una ley del Estado no puede modificar ni derogar un reglamento de una Comunidad Autonoma; este, en cambio, puede ser modificado o derogado por otro reglamento del mismo rango o, por una ley de la propia Comunidad o, por supuesto, mediante una reforma del Estatuto de Autonomia o de la Constitucion) (...) y, negativamente, el principio determina la creacion de un ambito competencial inmune, cuya vulneracion por la norma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u organo distinto al especificamente competente, determina la nulidad de estas, precisamente por falta de competencia para ello (por ejemplo, un reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una Comunidad Autonoma es nulo, e igualmente ocurre a la inversa).

2.LA CONSTITUCION

La Constitucion es la primera de las fuentes, la superley, la norma ordinariamente escrita que prevalece y se impone a todas las demas de origen legislativo y gubernamental. La caracterizacion formal y juridica de la Constitucion como norma no siempre ha sido aceptada. Asi, en los origenes del constitucionalismo, los monarquicos moderados sostenian que la Constitucion no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberania nacional para limitar los poderes absolutos de aquella. Tampoco se reconoce a la Constitucion el valor de norma juridica cuando, desde la exageracion del dogma de la soberania popular, se entiende que los actos del Parlamento como expresion actualizada de aquella soberania no pueden quedar permanentemente limitados por las condiciones impuestas en una superada fase constituyente. Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores monarquizantes que se dan en Europa, resulto desde el principio como recuerda DE OTTO que las normas contenidas en la Constitucion eran Derecho, el Derecho supremo del pais al que han de sujetarse los organos del Estado en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que es posible el juicio de la constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez MARSHALL, que expresan con claridad esta idea, los poderes del legislativo son definidos y limitados y para que tales limites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitucion. En la actualidad es una evidencia que la Constitucion es una norma juridica, y justamente la primera del sistema de fuentes, y solo se discute si es directamente aplicable por los operadores del Derecho, los funcionarios y los jueces. Si esta cuestion se plantea es porque las constituciones actuales, ademas de regular los derechos y libertades basicos y la organizacion de los poderes supremos del Estado, como las constituciones decimononicas, recogen otra serie de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores materiales pretendidamente conformadores de la sociedad entera y, por ende, de las normas de origen parlamentario y administrativo. Dicha cuestion y supuesto que las normas que organizan los poderes supremos del Estado son hoy, como siempre, de aplicacion directa.

esta resuelta por el art. 53 de la Constitucion, que distingue las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades publicas de aquellas que recogen los llamados principios rectores de la politica social y economica. De las primeras se predica su directa aplicacion al decir que vinculan a todos los poderes publicos, pero a las segundas, las establecidas en el Capitulo III del Titulo I, no se les otorga esa cualidad, pues su reconocimiento, respeto y proteccion informara la legislacion positiva, la practica judicial y la actuacion de los poderes publicos. En consecuencia, mas que una aplicacion directa, lo que pretendio el constituyente es que esos principios rectores actuen en via interpretativa e integradora al modo de principios fundamentales, que requieren para ser directamente operativos su plasmacion en otras normas. Asi lo ha interpretado la Ley Organica del Poder Judicial de 1985: la Constitucion es la norma suprema del ordenamiento juridico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos segun los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacion de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, precisando, ademas, que solo procedera el planteamiento de la cuestion de inconstitucionalidad cuando por via interpretativa no sea posible la acomodacion de la norma al ordenamiento constitucional (art. 5, parrafos l. y 3.).

Constitucion puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho europeo, pues si, en principio, los tratados internacionales solo son validos si se sujetan a lo que la Constitucion dispone la celebracion de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucion exigira la previa revision constitucional (art. 95.1 CE), esta supremacia cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les confiere el art. 93 de la propia Constitucion, en virtud del cual, como ha sido el caso con la incorporacion de Espana a la Union Europea, mediante ley organica se podra autorizar la celebracion de tratados por los que se atribuya a una organizacion o institucion internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucion. La supremacia de laPor razon de los procedimientos dispuestos para su revision, las normas constitucionales son de dos clases: unas, son fundamentales (las previstas en el art. 168.11; esto es, las del Titulo Preliminar, la seccion 1.a del Capitulo II del Titulo I y las del Titulo II), en cuanto que su revision se equipara con la revision total de la Constitucion y se sujeta a un procedimiento que implica la aprobacion de la iniciativa por mayoria de dos tercios de ambas Camaras, la disolucion inmediata de las Cortes, la ratificacion de la decision por las que resulten elegidas y la aprobacion del nuevo texto por mayoria de dos tercios y su posterior sometimiento a referendum. Frente a estas dificultades, practicamente infranqueables, las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerarquicamente inferiores, en cuanto que su revision se hace a traves de un procedimiento mas simple, dentro de su complejidad: el previsto en el art. 167, que no exige la disolucion de las Camaras ni referendum de ratificacion, a no ser que lo solicite una decima parte de los miembros de aquellas. Para garantizar la supremacia de la Constitucion sobre las demas normas, son tres las soluciones arbitradas:

1. La norteamericana o de control difuso, que no es otra cosa que remitir a los jueces ordinarios, bajo el control ultimo del Tribunal Supremo, la apreciacion de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicacion a los casos concretos. El respeto al principio de division de poderes impide que los jueces puedan declarar la nulidad de la norma, a la vez el principio de vinculacion mas fuerte que los jueces mantienen con la Constitucion les obliga a inaplicar la ley cuando entiendan que es contraria a aquella.

2. La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicacion y vigencia a un analisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. Este sistema ofrece indudables ventajas para la seguridad juridica, pues los operadores juridicos no se ven en el trance de dudar de la validez de las normas que han sido objeto de publicacion oficial.

3. La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene especificamente reservada esa funcion. En este sistema, el comun de los jueces y Tribunales solo tiene la posibilidad de rechazar la aplicacion de la ley en los casos en que, en un primer analisis, la estimen contraria a la Constitucion, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional. Este es el sistema austriaco, inspirado en la obra de KELSEN (para quien el Tribunal Constitucional ejerce una legislacion negativa al declarar la invalidez de las leyes), y que han seguido tanto la Constitucion espanola de 1931, que creo el Tribunal de Garantias Constitucionales, como la Constitucion de 1978 con el Tribunal Constitucional hoy en funcionamiento. Segun la propia Constitucion y la Ley Organica de dicho Tribunal, de 3 de octubre de 1979, la impugnacion indirecta, a traves de la llamada cuestion de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los jueces y Tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo es contraria a la Constitucion. De otra parte, la impugnacion directa de las normas presuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes publicos mas relevantes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y, si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades Autonomas).

La irrupcion de una nueva Constitucion en la vida juridica de un pais, como ha sido nuestro caso, plantea tambien, obviamente, el problema de la validez de la legislacion preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Que hacer, a quien encomendar la tarea de precisar las normas que se oponen a la nueva superlegalidad y resultan por ello derogadas por la Constitucion? La cuestion ha tenido soluciones diversas en paises que, al igual que el nuestro, estrenaron Constitucion precisamente con motivo de la salida de un regimen autoritario. Asi, en Alemania Federal se encomendo a los jueces ordinarios apreciar la contradiccion de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente derogacion, mientras que en Italia se reservo esta mision a la Corte Constitucional, desapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solucion adoptada por nuestro Tribunal Constitucional, pues, si bien, siguiendo a la Corte italiana, no habla en estos casos de derogacion, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, no por ello ha dejado de proclamar, mas en linea con el Derecho aleman, que en relacion a las leyes preconstitucionales, los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicadas si entienden que han quedado derogadas por la Constitucion al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la via de la cuestion de inconstitucionalidad (Sentencias de Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero, y 11/1981, de 8 de abril).

3.LA LEY Y SUS CLASES.

3.1 Ley organica y ley ordinaria.

Inmediatamente subordinadas a la Constitucion estan las leyes, normas cuya aplicacion los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anteriormente descrito. Son para estos irresistibles e indiscutibles a diferencia de lo que acontece, como veremos, con los reglamentos. Esa irresistibilidad, que se extiende tambien a los ciudadanos y a los funcionarios, se explica porque normalmente las leyes emanan del organo en que radica la soberania popular, el Parlamento. A este elemental y tradicional concepto de la ley, como norma de origen parlamentario subordinada a la Constitucion e irresistible e indiscutible para el conjunto de los operadores juridicos, podria reducirse la presente explicacion si no fuera porque, tras la Constitucion de 1978, han aparecido otros poderes publicos con capacidad legislativa, como el Gobierno y, en nuestro pais, las Comunidades Autonomas, y tambien porque en el interior del propio Parlamento las cosas se han complicado con la aparicion de dos clases de leyes, las ordinarias y las llamadas organicas, asi como otras especialidades, antes inusuales, como las leyes paccionadas y las refrendadas.

Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias, y ademas de leyes ordinarias mayoria simple, las que se aprueban por el procedimiento habitual y por la Constitucion de 1978 ha introducido la categoria de las leyes organicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la Constitucion otorga especial trascendencia y por ello su aprobacion se condiciona a la existencia de un quorum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoria especial alguna en el tramite ante el Senado: la aprobacion, modificacion o derogacion de las leyes organicas exigira mayoria absoluta del Congreso, en una votacion final sobre el conjunto del provecto (art. 81.2 CE).

A diferencia del modelo frances, de donde se toma esta figura y en el que las leyes organicas, como su propio nombre indica, se refieren exclusivamente a la organizacion de los poderes publicos, las materias que nuestro Derecho reserva a la ley organica son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades publicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomia y el regimen electoral general y las demas previstas en la Constitucion, que, por cierto, exige la regulacion mediante lev organica en numerosos preceptos (arts. 8.2, 54, 57.5, 92.3, 93, 104.2, 107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etc.).

Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referendum en el supuesto de que se estime que el art. 92 de la Constitucion incluye esa hipotesis de aprobacion de las leyes cuando, aludiendo al objeto de referendum, se refiere a las decisiones politicas de especial trascendencia, lo que no parece deducirse de la voluntad de los constituyentes expresada en los debates.

Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilizacion para dar mas autoridad a determinados contratos poniendolos a recaudo de las modificaciones unilaterales del poder ejecutivo (asi, durante la dictadura de Primo de Rivera se aprobaron por Decreto-ley los contratos de concesion de los monopolios fiscales de Petroleos y Tabacos), dicho procedimiento se ha utilizado para la aprobacion de la Ley Organica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegracion y Amejoramiento del Regimen Foral de Navarra, cuyo preambulo no deja lugar a dudas al proclamar que dada la naturaleza y alcance del amejoramiento acordado entre ambas representaciones, resulta constitucionalmente necesario que el Gobierno, en el ejercicio de su iniciativa legislativa, formalice el pacto con rango y caracter de proyecto de Ley Organica y lo remita a las Cortes Generales para que estas procedan, en su caso, a su incorporacion al ordenamiento juridico espanol....Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cortes Generales puedan realizar una delegacion legislativa en el Gobierno al objeto de la formacion de textos articulados que posteriormente seran publicados bajo el titulo de Decretos-Legislativos. La ley de delegacion o de bases constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la delegacion asi como los criterios y principios, las grandes lineas, que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegacion.

El empleado pero nada termino bases, leyes basicas, normacion basica o legislacion basica es tambien en el art. 149.1.apartados 8. 11, 13, 16, 25, 27, 30, 17, 18, 23, CE, tiene que ver con las leyes de bases reguladas en los articulos 82 y 83 del Texto constitucional explicadas en el parrafo anterior, ni tampoco con las leyes marco del art. 150.1 (SSTC 32/1981 de 28 de julio y 1/1982 de 28 de enero): primero, porque se trata de un supuesto de concurrencia normativa entre el Estado y las Comunidades Autonomas en la que al primero le corresponde dictar la legislacion basica y la legislacion de desar