administrativo i

Tomás De Tezanos Pinto

DERECHO ADMINISTRATIVO I

APUNTES DE LAS CLASES DEL PROFESOR

IVÁN ARÓSTICA


PRESENTACIÓN DEL CURSO

¿Qué es el derecho administrativo?

Se trata de la relación de la persona humana o de los ciudadanos (que viven en la ciudad) con una sección del Estado que es la Administración del Estado.1

El vínculo entre las personas y el Estado no siempre es perfecto, pueden existir ciertos conflictos. Las personas van a intentar que primen sus derechos. Por otra parte, el Estado va a buscar que primen sus competencias o potestades.El derecho administrativo surge cuando se producen problemas entre las personas y el Estado. Ej.: el alcalde no está brindando un buen servicio de retiro de la basura en su comuna.La pregunta fundamental que debe hacerse todo experto en esta rama es ¿qué postura voy a asumir?; ¿defenderé los intereses individuales (derechos) o las competencias estatales?En opinión del profesor Eduardo Soto Kloss priman los derechos, toda vez que el Estado está al servicio de la persona humana y debe perseguir el bien común con pleno respeto a los derechos y garantías que nuestra C.P.R. establece. En general esta tesis se utiliza para exigir una indemnización por parte del Estado.Para Silva Cima sólo prima el bien común. Ej.: El carabinero que mata a un transeúnte por accidente al intentar darle un tiro a un delincuente el Estado no debe indemnizar porque se cumple la C.P.R. En general la tesis de Cimma se utiliza para negar la indemnización por parte del Estado. Otro ejemplo, un gendarme dispara a unos internos que se dan en fuga y una bala se aloja por accidente en la cadera de una anciana. Su abogado demanda al Estado. Si acogemos la postura de Cimma, el Estado no debe indemnizar a la mujer afectada.La Administración del Estado sólo puede actuar dentro del marco que establece la ley (art. 7º de la C.P.R.). Las leyes que le son aplicables a los servicios públicos son distintas para cada uno de ellos. En otras palabras, cada organismo corresponde a una propia coyuntura que se rige por su propia ley. Así mismo, cada nuevo organismo que nace debe regirse por su propia ley.No existe un Código de derecho administrativo, pues está recogido en numerosas leyes.Los órganos de la Administración del Estado han ido variando en el tiempo. Ej.: frente a los problemas suscitados en educación fue necesario crear la Superintendencia de la Educación.Existen algunos textos jurídicos básicos para el desarrollo de esta Cátedra:

1. La C.P.R. (art. 38 y siguientes especialmente).2. La L.O.C. N° 18.575 sobre “bases generales de la Administración del Estado”. Esta

ley establece ciertos principios generales que le son aplicables a los órganos estatales, sin perjuicio de que cada uno de ellos posee su propia ley.

3. La Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo.4. La L.O.C. N° 10.336 sobre la Contraloría General de la República.

Hay algunos Tratados en derecho administrativo:

1. Enrique Silva Cimma “Tratado de Derecho Administrativo chileno y comparado”.

1 Algunos la llaman erróneamente el Poder Ejecutivo.


2. Eduardo Soto Kloss2 “Derecho Administrativo Temas Fundamentales”.

El derecho administrativo no es neutral. No es una asignatura meramente técnica, está influida por las ideas y pensamiento del docente.

Contenidos del curso

1. Administración y Derecho.2. La organización de la Administración del Estado (quiénes forman la Administración

del Estado).3. La actividad jurídica de la Administración del Estado (qué hace la Administración

del Estado).4. El control jurídico sobre la Administración del Estado.5. La responsabilidad del Estado (si el Estado viola el ordenamiento jurídico: ¿debe

indemnizar?).

ADMINISTRACIÓN Y DERECHO

1. ADMINISTRACIÓN

El derecho le habla al hombre medio, por ende vamos a entender la palabra conforme al lenguaje común. Las palabras en su sentido natural y obvio están recogidas en el Diccionario de la R.A.E. La palabra “administración” no está definida en la ley, sin embargo, hay varias acepciones de ella; la más exacta es: “deliberar ordenar y disponer medios en aras de un fin”. Analicemos esta definición:“Deliberar”: pensar, ser racional.“Ordenar”: priorizar (suplir debilidades).“Disponer”: implica actuar (tomar una decisión). “Los medios”: se refiere a los recursos. (poder)“En aras de un fin”: responde a la pregunta: ¿cuál es el objetivo que se persigue? Administrar no es una actividad meramente contemplativa, es una cuestión esencialmente práctica, no es una actividad meramente especulativa (contemplativa), supone acción.Si el príncipe no dispone, caerá en una omisión arbitraria. La Administración puede no disponer y cometer omisión. El recurso de protección (artículo 20 de la C.P.R.) protege a las personas frente a estas omisiones.

LO PROPIO Y LO AJENO

Se administra a veces lo propio y otras lo ajeno.

¿En qué áreas se puede administrar?

La persona puede administrar las cosas propias. Ej.: el tiempo que es una cosa incorporal. Otro ejemplo, es el dinero que la persona recibe.Lo propio alude a “lo que hace el propietario”. Todo propietario administra lo que le pertenece a él. Hace uso, goce y disposición de lo propio.Hay quienes administran lo que no les pertenece, lo que es de varios, de una comunidad.

2 Recomendado por la Cátedra.


Se administra lo ajeno cuando existe una comunidad. En la vida la persona no está sola en el mundo, es parte de diversas comunidades. Ej.: los alumnos son parte de la comunidad universitaria, de una familia, en fin.Toda comunidad persigue un fin u objetivo común. Ese fin que persiguen esos varios en una comunidad es más o menos permanente en el tiempo.No es una comunidad cuando alguien se sube a un carro del metro y observa varias personas. Esto no es una comunidad sino una reunión transitoria de personas.Lo que caracteriza a la comunidad es la asociación de personas y la meta común más o menos permanente en el tiempo.Para lograr el fin de ser abogados hay que integrarse a una comunidad de alumnos y profesores que persiguen un mismo objetivo.Existen ciertos objetivos en nuestra vida que sólo se consiguen en común o asociados. Ej.: si quiero tener un hijo no puedo tenerlo solo, hay que entrar en contacto con otro que tiene el mismo objetivo.Toda comunidad debe tener un administrador. Ej.: la familia debe tener un administrador de los recursos. Otro ejemplo, el Ministro de Hacienda administra los recursos nacionales. El administrador no puede perder el sentido del “común” (para donde va la comunidad).Si alguien vive en un edificio se enfrenta a la administración de lo propio y de lo ajeno. Lo propio se encuentra de la puerta del departamento hacia adentro. Lo ajeno lo representa la piscina, los pasillos en fin. Los gastos comunes se pagan a la administración en lo que se conoce como hacer la necesaria “contribución” a la comunidad.

LA COMUNIDAD POLÍTICA

Hay una comunidad mayor, que ya no es la familia, el club deportivo, la asociación gremial de abogados, en fin. Esta comunidad mayor se denomina la sociedad política o “polis” en su sentido tradicional.Nuestra comunidad política es Chile.La comunidad política debe poseer ciertas cuestiones comunes. Ej.: en Estados Unidos se deben buscar ciertas cuestiones que unan a la sociedad, dada la diversidad de su población.El fin la comunidad es el bien común particular que es distinto para cada una de ellas. Ej.: el bien común del Club Atlético los Naranjos es ganar el campeonato de fútbol. Así, en cambio, el fin de la comunidad política es el bien común general.El fin de una comunidad se busca alcanzar porque se cree que es bueno.El Príncipe o Estado es el que administra la comunidad política.Que el Príncipe tienda al interés general y no al particular es una regla de buen gobierno. La autoridad debe tender al bien común general y no al particular.Toda sociedad aspira a que el Príncipe tienda hacia el interés general. Ej.: que no favorezca a sus familiares, a su partido político, en fin.La regla del buen gobierno es ética. Está recogida en la Biblia, por la antigua Grecia, en los Libros relativos a la moral, en fin.De las Sagradas Escrituras se desprende que Dios, Suprema Autoridad, no está para servirse a sí mismo, sino al otro. Lo que queremos decir con esto es que la autoridad no está para que la sirvan, sino que para servir. Esto se manifiesta en el lavado de pies que hace Jesucristo a sus discípulos en la última cena, cuestión que demuestra que la autoridad está para servir.


En Chile existe además una regla constitucional en el art. 1º inc. 4º de la C.P.R. “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. La disposición consagra el principio de servicialiad del Estado.Las personas no son cosas, tienen dignidad, fueron creadas a imagen y semejanza de Dios.El Estado está al servicio de la persona humana y no por sobre ella. La persona no es cosa como el esclavo, por ende nadie puede usar gozar y disponer de ella.La L.O.C. N° 18. 575 artículo 3º refuerza la idea de bien común.

¿Por qué se recogió esta idea de buen gobierno en la C.P.R.?

1. Porque los autores de la Constitución vigente tienen una concepción cristiana. Esto se manifiesta en la Declaración de Principios de 1974 y en el propio texto constitucional. Nuestra Carta parte de la base de que la autoridad “viene a servir y no a ser servida”.

Toda Constitución es hija de su tiempo, esto es, fruto de algún problema institucional.

2. Por el Gobierno de la UP.

El Presidente Salvador Allende en un famoso discurso afirmó que “No era el Presidente de todos los chilenos”. Este hecho, produjo que dejara de existir comunidad. El Presidente pasó a buscar el interés particular de su conglomerado.Para evitar que un Presidente posterior afirmase una cosa así, se consagró la regla del buen gobierno en la C.P.R., consagrándose así mismo que la persona está al servicio de la persona humana.

Efecto jurídico de la norma que establece la regla del buen gobierno

Toda norma debe poseer efectos jurídicos. Si no los tiene la norma está equivocada o está siendo mal interpretada.Si el Estado no cumple con el mandato de promover el bien común, viola una regla ética y jurídica; el artículo 1º inc. 4º en relación al art. 6º de la C.P.R.Toda norma manda, prohíbe, permite o interpreta (artículo 19 y siguientes del C.C.).Si sostenemos que la Carta Fundamental es una Ley Suprema, entonces, el art. 1º inc. 4º manda, porque ni prohíbe, ni permite.El art. 1º inc. 4º obliga al Estado y su órganos (hay una obligación con fuente legal legal en el art. 6º de la C.P.R.).Los preceptos de la C.P.R. obligan, no son meramente potestativos (si se quiere se cumplen)La regla de buen gobierno es una regla jurídica; es una obligación legal, esto significa que si el deudor (Estado) no cumple, puede obligársele a que cumpla.


¿QUÉ ES EL BIEN COMÚN?

Desde el punto de vista ético-religioso puede definirse con facilidad.El bien puede definirse como “la ausencia de mal”. El ser humano apetece cosas buenas y aborrece las malas.A las cosas se les llama bienes cuando son perceptibles por los sentidos y son comerciables.Nadie quiere o debiese desear las cosas malas.El bien común son cosas corporales o incorporales que se miran como buenas y que no se pueden conseguir, sino en asociación con otro. Hay cosas que se pueden conseguir individualmente (Ej.: pescar, casar) y otras que no (Ej.: tener un hijo), pero que las desea.

La C.P.R.: ¿define el bien común?

Habría sido negativo que la C.P.R. definiera el bien común, pues hubiera petrificado la concepción de la sociedad.No lo define, esto genera un problema jurídico, toda vez, que los jueces deben fallar conforme a la ley o a la equidad (art. 170 N° 5 del C.P.C.) y principios generales del derecho.La solución a este problema lo encontramos en la Ley de Bases Generales de la Administración que señala es que el bien común se traduce en la satisfacción de necesidades públicas.Administrar es aquella que tiende a un fin. Es como lograr ciertos fines con medios que son escasos. Supone así mismo un racional y justo procedimiento para tomar una decisión.Siempre que hay una sociedad o grupo intermedio, existe también un fin común más o menos permanente en el tiempo. Ej.: quienes se suben al transporte público no forman una comunidad. La UDD es una comunidad universitaria. La familia es también una comunidad. Ej.: nadie puede estudiar derecho administrativo solo, requiere de una comunidad.En la comunidad política lo que hay que lograr es el bien común general. Se habla de bien común general, porque cada comunidad tiene un bien particular. Ej.: la UDD quiere formar individuos con un perfil determinado.La persecución del bien común en Chile es tanto una regla de buen gobierno, como constitucional. La regla de buen gobierno está muy presente en la Biblia. Así, en Chile, la autoridad no vino para ser servida, sino a servir. Nuestra C.P.R. consagra la regla del buen gobierno, al afirmar que “El Estado está al servicio de la persona humana” (art. 1º inc. 4º de la C.P.R.). Ej.: es inconstitucional el turno de los abogados, toda vez que supone que la persona está al servicio del Estado.Las Constituciones chilenas han sido origen, en general, de grandes guerras y revueltas civiles. En general, son fruto de períodos en los que ha existido anarquía.El tenor literal del art. 1º inc. 4º permite desprender que dicha norma manda (esto entendido en relación a los arts. 1º del C.C. y 6º de la C.P.R.). El bien común y la necesidad de que el Estado esté al servicio de la persona humana es un imperativo jurídico de derecho público en Chile. Que se trate de un imperativo jurídico, implica que se puede hacer cumplir compulsivamente.Para obtener bienes es necesario estar en relación con otros.El bien común es el deseo de cosas que se consideran buenas, pero que no se pueden obtener en soledad, sino en común.


Se puede demandar al Estado cuando ha incumplido con el deber de bien común, sin embargo, bien común es difícil de explicar en una demanda o en un recurso de protección sólo apoyados en la C.P.R. y esto genera un problemaLa C.P.R. no quiso definir el bien común, pues no quería petrificar el concepto. En la L.O.C. N° 18.575 “sobre Bases Generales de la Administración del Estado” concretiza, materializa (vulgarmente “aterriza”) ciertos principios que fueron consagrados de manera muy amplia por nuestra C.P.R.El art. 3º inc. 1º de la Ley de Bases Generales señala que “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”. Así, la función de la administración del Estado no es otra que satisfacer necesidades públicas. Si esto ocurre el Estado cumple adecuadamente con la norma constitucional.

¿QUÉ ES UNA NECESIDAD PÚBLICA?

Supone la necesidad de una carencia o falta de algo por parte del público, es decir, de la gente que vive al interior de la comunidad privada. Lo público no es lo estatal, sino que lo pertenece a las personas. Asimismo, no cabe confundir los bienes estatales con los bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Así, lo anterior lleva a notar la clara diferencia entre lo público y lo estatal.El derecho público es el que guarda relación con todas las personas, mas no con el Estado.El público no es el actor, sino aquellos a quienes se sirve o aquellos respecto de los cuales se actúa.En este mundo todos perseguimos bienes.No cualquier carencia del público por el hecho de ser de las personas debe ser satisfecha por el Estado. Siempre las personas tienen necesidades; siempre le falta algo a los individuos; desde tiempos inmemoriales. Así tenemos necesidad de comer, vestirnos, movilizarnos, en fin. Siempre el ser humano tiene necesidades (la perpetua insatisfacción).El ser humano tiende a asociar la felicidad con la satisfacción de todas sus necesidades. Esta simple idea se asocia a los actualmente denominados Estados de Bienestar.El Estado no las va a cubrir todas.Es necesario que la ley declare las necesidades públicas mediante un “acto de publificación” o “publicatio praevia” en el que el legislador declara qué es o no necesidad pública (como vemos hay reserva legal en esta materia). No cabe la declaración de necesidad pública por un reglamento o instrucción (hay reserva legal en esta materia).Importante es añadir que la C.P.R. establece las materias de ley en el artículo 65. Para efectos de los asuntos que estamos tratando importa específicamente el inciso 4º N° 2 que se refiere a que el acto de publificación es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, quien envía un mensaje al Congreso para que tramite la ley respectiva.Ejemplo 1: ¿es necesidad de la gente disponer de agua potable? Evidentemente, pues beber agua es una necesidad vital (artículo 19 N° 1) y de toda persona humana ¿Es una necesidad pública? No, pues no está en la ley expresamente consagrada que señale que el Estado debe estar encargado de satisfacer dicha necesidad. Otro ejemplo es la energía eléctrica que no la provee el Estado, sino que los particulares por medio de las sociedades anónimas.


Ejemplo 2: La protección de los pueblos originarios es una necesidad pública, pues existe una ley que los ampara. Otro ejemplo es la protección a los minusválidos que también constituye una necesidad pública amparada por ley.Hecho todo el análisis anterior, entendemos por necesidad pública “aquella que la ley decreta con carácter de tal o aquella que declara formalmente el legislador a través de una ley”.

LÍMITES A LAS NECESIDADES PÚBLICAS

1. La ineficacia e ineficiencia

La felicidad la asociamos a la satisfacción de todas las necesidades.Podríamos construir el paraíso en la tierra dictando y dictando leyes que establezcan que tal o cual cuestión, debe ser propia de necesidad pública. El riesgo de esto es que toda necesidad sería pública.Ineficacia: Supone no alcanzar el objetivo o fin. Ser eficaz, en cambio, implica alcanzar el fin con rapidez, por ejemplo, el que ingresa a la Universidad y obtiene su título de abogado.Ineficiencia: Supone un gran costo personal en la actividad desarrollada. Es eficiente, al contrario, aquel que logra desarrollar una actividad con el menor costo personal posible. Ej.: el que egresa a los 7 años de la carrera de Derecho y no en 40.Si el Estado asume todas las necesidades como públicas, no va a poder dar satisfacción plena a cada una de ellas. Se aplica en este sentido el refrán “quien mucho abarca poco aprieta”.El Estado que se atribuye muchas necesidades públicas, a la postre terminará actuando de manera ineficaz e ineficiente las necesidades públicas. Ej.: el Estado asumió la tarea de satisfacer la necesidad pública del transporte que, a la larga, ha funcionado en forma ineficiente e ineficaz. Así, el Transantiago hace perder al Estado unos 4 millones de USD al mes.

Caída de la U.R.S.S. (ejemplo)

En la U.R.S.S. toda necesidad era pública y, por ende, satisfecha por el Estado.La U.R.S.S. se volvió ineficaz e ineficiente y terminó cayendo por sí misma (hizo implosión)En la actualidad no necesariamente “lo grande” es lo más eficiente.Recordemos que la Guerra Fría supuso un enfrentamiento indirecto entre las dos grandes potencias que surgen tras la segunda guerra mundial. Una de estas formas de enfrentamiento fue la Carreara Espacial en la que parecía ir ganando Rusia (primer satélite en órbita, primer animal en el espacio, el primer hombre en órbita, en fin); sin embargo, E.E.U.U. pone en alza su decadencia con la llegada de a la luna en 1969 por Niel Armstrong.La Carrera Espacial manifiesta el primer antecedente de decadencia de la Unión Soviética.El desastre de Chernóbil es otro ejemplo de la ineficiencia de la U.R.S.S. en la administración de su poder nuclear.Ronald Regan aplica la política de la “Guerra de las Galaxias”, que no pudo ser equiparada por la U.R.S.S.


1. El totalitarismo (ejemplo)

Fenómeno que surge entre el siglo XIX y XX.Supone que todo debe ser controlado por el Estado.Imaginemos que el Estado aborda todas las necesidades públicas y las satisface en forma eficaz y eficiente. Se produce un problema valórico, toda vez que el Estado se vuelve totalitario.Si el Estado se encarga de todos nuestros fines, nos va a exigir medios, ya que todo tiene un costo.El problema del totalitarismo es que el Estado pide a cambio todos los derechos (no solo el 19 N° 2º y 24).Además, supone la evidente alza de las cargas públicas. Caso del subsidio habitacional, si bien es bueno, no se puede adquirir cualquier casa (debe tener ciertas característica).

2. Principio de subsidiariedad (art. 1º inc. 3º y 19 N° 21 inc. 2º de la C.P.R.)

En palabras del Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia: “El principio de subsidiariedad protege a las personas de los abusos de las instancias sociales superiores e insta a estas últimas a ayudar a los particulares y a los cuerpos intermedios a desarrollar sus tareas”.Para Aróstica el bien común corresponde a la “autonomía que tiene una comunidad para perseguir su propio fin particular o específico”.La C.P.R. de 1980 quiso evitar la ineficacia y la ineficiencia, así como la posibilidad de que el Estado chileno cayese en un totalitarismo.En la Carta de 1980 se encuentra implícito en el art. 1º inc. 3º toda vez que: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para poder cumplir sus propios fines específicos” y en el artículo 19 N° 21 inc. 2º (relativo al Estado empresario).Es un principio que es parte de la filosofía política, de las ideas de Aristóteles, Santo Tomás y de los aportes provenientes de la Doctrina Social de la Iglesia (encíclicas Rerum Novarum y Quadragésimo Anno).La Iglesia toma el concepto de la expresión romana “subsidium” que era un concepto aplicable en materia militar para una tropa que apoyaba a la otra en el combate.Es falso que solo exista el individuo solo y aislado frente al Estado como proponía la Revolución francesa.El individuo nace y muere en una comunidad. Así, ya en la época medieval aparece el gremio. Ej.: un pequeño grupo de zapateros.La subsidiariedad niega la existencia del hombre que vive solo y al aislado como lo concebía Hobbes.La Ley francesa de Chapelier señala que no hay más corporaciones que el Estado. La Doctrina Social de la Iglesia fue muy crítica de esta ley, señalando que va en contra de la naturaleza humana.Como cada comunidad tiene autonomía para perseguir su propio fin específico (particular que comprende las necesidades de sus miembros). El Estado no puede interferir o mermar la persecución de dicho fin.


No se pueden hacer públicas las necesidades que están satisfaciendo los grupos intermedios.La subsidiariedad tiene dos caras:

a. Deber abstención (dimensión negativa): Implica la no intervención del Estado cuando los particulares están asumiendo con éxito una determinada actividad. Sin perjuicio de esto, no estamos diciendo con esto que el Estado no debe existir, sino todo lo contrario que es necesario, pero con algunas limitantes.

b. Deber actuación (dimensión positiva): La autoridad debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Orientar o encausar a todos hacia el bien común general . Algunos confunden el bien común particular con el general. Así por ejemplo, lo que es bueno para un sindicato, no necesariamente es bueno para todo el país.

2. Suplirlos en defecto . Supone que cada grupo intermedio tiene un fin, sin embargo, a falta de medios es el Estado el que debe proveerlos. Ej.: el subsidio habitacional. En otras palabras, el Estado debe apoyar a los particulares para que logren asumir una actividad, retirándose una vez que pueden hacerlo.

3. Control . En nuestro tiempo hay múltiples sociedades intermedias. El problema se presenta cuando éstas persiguen fines ilícitos o delictuales. Los penalistas italianos crean una teoría conforme a la cual era necesario “quitar el velo” para descubrir la verdad. En opinión de Aróstica lo mismo debe aplicarse a las sociedades intermedias, a fin de determinar si persiguen un fin lícito o ilícito. Ej.: la Coca Cola deja de perseguir un fin lícito si incorpora dedos humanos a su fórmula.

FUNCIÓN RESIDUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

¿Cuál es el fin del Estado?

El bien común, el que se traduce en la satisfacción de las necesidades públicas que son aquellas que declara el legislador. No cualquier cosa puede ser una necesidad pública, pues existe el principio de subsidiariedad.

¿Qué hace el Estado? ¿o cuál es su función?

El Estado cumple tres típicas funciones:

1. Función de los Tribunales : Siempre que hay ser humanos reunidos hay posibilidades de conflicto. En algún momento de la historia se llegó a la conclusión de que era imposible que se resolvieran los conflictos con la autotutela (justicia por mano propia) o la ley del más fuerte. En este contexto fue necesaria la aparición de un tercero imparcial (juez) que solucionara los conflictos que se produjeran entre las partes en conflicto. Ej.: el rey Salomón como rey era juez. La función de los tribunales, entonces, será dirimir los conflictos jurídicos por medio de una sentencia que tiene fuerza vinculante, pero solo respecto de la causa en que se pronuncia. Aparecen órganos como la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones.

Leyes aplicables: El C.P.C., el C.O.T. y C.P.R.


2. Función del Poder Legislativo : Se vincula a la ley, general y abstracta, destinada a determinar las reglas del juego. Junto con esto aparecen los Parlamentos y el Congreso Nacional para el caso chileno.

Leyes aplicables: L.O.C. del Congreso Nacional y la C.P.R.

3. Función de la Administración del Estado : Satisface todas las demás necesidades públicas, esto es, las que no consistan en emitir leyes generales y abstractas y administrar justicia o dictar sentencia (lo dicho supone la función residual de la Administración del Estado). Las necesidades son tantas que se hace imposible enumerarlas en forma taxativa. Así por ejemplo, el Estado debe ocuparse de la educación básica y media, la salud, Codelco, en fin. La Administración del Estado está repartida en diversos lugares del país (en la Moneda, los Ministerios, en fin). En Chile no tenemos Poder Ejecutivo, ya que la Administración del Estado se diferencia del primero toda vez que su función no tan solo se limita a dictar reglamentos, sino que a otras materias.

Leyes aplicables: Rigen un sinnúmero de leyes como la Ley de Bases de la Administración del Estado junto a la C.P.R.

FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La doctrina ha intentado agruparlas en:

1. Funciones de policía : Es un concepto amplio. Supone controlar y fiscalizar a los privados. Ej.: la Superintendencia de Bancos fiscaliza a los Bancos, Carabineros fiscaliza a los particulares, las Aduanas, el SAG en fin.

2. Funciones de fomento : Suponen estimular ciertas actividades que al Estado interesa que los particulares desarrollen. Ej.: entregar implementos deportivos para fomentar el deporte en las poblaciones, tarea de la que se encargan las Municipalidades. Otro ejemplo es la CORFO que fomenta la producción o el FONDART con programas como “Chile país de poetas”.

3. Funciones de prestación : Supone otorgar atención o servicio a los particulares. Ej.: la abuelita que va al Consultorio u Hospital Público para que le brinde una prestación en salud. Las clásicas funciones de prestación son la salud y la educación. Ej.: el Instituto Nacional (que depende de la Municipalidad de Santiago), la Universidad de Chile, la Universidad de Santiago en fin.

2. DERECHO

¿Qué es el Derecho? Hay dos formas de entenderlo:

a. Como un conjunto de normas de conducta : En este sentido, los romanos distinguían muy bien la lex y el ius o todikaion (como decían los griegos):

1. Lex : Aquello que se relaciona con lo sagrado o divino. Ej.: los diez mandamientos son lex o nomos como decían los griegos. El que infringía la lex con dolo o culpa era sancionado. Por otro lado, necesario es mencionar que la lex sigue el siguiente camino: imputación (Ej.: Dios pregunta al hombre ¿Por qué comiste?), respuesta


(Ej.: el hombre responde “Comí porque ella me ofreció”) y sanción (Ej.: Dios expulsa al hombre del paraíso).

Esta forma de entender el derecho aludía a un tipo de justicia que se aplicaba en los templos.En la Cátedra se rechaza esta visión.

2. Ius : Se relaciona a lo justo jurídico, es decir a dar a cada uno lo suyo con un criterio de igualdad.

b. Como el dar a cada uno lo suyo : Implica que el derecho se entiende como lo justo jurídico. Ej.: Cuando Dios destruye Sodoma y Gomorra lo hace porque allí no quedaba ningún solo justo. Este ejemplo no tiene aplicación en esta visión.

¿Cuándo hay Derecho? Siempre que:

a. Se “de a cada uno lo suyo” : Esto significa que el derecho se preocupa de la alteridad, es decir, el se relaciona al “alter” al otro. En otras palabras el derecho estudia las relaciones de dos o más sujetos entre sí, sea que se trate de personas naturales o jurídicas, pues al derecho importa especialmente el ser humano. Las relaciones entre individuos pueden ser de tres tipos:

1. Relaciones amorosas ; no interesa al derecho, toda vez que es meramente afectiva y que busca transmitir cariño al otro. Dicho en fácil, mientras se mantenga en el traspaso de cariño no importa al derecho.

2. Relaciones sociales ; no interesa al derecho mientras se mantenga en el plano del mero intercambio de una conversación entre personas.

3. Relaciones jurídicas ; es la que interesa al derecho, pues es la que se refiere a una cosa que posee relevancia jurídica denominada bien. Supone la capacidad de enajenar, esto es, “hacer ajeno” o poder desprenderse de la cosa. En materia penal, “enajenar” tiene otro sentido, pues alude al enajenado mental o loco que es quien no tiene dominio sobre sí mismo. Hay una relación jurídica entre personas cuando alguna de ellas tiene la posibilidad de enajenar un bien.

b. “Con un criterio de igualdad” : Que puede ser: 1. De equivalencia : Da origen a la justicia conmutativa que es aplicable esencialmente

al derecho privado. Respecto de este tipo de justicia es necesario determinar en qué plano o nivel se encuentran los individuos (igualdad o desigualdad). Adicionalmente es necesario que las personas estén sujetas a una relación jurídica (la que se va a dar cuando se intercambian entre ellas bienes) que sea justa ¿Cuándo es justa una relación jurídica? Cuando exista equivalencia en las prestaciones, es decir, los bienes que se están intercambiando deben ser más o menos los mismos. Ej.: si yo le entrego $ 100 y usted me da $ 100 no estamos intercambiando bienes que son más o menos similares. En cambio, cuando le doy $ 100 y usted me entrega un plumón de pizarra sí hay intercambio de bienes más menos iguales.

2. De proporción : Da origen a la justicia distributiva que se vincula al derecho público. Este tipo de justicia implica la relación entre una autoridad y sus subalternos, esto es, entre el Estado y los individuos.


En relación a los antes dicho, el Estado debe redistribuir los recursos a través de subsidios, concesiones, becas, tributos, por mencionar alguno de los mecanismos de redistribución que utiliza el aparato estatal.

¿El Estado es justo cuando da a todos lo mismo?

No, para redistribuir es necesario mirar la situación particular de cada individuo. Así, por ejemplo, el que gana más paga más impuesto y el que gana menos, inferior impuesto. En este sentido, el art. 19 N° 20 de la C.P.R. señala que “no se podrán establecerse tributos manifiestamente injustos o desproporcionados”. En este mismo sentido recordemos que nuestra Carta prohíbe hacer “diferencias arbitrarias” (art. 19 N° 2 de la C.P.R.).En síntesis la redistribución supone hacer diferencias justificadas para que sea justa, pues recordemos que la igualdad supone tratar “igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Esto significa que hay que tratar igual a los que están en una misma situación y desigual a los que están en una misma situación.

ESTADO DE DERECHO

Supone la aspiración de que todo Estado se someta o subordine a derecho.Hay diversas formas de referirse al Estado de Derecho:

1. Como traducción de una conocida expresión alemana2. Los ingleses usan la expresión Rule of Law.3. Los franceses hablan de Régimen Administrativo.4. La C.P.R. no ocupa la expresión Estado de Derecho, sino que usa la voz Imperio del

Derecho en su art. 20.

Lo analizaremos desde el punto de vista jurídico. Muchas veces se confunde el Estado de Derecho con democracia que es el mero aspecto político del mismo. Así, se hablado mucho de Estado Social Democrático, sin embargo, para Iván Aróstica democracia y Estado de Derecho son cosas distintas, pues el Estado de Derecho trae por añadidura la democracia y no al inverso. Ejemplo de lo dicho se demuestra en nuestro país, que durante la Carta de 1925 en adelante tuvo una democracia soberbia, no obstante, no tenía Estado de Derecho, toda vez que carecía de tribunales de lo contencioso-administrativo.

La Carta de 1925 señaló en su artículo 4º que los órganos del Estado debían someterse a la ley, sin embargo no estableció tribunales para dar cumplimiento a este artículo. A pesar de que la nulidad opera de pleno derecho, hay que concurrir a declararla. El artículo 87 de esa Carta Fundamental enunció que para efectos de declarar la nulidad iban a crearse por ley los tribunales de los contencioso-administrativo, cuestión que nunca ocurrió, toda vez que dicha ley fue cread por el legislador. Actualmente, aun no se han creado estos tribunales, pero el problema ha quedado resuelto entregando el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos a los tribunales ordinarios.

Durante la U.P. se manifestó que no se iba a respetar la ley y, en específico, el artículo 4º de la Carta de 1925, pues era una más de las expresiones del mal visto capitalismo.

Por la no creación de los tribunales de lo contencioso-administrativo comenzó a peligrar en Chile el Estado de Derecho.


¿Dónde se entabla la acción de nulidad de derecho público entonces?

Se iba a los juzgados civiles a demandar. La respuesta de dichos tribunales era que no tenían competencia para conocer de ese asunto. Por lo dicho, los abogados no tenían otro recurso que interponer que el de “la conformidad”.

El gran problema de la situación antes descrita era que no existía sanción alguna por incumplir o no respetar la ley.

Históricamente el que más ha costado que se someta a derecho es el rey. Para los jueces, en cambio, no ha sido complejo subordinarse a derecho, cuestión que se demuestra cada vez que éstos dictan sentencia. Adicionalmente, la ley establece recursos para obligar a los jueces a someterse a derecho como el recurso de casación, por ejemplo.

¿Qué garantiza el Estado de Derecho?

1. La ley2. Las sentencias. Ej.: los jueces garantizan el Estado de Derecho a través del recurso

de amparo y del recurso de protección.

El rey, hoy en día es la Administración del Estado, por esta razón existen grandes medidas de control para garantizar el Estado de Derecho. Así, la Contraloría, por ejemplo sirve para el objetivo antes descrito.

Condiciones que deben darse para que exista Estado de Derecho

Digamos primero que el Estado de Derecho es un concepto elástico.

En todo Estado de Derecho reconocemos tres elementos esenciales o requisitos sine qua non para que exista. Así basta que uno de ellos falte para que no exista el Estado de Derecho. Digamos, además que hay algunos elementos más importantes que otros, es decir no va uno antes que el otro por azar:

1. RESPETO POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (art. 1º inc. 4º de la C.P.R.)

Es capital o fundamental que el Estado respete a las personas.El respeto a los derechos fundamentales se consagra en el artículo 1º inciso 4º no por azar, sino que en razón de su importancia.La Carta señala que debe existir “pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.En nuestra Carta no puede existir bien común si existe sacrificio de los intereses particulares o individuales.El pleno respeto supone que todos los derechos fundamentales deben respetarse.Es posible privar a una persona de lo suyo (Ej.: de la propiedad) en aras del bien común, pero con pleno respeto a los derechos, lo que se hace en el caso de la privación de la propiedad mediante la indemnización a la persona del daño patrimonial efectivamente causado (justa indemnización).La voz “pleno”, implica un total respeto a los derechos y garantías.


El respeto a los derechos fundamentales supone:

1.1. Que deben existir derechos anteriores al Estado: Supone que el derecho fundamental no nació con la creación del Estado, sino que es anterior al mismo. La redacción de nuestra Carta lleva a pensar que los derechos no deben establecerse en el texto legal, no así las garantías.

Por otro lado, digamos que la Constitución chilena no es neutral, pues toma partido por una concepción. En esta materia distinguimos algunas posturas:

a. Iusnaturalismo racionalista : Parte de la idea que hubo un estado de naturaleza, luego un contrato o pacto y luego un Estado que debe reconocer los derechos que existían en el estado de naturaleza en el que los hombres eran o muy buenos o muy malvados (como pensaba Hobbes por ejemplo). Esta postura entiende los derechos fundamentales como aquellos que son anteriores al pacto que crea al aparato estatal. Con el pacto no se pierden los derechos.

b. Iusnaturalismo valorativo : Niega el pacto y estima que el hombre es un ser sociable por naturaleza. Para esta corriente habría sido Dios quien por medio de su gracia, es decir, sin esperar nada a cambio, le enajenó todos los derechos a la criatura. Una parte de nuestra doctrina estima que nuestra Constitución tomó de base está concepción, cuestión que se demuestra en el articulo 5º inciso 2º que establece como límite a la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

c. Positivismo : Supone que es el Estado quien reconoce los derechos al hombre. No es la concepción que recoge nuestra Carta.

La Declaración de Principios del año 1974 (que preparó la Carta Fundamental de 1980) expresó que los derechos fundamentales eran anteriores al Estado, pues éste solo se limita a reconocer tales derechos. Reconocer implica describir a los derechos en sus rasgos esenciales.

¿Cómo vamos a describir los derechos fundamentales?

No se describen en sus detalles o elementos accesorios, sino que en sus rasgos esenciales. Describir una cosa corporal o incorporal supone remitirse a sus elementos esenciales. Así, por ejemplo, al describir a un delincuente que puso una bomba en la UDD debemos tomar en cuenta si era hombre o mujer y otros rasgos esenciales del mismo. En lo que a nosotros interesa el 19 N° 24, por ejemplo, tiene como elementos esenciales el uso, goce y disposición.

¿Puede el Estado quitarnos nuestros derechos?

Si el Estado no otorga los derechos a las personas, entonces, no puede arrebatárselos o derogarlos.Con un alto quórum puede reformarse el capítulo III, sin embargo, no se pueden derogar, ya que ello levaría a quitar a las personas sus derechos que le han sido inmortalizados a la persona en la Constitución.Para don Alejandro Silva Bascuñán, no se puede derogar el Capítulo III y así si una ley propusiese aquello sería inconstitucional.


No puede existir, adicionalmente, una derogación formal, toda vez que el art. 19 N° 26 que establece que no se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos.Don Eduardo Novoa Monreal concibió la idea de los resquicios legales, de los cuales se valió el Gobierno de la UP para llevar a cabo su programa. Para evitar la derogación virtual de los derechos y la utilización de resquicios legales para afectar el núcleo esencial de los derechos se estableció el art. 19 N° 26.La derogación virtual de los derechos se da por medio de subterfugios o resquicios legales. Ej.: se quiere disminuir el número de abogados en el país, para eso, se modifica el C.O.T. y se establece que la carrera de Derecho va a durar 40 semestres y se va a establecer que para ejercer la profesión se deberá tener 59 años.

1.2 Obligaciones correlativas para el Estado (art. 5º inc. 2º de la C.P.R.)

No hay derecho sin obligaciones o, dicho de otro modo, no hay deudor sin acreedor.¿Quién es el titular de los derechos? La persona humana.¿Quién es el deudor u obligado? El Estado.¿Cuál es la fuente de la obligación? La ley y la C.P.R. en el art. 5º inc. 2º.

¿Qué obligaciones tiene el Estado?

1. Una obligación de no hacer o de limitación : Supone que el límite al ejercicio de la soberanía son los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esto significa que el Estado no puede lesionar los derechos fundamentales de la persona. Esta obligación se infringe a través de actos o acciones estatales.

2. Una obligación de hacer o de promoción : Implica que el Estado debe respetar y promover los derechos fundamentales. En este caso la obligación se infringe mediante una omisión lo que produce una herida a los derechos fundamentales. En esta materia distinguimos:

a. Promover : Significa que el estado debe adoptar todas las medidas legislativas, reglamentarias y jurisprudenciales, entre otras para posibilitar que el derecho puede ejercerse efectivamente en la práctica.

b. Respetar : Implica que el Estado no puede herir los derechos fundamentales mediante una acción u omisión.

1.2 Garantía normativa

Antes de comenzar a tratar este tema, es necesario comprender que derecho y garantía no son una misma cosa o sinónimos, ya que la segunda busca resguardar y proteger a los derechos.La garantía normativa implica que sólo por ley se puede regular el ejercicio de los derechos. En otras palabras esta garantía se traduce en que un solo tipo de norma jurídica (la ley) va a asegurar la protección del derecho. Cabe resaltar que las garantías no son previas al Estado, sino que nacen de una norma que dicta el mismo. Esto es así porque si bien es posible abusar del derecho, el ordenamiento ampara y tutela el legítimo ejercicio del derecho y no el derecho puramente planteado.


Nuestra Constitución ofrece una garantía al señalar que sólo por una norma se va a regular el ejercicio de un derecho, es decir, que no está permitido a cualquier autoridad poner reglas para ejercer los derechos. La norma y autoridad que tiene el poder para regular el ejercicio de los derechos, es sólo la ley. En relación con lo antes dicho, el art. 63 N° 2 del C.P.R. alude a las materias de dominio legal y agrega que son materias de ley las que la Constitución exija que sean reguladas por dicha vía. Por su parte, el art. 19 de la C.P.R. se remite a la ley en variadas ocasiones, toda vez que regula el ejercicio de los derechos en sus distintos numerales. No obstante lo dicho, en algunos números del art. 19 no se invita al legislador a regular y ello ocurre, por ejemplo en los arts. 19 N° 1 y el 8º. Excepción a la regulación por ley hace art. 19 N° 13 al remitir la regulación del ejercicio de los derechos a un reglamento “Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las disposiciones generales de policía”.Cuando hablamos de “ley” nos estamos refiriendo, específicamente, a aquella que proviene del Congreso Nacional y no al D.F.L. que es de iniciativa del Presidente de la república. Vinculado a esto encontramos el art. 64 de la C.P.R. que prohíbe delegar ciertas materias, entre ellas, los derechos fundamentales mediante la vía del D.F.L. con lo que se reconoce que la Administración del Estado es la principal lesionadora de derechos. En conformidad al inciso 1º del artículo 64 “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley”. De este inciso puede desprenderse la existencia de dos clases de normas: una “ley delegatoria de facultades” (ley habilitante del Congreso) y una “ley delegada” que dicta el Presidente de la República (el D.F.L.). Sin perjuicio de esto, el inc. 2º del art. 64 la prohibición de delegar atribuciones al Presidente en lo que refiera a los derechos fundamentales.Ahora bien cabe preguntarse: ¿Qué acto es el que infringe la Constitución: la ley delegatoria o el D.F.L.?Nuestra Constitución contempla dos maneras distintas en que los derechos constitucionales pueden verse afectados. Estas formas de afectación son licitas porque la misma Constitución las contempla:

a. Suspensión : Se entiende por suspensión la prohibición transitoria al ejercicio de un derecho.

b. Restricción o limitación : Se entiende por restricción el reducir el espacio o ámbito donde se puede ejercer el derecho.

Esta distinción tiene importancia, sobre todo en cuanto a los estados de excepción constitucional, pues la suspensión sólo cabe en estados de excepción constitucional, mientras que la limitación o restricción procede tanto en circunstancias normales como de excepción constitucional.Por vía de suspensión o restricción no se puede afectar la esencia de los derechos, es decir, se impide imponer al derecho restricciones excesivas, de modo tal que no pueda ser ejercido en la práctica (art. 19 N° 26).


¿Es posible regular por la vía del reglamento el ejercicio de los derechos?

Cuando la ley reguladora del ejercicio de derechos fundamentales no es completa, tiene vacíos o ha sido objeto de una omisión legislativa hay que preguntarse: ¿puede haber un reglamento accesorio que complemente dicha ley? Existen dos teorías a este respecto:

1. Teoría de la reserva absoluta

Es postulada por el profesor Eduardo Soto Kloss. Señala que sólo por ley se puede regular el ejercicio de los derechos fundamentales. Así las cosas, no es admisible regular el ejercicio de un derecho fundamental por la vía del reglamento. Agrega esta tesis que en conformidad al tenor literal del art. 63 N° 2 de la C.P.R. “son materias de ley: las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley”, se desprende que la regulación de los derechos fundamentales debe hacerse por ley. Por último, el art. 63, comienza con la expresión “sólo”, de la que se infiere que lo derechos se pueden regular por ley en forma exclusiva y excluyente. Por tanto, los reglamentos que vienen a completar vacíos de la ley son inconstitucionales. Así, si la ley tiene un defecto, un vacío, éste se solucionará por medio de otra ley. Esta teoría es importante porque señala que un reglamento que se pronuncie sobre derechos fundamentales sería nulo por vicio de competencia, puesto que el vacío corresponde llenarlo al legislador y no al Presidente de la República.

2. Teoría de la reserva relativa

Fue elaborada por don José Luis Cea.Señala que la ley no puede entrar a regular situaciones de forma detallada, y por tanto, se requiere de un reglamento que la complemente. Agrega que la Constitución de 1980 incorporó un nuevo concepto de ley, porque si se observan con atención los distintos números del artículo 63, se pone en evidencia que la intención de la Constitución es que el legislador legisle sólo sobre aspectos básicos, sobre puntos esenciales, medulares o principales.Este nuevo concepto de ley al que aludimos supone que la ley debe ser económica, breve, precisa, y regular sólo lo principal de una materia, y no lo accesorio. En consecuencia, lo accesorio se regula por el reglamento, cuestión que se respalda en virtud de lo dispuesto en el art. 32 N° 6 de la C.P. R.La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que para solucionar el problema de la reserva legal absoluta y relativa hay que analizar caso a caso o derecho a derecho. Así para ciertos derechos rige la reserva legal absoluta (por ejemplo en el derecho de propiedad), y para otros rige la reserva legal relativa (por ejemplo el derecho a desarrollar actividades económicas).

1.3. Garantía judicial

A diferencia de la garantía normativa que entrega el Congreso Nacional mediante una ley, la judicial la otorgan los tribunales de justicia.


Derechos y acciones

En un Estado de Derecho no puede existir una garantía sin la otra. Siempre hay que ponerse en la hipótesis que los derechos pueden ser vulnerados o violados. Cuando un derecho es afectado por una privación, perturbación o amenaza, el Estado de Derecho debe otorgar a los individuos la posibilidad de acudir a los tribunales de justicia, a fin de que allí se remedie su situación. Esta posibilidad a la que aludimos es la que se conoce como el “derecho a la acción”, es decir, aquel que posee toda persona para reclamar la intervención de los tribunales en los asuntos de relevancia jurídica.El art. 19 N° 3 de la C.P.R. alude al derecho a la acción. Este número comienza señalando “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. Esto quiere significar la posibilidad de reclamar la intervención de los tribunales en asuntos sometidos a su jurisdicción. En España lo antes mencionado se denomina “derecho de acceso a la justicia” (a los tribunales). Para acudir a los tribunales no basta con hacer saber que se está ejerciendo el derecho de acción, sino que hay que invocar otro derecho que esté siendo lesionado o vulnerado (interés), a fin de que los jueces lo protejan. Por excepción, se puede invocar el sólo derecho de acción en los casos de acciones populares, esto es, recurrir a tribunales sin necesidad de invocar otro derecho que ha sido lesionado (art. 23 del C.P.C.).

El vacío de la Constitución de 1925 y del Estatuto de Garantías Constitucionales de 1971

La Constitución de 1925 reconoció en su texto un conjunto de derechos (art. 10), tal como lo hace el art. 19 de la Constitución actual. Sin embargo, solo uno de los derechos que recogía iba acompañado de una garantía judicial: la libertad personal, protegida por el habeas corpus (recurso de amparo). En otras palabras, los demás derechos no tenían un remedio previsto para el evento que fueran lesionados, por tanto, si se violaba un derecho no sucedía nada. El particular no tenía donde reclamar la vulneración de un derecho por parte de una autoridad estatal. Por ello, la Carta de 1925, desde su origen, tiene un vacío, un defecto que llevó a que el Estado no tuviera un freno, ni existieran respecto de él consecuencias por violar un derecho.El Estatuto de Garantías Constitucionales, por su parte, fue un pacto entre la Democracia Cristiana y la Unidad Popular, que detalló la descripción de los derechos que ya existían, porque se creyó que precisándolos más, se garantizarían. El problema fue que no consagró ninguna garantía judicial, ningún remedio a la violación de derechos, sino que mantuvo el solo el recurso de amparo para la libertad personal.Todo lo dicho llevó al pronunciamiento militar de 1973, ya que ni el Estatuto de Garantías, ni la Carta de 1925 fueron capaces de entregar real protección a los derechos.

Acta Constitucional N° 3 de 1976

Los profesores Eduardo Soto Kloss y Jaime Navarrete habían creado una acción llamada “recurso de protección” que era, en definitiva, el mismo recurso de amparo pero llevado a los otros derechos. Este proyecto se propone como reforma a la Constitución por Sergio Diez el año 1972, pero no se tomó en cuenta.


En 1980 Sergio Diez fue llamado a integrar la Comisión Ortúzar que, antes de entregar el proyecto definitivo del texto constitucional a la Junta Militar, redactó las llamadas Actas Constitucionales. Así, en el acta número 3, propone insertar el recurso de protección.El Acta N° 3 de 1976, en su considerando 10, señaló que por muy perfecta que fuera la declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su adecuada protección. De esto se sigue que el recurso que hoy se consagra en el art. 20 de la C.P.R. se denomine recurso de protección.

Acciones conservadoras

En el derecho chileno existen las acciones conservadoras. Si el que entabla la acción lo que busca (su pretensión) es que el juez lo defienda en su derecho, le dé tutela, es una acción conservadora. Se denominan acciones conservadoras, porque “conservar” significa mantener. La expresión “conservadora” viene de la Carta de 1833, que también reconocía derechos, pero el resguardo de los mismos los entregó a una Comisión de senadores y diputados, denominada: Comisión Conservadora (arts. 57 y 58 de esa Carta Fundamental).En las acciones conservadoras se pide al tribunal correspondiente que dé defensa a un derecho que se tiene, para conservarlo, para mantener ese derecho o statu quo (situación actual).

Competencia de los tribunales

El tribunal puede realizar todo lo que juzgue necesario para proteger el derecho. Se le puede sugerir al tribunal una medida de protección concreta o proponerle algún remedio para la situación. Pero esa sugerencia no obliga al tribunal, pues recordemos que el juez no puede fallar un asunto cometiendo el vicio ultra petita, cuestión que podría ocurrir si éste siguiese al pié de la letra lo sugerido por la parte afectada. El juez tendrá que darle amparo al derecho, pero eso es un asunto entregado en forma exclusiva a los tribunales. Por ello, el art. 20 señala que “la Corte adoptará las providencias que juzgue necesarias”.

Las acciones conservadoras son:

1. El Recurso de Protección

Está recogido en el art. 20 de la C.P.R., que señala que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19 […]”. De esto se desprende una causa y un efecto. La causa es “un acto u omisión ilegal o arbitrario”, y el efecto es “una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental”. Por otra parte, no tiene relevancia quién sea el causante de la lesión, puede ser una autoridad administrativa o un particular pero, en la práctica, el recurso de protección sirve para defender a las personas frente al agravio que comete la Administración del Estado. Tampoco tiene relevancia quien puede pedirlo, puede ser cualquiera.


Características

1. Es una acción constitucional : Esto implica que el recurso de protección es una acción de rango constitucional, es decir, que está recogida en la Constitución, porque si los derechos están en ella, la acción también debe estar allí.

A lo dicho hay que añadir que el Recurso de Protección fue pensado, principalmente, para entablarse contra los organismos de la Administración del Estado. No olvidemos que las autoridades tienen competencia para actuar dada por una ley, por tanto, el peligro que se quiso evitar con este recurso fue que las autoridades lograran modificar con facilidad la ley que las regía. Esto hace lógico, entonces, que la Administración del Estado no sea objeto del Recurso de Protección.

2. Es una acción general : El Recurso de Protección no está reducido a la defensa de un solo derecho, sino de varios o, más bien, de la mayoría de los derechos del art. 19. Por eso, se dice también que es una acción de amparo general.

3. Es de derecho estricto : Esto significa que el artículo 20 de la Constitución hace una enumeración taxativa de los derechos que resguarda, dejando a varios derechos del artículo 19 al margen del Recurso de Protección. En general se dejan fuera de la acción de protección los derechos sociales por una razón práctica, pues no está dentro de las facultades de un juez, hacer eficientes o posibles los derechos sociales, ya que dependen de la cantidad de recursos económicos disponibles para su satisfacción.

En algunos casos, se puede entablar el Recurso de Protección para proteger derechos que están fuera del mismo por la vía art. 19 N° 24 que, dicho sea de paso, protege la propiedad sobre cosas corporales e incorporales (derechos). No obstante, en estos casos se debe sugerir a la Corte una medida de protección que esté dentro su competencia.

El Recurso de Amparo o de “Habeas Corpus”

Está recogido en el art. 21 de la C.P.R.También es una acción constitucional pero es especial, porque está destinada a la defensa de un solo derecho que es la libertad personal y la seguridad individual.

Otras acciones conservadoras

Destacamos aquí el Recurso de Amparo Económico consagrada en la Ley Orgánica Constitucional N° 18.971 del año 1990.

Características del Recurso de Amparo Económico

1. A pesar de ser una acción legal, protege un derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N° 21 (el libre ejercicio de cualquier actividad económica).

2. Es una acción especial, porque sólo está referida al derecho del artículo 19 número 21.

3. Es una acción popular, porque se puede ejercer por cualquier persona aunque no tenga interés.


¿A qué inciso del art. 19 N° 21 se refiere el Recurso de Amparo Económico?

La Ley N° 18.971 señala que cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución.Hasta el año 2009, la Corte Suprema había señalado que cuando la ley no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir. Por tanto, cubre tanto el inc. 1º como el 2º.Desde ese año en adelante, la tercera sala de la Corte Suprema ha señalado que la Acción de Amparo Económico sólo está referida al inc. 2º del art. 19 N° 21, es decir, el relativo al estatuto del Estado empresario que supone dos circunstancias en las que es necesaria protección:

1. Cuando el Estado o sus organismos desarrollan actividades empresariales sin estar autorizado por una ley de quórum calificado (con esto se está resguardando la libertad de los particulares).

2. Cuando estando autorizado, el Estado no se somete a la legislación común aplicable a los particulares (con esto se está resguardando la igualdad).

2. RESPETO AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Supone el respeto a la Constitución y las leyes.Está regulado medularmente en el art. 6 y 7 de nuestra C.P.R.Para Eduardo Soto Kloss es “la sujeción integral a derecho de todos los organismos del Estado” (art. 6º de la C.P.R.).

Análisis de la definición

“La sujeción integral a derecho”; esta frase tiene su origen en el Libro I, Título XXXIII del Código Civil de Bello y, concretamente, en su artículo 547 inciso 2º que refiere a la persona jurídica. Don Andrés hizo una notable innovación al definir y caracterizar a las personas jurídicas.Las personas jurídicas se dividen en:

1. De derecho privado ; se subdistinguen en:a. Con fines de lucro : Normalmente las sociedades.b. Sin fines de lucro : Comúnmente las Corporaciones y Fundaciones.2. De derecho público ; son aquellas que se crean por ley y que forman parte del

Estado.

La gran diferencia entre las personas jurídicas de derecho privado y público es que la primera nace por un contrato de sociedad o por un estatuto y que las segundas nacen por ley. Excepción a lo antes dicho hacen las Iglesias que son personas jurídicas de derecho público que no se crean por ley, sino que por un estatuto y no forman parte del Estado.Don Andrés entiende que el Estado es una pluralidad o conjunto de sujetos de derecho público. Así, entonces, cuando nuestra Carta señala que “el Estado está al servicio de la persona humana”, esto significa, que existe un conjunto de personas jurídicas al servicio del individuo.


Bello alcanzó a conocer dos clases de personas jurídicas de derecho público:

1. El Fisco : Es un sujeto jurídico de derecho público que tiene distintos órganos como la Presidencia de la República, los Ministerios, las Intendencias, entre otras.

2. Las Municipalidades : Que tienen diversos órganos como la Alcaldía, el Concejo y otros.

Otras clases de personas jurídicas de derecho público

1. Establecimientos que se costean por fondos del erario (art. 2497 del Cód. Civil); estos organismos no fueron conocidos por don Andrés Bello, entre ellos destacamos:

a. Los gobiernos regionales; se crean el año 1991.b. Los servicios públicos descentralizados o instituciones semifiscales; aparecen entre

1920 y 1930 se incorporan aquí las Superintendencias, las Universidades estatales, la Dirección del Trabajo, El Servicio de Impuestos Internos, la Defensoría Penal Pública, la Corporación de Asistencia Judicial, la Corfo y muchas otras.

c. Las empresas públicas; aparecen de 1930 en adelante. Destacamos aquí Ferrocarriles del Estado, Codelco Chile, la Enami, Famae, Correos de Chile entre otras.

Don Andrés Bello señala que estas personas jurídicas antes citadas se rigen por sus propias leyes y reglas que las rigen. Así la sociedad está sujeta a su contrato de sociedad, por ejemplo. La expresión “propia” se refiere a la ley que le dio nacimiento a la persona jurídica. Ej.: la ley que creó la Ley que creó la Corporación de Fomento de la Producción el año 1939. Otro ejemplo es la Ley N° 19. 911 que creó la Fiscalía Nacional Económica en el año 2009.Actualmente no basta con enunciar el principio de legalidad al que aludió Bello, ya que es necesario además que “Los órganos del Estado sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º de la C.P.R. que alude al principio de juridicidad).La expresión “las normas dictadas conforme a ella” es más amplia que el concepto de leyes, pues alude a que las normas no pueden ser contrarias a la Carta Fundamental.El Estado debe someterse integralmente a:

1. La Constitución.2. La ley.3. Los reglamentos.4. La jurisprudencia.5. Los actos administrativos singulares.

El Estado puede obtener concesión de potestades y atribuciones en forma exclusiva y excluyente en virtud de la Constitución y la ley.El ejercicio de competencias por parte del Estado se ejerce en conformidad y respetando cada una de las normas del ordenamiento jurídico. Así cuando, por ejemplo, el Presidente va ejercer una competencia debe respetar todas y cada una de las normas del sistema normativo.


ESTUDIO DE LAS NORMAS A LAS QUE DEBE SOMETERSE EL ESTADO

1. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es de la República es decir, “de la cosa pública” y no del Estado.El art. 6º refiere al principio de supremacía constitucional que implica varios efectos, que supone que todas las normas jurídicas deben someterse formal y materialmente a la Constitución.Cualquier otra norma que sea contraria a la C.P.R. es antijurídica.La interpretación conforme de la C.P.R. que supone que para entender las normas de la Carta debe de tenerse como elemento final de la interpretación con prioridad al texto constitucional.Los preceptos de la Constitución rigen por sí mismos; esto significa que una buena Constitución no es un Código, sino que es sumaria, breve y concentrada. La Constitución trata una materia fundamental y lo que es materia de desarrollo lo remite a una ley.

¿Qué ocurre si no existe ley a la que remitirse?

En la Carta de 1925 ocurrió este problema a propósito de las llamadas “disposiciones programáticas” que establecían ciertas materias, pero no creaban la ley para darles cumplimiento a ellas. Como dice un adagio, esta Carta era como los políticos, ya que “prometía mucho, pero cumplía poco”. Ej.: la Constitución de 1925 estableció la indemnización por error judicial, pero nunca creó una ley para hacerla efectiva. Otro ejemplo fue el de los tribunales de lo contencioso administrativo, que si bien la Constitución señalaba que iban a existir, jamás apareció la ley que efectivamente los creaba.La actual Constitución se ha encargado de que el derecho a la acción no quede supeditado a la dictación de la ley.Hay que controlar que las leyes y actos administrativos efectivamente se sometan a la Constitución.

2. LAS LEYES

Son importantes en razón a lo que hemos señalado en razón del art. 547 inc. 2º del C.C.Además son relevantes porque cada persona jurídica de derecho público se rige por su propia ley.Hoy también se recoge esto en la Constitución en el art. 65 inc. 4º N° 2 que se refiere a aquellas materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.En primer lugar, el derecho administrativo está poblado de leyes, cuestión que genera un problema cuantitativo, ya que las leyes sobre la materia están diseminadas por todo el ordenamiento. En segundo lugar hay un problema cualitativo, ya que no todas las leyes son similares o se parecen al Cód. Civil.Todos estos problemas se solucionan en la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado N° 18. 575.


Normas de interpretación del Código Civil

El Cód. Civil se interpreta conforme a la voluntad declarada del legislador (tenor literal de las palabras).Los contratos se interpretan conforme a la voluntad real (la intensión de las partes).Toda ley es un circuito interno o tiene armonía interior y no pueden existir contradicciones internas en este mismo precepto legal (elemento lógico).Las leyes siguen una relación lógica o conexión entre sí.Lo importante en esto es que las leyes distintas al Cód. Civil, pueden interpretarse en forma distintaEn materia de interpretación y razonamiento jurídico, Aristóteles plantea un razonamiento importante para todo abogado que quiera dedicarse al derecho administrativo:

El silogismo: Es un pensamiento deductivo. Esto implica que existe:

a. Una premisa mayor. Ej.: todos los hombres son mortales. En caso de derecho administrativo, la premisa mayor es la norma que se debe seleccionar, determinar su vigencia, interpretarla para determinar su verdadero sentido y alcance; finalmente se deben establecer los efectos de su aplicación.

b. Una premisa menor. Ej.: Sócrates hombre.c. Una conclusión. Ej.: Sócrates es mortal.

¿Por qué hablamos de derecho administrativo y no de legislación administrativa?

Porque en el art. 38 inc. 1º de la C.P.R. dispuso la necesidad de crear una Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado, a fin de solucionar los problemas que antes tratábamos. De esta forma, se cumple el mandato del constituyente.Esta ley buscó aplicar los mismos criterios a todas las leyes que se aplican a los organismos de la Administración del Estado.El art. 2º de esta ley consagra el principio de juridicidad reitera lo señalado en los arts. 6 y 7 de la C.P.R.El art. 3º de la Ley N° 18.575 consagra algunos principios que son relevantes para el derecho administrativo:

1. Principio de servicialidad (art. 3º inc. 1º): Supone que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana (relación al art. 1º inc. 4º).

2. Principio de responsabilidad : Implica “contestar”, “responder” frente a u daño antijurídico que haya provocado el Estado, indemnizando los perjuicios a las personas afectadas.

3. Principio de eficacia y eficiencia : Por “eficacia” vamos a entender “lograr el objetivo”, es decir, alcanzar el bien común. Ser “eficiente”, por su parte, supone la mayor economía en esfuerzo humano para lograr un objetivo.

4. Principio de coordinación : Todos los organismos del Estado deben propender a la unidad de acción. Puede ocurrir que haya varios órganos del Estado dedicados a una misma cosa, situación que debe evitarse. Ej.: en Chile hay dos policías (PDI y Carabineros), el problema es que pueden estorbarse entre ellos y resultar poco efectiva su acción.


5. Principio de instrucción : En derecho administrativo rige el principio inquisitivo, esto significa que la Administración actúa de oficio.

6. Principio de control : Está destinado a evitar los abusos por parte de la Administración del Estado.

7. Principio de probidad : Nació en la jurisprudencia (dictámenes) de la Contraloría Ley de Bases, finalmente este principio adquirió consagración en el art. 8º de la C.P.R. en el año 2005. La probidad supone que todo cargo público debe tender al bien del país.

8. Principio de trasparencia y publicidad : La trasparencia supone “tener cosas no ocultas”. No termina de definirse el alcance de este principio. Para Iván Aróstica tiene por límites el 19 N° 4 y 5 (intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas).

9. Principio de subsidiariedad : Los grupos intermedios deben cumplir sus propios fines específicos, sin ser menoscabados por el Estado.

10. Principio de impugnabilidad : La persona afectada por un acto de la Administración puede reclamar ante la Contraloría General de la República o los tribunales ordinarios.

3. LOS REGLAMENTOS

Son actos administrativos, a contrario sensu, no son leyes ni sentencias, por ejemplo.

Tiene tres características:

1. Son generales : En dos sentidos:a. En cuanto a los destinatarios : Porque el reglamento siempre se dirige a una

pluralidad abstracta de sujetos, identificados con una fórmula más o menos amplia. El destinatario se identifica con una fórmula abstracta, que como dijimos puede ser:

1. Amplia : Ej.: la norma que le hable a las personas.2. Menos amplia : Ej.: la norma que le hable a los chilenos.b. En cuanto a la materia : Los reglamentos de ejecución de las leyes se refieren a

materias amplias de la ley, esto significa que el reglamento no se refiere a un acto singular. El reglamento toma una materia amplia regulada en una ley y la desarrolla.

2. Son obligatorios : En dos sentidos:a. Para los destinatarios; en esto no hay duda alguna.b. Para la propia autoridad que lo dictó; en esta materia se aplica el principio de

inderogabilidad singular de los reglamentos; esta máxima implica que el reglamento es obligatorio para quien lo dictó. Así, no lo puede aplicar para unos y derogar para otros. Ej.: los estudiantes tienen derecho a rendir una prueba el próximo 23 de mayo. Javier no va a poder hacerlo. En Chile hay una norma constitucional en esta materia en al art. 19 N° 2 (discriminación arbitraria).

3. No es posible ponerle plazo a un reglamento ; al igual que a la ley no se le pone plazo de vigencia, sin perjuicio, de que se pueda derogar con posterioridad. Ej.: el reglamento no puede indicar que va a regir hasta el 3 de diciembre de 2013.


4. LA JURISPRUDENCIA

1. ADMINISTRATIVA

Los principios generales del derecho administrativo se elaboran a partir de distintos dictámenes que emanan de la Contraloría General de la República a partir de la década de los setenta.La Contraloría está regulada en el art. 98 de la C.P.R.La Contraloría tiene por función principal ejercer el control de legalidad de los actos de la administración de dos formas distintas:

a. Trámite de toma de razón.b. Emitir dictámenes; a esto refiere el art. 6º de la Ley orgánica constitucional de la

Contraloría N° 10.336 que fue dictada el año 1952 y su texto fue refundido y sistematizado en 1964 ¿Si fue dictada en el año 1952 como es orgánico-constitucional? Por la cuarta transitoria de la C.P.R. que hace una ficción, señalando que ésta será orgánica constitucional. Estos dictámenes interpretan las leyes y reglamentos que rigen a la Administración. Estas interpretaciones se pueden solicitar:

1. Por el Contralor de oficio: Ej.: hoy sale publicada una ley en el Diario Oficial y el Contralor prevé que existe posibilidad que los organismos del Estado no van a comprender la ley.

2. A petición de parte: Es la que solicita cualquier organismo del Estado. Ej.: el trabajador del SAG puede pedir al Director del organismo que emita un dictamen para aclarar una norma.

3. Puede pedirla un particular: Se puede pedir a la Contraloría que interprete una norma, siempre y cuando se esté viendo afectado por una omisión de la Administración. Ej.: el SAG no me permite traer unos leones para mi circo. Reclamo ante la Contraloría y pido que dicte una solución al efecto.

¿Cómo se elabora un dictamen?

1. La Contraloría debe describir el problema.2. La situación se rige por la Ley N° 18. 413, la que está vigente.3. Interpreta la ley.4. Aplica la ley.5. Concluye (el acto es nulo o se ajusta a derecho). Ej.: se declara ilegal la resolución

del SAG.

Estos dictámenes son obligatorios tanto para los particulares como para la Administración del Estado. El dictamen es además obligatorio para todos los casos análogos. Ej.: Fulano se ha dirigido a la Contraloría reclamando que la Municipalidad de San Fernando no le paga la asignación profesional. Se decreta que debe pagarse la asignación a cualquier persona cualquiera sea su titulo, es decir, sea este otorgado por una Universidad o un Instituto Profesional. Si situación similar se presenta en la Municipalidad de Puerto Montt, se aplica a ella el mismo dictamen dictado a propósito de la de San Fernando.


No hay que confundir los dictámenes con un informe en derecho, pues el segundo es un mero parecer.

2. JURISDICCIONAL

La sentencia de los tribunales de justicia. Tienen fuerza relativa, lo que se entiende en relación a lo dispuesto por el art. 3º del Cód. Civil. El Código señala que las sentencias tendrán efecto respecto “de las causas” en las que actualmente se pronunciaren. Algunos interpretan la expresión del Código “causas”, entendiendo que esta alude a las “partes”. Otros toman la expresión en su sentido literal.

5. LOS ACTOS SINGULARES

Se llaman así porque van destinados a una o muchas personas debidamente individualizadas y generan derechos adquiridos. Son obligatorios para la Administración porque generan derechos adquiridos. Ej.: si el Estado otorgó siempre el Premio Nobel de Literatura, no puede reconocer al beneficiado ese derecho ya adquirido.Si el Estado lo componen personas jurídicas de derecho público, es obvio que se someten al derecho público, por ende, no se someten al derecho privado (Cód. Civil y de Comercio). Esto último reconoce tres excepciones:

a. Cuando la ley así lo disponga expresamente : Una norma legal dice explícitamente que alguna materia se someterá a las disposiciones comunes del derecho privado. Ej.: las empresas públicas como TVN son personas jurídicas de derecho público que nacen por ley de quórum calificado, pero en su obrar se “someten a la legislación común aplicable a los particulares”. Esto se explica, porque las empresas públicas deben competir en igualdad de condiciones con los privados. Otro ejemplo: “en tales contratos la Administración se va a someter a la normativa del derecho común”.

b. Cuando el Cód. Civil contiene normas de derecho público : No es una excepción genuina. Se tiende a creer que el Cód. Civil es únicamente derecho privado pero eso no es verdad, ya que nuestro Código contiene muchas normas de derecho público. Ej.: el artículos 1º, 2º, 3º, 4º del Cód. Civil (en general todo lo relativo la Teoría de la ley). Otro ejemplo es el caso de los bienes públicos que trata la legislación civil. Otro caso es la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes disponible en el anexo del Código.

c. Principios generales de derecho en el Cód. Civil : Tampoco es esta una excepción genuina. El Código Civil ha ido permaneciendo en el tiempo al igual que algunos Códigos dictados durante el siglo XIX, cuestión que no es tan común en nuestro país, prueba de ello es que hoy se quiere modificar la Constitución.

Esta excepción supone dos cosas:

1. El Código Civil no es una ley de coyuntura; esto significa que la ley se dicta para tratar de superar una circunstancia temporal. Ej.: se dicta una ley a propósito de un accidente en el Movistar Arena.

2. La norma del Código Civil no es más que una escrituración o materialización de los principios generales de derecho.


Ejemplos de principios generales de derecho en el Cód. Civil

El art. 1545 (pacta sunt servanda) que consagra el principio del respeto a la palabra empeñada, pues nadie puede ir en contra de sus propios actos.El art. 1546 que se refiere a que los contratos deben respetarse y cumplirse de buena fe.El art. 1560 y siguientes; que implican que los contratos se interpretan en lo literal de las palabras. Ej.: la interpretación de un contrato celebrado entre el Fisco de Chile y una Concesionaria se interpretan según lo literal de las palabras.

“De todos los organismos del Estado”

¿En qué aspecto tienen que someterse los órganos del Estado?

a. EN SU SER : Esto supone determinar ¿qué es la Administración del Estado? Don Andrés Bello señalo que “el Estado es un conjunto de personas jurídicas de derecho público” (artículo 547 inciso 2º del Cód. Civil). La Constitución reitera esto mismo en el artículo 65 N° 2 inciso 4º que alude a las materias de ley, esto es las que se aprueban en el Congreso Nacional. En esta misma línea, hay que señalar que las personas jurídicas de derecho público se crean sólo por ley (con excepción de las Iglesias). La ley que crea una persona jurídica de derecho público debe ser constitucional, esto quiere decir, que en la Carta debe estar la categoría de empresa pública. En este caso la ley no es general, sino individual, pues crea un sujeto individual. Ej.: Créese la empresa nacional del Mote con Huesillos (generalmente el nombre de la empresa se relaciona a su función).

Creación de una persona jurídica de derecho público

La Constitución no puede enumerar cada uno de los sujetos jurídicos de derecho público, sino que se refiere a personas jurídicas tipo, permitidas por la C.P.R. Ej.: se refiere al tipo Municipalidades, absteniéndose de nombrarlas una a una.Otro ejemplo: para crear los gobiernos regionales hay que crear un tipo que se denomine igual. De lo contrario si no existe la categoría no pueden crearse.¿Qué es la Administración del Estado? Un conjunto o pluralidad de personas jurídicas de derecho público.La importancia de reconocer a una persona jurídica de derecho público radica en que así será posible determinar la norma o estatuto jurídico que se le va a aplicar.En la tramitación de la ley que crea una persona jurídica de derecho público, la iniciativa debe provenir del Presidente de la República a través de un mensaje. La ley no es autónoma para crear personas jurídicas de derecho público, pues debe encajar dentro de una categoría constitucional. La C.P.R. habla al Estado y a la persona humana. La C.P.R. no enumera los sujetos que componen al Estado. No hay en la Constitución un anexo que identifique a cada sujeto que compone al Estado (Ej.: componen al Estado la Municipalidad de Providencia, de las Condes, el S.M.L. etc.). En esta línea, entonces la C.P.R. establece ciertos tipos constitucionales como, por ejemplo “La Municipalidad”.Ejemplo “Crease el Club Deportivo Santiago Morning”. Habría que incluir el tipo “Club Deportivo” a la Carta de 1980 para que no exista problema alguno.Fines o función de la persona jurídica de derecho públicoAquí nos preguntamos para qué se crea el sujeto jurídico de derecho público.


Toda la Administración del Estado satisface determinadas necesidades públicas definidas por ley.La persona jurídica de derecho pública nace para cumplir ciertas funciones o fines, siendo la principal, perseguir el bien común. Ej.: ¿para que se crea el S.I.I.? para satisfacer ciertas o determinadas necesidades públicas que enumera taxativamente la ley por la que se rige. En derecho privado el fin u objetivo responde al llamado principio especialidad de las personas jurídicas de derecho privado (recogido en su contrato de sociedad), cuestión que también se aplica a las personas jurídicas de derecho público. Las personas jurídicas de derecho privado tienen un objeto social.Cada sujeto de derecho público se crea para un fin, para una especialidad.Ejemplo: Los cometidos de Codelco Chile será los siguientes: extracción y comercialización del cobre.Toda persona natural está compuesta por órganos (corazón, riñones, entre otros). Lo mismo ocurre con la persona jurídica de derecho público. Una cosa es el sujeto (Fisco de Chile, que es un sujeto jurídico de derecho público en conformidad al art. 547 del Cód. Civil), otra cosa son los órganos como la Presidencia de la República, los Ministerios, el Ministerio, a su vez tiene sub-organismos (Ministros, la Subsecretaria, las Seremi, entre otros.Al Presidente se le dan una serie de atribuciones y cometidos (mantención del orden público interior y la seguridad externa de la República por el art. 24). Los Ministros cooperan al correcto desarrollo de las mismas en la mantención del orden público interior colabora directa e inmediatamente el Ministerio del Interior; en la mantención de la seguridad externa colabora el Ministro de Defensa. El Ministerio sugiere al Presidente planes, políticas y programas en conformidad al art. 22 de la Ley de Bases de la Administración del Estado.

Misión del Presidente de la República

a. En cuanto a la seguridad externa de Chile : El Estado corre ciertos riesgos tales como: conflictos con los países limítrofes (Perú, Bolivia y Argentina), ya que éstos no tienen sus fronteras satisfechas. Un primer riesgo real sería que nos ataque Bolivia (no olvidemos que el Norte es clave para Chile por encontrarse allí las Minas). Un segundo riesgo sería Perú y un tercer riesgo Argentina y así pueden ir surgiendo cada vez más riesgos. Para evitar riesgos debe fijarse una política “Chile es un país con fronteras satisfechas”. En segundo lugar debe fijarse un plan “si Bolivia pasa la frontera el Ejercito va a tomar una serie de medidas” ¿quién prepara esta política y planes? El Ministerio respectivo. Una vez definida la política y planes el Presidente los aprueba.

Supongamos que el riesgo ocurre (Bolivia traspasa la frontera), debe entonces ponerse en marcha el plan. Los órganos de ejecución del mismo son las Fuerzas Armadas y la FACH.El Presidente es un órgano de decisión.Los Ministerios son órganos de planificación. Las Fuerzas Armadas son órganos de ejecución.

b. En cuanto al ámbito interno : El Estado corre también riesgos tales como: la delincuencia y los desastres o contingencias naturales. Para evitar estos problemas hay que tener planes, políticas y programas ¿Quiénes aplican estos programas? En


el caso de las catástrofes naturales peonen en ejecución los planes del Ministerio del Interior los organismos descentralizados (Onemi). Tratándose de los planes del Ministerio del Interior relativos a delincuencia el que pone en ejecución los planes son Carabineros de Chile y la PDI.

Bajo el Ministerio del Interior está el Servicio de Gobierno Interior que envuelve otros órganos (las Intendencias y Gobernaciones).Por último mencionemos que los Ministerios se rigen por la denominada Ley de Ministerios (D.F.L. N° 7912 de 1927).

¿Qué le otorga la ley a los órganos del Estado? Le entrega competencias, facultades o atribuciones.

Ejemplo

Función de la Municipalidad. El aseo y ornato de la comuna, referido tanto a los bienes nacionales de uso público como a la extracción de los residuos sólidos domiciliarios de la comuna o basura (asignado a este sujeto en la Ley).Para cumplir esta función el Alcalde tiene dos competencias:

1. Ordenar a los funcionarios municipales que salgan a sacar la basura de las casas.2. Otorgar a una empresa privada, a través de la celebración de un convenio, una

concesión de servicio público.

Otro ejemplo, es que el Director del Tránsito tiene la atribución de otorgar la licencia de conducir. En este contexto, la función de la Municipalidad sería colaborar al cumplimiento de las leyes del tránsito.

b. EN SU HACER U OBRAR (art. 7º inc. 1º y 2º): Los órganos del Estado sólo pueden hacer o ejecutar hechos, actos jurídicos unilaterales (Ej.: el Alcalde ordena a los funcionarios retirar la basura) o bilaterales y contratos, sí y solo sí se los permita la ley.

A esta materia relacionamos el principio de vinculación positiva a derecho; quiere decir que todo mundo está sometido a derecho. Tiene dos dimensiones:

a. Negativa : Implica que los particulares están negativamente sometidos a derecho en el sentido que pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por ley.

b. Positiva : Supone que el Estado, en cambio, se vincula positivamente a derecho, ya que puede realizar todo aquello que no le prohíba la ley.

Mal empleada es la expresión que señala que el derecho público se puede hacer solo lo que permite expresamente la ley. Esto es falso por que los particulares no solo se relacionan entre ellos, sino que también con el Estado. La enunciación correcta es que el Estado puede hacer solo aquello que le permite la ley.


La ley que autoriza el Estado debe ser

1. Previa : Anterior al hacer.2. Expresa : En Chile no solo lo ordinario es regulado de forma expresa, sino que

también lo de carácter excepcional. Ej.: los estados de excepción constitucional. 3. Si no se cumple con estos requisitos el acto es nulo y se generan responsabilidades,

civiles y penales y disciplinarias.

Esquema que debe tener una ley

Art. 1 “créase”.Art. 2 establece las funciones.Art. 3 señala cuáles son los órganos. Art. 4 atribuciones o potestades del órgano.

¿Qué tiene que decir o expresar la ley?

La ley debe señalar:

1. ¿Quién es el órgano competente; responde cuál es el órgano que puede ejercer la competencia?

Por regla general, quien puede ejercer una competencia o potestad es el superior jerárquico. Ej.: el Presidente, el Ministro. Si la ley no señala quién va a ejercer la competencia en forma precisa. Ej.: el SII podrá ejercer potestades, entonces, se va a presumir que la competencia va a recaer en el superior jerárquico o jefe del servicio.Hay casos especiales en que las propias leyes le atribuyen competencias a órganos inferiores a fin de desconcentrar. Ej.: cuando a un fiscalizador del SII se le permite revisar los libros y cuentas de una persona jurídica.

2. ¿Cómo va a ejercer esa competencia ? (forma o procedimiento)

Responde a cómo debe ejercerse una competencia.Las competencias en derecho administrativo consisten en tres cuestiones:

1. Ejecutar hechos : Debiese existir una ley que señalase cómo se deben ejecutar los hechos, a objeto de saber cómo se ejecutan las competencias. El que señala cómo se ejecuta un hecho es el Jefe del Servicio, quien puede dar instrucciones respecto a los hechos que den ejecutar sus subalternos. La forma en que se ejecutan los hechos está señalada en instrucciones o circulares (Ej.: una circular del S.I.I. que señala cómo se fiscaliza), mas no en una ley.

2. Emitir actos jurídicos unilaterales : Se emiten en conformidad a la Ley N° 19.8803. Convenir contratos : La administración contrata en conformidad a la Ley N° 19.886.

3. ¿Cuándo se va a ejercer esa competencia?

Responde al momento temporal en el que se puede ejercer la competencia. En ejercicio de las competencias sigue el mismo destino que la ley. Así las competencias son permanentes,


pues al igual como la ley dura hasta su derogación, las competencias jamás serán transitorias, sino que se mantendrán en el tiempo.

La regla general en materia de la Administración del Estado es que los plazos sean fatales ¿hay excepciones? Esta controversia se ha planteado ante el Contralor General de la República, que ha señalado que quien se pase del plazo, no hará nulo el acto, sino que generará responsabilidades administrativas respecto de tal funcionario (pareciera, entonces, que los plazos no son tan fatales como parecen).

4. ¿Por qué se va a ejercer la competencia?

Guarda relación con que el órgano administrativo que va ejercer la competencia debe satisfacer con un criterio de igualdad las necesidades públicas con un criterio de justicia distributiva en todo lo referente a la convención de contratos y ejecución de hechos. Si esto no es así, el acto no va a tener fundamento, pudiendo ser declarado nulo. Ej.: el terremoto del 27 F en el que la Presidenta Bachelet debió crear necesidades públicas a objeto de enviar ayuda a las distintas regiones afectadas del país. Supongamos que la Presidenta manda todo a Arica ¿hay un criterio de igualdad en ello? No, pues en esta medida no existe fundamento, ni racionalidad.

Si el ejercicio de la competencia no tiene fundamentos, el acto va a ser nulo.

5. ¿Para qué se va a ejercer la competencia?

Responde a la pregunta ¿cuál es la finalidad del ejercicio de la competencia? Esto es, el bien común.

6. ¿Qué decisión se debe tomar?

El “qué” responde a la decisión específica que el órgano va a adoptar al ejercer la competencia. El órgano puede tomar una decisión específica y no otra.Un órgano administrativo puede ejercer competencias de dos clases:

a. Reglada : Si es que frente a una hipótesis de hecho el órgano administrativo sólo puede adoptar una decisión.

b. Discrecional : Si es que el órgano administrativo, frente a un escenario de hecho, puede tomar o adoptar múltiples decisiones.

Veamos un ejemplo para cada caso:

1. Existe un organismo que se llama el Servicio Social, dentro de él hay un organismo que se llama Pensiones de gracia que entrega beneficios a los que han prestado algún servicio significativo para Chile, lo que debe ser acreditado. La persona va al Servicio, pero no tiene un documento para acreditarlo. La administración en este caso debe rechazar de inmediato (competencia reglada).

2. El Presidente entrega una serie de bienes para las regiones afectadas por el terremoto (competencia discrecional)


CONTROL Y RESPONSABILIDAD

La persona tiene a su disposición una serie de enunciaciones normativas que le entregan, otorgan o describen derechos (Constitución, Cód. Civil, en fin): ¿qué pasa si un órgano del Estado decide arrebatarnos los derechos? Si no existe acción para proteger un derecho, éste queda en la lírica o la poesía. Esto pasaba en la Constitución de 1925 y 1833 que establecían una serie de derechos, pero solo contemplaron una acción (el recurso de amparo que sólo protegía la libertad individual y la seguridad personal).Este capítulo responde a ¿qué acciones se encuentran dentro del ordenamiento jurídico para proteger los derechos y que lo que ocurre con la administración del Estado si daña a una persona?La respuesta está en el art. 7º inc. 3º de la C.P.R. (nulidad de derecho público) que, en palabras de Iván Aróstica, puede resumirse en los términos siguientes: “todo acto que contravenga el principio de juridicidad o los derechos fundamentales e nulo y generará las responsabilidades que la ley establezca”.

LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y SU COMPOSICIÓN

Antes de analizar esta materia recordamos dos posturas doctrinarias que son relevantes al efecto:

a. La del profesor Enrique Silva Cimma postula que el derecho administrativo se compone del estudio de los órganos administrativos. Así para estudiar esta rama del derecho sería necesario estudiar una serie de leyes a fin de poder entenderla correctamente.

b. La del profesor Eduardo Soto Kloss estima el derecho administrativo, parte de la persona y va hacia los órganos administrativos que son secundarios.

Constituciones de 1833 y 1925

En estas constituciones la Administración del Estado fue relegada a un rol secundario o a un rol mínimo, lo que se regulaba a lo más era las facultades del Presidente de la República y las Municipalidades.El Estado hasta 1925 tenía un rol secundario en la realidad social, económica y cultural. Los textos constitucionales, por lo mismo, no describieron con detalle los organismos administrativos, pues la administración del Estado era pequeña y poco relevante.A partir de 1926 en adelante (hasta 1930 aproximadamente) cambia esta visión del Estado, debido a una serie de eventos:

1. Crisis del salitre (se acaba el sueldo de Chile, aparece el salitre sintético).2. Crisis de la bolsa de valores en Wall Street Estados Unidos en 1929.

Estos dos hechos tienen un común denominador; el miedo. La reacción de la autoridad frente a este miedo fue comenzar a satisfacer las necesidades públicas (aumenta la publificación). Esto provocó que la intervención del Estado comenzara a aumentar en 1926. De esta forma, por ejemplo, se crean las cajas de crédito que tenían por finalidad otorgar crédito a las personas naturales (el Estado actúa como Banco). Así surgieron la Caja de Crédito Agrario o la Caja de Crédito Pesquero.


También se crean otras empresas estatales como LAN-Chile, E.T.C. (empresa de transportes), las Superintendencias y el Estado comenzó a crecer de forma inorgánica y explosiva. Este crecimiento explosivo no lo recoge un cuerpo normativo en forma organizada. Ante esta realidad, el primero en reaccionar fue la Contraloría General de la República. El Contralor en un dictamen del año 1950 señaló lo que entendía por administración, distinguiendo:

a. Administración centralizada : Aquella que depende directamente del Presidente de la República. Esta primera clase de Administración se denomina administración pública.

b. Administración descentralizada : Aquella que no depende directamente del Presidente de la República.

En el año 1970 se hace una reforma a la Carta del 1925 introduciendo (artículo 45) lo que al día de hoy nosotros conocemos como el art. 65 inc. 4º N° 2. Por primera vez una Constitución señaló como se estructuraba orgánicamente la organización del Estado y lo hizo por lo que hoy se entiende como el art. 65 inc. 4º N° 2 (creación de nuevos servicios públicos descentralizados por parte del Presidente de la República). La Reforma en estudio por vía de la Ley N° 17.284 que repitió lo dispuesto en el dictamen del año 1950 del Contralor General de la República que entonces ejercía el cargo.La C.P.R. de 1980 tuvo la ventaja de que por primera vez un cuerpo normativo constitucional, señaló que la persona humana es el sujeto principal en la relación entre el Estado Administrador y ella (artículo 1º). Describió a la persona y, luego señaló que el Estado tenía funciones respecto de la persona y no al revés.Tiene, asimismo una desventaja, ya que no ordenó como corresponde la Administración del Estado. Se dice que quienes crean la Constitución poco sabían de derecho administrativo. Se señala además que debió la Carta a lo menos enunciar en forma clara los órganos de la Administración y no usar el término “Administración Pública” (término usado en los años cincuenta que solo aludía a la Administración centralizada). La Ley N° 18.575 señaló que la Administración se estructuraba bajo la denominación Administración del Estado que comprendía a la Administración centralizada y descentralizada. Una sentencia del T.C. (Rol 39 de 1986) señala que la Administración del Estado es el género, del que emanan las demás denominaciones que son la especie.La Ley N° 18. 575 se compone de cuatro títulos:

1. Título I : Normas Generales; va del artículo 1º al 20 versa sobre cada uno de los principios aplicables a la Administración del Estado

2. Título II : Normas esenciales3. Título III: Probidad Administrativa; se le aplica a todos los órganos de la

Administración.4. Título IV : Participación ciudadana en la gestión pública; fue introducido por la Ley

N° 20.500 y es aplicable a todos los órganos de la Administración. Desde los artículos 21 en adelante refiere a la estructura y funcionamiento de la Administración del Estado y en segundo lugar habla acerca de la carrera funcionaria. Se aplica a todos los organismos del Estado salvo los exceptuados expresamente en el artículo 21 inciso 2º de la Ley N° 18.575.


LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La Constitución de 1833 bastante acotada y, más bien, reflejo de lo que Andrés Bello expresó en el artículo 547 del Código Civil, del cual se desprendía, recordemos, que la Administración del Estado se componía del fisco y algunas municipalidades e incluyó un elemento genérico, este es, los establecimientos que se costean con fondos del erario. Es este mismo modelo el que queda en la Carta de 1925, pero se produce un cambio al que aludiremos a continuación.El Estado ModernoSe empieza a hablar hacia 1930 del Estado Moderno, que significa que el Estado debe entrar a actuar en áreas que hasta ese momento estaban entregadas a los particulares, y no podía ser un mero espectador pasivo de dichas actividades. Esas áreas eran básicamente la economía y lo social, que eran de los particulares. El Estado entonces comienza a controlar algunas áreas económicas por su relevancia (actividad bancaria, por ejemplo). Esas áreas económicas a su vez son controladas por entidades de derecho público, llamadas Superintendencias, que son instituciones semi-fiscales, que aparecen en varias áreas relevantes que, al afectar lo económico, afectaban lo social y lo político. Éstas, no solo revisan que los particulares cumplan la normativa (fiscalizar), sino que también interpretan la ley de manera general y obligatoria, y también son organismos cuasi-jurisdiccionales, ya que sancionan la infracción a la ley.Entonces, el Estado Moderno significa una mayor presencia del Estado en materia económica, y no solo controlando, sino además fomentando la actividad económica. Además, el propio Estado crea por ley empresas públicas.En lo social, el Estado se interesa en la previsión, que está a cargo de compañías de seguro. El sentimiento de miedo o de incertidumbre hace que se produzcan cambios institucionales, apareciendo las cajas de previsión, por ejemplo, que son organismos del Estado.

Jurisprudencia sistematizada de la Contraloría General de la República

La C.G.R. denominó todos los organismos mencionados anteriormente bajo el nombre de “Administración del Estado”.

La C.P.R. de 1980 y su variada tipología

Esta Constitución no tiene una sola denominación para la Administración del Estado, sino que utiliza diversas expresiones para la misma. Veamos ejemplos:

a. El artículo 19 N° 21 de la C.P.R. alude al “Estado y sus organismos”.b. El artículo 38 de la C.P.R. utiliza varias voces.

El problema que esto genera se radica en definir cuál es el destinatario de la norma y qué entendemos por Administración del Estado.


LA LOC 18.575

Administración del Estado y Administración Pública

Esta ley aclara el problema, entendiendo que en la Carta de 1980 ambas expresiones son lo mismo. Sin embargo, al interpretar y aplicar las leyes puede presentarse alguno que otro inconveniente. Para evitarlos, debe atenderse a la fecha de ley, pues si es anterior a la C.P. de 1980 se entenderá que los términos aludidos no son sinónimos.

Acepción Negativa

Conforme a esta acepción negativa, están comprendidos dentro de la expresión “administración del Estado” o “administración pública”, todos aquellos órganos del Estado, excepto los que ejercen potestades judiciales y legislativas.

Acepción Positiva (art. 1º)

Esta acepción positiva alude a los organismos forman parte de la administración del Estado. El problema de esta acepción es que puede quedar atrasada en el tiempo. Por ejemplo, la Ley N° 18.575 es del año 1986. En el año 1991 se modificó la Constitución y se señala que van a existir unos nuevos organismos del Estado denominados Gobiernos Regionales, y se dicta la Ley N° 19.175 referida a dichos organismos. Por su parte, el Estatuto Administrativo señala que rige todas las relaciones laborales de la Administración del Estado con sus funcionarios. El tema es que si uno recurre a la Ley N° 18.575 no están los Gobiernos Regionales en el listado original y, sin embargo, se les aplica el Estatuto Administrativo igualmente, por aplicación de la acepción negativa. Posteriormente se incluyeron los Gobiernos Regionales en el listado para una mejor interpretación.En el art. 1º de la Ley N° 18.575 se realiza una enumeración de los órganos y entidades que componen la Administración del Estado. Así, a partir del artículo 1º de esta ley y, también de la Constitución, se puede hacer una clasificación de la Administración del Estado en:

1. Administración Centralizada : En la administración centralizada, se ubica sólo una persona jurídica de derecho público, que es el Fisco de Chile. Dentro de este sujeto jurídico, existen órganos, como en toda persona. Son muchos órganos los que componen el Fisco. Estos órganos son:

a. Presidente de la República : En él se centralizan todas las competencias o atribuciones para decidir dentro del Fisco.

El ordenamiento siempre tiende a centralizar o concentrar las atribuciones para tomar decisiones en el órgano superior, que es el Presidente de la República.Las competencias que tiene el Presidente de la República están en la Constitución, y en variadas leyes. La Constitución le da atribuciones en sus arts. 24 y 32. El art. 24 contiene una atribución expresa genérica, cual es que su autoridad se extiende a todo cuanto tenga por objeto la conservación del orden público interior y la seguridad exterior de la República. Este artículo viene copiándose con ligeros cambios desde la Constitución de 1833.Si esa atribución amplia no fuere suficiente, el art. 32 le da otras atribuciones especiales al Presidente de la República.


Además, nada obsta que la ley le entregue más atribuciones al Presidente de la República. Por ejemplo, dictar decretos tarifarios para fijar precios de servicios de utilidad pública.

b. Los Ministerios : Son colaboradores directos e inmediatos, ya que no media nadie entre el Ministerio y el Presidente. Éstos colaboran en el Gobierno y la Administración del Estado. La L.O.C. aclara un poco la función de los Ministerios, estableciendo son órganos sectoriales (es decir, se dedica exclusivamente a un ámbito de materias, que son propios de su “cartera”) y planificadores de planes, políticas y programas.

Estos planes, políticas y programas son ejecutados por otras entidades (salvo que haya una ley especial que disponga que el Ministerio los ejecute), y deben ser aprobados por el Presidente. Para ejecutarlos, cada Ministerio tiene servicios públicos centralizados (algunos le llaman reparticiones fiscales), quienes ejecutan los planes, políticas o programas (Ani, Onemi, y otros en el Ministerio del Interior, por ejemplo).

c. Servicios de Gobierno Interior : Estamos hablando de los Intendente en las regiones, los Seremi, y las Direcciones Regionales. En esto último, se repite la estructura mayor del Fisco (Presidente, Ministerios, y órganos ejecutores), pero a nivel de regional.

También hay representación del Fisco:

1. Extrajudicial : La tiene Presidente en su calidad de Jefe de Estado, pero puede delegarla por Decreto Supremo a un Jefe de Servicio Público centralizado (que son los órganos de ejecución). Pero también puede ser otra autoridad que por ley tenga representación extrajudicial del fisco (ministro de obras públicas en los contratos de concesión de obras públicas, por ejemplo).

2. Judicial : La tiene el Presidente del Consejo de Defensa del Estado es el representante del fisco en materia judicial. Si hay una demanda a nivel regional, entonces el representante va a ser el abogado procurador fiscal.

2. Administración Descentralizada : Tiene tres características: personalidad jurídica propia, autonomía/supervigilancia y patrimonio propio. Se distingue aquí en descentralización:

a. Territorial 1. Municipalidades (L.O.C. N° 18.695).2. Gobiernos Regionales (L.O.C. N° 19.175).b. Funcional 1. Servicios Públicos Descentralizados.2. Empresas públicas.c. Casos Especiales 1. Banco Central.2. Contraloría General de la República.3. Las Exclusiones.4. La Administración Invisible del Estado.


ACEPCIÓN POSITIVA (art. 1º de la L.O.C. N° 18.575)

El art. 1º de la L.O.C. N° 18.575 señala “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.

A. ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA

Se relaciona al Fisco de Chile y ya aludimos a este tema la clase anterior. Faltó decir la clase pasada que la personalidad jurídica del Estado se extiende a otras entidades, como son los organismos del poder judicial. Los tribunales utilizan, entonces, la personalidad jurídica del Fisco para efectos de ciertas actividades. La Corte Suprema, cuando debe hacer, por ejemplo, capacitación a los jueces, compra de inmuebles, y contratos de algunos tipos (arrendamiento de servicios), utiliza a la persona jurídica de la academia judicial.Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo precedente, estos órganos siguen siendo independientes. Con lo expuesto nos referimos a que los tribunales utilizan la persona jurídica del fisco para ciertos efectos, como son las responsabilidades por error judicial, por ejemplo, donde es el fisco quien paga la indemnización.En el fondo, actúan bajo la persona jurídica del Fisco para la realización de ciertos temas, como compras y contrataciones, responsabilidades, y otros. Otro ejemplo de esto es la compra de inmuebles, donde el inmueble es propiedad del Fisco, no del tribunal, actuando a través de la personalidad jurídica del Fisco.Lo mismo ocurre con la Contraloría General de la República y el poder legislativo, que de igual manera actúan en virtud de la personalidad jurídica del Fisco.

B. ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA

Los organismos pueden ser descentralizados:

1. TERRITORIALMENTE : Satisfacen necesidades públicas SÓLO respecto de un determinado ámbito espacial:

a. Municipalidades (L.O.C. N° 18.695): Son personas jurídicas de derecho público, forman parte de la administración, y satisfacen necesidades públicas solo respecto de un determinado territorio (comuna). Este a su vez tiene órganos internos, que actúan dentro de esta persona jurídica de la municipalidad. Debe tener nombre, y en el caso de Chile condicen con el lugar donde actúan (la comuna). Hay aproximadamente unas 348 en nuestro país.

b. Gobiernos Regionales (L.O.C. N° 19.175): Se desempeñan en el territorio de una región, son personas jurídicas de derecho público y satisfacen (obviamente) necesidades públicas.


2. FUNCIONALMENTE : Aquí hay otras personas jurídicas de derecho público que satisfacen necesidades públicas, sin respecto a determinado territorio (por regla general, ya que hay excepciones). Aquí encontramos en los funcionalmente descentralizados a:

a. Servicios Públicos Descentralizados : Algunas leyes le llaman a esto “Instituciones semi-fiscales”, en un principio se les llamó así al aparecer, ya que recordemos que Andrés Bello no las tenía previstas, y por lo tanto se les denominó “Instituciones semi-fiscales”. Hay aproximadamente 150 de estos servicios. Señalemos, en todo caso, que la denominación “Servicio Público descentralizado” es simplemente una nomenclatura, no es que estos órganos se llamen así. Aquí se encuentran las Superintendencias (bancos e instituciones financieras, de electricidad y combustible, la de educación que quiere crearse, y otros). También está el SII, la Dirección del Trabajo, la FNE, el Sernac, el INE, entre muchos otros, las Universidades Estatales, etc.

Los organismos que se comprenden en este grupo en su generalidad desempeñan funciones de fiscalización, pero no solo realizan esto (por ejemplo, las universidades estatales no desempeñan funciones de fiscalización pero de igual manera están en este grupo). Como dijimos al principio, hay órganos de este grupo que tienen un territorio determinado (son la excepción), como pasa con las universidades estatales, donde tienen territorio (regiones). Pasa lo mismo con los servicios de salud (uno por región, excepto Santiago que tiene cuatro), esto servicios dan las atenciones de salud secundaria y terciaria, ya que la atención primaria la dan las municipalidades (consultorios).

b. Empresas Públicas : Son 21 empresas públicas en Chile. Si hay una persona jurídica de derecho público que realiza actos de comercio (art. 3º del Código de Comercio), entonces son empresas públicas (recordemos que NO tienen un determinado territorio). Aquí encontramos Codelco (empresa pública, creada por ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21 inc. 2º). Ej.: la Enami, Enap, TVN, Efe, Banco del Estado (Banco Estado), LAN anteriormente, Famae, Asmar, Enaer.

c. Empresas Portuarias : Hay 10 de estas, pero constituyen una excepción, ya que tienen un determinado territorio que es el puerto), Ferrocarriles del Estado.

Hay algunas leyes y normas constitucionales, incluso, que aluden a “sector público” lo que significa Administración del Estado. A veces es lo opuesto al sector privado (a todo el Estado en general, entes administrativos, legislativos y jurisdiccionales). Ocupa la expresión el art. 2º del D.L. N° 1263 sobre Administración Financiera del Estado. Máxima en derecho público “el órgano competente es el que puede decidir lo que le corresponde”.Hay otras normas que hablan de sector público, pero en un sentido más restringido (solo a la administración del Estado).Recordemos que hay Administración del Estado:

a. Centralizada : Está vinculada a un sujeto jurídico de derecho público (el Fisco)b. Descentralizada : Está relacionado a ciertos sujetos de derecho público

(Municipalidades) que satisfacen necesidades públicas en un determinado territorio


(comuna). Ej.: las Universidades estatales. ¿hay algún servicio público descentralizado que se cree por ley de quórum calificado? Sí, el Consejo Nacional de Televisión.

Ambos tipos de Administración conviven.

Características de la Administración Descentralizada

1. Que está compuesta por una serie de sujetos distintos del Fisco, con su propia personalidad. Cada uno de esos sujetos es una persona jurídica de derecho público (creatura de la ley).

2. Tienen patrimonio propio, esto se explica por el solo hecho que tengan personalidad jurídica. Aunque la ley no diga que tiene patrimonio propio, si tiene personalidad jurídica, entonces, tiene patrimonio (distinto del patrimonio fiscal). ¿Tienen dominio estos sujetos sobre el patrimonio? Hoy se discute si el Estado (distinto del fisco) tiene derechos. Algunos han señalado que los derechos son de la persona humana y no del Estado. Otros creen que tienen a lo menos algunos derechos. Ej.: el Ministerio Público tendría derecho a un proceso racional y justo y al juez natural.

3. En opinión de Iván Aróstica estos sujetos no tienen derecho de dominio, cuestión que éste desprende del art. 582 del Cód. Civil, porque el Estado no puede usar y disponer arbitrariamente de los bienes (Ej.: ¿puede la municipalidad prestar el Instituto Nacional para la reunión de las Juventudes Comunistas? No ¿Se puede reunir a los padres y apoderados de niños ciegos en las oficinas del SAG? No), el propietario, en cambio, puede usar gozar y disponer arbitrariamente.

4. Hay organismos que se financian por medio de cotizaciones como el Instituto de Previsión Social, Capedena y Dipreca (en el sistema público se entra a un sistema de reparto en el que la persona pierde la propiedad de lo cotizado).

5. Hay algunos sujetos estatales que deben cobrar tarifa como las empresas públicas. Hay otros que solo pueden cobrar tarifa autorizadas por ley. La tendencia mundial hoy es a tarificar.

¿De dónde proviene el patrimonio?

a. De aportes del Fisco que obtiene por la ley de presupuestos y de los impuestos.b. Por tarifas que cobran los servicios públicos. Ej.: voy al Registro Civil a sacar un

certificado y debo pasar por la caja.c. Por cobro de las contribuciones que hacen las municipalidades.6. Esta tercera característica implicados cuestiones que van de la mano:

autonomía/supervigilancia:

a. Autonomía : Todos los mencionados anteriormente (municipalidades, gobiernos regionales, empresas públicas y servicios descentralizados) tienen más (municipalidades) o menos autonomía (el SAG).

Cuando aludimos a la expresión “autonomía” no estamos hablando de la autonomía de la voluntad (la que tienen los privados).


La autonomía se refiere a “un cierto grado de independencia frente al Presidente de la República”. El Presidente de la República no tiene jerarquía sobre las municipalidades, gobiernos regionales, empresas públicas y servicios descentralizados. El Presidente tiene jerarquía respecto de los Ministerios y servicios centralizados. Ej.: un abogado presenta un recurso de protección contra una Municipalidad. El alcalde alega ser autónomo frente a los tribunales de justicia. El abogado le contesta que su autonomía es respecto del Presidente.Hay diferentes clases de autonomía:

1. Económica : Permite fijar el propio presupuesto de ingresos y gastos, toda vez que estos sujetos tienen patrimonio propio.

2. Normativa : Permite a estos sujetos fijar sus propios reglamentos de funcionamiento interno. Ej.: los reglamentos internos de las municipalidades; el reglamento de atención al público del Registro Civil.

3. De gestión : Se vincula a los actos unilaterales y contratos que van a ejecutar estos sujetos no requieren la aprobación, anuencia o ratificación del Presidente de la República. Ej.: TVN va a organizar un programa y no debe tener autorización alguna del Presidente para celebrar los contratos necesarios con quienes participen de dicho programa.

4. Académica : Se vincula a las Universidades estatales las que pueden fijar sus propios programas de estudio, años de duración de las Carreras, en fin.

b. Supervigilancia : sin perjuicio de lo dicho, el Presidente de la República sigue siendo Jefe de Estado en conformidad a lo dispuesto en el artículo 24 de la C.P.R., en consecuencia, la ley no puede darle 100% de autonomía a estos sujetos, pues el Presidente, de no intervenir, perdería la calidad de Jefe de Estado.

Ni la autonomía ni la supervigilancia pueden ser absolutas (100%). En Chile no existen autarquías, en Argentina existen los entes autárquicos que son organismos en los que el Presidente de la República no tiene capacidad alguna de intervenir. En nuestro país el Presidente alguna influencia debe poseer.Los poderes del Presidente de la República son tasados, dependiendo de cada sujeto (no es la misma autonomía la del SAG que la del INE, por ejemplo) y de lo que la ley disponga caso a caso.

Algunos ejemplos de supervigilancia

1. El poder de supervigilancia más característico es el de nombramiento y remoción del Jefe del Servicio que es de la confianza exclusiva del Presidente de la República, esto supone dos requisitos:

a. Se nombra a cualquier persona que cumpla los requisitos, sin necesidad de concurso público. Hay una Ley de Alta Dirección Pública que hace una enumeración de ciertos Jefes de Servicio que deben pasar por un Concejo de Alta Dirección Pública que le propone al Presidente una lista.

b. Se puede pedir la remoción (pedir la renuncia forzosa, lo que implica un plazo de 48 horas para presentar su renuncia, sin posibilidad de no presentarla) en cualquier momento.


2. El nombramiento y remoción de los miembros de un órgano colegiado de un servicio público o de una empresa pública (Concejo), precedido por un Ministro de Estado que es lo mismo que decir que lo preside el Presidente de la República. Ej.: el Concejo de Codelco está precedido por el Ministro de Minería que representa al Presidente de la República en dicho organismo.

3. El poder presupuestario, el patrimonio se determina por la ley de presupuestos. Ej.: el SAG señala que va a comprar 4 camionetas Toyota, 2 helicópteros y 3 aviones para el próximo año. Para poder hacer esos desembolsos deben aprobarse dichos gastos en la ley de presupuestos por parte del Presidente de la República (en la práctica el Ministro de Hacienda), quien debe incluir los ingresos y gastos solicitados por el servicio en la ley de presupuestos.

El Presidente deriva la facultad de autorizar incluir en la ley de presupuestos determinados gastos lo que, además, deberán pasar por la autorización de un servicio público denominado Dirección de Presupuesto.

4. Planes, políticas y programas, la administración centralizada queda sujeta a ellos. Ej.: la salud es otorgada por instituciones públicas y privadas. Hay que dividir la salud en primaria, secundaria y terciaria. La atención primaria la dan las Municipalidades en los consultorios y centros de salud familiares. El Ministerio de Salud a través del Presidente de la República, puede aprobar planes nacionales de salud que se apliquen en todo el país y se le impongan a todas las Municipalidades del país (aquí ceden autonomía las Municipalidades).

Otro ejemplo, se da en el caso en el que el Ministerio de Educación imponga políticas nacionales en materia educativa (todos deben saber quién es Arturo Prat; sumar; dividir, en fin).En materia de reglas del tránsito las Municipalidades tienen autonomía, pero hay políticas nacionales en este tema.

Casos especiales en cuanto a la Administración del Estado

Nos referimos a casos especiales respecto de dos organismos que forman parte de la administración del Estado, pero que no es centralizada ni descentralizada, sino que “acentralizada” como han dicho algunos autores. Estos organismos son:

a. El Banco Central : Respecto de este organismo el artículo 108 del la C.P.R. plantea ciertos problemas de interpretación y el art. 1º de la L.O.C. N° 18.575 señala que forma parte de la administración del Estado. Sin perjuicio de esto, la L.O.C. N° 18.840 de 1986 sobre el Banco Central, artículo 90, señala que al Banco Central no se le aplicará la Ley de Bases de la Administración del Estado. El problema, entonces es ¿forma el Banco Central parte de la Administración del Estado? El Banco Central ha tenido siempre la idea de que no forma parte de la Administración del Estado porque señala que cuando hay antinomia de normas existen dos criterios que se deben aplicar:

1. La ley especial prima sobre la general (principio de especialidad).2. La ley posterior prima sobre la anterior (principio de temporalidad).


b. La Contraloría General de la República : En dictámenes señala que el Banco Central forma parte de la Administración del Estado, argumentando:

1. Señala que el Banco Central no ejerce potestades legislativas o jurisdiccionales, por tanto, ejerce funciones administrativas.

2. La norma del artículo 63 se aplica al Estado sus organismos y sus municipalidades (a los órganos de la Administración del Estado). Solo se puede excluir o hacer excepción de la regla general de lo que está incluido, cuestión que no ocurre respecto del Banco Central

3. No hay antinomia de normas, pues la Ley N° 18.840 no señala en forma expresa que se excluye al Banco Central de la Administración del Estado. Distinto es que no se le pueda ubicar en la Administración centralizada y descentralizada.

¿La Contraloría forma parte de la Administración del Estado? Sí, pues no ejerce potestades legislativas o jurisdiccionales, por tanto ejerce funciones administrativas.¿Forma parte de la administración centralizada? No, porque aun cuando ocupe la personalidad jurídica del fisco, es autónoma.¿Forma parte de la administración descentralizada? No, porque no está sometida a supervigilancia, ni tiene personalidad jurídica propia.El único Contralor que ha sido destituido por el Congreso fue don Agustín Vigorena, por notable abandono de sus deberes, pues favorecía constantemente al Presidente de su época, tomando razón de “cualquier cosa”.

C. LA ADMINISTRACIÓN INVISIBLE DEL ESTADO (art. 6º Ley N° 18. 575)

La Administración del Estado (fisco, municipalidades, los gobiernos regionales, empresas públicas y servicios públicos descentralizados) puede tener participación o representación en sujetos de derecho privado que no forman parte de la misma. Así entonces la Administración del Estado puede:

1. Tener participación en sociedades : Las sociedades nacen por un contrato (artículo 2053 del Cód. Civil). Ej.: El Metro S.A. que tiene dos socios el fisco y la Corfo, autorizados por una ley de quórum calificado (artículo 19 N° 21 de la C.P.R.); la Polla chilena de beneficencia S.A.; las empresas sanitarias (las distribuidoras de agua potable); Enap tiene una serie de sociedades.

2. Tener representación en Corporaciones y Fundaciones : Ej.: el Instituto Nacional de Normalización (INN) que es una Corporación que tiene por objeto facilitar y promover el uso de normas técnicas en el sistema productivo Nacional.

ACTIVIDAD JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

¿Por qué la actividad es jurídica?

Hay ciertos hechos de los órganos administrativos que no son importantes para el Derecho Administrativo porque no pueden ser calificados de jurídicos.Se llama actividad jurídica porque lo que vamos a estudiar son aquellos acontecimientos que tienen por finalidad inmediata generar un efecto jurídico, que se contrapone a la


actividad material que es aquella que no tienen por finalidad producir efectos jurídicos inmediatos. Ej.: cuando Carabineros hace un perímetro en una cuadra, esto sería una actividad material, a no ser que se detenga a una persona, caso en el que estaríamos ante una actividad jurídica.En relación a lo anterior vamos a estudiar también:

a. Los actos jurídicos unilaterales que se encuentran contenidos en la Ley N° 19.880.b. Los actos jurídicos bilaterales que se encuentran contenidos en la Ley N° 19.886.

Concepto de acto administrativo

¿Existe una definición de acto administrativo?

La C.P.R. no define la Administración del Estado en su artículo 38 y entrega esta tarea a una ley: ¿pasará lo mismo respecto del acto administrativo? Efectivamente, ya que en la Carta no entrega un concepto de acto administrativo.Existen muchas formas en la C.P.R. de denominar el contenido de los actos administrativos.La Carta establece una serie de denominaciones a los actos administrativos, pero que no es uniforme. Así, por ejemplo, se hacen diferentes denominaciones de actos administrativos en los arts. 19 N° 13, 98, 99 de la C.P.R.Existe una definición del acto administrativo en el artículo 3º inciso 2º de la Ley 19.880. Esta definición supone dos críticas:

1. No aparece la finalidad de los actos administrativos. Debiera haberse expresado que la finalidad del acto administrativo es satisfacer una necesidad pública o el bien común.

2. Se dice que son los órganos de la administración del estado aquellos que emiten actos administrativos. Esto es errado:

¿El poder judicial puede emitir actos administrativos? Sí, cuando dicta los denominados Auto Acordados.¿El poder legislativo puede emitir actos administrativos? Sí, cuando el Congreso emite sus reglamentos internos.¿Puede un órgano del Estado emitir actos que no sean Administrativos? Sí, por ejemplo cuando el Presidente de la República emite un D.F.L.

Para la Cátedra un acto administrativo es “aquella declaración que un sujeto dotado de potestades públicas administrativas, emite unilateralmente con la finalidad de satisfacer el bien común”.

ANÁLISIS DEL CONCEPTO DADO POR LA CÁTEDRA

“Es una declaración”: básicamente es una manifestación de algo, y ese algo acerca de lo que va a recaer la manifestación es lo que se constituye como el objeto del acto administrativo. Un acto administrativo puede recaer en los siguientes OBJETOS:


A. Una decisión

Estos actos administrativos se denominan decisorios o de voluntad orgánica. Tomar una decisión supone cambiar algo o innovar en la realidad objetiva o subjetiva, lo que solo puede hacerse mediante actos decisorios o de voluntad orgánica.Cuando la administración decide puede hacerlo respecto de distintos sujetos, o bien, respecto del ordenamiento jurídico objetivo.Cuando la decisión recae sobre un sujeto o particular ella puede ser perjudicial o beneficiosa para este mismo.Cuando recaiga sobre el ordenamiento jurídico objetivo lo que va a hacer es cambiar una norma, lo que generalmente hace a través de reglamentos.El acto de decisión o de voluntad orgánica siempre va a estar contenido en decretos o resoluciones.

En cuanto a los actos decisorios que benefician al sujeto:

1. Actos jurídicos de concesión : Son aquellos actos decisorios, subjetivos que otorgan un derecho a un particular que no tenía con anterioridad. Ej.: toda clase de premio que se entregue a la persona por parte del Estado de Chile como el Premio Nacional de Literatura que consiste en un galardón y una distinción.

2. Actos jurídicos de reconocimiento : Es aquel acto decisorio subjetivo que va a constatar que un sujeto tiene incorporado a su patrimonio un derecho. Ej.: las pensiones de gracia o de invalidez, siempre que cumplan ciertos requisitos. Aquí la administración lo único que hace es constar que se cumplieron ciertos requisitos legales, pero respecto de ciertos derechos que ya tenía con anterioridad; ¿desde cuándo se entiende que entran en vigencia? Desde el día en que se cumplieron con los requisitos legales, cuestión que se aplica con efecto retroactivo, es decir, desde el día en el que se cumplieron los requisitos legales. Cosa distinta ocurre con los actos jurídicos de concesión que entran en vigencia desde su notificación.

3. Actos jurídicos autorizartorios : Es aquel acto administrativo decisorio, de beneficio por el cual la Administración del Estado va a permitir el ejercicio de un derecho que una persona tenía con anterioridad. El caso clásico en esta materia es el de la licencia de conducir (otorgada por el Director del Departamento del Tránsito de Municipalidades), que me va a permitir usar gozar y disponer de él en su calidad de bien mueble.

En cuanto a los actos que perjudican o disminuyen el patrimonio de los sujetos:

1. Actos de dar : El caso clásico es el del pago de los impuestos (como el impuesto a la renta) que se deben al S.I.I. que es un órgano descentralizado que recauda dinero con el fin de entregarlo, generalmente, al fisco.

2. Actos de hacer : El caso clásico es el de la obligación de realizar el Servicio Militar, tarea que está cargo de la Comisión Nacional de Reclutamiento que debe velar por el cumplimiento de dicha obligación.

3. Actos de no hacer : Por ejemplo, hace poco existió un caso en el que ciertas personas no pudieron votar por estar inscritas en un Partido Político. Esta situación se dio a propósito de las Primarias de este año. El organismo facultado para velar por el cumplimiento de esta obligación de no hacer es el SERVEL.


En cuanto al ordenamiento jurídico objetivo

Esto se hace en virtud de un reglamento que son actos generales, obligatorios y sin plazo de vigencia por regla general. Un órgano administrativo como los Alcaldes, el Presidente de la República, el Tribunal Constitucional, etc. pueden emitir reglamentos.

B. Una interpretación

A estos actos administrativos se les denomina actos de dictamen.La Contraloría es el único organismo administrativo que puede emitir dictámenes, cuyas interpretaciones son obligatorias para los particulares.Los dictámenes son actos generales emitidos por el Contralor de la República que son obligatorios y con efecto retroactivo.El acto de interpretación siempre va estar contenido en un dictamen, jamás en un decreto o resolución.

C. Una constatación

A estos se les denomina actos administrativos certificatorios La certificación tiene por objeto acreditar una situación que existe en la realidad. El clásico caso es el parte policial. Ej.: Juan conduce a 80 km/h en zona de 60. Este parte se remite al Juzgado de Policía Local que aplica la multa.El acto certificatorio, generalmente funciona como una denuncia.El que aplica la sanción es el órgano jurisdiccional y no el órgano administrativo.Este acto de constatación siempre va a estar contenido en un certificado y nunca en un dictamen, decreto o resolución.

“Que emite un sujeto dotado de potestades público-administrativas”

Pueden ser sujetos dotados de potestades público-administrativas, no sólo los órganos administrativos, sino que también: el poder judicial puede estar dotado de estas potestades cuando emite, por ejemplo, el Auto Acordado sobre el Recurso de Protección. Lo mismo pasa con el poder legislativo que puede emitir Reglamentos Administrativos de las Cámaras (distintos a las leyes).

“Que emite unilateralmente”

El acto administrativo para entrar en vigencia sólo requiere de la voluntad de un sujeto, no requiere de la concurrencia de voluntades entre la Administración y la persona destinataria del acto.

“Con la finalidad de satisfacer el bien común”

Todos los hechos, actos del bien común van a tener por finalidad el bien común.


Clasificaciones de los actos administrativos

1. Atendiendo a la forma en que la ley prescribe que se emitan los actos administrativos (art. 7º inc. 1º):

A. Actos expresos : Significa que el acto administrativo va ser percibido por su destinatario a través de los sentidos, siendo estos especialmente los verbales (se perciben a través de la palabra) Ej.: un cartel de tránsito como el signo “Pare”, es expreso pero mecánico (se percibe a través de la vista), porque quien emite ese acto administrativo no es un sujeto, sino que un objeto. Otro caso es del semáforo; el del “Ceda el Paso”. Otro ejemplo es el del Carabinero que para a un conductor, siendo este último un acto administrativo gestual (este acto administrativo se percibe también por la vista).

En razón de lo antes señalado, en materia de actos expresos es preciso subdistinguir:

1. Actos administrativos mecánicos : Se perciben por medio de un objeto. 2. Actos administrativos gestuales : Son percibidos a través de los movimientos

corporales del órgano administrativo.3. Actos administrativos escritos : Son la regla general y se expresan por medio de la

escrituración. Además, a través de ellos podemos distinguir el contenido de los actos administrativos. Dentro de los actos escritos hay que referirse a:

Los decretos o resoluciones como actos administrativos que son siempre van a manifestar una decisión de cambiar algo. Los decretos son aquellos actos administrativos decisorios que emite el Presidente de la República, más la firma del Ministro respectivo (art. 35 de la C.P.R.); y las resoluciones aquellos actos administrativos decisorios que emiten los Ministros o Jefes Superiores de Servicio. Como señalamos, la regla general es que los decretos se emiten por el Presidente de la República con la firma del Ministro respectivo, excepcionalmente pueden emitirse pueden emitirse por el Presidente con la firma de todos los Ministros en los casos de:

a. El decreto de emergencia económica.b. El decreto de insistencia.c. Los decretos que se dictan por orden del Presidente de la República (llevan

únicamente la firma del Ministro respectivo, más la expresión “por orden del Presidente de la República”).

d. Los decretos emitidos por el Presidente, el Ministro de la cartera y el Ministro de Hacienda (para materias que tengan gran relevancia económica).

Solamente pueden emitir actos decisorios: el Presidente de la República, los Ministros o el Jefe Superior de Servicio o el subrogante del mismo (nadie más).


B. Actos presuntos : Son aquellos que no se manifiestan en la realidad y se conoce de sus existencia únicamente a través de un proceso intelectual o lógico.

Estructura de los actos presuntos

Consta de dos fases:

a. Fase de solicitud o petición : Las personas tienen derecho a realizar peticiones porque la Constitución lo permite en el art. 19 N° 14. La persona debe presentar su solicitud en términos razonables y respetuosos al órgano administrativo.

b. Fase de omisión o silencio : Supone que el órgano administrativo no da respuesta dentro del plazo legal que se le concede para ello.

Consecuencias de los actos presuntos

1. Para que exista un acto presunto siempre debe haber una solicitud y una omisión de respuesta por parte del órgano administrativo.

2. El acto administrativo presunto no es una ficción, sino que una presunción. La ficción se define como aquella que se entiende sin ser cierto. La presunción, en cambio, es aquella operación lógica a partir de la cual de un hecho conocido se deduce otro que es desconocido. En esta línea debemos agregar:

a. El hecho conocido : Es el derecho a presentar la solicitud.b. El hecho desconocido : Es si el órgano administrativo dará o no respuesta. 3. Son presunciones legales, porque la ley expresamente supone la existencia de un

hecho conocido y no el juez. El art. 47 inc. 2º del C.C. señala que cuando es la ley la que determina el hecho desconocido, la presunción será legal.

4. Son presunciones simplemente legales, porque admite prueba al contrario. A contrario sensu, no son presunciones de derecho. Además, agreguemos que se permite prueba en contrario tanto respecto del hecho desconocido como del conocido (no sólo en cuanto al hecho conocido como ocurre en la mayoría de los casos).

ACTO PRESUNTO POSITIVO Y NEGATIVO

Los actos administrativos presuntos aparecen regulados en leyes especiales y en forma supletoria los arts. 64 y 65 de la Ley N° 19.880, donde se reglamentan de dos formas:

a. Silencio o acto presunto positivo (art. 64): Existen ocasiones en que la ley supone que frente a una solicitud y la omisión del órgano administrativo (en el plazo legal), se entenderá una respuesta positiva.

Casos en que la ley presume el silencio positivo

1. Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Las personas que quieran desarrollar alguna actividad que tanga algún impacto para el medio ambiente, deberá ser aprobada por los órganos competentes que en la ley se establecen. El art. 19 de esta ley establece “Si la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, constatare la existencia de errores, omisiones o inexactitudes en la Declaración de Impacto Ambiental, podrá solicitar las


aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que estime necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado, pudiendo suspenderse de común acuerdo, en el intertanto, el término que restare para finalizar el procedimiento de evaluación de la respectiva Declaración”.

2. Si un empresario quiere abrir un instituto profesional debe pedir autorización al ministerio de educación y éste tiene un plazo de 30 días para aceptar o rechazar mediante un decreto de reconocimiento.

En cuanto a la denuncia por incumplimiento de plazo

Cuando el órgano administrativo no responde dentro de plazo se aplica el art. 64 “el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite”.

b. Silencio o acto presunto negativo (art. 65): Se refiere a aquellas situaciones en las que frente a la solicitud de un particular y en silencio de la autoridad en el plazo legal de la autoridad competente la ley los presumirá como negativos o desfavorables.

Casos en que la ley presume el silencio negativo

Estos casos son excepciones muy generales y aquí destacamos:

1. Aquellos que recaigan en bienes o patrimonio fiscal2. Si la autoridad actúa de oficio3. En caso que una solicitud se ejerza respecto del art. 19 N° 14 C.P.R. (derecho de

petición)4. Cuando la solicitud verse respecto de un recurso o reclamo en contra de un órgano

administrativo y el órgano administrativo no se pronuncie dentro del plazo, el hecho desconocido o el acto administrativo presunto, siempre será negativo.

Para la Administración del Estado la regla general es el silencio negativo, lo que criticamos en la Cátedra ya que promueve la injusticia y la “flojera” de la autoridad administrativa.

C. Destinatarios del acto administrativo o en cuanto a quienes se emiten : Puede ser emitido de forma particular o general dependiendo de la determinación de los sujetos a que se dirige.

a. Acto administrativo de forma singular o particular : Son aquellos actos administrativos que se dirigen a una persona o bien a muchas personas determinadas.


b. Acto administrativo de forma general : Son aquellos actos administrativos que se dirigen a personas determinables y no determinadas.

La importancia de esto es que los actos administrativos singulares o particulares siempre se notifican (art. 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Los actos generales no se notifican, sino que por disposición del art 48 letra a) de la Ley N° 19. 880 se publican. Los actos administrativos siguen la misma lógica que las resoluciones judiciales.

Actos administrativos generales

Distinguimos en esta parte:

a. Reglamento : Acto administrativo por excelencia provenido de una autoridad superior, que es general y obligatorio.

b. Instrucciones : Son aquellos actos administrativos generales que un superior jerárquico en virtud de su poder normativo dirige a sus subordinados. El superior jerárquico siempre puede normar internamente sobre el funcionamiento y administración.

c. Tarifas : Las tarifas son aquel acto general en virtud del cual una autoridad legalmente facultada puede fijar los precios de los servicios. Ej.: la luz eléctrica; el peaje, entre otros.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

No hay que confundir los procedimientos con los procesos administrativos. Los procesos se dan ante los Tribunales de Justicia una vez que el acto administrativo ya ha nacido.Vamos a ver cómo se elabora, se fabrica un acto administrativo dentro de la Administración. Los actos administrativos no se dictan por generación espontanea, sino que requiere de formalidades, ritualidades que se siguen en orden lógico. A esto es lo que denominamos procedimiento administrativo.En el mundo se comienza hablar de procedimiento administrativo a mediados del siglo XX en Italia. Los juristas italianos se destacaron muchísimo en el derecho procesal judicial (de los tribunales). Aquí aparecen autores como Calamandrei, por ejemplo. Así, en la bota italiana comenzarán a desarrollarse ideas en torno al ya mencionado procedimiento administrativo.Uno de los problemas universales ha sido cómo someter a Derecho a la Administración del Estado. Esta dificultad de la Administración de subordinarse a Derecho ha sido un problema histórico para todas las civilizaciones.En la misma línea de lo dicho precedentemente, se ha creado el Estado de Derecho, cuyo objeto ha sido subordinar a la Administración.

Técnicas para subordinar a la Administración a Derecho

Los italianos pretendieron lograr esta subordinación mediante el llamado procedimiento administrativo. Para encausar al juez dentro del Derecho se establece un procedimiento por el que debe guiarse. Si el juez se sale del curso del Derecho existen los recursos. Los italianos llevaron


el procedimiento que debían aplicar los jueces al derecho administrativo. Así, el contenido de los Códigos de Procedimiento se trasladó a las leyes administrativas.En Chile estas ideas llegan recién en la década de 1980, época en que en nuestro país gobernaba la Junta Militar.

Concepto de procedimiento administrativo

Se recoge en el art. 18 de la Ley N° 19.880 “El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización”.

Don Iván Aróstica lo define de varias maneras:

“Conjunto de trámites previstos en la ley y que conducen a la emisión de un acto administrativo decisorio de voluntad”.“Es el camino o iter que conduce a la emisión de un acto administrativo terminado”.“Es el modo de elaborar un acto administrativo dentro de la administración del Estado”.

¿Para qué crear un procedimiento administrativo?

Para perseguir o propender al bien común “con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece” (art. 1º inc. 4º de la C.P.R.).En aras del bien común no pueden afectarse los derechos de las personas, mientras subsista en nuestro ordenamiento el art. 1º inc. 4º de la C.P.R.

¿Qué se persigue con el procedimiento administrativo?

Aquí ya no solamente nos estamos refiriendo al bien común, sino que a los principios que establece el art. 3º de la Ley N° 18.575, particularmente, al principio de eficacia (alcanzarse el fin) y eficiencia (ahorrar la mayor cantidad de recursos posibles) que le permiten aclarar a la Administración cómo debe proceder.Ejemplo: si se decide derogar todos los Códigos: ¿cómo procederían los jueces? No habría pasos a seguir determinados de antemano. Con esto queremos reflejar que si no existieran pasos a seguir, cada juez inventaría un procedimiento propio, por lo mismo, es que se han establecido ritualidades a tener en cuenta.La Administración debe someterse a pasos que debe seguir. Ej.: en el 27 F: ¿supo el Gobierno que pasos debía seguir? Aparentemente no, por esto se requiere de procedimientos administrativos para tomar decisiones eficaces y eficientesCon los procedimientos administrativos se persigue un derecho fundamental y de rango constitucional que es el de “participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (también llamado derecho a “ser parte”). El artículo 1º inciso 5º de la C.P.R. quiere que la Administración, antes de tomar decisiones que vayan a afectar a las personas, deben consultar a las personas para que hagan los comentarios y objeciones que procedan para el caso. Ej.: el Gobierno poco logra decidiendo aplicar sistemas de transporte como el Transantiago sin consultar a los individuos. Lo que en una sala de operaciones puede funcionar bien, en la realidad puede que funcione muy mal.


Hay que dar lugar a la participación ciudadana como ocurre en otros países tales como Inglaterra.

¿Quién puede participar o ser parte?

Puede ser parte en un procedimiento administrativo la persona interesada, es decir, “aquella que tiene comprometido un derecho, ya sea individual o colectivo” (art. 21 de la Ley 19.880).La autoridad medioambiental va a autorizar la instalación de una central hidroeléctrica en un río “X” que construirá la empresa Hidroaysén: ¿quién se puede ver afectado? Una ONG, por ejemplo: ¿Podría oponerse la ONG a la construcción de la plata hidroeléctrica? No puede exigir participar quien no pueda invocar un derecho consagrado en la C.P.R., es decir, quien no tenga la legitimación activa. El problema antes planteado tiene dos métodos de solución: La primera postura supone considerar que alguien cree tener un derecho en circunstancias no lo tiene. La otra posición supone que todos tienen el derecho y que habría, por tanto, una colisión de derechos en que la autoridad debe decidir. Iván Aróstica se inclina por la primera posición.Uno puede ser titular de derechos en tanto y en cuanto individuo o en tanto y en cuanto comunidad, toda vez que el derecho puede ser individual o colectivo. Ej.: Iván tiene una casa que está inscrita en el CBR (derecho individual de propiedad que posee un titular individual). Un ejemplo de derecho colectivo, en cambio, sería el que tiene un alumno por pertenecer a la Facultad de Derecho de la UDD, como el que tiene el estudiante a rendir un examen a fin de año con dos llamados.

Fundamentos del procedimiento administrativo

El art. 7º inc. 1º de la C.P.R. prevé tres requisitos copulativos para que los órganos del Estado actúen válidamente:

a. Previa investidura regular de sus organismos.b. Dentro de su competencia.c. En la forma que prescriba la ley: Aquí ubicamos al procedimiento administrativo.

El profesor Eduardo Soto Kloss señaló que no basta que la ley prevea la competencia, sino que la forma en que debe ejercerse esa competencia pues, de lo contrario, el acto sería nulo. En Chile muchas leyes olvidaron señalar la forma en que deben ejercerse la competencia. Ej.: La Ley de Municipalidades le entregó muchas competencias al Alcalde, pero no señaló la forma en que debían ejercerse. En este caso habría nulidad de los actos administrativos del Alcalde por vicio de forma. Para salvar este tremendo problema, la Ley N° 19.880 se estableció como supletoria y encargada de establecer los procedimientos administrativos a llevar adelante.El art. 19 N° 3 inc. 6º establece el derecho a “un procedimiento racional y justo”. Este derecho no había sido escrito en la Carta de 1925. Recién se recoge en la CPR de 1980. Durante mucho tiempo se entendió por nuestra Corte Suprema que está garantía no iba más allá de lo judicial (del juez que dictaba sentencia), no obstante que en la historia fidedigna se dejó explícita constancia explícita de que el, entonces, 19 N° 3 inciso 5º debía cumplirse también por la Administración del Estado (Sesión 101 de la Comisión Ortúzar).


La Contraloría General de la República comenzó a decir a fines de la década de 1980 que este criterio del artículo 19 N° 3 alcanzaba a la Administración del Estado.Las bases de los procedimientos administrativos son materias de ley, es decir, solo lo esencial es materia de ley (artículo 63 N° 18 de la C.P.R.): ¿las cuestiones accidentales o no medulares deberán regularse por la vía de reglamento o de la ley? La Ley N° 18. 575 señala que “los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más trámites que los que establezcan las leyes o reglamentos”. Esto generó un problema en relación al art. 63 N° 18 de la C.P.R. Para responder la pregunta antes hecha hay dos posturas que se pueden asumir:

1. El constituyente no quiso que la ley ni mucho menos el reglamento regulen más allá de las bases de los procedimientos administrativos, pues caeríamos en burocracias.

2. Señala que por la vía del reglamento se pueden establecer otros trámites accesorios a los básicos de los procedimientos administrativos.

La Ley N° 18.575 asumió la postura de que caben los reglamentos en materia de derechos fundamentales.La Ley Orgánico Constitucional del Ministerio Público copió a la ley de bases. El T.C. al controlar esta ley pidió que se sacara la expresión “y reglamentos”, pues era inconstitucional.En mayo de 2003 se dictó la Ley N° 19.880 que, originalmente, era un proyecto referido solo al silencio positivo administrativo (actos presuntos). El Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle busca aprobar este proyecto para favorecer al mundo empresarial. En el Congreso don Enrique Silva Cimma (Senador institucional) propuso regular en esta ley todo el procedimiento administrativo. Lo que hizo esta ley fue recoger muchas viejas prácticas de nuestra historia republicana (propuestas de Portales, por ejemplo). Asimismo, se copiaron algunas normas propias de la legislación española.El art. 1º inc. 1º de la Ley N° 19.880 incurre en una contradicción al señalar que era tanto una ley de bases y una ley supletoria. En estricto rigor o es una o es otra, pero no puede ser ambas.Una ley de bases implica que debe ser de grandes principios generales y aplicables a todos los procedimientos administrativos, es decir, siempre.Que la ley sea supletoria supone que se aplica a veces, es decir, sólo a falta de ley especial (prefiere la ley especial a la general).Para Eduardo Soto Kloss esta ley tiene una contradicción en el artículo 1º al señalar que es una ley de bases y supletoria. Para Iván Aróstica, la forma para salvar este problema supone considerar que es ley de bases del artículo 1º al 18 y del 18 en adelante es ley supletoria. Soto Kloss señala que lo único que puede hacerse es, lisa y llanamente, ignorar la ley.Es ley de bases porque el art. 4º de la Ley N° 19.880 establece todos los principios generales aplicables a los procedimientos tanto generales (artículos 18 y siguientes) como especiales (están en múltiples leyes).

Principios del artículo 4º de la Ley N° 19.880

a. Principio de escrituración : Permite dejar constancia y fijeza aquello que conste en el papel. Es lo opuesto al principio de oralidad.


b. Principio de gratuidad : Sólo pueden hacerse cobros si la ley lo permite.c. Principio de la celeridad : Los procedimientos administrativos buscan combatir la

burocracia.d. Principio conclusivo : Si se empezó un procedimiento debe culminar con una

decisión de la autoridad administrativa.

Hay más de estos principios que se irán relacionando, al igual que los ya mencionados, con la eficacia y eficiencia y con el bien común y el respeto a las personas.

Problemas de nuestra legislación nacional antes de 2003

Distinguimos dos problemas:

1. Nuestras leyes entregaban la competencia a distintas autoridades, pero no establecían el procedimiento o la forma en que prescribía la ley que se ejerciera la competencia. Por la vía de la CGR se había intentado resolver esta situación: ¿cómo se llenan los vacíos totales?

2. La ley otorgaba la competencia y, además, contemplaba algunas reglas de procedimiento, pero no indicaba plazos, si los actos se notificaban o no en fin: ¿cómo se llenaban esos vacíos parciales?

Soluciones a estos problemas

Están en el art. 18 y siguientes. La pregunta es si estas disposiciones se aplican en forma total o parcial. La respuesta es que se aplican de manera total cuando tenemos una ley administrativa que le d competencia a un órgano, pero nada señala respecto a la forma de ejercerla. Se aplican en forma parcial, cuando la ley contempla algunos trámites de procedimiento, pero omite otras cuestiones importantes.

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Tiene tres etapas: fase de emisión, intermedia y de publicidad. La primera y la tercera las regula la Ley N° 19.880. La etapa intermedia (toma de razón y Contraloría), en cambio, la regula la Ley N°10.336 orgánico-constitucional de la CGR y la C.P.R.

I. FASE DE EMISIÓN

Se compone de tres subfases:

1. Fase de iniciativa

Comienza por un acto inaugural de la autoridad administrativa (que da comienzo o da curso al procedimiento administrativo). Esta primera resolución se rige por el principio inquisitivo (actuación de oficio). Esto no excluye la posibilidad de que exista una solicitud de parte a través de:

a. Una petición (art. 19 N° 14 de la C.P.R.): Cuando un particular pide a la administración la emisión de un acto administrativo favorable (que puede ser de concesión de reconocimiento o autorizatorio).


b. Recurso administrativo : Es una petición contra un acto desfavorable. Se busca que se deje sin efecto o se bonifique un acto administrativo que desfavorece al sujeto. La Ley N° 19.880 contempla tres clases de recursos: reconsideración, jerárquico y extraordinario de revisión. Al entablarse un recurso de esta naturaleza lo que se busca es que se inicie un nuevo procedimiento que sustituya al anterior que era desfavorable al particular.

c. Formulando una denuncia : La denuncia es, simplemente, dar noticias a la autoridad de un hecho circunstancia o situación para determinar si ella actúa o no actúa (si inicia o no inicia un procedimiento). Hay quienes dicen que esta es una clase de actuación de oficio. Otros señalan que se trata de una forma de petición. Hay denuncias que envuelven el solo interés particular del denunciante y que, por ende, no se ejercen por el interés general de la comunidad toda. Un ejemplo de esto es la denuncia de herencia yacente que se hace por el solo interés particular, toda vez que supone para la persona un premio o galardón del 20% de los bienes de la herencia.

2. Fase de instrucción

Se regula en los arts. 34 y siguientes de la Ley N° 19.880.Tiene que ver con los hechos en que se va a basar el acto administrativo decisorio. Recordemos que toda decisión supone analizar los fundamentos hecho funde la decisión. El hecho deberá ser verdadero y relevante (o pertinente, esto significa, que tenga que ver con la cuestión).Los actos del Estado no pueden ser arbitrarios y por ende se deben reunir en esta etapa los antecedentes de hecho (luego de esto aparecerán los antecedentes de derecho).Los hechos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho (Ej.: la prueba documental, la inspección ocular del tribunal, los documentos, en fin). Hay medios de prueba que están excluidos del derecho como la tortura y en esto existe un Convención contra la tortura del año 1987 que la condena firmemente. Hay otros medios de prueba que están semiexcluidas como la intercepción de toda forma de comunicación privada (podría admitirse está clase de medio de prueba si lo admite una ley especial). En este caso la prueba se apreciará en conciencia (significa, según el Diccionario de la RAE, racional). Este sistema da mayor libertad al juez para asignarle valor a la prueba, pero con el límite de que se someta a los principios de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. En opinión de Iván Aróstica estos principios son relativos; difíciles de determinar y fácilmente criticables. Así por ejemplo, señala que desde mediados del siglo XX los hombres de ciencia han señalado que no existen los conocimientos científicamente afianzados. Ejemplifica también que nada garantiza que un juez penal tenga real experiencia de vida, toda vez que en su mayoría no superan de los 30 años. De aquí que se pregunte: ¿ha visto un juez penal morir a alguien en sus manos?; ¿qué grandes dolores tendrá en su vida? (así con preguntas de esta índole cuestiona Aróstica las máximas de experiencia). Para el profesor Aróstica para apreciar la prueba se aplica un test según el cual se mide la confiabilidad del medio de prueba y la exactitud del contenido.

3. Fase de decisión

Se contiene en un decreto o resolución que, por regla general, se firma por el Presidente de la República y el Ministro respectivo y no valdrá el acto sin este esencial requisito. Esto sin


perjuicio de que se puedan dictar otros decretos como por ejemplo, aquellos que pueden ser firmados “por orden” del Presidente de la República.

II. FASE INTERMEDIA (toma de razón y Contraloría)

Hasta principios de los años 1950 fue pensada como un órgano que controlaba la legalidad relativa a la Hacienda Pública. En la época antes referida la Contraloría debía evitar vulnerar la ley de presupuestos y las relativas al gasto público. Esta tarea la hacía mediante dictámenes y la toma de razón. A mediados de 1950 y principios de los años 60 amplió su radio de control, pasando a controlar la juridicidad de los actos de la administración en general, imponiendo así un orden jurídico a la Administración. Esto a fin de salvar el problema que había dejado la Carta de 1925 al no crear los Tribunales de lo contencioso administrativo.En la época del Presidente Salvador Allende se dictaron una serie de decretos para nombrar interventores a favor de las empresas e industrias que estaban en toma por los trabajadores (que en definitiva pasaban a administrar la empresa, ocupando el lugar del dueño). La Contraloría comenzó a representar estos decretos por vulnerar el derecho de propiedad. Allende comenzó a dictar decretos de insistencia, pues no toleraba que le rechazaran los decretos que había dictado con anterioridad en esta materia. Finalmente, don Salvador decidió que la Contraloría debía volver a ejercer sus funciones originales que eran las jurídico-contables y no aquellas que amplió a comienzos de la década de los 60. El 23 de agosto de 1973 la Cámara de Diputados declara que el Gobierno había vulnerado el ordenamiento jurídico, fundando esto principalmente en el caso omiso que hizo don Salvador Allende de los decretos que había dictado la Contraloría.En la C.E.N.C. se reconoce la posibilidad de que la C.G.R. controle la legalidad en general de los actos de la administración. La Carta de 1980 constitucionaliza la labor de la Contraloría, imponiéndole como primera tarea controlar la legalidad de los actos de la Administración (artículo 98 de la C.P.R.).El control de legalidad se ejerce mediante:

a. La toma de razón (art. 99 de la C.P.R.): El artículo 10 de la Ley N° 10. 336 alude con mayor detalle a la toma de razón. Otro texto que alude a la toma de razón es el D.F.L. N° 791 de 1927 en su art. 17.

b. Los dictámenes

Procedimiento ante la C.G.R.

Plazo para remitir: Una vez firmado el decreto o resolución se envía a la C.G.R. y pasa al ministro de fe (Subsecretario respectivo) que le pone fecha y número del decreto. Para mandar el decreto a la Contraloría no hay plazo legal, por ende, hay que mandarlo en un plazo prudencial o razonable de tiempo (10 días o 15 días cuando mucho). Si se manda en plazo no razonable la Contraloría podría no aceptar el envío del decreto remitiendo un oficio que alude aquello.Plazo del Contralor para pronunciarse: El Contralor tiene 15 días hábiles (lunes a viernes) para tomar razón. Si no se toma razón ni se representa, en casos calificados y por resolución fundada, se podrá prorrogar este plazo de 15 días (la prorrogas se hacen valer antes que expire el plazo). La Contraloría entiende que el plazo (15 sin prorroga o 30 con prorroga) para decretar la toma de razón o representación no es fatal (fatal supone que caduca el


derecho para ejercer la potestad), sin perjuicio de la responsabilidad del Contralor por notable abandono de deberes. La doctrina ha señalado que respecto de los actos de la Contraloría no existe el silencio (ni negativo ni positivo).

Actitudes de la C.G.R.

Toma de razón pura y simple: La Contraloría va a revisar si el decreto se ajusta a la Constitución a las leyes. Si no hay reparos respecto del decreto, la Contraloría toma razón pura y simplemente, cuestión que se expresa en un timbre que se plasma en el decreto que señala “tomado de razón”. Esta toma de razón pura y simple implica dos efectos:

1. Significa que el Contralor está señalando que el acto siga adelante en su tramitación (ha superado un trámite preventivo, pero no ha nacido aun).

2. Algunos añaden que el timbre “tomado de razón” imprime una presunción de validez. Este efecto se discute, cuestión a la que aludiremos más adelante.

Toma de razón con alcances: Hay dos situaciones que distinguir:

1. En la revisión que hace la Contraloría al decreto o resolución se pueden detectar errores o defectos no son esenciales, es decir que no son de la trascendencia suficiente como para llevar al Contralor a representar el acto. El alcance es un oficio de la Contraloría que se adosa al decreto o resolución alcanzado, en el que se señala que existe un error, pero que de todas formas se tomará razón por no haber motivos suficientes para representar. Este alcance se manifiesta mediante un timbre que se plasma en el decreto y que indica “cursa con alcance”. El alcance forma parte del acto alcanzado igual que el timbre, por ende, en el Diario Oficial se publica con el alcance.

Ejemplo de lo antes dicho es el caso en el que se trascriba mal una norma en el decreto. La referencia se hacía al art. 19 N° 20, pero por error se hizo al 19 N° 28 que no existe. En estas circunstancias el Contralor se remite a corregir el artículo mal citado.

2. Cuando se trata de aclarar el contenido del decreto o resolución frente a vaguedades. En algunas ocasiones puede ocurrir que lo manifestado en el decreto tenga más de una interpretación, llegando así a ser impreciso el decreto. En estas circunstancias, la Contraloría toma razón con alcance (interpretando inmediatamente y forma precisa el decreto). Ej.: cuando el decreto alude a “lunes próximo” se quiere referir al lunes 16 de septiembre de 2013.

Representación (“devuelto sin trámites”): Hay representación cuando el decreto o resolución tiene un vicio esencial de legalidad o constitucionalidad (hay vicio esencial, cuando éste no se puede enmendar con un alcance). La representación es un oficio resolutorio o reparo que va adherido al decreto. También lleva un timbre que señala “devuelto sin tramitar”. En la representación el Contralor debe explicar las razones de legalidad o de constitucionalidad por las cuales representa el decreto, lo que es importante


para determinar la actitud que va a tomar la Administración activa (comprende al Presidente de la República y a cualquier Jefe de Servicio).

En este caso si el Contralor debiendo haber representado un decreto no lo hace, cabe en causal de notable abandono de deberes, pudiendo ser destituido.

Posibilidades que tiene la Administración activa frente a una representación

1. Conformarse y archivar : Se examina el oficio resolutorio y se reconoce el error. Luego de ello se archive el decreto o resolución y jamás nace a la vida del derecho. Hay algunas autoridades que lo dejan sin efecto. Aróstica opina que no se puede dejar sin efecto un documento que no nació a la vida del derecho. Esta primera opción es válida siempre y cuando no esté obligada la autoridad a dictar el decreto o resolución (es decir cuando sea meramente facultativo dictarlo), porque si la autoridad estaba obligada hay nulidad del acto, tal como ocurre, por ejemplo, con el decreto promulgatorio del Presidente de la República cuya dictación es obligatoria o con el veto presidencial.

2. Corregir y retramitar : Aquí la autoridad está de acuerdo con la Contraloría, pero decide emendar los errores o vicios que existan y elevar nuevamente el decreto o resolución a la Contraloría para su toma de razón. Ej.: La CGR señala que el decreto o resolución presenta problemas en el artículo 4 y 14. La autoridad por su parte, pasa a corregir los reparos indicados y enviarlo nuevamente para su retramitación. No puede la Contraloría señalar que olvidó indicar que el artículo 13 tenía un error o vicio (esto porque nadie puede ir contra sus propios actos3).

3. Reconsideración : Aquí la Administración no se conforma con el criterio de la Contraloría. En esto procede el recurso de reconsideración para que el Contralor vuelva a examinar el criterio que adoptó. Esto último, no es solamente pedirle que reexamine el decreto o resolución, sino que lo haga sobre la base de nuevos antecedentes (Ej.: que existió un cambio de normas o de las situaciones fácticas) que aportará al efecto la autoridad. La reconsideración se hace por escrito en términos respetuosos y convenientes (artículo 19 N° 14 de la C.P.R.) y se acompaña el decreto o resolución. La petición concreta que se le hace al Contralor es que acoja el recurso de reconsideración y que tome razón del decreto y resolución.

4. El decreto de insistencia : Aquí la autoridad le ordena a la Contraloría tomar razón del decreto, aun cuando no lo desee.

Aspectos formales

Están en la Ley de la Contraloría y en la C.P.R:¿Quién puede insistir? Sólo el Presidente de la República sea que se haya representado un decreto del Presidente de la República o de una resolución de un Jefe de Servicio.¿Cómo se insiste? Por un Decreto Supremo firmado por todos los Ministros, salvo aquellos funcionarios que tengan trato de Ministros (son Jefes de Servicios con categoría de Ministros. Así ocurrió por ejemplo, con el “Ministro” Luciano Cruz-Coke que tenía categoría de tal, toda vez que en nuestro país no existe un Ministerio de la Cultura propiamente tal). Debe ir la firma de todos los Ministros porque son solidariamente

3 Principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, salvo que la ley lo indique.


responsables en materia patrimonial (civil). Esta exigencia viene de la época en la que la Contraloría sólo veía las materias relativas a la Hacienda Pública y se mantiene actualmente, aun cuando no se trate de materias pecuniarias.El decreto de insistencia se envía acompañando el decreto o resolución insistido. El Contralor toma razón de ambos. Además de esto manda los antecedentes a la Cámara de Diputados para hacer valer las responsabilidades políticas.

Límites al decreto de insistencia

1. En caso que el Contralor haya representado el decreto o resolución por vicio de constitucionalidad no procede el decreto de insistencia (a contrario sensu, procede cuando se representa el decreto por simple inconstitucionalidad), sino sólo la posibilidad del Presidente de acudir en un plazo de 10 días al TC Si el Presidente va al Tc, éste debe fallar a favor de uno u otro. Si el TC da la razón al Presidente le ordena al Contralor tomar razón. Si le da la razón al Contralor, su representación queda afinada o inamovible. Esto implica que el decreto o resolución es representado y, por ende no nace a la vida del derecho (artículo 99 de la C.P.R.).

En relación con lo anterior, cabe indicarse que algunos de los miembros de la CENC eran muy contrarios al decreto de insistencia, pues señalaban que era una forma de trasgredir la autonomía de la Contraloría y porque de ellos se había abusado durante el Gobierno de la UP. Otros miembros indicaban que la Carta debía disponer para lo futuro y que el Presidente era el Jefe de Estado, por lo que teniendo en vista aquello era imprescindible la existencia de decretos de insistencia.

2. El decreto de insistencia sólo puede ocuparse en casos graves o calificados y excepcionales. Si el Presidente de la República dicta decretos de insistencia constantemente, lo que se puede inferir de ello es que está transgrediendo el artículo 24 de la C.P.R., toda vez que le Presidente no estaría respetando la Constitución y las leyes. Tan excepcional es la dictación de estos decretos de insistencia que el último que se dictó fue por parte del Presidente don Patricio Aylwin en el año 1990.

3. El decreto de insistencia debe ser oportuno, esto es, “ni antes ni después”. Distingamos aquí:

a. Ni después : No hay un plazo en la ley, por tanto, podrá representar después de un “plazo prudencial” (en general es de un mínimo de 10 o 15 días dentro del mandato del Presidente).

b. Ni antes : Cuando los decretos no se dictan dentro de plazo prudencial, sino que luego de varios meses (en tiempo inoportuno). Esto lo hacía comúnmente Salvador Allende. Práctica similar llevaba adelante don Carlos Ibáñez del Campo que dictaba los denominados “decretos que nacen insistidos” y que eran aquellos que suponían que se mandaba el decreto de la materia y junto a éste el decreto de insistencia.

¿Qué puede hacer la persona humana ante la representación de la Contraloría?

Esta situación no está prevista en las normas que aluden al trámite de toma de razón, por lo mismo, en estos casos se podrá interponer un Recurso de Protección, toda vez que de nuestra Carta vigente se desprende que el titular de esta acción constitucional es amplio,


pues puede ser una persona natural o jurídica, entidades sin personalidad jurídica e, incluso, se puede concurrir personalmente o a través de un tercero, sin mandato judicial a inetrponer este recurso (art. 20 de la C.P.R.).En la historia de nuestro país se han deducido la acción de protección en al menos cuatro ocasiones por parte de los particulares en contra de la Contraloría. En estos casos lo que ha hecho el Contralor es sostener que existe una contienda de competencia, toda vez que no corresponde a la Corte de Apelaciones inmiscuirse en asuntos que corresponden a atribuciones propias del Contralor General de la República. El Senado de Chile ha dado la razón al Contralor en todas las ocasiones, estableciendo así que es procedente la contienda de competencia que se ha alegado en cada una de estas oportunidades.

III. FASE DE PUBLICIDAD

Esta es la última fase del procedimiento administrativo. Tras el trámite de toma de razón el decreto o resolución (que sigue siendo un proyecto de acto administrativo) pasa a la fase de publicidad que es aquella en la que se da a conocer éste, con el objeto de que el destinatario del acto pueda cumplirlo o resistirse (reclamar) de él. Es importante el momento de la publicación ya que es justamente en ese instante en el que empiezan a correr los plazos para el legitimado activo para cumplir el decreto o resistirse al mismo.

Forma en que se da a conocer un decreto o resolución

A. Mediante su notificación (arts. 45, 46 y 47 de la Ley N° 19.880).

Los actos administrativos que deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro son los de efectos individuales, (siendo más precisos los denominados actos administrativos singulares): art. 45 inc. 1º de la ley.La notificación se debe hacer dentro de los cinco días siguientes de aquel en queda totalmente tramitado el acto administrativo.Los actos administrativos que afectan a personas cuyo paradero fuere ignorado deberán publicarse en el Diario Oficial (art. 45 inc. final de la ley). En cuanto a la forma en que deben practicarse las notificaciones en esta clase de procedimientos cabe hacer presente que se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad, acompañando texto íntegro del decreto o resolución. Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.El destinatario de la notificación puede alegar si no se encontraba en el país al tiempo en que ésta debió de entenderse practicada y siempre y cuando no se le haya pasado el plazo legal para recurrir.Agreguemos a lo indicado que la notificación por carta certificada es una presunción simplemente legal porque la ley no señala expresamente que se trata de una presunción de derecho (art. 47 del C.C.). Se discute si solamente puede hacer esta diligencia Correos de Chile o si habría otros servicios habilitados para practicarla. En respuesta a esta discusión, en la Cátedra sostendremos que el tema fue zanjado en octubre 1960 con la dictación del D.L. N° 5.037 del que se desprende que el Estado ejercerá por medio del Correo el monopolio postal.


Tipos de notificaciones en materia de procedimiento administrativo

a. Notificación personal : Es aquella que se practica por medio de un empleado del órgano correspondiente, quien deja copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho en un acta.

b. Notificación tácita : Se regula en el art. 47 de la ley que dispone “Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad”.

B. Mediante su publicación

La publicación se verifica por la inserción del texto íntegro del decreto o resolución en el Diario Oficial, salvo en casos en que la ley permite que se inserte sólo un extracto en atención a la extensión del decreto o resolución, o determine otro medio de difusión distinto del Diario Oficial.

Los actos administrativos que se publican en el Diario Oficial (art. 48 de la Ley N° 19.880)

Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos:

a. Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general. Ej.: un reglamento. En opinión de Iván Aróstica no existen actos administrativos que miren el interés general.

b. Los que interesen a un número indeterminado de personas. Ej.: un cambio de hora o la fijación de precios nudo (aquellos que fija la Comisión Nacional de Energía).

c. Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el artículo 45.

d. Los que ordenare publicar el Presidente de la República.e. Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.

NACIMIENTO Y ENTRADA EN VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El nacimiento de un acto administrativo, que se da con la terminación del procedimiento administrativo, supone que éste deja de ser un proyecto, entrando así a formar parte del ordenamiento jurídico.La entrada en vigencia, por su parte, supone aquel momento en el que el acto administrativo comienza a producir sus efectos (singulares, generales, en fin).

Nacimiento y entrada en vigencia de la ley, las sentencias y los actos administrativos

Parámetros Ley Sentencias Actos administrativos


Nacimiento La ley nace con su publicación en el Diario Oficial.

La sentencia nace cuando se notifica a las partes

Con la terminación del procedimiento administrativo, es decir, al momento de la notificación y publicación.

Entrada en vigencia

Entra en vigencia desde que se publica en el Diario Oficial, salvo que exista un período de vacancia legal.

Entra en vigencia cuando queda firme y ejecutoriada4.

Al momento en que el acto administrativo comienza a producir sus efectos.

Excepciones a la entrada en vigencia (NO al nacimiento)

La entrada en vigencia puede tener algunas situaciones especiales, estas son:

a. Actos Administrativos con vigencia diferida

Es aquella que se da en ciertas situaciones en las que la ley contempla un período de suspensión en la entrada en vigencia del acto administrativo. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de sanciones administrativas que consisten en multas que aplican la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Bancos (SBIF), que para que se entiendan vigentes, debe esperarse a que exista sentencia ejecutoriada a ese respecto.A lo dicho añadamos que aunque la entrada en vigencia sea diferida el acto administrativo se podrá impugnar desde su nacimiento.

b. Actos Administrativos con vigencia retroactiva

No estamos diciendo en esto que nace con vigencia retroactiva, sino que a lo que aludimos es a que entra en vigencia de manera retroactiva. Se establece que producirá efectos en un momento anterior. El caso más común en esto es el del acto de reconocimiento y el de la invalidación.

PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (art. 7º de la C.P.R.)

Cuando se habla de supuestos del acto administrativos se quiere hacer referencia a los prerrequisitos del acto administrativo.No son elementos del acto, sino que lo anteceden.Si se dan estas condiciones previas, recién ahí se podrá emitir el acto.

4 Es decir, trascurren los plazos para interponer recursos en contra de ella o cuando éstos hayan sido resueltos definitivamente por el Tribunal que le corresponda conocer.


El art. 7º de la C.P.R. no regula elementos del acto administrativo, sino que presupuestos. La norma del artículo antes aludido señala que para que los órganos del Estado actúen válidamente deben cumplirse tres presupuestos:

a. Investidura regular

Dentro de cada órgano del Estado hay un encargado del mismo. Para acceder a dicho cargo debe hacerse esto de manera regular (lícita), por ende, no puede instalarse en el cargo en forma ilícita. No existe el funcionario de hecho o aparente. De esto, señala Aróstica, se sigue que no puede reconocerse validez al error común, pues no puede designarse a un funcionario sin que se cumpla el requisito de la previa investidura regular.La investidura regular se traduce en la dictación de un decreto o resolución de nombramiento. Si el nombramiento proviene del Presidente de la República, deberá dictar un decreto. Ej.: el nombramiento de un Ministro de Estado o de un Embajador. Si el nombramiento proviene de un Jefe de Servicio, previo concurso público o sin él, se dicta una resolución administrativa.

Actos de urgencia o de vigencia inmediata

Se vincula esto al tema de la investidura regular.En estos casos se invierte el orden normal del procedimiento administrativo comenzando por la publicidad (notificación) antes que por la toma de razón. El problema se presenta cuando existe representación por parte de la Contraloría. La representación debe ponerse en conocimiento del que ejerce el cargo para que no continúe ejerciendo el cargo y deje de actuar. Dice la ley que todos los actos que haya alcanzado a ejecutar esa persona se entienden válidos (este sería el único funcionario de hecho reconocido en Chile).El funcionario de hecho es aquel que tenía por lo menos un respaldo materializado en un decreto de nombramiento, aun cuando posteriormente sea objetado por la Contraloría.El funcionario de iure, en cambio es el que, invertido que sea el orden del procedimiento administrativo (publicidad y luego toma de razón) asume el cargo, sin que el nombramiento sea representado por la Contraloría.Como la ley convalida los actos del funcionario antes aludido hay que pagarle, pero no remuneraciones (porque es funcionario de hecho y no de iure), sino que del ítem de imprevistos de la ley de presupuestos. El caso típico en materia de esta clase de actos de urgencia es el nombramiento de un Ministro de Estado.

b. Competencia

Supone que la ley debe otorgar un poder jurídico al órgano. Primero el órgano debe tener la competencia y, luego, podrá actuar. Es siempre es anterior al acto. No es elemento del acto como lo creía don Enrique Silva Cimma.

c. En la forma que prescribe la ley

Esto alude al procedimiento. Este procedimiento no es elemento del acto. El acto administrativo nace cuando concluye el procedimiento.


ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En esto se distinguen tres elementos:

1. El motivo y la motivación (art. 8º inc. 2º de la C.P.R.)

El motivo es el por qué se dicta el acto, es el fundamento de hecho y de derecho del acto.La motivación es el motivo que debe escribirse en el decreto o resolución lo que se reconoce por la expresión que para esos efectos se utiliza: “en vista y considerando”.El fundamento de este elemento se radica en que ninguna autoridad puede actuar en forma arbitraria (art. 20, 19 N° 2 y otras de nuestra C.P.R.). La causa en derecho público debe ser expresada. Distinto es lo que ocurre en materia civil donde no es necesario explicitar la causa de los negocios. Asimismo, destaquemos que el propietario respecto de los bienes respecto de los cuales ejerce dominio puede ser arbitrario, pues puede usar gozar y disponer del bien propio (art. 582 del C.C.).

¿Puede ser humano ser arbitrario respecto de otro?

Históricamente se podía cuando se aceptaba la esclavitud. Hoy la Carta Fundamental la prohíbe en el art. 1º inc. 1º de la C.P.R. que declara “las personas nacen liberes e iguales en dignidad y derechos”.

2. El objeto

Es la decisión misma que se expresa en la frase “concédase”, “otorgase”, “destitúyase”, “apruébese”. Ej.: “concédase” el Premio Nacional de Periodismo a don Pedro Carcuro.

3. El fin

Es el “para qué del acto” y generalmente atiende al bien común. Se agrega en los vistos y considerandos.

Caracteres del acto administrativo

Se definen como “los rasgos que definen al acto administrativo”. Son cuatro y el profesor Aróstica acepta algunos sin reserva y otros con algunos reparos:

1. Presunción de legalidad o de validez


Esta presunción de que los actos de la administración se presuman “a priori lícitos” es una cuestión que viene desarrollándose en Europa a partir de los siglos XII y XIII. En la Escuela de Bolonia se comienza a predicar que los actos del monarca “praesumptio pro se”, es decir, se presumen válidos. La razón de esto radicaba en que del rey provenía la legalidad y, por ende, no podía violarla. Esta idea pasa a Francia (cuna del Derecho Administrativo) que toma en cuenta esta presunción que perdura hasta la Revolución francesa (año 1789), sin embargo, culminada dicha revuelta los privilegios del rey siguieron perdurando en el Poder Ejecutivo y, entre ellos la presunción de validez.A partir de la década de los 50, en Chile la Contraloría comienza a concebirse de manera diferente y así comenzaron a desempeñarse como funcionarios de la misma profesores de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Estos docentes propusieron a la Contraloría revisar la juridicidad de los actos de la administración. El problema era que estos profesionales no tenían modelos o sistematizaciones en torno al Derecho Administrativo. Como esto ocurría este grupo de abogados de la Universidad de Chile deben recurrir a la lectura de autores italianos y franceses. Lo que se hizo, entonces, fue copiar las ideas de los autores franceses, sin embargo, agregan a la presunción de validez una creación propia. Así, la Contraloría señala que los actos de la administración se presumen válidos cuando se ha tomado razón de ellos.El año 2003 la Ley N° 19.880, art. 3º inc. 8º, enunció los caracteres del acto administrativo, mencionando entre ellos la presunción de legalidad, pero nada más señaló al respecto en otras de sus disposiciones. El problema que se deriva de lo anterior radica en determinar si estamos ante una presunción o un principio. Hay quienes estiman que es un principio de validez y no una presunción stricto sensu como lo indica el Cód. Civil, porque la ley nada dice en torno a de dónde deriva la validez. En opinión del profesor Aróstica y otros la ley no quiso alterar el criterio que había utilizado la Contraloría en el pasado. Así el hecho conocido es la toma de razón y el desconocido la legalidad, por ende, concluimos que no es otra cosa que una presunción stricto sensu derivada del artículo 47 del C.C. Si esto es así no todos los actos administrativos van al trámite de toma de razón. Entonces la pregunta que debe hacerse es:

¿Todos los actos administrativos gozan de la presunción de validez?

No todos, sino sólo los actos decisorios porque son los únicos que se contienen en decretos o resoluciones porque sólo éstos van a la toma de razón.

¿Todos los actos decisorios van a la toma de razón?

No, porque hay decretos o resoluciones que están exentos o liberados de la toma de razón (art. 99 de la C.P.R.). Ej.: los actos decisorios del Alcalde, porque la Ley de Municipalidades así lo dice. Otro ejemplo son los actos decisorios de las Superintendencias.El artículo 10 de la Ley Orgánica de la Contraloría en su inciso 5º señala que esta última podrá eximir del trámite de toma de razón aquellos decretos o resoluciones que no considere esenciales como por ejemplo ocurre en el caso de los permisos y los feriados, por ejemplo. Hay quienes sostienen que esto es inconstitucional (entre ellos Iván Aróstica), toda vez que la posibilidad de eximir está entregada a una ley orgánica, quien se la delega


al Contralor que dicta una resolución a ese efecto que va a toma de razón por el Subcontralor (el problema de esto es que “el controlador se controla a sí mismo”).

¿Qué debe hacer el Contralor en su resolución?

Señalar lo que está exento de toma de razón. El problema es que en la resolución que dicta el Contralor se indica un listado de los decretos o resoluciones que están afectos al trámite de toma de razón.A la presunción de validez debemos relacionar:

a. La inconstitucionalidad directa

Se produce cuando la Constitución dice “A” y el decreto dice “B”. En esta hipótesis la Contraloría, lisa y llanamente, debe representar el decreto.

b. La inconstitucionalidad indirecta

Se produce cuando la ley dice “A” el decreto dice “A”, pero la Carta Fundamental dice “B”. En este evento, la Contraloría siempre toma razón del decreto. Aróstica no está de acuerdo con esto, pues cree que la Contraloría simplemente debe representar el decreto haciendo caso omiso a lo que disponga la ley. Señala además, que el distingo entre inconstitucionalidad directa e indirecta es absurdo, pues no lo hace la Constitución. Agrega por último, que si un decreto no se ajusta a la Constitución simplemente debe representarse sin importar lo que disponga la ley.La toma de razón implica al menos una presunción de legalidad, pero NO de constitucionalidad.

Problemas en torno a la legalidad del decreto

Se dicta una Ley N° 1 que dice que el Director del Servicio de Impuestos Internos tendrá una competencia “X”. Estando vigente esa ley el Director dicta un decreto o resolución en uso de la competencia que le concede esa ley. En el período intermedio salió la Ley N° 2 que modificó o arrebató esa competencia “X” al Director ¿qué debe hacer ante este problema? Para salvar este problema se pone en el decreto la fecha de emisión que convenga. En el caso que analizamos se pone como fecha de emisión aquella en que estaba vigente la Ley N° 1.

¿Para el juez es vinculante la toma de razón?

No, pues es un antecedente que puede o no tener en cuenta. Así, el timbre “tomado de razón” no obliga a los jueces, ya que éstos son soberanos e independientes.

2. Imperatividad / ¿Ejecutoriedad? (esta última se refiere a la aplicación por la fuerza).

¿Qué significa la imperatividad de los actos administrativos?


Implica que los actos administrativos son obligatorios, es decir, pueden imponerse unilateralmente, pues obligan por sí mismos. Ej.: si un decreto ordena cambiar la hora debe obedecerse inmediatamente por las personas. Hay quienes llaman a esta imperatividad: exigibilidad.

Fundamento de la imperatividad

¿Por qué los actos administrativos son obligatorios?

Algunos dicen que lo son por razón de proveniencia, esto es, porque provienen del Presidente de la República.Otros sostienen que obligan porque tienen una presunción de validez. El profesor Aróstica desecha la tesis esbozada en el párrafo precedente y sostiene, en cambio, que los actos administrativos obligan porque están conforme a derecho, cuestión que se desprende del art. 6º de la C.P.R. De esta norma se infiere, asimismo, que las personas obedecen los actos administrativos porque el Estado es quien se obligó primero a respetar el derecho. Esta idea se deriva de la tradición hispánica donde el rey era el primer servidor, es decir, el primero que se somete a derecho. El artículo 6º de la Carta de 1980 se copió de la Constitución alemana de Bon de 1948 en la que se señalaba que el rey que se sometía a derecho podía, entonces, tener esa calidad.El profesor Eduardo Soto Kloss inventó una forma de entender la imperatividad, distinguiendo:

a. La imperatividad propia

El acto va a producir todos sus efectos jurídicos por sí mismo (nadie debe intervenir para que se produzcan los efectos). Ej.: el acto desestimatorio o denegatorio que se produce en el caso en que Juan concurre ante el Presidente de la República a solicitar una beca y éste se la deniega.

b. La imperatividad impropia

El acto para producir efectos debe ser revisado por “alguien” que debe hacer “algo”.

¿Quién es ese “alguien” y qué ese “algo”?

Hay que distinguir:

A. Actos administrativos favorables : En este caso el “alguien” es la Administración y el “algo” es una obligación de dar (el pago todos los meses). Ej.: en la concesión de una beca entregada por el Presidente de la República, la Administración debe otorgarla y pagar el dinero que corresponda al efecto.

¿Qué pasa si la Administración no cumple su obligación?

La respuesta habitual de la Administración frente a esto es que se agotaron los recursos en el ítem respectivo de la Ley de presupuestos (art. 100 de la C.P.R.).La forma de responder a la Administración es que la falta de fondos no es un modo de extinguir las obligaciones de los que contempla nuestro C.C. en su art. 1567.Hay dos salidas posibles a este problema:


a. La autotutela que no se admite en derecho.b. La heterotutela que implica llevar el conflicto al juez. Aquí caben distintas

posibilidades:

1. Interponer un recurso de protección por omisión alegando por perturbación al artículo 19 N° 24.

2. Alegar por la vía de un juicio declarativo que hace algún tiempo se denominaban juicios de “cobro de pesos”.

B. Actos desfavorables : Recordemos en esto que hay actos que imponen cargas o gravámenes a la ciudadanía. Ej.: la carga personal de ser vocal de mesa. Aquí “alguien” debe hacer “algo” para que se produzca ese acto. En el caso de esta clase de actos, ese “alguien” que debe hacer “algo” es el particular.

¿Qué pasa si el particular no cumple su obligación?

Hay en esto dos respuestas en el derecho comparado:

1. Respuesta francesa y de otras legislaciones europeas continentales : El sistema francés es el del “privilegio de la ejecución de oficio o autotutela ejecutiva” (denominación para ese concepto de Soto Kloss en Chile). Lo anterior significa que la autoridad por sí y ante sí hace obedecer, sin necesidad de incoar un proceso judicial previo, enviando directa e inmediatamente auxilio a la Fuerza Pública para hacer cumplir el acto.

2. Respuesta inglesa : Los ingleses rechazan la idea del privilegio en la ejecución por ser una idea contraria al Estado de derecho y manifestación de la autotutela estatal. Señalan que el único Estado de Derecho es el Rule of Law pensado para el hombre libre inglés. Indican que si la autoridad dice una cosa y el hombre libre otra, en ese caso, se producirá un conflicto de relevancia jurídica entre potestad v. libertad. En esa hipótesis, el llamado a resolver será un tercero imparcial o juez, quien a través de un racional y justo procedimiento va a oír a las partes para formarse una convicción y así resolver si la potestad o libertad se está ejerciendo con o sin fundamentos. Si se ejerce sin fundamentos debe aplicarse la fuerza. Si hay fundamento, el acto carecerá de fuerza obligatoria.

Los conflictos que se presenten deben ser resueltos por un tercero imparcial (juez). La autotutela está proscrita (excluida). El juez va a resolver con previa audiencia al desobediente, es decir, llevando adelante un debido proceso legal el asunto de relevancia jurídica.No hay en Inglaterra Tribunales de lo contencioso-administrativo, los conflictos van al juez común.

3. Respuesta chilena : La regla general en nuestro país es que exista derecho al juez natural (art. 19 N° 3 de la C.P.R.). Todos los conflictos debe resolverlos un Tribunal, rechazándose la justicia por mano propia.

¿Podría la administración aplicar por sí misma o de oficio el acto? (excepción)


Sí y el supuesto necesario en esto es el art. 7º de la C.P.R. De esta disposición se desprende se requiere de ley expresa para que la Administración aplique el acto de oficio. Si no existe ley se originan las responsabilidades y sanciones que determine la ley.El profesor Aróstica cree que la ley que autoriza a utilizar la Fuerza Pública no puede ser simple, sino que orgánica-constitucional (artículo 77 de la C.P.R.), pues se está afectando las atribuciones de los Tribunales.La existencia de ley expresa no impide a la persona a recurrir a Tribunales a reclamar (artículo 19 N° 3 de la C.P.R.). La sola interposición del reclamo no paraliza o suspende la ejecución del acto (a esto se le conoce como la insuspensibilidad del acto administrativo), salvo que haya una ley que señale expresamente que la sola deducción del recurso o de la acción judicial paraliza la ejecución del acto. Ej.: el reclamo por privación de la nacionalidad chilena en donde éste paraliza la ejecución del acto (artículo 12 de la C.P.R.). Lo mismo ocurre en la expulsión de extranjeros.Si no existe ley expresa que paralice a la Administración, debe pedirse al juez una orden de no innovar en el primer otrosí del Recurso de Protección. Los fundamentos para que proceda la orden de no innovar son dos:

a. Que la aplicación del acto por la Administración, mientras dura el proceso, va a causar un daño irreversible. Este argumento es el óptimo que se puede esgrimir.

b. Si no se puede demostrar el perjuicio serio e irreparable se puede acudir al argumento de la “apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Este argumento es subsidiario.

El art. 3º inc. 8º de la Ley N° 19.880 genera discusión. Algunos señalan que de este artículo se desprende la autorización expresa a la Administración. El profesor Aróstica, en cambio, cree que no es bastante el artículo 3º inciso 8º, fundando esta idea en los siguientes argumentos:

a. La Ley N° 19.880 no entrega competencia a los órganos administrativos. No señala la forma en que deben actuar.

b. El artículo 51 de la Ley N° 19.880 no entiende por ejecutoriedad aplicación de la Fuerza Pública, sino que señala cuando nacen y entran en vigencia los actos administrativos. Tan es así, que cuando el legislador ha autorizado a aplicar la Fuerza Pública lo ha hecho expresamente organismo por organismo. Hay casos excepcionales en los que la ley permite utilizar la Fuerza Pública siempre. Ej.: en el caso de las Superintendencias. En esto, la Superintendencia del Medio Ambiente tiene facultades de fiscalizar por ley y no requiere que la autorice un Tribunal. Otro ejemplo: en la ocupación indebida de bienes nacionales de uso público (la ocupación de un camino) y de bienes estatales (la ocupación de la Moneda), la ley autoriza el auxilio de la Fuerza Pública.

Problema derivado del último ejemplo anterior

Supongamos que llega un Intendente, junto a la Fuerza Pública a quitarle la “propiedad” a una persona porque está utilizando un bien nacional de uso público. La persona se defiende señalando que no hay camino y argumenta que está en su propiedad privada. En esto hay que determinar si hay o no ocupación indebida del camino por parte del particular. Si el particular tiene un título válido que indique que no existe camino y que el camino es parte


de su propiedad no se le puede aplicar la Fuerza. Si exhibe un título aparente debe dirimir el conflicto un Tribunal. Si no exhibe título simplemente se le aplica la fuerza por aplicación indebida.

3. Impugnabilidad (reclamo)

Tiene que ver con la posibilidad de reclamar frente a todo acto administrativo. No es que el acto administrativo para ser tal tenga que ser reclamado, pues es perfectamente posible que surja un acto administrativo sin reclamo. Ej.: el decreto de cambio de hora.

Es un carácter potencial del acto.

¿De dónde emana la posibilidad de reclamar?

De varias leyes, entre ellas:

1. El art. 2º de la Ley N° 18.575 que previene “Todo abuso o exceso en el ejercicio de las facultades administrativas dará lugar a los recursos y acciones correspondientes”.

2. El art. 3º de esta misma ley que regula el principio de impuganabilidad.3. En el art. 10 de la Ley N° 18.575.4. El art. 45 del C.C. a propósito del caso fortuito. En esto, cuando el acto

administrativo ha sido previsto es posible de resistir el acto, siempre y cuando haya sido publicado y notificado a la persona.

Se discute si es que estamos ante un derecho constitucional. Aróstica cree que es un derecho constitucional lo que se desprende del art. 19 N° 3 en relación a los arts- 38 inc. 2º (reclamación ante la autoridad) y 19 N° 24 (porque si es derecho es una cosa incorporal) de la C.P.R.

Formas de reclamar

Puede hacerse a través de:

a. Recursos administrativos.b. Acciones judiciales.c. Reclamo ante la Contraloría (no contemplada en la Ley N° 18.575).

Características comunes de estas dos vías

1. Estas dos vías son independientes (quien escoge es el reclamante, pues estamos ante el ejercicio de un derecho), salvo que la ley obligue al “agotamiento previo de la vía administrativa”, esto es que la ley obligue a interponer un recurso administrativo. En esta hipótesis si el recurso es rechazado, puede deducirse la acción judicial. Ej.: esto se da en la Ley de Municipalidades.

En opinión del profesor de Aróstica la ley que obliga a entablar un recurso administrativo antes de ir a Tribunales es inconstitucional. Funda su opinión en el derecho directo e inmediato de acceso a la justicia (art. 19 N° 3 de la C.P.R.).


2. Estamos ante un derecho alternativo (o se elige una o la otra vía).

El art. 54 de la Ley N° 19.880 señala que si se deduce un recurso ante la Administración, se suspenden los plazos para entablar acciones judiciales. Añade la ley que el plazo antes referido va a volver a contarse cuando se rechace el recurso administrativo. Esto puede ocurrir:

1. Por un acto expreso que debe notificarse a la persona2. Por silencio negativo o acto presunto (artículo 66 de la Ley N° 19.880)

El inc. 2º del art. 54 indica que si se entabló acción judicial no es posible deducir recurso administrativo, pues si la sentencia se pronuncia sobre el fondo de la cuestión hay cosa juzgada. Se aplica en esto el artículo 76 de la C.P.R., pues se estaría avocándose la Administración una causa pendiente o haciendo revivir procesos fenecidos. Si no hubiere sentencia definitiva, se puede deducir recurso administrativo.

Caso para entender la situación anterior

El día 2 de marzo el Intendente me notificó una resolución. El 5 de marzo el afectado fue a la oficina de un abogado. El 6 de marzo se interpone un reclamo ante el propio Intendente (recurso administrativo). El Intendente rechaza “no a lugar” el 20 de marzo. El abogado le sugiere al cliente que entable un recurso de protección en 30 días. Como hay suspensión empieza a contarse este plazo de 30 días desde la notificación por ende le quedarán menos días.

1. Recursos administrativos

Los recursos administrativos son de tres clases y se desarrollan en la Ley N° 19.880 y 18.575 que alude a dos de ellos:

a. Recurso de reconsideración : Se entabla ante el mismo órgano que emitió el acto. Ej.: ante el Subsecretario.

b. Recurso jerárquico : Se interpone ante el superior.c. Recurso extraordinario de revisión (artículo 60 de la Ley N° 19.880): Se interpone

por manifiesto error de hecho en plazo de 1 año. El profesor Aróstica opina que este recurso “sólo existe en el papel”.

Los recursos de reconsideración y jerárquico tienen un plazo de 5 días para deducirse y la Administración tiene un plazo de 30 días para resolverlos.En materia de recursos rige el silencio negativo y, por ende, tienden a rechazarse sin fundamento. Si hubiese regido en esto el silencio positivo, ello sería más favorable a las personas, pues la Administración tendería a resolver los recursos con la mayor brevedad posible.

2. Acciones jurisdiccionales o judiciales

Este es el reclamo en vía judicial, esto es, entablando una acción ante los Tribunales de Justicia. En Chile existe un abanico de acciones de reclamo:

1. La acción de nulidad de derecho público : Puede ser:


a. Acción general de derecho público : Aquella que contempla la Carta (artículo 7º de la C.P.R.). Esta acción se ventila ante los tribunales ordinarios en un juicio ordinario

b. Acción especial de derecho público : Aquellas que se contemplan en leyes especiales que son orgánico constitucionales. Ej.: hay una acción en la Ley de Municipalidades. Esta acción se ventila ante los tribunales ordinarios en juicio especial.

Por razones de certeza la nulidad de derecho público debe declararse por los Tribunales, aun cuando se dice que ésta opera de pleno derecho.El derecho a acudir a los Tribunales se denomina “derecho a la acción” y se contempla en el art. 19 N° 3. Si hay derecho a la acción hay jurisdicción, esto es, la obligación de los Tribunales de emitir sentencia, para efectos de resolver el conflicto de relevancia jurídica que ante ellos se tramita (art. 76 en relación al 38 inc. 2º). La pretensión 5ante los tribunales, respecto a la acción de nulidad de derecho público es la impugnación de un acto de la administración, lo que puede hacerse por la vía de una acción general o especial de derecho público.

2. Las acciones conservadoras : La pretensión que envuelve esta acción es que el juez proteja un derecho en que la persona ha sido lesionada mediante una privación, perturbación o amenaza. En otras palabras, se busca que el juez mantenga las cosas tal como se encontraban antes de que se produjera la lesión. Son acciones conservadoras el Recurso de Protección y el Recurso de Amparo Económico, entre otras.

En materia de Recurso de Protección, la Corte de Apelaciones podrá adoptar las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho (está es la pretensión del recurso). Además, el particular puede hacer sugerencias a la Corte (art. 20 de la C.P.R.).

3. Las acciones civiles : Son aquellas que están contempladas en el Código Civil, tales como la acción reivindicatoria, por nombrar una entre muchas otras. Ej.: el que interpone una acción reivindicatoria por verse afectado en su derecho de dominio por un decreto.

4. Las acciones declarativas de mera certeza : Son aquellas que se entablan para prevenir un conflicto frente a una situación incierta se solicita al tribunal que fija cuál es el derecho aplicable. No están contempladas en ningún Código, sino que han sido establecidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En la práctica, se usan mucho para impugnar dictámenes.

3. Reclamo ante la Contraloría General de la República

Ejerciendo el derecho de petición (art. 19 N° 14 de la C.P.R.) se puede exigir siempre a la Contraloría que emita un dictamen respecto de un caso concreto.La Contraloría se demora entre tres y cuatro meses en emitir un dictamen.El reclamo ante la Contraloría no supone costo alguno.

5 Es el “por tanto” de la demanda.


4. Estabilidad

Se asocia este carácter a la seguridad y certeza. Ej.: la publicación y entrada en vigencia de un acto administrativo otorga seguridad jurídica.Estabilidad implica una situación de permanencia en el tiempo. Ej.: el semáforo en rojo siempre va a significar detenerse (ante esa orden hay absoluta certeza).

EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En el año 1958 se celebraron las Jornadas de Derecho chileno-uruguayo en las que se determinó que los actos administrativos se extinguían por las siguientes causales:

1. Por causales naturales : Esto significa que no hay acto anterior que extinga al acto administrativo. Entre estas causales distinguimos:

A. El agotamiento : Puede producirse por las siguientes causas:a. Cumplimiento de los efectos del acto administrativo : Cuando se producen todos los

efectos del acto, éste simplemente se extingue. Ej.: un permiso para construir un edificio, pues concedido que sea y construido que sea el edificio, el acto administrativo, lisa y llanamente, se extingue.

b. Imposibilidad en el cumplimiento : Cuando no se pueden producir los efectos por caso fortuito, fuerza mayor o la muerte de la persona. Ej.: la muerte del beneficiario del Premio Nacional de Periodismo.

c. Renuncia : Aquella que se produce por voluntad del destinatario del acto administrativo. Ej.: El periodista que renuncia al Premio Nacional de Periodismo.

d. Por cumplirse el plazo de una condición resolutoria . Ej.: la clausura de un establecimiento comercial.

B. Decaimiento : Se produce cuando los actos administrativos caen en desuso. Ej.: en la Ley N° 18.290 se señala que la distancia entre vehículos debe ser de una separación de dos vehículos y medio con el anterior, cuestión que, por cierto, nadie cumple.

2. Por causas provocadas :

a. Por una ley : Se produce cuando una norma deroga el acto administrativo. Ej.: la ley que señala deróguense todas las leyes y reglamentos relativos a tal acto. En esto aclaremos que los reglamentos son justamente actos administrativos que emanan del Presidente de la República.

b. Una sentencia : La sentencia declara que el acto administrativo estuvo muerto desde el momento en que infringió el acto administrativo. Aquí simplemente se constata la extinción de un acto que nació nulo.

c. La propia administración : A través del conocimiento de un Recurso Administrativo.d. Actos a contrario imperio o de retiro : Son aquellos que producen el cese total,

completo y definitivo del acto administrativo anterior o preexistente. En esta


materia se distinguen tres categorías de actos de retiro que se diferencian en cuanto a sus causales:

A. Actos de invalidación : La causal que se invoca para invalidar el acto administrativo es la ilegalidad del acto administrativo. En esto rige el principio de legalidad que supone que los actos de la administración deben ajustarse al ordenamiento jurídico vigente. Cuando la administración se da cuenta de la ilegalidad “a posteriori” debe declarar la invalidación a penas cae en la cuenta de ello. Esta invalidación opera con efecto retroactivo, pues el acto segundo va a ir hacia el pasado a eliminar el primer acto y los efectos que produzca. El problema es que pudo el acto número uno haber generado derechos adquiridos6. La doctrina y la jurisprudencia ha discutido largamente tratándose de los derechos adquiridos. Así se destacan aquí las siguientes posturas:

a. En 1947 la Corte Suprema señaló que se podía, tanto invalidar como revocar un acto administrativo anterior, aun cuando generara derechos adquiridos. A raíz de esto algunos autores comenzaron a señalar que en derecho público no existían los derechos adquiridos. A partir de este momento, se detuvieron las inversiones en Chile (fundamentalmente por razones de seguridad jurídica) y se abrió la vía hacia el subdesarrollo y la pobreza.

b. En 1960 la doctrina (fundamentalmente don Patricio Aylwin y el profesor Silva Cimma) señaló que el acto administrativo anterior señaló se podía invalidar, pero no revocar los derechos adquiridos.

c. En los años 1980 la Corte Suprema y la Contraloría señalaron que no podía invalidarse el acto administrativo anterior que ha generado derechos adquiridos. En esto, adicionalmente hay que distinguir si la persona estaba:

1. De buena fe : La responsabilidad es para el funcionario y, por ende no puede dejarse sin efecto el acto administrativo respecto del particular; siempre y cuando la Administración cometa un error y el particular hubiese cumplido con todos los requisitos (el caso La Valdivia Ltda. del año 1981 llevó al establecimiento de este criterio).

2. De mala fe : La mala fe hay que probarla en los Tribunales, pues no se presume.d. En 2003 la Ley N° 19.880 estableció una norma que indicaba que la Administración

podía invalidar el acto administrativo anterior en un plazo de dos años de otorgado, aun cuando se hubiesen producido derechos adquiridos.

B. Actos de revocación : Parte de la base que el acto número uno era legal o lícito, pero no obstante ello se deja sin efecto por “razones de mérito conveniencia”. Esto es así porque se ponderan otros factores o circunstancias para dejar sin efecto el acto. Estos actos produce efectos sólo para futuro.

C. Actos de caducidad : El acto administrativo se deja sin efecto por incumplimiento de la obligación del beneficiario. El acto de beneficio se puede otorgar en forma pura y simple (Ej.: el Premio Nacional de Periodismo otorgado a la periodista Constanza Santa María) o condicionada. Los actos de beneficio condicionados se van a mantener en el beneficiario siempre que éste cumpla ciertas condiciones. Ej.:

6 Leer el texto “Intangibilidad de los derechos adquiridos frente a la invalidación de la administración”. Texto de Aróstica relativo a esta discusión.


la beca Presidente de la República que se otorga siempre y cuando la persona tenga en todos sus ramos una nota mínima 5. En esto el Estado irá revisando cada cierto tiempo que se estén cumpliendo los requisitos, si no se cumplen el acto se deja sin efecto. La caducidad es una sanción y, por ende no opera con efecto retroactivo.

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