acciones populares, un instrumento de justiciaefectos de la sentencia. 2.2.1.5.2. incentivos. 3....
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RESUMEN
ACCIONES POPULARES, UN INSTRUMENTO DE JUSTICIA
El objetivo del presente trabajo es el de observar las acciones populares como una nueva
herramienta en el plano jurídico colombiano, si bien estas acciones tienen antecedentes en
el derecho civil, nunca habían tenido tanto auge como después de su consagración en la
Constitución del 1991, dicha consagración se dio para que la sociedad tuviera un
instrumento de protección de los derechos e intereses colectivos.
Con esta monografía se intenta comprobar que las acciones populares son efectivamente un
instrumento de justicia, mas en un país como Colombia en el cual la vulneración de los
derechos colectivos es tan frecuente.
Para realizar esta tesis se desarrolló un trabajo serio de investigación jurisprudencial
especialmente, aunque también se recurrió a la doctrina y a las estadísticas.
Como conclusión podemos decir finalmente que las acciones populares, a pesar de ser un
instrumento constitucional nuevo en nuestro país, ha tenido gran aceptación y ha servido
mucho en la evolución de la sociedad colombiana, pues ésta se ha apropiado mas de la cosa
pública y de los problemas que nos conciernen a todos.
1
ACCIONES POPULARES, UN INSTRUMENTO DE JUSTICIA
RODRIGO ALFREDO MARIÑO MONTOYA
Presentado para optar al titulo de ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO Bogotá D. C.
2003
2
NOTA DE ADVERTENCIA
“Resolución N° 13 de julio de 1946, artículo 23: La Universidad
no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos
en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no
contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se
vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
3
ACCIONES POPULARES, UN INSTRUMENTO DE JUSTICIA
Introducción.
1. Antecedentes.
1.1. Antecedentes en el Derecho Romano.
1.1.1. El Populus.
1.1.2. La Res Publica.
1.1.3. Interdictos y Acciones Populares en Roma
1.1.3.1. Interdictos Populares.
1.1.3.2. Acciones Populares Romanas
1.1.4. Titularidad de la Acción Popular en el Derecho Romano.
1.1.5. Características de las Acciones Populares Romanas.
1.2. Derecho Anglosajón.
1.2.1. Antecedentes en el Derecho Anglosajón.
1.2.2. Visión Actual.
1.3. Antecedentes en el Derecho Colombiano.
1.3.1. Código Civil
1.3.1.1. Acción Popular a Favor de Bienes de Uso Publico y de los
Usuarios Articulo 1005 CC.
1.3.1.2. Acción Popular de Daño Contingente Artículo 2359 CC.
1.3.2. Protección del Espacio Público y el Medio Ambiente Ley 9 de
1989.
1.3.3. Acción Popular del Decreto 2303 de 1989.
2. Acciones Populares en Colombia.
2.1. Asamblea Nacional Constituyente, Articulo 88 de la
Constitución Política de Colombia.
2.1.1. Temas de Discusión.
2.1.2. Artículo 88 Constitución Política de Colombia.
4
2.2. Ley 472 de 1998.
2.2.1. Elementos de la Ley.
2.2.1.1. Caducidad.
2.2.1.2. Titulares de la Acción.
2.2.1.3. Pacto de Cumplimiento.
2.2.1.4. Carga de la Prueba.
2.2.1.5. Sentencia.
2.2.1.5.1. Efectos de la Sentencia.
2.2.1.5.2. Incentivos.
3. Derechos Colectivos: Justificación de la Acción Popular.
3.1. Derechos Colectivos en Colombia.
3.1.1. El Patrimonio Público.
3.1.2. El Espacio Público.
3.1.3. Salubridad Pública
3.1.4. Seguridad Públicas.
3.1.5. La Moralidad Administrativa.
3.1.6. Medio Ambiente.
3.1.7. Libre Competencia Económica.
4. Estadísticas De Las Acciones Populares.
4.1. Resultados de la Encuesta de Valoraciones.
4.2. Estadísticas de las Demandas y los Fallos de
Acciones Populares.
4.2.1. Actores.
4.2.2. Demandados.
4.2.3. Derechos Colectivos Incoados.
4.2.4. Tipos de Acciones Populares
4.2.5. Concentración de las Demandas Por Protección de Derechos
Colectivos.
4.2.6. Acciones Terminadas Con Pacto de Cumplimiento Que Recoge
5
la Sentencia.
4.2.7. Resultados en los Casos que se Logro el Pacto de
Cumplimiento.
4.2.8. Valor de los Incentivos Reconocidos en la Sentencia.
4.2.9. Resultados en Materia de Protección de Derechos.
4.2.10. Operación de los Términos Legales.
4.2.11. Segunda Instancia.
4.3. Conclusiones.
5. Derecho Comparado.
5.1. Argentina.
5.2. Brasil.
5.3. Perú.
5.4. Acciones Populares en Europa.
5.4.1. España
6. Las acciones populares frente a otras acciones
7. Evaluación del Sistema Vigente en Colombia
8. Conclusiones
6
INTRODUCCIÓN
El presente estudio procura darle reconocimiento a la figura jurídica de la acción popular,
dicha acción ha estado entre nosotros desde la implementación del Código Civil, pero
siempre había sido relegada a un segundo plano, actualmente; y desde la promulgación de
la ley 472 de 1998, que desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política; esta acción ha
tenido un auge inusitado y se está convirtiendo en el pilar de la protección de los derechos
humanos de tercera generación en Colombia. Su importancia radica, tanto en el éxito que
ha tenido en la protección de intereses colectivos con importantes fallos, como en la
facilidad para ejercitarla y la tendencia actual de propensión hacia lo colectivo dejando
atrás la corriente individualista de hace un tiempo.
Este estudio se desarrollo en seis capítulos. El primero, intenta darnos una idea de donde
viene esta “nueva acción” y cómo arribó a nuestro ordenamiento jurídico; se remite a sus
orígenes en el derecho ingles y a su instauración en el derechos romano, después nos
manifiesta cómo se incorporó a nuestro Código Civil y paulatinamente a otras leyes para la
protección del medio ambiente, el consumidor, el espacio público, etc.
El segundo capítulo de nuestro estudio, nos relata el proceso que se vivió en la
constituyente, para incluir las acciones populares dentro de nuestra Carta Política,
menciona además, como la gran mayoría las propuestas que se presentaron ante la
asamblea, pedían la inclusión de dichas acciones dentro de nuestra Constitución. También,
hace referencia al tortuoso camino que recorrió el proyecto de acciones populares en el
Congreso, para convertirse en ley, evidenciando así, lo difícil que resulta en Colombia
legislar para otorgar más protección a la sociedad y así evitar la vulneración de los derechos
humanos.
El tercer capítulo, trata sobre los derechos e intereses colectivos, explica qué son cada uno
de ellos, como se aplican en nuestro ordenamiento, y la gran importancia que tienen en la
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actualidad; así como la necesidad de protección jurídica que responde hoy por hoy a nuevas
exigencias.
El cuarto, muestra estadísticas sobre la aplicación de las acciones populares en Colombia y
presenta las conclusiones que se pueden tomar con base en dichas estadísticas, la mayoría
como se verá, positivas en lo referente a la aplicación de dicha herramienta.
El quinto capítulo, toca el tema de la aplicación de estas acciones en otros países, tanto de
América como de Europa, y compara su funcionamiento con el caso colombiano.
Finalmente, recopila la información para revelar como se comportan las acciones populares
en Colombia, se proponen las fallas y méritos que se observan en la aplicación de la figura
en la justicia Colombiana y se sacan algunas conclusiones.
Este trabajo, se presenta como conclusión a un estudio sobre la bibliografía, jurisprudencia
y estadísticas, acerca de la acción popular. Pretende mostrar de forma objetiva como se ha
desarrollado y la injerencia que ha presentado en el medio jurídico colombiano, así como
también, los pros y los contras de estas acciones. Es el comienzo para continuar el
seguimiento jurisprudencial del tema que desarrolla valores colectivos.
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1. ANTECEDENTES
Estudiando la historia encontramos que las acciones populares tienen dos remotos
comienzos. Uno en el derecho Inglés, concretamente en las “equity courts” donde la
equidad prevalecía sobre las leyes y sus formalidades. Y otro en el Derecho Romano, del
cual proceden las acciones populares que localizamos en nuestro derecho civil.
Teniendo en cuenta que actualmente en Colombia se ha iniciado el efectivo desarrollo de
las acciones populares, es oportuno analizar los orígenes, para comprender su alcance y
vislumbrar las posibilidades de su aplicación y regulación.
1.1. ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO
El derecho romano fue uno de los sistemas jurídicos mas avanzados de la antigüedad,
prueba de ello es su influencia hasta nuestros días. La mayor parte de nuestro ordenamiento
civil también tuvo como base el derecho romano, en el cual encontró sus fuentes Don
Andrés Bello, autor del Código Civil colombiano, gran estudioso del tema.
En el caso determinado de las acciones populares, la legitimación popular para actuar
procesalmente, fue una de las instituciones mas característicamente romanas que no se ha
vuelto a repetir en toda la historia del derecho universal1.
La comparación entre aquellas acciones populares y las que hoy día conocemos nos permite
conocer su evolución y valorar los cambios pues numerosos elementos esenciales,
permanecieron olvidados por el tiempo y los sistemas de gobierno.
1 LOZANO Y CORBI, Enrique. La Legitimación Popular en el Proceso Romano Clásico. Casa Editorial S.A. 1982
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1.1.1. EL PÓPULUS.
Durante la época republicana, existía una dominación colectiva ideal, en la cual los poderes
estaban en manos del pueblo, del “populus romanus”, siendo su titular y órgano ejecutivo
el Rey primero y luego la Suprema Magistratura Republicana. Los actos del estado
demandaban para su perfección de la “rogatio” del magistrado y la aprobación del pueblo.
El “populus” personificaba el sujeto activo de acciones e interdictos de interés común, era
más que un número plural de personas, llevaba en su esencia la integración de los
ciudadanos. Cicerón precisó tres elementos de este concepto: “1. La multitud de personas.
2. Reunidas por un consenso jurídico. 3. Para lograr una utilidad superior.”2 Estos tres
elementos daban como resultado, un ente plural que alcanzó el carácter de sujeto de
derecho al igual que los municipios, las colonias y las asociaciones de personas. Esta
condición de sujeto de derecho del “populus” romano provino, de su derecho a litigar
como titular de ciertas acciones y recursos procesales, aunque nunca logró la categoría de
persona jurídica.
El profesor Hernán Valencia R., afirma que el tema de las personas jurídicas ofrece serias
dificultades porque, exige mucha abstracción – los jurisconsultos romanos se movían con
gran torpeza en este campo – y, son escasas las fuentes.
Valencia asegura que la jurisprudencia reflexiona sobre las personas jurídicas tomando
como paradigma el pueblo romano, el “populus romanus”, instituto propio del derecho
publico. Y como la interpretación de los jueces estaba dedicada de lleno al derecho privado
encuentra obstáculos insuperables en ocasiones, para manejar categorías de iuspublicistas y
aplicarlas a aquellas. La “Lex Iuliade collegiis”, que reguló diferentes aspectos de las
2 Citado por SARMIENTO PALACIO, Germán. Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano. Colección Bibliográfica Banco de la República. 1988. Pág. 17
10
personas jurídicas se ha perdido en su mayor parte. La abundante epigrafía descubierta
hasta el día de hoy es de contenido casi exclusivamente sociológico3.
A pesar de las dificultades mencionadas, es claro que el pueblo romano, “populus
romanus” o “populus romanus quiritium”, era la denominación técnica del Estado
considerado como persona, modelo inimitable, “mutatis mutandis”, por todas las demás
personas jurídicas. De estas difiere y de las personas naturales por estar dotado de
soberanía.
El “populus” era titular de derechos y de cosas, bajo las mismas condiciones que los
particulares y con el mismo carácter excluyente. También era titular de derechos y bienes y
ejercitaba el dominio como persona de derecho publico de manera distinta a la de los
particulares. En este caso, el “populus” no excluía a nadie puesto que estos bienes eran de
todos y para todos. El “populus” manifestaba su condición de sujeto de derecho público en
la defensa de ciertos derechos privados de los ciudadanos que revestían especial
importancia para la comunidad, tales como los derechos de los incapaces o la libertad
misma de los ciudadanos. Ejercía también su condición de sujeto, en defensa del interés
general o del bien común. La evolución histórica de Roma representó siempre una fuerte
relación entre el “populus” y el individuo. El daño causado al “populus” afectaba también
al individuo que instauraba la acción. El ciudadano, al sentirse perjudicado adquiría un real
interés en proteger el derecho colectivo lesionado, el bien común que a él le concernía
directamente.
Así pues, la noción de “populus” constituye un elemento fundamental en la consolidación
y desarrollo de la acción popular en el derecho romano, al punto de perdurar el tiempo
suficiente para llegar hasta nuestro sistema jurídico.
3 Ver VALENCIA R, Hernán. Derecho Privado Romano. Personas Jurídicas o Colectivas Editorial Temis 1986.
11
1.1.2. LA RES PÚBLICA.
Esta clase de bienes era susceptible de protección a través de las acciones populares, pues
con la clasificación de los bienes en el derecho romano, “res publicae”, eran las cosas
públicas, afectadas al uso de todos y cuyo dominio se encontraba en cabeza del “populus”.
Se distinguen dos clases: la “res publicae usi destinatae” y las “res in pecunia” o “in
patrimonio populi”. Las primeras, se encuentran fuera del comercio, como por ejemplo las
vías públicas, los puentes, los foros, las plazas, los teatros, las termales, los denominados
“flumina perennia”, o ríos de curso permanente, y sus riberas y – aunque es discutido – las
costas hasta el flujo de la marea4.
El derecho romano consideraba que existían ciertas cosas públicas por su naturaleza, como
los ríos perennes, el mar y su ribera. Otras construidas por el hombre que adquirían tal
condición mediante acto solemne de la pública autoridad llamado: “publicatio”.
La “res in pecunia” o “in patrimonio populi” era susceptible de comercio. Existía la
posibilidad de que los particulares las adquirieran mediante oportuno negocio con el
Estado. La “res universitatis”, es decir las cosas de las corporaciones, estaban cubiertas por
un régimen sustancialmente análogo al de las “res publicae”, o sea el de las cosas
pertenecientes al “populus”, los “municipia” y los “coloniae”.
El “populus” no era concebible sin la “res publicae”, ella constituía un elemento necesario
para la realización de la utilidad común superior de la que habla Cicerón, y es por esta
razón que el derecho romano se vio en la necesidad de procurar al “populus” herramientas
procesales que permitieran su defensa ante el pretor.
4 La orilla, costa del mar es res publica según Aquilio Gallo, Celso (D.43. 8, 3) y Neracio (D.41, 1, 14) pero mientras Celso la considera propiedad del Estado, Neracio entiende el carácter publico en el sentido de cosa nulius. En Marciano D. 1, 8, 2, y 4, por último, las costas son incluidas junto con el mar mismo, el aire y el agua corriente en una categoría nueva de cosas que solo se menciona en
12
1.1.3. INTERDICTOS Y ACCIONES POPULARES EN ROMA.
En el derecho romano, existían dos vías de carácter popular: los interdictos populares y las
acciones populares, propiamente dichas. Los interdictos cronológicamente, son más
antiguos que las acciones populares. Surgen de la necesidad de defender la “res sacra” y la
“res publicae” frente a la ineficiencia de las acciones procesales ordinarias, de creación
legal, dado el formulismo y el rigorismo de tales procedimientos.
Los interdictos y las acciones populares a pesar de ser dos instituciones jurídicas diferentes
tenían gran similitud, teniendo en cuenta el bien perseguido.
El interdicto popular, procuraba la defensa del interés particular a través del
restablecimiento del interese común vulnerado. Las acciones populares en cambio ofrecían
una perspectiva más individual ya que se presentaba el fenómeno de la tutela del interés
privado mediante el interés común, siendo posible que se causara una multa o
indemnización adicional, que iba a parar en unos al Estado y en otros al actor. Veamos
entonces cada una de ellas.
1.1.3.1. INTERDICTOS POPULARES.
Los interdictos eran las decisiones del Pretor, quien al momento de dirimir el conflicto
emitía una orden que debía ser cumplida por quien resultaba derrotado en el conflicto.
Eugene Petit, explica el origen de los interdictos así:
“Al lado de los derechos consagrados por las leyes y las
costumbres, cuya violación permitía a los particulares ejercitar una
acción, había otras relaciones que no tenían el carácter preciso de
un derecho, librándose de una reglamentación general; pero no por
este fragmento ( y que es tomado Justiniano en las instituciones 2, 1, pr.1.) res comunes omnium. JORS, Paúl. Derecho Romano. Editorial Labor S.A. 1937.
13
eso merecían menor atención del magistrado y naturalmente
necesitaban su intervención en caso de desavenencia. Tales eran
diversos intereses de derecho publico o divino, como la protección
contra toda ofensa o usurpación de cosas publicas o sagradas, de
templos, plazas, caminos y ríos.”5
Los interdictos populares alcanzaron su desarrollo bajo el procedimiento formulario.
Durante su práctica, el Pretor fue precisando las condiciones para cada caso en concreto,
hasta que finalmente se publicó un edicto que contenía los casos que daban lugar a un
interdicto.
Dentro de los interdictos populares cabe resaltar el llamado “utilitae publicae causa”, se
dividían en interdictos generales y especiales. Los primeros se referían a todos los lugares
públicos y los segundos a ciertos lugares públicos. Los interdictos especiales “utilitae
publicae causa”, fueron de muy variada naturaleza: cabe resaltar los interdictos de
“fluminibus et rivis”; el relativo al mar y su litoral; los interdictos que protegían el uso de
los lagos, lagunas, presas y estanques públicos, el protector de acueductos; los interdictos
concedidos con el fin de evitar obras ilícitas en las cloacas públicas. Eran verdaderas
acciones de protección ecológica y de intereses colectivos que cualquiera envidiaría en
nuestra legislación moderna.
1.1.3.2. ACCIONES POPULARES ROMANAS.
Las llamadas acciones populares (“actio populares” y también “actio pública”) eran
formulas procesales honorarias y edílicas de las cuales se podía valer cualquier ciudadano
para exigir el pago de una pena pecuniaria (al demandante, no al tesoro publico), de aquel
que fuera responsable de un hecho dañoso para el interés publico. No se sabe si las acciones
de este género se hallaban ya reconocidas ante las leyes. Distintas de éstas, las únicas que
en las fuentes se llaman acciones populares, eran, desde luego las reconocidas muchas
5PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional S.A. México 1949.
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veces en las leyes romanas y mediante las cuales cualquier ciudadano que quisiese podía
hacer efectivas las penas pecuniarias establecidas en favor del Estado o Municipio
(llamadas acciones populares procuratorias) ya que no concedían ningún derecho propio al
demandante, sino únicamente a veces un premio para sus esfuerzos.
En general, se puede afirmar que las acciones populares se utilizaban para defender el
interés particular y propio, como miembro de la comunidad a la que pertenecía, buscando
además, mediante su ejercicio, una ventaja económica. Existían entonces tres elementos
claramente establecidos: (1), el interés publico, base de la acción, (2) el interés privado del
actor, el cual estaba parcialmente integrado por la recompensa que buscaba; y finalmente,
(3) la recompensa. En cuanto al procedimiento, los elementos del proceso se fijaban en la
“litis contestatio”. La formula designaba a las partes entre las cuales se creaba la nueva
obligación, y el juez que debía resolver por medio de la sentencia. Luego de este momento,
sus nombres ya no podían ser modificados y de esta manera la acción popular que
inicialmente estaba abierta para todos, luego de la “litis contestatio” se convierte en
exclusiva propiedad de quien la había intentado.
Respecto de los efectos de cosa juzgada, hay que señalar su carácter “erga omnes”. Por los
mismos hechos la acción no podía ser intentada por otra persona que pretendiera la calidad
de actor popular. Terminado el proceso, cabía la excepción de cosa juzgada.
Dado su contenido económico, las acciones populares originadas en las leyes y senado–
consultos, siempre dieron lugar a una multa, pena o indemnización. La pena, multa o
indemnización en favor del Estado o de los particulares, siempre se hacia efectiva mediante
procedimientos civiles.
En el derecho romano se conoció una gran variedad de acciones populares, llamadas unas
veces interdictos, otras acciones populares propiamente dichas a través de las cuales se
defendieron valores jurídicos de trascendencia colectiva: los bienes sagrados y necesarios
para el culto religioso, las vías y caminos públicos, el mar, los ríos, la integridad de la
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ciudadanía frente a los peligros inmensos, la moralidad publica y hasta la libertad
individual, los derechos de los incapaces, cuya vigilancia se le asignó a la comunidad y su
desconocimiento fue considerado como agravio publico.
Dentro de las acciones populares clasificadas por el romanista Lozano y Corbi6, se observa
que la mayoría de estas guardan gran similitud con las que se encuentran en nuestro Código
Civil.
La “actio deefussis et deiectis” estaba instituida para garantizar la seguridad de las
calles de la ciudad. El pretor otorgaba esta acción en contra de quienes derraman o
arrojan líquidos o sólidos causando daño a las cosas, o herida o muerte a un hombre
libre. Como lo señala brevemente el literal g) del articulo 4 de la ley 472 de 1998.
La “actio de possetis et suspensis” se concedía a quienes suspendieran o colgaran
objetos fuera de las casas habitadas por ellos, con el consiguiente peligro de que
pudieran caer a la vía publica sobre los transeúntes, o las cosas que portaban, y pudieran
provocar accidentes o daños a las personas así como las cosas. Esta acción no buscaba
la reparación de un daño realizado, sino la prevención del daño eventual o contingente,
tal como sucede con la acción consagrada en el artículo 2359 del Código Civil
Colombiano, que se estudiará más adelante.
La “actio edilica de fieris” fue consagrada con el fin de prohibir la tenencia de animales
peligrosos en sitios públicos, para garantizar la tranquilidad y seguridad de los
transeúntes.
6 Citado por SARMIENTO PALACIO, German. Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano.
16
1.1.4. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR EN EL DERECHO ROMANO.
La legitimación en la acción popular estaba en cierto modo condicionada, constituía
requisito indispensable la pertenencia a una comunidad política. Quienes no formaban parte
de ella, carecían de la titularidad de la acción. De otro lado, la capacidad jurídica
representaba otra limitante.
La legitimación popular no se otorgaba a los menores de edad, ni a quienes padecían
enfermedades mentales, ni a las mujeres. Tampoco a quienes hubiesen purgado condenas
criminales y ciertas condenas civiles que implicaran la mala fe del demandado, ni a quienes
hubieran incurrido en faltas de moralidad, como la bigamia. El edicto del Pretor también
negó este derecho a aquellos que ejercían ciertas profesiones como las de comediante o
gladiador7. Así mismo en algunas épocas de la evolución política el ejercicio de la acción
popular y de los interdictos populares se negó por razones de condición social y credo
religioso.
Las acciones “pro populo” que defendían los intereses del pueblo y las acciones populares,
representaban una excepción a la regla procesal según la cual bajo las acciones de la ley
nadie podía actuar por otro en asuntos de justicia, pues el actor popular, representaba a toda
la comunidad. Pero este una vez nombrado o escogido, no podía ceder su representación del
grupo a un apoderado.
Cuando se daba el caso de que varios ciudadanos proponían simultáneamente la acción, se
escogía como personero de ella a quien había recibido la mayor injuria. Si eran varios los
agraviados, la decisión del magistrado era la de conceder la acción al mas sabio y respetado
de los ciudadanos.
7 Ver PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional S.A. México 1949.
17
La distinción romana entre la “res publico usi destinatae” y la “res in pecunia” o “in
patriminio populi” coincide, del lado conceptual con la distinción moderna entre bienes de
dominio publico y bienes patrimoniales
1.1.5. CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES POPULARES ROMANAS.
Cabe señalar algunas de las propiedades mas importantes de las acciones populares citadas,
de las cuáles una parte continua vigente en el derecho moderno.
• Las acciones populares constituían una herramienta jurídica mediante la cual, de una
parte, se podían proteger los intereses colectivos contra hechos y conductas que
afectaran al “populus” como tal, y de otra, se podían defender intereses particulares y
propios.
• En Roma el actor popular tenia que actuar directamente, la dureza de las reglas
procésales impedía que se efectuara mediante procurador o apoderado.
• En cuanto a la titularidad, salvo las restricciones mencionadas arriba, toda persona
perteneciente al “populus”, podía impetrar la acción aunque no hubiese sido afectada
directamente.
• En relación con el objetivo de la acción, tanto en el derecho romano como en la
actualidad, ésta podía ejercerse con fines preventivos o reparadores.
• En cuanto a la transmisibilidad de la acción, hay que distinguir dos momentos: antes de
la “litis contestatio” y después de ésta. Antes de la “litis contestatio” la acción no tenía
carácter patrimonial y, por lo tanto, no era transmisible a los herederos. Después de la
“litis contestatio” la acción popular adquiría la categoría de acción privada; entraba
entonces en juego tanto del interés general como el interés privado. El Pretor reconocía
a una persona como actor y a partir de ese momento él y no otro era quien podía actuar
18
en el proceso. La acción se convertía en una acción privada; la condena se profería en
nombre del actor y la recompensa aprovechaba únicamente a este.
• Respecto a los efectos de cosa juzgada, es de resaltar su carácter “erga omnes”. Por los
mismos hechos la acción no podía ser intentada por otra persona que pretendiera la
calidad de actor popular. Terminado el proceso se intentaba la excepción de cosa
juzgada. Si el proceso todavía se estaba tramitando, procedía la excepción de pleito
pendiente. Nuestro actual Código de Procedimiento Civil en el artículo 332, en la única
alusión que hace a las acciones populares les concede expresamente efectos “erga
omnes”. Así mismo el artículo 35 de la ley 472 de 1998, señala que la sentencia con la
que culmina el proceso de acción popular tiene efectos de cosa juzgada respecto de las
partes y del publico en general.
• Las acciones populares originadas en las leyes y Senado–Consultos, dieron siempre
lugar a una multa, pena o indemnización, esta tenia como finalidad la de incentivar
entre los romanos, el cuidado de las cosas públicas. Según el romanista Lozano y Corbi,
el hecho que el premio beneficiara al actor o al Estado no le quita popularidad a la
acción. Estaba abierta a todos los del “populus” en defensa tanto del interés del actor
como del mismo “populus”. La pena, multa o indemnización siempre se hacia efectiva
mediante procedimientos civiles, como en la actualidad.
1.2. DERECHO ANGLOSAJÓN
Las acciones de carácter popular nacidas en este sistema jurídico, han tenido mayor
desarrollo que las originadas en el derecho romano. Sin lugar a dudas los sistemas de
protección de los derechos colectivos que más efectividad tienen son los derivados del
derecho anglosajón, concretamente de las acciones de Clase norteamericanas.
Las acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas hacia el siglo XVII, y son el
resultado de una separación de la regla de equidad, que expresaba la necesidad que fueran
19
solo los interesados los que concurrieran al litigio. A partir de esa época se admitió la
representación de la clase de interesados, por uno o varios de sus miembros, frente a la
imposibilidad de juntarlos a todos, cuestión que se juzgó innecesaria por la similitud de los
reclamos.
1.2.1. ANTECEDENTES EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN.
Las acciones de clase anglosajonas tuvieron origen en las “equity courts” donde se
impartía el denominado “equity law”, que era una institución de derecho basada en el
principio de equidad que complementaba al derecho común. Dichos tribunales de equidad
ofrecían el remedio legal adecuado cuando los tribunales ordinarios no tenían a su
disposición los mecanismos idóneos y efectivos para hacerlo.
Fácticamente, las acciones de clase surgieron como respuesta a casos en los que el numero
de personas afectadas por una conducta nociva era tal, que no permitía la comparecencia de
todos los afectados ante los tribunales. Los jueces ante la ausencia de un mecanismo legal
que permitiera amparar el derecho de un numero plural de personas, implementaron las
acciones de clase.
En una “segunda etapa“ se expidieron las codificaciones procedimentales estadounidenses
y ello trajo como consecuencia la desaparición de la diferencia entre los jueces comunes y
los jueces de equidad. Al juez se le atribuyó la doble tarea de aplicar el derecho común y el
“equity law”. Sin embargo se mantuvo el procedimiento de las acciones de clase con una
salvedad, se permitió que una persona o más pudieran demandar o beneficiarse para
beneficio propio y de los demás. Así mismo, se amplio el horizonte de las acciones de
clase, ya que podía aplicarse tanto en casos que involucraban el derecho común, como por
razones de equidad.
Después de esto se expidieron normas procesales de alcance federal y como consecuencia
de ello, se precisaron las siguientes condiciones para las acciones de grupo: (1) Debe existir
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un grupo o clase. (2) El grupo o clase debe ser de tal entidad, que no puedan comparecer
todas las personas afectadas, dada su cantidad. (3) se debe asegurar la representación de
quienes no comparecen y forma parte del grupo o clase.
Desafortunadamente durante esta época surgieron numerosos interrogantes, como el valor
definitivo de la sentencia, si afectaba o no a los ausentes, no se esclarecieron las medidas
que se podían adoptar dentro del proceso para asegurar la comparecencia de los miembros
de la clase ausentes. Estos cuestionamientos no fueron resueltos y generaron incertidumbre
entre los ciudadanos.
Los vacíos anteriores anularon los efectos de la acción de clase. Por lo tanto en el año 1966
se modificaron radicalmente las normas al respecto. La nueva legislación abordó el tema
de una manera pragmática y detallada, convirtiendo la acción de clase en un instrumento
complejo. Se establecieron nuevamente los prerrequisitos clásicos de la acción, se indicaron
los detalles y guías necesarias para que el juez definiera si existía comunidad de hecho o de
derecho, los deberes del juez en la conducción del proceso, las medidas cautelares a tomar
y finalmente se reglamentaron los desistimientos y transacciones en torno a la acción y a la
notificación de los integrantes de la clase o grupo.
1.2.2. VISIÓN ACTUAL.
En la actualidad, las acciones de clase o “class actions” están dirigidas a proteger intereses
individuales de sectores específicos de la población como pueden ser los consumidores.
Según la regla federal los requisitos para ejercer la “class actions” son:
• Que el grupo o clase sea lo suficientemente numeroso de manera que se dificulte la
participación de todos sus miembros en el proceso.
• Que existan puntos de hecho o de derecho comunes a los miembros del grupo, que
predominen sobre sus diferencias individuales
21
• Que el representante sea el adecuado para constituirse como vocero del grupo.
Por lo demás, la corte en ciertos casos puede darle tratamiento de “class actions” a algunas
demandas formuladas separadamente, si se corre el riesgo de que se fijen indemnizaciones
desiguales, o cuando con ellas se impida la protección del interés del grupo8.
Además de las acciones de clase, en el derecho anglosajón existe otra acción para la
defensa de los derechos colectivos llamada “interest public action”9. A través de ella, se
amparan los intereses colectivos de un grupo determinado de personas representados por
uno de sus miembros. En este caso, no se puede decir que el interés individual de cada uno
de los afectados tiene suficiente entidad como para poder invocarlo en juicio, pues no existe
una determinación del grupo como en el caso de los consumidores. Se trata de verdaderos
intereses difusos, que no alcanzan a formar un interés individual. A manera de ejemplo se
puede citar el caso del habitante que le teme a la contaminación de su ambiente, por daños
que no puede probar que se hayan producido en su contra o se vaya a producir
efectivamente.
En la “class action” se trata de proteger intereses privados o individuales que
efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y probados en juicio,
pero que normalmente no se presentan – por negligencia, costumbre o por el costo de
hacerlo – y que corresponden, esto es lo especifico, a un numero amplio de personas que se
halla masivamente en la misma situación.
En la “interest public actino” se produce una extensión de la legitimación procesal por un
vocero del grupo que defiende el interés público afectado.
8 Ver DE LA ESPRIELLA, Adriana. La Protección Procesal De Los Intereses Colectivos. Revista De Derecho Privado Facultad De Derecho Universidad De Los Andes, No. 1 Editorial Temis. 1986 9 Las acciones de interés publico y las acciones de clase han sido reguladas en los Estados Unidos por la trascendente regla 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil.
22
1.3. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COLOMBIANO
Nuestro Derecho ha tendido a entregar a los entes públicos, especialmente a los
administrativos, los instrumentos de defensa del interés público, poniéndolos de manera
general en manos del Ministerio Público o de manera especializada en manos de las
entidades ejecutivas. Desde tiempos inmemoriales, la ley, sin perjuicio de la competencia
que tienen las agencias del Estado, creó la figura de las acciones populares, para confiar
también en el particular la protección del interés público.
Contrario a lo que se piensa no es una figura procesal extraña ni ajena a las instituciones
jurídicas colombianas, aun cuando a través de los años haya pasado inexplicablemente
inadvertida para comentaristas connotados, profesores consagrados y aún para los más
hábiles y recursivos litigantes.
Como se ha anotado anteriormente, las acciones populares tienen un largo pasado en la
historia jurídica de la humanidad. Concretamente en Colombia, las acciones populares
inician su periplo con la expedición del Código Civil de don Andrés Bello. Allí
encontramos varios artículos en los que se consagran acciones judiciales que pueden ser
ejercidas por una persona en beneficio de la colectividad algunas de estas acciones guardan
gran similitud con las antiguas acciones populares romanas. También con las acciones
consagradas en la ley 9 de 1989 y el decreto 2303 de 1989, a los que más adelante nos
referiremos.
1.3.1. CODIGO CIVIL.
La regulación sobre acciones populares del Código Civil es eminentemente casuística y
demanda la utilización de una hermenéutica que comprenda el uso de la terminología de la
época en la cual se expidió el Código y además el conocimiento del derecho romano, ya
que éste sirvió de base a don Andrés Bello para la elaboración de los códigos civiles de
Chile y Colombia. En efecto, nuestro Código Civil, contiene diferentes clases de acciones
23
populares. Su protección abarca numerosos bienes jurídicos, a través de ellas se puede
lograr el resguardo del concebido y no nacido, la remodelación o reubicación y
aseguramiento de objetos que pueden ofrecer peligro a los transeúntes, la corrección de
construcciones mal arraigadas, la descontaminación del medio ambiente y la prevención de
daños en general.
A continuación analizaremos las principales acciones populares que aparecen en el Código
Civil: La acción popular para la protección de bienes de uso público y la acción popular de
daño contingente.
1.3.1.1. ACCIÓN POPULAR A FAVOR DE BIENES DE USO PUBLICO Y DE
LOS USUARIOS (ARTICULO 1005 C. C.).
La acción popular consagrada en al artículo 1005 del Código Civil, guarda gran similitud
con los antiguos interdictos romanos que defendían la “res sacrae” y la “res publica”. Su
texto señala:
“La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá a favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso publico, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a
los dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de
demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño
sufrido, se recompensara el actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo
que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño;
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una
pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.”
24
Para entender el propósito de esta acción es preciso analizar la naturaleza de los bienes de
uso público. La titularidad de estos bienes esta consagrada a las personas de derecho
público; están destinados al uso común de todos los habitantes de la Nación y en tal calidad
están fuera del comercio; no son susceptibles de apropiación, son inenajenables e
imprescriptibles y no pueden ser objeto de declaraciones de voluntad unilaterales o
bilaterales.
La naturaleza pública de esta clase de bienes no tiene como único punto de partida la ley.
En ocasiones es la esencia misma del bien la que determina su carácter público. Este es el
caso de los caminos, plazas avenidas. Sobre ellos existe un derecho de dominio cuyo “ius
utendi” está al servicio de los particulares. Consecuencia de la naturaleza pública de estos
bienes es la imposibilidad de ser enajenados o adquiridos por prescripción.
En todo caso, si bien los bienes públicos no tienen como titular del derecho de dominio a
una o a varias personas naturales, ello no impide, que los particulares velen por su
adecuado mantenimiento. En efecto, el Consejo de Estado ha expresado que: “el hecho de
que los caminos sean de uso público, no puede vedarle a un particular la realización de
actividades de conservación, arreglo y mejoramiento de los mismos” 10 es por este motivo
que, las diferentes legislaciones otorgan medios jurídicos como las acciones populares, para
que los ciudadanos puedan ejercer el derecho de proteger los bienes públicos que están al
servicio de la colectividad.
De otro lado el artículo 1005 del C. C. señala como fin de la acción popular a favor de los
bienes de uso publico, la garantía de la seguridad de estos.
Sin embargo el objeto de esta, abarca otra serie de intereses, pues la finalidad de un bien
publico es prestar un servicio a la comunidad y por consiguiente no sólo debe ser seguro,
también debe estar al alcance de la comunidad y por lo tanto debe garantizarse además el
10 Anales del CONSEJO DE ESTADO. Tomo 64. Pág. 217.
25
uso del bien de acuerdo con su naturaleza y por ende debe protegérsele de cualquier acto
lesivo que afecte su integridad y finalidad cual es la de servir a todos.
A este propósito el maestro Germán Sarmiento Palacio cita dentro de su análisis un caso
suscitado en la jurisprudencia chilena:
“La tesis fue defendida por un juzgado de primera instancia en
Chile; a raíz de una querella que estableció un particular contra
otro que había construido un canal sobre un camino publico,
reduciendo su dimensión y privándolo a la vez de algunas aguas. El
juzgado descansó en la tesis de que la acción popular es “para
asegurar el transito de los caminos, plazas u otros lugares
públicos”, y que en el proceso no se había establecido que
mediante la construcción del canal se comprometía la seguridad de
los que transitaban por el camino. La Corte de Apelaciones de
Santiago en sentencia del 23 de noviembre de 1926, revocó la
decisión apelada. Al referirse a la acción popular señaló que puede
deducirla cualquier persona del pueblo a favor de los caminos,
para la seguridad de los que transitan por ella y naturalmente para
evitar que se construyan en ellos obras que perjudiquen su cabida,
pavimento y demás condiciones necesarias para la comodidad del
transito y conservación del suelo.
Si el espíritu de la norma fuera proteger únicamente la seguridad
de los caminos, hubiera restringido su uso limitando la acción a
este único fin. En conclusión, el objeto de la acción del artículo
1005 es la defensa de los bienes de uso público y la de quienes se
sirven de ellos.”11
11SARMIENTO PALACIO, Germán. Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano. Colección Bibliográfica Banco de la República. 1988.
26
En cuanto a la titularidad de la acción, el texto del artículo 1005 establece como
legitimados para interponerla, a la municipalidad o cualquier habitante del pueblo.
De acuerdo con la Constitución Política de Colombia, el municipio es la entidad
fundamental de la división político-administrativa del Estado a quien corresponde entre
otras funciones, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural
de sus habitantes. A su turno, el diccionario12 indica que un pueblo es un conjunto de
personas de un lugar que forman una comunidad. Se deduce de lo anterior, que el pueblo
carece de reconocimiento como ente geopolítico. Sin embargo el pueblo y el municipio
comparten algunas características, siendo la principal de ellas la de ser un conglomerado de
personas con intereses comunes.
El hecho de que el artículo otorgue la titularidad de la acción a la municipalidad o a
cualquier habitante del pueblo, es lo que determina la naturaleza colectiva de la acción.
Ahora bien profundizando en la redacción del articulo se advierte que el Código Civil no se
limitó a señalar la posibilidad de que una persona tomara la vocería de unos cuantos en
defensa de los bienes de uso publico, fue más allá, ya que circunscribió la probabilidad de
interponer la acción popular a quienes formen parte de la municipalidad o de la población
del lugar. Esto es apenas lógico teniendo en cuenta que el fin de la acción es lograr la
protección de bienes de uso publico, pues nadie mejor que el directo afectado para liderar la
acción popular encaminada a proteger los bienes de uso público afectados.
De otra parte, de la lectura del artículo 1005 se desprende que no existe limitación alguna
en cuanto a la persona contra quien se dirija la acción popular. El segundo inciso de la
norma, simplemente se refiere al “querellado“, sin establecer ninguna limitación o
requerimiento.
12 Real Academia De La Lengua Española. Diccionario De La Lengua Española. Espasa – Calpe. Vigésima Edición. Tomo II. Madrid 1984.
27
A pesar de la claridad de la disposición, se ha presentado controversia con la posibilidad de
que la acción popular del artículo 1005 se dirija en contra de La Nación, con la finalidad de
que vele por la seguridad, conservación o reparación de los bienes de uso público. La obra
del profesor Sarmiento Palacio, transcribe la posición de la Corte Suprema de Justicia
colombiana, al igual que los planteamientos de la doctrina y jurisprudencia chilena, así:
“La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de marzo de
1947, se pronunció negativamente al considerar que en tales casos
lo pertinente es instaurar la acción de responsabilidad contra el
Estado, la cual sólo procede cuando el defecto del bien de uso
público ha causado un daño real y objetivo al particular. Dijo la
Corte: “En cuanto a los daños que ocasione a los particulares una
obra pública por no haber sido reparada oportunamente o por
defectuosa construcción, solo produce una acción de
responsabilidad por culpa que haya podido incurrir la entidad
pública que permitió su uso y a cuyo cuidado se hallaba.” 13
La Corte al restringir de esta manera la acción popular contra la Nación indicó
equivocadamente que la querella del artículo 1005 no podía buscar la reparación de un bien
de uso público sino solamente la del bien privado que perjudica a dicho bien de uso
público.
Sin embargo, el carácter de los bienes de uso público se da en la medida en que están
destinados al servicio de todos y cada uno de los habitantes, de donde se desprende que hay
interés inmediato de cualquier persona del pueblo en que esos bienes se mantengan
destinados para tal fin.
13 SARMIENTO PALACIO, Germán. Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano. Colección Bibliográfica Banco de la República. 1988.
28
La interpretación de la Corte Suprema de Justicia colombiana pretendió no invadir la
competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin embargo, lejos de representar
un beneficio ocasionó un perjuicio en cuanto a la operatividad de la acción popular. Tal
vez, si por una ocasión el trámite de la querella del artículo 1005 hubiera terminado con una
rápida sentencia que condenara la acción negligente de las autoridades públicas, se hubiera
sentado un importante precedente que hubiera redundado en beneficio de los bienes de uso
público, pues el gobierno, hubiera prestado mas atención a este renglón de la
administración, así sea guiado por el temor de ser condenado una y otra vez por no proteger
este tipo de bienes.
Otro seria el panorama de nuestras ciudades si los ciudadanos hubieran podido tener en sus
manos una herramienta efectiva para proteger los bienes de uso público.
Finalmente el artículo 1005 del C. C., señala dos consecuencias patrimoniales para el
responsable del daño:
• Puede ser obligado a la destrucción total de una cosa o situación generadora del daño, o
a realizar acciones necesarias para enmendar una construcción.
• También puede ser obligado a resarcir el daño sufrido sobre el bien de uso público, pero
no el daño inferido a los usuarios del mismo individualmente considerados. Ya que no
se trata de derechos personales de carácter subjetivo, sino de derechos de naturaleza
colectiva.
Otra consecuencia patrimonial que genera el daño es la recompensa. Esta fue consagrada
con el ánimo de incentivar en los ciudadanos la defensa de los intereses colectivos,
representados en los bienes de uso público.
Como se dijo al principio de este estudio, la figura de la recompensa fue parte fundamental
de las acciones populares romanas. Ya desde ese entonces se reconoció la necesidad de
29
establecer una “gratificación” para quienes abandonando su egoísmo, propendían por la
defensa de bienes que claramente pertenecían y beneficiaban a toda la comunidad.
Nuestro Código Civil señala que el monto de la recompensa se establece a partir del valor
de la obra que deba efectuarse o del valor de los perjuicios causados. En todo caso, su valor
no puede ser menor a la décima parte, ni superior a la tercera parte de cualquiera de los
valores mencionados.
1.3.1.2. ACCIÓN POPULAR DE DAÑO CONTINGENTE (ARTÍCULO 2359 C.
C.).
La segunda de las acciones populares de carácter general es la consagrada en el artículo
2359 del Código Civil:
“Por regla general se concede acción en todos los casos de daño
contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno,
amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare
solamente a personas determinadas solo alguna de estas podrá
intentar la acción.”
La acción de daño contingente es una valiosa herramienta jurídica que ha permanecido en
el olvido. Al igual que la acción popular en defensa de los bienes de uso público, la de daño
contingente tuvo su nacimiento en el derecho romano.
Primero que todo una contingencia es un riesgo, la posibilidad de que un hecho suceda o
no. El artículo 2359 se refiere a un daño contingente, con ello debe entenderse que esta
acción procede en aquellos eventos en los cuales la ocurrencia de un daño esta latente, no
se ha producido aún, pero puede llegar a ocurrir. Precisamente uno de los requisitos para
interponerla es que el daño no se haya consolidado en cabeza de una persona, pues en este
30
caso, quien estaría llamado a reclamar es el directo afectado, y el procedimiento a seguir
seria el de responsabilidad civil extracontractual.
La norma indica más adelante que ese peligro de daño tiene origen en una conducta
imprudente o negligente de alguna persona. La imprudencia podría definirse como: una
inexcusable negligencia que involucra el olvido de precauciones que el sentido común
aconseja, lo cual conduce a ejecutar actos que, de mediar malicia en el actor, constituirían
hechos punibles. A su vez, la negligencia consiste en un descuido, una omisión de aquella
diligencia que requiere el acto que se realiza. Ésta, al igual que la imprudencia genera la
obligación de reparar el daño causado, y si éste no ha tenido ocurrencia, debe efectuar lo
necesario para que finalmente no se produzca.
El hecho de que el daño sea futuro no abre la posibilidad de acudir a la acción popular, pues
cuando se materializa el peligro, el daño deja de ser contingente para convertirse en un
perjuicio cierto.
Sin embargo frente a una amenaza que permanece en el tiempo, es posible acudir a esta
acción popular, aunque ya se hayan generado daños, pues mientras exista la amenaza frente
a personas indeterminadas se cumple la finalidad de la acción, cual es conjurar un peligro
que se cierne frente a personas indeterminadas.
La titularidad, de la acción de daño contingente es amplia en cuanto a la legitimación del
actor, pues su texto no señala limitación alguna. Esta acción del artículo 2359 del C. C., es
la más popular de cuantas se consagran en el Código Civil, pues su texto no impone límites
de ninguna naturaleza para quien pretenda evitar la realización de un daño. Y es que la
imposibilidad de determinar sobre quién recae el peligro es lo que le imprime su
característica de popular. En efecto, si se pudiera determinar con exactitud la persona sobre
quien recaerá el daño, aparecería la necesidad de acudir a otra acción donde es necesaria
una legitimación en causa individual.
31
No obstante no es necesario que la imposibilidad de determinar las personas afectadas por
la amenaza de daño sea absoluta, que sea razonablemente difícil determinar su numero y
por ende resulte inconveniente acudir a otro mecanismo judicial.
El sujeto pasivo de la acción es indeterminado. En teoría cualquier persona cuya
imprudencia o negligencia amenace a las personas puede ser objeto de la acción del 2359
del C. C. Se plantea esta posición como una posibilidad, ya que no se conocen antecedentes
jurisprudenciales que permitan conocer la postura de la jurisdicción frente a la eventualidad
de interponer una acción popular de daño contingente en contra de la Nación o algún otro
ente del Estado con personería jurídica.
Esto por el desconocimiento que existía de la acción, por la poca apropiación que había en
los ciudadanos de la cosa pública, situaciones que explican la inactividad de esta acción.
1.3.2. PROTECCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO Y DEL MEDIO AMBIENTE LEY
9 DE 1989.
El articulo 8 de la ley 9 de 1989, conocida comúnmente como la ley de reforma urbana,
consagró una acción popular para proteger los elementos constitutivos del espacio publico y
del ambiente, tomando como base la acción popular del artículo 1005 del Código Civil, en
los siguientes términos:
“Los elementos constitutivos del espacio publico y del medio
ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en
el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá
dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la
defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual
de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de
las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad
de los usuarios.
32
El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo
de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta
prevista en el artículo 184 del Código Penal de fraude a resolución
judicial.
La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil
podrá interponerse en cualquier tiempo y se tramitará por el
procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del código
de procedimiento civil”.
A primera vista parece que el legislador hubiera intentado superar algunos vacíos existentes
en la acción popular a favor de los bienes de uso público en cuanto al objeto y el sujeto
pasivo de la misma, pues por ejemplo, determina expresamente que la acción puede
dirigirse contra cualquier persona publica o privada, saldando la controversia planteada
desde el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de marzo de
1947 arriba comentada.
Con todo, los cambios introducidos a la acción popular del artículo 1005 del C. C., no
significaron un gran adelanto en el campo de la defensa de los derechos colectivos.
Desgraciadamente, ha sido poca la eficacia de esta norma, si bien no se desconoce el
acierto y la importancia que esta ley ha tenido y habrá de tener en otros campos, en cuanto
a la acción popular que pretendió desarrollar, desperdició una magnifica oportunidad de
haber introducido cambios definitivos en la legislación sustancial y procesal. No se
encuentra explicación plausible al hecho de que el artículo 8 de la ley 9 de 1989, en vez de
haber imaginado un proceso eficaz para la protección colectiva del ambiente y el espacio
publico, hubiera hecho una simple remisión a la envejecida y poco conocida acción del
Código Civil, acción esta, que como sea ha visto, no tuvo la importancia que debiera,
condenando de paso a la nueva ley, a correr su misma suerte.
33
La opinión de los legisladores continúa ligada a las tradicionales reglas del derecho civil.
Muestra de ello es el decreto 1504 de 4 de agosto de 1998 que en su artículo 26 reitera que
para la defensa del espacio publico deba acudirse al artículo 1005 del Código Civil.
La ley de reforma urbana no dejó al azar la definición del espacio público. El artículo 5 de
la ley 9 de 1989, precisó los elementos que hacen parte de éste y del medio ambiente
urbano, en los siguientes términos:
“Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos
y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles
privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a
la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden,
por tanto, los limites de los intereses individuales de los habitantes.
Así constituyen el espacio público de la ciudad de las áreas
requeridas para la recreación pública, activa, pasiva, para la
seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las
edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas
verdes y similares, las necesarias para la instalación y
mantenimiento de las servicios públicos básicos, para la instalación
y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en
todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés
público y los elementos históricos, culturales, religiosos,
recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del
paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los
necesarios para la preservación y conservación de las playas
marinas y fluviales; los terrenos de bajamar, así como sus
elementos vegetativos, arenas y corales y, en las que el interés
colectivo sea manifiesto conveniente y que constituyan por
consiguiente zonas para el uso o disfrute colectivo.”
34
El objeto de la acción popular de la ley 9 de 1989, es defender fundamentalmente el
ambiente urbano y preservar en todo caso, los recursos naturales, contra las actuaciones que
les causen o puedan causar desmedro.
Probablemente el fin de la acción fue el de dotar a la ciudadanía de una herramienta de
defensa del ambiente que convive con la ciudad con el fin de lograr una armonía entre la
urbe y sus elementos naturales.
Como complemento de lo anterior el decreto 2400 del mismo año, reglamentario de la ley 9
señaló en sus artículos 5 y 6 lo siguiente:
“Artículo 5. Para efectos del artículo 8 de la ley 9 de 1989, se
entiende por usuario del espacio público y del medio ambiente
cualquier persona pública o privada que haga uso o pueda llegar a
hacer uso de un determinado espacio público o que haya sido
afectada por un determinado medio ambiente.”
“Artículo 6. La acción popular de que trata el artículo 1005 del
Código Civil, podrá ser ejercida por los usuarios para la defensa
del espacio público y del medio ambiente.
Para determinar el juez competente se tendrá en cuenta el carácter
privado o público de la persona demandada”.
La redacción de estos artículos, además de ser confusa e imprecisa, es ilógica, ya que el
medio ambiente es uno solo y todas las personas se ven afectadas por su degradación.
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿Cómo se puede afirmar que alguien ha sido o pueda ser
afectado por la destrucción del medio ambiente de un lugar determinado?
35
En cuanto al tema de la legitimación este decreto desconoce la naturaleza de las acciones
populares, por cuanto exige legitimación para obrar y prueba del uso del “espacio público”
así como de la afectación por un determinado medio ambiente; esta situación va en contra
de la finalidad de la acción popular, cual es la de permitir que cualquier persona pueda
interponerla, para proteger el medio ambiente.
1.3.3. ACCIÓN POPULAR DEL DECRETO 2303 DE 1989.
Por medio del decreto ley 2303, que organizó la jurisdicción agraria, se estableció el uso de
las acciones populares para la protección del medio ambiente rural en los siguientes
términos:
“Artículo 2. Asuntos sometidos a su trámite. La jurisdicción
agraria conocerá en especial los siguientes procesos…
…Parágrafo: corresponderán igualmente a esta jurisdicción los
procesos originados en acciones populares fundamentadas en
normas sobre preservación del medio ambiente rural y manejo de
los recursos naturales renovables de carácter agrario, conforme a
lo previsto en el artículo anterior, cuando el asunto no sea de
competencia de las autoridades administrativas.”
“Artículo 118. Acción. El ambiente rural y los recursos naturales
renovables del dominio publico que hacen parte de aquél, podrán
ser definidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o
hechos humanos que les causen o puedan causar deterioro, si el
asunto no es de competencia de la Administración, mediante la
acción popular consagrada en los artículos 1005 y 2359 del código
civil, especialmente en los casos previstos en el inciso 2 del artículo
16 de la ley 23 de 1973.”
36
Esta acción se podrá ejercer en cualquier tiempo y estará encaminada a conseguir la
prevención del daño, su reparación física o su resarcimiento.
Para llegar a determinar la calificación o la naturaleza del medio ambiente susceptible de
ser protegido a través de la acción popular agraria, se requiere un análisis previo, así sea
somero de las acepciones de vocablos como: rural, rústico y agrario. Pues la utilización
inadecuada de ellos ha provocado serias confusiones. Un ejemplo evidente de la falta de
técnica jurídica en el empleo de estos términos es el propio decreto 2303 de 1989, pues a
pesar de haber sido el creador de la jurisdicción agraria, cuando se refiere a las acciones
populares tendientes a la preservación del medio ambiente y de los recursos naturales
renovables, acude a la voz rural.
Lo rural no coincide necesariamente con lo agrario, las palabras rural, rústico y agrario no
son sinónimos, por lo menos en lo que a la jerga jurídica se refiere.
El concepto agrario equivale a “ager”, campo sinónimo de “rus” aunque con un matiz
diferencial perceptible. “Ager” se refiere al campo como algo susceptible de producción;
en cambio “rus”, significa el campo en sentido de ubicación, por oposición de “urbs”, o
sea la urbana, ya se trate de ciudad, pueblo, villa, etc. Esta diferencia ha desaparecido
actualmente en la práctica pero en cambio, es útil para fijar el concepto agrario, ya que los
distingos enunciados permiten destacar claramente en lo agrario dos factores: uno estático,
lugar o ámbito fuera del sector urbano, es decir, el campo (“latu sensu”); y el otro,
dinámico; el suelo, como objeto susceptible de producción, mediante una actividad técnica
especializada. En el factor dinámico existen dos elementos activos: el suelo y los animales
susceptibles de producción (el elemento natural) y una laboral y técnica (elemento
humano). Ambos por igual contribuyen a la producción, lo cual constituye la principal
característica de lo agrario14.
14 VIVANCO, Antonio C. Teoría del Derecho Agrario. Citado por PEREZ S. Honorio. En: Introducción al derecho Agrario. Fondo Rotatorio Universidad Gran Colombia de 1980.
37
A lo largo del desarrollo del derecho agrario han existido diversos criterios para determinar
la naturaleza de los bienes objeto de protección de esta rama del derecho.
El primer criterio de distinción del predio rural del urbano contenido en la ley, fue el de la
ubicación o localización geográfica, así pues las primeras normas que trataron el tema, (ley
200/36 y sus decretos reglamentarios), contenían definiciones en las cuales se determinó,
que el predio rural era aquél que se encontraba situado fuera de los limites legalmente
determinados del área de la respectiva población15.
Posteriormente, la ley 137 de 1959, señaló que los consejos municipales o distritales y las
juntas metropolitanas, son los órganos competentes para fijar el área urbana y distinguirla
de la rural. A pesar de esta salomónica solución el problema de la diferenciación de los
predios rurales continuó, ya que no todos los municipios llevaron o cabo esta delimitación.
Por este motivo, hubo que acudir de nuevo al inciso segundo del articulo 3 del decreto 59
de 1938, según la cual:
“se entenderá por fundo o predio rural el que se halle situado a
una distancia no mayor de cien metros de las ultimas edificaciones
que formen el núcleo urbano de la respectiva población o caserío.”
Mas tarde, con ocasión de la creación de la jurisdicción agraria, el artículo 18 del decreto
203 de 1989, delegó la facultad de decidir si un predio es urbano o agrario al Tribunal
Superior del respectivo Distrito Judicial para lo cual éste podía solicitar al Instituto Agustín
Codazzi un informe sobre la ubicación del inmueble con relación al perímetro urbano
(aspecto rural), y sobre la destinación del mismo, (aspecto agrario). A partir de este
momento la legislación empezó a tomar en cuenta la destinación final del inmueble, como
criterio de distinción entre lo agrario y lo urbano.
15 Decreto 59 de 1938, reglamentario de la ley 200 de 1936, Artículo 3.
38
La jurisprudencia ya había iniciado la utilización de este criterio desde tiempo atrás, prueba
de ello es la sentencia de la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial de Neiva, de 13 de
diciembre de 1968:
“No solo se debe tener en cuenta la situación geográfica del predio
para calificarlo de urbano o rural sino también la destinación o uso
que se le dé al inmueble.”
El criterio esbozado por la jurisprudencia anteriormente citada es el que en la actualidad, se
toma en cuenta para calificar la naturaleza de los inmuebles agrarios.
Como conclusión de todo lo anterior se deduce que, el ambiente agrario es aquél conjunto
de elementos y fenómenos naturales que interactúan en un ámbito geográfico en el cual se
explotan recursos naturales renovables, se desarrollan actividades forestales y
agropecuarias, hechos que se desarrollan en general en predios rurales.
El objeto de la acción popular rural es defender el ambiente rural y los recursos naturales
renovables de dominio público contra actos o hechos humanos que les causen o puedan
causar deterioro.
De acuerdo con la normatividad agraria16, el ambiente rural y los recursos naturales
renovables del dominio público que hacen parte de aquél, pueden ser defendidos
judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o
puedan causar deterioro.
La acción popular agraria es coherente con la esencia de las acciones populares en cuanto
hace a la legitimación del actor, pues su texto no señala limitación alguna para que
cualquier ciudadano pueda defender el medio ambiente agrario.
39
Finalmente el artículo 118 del decreto 2303 de 1989, no habla explícitamente del sujeto
pasivo de la acción popular agraria. Se deduce que sólo es posible intentarla en contra de
particulares, pues la norma excluye los casos competencia de la Administración en los
siguientes términos: “Si el asunto no es de competencia de la Administración, mediante la
acción popular consagrada en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, especialmente
en los casos previstos en el inciso 2 del artículo 16 de la ley 23 de 1973”. Esta norma
indica que: “El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o
a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen
contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por la mismas
razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del
Estado”.
De lo anterior se concluye que el artículo quiere hacer claridad sobre los distintos
procedimientos que se deben seguir en el caso de que la acción se intente en contra del
estado o en contra de un particular.
16 Decreto 2303 de 1989, artículo 118.
40
2. ACCIONES POPULARES EN COLOMBIA
Como se vio anteriormente, si bien las acciones populares en Colombia vienen de tiempo
atrás, nunca habían tenido tanta relevancia como en la actualidad. Después de su
consagración constitucional en 1991, dichas acciones tuvieron que pasar por una gran
cantidad de dificultades para que pudieran ser reguladas por la ley 472 de 1998.
2.1. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, ARTICULO 88 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
En el nuevo esquema constitucional, consagrado en el artículo 1 de la Carta, Colombia es
un: “Estado Social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista”, ya que los ciudadanos no sólo participan en la conformación del ejecutivo y el
legislativo emitiendo su voto, sino que a través de “diversos mecanismos de deliberación,
colaboración, consulta y control diseñados por el constituyente, se les permite intervenir
de manera activa en las decisiones que los afectan”, esta participación ciudadana tiene dos
dimensiones: “una política relativa a la participación en el ejercicio del poder político y a
las relaciones entre el ciudadano y el Estado; y otra social, en cuanto le otorga al
ciudadano la oportunidad de representar y defender intereses comunitarios” 17.
Por tanto, la constitucionalización de la acciones populares “obedeció entonces, a la
necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o
situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que
es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos”18.
17 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 18 Sentencia de la Corte Constitucional antes citada.
41
Como se advirtió en la Asamblea Constituyente: “Casi todos los proyectos que contienen
reformas integrales a la Constitución, proponen la consagración de las acciones populares
como medio colectivo frente a los agravios y perjuicios públicos, como un derecho de
defensa de la propia comunidad” 19.
El proyecto 2 de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia, presentado por
el Gobierno en febrero de 1991, propuso la inclusión, dentro del derecho de petición, de las
acciones populares: “La ley regulará el ejercicio de las acciones populares para la defensa
de intereses colectivos”20.
Señaló el proyecto presidencial que las acciones populares son de gran importancia, puesto
que conceden al proceso un alcance social, al abarcar con sus efectos a todos los miembros
de una comunidad que demuestren encontrarse en la misma situación de quien interpuso la
acción.
Este proyecto recibió una fuerte critica: “no parece lógico, sin embargo, incluir las
acciones populares como lo hace el proyecto en cuestión, dentro del derecho de petición,
ya que éste siempre se ha diferenciado del derecho a litigar o derecho de acción. Tal
inclusión podría llevar a entender que se trata de actuaciones administrativas o de
acciones que deben agotar primero la vía gubernativa, en abierta contradicción con el
espíritu de las acciones populares como mecanismo concurrente para hacer cumplir los
derechos colectivos. Aun así, al considerar dichas acciones dentro del derecho de petición
las cobijaría por ser este ultimo un derecho fundamental, con la protección ofrecida del
recurso de amparo”21.
El proyecto 7 del M-19 propendía por la inclusión de la “acción publica de defensa” para
“demandar de manera individual o colectiva, en acción publica o privada, por conductas o
19 GACETA CONTITUCIONAL No. 46. lunes 15 de abril. 20 GACETA CONSTITUCIONAL No 46. lunes 15 de abril. Pág. 24 21 CAMARGO, Pedro Pablo. Las Acciones Populares y de Grupo. Editorial Leyer. Tercera Edición. Pág. 46.
42
actividades que lesionen a una comunidad en particular o a la sociedad en su conjunto y
obtener para estas el resarcimiento correspondiente. La ley que reglamente dicha acción
podrá establecer para el actor algún tipo de recompensa o retribución en el evento de que
se logre el restablecimiento del derecho colectivo”22.
Como se puede observar, el objetivo directo de esta acción, según el anterior proyecto, era
obtener reparaciones colectivas, sin embargo, no incluyó algo quizás más importante: La
prevención del daño colectivo.
Mientras tanto el proyecto numero 9, presentado por el constituyente Juan Gómez
Martínez, propuso las acciones populares bajo el nombre de derecho de amparo: “Cuando
un acto de autoridad o de particulares resultare manifiestamente contrario a un derecho o
a un deber expresamente tutelados por la Constitución, cualquier persona podrá acudir
ante el juez competente para que suspenda la vigencia de dicho acto mediante un tramite
preferencial y sumario. El juez, además de la suspensión, ordenará que al agraviado, fuere
una persona o la comunidad, se la conserve o restituya en su derecho o se le obligue al
agraviante al cumplimiento del deber según el caso.
Pero si el acto se hubiese consumado de modo irreversible, el juez ordenará deducir las
responsabilidades correspondientes. La ley señalará el procedimiento y establecerá las
condiciones que garanticen el derecho de amparo”23. Este proyecto, como lo podemos
observar, consagraba prácticamente la acción de tutela para los derechos colectivos. Es
decir intentó crear un instrumento supralegal de aplicación inmediata para la defensa de
estos.
El proyecto N° 1 del constituyente Jesús Pérez González acogía las acciones populares en
el capitulo relativo a la justicia. Elevaba a norma constitucional los artículos 1005 y 2359
del Código Civil y la acción del consumidor. Establecía el daño colectivo y la
22 GACETA CONSTITUCIONAL No. 46. lunes 15 de abril. Pág. 24 23 Ibídem.
43
indemnización consiguiente para los sujetos perjudicados constituidos en un grupo de
personas: “Tanto la municipalidad como cualquiera de sus habitantes podrán ejercer
acción popular ante los jueces competentes, a objeto de evitar el daño contingente que
amenace a personas indeterminadas, y de preservar lo mismo el medio ambiente que la
seguridad de los vecinos de bienes de uso publico, así como de estos mismos. También
podrán los ciudadanos hacer uso de dicha acción, cuando los productos que adquieran
adolezcan de la calidad o cantidad suficiente. La ley reglamentará la materia, de suerte
que sea indemnizado el daño colectivo. Reglamentará igualmente el destino que se le dará
a las indemnizaciones y compensaciones respectivas”24.
De la trascripción anterior, se colige que esta propuesta mezcla las acciones populares y las
de grupo.
2.1.1. TEMAS DE DISCUSIÓN.
El Constituyente de 1991 quiso rescatar las acciones populares, ampliar su contenido y
posibilidades y darles rango constitucional como mecanismo de protección de derechos
humanos. Así fue expresado en la Asamblea Nacional Constituyente donde los principales
aspectos de discusión fueron:
- La justificación histórica y jurídica de la nueva figura y su eficacia. En las discusiones se
muestran las nuevas acciones populares como un instrumento realmente operante y con una
clara tradición jurídica.
- La conveniencia de darle rango constitucional a las acciones populares. Se reconoce que
con la instauración a nivel constitucional de las acciones populares, se habrá dado un paso
fundamental en el desarrollo de un derecho solidario que responda a fenómenos nuevos de
la sociedad. Con esto se observa entonces el interés y claridad que el Constituyente le
24 Ibídem.
44
imprime a las acciones colectivas, elevando su rango de protección y unificando el sistema
de garantía de todos los derechos colectivos.
- El del nombre que dichas acciones debían adoptar. En esta discusión surgieron
denominaciones como acción popular, derecho de amparo o acción pública de defensa.
Finalmente la asamblea se decidió por el primero.
- También se analizó, si se regulaba su aplicación y campo de acción, o si simplemente se
creaba la figura y se estipulaban los lineamientos para que el Congreso las regulara. Es
claro que la regulación de una acción como ésta no podía estar totalmente en la
Constitución, pero en muchos de los proyectos se intentó de frenar la discusión de la ley en
el Congreso.
Otros como el proyecto numero 2 solo se preocuparon por crear la figura delegando la
discusión de su alcance al ejercicio del legislador “la ley regulará el ejercicio de las
acciones populares para la defensa de intereses colectivos”25.
El Constituyente Guillermo Perry, defensor de la tesis de dejar a la ley la reglamentación de
la figura “sostuvo que compartía la inquietud del gobierno en el sentido que se haga un
titulo especial con la metería de derechos colectivos y acepto que se deben dejar abiertas
ciertas decisiones a favor de la ley”26.
Finalmente, se adoptó una tesis ecléctica, pues se le dejó a la ley la regulación de la figura,
pero se limitó diciendo que dicha reglamentación tenia que estar “relacionada” con unos
derechos allí mencionados y “otros de similar naturaleza”.
- Y como último punto, el objeto. Se discutió si estas acciones debían proteger unos
derechos taxativos o por el contrario debían ocuparse de todos los derechos llamados
25 Ibídem. 26 GACETA CONSTITUCIONAL No. 98. viernes 14 de junio de 1991. Pág. 4
45
colectivos. En estas deliberaciones hubo posiciones variadas, como por ejemplo, la del
proyecto N° 7 cuyo propósito era obtener reparaciones colectivas, dejando por fuera, a
pesar de su importancia, la prevención del daño colectivo.
Así mismo, el proyecto N° 1 que trataba de elevar a norma constitucional los artículos
1005 y 2359 del Código Civil, y la norma que consagra la acción del consumidor, deja a un
lado el tema de los derechos colectivos y restringe demasiado el campo de acción de la
norma.
El proyecto N° 103 las acciones populares se propusieron como un instrumento para
combatir las practicas monopolísticas. Esta opción “limita la aplicación de las acciones
populares a este único caso y no se extienden, por tanto, a otros derechos colectivos”27.
Por su lado el proyecto N° 9 consagraba un derecho de amparo cuyo objeto era la
protección de un derecho, o la exigencia de un deber expresamente tutelado por la
Constitución.
En uno de los informes de ponencia la subcomisión primera de la comisión quinta, que era
la encargada de tratar este tema, dijo: “Consideramos que no hay razón valida para que la
protección constitucional se circunscriba exclusivamente a los derechos relativos al medio
ambiente y a los consumidores y usuarios, apartándonos así de la propuesta contenida en
el proyecto numero dos el cual no prevé, por lo demás, que la ley o la jurisprudencia
desarrollen otro tipo de derechos de la misma naturaleza. En nuestra opinión, tal
protección debe cobijar, también, como lo propuso la subcomisión preparatoria, otros
derechos que exhiben las mismas características de los derechos aludidos”28.
27 CAMARGO, Pedro Pablo. Las Acciones Populares y de Grupo. Editorial Leyer. Tercera Edición. Pág.50. 28 GACETA CONSTITUCIONAL. No. 46. lunes 15 de abril 1991.
46
Después de esto, en el mismo informe, se proponen una lista de derechos que deben ser
protegidos: “Nos parece, pues, a todas luces conveniente ampliar el numero de derechos
colectivos para incluir los concernientes al espacio público, a la seguridad y salubridad
públicas, a la utilización de los bienes de uso público, a eliminar el daño contingente que
amenaza a personas indeterminadas y a la competencia económica”29 se explicó por parte
de los ponentes que dichos derechos ya estaban protegidos y contemplados por la ley y que
por lo tanto no se trataban de derechos nuevos sin precedente legal sino mas bien de
otorgarles rango constitucional en reconocimiento de su influencia decisiva en el
desenvolvimiento de la vida comunitaria.
En el siguiente informe30, preparado por la comisión encargada, se deja de manifiesto la
necesidad de abrir la posibilidad de que en el futuro se puedan introducir otros derechos de
la misma naturaleza. De otro lado, allí se presenta dicho artículo con la adición de dos
derechos colectivos más, que no se habían mencionado en la redacción anterior: “en
consecuencia, el artículo propuesto enumera los siguientes derechos colectivos: a exigir a
toda autoridad el cumplimiento de sus deberes, a prevenir los actos tendientes a la
violación de la ley… etc. Por lo demás, el artículo no presenta una enumeración taxativa
sino que deja abierta la posibilidad de que en el futuro la ley reconozca el carácter de
colectivos a otros derechos de igual o similar naturaleza”31.
Con la intervención del constituyente Rodrigo Lloreda quien ratificó que “si no se aprecian
en forma mas objetiva los contenidos de ciertas normas, se puede colocar al Estado en una
circunstancia de indefensión. Situación que tampoco es nada conveniente”32, se hizo un
nuevo intento en el articulado que fue enviado a aprobación en primer debate, de la
siguiente manera: “Acciones Populares: La ley regulará el ejercicio de las acciones
populares para la defensa de derechos e intereses colectivos sin perjuicio de las
29 Ibídem. 30 GACETA CONSTITUCIONAL No. 58. miércoles 24 de abril. de 1991. 31 GACETA CONSTITUCIONAL No. 58. miércoles 24 de abril. de 1991. 32 GACETA CONSTITUCIONAL No. 98. viernes 14 de junio de 1991. Pág. 4
47
correspondientes acciones individuales”33. Con este artículo, se pretendía otorgar a la ley
una gran responsabilidad, pues no solo debía regular el campo de acción y el proceso de
dichas acciones, sino que además, debía dar las pautas para reconocer cuando se estaba en
presencia de un derecho colectivo y cuando no.
Un gran revés sufrió esta propuesta pues el artículo fue aprobado de una forma
completamente diferente a la propuesta, pues el texto aprobado en primer debate, fue: “La
ley regulara las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, vinculados al patrimonio público, a la moral administrativa, al ambiente, al
espacio público, a la seguridad y salubridad públicas, a la libre competencia económica y
otros de similar naturaleza que se definan en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un numero plural de
personas sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, reglamentara los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a
los derechos e intereses colectivos”34.
En este articulo aprobado en primer debate, se excluyen derechos que ya se habían
propuesto como la eliminación del daño contingente y los referentes a prevenir los actos
tendientes a la violación de la ley y a exigir de toda autoridad el cumplimiento de sus
deberes. Pero por otro lado, se ve por primera vez, la inclusión de las acciones de grupo y la
determinación de la responsabilidad objetiva para quien incurra en la violación de los
derechos colectivos.
El artículo quedó aprobado de esta manera, con los arreglos de redacción pertinentes
hechos por la Comisión de Estilo y con un cambio por inconveniencia de la palabra
33 GACETA CONSTITUCIONAL No. 134. martes 29 de octubre de 1991. 34 GACETA CONSTITUCIONAL No. 109, jueves 27 de junio de 1991.
48
“vinculados”, por “relacionados”35, también se le cambio la expresión “reglamentará”
por “definirá”36.
2.1.2. ARTÍCULO 88 CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.
El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia dice: “La ley regulará las acciones
populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un numero plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los
derechos e intereses colectivos”.
De esta norma surgen los tres pilares básicos de la protección de los derechos colectivos en
nuestro país:
Las acciones populares, las acciones de grupo y la responsabilidad objetiva en materia de
derechos colectivos.
Las dos primeras fueron ya reglamentadas por la Ley 472 de 1998; falta la reglamentación
de la tercera institución, aunque ya se empieza a esbozar el tema en normas como la ley 491
de 1998 (seguro ecológico).
35 GACETA CONSTITUCIONAL No. 127. 36 GACETA CONSTITUCIONAL No. 142, Pág. 19.
49
Además, este artículo, le otorga al legislador la facultad de reglamentar todos los aspectos
relacionados con la aplicación de las acciones populares. Con esto el constituyente, deja
clara su intención de darle a estas importantes acciones no solo un carácter constitucional,
sino que también quiso imprimirle el dinamismo que permite actualizarlas y adaptarlas a la
realidad, a los cambios que se generen en la sociedad, todo esto sin mas limites, que su
vinculación única y exclusiva a la protección de los derechos e intereses colectivos.
Estos derechos que propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social,
y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de
manera idéntica, uniforme y compartida, por su naturaleza e importancia, tuvieron que ser
tenidos en cuenta en la nueva Carta para promover la solidaridad entre los habitantes del
territorio nacional.
También observamos, como el constituyente no hace una lista taxativa de derechos
colectivos, esto con el fin de dejarle al legislador la competencia para ir incluyendo en la
lista otros derechos de la misma naturaleza. Téngase en cuenta que durante su discusión se
intentó incluir mas derechos de este tipo: “En consecuencia, el artículo propuesto enumera
los siguientes derechos colectivos: a exigirle a toda autoridad el cumplimiento de sus
deberes, a prevenir los actos tendientes a la violación de la ley…, a suprimir la amenaza
de daño contingente”37. Esto pone de manifiesto que el constituyente no quiso ser muy
especifico, sino que intentó plasmar en este artículo generalidades que después fueran
desarrolladas por el legislador de acuerdo con el tiempo que se estuviera viviendo.
Sigue el artículo, con la importante mención a otro tipo de acciones de procedencia inglesa,
las acciones de grupo, estas acciones se definen como: “un medio procesal que faculta a
cualquier miembro de la sociedad para defender al conjunto de personas afectadas por
unos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés. La
responsabilidad podría así exigirse en un solo proceso y la sentencia beneficiaria al
demandante y a todos los demás miembros del grupo. Estas acciones tienen como
50
características esenciales: primero, requieren de un grupo numeroso de personas;
segundo, deben existir puntos de hecho y de derecho comunes a todos; tercero, la
peticiones del demandante deben ser la mismas de todo el grupo; cuarto, requieren de un
representante adecuado de los intereses del grupo; y quinto, pueden ser interpuestas a
través de la asociaciones tales como los grupos de consumidores”38.
La interposición de este tipo de acciones no limita al accionante para ejercer otro tipo de
acciones particulares a las que tenga derecho.
Finalmente el artículo, habla sobre la responsabilidad objetiva. “Este texto consagra, para
toda infracción de los derechos colectivos, lo que se denomina una responsabilidad
objetiva, es decir, la indemnización procede con la sola demostración del daño, sin
necesidad de establecer que el responsable procedió con culpa o sin ella”39. El
constituyente optó por la implementación de dicha clase de responsabilidad puesto que se
dio cuenta de la necesidad de estimular una real vigencia de los derechos colectivos, y esto
podía lograrlo, permitiendo a los titulares del derecho obtener una indemnización inmediata
sin requisitos de tal onerosidad que en la practica terminarían haciéndolo imposible y
multiplicando los proceso y los tiempos de la justicia.
2.2. LEY 472 DE 1998
Después de que la Constitución Política señalara en su artículo 88: “la ley regulará las
acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos…”, grupos
provenientes de diferentes sectores, defensores de diversos intereses, se opusieron a la
elaboración de proyectos para regular las acciones populares y de grupo en Colombia.
37 GACETA CONSTITUCIONAL No. 58. miércoles 24 de abril de 1991. Pág. 2. 38 CAMARGO, Pedro Pablo. Las Acciones Populares y De Grupo. Editorial Leyer. Tercera Edición. Pág. 46 39 GACETA CONSTITUCIONAL No. 58. Pág. 2
51
Desde el año de 1993, llegaron al Congreso iniciativas con el fin de regular y enmarcar el
uso de las acciones populares y de grupo40, pero su tramite se convirtió en un camino muy
truncado, que terminaba archivando los proyectos, sin lograr su aprobación.
A pesar de los grandes inconvenientes que se presentaron para impulsar el proyecto de ley
de las acciones populares, la defensoría del pueblo lideró una campaña denominada
“defendamos la acciones populares”, mediante la cual se recogieron 70.000 firmas, que
dieron pleno respaldo al proyecto enviado por el entonces defensor del pueblo41.
Fue así como en 1995 se puso en marcha nuevamente el tramite para la aprobación de dicha
ley, para esto, se tuvieron en cuenta tres proyectos fundamentalmente, los proyectos
005/95, 084/95 y 024/95, los dos primeros con una redacción y elaboración muy similar42 y
enfatizando en las innumerables ventajas de estas nuevas acciones: “Agilidad y eficiencia
en los procesos, permitirán que en un solo litigio se puedan tramitar numerosas peticiones
y la sentencia produzca efectos ultra partes. Ellas (las acciones populares) fortalecerán a
los grupos humanos en conjunto, al permitir que los sectores vulnerables o los que
conviven en circunstancias de mayor vulnerabilidad, de mayor riesgo, los que se
encuentran en situación de desventaja económica, se ubiquen en una condición de
igualdad y puedan enfrentar jurídicamente con viabilidad, con posibilidad de éxito, a
aquellos sectores mas poderosos”43. Esto se dio porque en las nuevas acciones populares el
derecho de defensa no se fundamenta, como en los procedimientos judiciales comunes, en
una relación de igualdad entre las partes. “Las acciones populares tienen su origen en la
mayoría de los casos en una desigualdad (por las características de quienes vulneran los
derechos colectivos). Es papel del juez, restablecer el equilibrio procesal y mantenerlo
para poder defender el derecho e interés colectivo”44.
40 Dichas iniciativas correspondían entre otros a los congresistas Vivianne Morales, Vera Grave y del Defensor al Pueblo Jaime Córdoba Triviño. 41 Jaime Córdoba Triviño. 42 Unas pequeñas diferencias se observan en el capitulo IV del proyecto 005/95 que hablaba sobre la finalidad de las acciones populares, dicho capitulo no se menciona en el proyecto 084/95 43 GACETA DEL CONGRESO No. 277. septiembre 5. Pág. 12. 44 Ibídem.
52
En síntesis lo que buscaban estos dos proyectos de ley se puede resumir en seis puntos
básicos:
• Que el ejercicio de la acción popular esté desprovisto de formalidades judiciales que
obstaculicen el acceso de la comunidad.
• Que el juez le dé un tratamiento judicial preferente a los procesos que se adelanten con
base en estas acciones, velando en todo caso por la protección del derecho colectivo.
• Que se disponga de mecanismos preventivos con el fin de evitar perjuicios mayores .
• Que las diligencias que se realicen sean prontas y eficaces en términos procesales.
• Que se eviten prácticas dilatorias.
• Que se otorguen amplias facultades al juez.
El tercer proyecto No. 024/95, difiere de los otros dos, pues este se limitó a regular las
acciones populares dejando de lado las acciones de grupo: “Dados los tropiezos, que
hicieron sucumbir el Proyecto de Ley acumulado sobre acciones populares y de grupo, las
segundas con un contenido fundamentalmente resarcitorio, he preferido replantear el
Proyecto de Ley, dedicándolo únicamente a las acciones populares, para presentar un
proyecto mucho mas pequeño que el anterior”45. Aunque en el fondo toca los mismos
puntos que los otros dos, tiene aspectos nuevos, le otorgan la facultad al accionante de
escoger a su parecer bien sea la jurisdicción civil o la contenciosa.
Los proyectos antes mencionados se acumularon y pasaron a primer debate en la Cámara
como un solo proyecto, en este proyecto de ley se pretendió desarrollar en forma armónica
53
la concepción constitucional del articulado simultáneamente, pero de manera diferenciada,
las acciones populares de una parte, y las de grupo de otra. Las acciones populares que
buscan proteger los derechos de la comunidad cuando se vulnere un derecho colectivo, sin
exigencia de requisitos especiales, puesto que se pretende reivindicar el interés público. Así
mismo estarán legitimados los agentes del ministerio público, los personeros distritales, y
municipales, funcionarios en quienes descansa la guarda de los derechos humanos, la
protección del interés colectivo, y la vigilancia de la gestión administrativa. También
estarán legitimados para interponer dichas acciones las personas jurídicas, organizaciones
no gubernamentales, populares o cívicas que dentro de su objeto social promuevan la
defensa de los derechos e intereses colectivos, los representantes de entidades publicas que
ejecuten funciones de control, inspección y vigilancia, alcaldes y demás servidores públicos
que por razón de sus funciones deberán promover la protección, guarda y defensa de estos
derechos.
En el Titulo I del proyecto acumulado, se desarrollan los temas pertinentes a las
definiciones de acciones populares y de grupo, otorgando claridad conceptual al respecto.
Igualmente señala un listado de lo que debe entenderse por derechos colectivos, esto claro
esta, no de manera taxativa sino de forma enunciativa. En este titulo también se determinan
los principios que regirán el tramite de las acciones populares y de grupo, tales como la
solidaridad, prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad,
imparcialidad, y contradicción, extendiéndolos a los principios que contiene el Código De
Procedimiento Civil, sin olvidar los principios rectores constitucionales, se establece la
prevalencia de los derechos colectivos, que son de orbita constitucional, sobre los derechos
e intereses legales, guardando la jerarquía de normas y derechos.
En el Titulo II, se reguló, la procedencia de las acciones populares contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de particulares, que amenacen causar o causen un
agravio a los derechos colectivos. También se consideró, recogiendo lo previsto en los tres
45 VALENCIA MOSQUERA, Agustín, Representante a la Cámara por las Comunidades Negras, Gaceta del Congreso. No. 217. agosto 2 de 1995.
54
proyectos, que para el ejercicio de esta acciones no era necesario el agotamiento de la vía
gubernativa, y otorgaba un termino de dos años, siguientes a la fecha de la vulneración del
derecho colectivo, para su presentación so pena de prescribir. Las acciones populares se
dirigirán contra las autoridades públicas o particulares, persona natural o jurídica, cuya
acción u omisión se considere contraria, amenace, viole o vulnere el derecho colectivo.
El proyecto acumulado estableció, de acuerdo con los proyectos iniciales, que dadas las
características especiales de estas acciones, deben ser interpuestas ante jueces calificados,
como los jueces del circuito, la jurisdicción administrativa y los tribunales, pero le pone una
limitación al proyecto 024/95, y es que no deja la elección al arbitrio del accionante. En
este orden de ideas serán competentes para conocer en primera instancia los Tribunales
Administrativos y los Jueces del Circuito y en segunda instancia el Consejo de Estado y los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Aunque en un parágrafo se dejó abierta la
posibilidad, para que los Jueces Contenciosos administrativos conocieran en primera
instancia, en el evento de ser creados. Entonces los Tribunales de lo Contencioso
Administrativo, tendrían la segunda instancia.
Para la demanda se señalan unos requisitos mínimos, partiendo de los previstos en el
artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, imprimiendo celeridad a los tramites de
admisión, notificaciones y traslados.
Se estructuró el procedimiento, con el fin de permitir que los ciudadanos puedan acudir a él
y que sus controversias se ventilen de manera ágil a pesar de tratarse de casos complejos.
De otra parte, ya que el trámite de las acciones populares, debe responder a características
especiales, el Juez o Magistrado deberá aplicar la discrecionalidad, concepto este que se
aparta por completo de la tradición judicial en nuestro país, y asumir un nuevo rol en el
desarrollo de la justicia colectiva. Se articula flexibilidad para adoptar las notificaciones
que estime mas adecuadas y ordenar la práctica de pruebas conducentes. También posee
discrecionalidad para adoptar las medidas cautelares.
55
El juez tendrá la facultad de asesorarse de expertos para la toma de decisiones. La
posibilidad de oponerse a las medidas cautelares persigue el propósito de preservar el
derecho de defensa y el de contradicción.
Este proyecto prevé un termino hasta de cuarenta días para la obtención y recaudo de
pruebas, termino que resulta adecuado cuando se tramitan procesos de gran complejidad.
Con la intención de no desgastar el aparato judicial y acelerar la resolución de los
conflictos, se establece un pacto de cumplimiento y audiencias de conciliación; para
otorgarle un valor al acuerdo que resulte en dichas audiencias, sus efectos serán idénticos
que los asignados a la sentencia. No obstante los miembros de la colectividad afectada,
tienen la oportunidad de oponerse a los términos del pacto, logrando que éste sea
modificado, con base en la discrecionalidad del juez para aceptar o no lo interpuesto por la
comunidad a través de quien haya registrado escritos sobre el tema.
La sentencia de las acciones populares puede contener una orden de hacer o no hacer,
disponer del pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las
cosas al estado anterior al de su vulneración.
Por el carácter plural de los daños el juez determina la amplitud de la reparación, otorgando
un termino para iniciar el cumplimiento de la sentencia y su ejecución.
También, como se ordenaba en todos los proyectos, se le otorga al accionante un incentivo
no menor del 5% ni mayor del 10%, previendo que cuando el actor sea una entidad pública
este dinero se destina al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, que
se crea a partir de esta ley46.
46 GACETA DEL CONGRESO No. 493. Ponencia Para Primer Debate Y Pliego De Modificaciones Al Proyecto De Ley 05/95 Cámara. Acumulado Al 24/95 Cámara, Acumulado Al 84/95 Cámara. ,jueves 28 de diciembre de 1995.
56
Este proyecto fue aprobado en primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes el día 15 de marzo de 1996, con unos pequeños cambios, el primero de
ellos en el artículo 75, que decía: “El manejo del fondo para la defensa de los derechos e
intereses colectivos estará a cargo de un Comité que actuará como una unidad
administrativa especial, sin personería jurídica, adscrita a la defensoría del pueblo e
integrado por los siguientes miembros:
a) un representante del sector empresarial, quien será escogido por el defensor del
pueblo para un periodo de tres años, de terna que le presenten las agremiaciones
legalmente constituidas;
b) un representante de los sectores sociales, quien será escogido por el defensor del
pueblo para un periodo de tres años, de ternas que le presenten las agremiaciones
legalmente constituidas;
c) El Defensor Del Pueblo o su delegado;
d) El Procurador General De La Nación o su delegado;
e) Un personero designado por la Asociación Nacional de Personeros por un termino
de tres años.
Parágrafo: en la adopción de las decisiones del Comité, cuando éste lo considere
conveniente, convocará previamente a un proceso de consulta, de conformidad con lo
establecido en el decreto 2130 de 1992 y en las demás disposiciones relativas a la
participación en la toma de decisiones administrativas.”47
47 GACETA DEL CONGRESO No. 493. jueves 28 de diciembre de 1995. Pág. 22.
57
El artículo 75 quedó aprobado así: “El Manejo del Fondo para la Defensa de los Derechos
e Intereses Colectivos, estará a cargo de la Defensoría del Pueblo”48.
Esta reforma, tuvo como objeto eliminar las trabas para la formación de dicho fondo, al
otorgarle el manejo por completo a la Defensoría del Pueblo, evitando, posibles demoras y
problemas, en un tema tan delicado.
La otra reforma que se le hizo a el proyecto antes de aprobarlo, fue en el artículo 76, que
decía: “El monto de la financiación será determinado por el Comité de acuerdo con las
circunstancias particulares de cada caso y atendiendo a los siguientes criterios:
a) El merito de la demanda;
b) Los esfuerzos del demandante para obtener recursos de otras fuentes;
c) El control del demandante sobre los fondos que le serán otorgados, de manera que
se asegure su adecuada utilización;
d) Los demás que señale el reglamento del fondo.”49
Este artículo fue reformado, para su aprobación y quedó finalmente de la siguiente manera:
“Articulo 76. El monto de la financiación por parte del Fondo a los demandantes en
acciones populares o de grupo será determinado por la Defensoría del Pueblo de acuerdo
con las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta, entre otros criterios,
la situación socioeconómica de los peticionarios y los fundamentos de la posible
demanda.”50
48 GACETA DEL CONGRESO No. 198. martes 28 de mayo de 1996. Pág. 15. 49 GACETA DEL CONGRESO No. 493. jueves 28 de diciembre de 1995. Pág. 23. 50 GACETA DEL CONGRESO No. 198. martes 28 de mayo de 1996. Pág. 15.
58
Para la aprobación en la plenaria de la Cámara de Representantes, también se hicieron
algunos cambios, por ejemplo en el artículo 10, que decía: “Las acciones populares
proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares
que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de los derechos e intereses
colectivos.
Así mismo procederán las acciones populares para hacer efectivo el cumplimiento de un
acto administrativo de cuya omisión se derive la vulneración, amenaza o violación de los
derechos o intereses colectivos.
Igualmente procederán para solicitar la revocatoria de un acto administrativo de cuya
aplicación se derive la vulneración, amenaza o violación de los derechos intereses
colectivos.”51
A este artículo, le quitaron los incisos segundo y tercero, que desde el principio guardaban
incompatibilidad entre los proyectos. Por esta razón los Representantes, no prohibieron,
como lo sugería un proyecto, que estas acciones se pudieran interponer para modificar actos
administrativos, pero tampoco lo dejaron en el articulado, situación que finalmente, le toca
resolver al juez. El articulo se aprobó finalmente, de la siguiente manera: “Artículo 10. Las
acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o
de los particulares que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de los
derechos e intereses colectivos.”52
Otro de los cambios que sufrió el proyecto antes de ser aprobado por la plenaria de la
Cámara de Representantes, fue el concerniente al artículo 40, referente al recuso de
apelación. Este decía: “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia
deberá ser resuelto dentro de los veinte días siguientes, contados a partir de la fecha de
radicación del expediente en la Secretaría General. Cuando fuere necesario practicar
51 GACETA DEL CONGRESO No. 493. jueves 28 de diciembre de 1995. Pág. 15. 52 GACETA DEL CONGRESO No. 198. martes 28 de mayo de 1996. Pág. 9.
59
nuevas pruebas de oficio, el termino para decidir el recurso podrá ampliarse en cinco días
más.”53
La plenaria con el fin de otorgarle, en principio, mas claridad a lo que se había dicho, y
después, extender un poco el tiempo que se le había dado al juez para fallar el recurso
cuando se tenia que decretar nuevas pruebas. Modificó el artículo, dejándolo de la siguiente
manera: “Artículo 40. Recurso de Apelación. Procederá contra las providencias que
dispone el Código de Procedimiento Civil y además contra el auto que decreta medidas
previas, el que niegue la práctica de alguna prueba y contra la sentencia de primera
instancia. Se cocedera en el efecto devolutivo. Si embargo, podrá concederse en el efecto
suspensivo para evitar daños irreparables a las partes o a los derechos e intereses
colectivos.
El recurso de apelación se resolverá dentro de los veinte días siguientes a la radicación del
expediente ante la autoridad que deba tramitarlo. Si esta radicación se hace en la
Secretaría, se pasará al día siguiente al despacho. Si se decretan pruebas de oficio, el
termino para decidir el recurso podrá ampliarse en quince días.”54
Así, con apenas unos pocos cambios hechos en la Cámara de Representantes, se aprobó el
proyecto de ley de acciones populares el día 15 de mayo de 1996.
Siguiendo el tramite legislativo, el proyecto en cuestión llegó a la Comisión Primera del
Senado para su aprobación, en esta corporación, se recoge el articulado de la ponencia
aprobada en el segundo debate de la Cámara de Representantes y se realizan las siguientes
modificaciones55.
Articulo 4: Los derechos colectivos. A este artículo se le agregaron dos:
53 GACETA DEL CONGRESO No. 493. jueves 28 de diciembre de 1995. Pág. 19. 54 GACETA DEL CONGRESO No. 198. martes 28 de mayo de 1996. Pág. 12. 55 Ver GACETA DEL CONGRESO No. 498. jueves 7 de noviembre de 1996, Págs. 6,7.
60
• Los derechos de los consumidores y usuarios.
• Los derechos de las comunidades indígenas, negras y raizales.
Estos derechos que están incluidos en la Constitución como derechos colectivos no se
habían tenido en cuenta en la ley, esto se hizo, recogiendo la iniciativa del Representante a
la Cámara por las comunidades negras.
Artículo 9. Estados de excepción.
Se suprimió el inciso que decía: “No obstante, en tales casos podrán limitarse los derechos
colectivos, pero dentro de los parámetros que establezca la ley 137 de 1994.”
La discusión sobre la desaparición de este inciso, se centró, sobre si era una interpretación
ajena o no a la finalidad del proyecto, finalmente, triunfó la tesis de suprimirlo, pues la
mayoría de los senadores consideraba que este inciso daba una interpretación ajena a la
finalidad de la ley de acciones populares.
Artículo 10. Procedencia de las acciones populares.
Se adicionaron dos incisos:
“Así mismo procederán las acciones populares para hacer efectivo
el cumplimento de un acto administrativo de cuya aplicación se
derive la vulneración, amenaza o violación de derechos e intereses
colectivos.
61
Igualmente procederán para solicitar la revocatoria de un acto de
cuya aplicación se derive la vulneración, amenaza o violación de
derechos colectivos”56.
Se considero importante incluir estos dos incisos, pues posibilita las ordenes que el juez
puede dar en relación con las acciones populares:
Ordenar el cumplimiento de un acto administrativo de cuya omisión se derive la
vulneración.
Ordenar la revocatoria de un acto administrativo. Si se aportan las pruebas relacionada con
su ilegalidad o inconstitucionalidad no vemos la razón para que el juez no pueda ordenar la
revocatoria de dicho acto.
Estos incisos ya estaban en la ponencia para primer debate en la Cámara y fueron
suprimidos para el segundo debate en la misma corporación. Su interés radica en evitar que
se desgaste el sistema judicial y que por esta vía se puedan solicitar todas las órdenes que
tienen que ver con la protección eficaz de los derechos e intereses colectivos.
Artículo 11. Agotamiento opcional de la vía gubernativa. Se elimina el inciso segundo que
decía: “El haber ejercido la acción popular contra la actividad de la administración, que
afectó el derecho o interés colectivo no exime a quien desea intentar acción ante la
jurisdicción contencioso administrativa, de la obligación de agotar previamente la vía
gubernativa conforme a la ley.”
Este cambio se hizo porque la finalidad preventiva de la acción popular exige agilidad para
acudir ante los Tribunales. El trámite que se prevé en este inciso impide el fácil acceso a la
justicia para defender los derechos colectivos.
56 GACETA DEL CONGRESO. No. 498. jueves 7 de noviembre de 1996. Pág. 6.
62
Artículo 12. Caducidad.
Se introdujo un nuevo texto que corresponde al proyecto de la Defensoría del Pueblo: “La
acción popular podrá promoverse en cualquier momento sin consideración al tiempo
transcurrido desde que se presentó la acción u omisión que afecta o amenaza el derecho o
interés colectivo.”57
Es importante que exista esta posibilidad para todos los derechos colectivos, porque no se
trata de una litis cualquiera.
Artículo 24. Excepciones.
Se introdujo un nuevo texto.
“En la contestación de la demanda sólo podrán proponerse las excepciones de mérito y la
de cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.”58
Esto se dio, porque según los senadores, “esta comprobado, que las excepciones, son
elementos que dilatan los procesos y en los casos de acciones populares conviene que el
Juez sólo las decida en la sentencia.”59
Artículos 26 y 27. Medidas previas.
Se realizaron modificaciones en cuanto a la organización en el artículo 26 del concepto y
posibilidades de las medidas previas y en el artículo 27 se establece lo relacionado con el
apoyo para el juez en la toma de dichas medidas. También, se elimina la figura de la
oposición a las medidas previas, porque no se considera necesario otorgarle un tramite de
57 Ibidem. Pág. 7. 58 Ibídem. 59 Ibídem.
63
oposición a estas, que son medidas cautelares por excelencia y que incluso pueden tomarse
antes de notificar la demanda.
Artículo 29. Pacto de cumplimiento.
Se modificó el último inciso así:
“El juez aprobará el proyecto de pacto de cumplimiento mediante sentencia que prestará
merito ejecutivo y tendrá efectos de cosa juzgada. El juez conservará la competencia para
su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y
asegure el cumplimiento de la fórmula de solución al conflicto.”60
En este artículo, se incluye la determinación del monto de la indemnización por cuanto el
Pacto de Cumplimiento es el contenido que luego tendrá la sentencia y ésta es un arden que
en algunos casos deberá dar el juez.
Se modifica un inciso para precisar que es el juez quien mediante sentencia acoge el Pacto
de Cumplimiento y de esta forma termina el proceso.
Artículo 36. Sentencia.
Se introducen modificaciones al texto así:
“Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte días
para proferir sentencia.
La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una
acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer,
ordenar la revocatoria de un acto administrativo, el cumplimiento
64
de un acto administrativo, condenar al pago de perjuicios cuando
se haya causado daño a un derecho o interés colectivo, a favor de
la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado
anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo., cuando
fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá
de manera precisa la conducta a cumplir, con el fin de proteger el
derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir
que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron
merito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente
se fijará el monto del incentivo para el actor popular.
La condena al pago de los perjuicios se hará in genere y se
liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del Código de
Procedimiento Civil; en tanto, se le dará cumplimiento a las
ordenes y demás condenas.
Al termino del incidente se adicionará la sentencia con la
determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del
incentivo adicional a favor del actor.
En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará
asegurar la restauración del área afectada, destinando para ello
una parte de la indemnización.
En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo
con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá
iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente
culminar su ejecución. En dicho termino el juez conservará la
60 Ibídem.
65
competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el
Código de Procedimiento Civil. Y podrá conformar un comité para
la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual
participarán además del juez, las partes, la entidad pública
encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio
Público y una organización no gubernamental con actividades en el
objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas
para que en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a
obtener el cumplimiento del fallo.”61
Consideramos que, se intento hacer un texto mucho más completo y compatible, de otro
lado esta redacción recoge muchas mas, si no todas, las posibilidades en relación con la
sentencia de Acciones Populares.
Artículo 39 Recurso de reposición.
Se modificó el texto así: ”las providencias que se dicten en el tramite de la acción popular,
con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que
deniegue la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición que deberá ser
interpuesto al día siguiente de la notificación por estado y resuelto dentro de las ocho
horas hábiles siguientes.
La sentencia de primera instancia podrá ser impugnada en el efecto devolutivo. Sin
embargo, el juez podrá conferirlo en el efecto suspensivo para evitar daños irreparables a
61 Ibídem.
66
las partes o a los derechos o intereses mencionados en esta ley, cuya protección sea
solicitada.”62
Con esta modificación se busco darle al proceso mayor agilidad para la protección de los
derecho o intereses colectivos.
Artículo 44 Desacato.
Se introdujo la siguiente modificación:
“La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la
autoridad competente en los procesos que se adelanten por accione
populares, incurrirá en multa hasta de cien salarios mínimos
mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis meses,
sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la
orden judicial, mediante tramite incidental y será consultada al
superior jerárquico, quien decidirá en el termino de tres días si
debe revocarse la sanción.”63
En este artículo la única modificación que se hace es la de precisar para donde va la multa
que se ha puesto. Dicha multa va como ya se dijo para el Fondo Para La Defensa De Los
Derechos e Intereses Colectivos.
Artículo 51 Titulares de la acción.
62 Ibídem. 63 Ibídem.
67
Se le introdujo un parágrafo al artículo anterior.
“En la acción de grupo el actor o quien representa, a las demás
personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos
vulnerantes, sin necesidad de que cada una de los interesados
ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder.”64
Esta modificación al texto se dio como una precisión pedagógica importante para el
entendimiento del ciudadano común, aunque este cambio fuera concerniente a las acciones
de grupo y no a las populares quisimos referirlo.
Artículo 73 Creación y fuente de recursos.
Se hizo una modificación, de tal manera que el artículo quedó así:
“Crease el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos, el cual contará con los siguientes recursos:
a) Las apropiaciones correspondientes del Presupuesto Nacional;
b) Las donaciones de organizaciones privadas nocionales o
extranjeras que no manejen recursos públicos;
c) El monto de las indemnizaciones de las acciones populares y de
grupo a las cuales hubiere renunciado expresamente el beneficiario
o cuando este no concurriere a reclamarlo dentro del plazo de un
año contado a partir de la sentencia;
64 Ibídem.
68
d) El 10% del monto total de las indemnizaciones decretadas en los
procesos que hubiere financiado el Fondo;
e) El rendimiento de sus bienes;
f) Los incentivo en caso de acciones populares interpuestas por
entidades públicas;
g) Las agencias en derecho a favor del Ministerio Público,
decretadas en procesos de acciones de grupo;
h) El 10% de la recompensa en las accione populares en que el
juez otorgue amparo de pobreza y se financie la prueba pericial a
través del Fondo;
i) El valor de las multas que imponga el juez en los procesos de
acciones populares y de grupo.”65
En esta modificación que se hizo, se considero que debería incluirse una nueva fuente para
el financiamiento del Fondo como es la de las multas.
Artículo 74 Funciones del Fondo.
En este artículo eliminó el parágrafo que decía:
“Parágrafo: El Fondo Para La Defensa De Los Derechos e
Intereses Colectivos no financiará las acciones iniciadas por
entidades públicas.”
69
Esta modificación se dio, por el afán de los legisladores de no discriminar a nadie del apoyo
que puede prestar el fondo.
Artículo 85 Ministerio Público.
Se adicionó el siguiente texto:
“en caso de llegarse aun acuerdo sobre el cumplimiento de las
obligaciones del posible demandado para la prevención o
reparación del derecho vulnerado, se hará una publicación o
divulgación del mismo por la Defensoría del Pueblo a través de un
medio de comunicación de alcance nacional, y se convocará a un
audiencia pública en los ocho días siguientes, donde se escuchará a
todos los interesados y a la autoridad ambiental a la que
corresponda la protección del derecho vulnerado o amenazado.
Con posterioridad a dicha audiencia y siempre y cuando no existan
objeciones de ilegalidad o inconstitucionalidad, se elaborará un
acta que prestará mérito ejecutivo y llevará la firma del
demandado o su representante, del actor popular, de la autoridad a
la que corresponda la protección del derecho vulnerado o
amenazado y del Defensor del Pueblo.”66
Este cambio final se dio, a partir del pensamiento, que con un procedimiento similar al del
pacto de cumplimiento se fortalece la figura de la mediación del Defensor del Pueblo, quien
puede evitar de esta forma que muchos procesos lleguen a los despachos judiciales y así
descongestionarlos un poco.
65 Ibídem. 66 Ibídem.
70
Después de estos cambios, en sesión del 13 de diciembre de 1996, la comisión primera del
senado en su primer debate aprobó el proyecto de ley.
Después de la aprobación por parte de la Comisión Primera del Senado del proyecto, “el
ponente se comprometió a realizar contactos tendientes a oír la opinión de quienes
expresaban reservas a algunas de las disposiciones en él contenidas. Esa labor se cumplió
a cabalidad no solo se realizaron foros y conversaciones sino que se recibieron
importantes documentos con apreciaciones que en su mayoría fueron aceptadas porque
enriquecieron el proyecto de ley.”67
A continuación reseñamos las propuestas recibidas y acogidas en el proyecto68:
Artículo 2. Se acoge la sugerencia de Fundepúblico en relación con la definición que se
encontraba incompleta.
“Artículo 2. (...) Las acciones populares se ejercen para evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
obtener una indemnización a favor del Estado o restituir las cosas a
su estado anterior cuando fuere posible.”
Antes decía:
“Artículo 2. (...) Las acciones populares se ejercen para evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración de los derechos colectivos y restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible.”
67 GACETA DEL CONGRESO No. 167. miércoles 28 de mayo de 1997. Pág. 1 68 Ver GACETA DEL CONGRESO No. 167. miércoles 28 de mayo de 1997.
71
Artículo 3. Todas las propuestas coinciden en la importancia de establecer las acciones de
grupo con un carácter amplio, adecuándose a la definición constitucional. Se acogen en su
totalidad y se modifica la definición de las acciones y de todo el titulo de las acciones de
grupo.
“Artículo 3. Acciones populares son acciones interpuestas por un
numero plural o conjunto de personas que reúnen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que origino perjuicios
individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes
deben también tener lugar respecto de todos los elementos que
configuran la responsabilidad.
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.”
Antes decía:
“Artículo 3. Acciones populares son aquellas mediante las cuales
un numero plural o conjunto de personas solicita exclusivamente el
pago de una indemnización por los perjuicios individuales que les
haya ocasionado una misma acción u omisión o varias acciones u
omisiones, derivadas de la vulneración de uno o varios derechos
colectivos, bien sea que provenga de una o varias autoridades o
personas particulares.
La acción de grupo se ejerce para obtener el reconocimiento y
pago de la indemnización de los perjuicios causados un numero
plural de personas por las mismas accione u omisiones.”
72
Articulo 4. Se acoge la propuesta de eliminar la definición de moral administrativa, que se
encuentra en el literal b) de dicho artículo, dicha propuesta fue presentada por
fundepúblico.
Artículo 5. La ANDI propusola eliminación del inciso final. La razón que se expone y
acoge es la siguiente: “Se elimina el inciso 4 por cuanto la finalidad primordial del juez ha
de ser la aplicación y cumplimiento de la ley en un sentido puramente objetivo y, según lo
anotado en el articulo 4, los intereses y derechos privados están protegidos en la medida
en que se ejerzan de acuerdo con la ley, sin requisitos adicionales.”69
El inciso que se suprimió fue el siguiente:
“El juez interpretará las normas sustanciales y procésales, teniendo en cuenta que su
finalidad primordial es la de proteger los intereses de la colectividad, los cuales
prevalecerán sobre los intereses privados de sus miembros, siempre que aquellos estén
probados y determinados de manera concreta y razonable y estos no se encuentren
protegidos por un derecho constitucional fundamental.”70
Artículo 6. Se elimina, por sugerencia de la ANDI, por cuanto no es posible deducir una
escala jerárquica de derechos e intereses en la medida en que todos son susceptibles de
amparo constitucional y legal.
A partir de este artículo se enseña una nueva numeración del proyecto, aunque para evitar
errores en la comparación haremos mención de las dos numeraciones.
Articulo 7 (nueva numeración articulo 6). Se acoge parcialmente la propuesta de la ANDI y
de un grupo de senadores en el sentido de dar tramite preferencial sólo a las acciones
populares preventivas. En los demás casos no habrá trámite preferencial.
69 GACETA DEL CONGRESO No. 167. miércoles 28 de mayo de 1997. Pág. 2. 70 GACETA DEL CONGRESO No. 498. jueves 7 de noviembre de 1996. Pág. 8.
73
Artículo 10 (nueva numeración artículo 9). La totalidad de las propuestas recibidas
coincidieron en sugerir la eliminación de los incisos 2 y 3 por hacer referencia a acciones e
instancias que han sido reguladas, la recomendaciones fueron acogidas.
Los incisos que se suprimen son:
“Así mismo procederán las acciones populares para hacer efectivo
el cumplimento de un acto administrativo de cuya aplicación se
derive la vulneración, amenaza o violación de derechos e intereses
colectivos.
Igualmente procederán para solicitar la revocatoria de un acto de
cuya aplicación se derive la vulneración, amenaza o violación de
derechos colectivos.”
Vemos, como con respecto a este punto, el legislador ha vuelto un sin numero de veces para
quitarlo o ponerlo en varios momentos de su tramite legislativo, ahora, otra ves, estos dos
incisos vuelven a ser suprimidos.
Artículo 17 (nueva numeración artículo 16). Se acoge una sugerencia dada por
Fundepúblico, en el sentido de, que sea competente el juez del lugar de ocurrencia de los
hachos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular.
Artículo 22 (nueva numeración artículo 21) se acoge la propuesta de la ANDI de remitir el
tema del Registro Público para las disposiciones finales. Por lo tanto se elimina el
Parágrafo: “la Defensoría del Pueblo organizará un registro público centralizado de las
acciones populares y de las acciones de grupo que se interpongan en el país. Todo juez que
conozca de estos procesos deberá enviar una copia de la demanda, del auto admisorio de
la demanda y del fallo definitivo. La información contenida en este registro será de
carácter público.”
74
Artículo 23 (nueva numeración artículo 22). Se atiende la propuesta de la ANDI en el
sentido de agregar que el término de los 30 días serán los siguientes al vencimiento del
traslado. El demandado puede solicitar la práctica de las pruebas con la contestación de la
demanda.
Artículo 24 (nueva numeración artículo 23). Se reconoce la importancia de la propuesta de
la ANDI en orden a no vulnerar el derecho defensa y por esta razón se amplían las
excepciones que pueden proponerse.
De otro lado, se hace una recapitulación del proyecto, así como también se acoge una
propuesta en el sentido de cambiar de nombre este capitulo, y en vez de nominarlo
“Coadyuvancía y Medidas Previas”, llamarlo “Coadyuvancia y Medidas Cautelares”.
Artículo 34 (nueva numeración artículo 32). Se acoge la sugerencia de la gran mayoría de
los documentos, de eliminar la prohibición de recusar peritos que se encontraba en el
parágrafo 1 del articulo 34, esta prohibición no tiene razón de ser y por el contrario sería
una grave vulneración del derecho a la defensa.
Artículo 36 (nueva numeración artículo 34). Se acoge la propuesta de los honorables
Senadores en el sentido de eliminar las ordenes de cumplimiento y la revocatoria de un acto
administrativo, del campo de la sentencia por esta clase de acciones. Este es uno de los
temas mas controversiales durante el tramite que ha llevado este proyecto de ley.
Artículo 39 (nueva numeración artículo 37). Se acoge la recomendación de garantizar el
derecho de defensa y permitir el recurso de reposición, contra todos los autos de tramite que
se dicten en el proceso.
Artículo 40 (nueva numeración artículo 38). En el mismo sentido del artículo anterior se
acoge la propuesta de los expertos en el sentido de garantizar en forma adecuada el derecho
de defensa en el proceso de las acciones populares.
75
El artículo 38 de la nueva numeración dice: “El recurso de apelación procederá contra la
sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señaladas en el
Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte días siguientes,
contados a partir de la radicación del expediente en la secretaria del tribunal competente.
La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma
prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admita el recurso se fijará un
plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso excederá de diez días contados a
partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá
ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.”71
El anterior artículo decía:
“Artículo 40. Recurso de apelación. El recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, deberá ser resuelto dentro de los veinte días siguientes, contados a
partir de la radicación del expediente en la Secretaría General. Cuando fuere necesario
practicar nuevas pruebas de oficio, el termino para decidir el recurso podrá ampliarse en
cinco días mas.”72
Vemos como la redacción del artículo en el Senado es mucho mas coherente con el derecho
a la defensa.
Artículo 84 del proyecto anterior se elimina, pues, “resulta extravagante, entonces,
privilegiar a las organizaciones promotoras de estos procesos, como eximirlas de
impuestos, ya que estas actúan con animo de lucro.”73
71 GACETA DEL CONGRESO No. 167. miércoles 28 de mayo de 1997. Pág. 7 72 GACETA DEL CONGRESO No. 498. jueves 7 de noviembre de 1996. Pág. 11. 73 SACHICA , Luis Carlos. GACETA DEL CONGRESO No. 167. miércoles 28 de mayo de 1997. Pág. 2.
76
Claro que a pesar de la cantidad enorme de cambios que se le introdujeron en el Senado a
este proyecto, hay unos aspectos coincidentes entre la ponencia que se presenta a la
plenaria de la Cámara de Representantes, y la ponencia que se presenta para debate, en la
plenaria de esta corporación.
En lo fundamental la ponencia que se presenta a la plenaria de la Cámara de
Representantes, y la ponencia que se presenta para debate, en la plenaria del Senado
armonizan en los aspectos primordiales del proyecto. Concepto de acciones populares,
derechos e intereses colectivos, procedimiento para las acciones populares, fondo para la
defensa de los derechos e intereses colectivos y disposiciones comunes.
Finalmente el 11 de junio de 1997 la plenaria del senado le dio su aprobación en segundo
debate al ya mencionado proyecto.
La Cámara de Representantes en sesión plenaria del 19 de junio de 1997, acogió el informe
de la comisión accidental de conciliación, que tocaba entre otros puntos la coincidencia de
los proyectos, y adoptó el texto aprobado por el Senado de la República, el proyecto de ley
y sus antecedentes para su sanción.
El 20 de agosto de 1997, el entonces Presidente de la República el Doctor Ernesto Samper,
devolvió el proyecto de ley, sin sanción ejecutiva, objetándolo por razones de
inconstitucionalidad parcial e inconveniencia.
A. objeciones por inconstitucionalidad74.
- Vulneración del artículo 88 de la Constitución Política.
El artículo 2 al definir las acciones populares incluye como una de sus finalidades “obtener
una indemnización a favor del Estado” con lo que, desborda el contenido del artículo 88 de
77
la Constitución Política. Dicen las objeciones que este artículo definitivamente
desnaturaliza sustancialmente el carácter de las acciones populares, pues esta se
instituyeron con el fin de proteger los derechos e interese colectivos de los ciudadanos y no,
para proteger intereses patrimoniales del Estado.
Así mismo, el artículo 9 del proyecto viola el articulo 88 constitucional, al confinar la
posibilidad de procedencia de la acción a los eventos en los que haya amenaza de violación
o ésta ya se haya presentado, dejando por fuera de dicha protección, a los eventos en los
cuales la vulneración del derecho es actual. La violación actual de los derechos e intereses
colectivos debe ser igualmente protegida y la acción judicial se debe orientar a la cesación
de la violación y la reparación del daño que se haya causado hasta el momento.
Por otra parte, el parágrafo del artículo 49 también vulnera el artículo 88 de La
Constitución Política al revelar que “el actor o quien actué como demandante, representa a
las demás personas que hayan sido afectadas”; tal precisión es inconstitucional, en razón a
que se acude a la figura de la representación para aplicarla a la actuación del demandante en
una acción de grupo en relación con todas las personas que eventualmente se afectan por
una conducta.
Esta asimilación concibe que, por la figura de la representación, los ausentes del proceso
queden vinculados al actuar del pretendido representante, sin que se dé la oportunidad de
interponer las acciones particulares que el texto constitucional reconoce. Lo adecuado sería
indicar que el demandante representa los intereses del grupo, pero sin comprometer los
intereses personales que lo componen, toda vez que estas acciones se instauran sin perjuicio
de las acciones particulares.
- Vulneración artículos 152 literal e) y 214 de la Constitución Política.
74 Ver GACETA DEL CONGRESO No. 340. martes 26 de agosto de 1997.
78
El artículo 8 del proyecto vulnera los artículos 152 literal e) y 214 ordinal 2 de la
Constitución Política, por cuanto seña la que aun en estados de excepción podrán incoarse y
tramitarse las acciones populares. Efectivamente, esta disposición contraría las citadas
normas superiores al reglamentar por vía ordinaria un tema (como los estados de excepción
y los derechos que pueden ser objeto de limitación en vigencia de los mismos), que debe
ser, por mandato constitucional, objeto de una ley estatutaria.
- Vulneración de los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.
Con relación al artículo 35 del proyecto, cuando la condenada sea una entidad pública, la
constitución de un fondo no puede proceder con la mera orden judicial, dado que los
principios presupuestales tanto constitucionales como orgánicos, exigen de la mediación de
la apropiación correspondiente en la ley anual de presupuesto para la concreción del
principio de legalidad del gasto consagrado en los artículo 345 y 346 de la Carta. Así se
vulnera también la orbita de competencia del Congreso en la elaboración y aprobación del
presupuesto.
- Vulneración de los articulo 116 y 282 de la Constitución Política.
El artículo 83 del proyecto, al atribuir al Defensor del Pueblo la facultad de actuar como
mediador para buscar una solución y precaver el litigio, vulnera el artículo 116 inciso 4 de
la Carta, como quiera que la atribución de funciones para administrar justicia efectuada por
el citado artículo, se hace de manera taxativa y mal puede una ley ordinaria radicar en
cabeza de un servidor público como lo es el Defensor del Pueblo, una función de esa
naturaleza.
Sobre esto, también es importante recordar que la Constitución regula las funciones del
Defensor del Pueblo en su artículo 282, estableciendo que aquel cumplirá las demás
funciones que determine la ley. Así las cosas cuando una ley ordinaria procure atribuir
79
nuevas funciones a este, debe hacerlo sujetando se a las demás disposiciones
constitucionales.
- Vulneración del artículo 158 de la Constitución Política.
El artículo 87 determina que los productores, importadores, distribuidores o agentes de
productos, no serán responsables frente a los consumidores ni frente a la autoridad o
reclamante alguno, por cualquier riesgo o daño relacionados con el consumo de productos
cuyos riesgos a la salud sean advertidos al público por el productor, importador o
distribuidor, o sean de conocimiento público, entrado a regular un tema que nada tiene que
ver con la materia del proyecto. Es claro que el contenido de la responsabilidad de los
productores o importadores, es un tema bien distinto al de las acciones populares, por esta
razón se esta violando el artículo 158 constitucional, que inadmite la posibilidad de romper
con la unidad de materia de las leyes.
B. Objeciones por inconveniencia.
- El trámite preferencial que debe darse a las acciones populares de conformidad con la
previsión dada en el artículo 6 del proyecto es altamente inconveniente, pues de esta
manera se desarticula el sistema judicial y se desvirtúan los principios de competencia y
jurisdicción. En efecto, desde el momento en que se le proporciona tramite preferencial, se
produce una descompensación respecto del tramite de los procesos ordinarios, cuyas
pretensiones, con el fin de que no resulten ilusorias, tendrán que adaptarse a los procesos de
acciones populares, tutela, de cumplimiento o de cualquier otra acción que cuente con la
prerrogativa de tramite preferencial, con el fin de obtener una respuesta judicial ágil y
efectiva.
- En relación al artículo 10 del proyecto – agotamiento opcional de la vía gubernativa – es
manifiestamente inconveniente que se obvie el procedimiento para efectos de interponer la
acción popular, cuando esta se deriva de actos de la administración que pueden ser
80
clarificados por ella misma. Mas aun, las actuaciones de la administración pueden
contribuir a dar claridad sobre los hechos objeto de la acción popular respectiva.
- En el artículo 22 consagra una inconsistencia en materia de términos que deviene en la
inconveniencia del proyecto, puesto que este dice que la decisión que se adopte “debe ser
proferida dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del traslado”. En efecto,
existe una inconsistencia entre esta norma y otras posteriores, que señalan términos que en
conjunto, superan el plazo de los 30 días para decidir sobre el asunto.
- En el artículo 25 se percibe que, como una de las medidas cautelares, el juez puede
“obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera
de las anteriores medidas previas”. Se falsea así la naturaleza de esta medida al establecer
la posibilidad de decretar, el pago de cauciones con el fin de garantizar otra medida
cautelar. Ciertamente, la caución se ha determinado para garantizar que no se infrinja la
orden que pronuncie el juez y no para asegurar el acatamiento de las medidas
precautelativas.
- En el literal c) del artículo 72 se permite financiar acciones de grupo con recursos del
Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, con lo cual se consiente
financiar intereses de índole privado con recursos de un fondo público. En efecto, las
accione de grupo no necesariamente tiene que estar referidas a los perjuicios ocasionados
por la trasgresión de derechos e intereses colectivos , de hecho, en la mayoría de los casos,
este tipo de acciones se instauran por la vulneración de derechos individuales, por lo tanto
si el Fondo es para la defensa de intereses colectivo, no se entiende que se use para
financiar la protección de derechos individuales.
El 1 de octubre de 1997, la Cámara de Representantes, en sesión plenaria le dio curso
favorable a las objeciones presidenciales relativas a los artículos 2, 8, 35, 83 y 87 del
proyecto de ley, con base en el informe presentado por dos Representantes a la Cámara y en
81
lo referente a las objeciones formuladas a los artículos 9 y 49 del proyecto, la Cámara
decidió no darle crédito a dichas las objeciones e insistir en su posición.
Artículo 2: La Cámara encuentra adecuada la objeción presidencial por cuanto la
importancia de las acciones populares recae sobre la protección de derechos e intereses
colectivos y aunque puedan afectar el patrimonio no conduce a lograr una indemnización a
favor del Estado. En consecuencia, se pide prescindir de la expresión, “obtener una
indemnización a favor del Estado”.
Artículo 8: La Cámara admite la objeción, por cuanto evidentemente todo lo que tenga que
ver con estado de excepción recae sobre una ley estatutaria.
Artículo 9: La Cámara considera injustificada la objeción, pues una interpretación integral
de los artículos 2 y 9 del proyecto admite vislumbrar el verdadero sentido de la disposición.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración y agravio sobre los derechos e intereses colectivos, deduciéndose
de esta manera que si busca hacer cesar la vulneración o agravio, se refiere también a una
acción presente.
Artículo 35: La Cámara resuelve prescindir del artículo, pues indudablemente debemos
remitirnos a las disposiciones que reglen lo concerniente en materia presupuestal.
Articulo 49: La Cámara refuta la objeción si se tiene en cuenta que las acciones de grupo
tienen un objetivo particularmente indemnizatorio, el cual se logra mediante el trámite de
un proceso único a favor de todos los afectados, sin necesidad de que cada uno de los
interesados ejercite por separado su propia acción. Asimismo, el proyecto contempla la
contingencia de que cualquiera de las victimas afectadas por la misma causa se excluyan
del grupo y de las consecuencias de la sentencia o del acuerdo, lo que consiente un margen
mas amplio de análisis y consideración a quienes quieran conservarse fuera del proceso
grupal y ejecutar la acción civil clásica.
82
Artículo 83: La Cámara acepta al objeción presidencial, y se manifiesta por la eliminación
del parágrafo 2 del precepto.
Articulo 87: La Cámara admite la objeción, pues la esencia de la ley es el de desarrollar las
acciones populares y de grupo, estableciendo los aspectos procésales y sustanciales de la
misma.
El Senado de la República, en sesión plenaria del 16 de diciembre de 1997, aceptó las
objeciones presidenciales por inconstitucionalidad, sobre los artículos 35 y 83 del proyecto,
y las objeciones que por inconveniencia hizo el gobierno a los artículos 22 y 72 literal c)
del proyecto, y declaro infundadas las restantes.
Artículo 2: El Senado al rebatir las objeciones presidenciales, precisa que es menester
reconocer el carácter indemnizatorio de las acciones populares y tener en cuenta que el
interés colectivo es de muchos, cuando no de todos, pero no hay alguien en particular
legitimado para ser el titular único de la indemnización derivada de su destrucción total o
parcial. De otro lado, recalca, que desde que se conocieron las acciones populares en
Colombia se antepone que sea el Estado quien reciba la indemnización y la restituya en
servicios y acciones públicas a esos múltiples titulares.
Artículo 8: El Senado rechaza la objeción, pues el mandato insiste que uno de los
postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos defiende, que aun en
estados de excepción los mecanismos de protección de los derechos humanos deben
permanecer vigentes.
Artículo 9: La objeción es rechazada, por el Senado, pues la lectura de los articulo 2 y 9
hace patente que la protección abarca, la vulneración actual o presente del derecho
colectivo.
83
Artículo 35: El Senado acepta la objeción formulada en el sentido de que tal precepto
contraviene los artículos 345 y 346 de la Constitución Política.
Artículo 49: El Senado especifica que la disposición concierne a un desarrollo concreto de
los principios de celeridad, economía procesal, y acceso a la justicia. El precepto no hace
forzosa la intervención en el grupo y, por lo tanto, no impide la acción individual. La
notificación es el momento que le permite al sujeto participar o separarse del grupo.
Artículo 83: El senado acepta la objeción contra el precepto, pues vulnera los artículos 116
y 282 de la Constitución Política.
Artículo 87: El Senado rechaza la objeción, pues el artículo 4 del proyecto precisa que las
acciones populares pueden intentarse para conseguir la protección de los derechos e
intereses de los consumidores y usuarios.
Dando cumplimiento a los artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política, el proyecto fue
remitido a la Corte Constitucional para que se pronunciara definitivamente sobre la
constitucionalidad del proyecto objetado.
La Sala Plena de la Corte Constitucional en su sentencia No. 036 de 19 de febrero de 1998
resolvió: declarar infundadas las objeciones contra los artículos 9 y 49 del proyecto y se
inhibe de conocer de las objeciones contra los artículos 2, 8, 87 del mismo, pues “la
voluntad unitaria de insistir solo puede predicarse de las disposiciones contenidas en los
artículos 9 y 49 del proyecto, como quiera que respecto de los demás artículos el proyecto
deberá entenderse parcialmente archivado. La consiguiente inhibición de la Corte. Por
supuesto, no entraña ningún pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de las
normas que, por lo expuesto, escapan a su conocimiento”75.
75 Sentencia No. C-036 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
84
Sobre el artículo 9 del proyecto, dijo la Corte, que no se viola el artículo 88 de la
Constitución Política, pues “comprende el universo de las posibles vulneraciones. Los
agentes, de las violaciones que en un momento se encuentren en curso – que por lo tanto
no se limiten a amenaza – quedan indefectiblemente cubiertos por la norma que se refiere
indistintamente a los que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses
colectivos. Esta interpretación, igualmente, encuentra fundamento dentro del articulado
del proyecto”76.
En cuanto al artículo 49 del proyecto, la Corte rechaza la objeción por el derecho de
exclusión que permite que el interesado pueda iniciar una acción independiente del resto de
las personas cobijadas por la misma causa que origino un daño plural. La Corte recuerda el
artículo 57 del proyecto, que confiere a todo miembro de un mismo grupo el derecho de
exclusión, el cual opera: a) Cuando se haya solicitado en forma expresa la exclusión de
grupo en el termino previsto en el inciso anterior, y b)cuando la persona vinculada por una
sentencia pero que no participo en el proceso, demuestre en el mismo termino que sus
intereses no fueron representados en forma adecuada por el representante del grupo o que
hubo graves errores en la notificación.
Concluye la Corte que “la legitimación que se confiere a cualquier miembro del grupo
para asumir la representación de los demás, no es óbice para que se entablen acciones
individuales, por fuera de las acciones de grupo. El esquema legal estimula el efectivo
acceso a la justicia del conjunto de damnificados, pero no impide que se instaures procesos
singulares por parte de quienes decidan obrar de manera individual”77.
La Corte, en su fallo, ordeno aplicar lo previsto en el artículo 167 de la Constitución
Política: “el fallo de la Corte obliga al presidente a sancionar la ley”.
76 Ibídem. 77 Ibídem.
85
Dado que la Cámara y el Senado discrepaban sólo en las objeciones de inconstitucionalidad
hachas a los artículos 2, 8, 87 del proyecto, la junta directiva de la Cámara de
Representantes integro una Comisión Accidental, conformada por un Senador y una
Representante, para dar cumplimiento a la sentencia C-046/98 de la Corte Constitucional.
“El informe rendido el 8 de junio de 1998 contiene las siguientes
decisiones:
Se archivan los artículos 2, 8, 87 del proyecto.
Se mantienen los artículos 9 y 49 del proyecto de acuerdo con lo
dispuesto en el numeral 2 del fallo de la Corte Constitucional.
Respecto de los artículos 35 y 83, en los que ambas cámaras se
allanan a las objeciones constitucionales, o sea, no insistieron. Se
entiende entonces que con el segundo debate se negaron y, por
tanto, desaparecen del proyecto.
Se mantienen los artículos 6, 10, 25, objetados por
inconveniencia, respecto de los cuales insistieron las dos cámaras
en su conveniencia.
Se eliminan los artículos 22 y 72, literal c, por coincidir las dos
cámaras en la inconveniencia esgrimida por el gobierno. Y,
La comisión solicita a la mesa directiva de la Cámara de
Representantes que lleve a cabo las acciones pertinentes con el fin
de que se dé aplicación a lo establecido en el artículo 167 de la
86
Constitución Política en la parte que reza. El fallo de la Corte
obliga al presidente a sancionar la ley“78
En la historia legislativa se deja constancia que el proyecto de ley fue blanco de todo tipo
de artimañas para que no tuviera aprobación. De hecho, durante cinco años se intentó que
fuera ley, pero tenía enemigos tales como el gobierno de Ernesto Samper y los gremios
económicos por él representados en la cima del poder.
El proyecto que finalmente fue aprobado dista mucho del que presentó el defensor del
pueblo en el 95.
Todo esto termino finalmente con la promulgación de la ley el día 5 de agosto de 1998.
2.2.1. ELEMENTOS DE LA LEY.
2.2.1.1. CADUCIDAD.
El artículo 11 de la ley 472 de 1998, señala:
“La acción popular podrá promoverse durante el tiempo que
subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo.
Cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a su estado
anterior, el término para interponerla será de 5 (cinco) años
contados a partir de la acción u omisión que produjo la
alteración.”
La jurisprudencia y la doctrina definen la caducidad como un plazo dentro del cual el
ciudadano puede reclamar al Estado la existencia de un derecho, de manera que si no se
78 CAMARGO, Pedro Pablo. Las Acciones Populares y de Grupo. Editorial Leyer, Tercera Edición. Págs. 65 y 66.
87
actúa dentro de la oportunidad legal, el resultado es la perdida del derecho, volviéndose este
un mecanismo de extinción de las acciones, diferente a la figura de la extinción de
derechos llamada prescripción extintiva79.
La caducidad esta unida al concepto de plazo extintivo que es el término parea intentar una
acción judicial, de manera que una vez trascurrido, se produce como resultado la extinción
de dicha acción. Por esta razón la caducidad deber ser objeto de pronunciamiento judicial
oficioso cuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aun cuando también
puede ser declarada a solicitud de parte.
Dado el carácter preventivo y restitutorio, esto es poner fin al daño provocado y en lo
posible, volver las cosas a su estado anterior, pienso que la acción popular debe poder ser
promovida no solo durante el tiempo en que se encuentre latente la amenaza o peligro al
derecho o interés colectivo, sino también cuando se descubra que se le ha causado algún
tipo de daño a cualquiera de los derechos colectivos protegidos. Imponer un término de
caducidad corto a aquellas acciones populares encaminadas a volver las cosas a su estado
anterior, significa desnaturalizar la esencia de las acciones populares.
De otra parte la caducidad es una institución jurídica lógicamente predicable en situaciones
contenciosas de derechos subjetivos, ya que estos derechos tienen un titular claramente
identificado, cuyo interés en procurar la defensa de su derecho particular debe ser
demostrado so pena de perder la facultad legal de interponer una acción para defenderlo.
Pero estos planteamientos, no pueden ser aplicados frente a derechos de naturaleza
colectiva, por que son derechos de todos y de ninguno, y por lo tanto el deber de vigilar su
protección y cuidado no es responsabilidad de un particular sino de todos los ciudadanos y
además del Estado. Algunos consideran que al imponer un termino de caducidad a las
acciones populares encaminadas a volver las cosas a su estado anterior, castigan la
79 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Concepto dentro de la Sentencia de la Corte Constitucional C-574 de 1998. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
88
negligencia de la comunidad y del Estado y de paso se niega la posibilidad de recuperar,
por esta vía, un interés publico que ha sido lesionado.
2.2.1.2. TITULARES DE LA ACCIÓN.
El artículo 12 de la ley 472 de 1998, señala:
“Podrán ejercitar las acciones populares:
Toda persona natural o jurídica.
Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones
populares cívicas o de índole similar.
Las entidades públicas que cumplan funciones de control,
intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a
los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su
acción u omisión.
El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y
los personeros distritales y municipales, en lo relacionado a su
competencia.
Los acaldes y demás servidores públicos que por razón de sus
funciones deban promover la protección y defensa de estos
derechos e intereses colectivos.”
Estas acciones por su carácter “popular”, pueden ser ejercidas por todas las personas sin
distinción alguna, por esto, sobra la lista que hizo el legislador de las personas facultadas
para ejercerlas.
89
La Corte Constitucional dice al respecto: “Por su finalidad pública se repite, las acciones
populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse
sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están
condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del acto distinto de su
condición de parte del pueblo”80 (subrayas fuera del texto para destacar).
Claro que esta legitimación se da siempre y cuando la persona pertenezca al lugar donde
ocurrieron los hechos o se vulnero el derecho colectivo
Por otro lado la redacción del artículo es errada en el sentido de señalar que servidores
públicos como el Procurador General de la Nación, “podrá” interponer acciones populares,
ya que esta no es un facultad discrecional de estos servidores públicos sino una obligación,
según el artículo 277 numeral 4.
2.2.1.3. PACTO DE CUMPLIMIENTO.
El artículo 27 de la ley 472 de 1998, señala:
“El juez dentro de los tres días siguientes al vencimiento del
termino de traslado de la demanda, citará a las partes y al
Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez
escuchará a las diversas posiciones sobre la actuación instaurada,
pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que
hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La
intervención de Ministerio Público y de la entidad responsable de
velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria.
80 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-52 del 18 de septiembre de 1992 M. P. Fabio Morón Díaz.
90
La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios
competentes, hará que incurran en causal de mala conducta,
sancionable hasta con destitución del cargo.
Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las
partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para
no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no
antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto
que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.
En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a
iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de
los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las
cosas a su estado anterior, de ser posible.
El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en
un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si
observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del
proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el
consentimiento de las partes interesadas.
La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos:
a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas;
b) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c)
Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez
proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.
91
En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin
perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios
públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a).
La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante
sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de
amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas.
El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá
designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y
asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto.”
En principio, se encuentra que la finalidad del pacto de cumplimiento encaja dentro del
ordenamiento constitucional y, en particular, hace efectivos los principios de eficacia,
economía y celeridad del proceso (artículo 209 C. P.), los cuales como se entiende, son
aplicables también a la administración de justicia.
En efecto el objetivo que persigue dicho pacto es, previa la convocatoria del juez, que las
partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento
y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con
ello una terminación anticipada al proceso y por ende un menor desgaste para el aparato
judicial.
Además, cabe observar, que el acuerdo no sólo debe ser avalado por el juez, en el caso de
encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar
con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el de proteger los derechos
colectivos en juego, dad su función de “defensor de los intereses colectivos”, en los
términos del numeral 4 del artículo 277 de la Carta Política.
92
Sin embargo surge un interrogante que debe dilucidar la Corte Constitucional, en relación
con la conciliación que se puede dar en el pacto de cumplimiento, para efectos de establecer
su total conformidad con el ordenamiento constitucional: ¿Puede el pacto celebrado por un
solo demandante – legitimado para ello – conciliar sobre un derecho o interés colectivo que
afecta a toda una comunidad, sin que después pueda volverse a presentar por otro afectado,
una acción popular ante una nueva vulneración de los derechos sobre los que concilió?.
Es oportuno observar, que una de las situaciones previstas por la norma impugnada para
considerar fallida la audiencia, es la no comparecencia de la totalidad de las personas
interesadas, de suerte que no puede afirmarse de manera absoluta, que un pacto se realiza
sin el conocimiento y la participación de los afectados con la decisión, lo que constituye
una garantía adicional al debido proceso.
No obstante, cuando se trata de la protección de derechos e intereses colectivos, no puede
concederse a la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento el alcance de cosa juzgada
absoluta, pues de ser así se desconocería además del debido proceso, el derecho de acceso a
la justicia y la efectividad de los derechos de las personas que no tuvieron la oportunidad de
intervenir en esa conciliación y que en un futuro como miembros de la misma comunidad,
se vieran enfrentadas a una nueva vulneración de los derechos sobre cuya protección versó
la conciliación.
2.2.1.4. CARGA DE LA PRUEBA.
El artículo 30 de la ley 472 de 1998, señala:
“La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin
embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha
carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes
necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos
probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito,
93
solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo
objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba
respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez
podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos.”
La Corte Constitucional en su sentencia C-215/99, concluyó que “resulta admisible, lógico
y necesario que la demostración de los perjuicios sufridos por una persona en unos de sus
derechos e intereses colectivos, le corresponda al afectado. En todo caso, el debido
proceso queda a salvo, pues el mismo precepto establece que si por razones de orden
económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes
necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables
para proferir un fallo de mérito”.
Por otro lado en el mismo fallo aduce que el derecho fundamental a la presunción de
inocencia consagrado en el artículo 29 superior es aplicable a todos los poderes públicos y
a las personas en general, razón por la cual trasladar la carga de la prueba al demandado
como lo pretende el actor, equivaldría a presumir desde un comienzo, con la sola
presentación de la demanda, su responsabilidad.
Entre otras cosas el incentivo tiene como finalidad, cubrir gastos que el actor popular
deberá sufragar para allegar la prueba.
2.2.1.5. SENTENCIA.
El artículo 34 de la ley 472 de 1998, señala:
94
“Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20)
días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las
pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener
una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios
cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en
favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y
exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas
al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés
colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de
no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el
fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o
vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del
demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor
popular.
La condena al pago de los perjuicios se hará "in genere" y se
liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del C. P. C.; en
tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al
término del incidente se adicionará la sentencia con la
determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del
incentivo adicional en favor del actor.
En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará
asegurar la restauración del área afectada destinando para ello
una parte de la indemnización.
En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo
con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá
iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente
95
culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la
competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución
de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el
Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para
la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual
participarán además del juez, las partes, la entidad pública
encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio
Público y una organización no gubernamental con actividades en el
objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas
para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a
obtener el cumplimiento del fallo.”
El desarrollo industrial de la humanidad ha generado muchos cambios dentro de las
distintas ramas del derecho entre ellas el derechos ambiental y la responsabilidad civil y del
Estado. El avance de las tecnologías y la masiva explotación de los recursos disponibles
implica un deterioro del medio ambiente y una disminución de los recursos disponibles a
largo plazo. Esta expansión generó un sin numero de riesgos que en ocasiones no permiten
determinar el origen real de los accidentes y de los daños. Es por esta razón que el derecho
se orienta hacia la prevención de los perjuicios que puedan ser ocasionados y la reparación
de las victimas de los hachos dañinos.
En el caso del daño a un derecho o interés colectivo, debe existir una preocupación mayor
por obtener la reparación del mismo, ya que se trata de un perjuicio inferido a un sin
numero de personas. Infortunadamente esta preocupación no encuentra eco en el artículo
objeto de nuestro estudio, ya que, el condicionamiento de una indemnización a que no haya
existido culpa por parte de la entidad publica encargada de la vigilancia del derecho
colectivo vulnerado, significa negar la indemnización. La razón es simple, si el organismo
96
encargado de la vigilancia del derecho colectivo fuera diligente, el daño no se produciría y
por lo tanto la colectividad no se vería obligada a reclamar su reparación.
Por otra parte, aún siendo culpable la entidad pública, subsiste la obligación de condenar al
pago de los perjuicios causados. El artículo 90 de la C. P., señala que el Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean causados por la acción u omisión
de las autoridades públicas.
Ahora bien si la intención del legislador fue la de evitar que la entidad negligente
administrara los recursos dispuestos para la reparación del daño, temo que la redacción del
artículo es desacertada.
Otro aspecto que no comparto, es por que el legislador encontró conveniente retornar a las
condenas “in genere”, cuando estas fueron abolidas por constituir la principal causa de
demora en los procesos.
La condenas “in genere” son contrarias a la celeridad y al debido proceso por que permiten
dilaciones injustificadas en la aplicación de la justicia. El proceso moderno debe vaciar, si
la expresión lo permite, todo lo que tenga que ver con la cuestión debatida, para resolverlo
en la sentencia, de modo que dictar una sentencia en abstracto significa una forma
incompleta de administrar justicia.
La sentencia en abstracto prolonga el conflicto sin ninguna necesidad. No es lógico que
después de adelantar un proceso, generalmente contérminos muy amplios , quede
convertido solo en una primera etapa de otro proceso que dé la concreción.
2.2.1.5.1. EFECTOS DE LA SENTENCIA.
El artículo 35 de la ley 472 de 1998, señala:
97
“La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes
y del público en general.”
El principio de cosa juzgada es una cualidad de la que gozan las sentencias, cuyo fin es
garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas. Esta institución, indudablemente tiene una
naturaleza más política que jurídica. De no existir este principio, la justicia perdería su
autoridad, pues existiría la posibilidad de volver a juzgar lo fallado quitándole toda certeza
a las sentencias.
En mi opinión es muy valido que los efectos de estas acciones tengan este efecto “erga
omnes” y que los fallos proferidos sean oponibles a todas las personas.
2.2.1.5.2. INCENTIVOS.
El artículo 39 de la ley 472 de 1998, señala:
“El demandante de una acción popular tendrá derecho a recibir un
incentivo que el juez fijara entre diez (10) y ciento cincuenta (150)
salarios mínimos mensuales.
Cuando el actor sea una entidad publica, el incentivo se destinará
al fondo de defensa de intereses colectivos.”
La recompensa establecida a favor de los actores populares tiene su origen en el derecho
romano como ya se vio. En Colombia, esta figura existe desde 1886, luego de la expedición
del Código Civil.
La recompensa o incentivo económico es un elemento de la esencia de las acciones
populares. Su presencia en nuestro derecho encontró mayor significación y respaldo luego
de la Carta del 91.
98
3. DERECHOS COLECTIVOS: JUSTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN POPULAR
Desde el principio, el derecho colombiano y en especial nuestro sistema jurisdiccional, ha
visto como sus instituciones tiene una marcada influencia individualista. Los litigios en los
tribunales de cualquier rama del derecho, se encaminan a proteger los derechos cuyo titular
es una persona determinada. Actualmente, se considera que los litigios entre dos personas
individualmente consideradas, no abarcan todas las opciones, dentro de las cuales el
derecho puede ser transgredido. Los particulares, considerados como conjunto, tienen
“interés jurídico” en aspectos que conciernen a la colectividad como tal y no a sus
miembros como individuos. Tal es el caso, por ejemplo, del interés colectivo en el medio
ambiente sano.
Los derechos colectivos tienen una naturaleza diferente a la de los derechos subjetivos que
hasta ahora hemos venido manejando. La concepción jurídica de los derechos ha tenido por
siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo, esto es, en una facultad o
prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre. Una
de las implicaciones más complejas de las relaciones impuestas por el estado social de
derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo
categorías diferentes a la de los derechos subjetivos.
Estos nuevos derechos, son el resultado del surgimiento de nuevas condiciones sociales y
económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus derechos y
para las cuales los mecanismos clásicos de protección de los derechos resultan
insuficientes81.
El siglo veintiuno ha traído consigo graves riesgos para las comunidades, no sólo en el
plano bélico, sino también en el económico y social. Fenómenos como la devastadora
99
industrialización han generado en la colectividad la necesidad de hacer frente a los agravios
que padecen en conjunto, y por ello han surgido derechos que no pertenecen en forma
exclusiva a una persona, sino a un numero de ellas. Ya no es suficiente que alguien proteste
aisladamente por el problema que lo aqueja, el asunto es afrontar en conjunto la defensa de
un sin numero de personas que sufren las consecuencias de un daño de igual envergadura.
La ciudadanía es consciente de la creciente importancia de estos derechos, la humanidad se
ha inclinado en los últimos años hacia la agrupación para la defensa común de los intereses
de la generalidad de las personas. Prueba de ello es la continua tendencia a consagrar
derechos de naturaleza colectiva en las constituciones modernas.
La denominación de esta clase de derechos bajo los apelativos de “difusos” o “colectivos”,
ha generado entre los doctrinantes diferentes posiciones. En Colombia, las normas que
regulan el tema se refieren genéricamente a “derechos colectivos”, sin dar mayores
alcances a los pronunciamientos de los doctrinantes inclinados a establecer una diferencia.
3.1. DERECHOS COLECTIVOS EN COLOMBIA.
No es necesario pertenecer a un circulo de estudiosos del derecho para reconocer que
nuestra comunidad ha reclamado por décadas la satisfacción de intereses que compartan por
lo menos algunos de sus miembros, este es el caso de los derechos colectivos dichos
derechos han sido definidos como: ”aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos
los derechos de la comunidad, y cuyo radio de acción va mas allá de la esfera de lo
individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley”82.
De otro lado la Sala de Casación italiana, el 8 de mayo de 1978, dijo que los derechos
colectivos son: “Aquellos que por la idoneidad del objeto a ser considerado en el ámbito
81 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 67 del 24 de febrero de 1993. M. P. Fabio Morón Díaz – Ciro Angarita Barón. 82 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-056 del 24 de agoto de 2002, M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
100
exclusivamente individual – a causa de su naturaleza y del carácter de la normativa –, se
refieren no al sujeto como individuo, sino como miembro de una colectividad más o menos
amplia, coincidente en el limite con la generalidad de los ciudadanos, dando así lugar a
una pluralidad de situaciones jurídicas análogas”83.
De acuerdo con la exposición de motivos que presentó el Defensor del Pueblo, del proyecto
084 de 199584, existen varios aspectos que caracterizan esta nueva generación de derechos
humanos como son los colectivos entre ellos se encuentran los siguientes:
• Son derechos de solidaridad. Derechos no excluyentes que pertenecen a todos. Si
miramos cada uno de estos derechos veremos que no pueden existir sin cooperación
entre los grupos humanos, la sociedad civil, el Estado y las naciones en el contexto
internacional. La solidaridad es el fundamento y valor axiológico que da origen y
permite la existencia de los derechos colectivos.
• Su carácter eminentemente colectivo genera un derecho de doble titularidad, individual
y colectiva en su ejercicio. Esa titularidad colectiva trasciende el campo nacional. Así
por ejemplo, al mirar los problemas ecológicos encontramos que no puede haber
realmente un derecho al medio ambiente sano que pase únicamente por relaciones de
carácter nacional, es decir, no se trata simplemente de la protección internacional de
derechos que se podrían realizar nacionalmente, sino que son derechos que solo son
realizables a través de formas de cooperación nacional e internacional.
• Son derechos que exigen una labor anticipada de protección. No puede esperarse el
daño por venir. La defensa de estos derechos debe ser eminentemente preventiva.
• Superan la división derecho público – derecho privado, son derechos puente entre lo
público y lo privado.
83 VIANA, Andrée. El Objeto de las Acciones Populares. Universitas No.101. Pág. 475. 84 GACETA DEL CONGRESO N° 498 del 7 de noviembre de 1996.
101
• Exigen nuevos mecanismos de implementación, nuevos sujetos implementadores y
nuevas organizaciones que luchen por su defensa. Estos derechos han surgido de una
nueva forma social: de la organización de la sociedad para institucionalizar el respeto al
interés general.
• Su carácter participativo: Estos derechos implican el ejercicio de un debate político,
democrático, pues se busca que la sociedad defina los márgenes del riesgo permitido
dentro de los cuales puedan ejercerse las actividades productivas y socialmente
peligrosas.
• Su carácter abierto: El conjunto de los derechos colectivos no puede considerarse como
un sistema cerrado a la evolución social y política. De hecho, la misma carta prevé,
regula, mecanismos de interconexión y adaptación a la realidad futura.
• Carácter conflictivo: No obstante las enfáticas declaraciones en materia de derechos
colectivos, es preciso tener en cuenta el carácter conflictivo de estos intereses, en
cuanto implican transformaciones y limitaciones a la libertad de mercado. La realidad
nos demuestra que es escasa la aplicación de normas protectoras de tales intereses, entre
otras razones por la negligente actuación de las autoridades generalmente poco
concientizadas sobre la necesidad de tutelar de forma efectiva estos nuevos derechos.
Las acciones populares han sido tradicionalmente uno de los mecanismos jurídicos para
proteger derechos colectivos como: los bienes de uso público, los derechos de los
consumidores y el medio ambiente, entre muchos.
En Colombia, a medida que ha evolucionado el tema, han aparecido nuevos intereses
susceptibles de ser amparados por medio de la acción popular, ya que con el paso del
tiempo han nacido a la vida jurídica nuevas categorías de derechos que reclaman
protección.
102
Como ya se vio en nuestro sistema jurídico, al principio, se protegía a la comunidad del
acontecimiento de un daño contingente, también se salvaguardaba los bienes de uso público
como plazas, caminos, u otros bienes de similar naturaleza. Con el tiempo y las necesidades
se expidieron normas que regularon temas específicos como los derechos del consumidor.
El espacio publico, el medio ambiente y la competencia desleal en el ámbito asegurador y
financiero.
Finalmente, con la constitución de 1991, el derecho colombiano dio un vuelco para darle la
protección a todos los derechos colectivos, así, hizo una enumeración no taxativa de dichos
derechos y dejó abierto el tema para que las necesidades, la costumbre y los usos sociales
dieran la categoría de derechos colectivos, a nuevas situaciones que pudieran afectar a la
sociedad.
Finalmente el artículo 88 de la Constitución Política establece que los derechos e intereses
colectivos protegidos por las acciones populares, son los relacionados con:
3.1.1. EL PATRIMONIO PÚBLICO.
En cuanto a el derecho colectivo al patrimonio público mencionado en la constitución, cabe
señalar que “este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables,
imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (artículos 63
y 101 C. P.), sino que por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes,
derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el
cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca
que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable,
conforme lo disponen las normas presupuestales”85.
De otro lado, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado puntualizó que el patrimonio público tiene connotaciones políticas y judiciales que
103
deben establecerse en los casos determinados para no quebrantar el principio de la
separación de poderes. Es decir, que hay una esfera de decisiones de la administración que
no son susceptibles de ser consideradas por el juez desde la óptica de lo moral por que
atañen a la ponderación de criterios de conveniencia y oportunidad de competencia del
administrador: “... es preciso señalar que el contenido del patrimonio público es
correlativo a la dinámica política y judicial que difícilmente pueden predefinirse en
abstracto, pues deja un espacio amplio a la regulación legislativa, a las decisiones
políticas y administrativas propias de una sociedad democrática. Precisamente por ello, la
dificultad en la hermenéutica de estos conceptos es indudable, puesto que, en algunas
ocasiones, no es clara ni precisa la frontera entre su significado jurídico y su contenido
político.
En otras palabras, frente a la defensa del patrimonio público es necesario diferenciar la
apreciación política, el valor o el significado político de la materialización del concepto y
la repercusión judicial del contenido de las cláusulas jurídicas... por su parte mientras no
exista una norma expresa que defina el contenido jurídico del concepto de defensa del
patrimonio público, en cada caso, corresponderá determinarlo al juez, quien debe efectuar
un estudio de validez constitucional y legal de la opción políticamente escogida, por lo que
podría decirse que el juez asume el control de limites normativos que condicionan al
derecho la decisión discrecional, no arbitraria, de los órganos políticos”86.
Es decir, la defensa del patrimonio público se define en cada caso en particular, dados los
elementos que tenga el juez para concretarlo. Por esta razón es el juez, quien tiene el poder
para decidir quien atenta o no contra el patrimonio público. Este examen se deberá hacer de
acuerdo con la constitución y las leyes, pero siempre respetando la autonomía que tiene el
administrador para ejecutar.
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera:
85 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-518 del 31 de octubre de 2002, M. P. Ricardo Hoyos Duque. 86 CONSEJO DE ESTADO. sentencia AP-100 del 24 de agosto de 2001, M. P. Darío Quiñónez Pinilla.
104
“Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes,
derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que
sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la
legislación positiva; su protección busca que los recursos del
Estado sean administrados de manera eficiente y responsable,
conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación
legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad
garantista que asegura la protección normativa de los intereses
colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a
dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros
derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio
de la acción popular.
La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del
Estado sean administrados de manera eficiente y transparente,
conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las
normas presupuestales.”87
3.1.2. EL ESPACIO PÚBLICO.
Esta norma fue introducida a nuestra legislación con la ley de reforma urbana que define el
espacio publico como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y
naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación,
a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites
de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación,
tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para
la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las
105
vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la
instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de
los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la
preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales,
religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los
elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y
conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus
elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o
debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que
constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.”88
Por su parte el artículo 82 de la Constitución Política exige del Estado “velar por la
protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual
prevalece sobre el interés particular.”
Al respecto la jurisprudencia dicho lo siguiente:
“El interés general de preservar el espacio público prima en
principio sobre el derecho individual al trabajo, porque el interés
particular cede al general, y corresponde al Estado asegurar el
acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales
espacios colectivos.
De conformidad con el artículo 63 de la Constitución Política los
bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, es decir, que ningún particular puede invocar
derechos de prescripción adquisitiva de dominio sobre calles,
87 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002, M. P. Ligia López Díaz. 88 Ley 9 del 11 de enero de 1989. artículo 5°.
106
plazas, puentes o caminos, ni alegar que se tienen derechos
adquiridos sobre ellos o sobre cualquier otro bien de uso público.
Corresponde a las autoridades velar por la integridad del espacio
público, lo que implica facilitar su acceso, tránsito y disfrute para
todas las personas, en igualdad de condiciones. Cualquier
perturbación o límite a la movilización en los espacios públicos
debe ser rechazada por la colectividad y conjurada por las
autoridades competentes, salvo que esté debidamente justificada
por razones de orden público, de seguridad o de sanidad que
ameriten estas circunstancias.”89
3.1.3. SALUBRIDAD PÚBLICA.
Tradicionalmente el concepto de salubridad pública ha hecho referencia exclusivamente al
hombre y no a la relación de este con su medio. Esta noción comprende dos aspectos: de un
lado, un realidad física que incluye los factores químicos y biológicos que actúan sobre un
organismo o sistema ecológico y, de otro, un contexto social, que cobija no solo las
relaciones del hombre con la naturaleza sino también con el medio social en que vive.
De acuerdo con lo anterior, las decisiones políticas y económicas afectan la salubridad de
una comunidad, al brindarle o quitarle la posibilidad de disfrutar de higiene, salud y
alimentación adecuada que le permita el ser humano alcanzar un normal desarrollo moral
social y espiritual. Por esto el Estado deberá velar por la protección del derecho colectivo a
la salubridad pública.
Sobre este tema la jurisprudencia ha dicho:
89 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-317 del 30 de abril de 2003, M. P. Ligia López Díaz.
107
“El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente
acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que
garantice la salubridad pública”. El Diccionario jurídico mexicano
dice que la Salubridad Pública es “la parte del derecho de
protección de la salud que se otorga a través de prestaciones
realizadas por el Estado en beneficio del individuo y de la sociedad
en general, tendientes a proteger y restaurar la salud de la persona
y de la colectividad a fin de alcanzar un estado físicamente sano de
la población del país, de manera individual o concurrente.”90
“Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es
disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que
enferman en un sitio y tiempo determinado.
Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la
palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un
conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios
para la creación y funcionamiento de una organización, en este
caso, para la buena gestión de la salubridad pública.
Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que
garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la
posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los
programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención,
buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar
específico y en un espacio de tiempo determinado.”91
90 “Diccionario Jurídico Mexicano”. México D.F., UNAM Tomo VIII. pág. 84. citado en “Las acciones Populares y de Grupo”. Pedro Pablo Camargo. Ed. Leyer, p. 138. 91 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia AP-161 del 6 de noviembre de 2002, M. P. Ligia López Díaz y en el mismo sentido V. Consejo de Estado, Sentencia AP-533 del 14 de noviembre de 2002, M. P. Ligia López Díaz.
108
3.1.4. SEGURIDAD PÚBLICA
En el caso de la seguridad pública, es claro como el Estado como protector de todos sus
ciudadanos, y por mandato de la Constitución deberá proteger a las personas residentes en
Colombia, “en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades”. De otro
lado y también por mandato constitucional deberá defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un
orden justo. Cualquier infracción a estos deberes asumidos por el Estado, será tenida en
cuenta como una vulneración al interés colectivo de la seguridad pública.
Frente a la seguridad pública la jurisprudencia a sentenciado:
“2.1. La seguridad pública es uno de los elementos que
tradicionalmente se identifican como constitutivo del orden público
y, por tanto, como uno de los objetos a proteger por parte del poder
de policía. En la doctrina se le delimita como ausencia de riesgos
de accidentes92, como la prevención de accidentes de diversos tipo
y de flagelos humanos y naturales, v. g. incendios, inundaciones,
accidentes de tránsito, etc., lo mismo que como la prevención de
atentados contra la seguridad del Estado.”93
“Atendiendo el artículo 2º del C. N. de P., su protección consiste en
“la prevención y eliminación de las perturbaciones” a la misma.
Como se puede apreciar, este elemento del orden público cobija la
protección de la vida, la integridad física y los bienes de las
personas, de allí que se puede decir que su consagración como
92 DE LAUBADÉRE, André. “ Manual de Derecho Administrativo”. Editorial Temis. 1.984. Pág. 198. 93 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho Administrativo”. décima edición. Editorial Temis. 1.998. Pág. 406.
109
derecho constitucional pasó del artículo 16 de la Constitución de
1.886 al artículo 2º de la actual, en tanto las autoridades están
instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en
su vida, honra y bienes, entre otros derechos; en concordancia,
entre otros, con los artículos 11, 12 y 15 ejusdem, en cuanto
consagran el derecho a la vida, a la integridad física y la
inviolabilidad de domicilio.
De modo que la seguridad pública habla de las condiciones
objetivas necesarias para que todas las personas puedan ejercer y
disfrutar de tales derechos con ausencia de riesgos o amenazas por
parte de agentes externos a la misma persona y controlables o
previsibles por el Estado, tales como el tránsito automotor, las
actividades delincuenciales, el estado de las vías públicas, etc.
Como todo lo relativo al poder de policía, tiene ante todo una
connotación preventiva, sea porque implique para el Estado el
deber de evitar dentro de lo posible y en tanto esté a su alcance, la
ocurrencia de circunstancias que pongan en peligro los derechos
objeto de la seguridad pública, o porque de llegar a presentarse,
deba eliminarlas o removerlas.
Para desplegar, entonces, las actividades pertinentes y viables
tendientes a su efectividad, no es necesario, entonces, que se
presenten hechos atentatorios de los derechos asociados a la
misma, cuya violación es justamente el resultado material o
concreto de la vulneración al interés colectivo de la seguridad
pública. Basta con que se presenten situaciones que propicien los
hechos o conductas que puedan lesionar tales derechos para que se
le considere amenazada y sea procedente reclamar su especial
110
protección, mediante el mecanismo de las acciones populares, dado
que éstas se pueden ejercer para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, así como la vulneración o el agravio
sobre los derechos colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible.
Por lo anotado, y por su expresa inclusión en el artículo 4º de la ley
472 de 1.998, es claro que la seguridad pública es un derecho
colectivo, y como tal comporta el interés de todas las personas
residentes en Colombia por que se remuevan todas las
circunstancias que amenacen o vulneren este derecho.”94
3.1.5. LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA.
Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad, no se encuentra definido en la ley 472
de 1998, al precisarla como tal la moralidad administrativa y la prevención de la practica
corrupta por parte de los servidores públicos, se pueden mencionar los tres elementos
fundamentales para que exista violación a la moralidad administrativa como lo son:
- Que exista un derecho de la comunidad, esto quiere decir, que es la comunidad quien tiene
que verse afectada por la falta, o con cualquier clase de corrupción que se dé en un
estamento oficial, o el Estado, por esto, esta clase de interés o derecho colectivo no se
vulnera si la falta a la moralidad se da en estamentos privados, a menos que afecte directa o
indirectamente a la comunidad.
- Que vaya en contravía de la legislación vigente, esto es, que la falta que afecte a la
comunidad, deberá ir en contra de la reglamentación, que en el momento de ser cometida,
94 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-055 del 13 de julio de 2000, M. P. Juan Alberto Polo Figueroa.
111
sea la aplicable para el caso, no podrá haber vulneración de la moralidad administrativa en
el caso que no se infrinja la legislación.
- El tercer elemento lleva a la moralidad administrativa al terreno subjetivo al comparar la
diligencia y el cuidado, que deberán asumir los que a su cargo tengan funciones públicas,
con los de un “buen funcionario”.
El Consejo de Estado en su Jurisprudencia, ha ido precisando el concepto de moralidad
administrativa como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona,
dicha corporación le ha entregado a este concepto, ciertas características inherentes a él,
estas son: a) Es un principio de deber ser concretado en cada caso. b) Al realizar el juicio de
moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y
oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se
desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación. c) En la practica, la
violación de este derecho implica la vulneración de otros derechos de la misma
naturaleza95.
Para la Corte Constitucional la moralidad “en su acepción constitucional, no se
circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama de
comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los
recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y
honestidad”96. Con esto intenta la Corte, disminuirle un poco, la carga subjetiva al
problema, imprimiéndole objetividad, al no decir que el comportamiento deba ser el de “un
buen funcionario” sino de “absoluta pulcritud y honestidad”.
Sobre éste tema la jurisprudencia ha dicho:
95 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-518 del 31 de octubre de 2002, M. P. Ricardo Hoyos Duque. 96 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 046 del 10 de febrero de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
112
“a) La Moralidad Administrativa:
A pesar de que dicho concepto no está definido en la Constitución
Política ni en la Ley 472 de 1998, el literal b) del artículo 4º de la
misma, lo reconoce como derecho colectivo, el cual se encuentra
relacionado con el artículo 209 de la Constitución Política que
señala los principios sobre los cuales se debe desarrollar la función
pública, destacándose el de moralidad.
En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en
la Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de
moralidad administrativa: “ Se entenderá por moral
administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el
patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación
vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen
funcionario”97. Sin embargo, esta definición fue eliminada en el
segundo debate, de acuerdo con la propuesta presentada por
“Fundepúblico”, sin que exista constancia de las razones de la
decisión.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado
reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en
blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica
jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la
sana crítica.”98
97 GACETA DEL CONGRESO N° 493 del 28 de diciembre de 1995. 98 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-163 del 6 de septiembre de 2001, M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
113
“La moral administrativa, como principio constitucional está por
encima de la diferencias ideológicas y está vinculada a que el
manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y
trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que
los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen
de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones
debe tener presente que su función está orientada por el interés
general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.
Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan
favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio
del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar
los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre
otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que
puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares.
Frente a la contratación administrativa, el artículo 40 de la Ley
472 de 1998 establece expresamente:
“En las acciones populares que se generen en la violación del
derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o
demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%)
del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción
popular.
“Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o
de otras irregularidades provenientes de la contratación,
responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo
organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria
114
con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo
pagado en exceso.
“Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los
ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida
copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en
cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”.
Conforme a lo anterior, es evidente que la citada Ley reconoce la
procedencia de la acción en materia de contratación pública,
derivada del concepto de moralidad administrativa y de los
postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política
que consagra el interés supremo de la función pública en cualquier
orden, razón por la cual debe considerarse que la moral
administrativa es no sólo un derecho colectivo y un principio de la
función administrativa, sino un deber de todo funcionario.
Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los
bienes y dineros públicos en beneficio de todos los Colombianos
atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado,
dentro de los conceptos de justicia y equidad (numeral 9º del
artículo 95 de la Constitución Política), uno de los derechos
correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en
su manejo.
Tal derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional con
ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley
472 de 1998:
115
“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la
prevalencia del interés general (art. 1º.) ; la proclamación de un
orden justo (art. 2º.) y la vigencia de los principios axiológicos que
en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública,
como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los
recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están
obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario
que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación
estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas
que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción
administrativa, en materia de contratación pública.
“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de
los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público,
y que ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo
de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último
tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos
recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social,
con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de
mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los
colombianos”99.
“Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma
abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la
interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los
Principios generales del derecho y la justificación de la función
administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la
vulneración de la “moralidad administrativa” con la conducta
116
activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe
existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios
legales y constitucionales que inspiran su regulación,
especialmente a los relacionados con la Administración
pública.”100
También ha dicho:
“Finalmente, conforme lo precisó la Sala en la sentencia de 18 de
mayo de 2000 (Expediente núm. AP-024, Consejero ponente doctor
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la moralidad administrativa
se ha entendido por la doctrina como el desenvolvimiento del
servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio
público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a
las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones
(Diego Younes Moreno, Curso Elemental de Derecho
Administrativo, Cuarta Edición, Ediciones Gustavo Ibañez, página
32); y de los documentos que obran en el proceso no se evidencia
comportamiento alguno por parte del señor Contralor Distrital de
Bogotá que encuadre dentro de un concepto contrario, amén de que
de tales documentos no se extrae la intención del señor Contralor
Distrital de Bogotá de ganar adeptos a un partido o movimiento
político liderado por él, lo cual impide considerar como
configurado el quebranto del derecho a la moralidad pública.”101
Igualmente:
99 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-088 del 2 de febrero de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz. 100 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002, M. P. Ligia López Díaz. 101 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-158 del 25 de enero de 2001, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
117
“Ahora bien, la moralidad administrativa como derecho colectivo
no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al
desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se
limita a reconocer su carácter de derecho colectivo (artículo 4).
Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las
definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se
imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo
del fallo de la Corte Constitucional No T-503 de 1994, y
acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado
en definir la moralidad administrativa como el conjunto de
principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la
generalidad de los individuos, que deben informar
permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus
organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus
miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus
asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión
social.
Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la moral
en general, en el campo de la moralidad administrativa existen
conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino
ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por
dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de
contratos. Así mismo, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998
reconoce como acto de inmoralidad administrativa, por ejemplo,
los sobrecostos en la contratación.
Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta
conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al
interés supremo que envuelve el ejercicio de la función pública en
118
cualquier orden: el interés general, pues la actividad del Estado
debe ser transparente dado que los asociados han depositado en
este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo
pueden y deben desarrollarse en toda su dimensión personal,
familiar, social y colectiva.
Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable
manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si
todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente
se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad
(artículo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar
la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que
repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su
confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque suyos
y para su beneficio son.”102
3.1.6. EL MEDIO AMBIENTE.
En este punto hay mayor claridad, pues el artículo 79 de la Constitución Política dice que
“todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.
Se trata de un derecho colectivo típico, es decir un derecho de tercera generación, para cuya
protección procederá una acción popular, con base en los dispuesto en el artículo 88 de la
Constitución Política.
102 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-054 del 9 de febrero de 2001, M. P. Delio Gómez Leyva.
119
En desarrollo de este principio fundamental elevado universalmente a la categoría de
derecho inalienable, tal cual lo acepta la comunidad internacional, prueba de lo cual es, la
bien conocida Declaración de Estocolmo, producida en la Conferencia de junio de 1972,
considerada como el punto de partida de la “Conciencia Mundial Para la Protección y el
Mejoramiento del Medio Ambiente”, cuyo principio fundamental se enunció, desde
entonces en los siguientes términos: “El hombre tiene un derecho fundamental a la
libertad, a la igualdad, y a condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad
de vida le permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el deber solemne de proteger y
mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras”103. Bajo ese norte, un
numeroso grupo de países, han elevado a la categoría de norma constitucional las diferentes
proyecciones de dicho principio fundamental, que ha de garantizar un mínimo de
condiciones de calidad de vida, mediante la tutela del ambiente y la preservación de los
variados factores ecológicos y culturales, dentro de lo que se conoce como derecho
ambiental, con el propósito indeclinable e indispensable de dar una respuesta institucional a
la preocupación universal por controlar de la mejor manera posible, la problemática
ambiental que amenaza, cada vez con mayor fuerza, las condiciones mínimas de
subsistencia de la especie humana sobre la tierra. El artículo 79 de la Constitución Política
de Colombia, en una actitud de recepción de este movimiento universal, consagró, entre
otros, el derecho inalienable a gozar de un ambiente sano y dispuso, como deber del
Estado, la obligación de proteger la integridad del ambiente, así: “Todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia
ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. En igual dirección,
también está consagrado en la Carta Política el claro sabor “preventivo” que caracteriza el
derecho ambiental, en el artículo 80 de la Constitución, normas estas que imponen a todas
las autoridades públicas la obligación insoslayable de propender por el mejoramiento de las
condiciones mínimas ecológicas, que permitan garantizar el principio tutelar de la dignidad
103 Cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Derecho Ambiental, Fundamentación y normativa. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. 1995. Página 26 y ss.
120
humana, punto de partida y fuente inspiradora de toda la interpretación de las normas
constitucionales.
Al respecto, la Corte constitucional ha dicho: “La carta de 1991 consagra el derecho al
goce de un ambiente sano, no como un derecho constitucional fundamental, sino como un
derecho y un interés constitucional de carácter colectivo. Se señala de modo indubitable
que este derecho constitucional colectivo puede vincularse con la violación de otro derecho
constitucional de rango o naturaleza fundamental, como la salud, la vida o la integridad
física entre otros, para obtener por vía de tutela el amparo de uno y otro derecho de origen
constitucional pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional
fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que
atenten contra este”104.
En este tema los máximos tribunales son el Consejo de Estado y la Corte Suprema según la
autoridad o persona pública o privada vinculada a la acción.
El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables Y de Protección del Medio
Ambiente establece que “el ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares
deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública y social”105.
El artículo 7 del citado código reafirma el derecho de toda persona a “disfrutar de un
ambiente sano” y en su articulado, también podemos observar factores que deterioran el
medio ambiente, como lo son:
“a) La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los
demás recursos naturales renovables.
104 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-528 del 18 de septiembre de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz. 105 Artículo 1, Decreto 2811, del 18 de diciembre de 1974. Código Nacional De Recursos Naturales Renovables Y De Protección Del Medio Ambiente.
121
Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con
sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana
o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles
capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar
contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los
recursos de la Nación o de la particulares.
Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de
elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda
producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La
contaminación puede ser física, química o biológica.
b) La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras.
c) Las alteraciones nocivas de la topografía.
d) Las alteraciones nocivas del flujo normal de las aguas.
e) La sedimentación en los cursos y depósitos de agua.
f) Los cambios nocivos del lecho de las aguas.
g) La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies
animales y vegetales o de recursos genéticos.
h) La introducción y propagación de animales y de plagas.
i) La introducción, utilización y transporte de especies animales o
vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas.
122
j) La disminución o extinción de fuentes naturales de energía
primaria.
k) La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras,
desechos y desperdicios.
l) El ruido nocivo.
m) El uso inadecuado de sustancias peligrosas.
n) El crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas.
o) La concentración de población humana urbana o rural en
condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la
salud.”106
Sobre el medio ambiente la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“El artículo 79 de la Constitución elevó a la categoría de derecho
colectivo el goce de un medio ambiente sano y dispuso que la ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.
La participación ciudadana en la protección del ambiente y de los
recursos naturales tiene su fundamento en el carácter pluralista y
democrático del Estado, que se expresa fundamentalmente en los
artículos 1, 2 y 3 de la Constitución y está desarrollada
principalmente en los artículos 69 a 76 de la ley 99 de 1993.”107
106 Artículo 8, Ibídem. 107 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-089 del 31 de agosto de 2000, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
123
3.1.7. LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA.
Al logro de la eficiencia en el mercado contribuye de manera crucial la libre competencia
económica. Si las relaciones entre los agentes económicos están reguladas, dentro de los
límites del bien común, por la acción plena de las fuerzas de la oferta y la demanda, la
sociedad como un todo se beneficia. Puesto que la libre competencia propicia la
satisfacción de las necesidades básicas de bienes y servicios, cualquier práctica, acto u
hecho que la restrinja u obstruya, causa pues, un daño que se proyecta tanto sobre grupos
específicos de agentes económicos como sobre el conjunto de la colectividad. La
competencia libre, atributo que implica necesariamente que sea leal y justa, es, por estas
razones un derecho colectivo.
El principal objetivo de una política eficaz de competencia es, “el mantenimiento del
proceso competitivo, proceso que obliga a las empresas a volverse eficientes, con el objeto
de ofrecer a sus compradores unos mayores niveles de satisfacción. En este orden de ideas,
puede afirmarse que el destinatario y beneficiario final de las normas sobre competencia,
es el consumidor”108. Por esta razón, es que este derecho es catalogado como colectivo,
además en un mundo como el que vivimos actualmente donde la “empresa” es la base del
progreso, no se le pueden poner trabas a esta, pero tampoco se puede permitir que esta
abuse de la colectividad.
Acerca de la libre competencia económica la jurisprudencia ha señalado:
“La libre competencia económica es la posibilidad que tiene
cualquier persona de participar en determinada actividad
económica como oferente o demandante, con libertad de decidir
cuándo entrar y salir de un mercado sin que exista nadie que pueda
imponer, individual o conjuntamente, condiciones en las relaciones
108 BETANCUR, Belisario. Aproximación Al Derecho de la Competencia, Derechos de la Competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. El Navegante Editores. Bogotá. 1998.
124
de intercambio. En un ambiente de libre competencia, las
negociaciones entre compradores y vendedores -oferta y demanda-
establecen las condiciones de la relación comercial, las cuales en
estos casos son un punto intermedio que favorece a ambas partes.
En otras palabras, libre competencia es el derecho de todos los
individuos a dedicarse a la actividad de su preferencia; es decir, a
ejercer su libertad económica, cuya única limitación es la que se
deriva de los derechos de los demás, consagrados en la
Constitución y las Leyes, entre otras.
Así, el artículo 333 de la Constitución Política establece que la
actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero
advierte que la libertad a ellas reconocida habrá de ejercerse
dentro de los límites del bien común. La libre competencia
económica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo
precepto, supone responsabilidades, por lo cual la ley delimita el
alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros
factores, el interés social. Ya la Corte Constitucional ha puesto de
presente que "la libre competencia no puede erigirse como un
derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de
intervención del Estado." Luego la actividad económica conlleva
indudables limitaciones, correctivos y controles para garantizar en
términos equitativos el acceso y funcionamiento del mercado. En
tal virtud, el Estado debe: a) Impedir que se obstruya o restrinja la
libertad económica y b) Evitar o controlar cualquier abuso que las
personas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
Por tal razón el Congreso expidió la Ley 256 el 15 de enero de
1996, "Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal". El
125
principal objeto de esta ley es garantizar la libre y leal competencia
económica, mediante la prohibición de actos y conductas de
competencia desleal. Por lo tanto, salvo expresa excepción legal, se
aplica tanto al comerciante como a cualquier persona que realice
los comportamientos calificados como de competencia desleal en el
mercado y con fines concurrenciales, es decir, para mantener o
incrementar su participación o la de un tercero en el mercado,
siempre y cuando dichos actos produzcan efectos en el mercado
colombiano. Y refleja una nueva perspectiva de la competencia
desleal por cuanto, además de pretender garantizar los derechos de
los empresarios en condiciones de igualdad, también busca
asegurar el funcionamiento eficiente del sistema competitivo de
economía de mercado y la del público en general. Así pues, hoy en
día, la protección contra la competencia desleal no sólo responde
al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés
público en que el sistema competitivo funcione. También existe otro
interés importante involucrado, como es el de la protección de los
consumidores.
El catálogo de conductas calificadas como de competencia desleal
por la Ley 256 de 1996 comprende, entre otras, las siguientes:
desviación de la clientela; desorganización; confusión; engaño;
descrédito; comparación; imitación; explotación de la reputación
ajena; violación de secretos; Inducción a la ruptura contractual;
violación de normas; pactos desleales de exclusividad; y la
utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de
práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea
susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o
alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el
126
establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de
fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos.”109
109 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AP-100 del 24 de agosto de 2001, M. P. Darío Quiñones Pinilla.
127
4. ESTADÍSTICAS DE LAS ACCIONES POPULARES
En las recientes conmemoraciones de los diez años de La Carta Política no se nombró una
de las herramientas de mayor relevancia en materia de protección de derechos humanos: las
acciones populares. Posiblemente ello obedeció a que debido al retardo en expedir la ley
que la desarrolla, solamente en los últimos cinco años se han podido sentir sus efectos.
Como ya se mencionó, estas acciones fueron consagradas en la Constitución como acciones
públicas, y al elevarse su rango y posibilidades, el Constituyente sentó las plataformas de lo
que podríamos llamar la nueva justicia para el siglo XXI, la justicia colectiva.
Con las estadísticas que presentamos a continuación, se puede mostrar la operatividad que
han tenido dichas acciones durante los años que lleva la ley y presenta algunas
conclusiones que quedan para el debate.
En la parte inicial se mostrarán los resultados de una encuesta de apreciaciones y luego se
examinarán los datos que se encuentran en el Registro Público de Acciones Populares y de
Grupo de la Defensoría del Pueblo.
4.1. RESULTADOS DE LA ENCUESTA DE PERCEPCIONES110
Debemos destacar el gran adelanto jurídico que representa la Ley 472 de 1998, pues aunque
en el derecho comparado son pocos los países que cuentan con instrumentos normativos
similares, este sistema de defensa de los derechos e intereses colectivos, es cada vez mas
popular, dados los crecientes abusos de que son victimas, ya no las personas
individualmente consideradas, sino la sociedad como un todo.
110 www.leyesnet.com. Encuestas realizadas por la Universidad del Rosario. Años 1998-2000.
128
La ley 472 de 1998, a juicio de los encuestados (86%), ha sido una herramienta efectiva de
amparo de los derechos colectivos. Debe señalarse que esta clase de derechos principia a
conocerse y emplearse para la defensa por las vías judiciales, ampliando su protección a
nuevos derechos y necesidades sociales.
Los aspectos de la Ley 472 de 1998 mejor valorados por todos los encuestados son: el
derecho de defensa, las facilidades en materia probatoria y el papel de los magistrados y
jueces. Son tres aspectos que muestran los cambios procesales requeridos en las acciones
públicas en general y en las acciones de protección de derechos humanos. Concuerdan con
los aspectos que han evaluado favorablemente frente a las acciones de tutela.
Las evaluaciones más bajas que los encuestados dan a los numerosos aspectos de la ley se
relacionan con el Fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, que no ha
operado frente a las esperanzas de la sociedad y de los jueces; el régimen de incentivos, que
ha tenido complicaciones en su interpretación y que no es de la complacencia de los
demandados y de algunos jueces, aunque se trata de un derecho de los actores populares.
En este orden de ideas, también tiene una baja calificación el pacto de cumplimiento por los
problemas metodológicos que se han presentado.
Se observa que en general es muy baja la calificación que todos hacen a las intervenciones
que el Ministerio Público realiza en los procesos de acciones populares. Se presenta poco
interés por parte de la procuraduría en coadyuvar acciones, en intervenir sensatamente en
las audiencias especiales para el pacto de cumplimiento y en general su papel es muy
timorato en lo que debería ser una efectiva defensa del interés público.
Al cuestionar a los actores populares sobre las razones que los llevaron a interponer las
acciones populares, señalaron como principales motivos la necesidad de defender y hacer
respetar los derechos colectivos, la ineficiencia y los abusos del sector público y la
prioridad que tiene la defensa de los recursos naturales.
129
Al preguntar a los encuestados sobre cuáles son las tres mayores fortalezas de la ley
señalaron: 1. La protección de los derechos colectivos, 2. La rapidez y agilidad en la
solución de dichos problemas por establecer un trámite ágil y sin formalismos y 3. La
participación ciudadana.
Al cuestionar a los encuestados sobre las tres mayores debilidades de la ley señalaron: 1.
La falta de difusión, 2. La mentalidad de los jueces y 3. El debate que existe sobre la
fijación del incentivo a los actores populares.
4.2. ESTADÍSTICAS DE LAS DEMANDAS Y LOS FALLOS DE ACCIONES
POPULARES.
4.2.1. ACTORES.
Una de las características mas relevantes de las acciones populares y que el Constituyente
creó en el artículo 88 de la Carta Magna, es la opción de que cualquier persona, sin
necesidad de ser abogado pueda interponer estas acciones. Son acciones públicas y
populares en el más amplio sentido de la palabra.
Esta primera característica se revalida en el ejercicio de las acciones, puesto que la inmensa
mayoría de los actores populares son particulares111.
Sobresale enormemente el ejercicio que realizan las entidades públicas, del mecanismo de
las acciones populares. Si bien, instituciones como el Ministerio Público tienen
constitucionalmente la función y el deber de interponer acciones populares, observamos
como en la práctica han permanecido vacilantes frente al nuevo instrumento.
En cuanto a las personas jurídicas que han actuado, son pocas y corresponden en primer
lugar a ONG seguidas por juntas de acción comunal y veedurías.
130
Al examinar qué tipo de entidades públicas han interpuesto acciones encontramos que de
ellas solamente sobre la actuación del Ministerio Público con un porcentaje mínimo dentro
de los actores populares.
Gráfico 1:
1274
1 3 4
296
9118 4
105
40
200
400
600
800
1000
1200
1400
ACTORES Particulares (1274)
Superintendencias (1)
Otras entidades que cumplenfunción de inspección y vigilancia (3)
Otros servicios públicos (4)
ONG (296)
JAC (91)
Veeduría (18)
Contraloría (4)
Ministerio Público (105)
4.2.2. DEMANDADOS.
De los 1800 casos reconocidos en el Registro de Acciones Populares de la Defensoría del
Pueblo encontramos, como puede observarse en el cuadro, que 1251 (69.5%) de las
demandas se dirigen contra Entidades Públicas, apenas 368 (20.4%) se dirigen contra
111 Defensoría del Pueblo. Gacetilla de Acciones Populares y de Grupo. 1 de agosto de 2003.
131
personas de naturaleza privada y en 181 casos el demandado esta compuesto por un o
varias entidades públicas y uno o varios particulares a la vez112.
Gráfico 2:
1281
368
181
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
DEMANDADOS
Público (1281)
Privado (368)
Mixto (181)
Esto nos indica que la gran mayoría de presuntas violaciones de derechos colectivos en
Colombia, las comete el mismo Estado, quien debería dar ejemplo en el respeto de los
mismos.
4.2.3. DERECHOS COLECTIVOS INCOADOS.
Se debe reconocer como una proyección importante de la ley de acciones populares, la
reflexión que ha permitido en las comunidades, en los jueces y magistrados sobre el
concepto, características y ejercicio de los derechos colectivos.
112 Ibidem.
132
En Colombia y en general en el mundo, salvo ciertos países, no existe mucha tradición de
exigibilidad jurídica de derechos como el ambiente, los servicios públicos o la moralidad
administrativa.
En el siguiente cuadro podemos observar que los derechos colectivos mas vulnerados según
el Registro de Acciones Populares de la Defensoría del Pueblo son: utilización y defensa
del espacio público, acceso a servicios públicos y la seguridad y salubridad públicas.
Así mismo, es importante destacar que los actores populares han tenido en cuenta que la
enunciación de derechos prevista en la ley 472 no es taxativa y como consecuencia pueden
señalarse otros derechos e intereses colectivos, como invocados.
Merece especial importancia notar que en un país que sufre un alto grado de corrupción no
se presenten mas acciones para la protección de la moralidad administrativa y que no se
acuda al mecanismo de las acciones populares en defensa de los derechos permanentemente
vulnerados de los consumidores.
En este cuadro podemos observar, cuales son los derechos que se pretenden proteger con
mas frecuencia113:
Gráfico 3:
113 Defensoría del Pueblo, Registro de Acciones Populares.
133
527
65 68 67
726
16
322
61
235
630
25
0
100
200
300
400
500
600
700
800
DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Acceso a Servicios Públicos
Construcciones de Acuerdo aNormas Tecnicas
Consumidores y Usuarios
Equilibrio Ecológico
Espacio Público
Libre Competencia Economica
Moralidad Administrativa
Patrimonio Público
Seguridad y Prevención deDesastres
Seguridad y Salubridad Públicas
Otros Derechos e InteresesColectivos
4.2.4. TIPOS DE ACCIONES POPULARES.
En la ley 472 de 1998 se privilegia un tipo de acciones que corresponde a la verdadera
naturaleza de este instrumento de protección: Las ACCIONES PREVENTIVAS.
134
En la esencia de los derechos colectivos se encuentra el llamado a la prevención. El
principio de precaución que se encuentra en la mayoría de los instrumentos internacionales
ambientales permite actuar antes de que el daño ocurra, actuación de las autoridades, de las
organizaciones y de los particulares que debe tener prioridad.
En el anterior esquema de acciones populares consagrado en el Código Civil, artículo 1005
se inducía en forma principal a las acciones reparatorias, al otorgar una recompensa en un
rango entre la décima a la tercera parte de la indemnización que se decretase o del valor de
las obras que hubiese que realizar o demoler. En los años 80 y 90, las acciones que se
interpusieron fueron en su gran mayoría, acciones reparatorias.
Luego del cambio normativo, el mayor número de acciones que se interpusieron tienen
pretensiones reparatorias de daños ya causados al derecho o interés colectivo (57.7%),
según la mencionada encuesta realizada por la Universidad del Rosario114, mientras que
solo el 23% de las acciones tenían pretensiones de tipo preventivo.
Sin embargo, se observa que la mentalidad de la sociedad de interponer acciones para
defender derechos que ya se vulneraron ha cambiado y actualmente se instauran mas
acciones con el fin de prevenir la trasgresión de los mismos derechos.
4.2.5. CONCENTRACIÓN DE LAS DEMANDAS.
En materia de jurisdicción la ley señala que cuando se involucra como demandada a una
entidad pública o a un particular que cumpla función pública, son los Tribunales
Administrativos quienes tienen la competencia para conocer del proceso. Si se demanda
sólo a particulares, corresponde a la jurisdicción ordinaria y los jueces civiles de circuito la
conocerán.
114 www.leyesnet .com. Encuestas realizadas por la Universidad del Rosario. Años 1998-2000.
135
Encontramos que la ley fija dos factores para que se determine la competencia de los
Tribunales Administrativos o Jueces Civiles de Circuito: el lugar de los hechos o el
domicilio del demandado, a elección del actor popular (artículo 16 Ley 472 de 1998).
En los siguientes cuadros realizados con datos obtenidos de la Defensoría del Pueblo,
encontramos elementos muy importantes:
Gráfico 4:
1445
355
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
1600
JURISDICCIÓN
ContenciosoAdministrativa (1445)
Ordinaria - Civil (355)
El 80,2 % de los casos de acciones populares son conocidas por Tribunales Administrativos
y sólo el 19.8% correspondieron a Jueces Civiles (Lo cual resulta coherente con la
naturaleza jurídica de los demandados).
El 70.7% corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se concentra la
demanda por protección de derechos colectivos. Ello demuestra que los actores populares
escogen como factor de competencia el domicilio del demandado y prefieren que los casos
se adelanten en Bogotá (aunque esta estadística se puede ver afectada porque no en todas
136
las regiones del país los jueces están enviando los datos al Registro de Acciones
Populares115).
Gráfico 5:
729 23 9 10 6 63 4 26
1074
1 9 46 11 36 40 50 67 14 375
4 1698
0
200
400
600
800
1000
1200
JURISDICCIÓN TERRITORIAL
Atlántico (72) Bolívar (9) Boyacá (23)Caldas (9) Caquetá (10) Casanare (6)Cauca (63) Cesar (4) Córdoba (26)Cundinamarca (1074) Guainía (1) Guajira (9)Huila (46) Magdalena (11) Meta (36)Nariño (40) Norte de Santander (50) Quindio (67)Risaralda (14) San Andres y Providencia (3) Santander (75)Sucre (4) Tolima (16) Valle (98)
El siguiente cuadro elaborado por la Universidad del Rosario nos permite examinar cuál es
el comportamiento de la jurisdicción administrativa y de la jurisdicción ordinaria en la
protección de los derechos colectivos. Se concluye que es más garantista la tendencia de los
Tribunales Administrativos:
FAVORABILIDAD SENTENCIA116
Tabla 1:
115 Funcionarios de la Defensoría del Pueblo aseguran que esto esta sucediendo. 116 www.leyesnet.com. Encuestas realizadas por la Universidad del Rosario. Años 1998-2000.
137
COMPETENCIA FAVORABLE DESFAVORABLE TOTAL
JUEZ CASOS % CASOS % CASOS %
Tribunal Administrativo 57 62.6 34 37.4 91 100.0
Juez Civil del Circuito 3 50.0 3 50.0 6 100.0
TOTAL 60 61.9 37 38.1 97 100.0
4.2.6. ACCIONES TERMINADAS CON PACTO DE CUMPLIMIENTO QUE
RECOGE LA SENTENCIA.
Este dato es de enorme importancia, por las características que tiene la audiencia especial
para de pacto de cumplimiento. En los debates de la ley 472 de 1998 siempre se señaló la
diferencia que tenía con una conciliación, se destacó la posibilidad de este acuerdo como
una forma clara de construir entre los diversos intervinientes en el proceso de acción
popular y bajo la dirección y propuesta del juez, una decisión final que contemplara todos
los requerimientos (económicos, de tiempo, de lugar, de forma de ejecución...) para que se
diera una verdadera solución al problema que da origen a la acción popular.
Llama la atención que en el 30,9% de los casos se logra el pacto de cumplimiento117, esto
es una tercera parte del total. Esta cifra es importante por lo que significa el papel del juez
en las acciones populares y su iniciativa y manejo de la audiencia contribuyen en gran
medida a lograr el pacto.
De otro lado se han cometido algunos errores en el 68%118 de los casos que no terminaron
en pacto de cumplimiento: el más grave es el mal manejo de las audiencias especiales, la
falta de una metodología adecuada, la falta de interés de los jueces y magistrados en la
figura y su asimilación a una conciliación cualquiera. Hay casos en los cuales es de enorme
dificultad lograr un acuerdo, en especial aquellos que involucran el derecho a la moralidad
administrativa. Otro error que se empieza a cometer, consiste en incluir como tema del
117 Ibídem. 118 Ibídem.
138
proyecto de pacto, el incentivo, lo cual radicaliza a los demandados y en la mayoría de las
ocasiones impide el acuerdo de prevención o protección del derecho colectivo. Sin
embargo, el juez puede conceder el incentivo cuando se llega a pacto de cumplimiento y
fue la acción la que generó el cambio.
4.2.7. RESULTADOS EN LOS CASOS QUE SE LOGRÓ EL PACTO DE
CUMPLIMIENTO.
Un indicador importante referido a estos mecanismos de solución de conflictos que se
utilizan dentro del proceso, tiene que ver con la protección de los derechos colectivos y el
tipo de decisiones para su logró.
Si bien, mirados en detalle, muchos de estos pactos ofrecen elementos de enorme interés
para la investigación y en algunos llama la atención el grado de conocimiento que se
muestra de las alternativas científicas y técnicas para la solución de los problemas, para
efectos de presentación de los resultados el estudio de la Universidad del Rosario119 divide
los contenidos en las siguientes partes:
- Acuerdos referidos a realización de obras: Se dieron en el 66.7 % de los casos.
- Acuerdos referidos a no realización de obras en el 6.7% de los casos, lo cual no ocurre
cuando la administración ya tenia previsto hacer la obra o solucionar el problema.
- Otros acuerdos: en el 43.3% de los casos.
- Acuerdos referidos a indemnización pecuniaria: Ninguno.
En cuanto al incentivo se observa que sólo en 12 de los 30 casos que lograron pacto, se
otorgó el incentivo, es decir el porcentaje es de 40%.
139
Nos preocupa en nuestro análisis esta situación que seguramente afectará a los actores
populares y tendrá un impacto negativo en los términos de los procesos de acciones
populares, que cada vez tenderán más a ampliarse hasta llegar a la sentencia. Se
incrementarán los costos procesales y la demora en lograr decisiones urgentes para el país.
Puede afirmarse que el pacto de cumplimiento si contribuye a una protección real de los
derechos colectivos, es decir, garantiza la eficacia del mecanismo judicial de la acción
popular. De igual forma, encontramos que agiliza los términos del proceso y como pudo
observarse anteriormente, se cumple realmente con el principio de economía procesal.
4.2.8. VALOR DE LOS INCENTIVOS RECONOCIDOS EN LA SENTENCIA.
Para examinar el valor de estos incentivos se estableció la siguiente tabla120:
- Incentivos reconocidos en sentencias sin pacto de cumplimiento (22 casos):
Tabla 2:
VALOR DEL INCENTIVO EN
SALARIOS MINIMOS
NUMERO DE
CASOS
VALOR EN PESOS CON
SALARIO MINIMO DE 286.000.
Incentivo de 2 S.M.L.M.V. 1 Caso 572.000
Incentivo de 6 S.M.L.M.V. 1 Caso 1.716.000
Incentivo de 10 S.M.L.M.V. 14 Casos 40.040.000
Incentivo de 15 S.M.L.M.V. 3 Casos 12.870.000
Incentivo de 20 S.M.L.M.V. 2 Casos 11.440.000
Incentivo de 50 S.M.L.M.V. 1 Caso 14.300.000
TOTAL 22 Casos 80.938.000
- Incentivos reconocidos en sentencias con pacto de cumplimiento (12 casos):
119 Ibídem.
140
Tabla 3:121
VALOR DEL INCENTIVO EN
SALARIOS MINIMOS
NUMERO DE
CASOS
VALOR EN PESOS CON
SALARIO MINIMO DE 286.000
Incentivo de 10 S.M.L.M.V. 10 Casos 28.600.000
Incentivo de 15 S.M.L.M.V. 1 Caso 4.290.000
Incentivo de 50 S.M.L.M.V. 1 Caso 14.300.000
TOTAL 12 Casos 47.190.000
TOTAL DE INCENTIVOS RECONOCIDOS EN LAS SENTENCIAS 128.128.000.
CON UN TOTAL DE 448 SALARIOS MINIMOS LEGALES MESUALES VIGENTES.
Obsérvese que en el estudio realizado por la Universidad del Rosario de 30 casos en los
cuales hubo pacto de cumplimiento, sólo en 12 se reconoció el incentivo a los actores
populares. Esta cifra tan reducida en materia de incentivos es fruto de las interpretaciones
restrictivas que se han dado en los tribunales del país.
4.2.9. RESULTADOS EN MATERIA DE PROTECCION DE DERECHOS.
Las cifras presentadas por la Defensoría del Pueblo en este aspecto son igualmente
tranquilizantes, de un total de 1800 casos analizados122 se concluye que 1480 casos tuvieron
sentencia favorable (82.2%) reconociendo derechos e intereses colectivos, mientras que en
320 de los procesos la sentencia fue desfavorable o no se ha dictado (17.8%). Vemos
entonces que en la gran mayoría de los casos se logra la protección o prevención de la
vulneración a los derechos colectivos por la vía judicial.
Gráfico 6:
120 Ibídem. 121 Ibídem. 122 Defensoría del Pueblo, Gacetilla de Acciones Populares y de Grupo, 1 de agosto 2003, Pág.16.
141
1480
320
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
1600
SENTIDO DE LA DECISIÓN
Fallo favorable
Fallo desfavorable o sinsentencia definitiva
De otro lado, podemos observar el numero de fallos favorables por cada derecho protegido
en la sentencia de acción popular, según estos datos proporcionados por la Defensoría del
Pueblo123, los derechos colectivos mas protegidos son los que tiene que ver, con seguridad
y salubridad públicas, ambiente sano y acceso a servicios públicos, con se acentúa el interés
de los ciudadanos en estos aspectos.
Gráfico 7:
123 Ibídem.
142
114
38
19
83
6
1522
63
18
133
4
115
0
20
40
60
80
100
120
140
FALLOS FAVORABLES POR CADA DERECHO PROTEGIDO Ambiente Sano (114)
Seguridad y Prevención deDesastres (38)
Construcciones de conformidad connormas técnicas (19)
Consumidores y Usuarios (83)
Otros Derechos e InteresesColectivos
Moralidad Administrativa (15)
Equilibrio ecológico y protección derecursos naturales (22)
Espacio público (63)
Patrimonio público y cultural (18)
Seguridad y Salubridad Públicas(133)
Libre Competencia Económica (4)
Acceso a los servicios públicos yeficiencia en la prestación (115)
4.2.10. OPERACION DE LOS TÉRMINOS LEGALES.
Una de las mayores críticas que los procesalistas han hecho a la ley de acciones populares
tiene que ver con los términos. Se afirma que no coinciden con la realidad y que la ley lo
que propició fue un caos en materia de interpretación.
Pensamos que esta hipótesis se ha desvirtuado en la práctica:
143
La primera pregunta tiene que ver con la admisión de la demanda de acción popular. La ley
fija un término de 3 días que observamos se están cumpliendo en el 79.1% de los casos,
realmente un alto porcentaje.
La pregunta siguiente, y la más evidente es cuánto está durando en promedio una acción
popular desde la fecha de su admisión hasta la sentencia y para determinar la importancia
del pacto de cumplimiento diferenciemos entre dos casos, sentencias con pacto de
cumplimiento y sentencias sin pacto de cumplimiento:
- Cuando hay pacto, el promedio de duración en días hábiles desde la admisión de la
demanda hasta la sentencia es de 30 a 60 días (40.9% de los casos). Este promedio se ajusta
a la intención del legislador, que la acción de tutela durara 10 días, la acción de
cumplimiento 20 y la acción popular durara 30 días124.
- Al examinar la duración cuando no hay pacto de cumplimiento, se observa que los
términos se distancian de lo esperado. En el 31% de los casos transcurren entre 90 y 120
días contados desde la admisión de la demanda, para que se dicte la sentencia125.
Lo anterior evidencia que a pesar de los esfuerzos legales y jurisprudenciales por
imprimirle celeridad al proceso, ello no es fácil,
El período probatorio duplica los términos. Esto tiene consecuencias graves de
deslegitimación de la acción y además incide en agravar la situación de los derechos
colectivos vulnerados o amenazados. De todas maneras la duración máxima que
encontramos es de 150 a 200 días que en todo caso ni se acerca a la duración que tenían los
anteriores procesos de acciones populares regidos por el Código de Procedimiento Civil y
el Código Civil.
124 www.leyesnet.com. Encuestas realizadas por la Universidad del Rosario. Años 1998-2000. 125 Ibídem.
144
Llama la atención que en segunda instancia no se observa la agilidad que esperaríamos. En
el 58% de los casos la duración entre la sentencia de primera y la de segunda instancia es
superior a 75 días hábiles. Le sigue en orden el rango de 45 a 60 días (22%) que
encontramos más razonable, aunque el término legal se fija en el artículo 37 señalando que
el recurso de apelación será resuelto dentro de los 20 días siguientes contados a partir de la
radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. En todo caso permite
practicar pruebas y ampliar el término en 10 días más. En el análisis hecho por la
Universidad del Rosario se observa que sólo el 11% de los casos se ajustan a dicho término
legal126.
4.2.11. SEGUNDA INSTANCIA.
Este cuadro nos presenta las acciones populares recibidas por el Consejo de Estado en los
años respectivos127.
Gráfico 8:
0 0 0 0 0 0 0 0 9
152
336
528
0
100
200
300
400
500
600
ACCIONES POPULARES POR AÑO
199119921993199419951996199719981999200020012002
126 Ibídem. 127 Fuente: Secretaria General del Consejo de Estado.
145
Si bien se han esbozado algunos datos referentes a la segunda instancia frente a las acciones
populares vale la pena examinar, aspectos puntuales:
Frecuencia
Frente a los 97 casos estudiados se observa que en 49 de ellos de interpuso el recurso de
apelación, lo cual corresponde al 50, 5 % de los casos128.
Competencia
48 de los 49 recursos fueron de competencia del Consejo de Estado y se interpusieron
frente a sentencias. De tal manera que solo un caso fue conocido por un tribunal
Superior129.
Partes que interponen los recursos.
Encontramos que actores y demandados actúan prácticamente con la misma intensidad en
la segunda instancia, pues vemos que el 25% de los recursos son interpuestos por los
actores, frente al 23% de los demandados. El Ministerio Público ha sido recurrente solo en
el 2% de los casos130.
Contenido de las decisiones.
Tal como se dijo anteriormente, solo se presentaron 14 revocatorias a las decisiones de
primera instancia (28,6%), 4 modificaciones (8,2%) y 31 confirmaciones (63,3%)131.
Las decisiones de segunda instancia versaron en un 10% de los casos sobre asuntos
procesales, mientras que el 90% se refirieron al fondo del asunto.
128 Fuente: www.leyesnet.com. Encuestas realizadas por la Universidad del Rosario. Años 1998-2000. 129 Ibídem. 130 Ibídem. 131 Ibídem.
146
En el aspecto más relevante, referente a la favorabilidad frente a los derechos colectivos,
tenemos que los porcentajes se reducen en relación con las decisiones de primera instancia,
pues 24 de las decisiones de fondo fueron favorables (54,5%), mientras que 20 fueron
desfavorables.
Se concluye que es más garantista la primera instancia que la segunda.
4.3. CONCLUSIONES
En las entrevistas referidas a percepciones de la ley 472 de 1998 se observa que las
acciones populares son consideradas como el instrumento idóneo y eficaz para la
protección de derechos colectivos.
Preocupa la baja calificación del Ministerio Público en la encuesta de percepciones e
implica la urgencia de una labor de formación al interior de estas instancias y nuevos
procedimientos de apoyo a las acciones populares.
Llama la atención que la comunidad califica muy bien a los jueces y magistrados,
resaltando su labor.
Los actores populares son en su gran mayoría personas naturales no abogados, lo cual nos
muestra un alto grado de apropiación social del instrumento.
Los demandados son en su gran mayoría las entidades públicas, en especial las alcaldías, lo
cual nos muestra que en materia de responsabilidad por derechos colectivos la tendencia es
a vincular a las autoridades por acción u omisión, con la opción de vincular igualmente a
particulares.
Los derechos cuya protección más se solicita y que han encontrado eco en los Tribunales
son el derecho a la salubridad pública, el derecho al ambiente y el derecho al espacio
147
público. Ellos corresponden a las principales problemáticas de los colombianos, unidos a la
protección de los usuarios y la protección del patrimonio público.
Las acciones populares que más se presentan son las acciones populares remediales y no las
preventivas. Falta conciencia sobre la importancia de actuar para evitar los riesgos a los
derechos colectivos.
El gran reto en materia de fortalecimiento para conseguir los mejores resultados de estas
acciones se encuentra en la formación de los magistrados de la jurisdicción administrativa.
A ellos les corresponden las más importantes decisiones sobre derechos colectivos. Se
observa igualmente que los fallos de los Tribunales son más garantistas que los fallos del
Consejo de Estado.
Es muy importante la instancia de unificación que ejerce el Consejo de Estado.
El Pacto de cumplimiento tiene gran importancia en la búsqueda de soluciones rápidas,
concertadas y garantizadoras de los derechos colectivos. Los términos se cumplen
cabalmente cuando hay pacto. Las decisiones son precisas e incluyen tiempos,
cronogramas, recursos y participación de la comunidad. Se obtienen mayores incentivos
para los actores populares.
Deben fortalecerse acciones educativas que permitan a los jueces y magistrados un mejor
manejo de estas audiencias, lo cual optimizaría los resultados de este mecanismo.
En materia probatoria se verifica la importancia de aportar las pruebas con la demanda y
esta situación se está presentando en una gran cantidad de casos.
148
5. DERECHO COMPARADO
El contexto internacional el panorama del derecho comparado, observa que en muchísimos
países el tema de las acciones populares se ha incorporado gradualmente en las
constituciones y en las legislaciones. Es claro que en diversos países como en Estados
Unidos, Canadá, Brasil, Alemania, Francia y actualmente en Argentina, esta institución es
una de las revoluciones procesales, ya que ha demostrado ser un medio poderoso en la
solución de muchas de las tensiones y conflictos nacidos de la industrialización y de la
masificación. Las acciones populares en estos países se admiten como un elemento de
aglutinación y de participación democrática en la administración de justicia.
Pueden distinguirse don grades corrientes.
La primera tiene como objetivo permitir que ciertas asociaciones o grupos, especialmente
de consumidores, preserven sus intereses y los de la comunidad, tal es el caso de Francia132.
En Francia, las asociaciones de consumidores, por ejemplo, pueden demandar la validez de
las cláusulas en los contratos privados por adhesión, y el fallo debe ser público para que los
otros perjudicados puedan invocarlas a su favor.
Mientras que en Alemania la regulación es mas amplia que la anterior, se establecen para
proteger diferentes intereses ciudadanos y no requieren que los beneficiarios se encuentren
asociados133. Es similar el caso de Italia donde cualquiera puede oponerse a los actos que
132 La acción pública se encuentra regulada en la Ley Roger, Número 1193 de 1973. La protección se ha extendido a las organizaciones que se hubiesen conformado con cinco años de anterioridad a los hechos perturbadores y a la contaminación ambiental, mediante la Ley de 10 de julio de 1976. Sin embargo aun siguen siendo limitadas. 133 La Ley del 9 de diciembre de 1976, crea la Acción Pública Grupal. Con base en ella es posible demandar la validez de algunas cláusulas en los contratos por adhesión privados y en aquellos donde se ha previsto que el vendedor se exime de responsabilidad si ocurre un hecho gravoso por su culpa o dolo.
149
lesionen los intereses de la comunidad; y de España donde cualquier persona puede
impugnar los actos y planes de ordenamiento urbano, cuando vulneren el interés público, o
los actos de terceros, para suplir la inacción de las autoridades locales. En Brasil se autoriza
al Ministerio Público para interponer las acciones civiles públicas, lo que tradicionalmente
ha representado una intervención del Estado en el ámbito del derecho privado, cuando por
razones de interés público, la comunidad requiera de especial protección.
En Estados Unidos y Canadá se presentan dos tipos de acciones: las acciones de clase, que
pueden ser interpuestas por cualquier interesado para proteger sectores específicos de la
población y en las cuales la sentencia produce efectos en todos ellos, siempre que exista un
grupo numeroso de personas con puntos de hecho y de derecho en común, cuando las
peticiones del demandante sean las mismas de todo el grupo y cuenten con un representante
adecuado de sus intereses; y las acciones ciudadanas, que corresponden a todo individuo
que desee defender los intereses que son comunes a la colectividad.
Además, en dichos países, así como en Inglaterra y Australia, se consagran las “Relators
Actions”, para que los particulares las ejerzan en los procesos de interés público a través del
Ministerio Público o directamente con su autorización.
En Argentina y Brasil, las acciones populares han sido un instrumento de notable valor en
la defensa de las derechos de los consumidores y del medio ambiente.
5.1. ARGENTINA
El desarrollo de las acciones colectivas en Argentina ha sido notable durante los últimos
años. En primer lugar, porque la reforma efectuada a la Constitución Nacional en 1994,
introdujo el derecho de los ciudadanos al ambiente sano y equilibrado y el deber de
preservarlo e impuso a las autoridades el deber de proveer la protección de ese derecho
(artículo 41). En segundo lugar, extendió la vigencia de la acción de amparo (procedente
contra actos y omisiones que atenten contra los derechos y garantías constitucionales), para
150
la protección del ambiente, el usuario, el consumidor y los derechos de incidencia colectiva
en general.
De otro lado, cabe indicar que existen acciones colectivas en ciertos ordenamientos
procesales de nivel provincial, que constituyen verdaderas acciones populares para la
defensa de los intereses difusos. Por ejemplo, la ley 10.000 de la provincia de Santa Fe,
permite a la colectividad ejercitar la acción cuando como consecuencia de un acto u
omisión por parte de las autoridades se produce un daño a un derecho colectivo como el
medio ambiente. Las principales características de la acción134, son:
• Carácter exceptivo: Esta acción sólo se puede interponer cuando no existe otra vía
para la protección del derecho, a menos que exista un peligro inminente o que de no
intervenir, la lesión que se pueda causar sea irreversible.
• Competencia: Se presenta ante cualquier juez de primera instancia, ya sea del lugar
donde se produjeron los efectos del hecho u omisión, o del lugar de asiento de la
autoridad que los motivó.
• Término: Se trata de una acción sumaria. El término de caducidad de esta acción es
de 15 días a partir de la fecha en la que se inició el acto, hecho u omisión o se tuvo
conocimiento del hecho dañino.
• Segunda instancia: Es posible recurrir el fallo proferido, dentro de los tres días
siguientes a la notificación de la sentencia.
5.2. BRASIL
134 NICOTRA, Norberto. Defensor del Pueblo de la Provincia de Santa Fe. Argentina. Seminario de Acciones Populares y de Grupo en Santafé de Bogotá. septiembre de 1994.
151
Las acciones populares tienen una importante trayectoria en la legislación brasileña. En
1981 la Ley Política Nacional del Medio Ambiente introdujo la primera acción pública o
colectiva para la protección del medio ambiente. El legitimado para interponer esta acción
es el Ministerio Público, quien además se encuentra facultado para reclamar la reparación,
reconstitución o indemnización por el daño ambiental y la responsabilidad civil objetiva.
Posteriormente en 1985, se promulgó la Ley de Acción Civil Pública. Esta acción está
destinada al amparo de los bienes colectivos, íntegramente estimados, específicamente en
materia de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, al consumidor y a
cualquier otro interés colectivo o difuso, sin permitir la reparación de los daños
individualmente sufridos. En caso de condena resarcitoria del daño la indemnización es
destinada a un fondo, que debe utilizarse para la efectiva reconstrucción de los bienes
lesionados, sin preverse la distribución de la indemnización entre las personas
individualmente ofendidas.
En 1988 luego de una Asamblea Nacional Constituyente, se expidió una nueva
Constitución Política, en la que el “derecho a un medio ambiente ecológicamente
equilibrado”135, constituye una premisa fundamental, ya que de ella se deriva la obligación
para el poder público y la colectividad de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras. En concordancia con este mandato, la Carta Política brasileña establece
dentro del capítulo referente a Los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos, la acción
popular en los siguientes términos: “Cualquier ciudadano es parte legitima para proponer
la acción popular que pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio público de una
entidad en que el Estado participe, para la moralidad administrativa, para el medio
ambiente o para el patrimonio histórico y cultural, quedando el autor, salvo mala fe
comprobada, exento de las costas judiciales y de los gastos de su perdida”136.
135 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL. 1988. Capitulo VI. Del Medio Ambiente. Articulo 225. 136 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL. 1988. Capitulo I, De Los Derechos Individuales y Colectivos. Artículo 5 Numeral LXXIII
152
La evolución de la protección de los derechos colectivos continuó en 1990 y 1991 con otra
modalidad de acción llamada Acción Civil Pública Para la Protección de los Intereses
Individuales Homogéneos. El manejo de la indemnización a los afectados es diferente del
tradicionalmente usado en las otras acciones de carácter colectivo, ya que la suma de la
recompensa no se destina a un fondo común, sino a reparar el daño causado a cada una de
las victimas.
Una de las innovaciones mas relevantes de esta figura es el manejo de los efectos de la
sentencia. Sólo en caso de fallo o decisión favorable, la cosa juzgada se extiende a todos los
miembros del grupo, porque si la acción es juzgada improcedente por carencia probatoria
por ejemplo, las victimas individuales pueden iniciar un juicio nuevamente para buscar la
reparación del daño que han sufrido137.
5.3. PERÚ
El marco legal ambiental peruano ha evolucionado en los últimos años, sin embargo no ha
alcanzado el nivel de otros países de Latinoamérica. Así es como, en el Perú no existen
mecanismos de participación de la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones sobre
asuntos ambientales, a pesar de las disposiciones sobre la materia consignadas en El Código
Nacional del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (decreto 611 de septiembre 8 de
1990) a la postre, las únicas expresiones de participación, son querellas ambientales que
periódicamente presentan los individuos y las ONG138.
En el ámbito constitucional, la Carta Política peruana es reciente, fue expedida en 1993. En
ella, no se encuentra expresamente el derecho a gozar de un medio ambiente sano como un
derecho del ciudadano o de la colectividad específicamente. El enfoque es patrimonialista,
137 DEVASCONCELOS, Antonio. Seminario Internacional de Acciones Populares y de Grupo. Santafé de Bogotá. Septiembre de 1994. 138 BALBÍN, Doris. Citada por BORRERO, José Maria. Los Derechos Ambientales, Una Visión Desde el Sur. FIPMA. 1994. Pág. 142.
153
ya que los artículos que tratan la política ambiental, la titularidad de los recursos y la
obligación de preservarlos, se encuentran bajo el Título III del Régimen Económico.
Mas adelante, dentro de un capítulo aparte, se encuentran las garantías constitucionales,
como la acción de amparo y la acción popular. De acuerdo con su texto, la acción de
amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnere o amenace los derechos reconocidos por la constitución y la ley contra
reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general cualquiera
que sea la autoridad de la que emanen.
En el Código Civil peruano existen normas sobre la defensa de los bienes de uso público,
comprendiendo dentro de estos el conjunto de los bienes ambientales. Partiendo de esta
consagración, podría interpretarse la norma constitucional de modo laxo, a fin de no
invalidar las previsiones implícitas sobre acciones populares contenidas en el Código civil
enfocándolas a la protección del ambiente y los recursos naturales.
En este sentido, la Corte Suprema del Perú ha sentado interesantes precedentes en el
manejo de la legitimación en la causa, dentro de los procesos de acción de amparo. Por
ejemplo a raíz de una acción de amparo que interpuso el alcalde municipal de la ciudad de
Tacna contra la empresa “Sothern Perú Koper Corporation”, donde la Corte decidió
extender la cobertura de dicha acción a los llamados ”derechos Colectivos”; invocando
como fundamento de su decisión lo dispuesto en el Código de Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, el cual confiere a toda persona el derecho para incoar acciones ante los
tribunales del país en demanda de una acción rápida y efectiva, para la protección del
medio ambiente.
El Supremo Tribunal, se inclino por la protección de los “derechos colectivos”, y
estableció, que la acción de amparo es el instrumento procesal pertinente para la tutela de
los intereses difusos, entre ellos especialmente el ambiente, por cuanto el derecho de todos
154
los ciudadanos a gozar de un medio ambiente sano y del derecho al paisaje, son derechos
constitucionalmente consagrados.
Señaló, además, que la acción de amparo viene a asumir la función de tutela jurisdiccional
preventiva, ya que mas que reparar un daño ya realizado, tiende a prevenir el daño futuro, o
en todo caso, a evitar que el daño no se repita o se prolongue indefinidamente.
En opinión del profesor Borrero Navia139, esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia
del Perú, constituye un significativo precedente sobre los derechos procesales en América
Latina. De acuerdo con sus planteamientos, la legitimidad de los particulares para incoar
acciones en defensa de los “comunes” tiene como fundamento un derecho procesal de
titularidad individual, inherente a su derecho-deber en los “comunes” y a su consecuente
conservación y protección, los cuales son susceptibles de ejercicio por todos y cada uno de
los ciudadanos. Este derecho procesal o “legitimidad en la causa” para incoar acciones en
defensa de los “comunes”, descansa en última instancia en la opción personalísima de un
individuo o de individuos innominados para hacerlo.
De otro lado, señala que el mérito de la sentencia de la Corte Suprema, es el
reconocimiento de la “legitimidad para actuar” de cualquier ciudadano en defensa del
derecho a un ambiente sano y del interés común en la salud ambiental, con fundamento en
una justa interpretación de los principios prescritos por el Código del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales del Perú.
5.4. EUROPA
El contexto constitucional europeo no es tan rico en disposiciones ambientales como el
americano. Quizá esto se deba a que no son muchos los países que cuentan con una
constitución reciente. Sin embargo, existen casos como los de Grecia cuya constitución de
139 BORRERO, Jose Maria. Los Derechos Ambientales. Una Visión Desde El Sur. FIPMA. 1994. Pág. 124
155
1975 establece como obligación del Estado la protección del ambiente natural y humano; y
la de Portugal de 1976, que igualmente señala: “todos tienen derecho a un ambiente de
vida humano sano y ecológicamente equilibrado y el deber de defenderlo”. Estos
ordenamientos sirvieron como antecedente inmediato de figuras como la consagrada en
Constitución española.
5.4.1. ESPAÑA.
La Constitución Española de 1978, es una de las pocas que consagran expresamente el
derecho al ambiente. De acuerdo con el artículo 45, el medio ambiente como bien jurídico,
es objeto de un derecho y un deber personal y colectivo de disfrute y conservación, cuya
defensa y restauración corresponde como fin a los poderes públicos, para lo cual velarán
por la utilización racional de todos los recursos naturales, actividad que a su vez ha de
servir para la protección y mejora de la calidad de vida140.
La constitución vuelve a nombrar el medio ambiente cuando delega las competencias a las
comunidades autónomas. De acuerdo con el artículo 148.9, a estas les compete la gestión
en materia de protección.
140 JAQUENOD DE ZSOGON, Silvia. El Derecho Ambiental y Sus Principios Rectores. Madrid. 1991 Pág. 152.
156
6. LAS ACCIONES POPULARES FRENTE A OTRAS ACCIONES
El ejercicio de otras acciones, paralelas a la acción popular, originadas en la acción u
omisión del particular o de la Administración, que ocasionó la vulneración de los derechos
e intereses colectivos que buscan protegerse por medio de la primera, no desnaturaliza su
objeto.
En efecto, al desarrollarse el artículo 88 de la Constitución Política, por virtud de la Ley
472 de 1998, no se contempló que la acción popular resultara improcedente por la
existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan
hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela141 y la de
cumplimiento142.
Corolario de lo anterior, del contenido de la Ley 472 se desprende que ante la lesión del
derecho o interés colectivo, debe el juez resolver la controversia, pronunciándose
expresamente sobre la vulneración, independientemente de los procedimientos legales en
los que puedan pretenderse fines similares.
Refuerza lo anterior, que la acción popular es de naturaleza preventiva y correctiva y
procura a través de un procedimiento preferencial “evitar el daño contingente, hacer cesar
el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”
Sobre este punto, el Consejo de Estado143, consideró que:
141 Decreto 2591 de 1991, artículo 6°, numeral 1° 142 Ley 393 de 1997, artículo 9°, inciso 2°. 143 Sentencia del 31 de mayo de 2002, Exp. AP-300, M. P. Ligia López Díaz.
157
“el hecho de que la actividad de la administración también pueda
ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica
que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de
por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el
ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma
oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la
comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si
éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado
anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que
la acción popular es una acción principal y su procedencia no
depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.
(negrillas y subrayas fuera del texto para destacar)
A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial,
basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera
que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino
los denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe centrar
en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la
colectividad.
El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo
a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual
pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o
disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y
culminación de la acción popular.
Sobre el particular esta Corporación ha señalado:
“Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el
proceso de acción popular, pues ésta ha sido consagrada por el
158
constituyente, y desarrollada por el legislador como un mecanismo
judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su
naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal,
penal, disciplinaria y civil de los servidores públicos.
La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se
trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con
ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento
de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para
desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía
de contenido real.
Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de
otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se
inicien para que las autoridades de control deduzcan las
responsabilidades del caso.
Se trata pues, de mecanismos judiciales independientes con
propósitos, también distintos”144.”
En consecuencia, tal como se afirmó, si está de por medio la protección de un derecho e
interés colectivo, es plenamente viable – procedente – el ejercicio de la acción popular, de
una parte, porque el ordenamiento jurídico (C. P. Artículo 88, Ley 472 de 1998) no
estableció como causales de improcedencia de la acción popular, la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial y de otra, porque la acción popular es el mecanismo
creado para remediar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que afectan a la
comunidad en sus derechos e intereses, antes de que generen un daño, para extinguirlo si
éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es
posible.
159
La acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o
inexistencia de otras acciones previstas en el ordenamiento jurídico, como si ocurre cuando
se trata de la protección de derechos fundamentales – acción de tutela – o para exigir el
cumplimiento de una norma con fuerza de ley o un acto administrativo – acción de
cumplimiento –.
Con base en lo anterior, se puede afirmar que la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial no hace improcedente la acción popular, tampoco afectará las resultas del proceso;
sin embargo, dicha afirmación no se puede tener por absoluta, toda vez que el juez popular
deberá analizar con todo rigor el acervo probatorio y si no encuentra mérito suficiente para
tutelar el derecho o interés colectivo invocado como vulnerado, así lo resolverá,
independientemente, se reitera, si en juicios de otra naturaleza se haya demostrado o no que
hubiera una conducta punible, disciplinaria o fiscal que corregir.
144 Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
160
7. EVALUACIÓN DEL SISTEMA VIGENTE EN COLOMBIA
En un principio, las acciones populares en Colombia, estipuladas en el Código Civil, eran
poco empleadas para la defensa de los derechos colectivos, debido a su desconocimiento y
a la poca conciencia que existía en el país sobre los derechos de la comunidad como tal.
La Carta del 1991, le otorgó a las acciones populares el carácter de constitucionales, así, su
difusión y conocimiento fueron mayores desde su regulación. Con la Ley 472 de 1998
dichas acciones han contado con una gran popularidad, lo que ha hecho que la comunidad
se concientice sobre sus derechos, y se genere un auge de los derechos humanos de tercera
generación145.
Estas acciones cuentan con un gran margen de eficacia y el estado sigue trabajando para
mejorarla como herramienta ideal en los casos de violación de los derechos colectivos.
Con el transcurso de las acciones populares, se ha incluido una pedagogía de los derechos
colectivos y su significado para el país y para la colectividad. Cada uno de los casos que
señala el artículo 4° de la ley implica el reconocimiento de vulneraciones cotidianas en la
vida de los ciudadanos quienes cuentan ahora con un instrumento preventivo y remedial de
efectivas consecuencias. Igualmente el ejercicio de las acciones populares es un ejercicio de
solidaridad, principio ético que se había dejado de lado y que esta institución estimula y
favorece.
Mediante su ejercicio, aquellas actividades que producen perjuicios a amplios sectores de la
145 La razón por la que se habla de generaciones de derechos humanos, es porque poco a poco se han ido propugnando, reconociendo formalmente y aplicando en un cierto iter cronológico que no se ha detenido. Ya desde hace algunos años se habla de la primera, segunda y tercera generación. El origen científico de la categoría de los derechos humanos de la solidaridad o de la tercera generación, como es conocido, se halla en la clasificación realizada por VASAK, K en su obra: Le Droit International de Droits de l¹Homme; 1972.
161
comunidad, como por ejemplo la inadecuada explotación de los recursos naturales, los
productos médicos defectuosos, la imprevisión en la construcción de una obra pública o la
imprevisión en la construcción de una obra privada, el cobro excesivo de bienes o de
servicios, la alteración en la calidad de los alimentos, el desgreño de la administración
pública, de la publicidad engañosa, los fraudes del sector financiero, contarán con las
acciones populares, como una vía jurídica distinta pero muy eficaz para solucionar dichos
conflictos y omisiones.
Las ventajas de estas nuevas acciones populares son innumerables: en agilidad y eficiencia
de los procesos, al permitir que en un sólo litigio se puedan defender derechos colectivos de
multitud de colombianos y sobre todo se prevengan las vulneraciones cotidianas que
generan tanta violencia, caos y pobreza.
Las acciones populares tienen el mérito de fortalecer los grupos humanos en conjunto, al
dar vía libre para que los sectores vulnerables o los que conviven en circunstancias de
mayor debilidad, de mayor riesgo, los que se encuentran en situación de desventaja
económica, se ubiquen en condición de igualdad y puedan enfrentar jurídicamente con
viabilidad, con posibilidad de éxito, a aquellos sectores más poderosos.
En las nuevas acciones populares el derecho de defensa no se fundamenta como en los
procedimientos judiciales comunes, en una relación de igualdad entre las partes. Las
acciones populares tienen su origen, en la mayoría de los casos, en una desigualdad (por las
características de quienes vulneran los derechos colectivos). Grandes poderes económicos y
sociales se encuentran en juego. Es papel del juez, restablecer el equilibrio procesal y
mantenerlo para poder defender el derecho o interés colectivo.
Un elemento esencial en las nuevas acciones populares es el carácter oficioso con que debe
actuar el juez, sus amplios poderes y la discrecionalidad de los mismos con miras a la
defensa del interés público.
162
8. CONCLUSIONES
En primer lugar, estas acciones constituyen un método idóneo y eficaz para la defensa de
los derechos e intereses colectivos. Después de un quinquenio de haber sido reguladas,
actúan en el mundo jurídico colombiano, como una de las herramientas mas eficaces para
combatir la vulneración de derechos humanos, en este caso, de segunda y de tercera
generación.
Ha sido una ventaja el nivel de la jurisdicción a la cual le fue asignado su conocimiento,
pues en materia contenciosa que rige (80,2% de los casos)146 la primera instancia le
corresponde a los Magistrados del Tribunal – toda vez que no se han creado los jueces
administrativos – situación que ha favorecido la calidad de los fallos y permitido superar el
problema de su desconocimiento ya que se trata de una institución realmente novedosa en
el contexto jurídico colombiano, cuya eficacia ha sido inmediata.
El hecho de que la mayoría de las acciones populares hayan sido interpuestas por personas
naturales no abogados, demuestra el éxito que han tenido estas acciones en la apropiación
de la cosa pública por parte de los particulares, es decir, si estas acciones nacieron con el
fin de que las personas se apersonaran más de los problemas colectivos, el éxito es
inminente, pues la sociedad ha salido a la defensa de sus intereses concientizándose de su
derecho y de los intereses del Estado.
En materia de términos, los logros han sido mayúsculos, aunque todavía no se han llegado a
cumplir completamente, en la actualidad un proceso de acciones populares para la defensa
de intereses colectivos en primera instancia, según la investigación realizada por la
Universidad del Rosario, tarda entre 150 y 200 días, duración que es mínima, si lo
146 Defensoría del Pueblo, Gacetilla de Acciones Populares y de Grupo, 1 de agosto 2003, Pág.16.
163
comparamos con el tiempo de los procesos de dos a veinte años que se seguían cuando este
tipo de acciones no se habían regulado.
Otro de los grandes aciertos de este tipo de acciones es el pacto de cumplimiento, el cual
tiene gran importancia en la búsqueda de soluciones rápidas, concertadas y garantizadoras
de los derechos colectivos. Los términos se cumplen cabalmente cuando hay pacto. Las
decisiones son precisas e incluyen tiempos, cronogramas, recursos y participación de la
comunidad. Se obtienen mayores incentivos para los actores populares.
Fallas.
Falta de competencia exclusiva y especializada para conocer de estas acciones. Se han
producido diversos fallos sobre criterios distintos, pues las secciones en los Tribunales
tienen criterios distintos en materias tanto procedimentales como sobre el alcance de las
decisiones y comienza a generarse congestión en los Tribunales y en el Consejo de Estado
por su causa; perdiendo celeridad en su decisión.
Otra de las falencias que se ha detectado es la poca intervención del Ministerio Público,
pues según los accionantes, este estamento no actúa efectivamente, en los casos en que
debiera, por lo tanto se requiere conocimiento al interior de dicha entidad para fortalecer la
defensa de los derechos e intereses colectivos, como atribución propia en su misión de
proteger los derechos humanos y defender los derechos de la sociedad147.
Quizás la falla mas notoria que ha tenido en su ejecución las acciones populares, se
relaciona con la primacía que ha tenido su carácter remedial, ya que en su origen las
acciones populares se concibieron como un instrumento preventivo y no como una acción
resarcitoria.
De lo anterior, se colige que:
164
1. Las acciones populares implementadas actualmente en nuestro país, no descienden
del derecho romano, sino del antiguo derecho ingles, pues las primeras tuvieron
mas relevancia en el derecho civil y poseían mas restricciones a la hora de
interponerlas; y las segundas, mucho mas desarrolladas y actuales, fueron las
inspiradoras de nuestros constituyentes con el “Interest public action” y “class
action”.
2. Los ordenamientos jurídicos deben mantenerse a la vanguardia de los cambios en
las estructuras socioeconómicas, por ello, deben ajustar los procedimientos y los
mecanismos tradicionales para proteger los derechos colectivos. La nueva ley de
acciones populares es un paso significativo de nuestro sistema jurídico, pero no
basta tener el instrumento legal: se requiere aprender a utilizarlo y contar con jueces
que tengan conciencia de la necesidad de garantizarlos para mejorar la convivencia
social y que los apliquen conforme a los principios constitucionales e
internacionales que guían la materia.
3. Los antecedentes de la Ley 472 demuestran los grandes obstáculos y dificultades
que debe pasar una norma cuando su objetivo es garantizar los derechos humanos.
Es preciso fortalecer acciones solidarias y de seguimiento legislativo por parte de
instituciones como la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación,
algunas organizaciones no gubernamentales, las universidades y las comunidades,
para incidir en los cambios normativos e interpretación que va requiriendo la
sociedad colombiana.
4. Los derechos colectivos en Colombia han tenido una gran relevancia en el último
quinquenio, no es desconocido que la industrialización ha traído consigo graves
riesgos para las comunidades, no sólo en el plano bélico, sino también en el
económico y social, que han generado en la colectividad la necesidad de hacer
frente a los agravios que padecen en conjunto y por ello han surgido derechos que
147 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículos 277 y ss.
165
no pertenecen en forma exclusiva a una persona, sino a un numero de ellas. Por esto
no es suficiente que alguien proteste aisladamente por el problema que lo aqueja, el
asunto es afrontar en conjunto la defensa de un sinnúmero de personas que sufren
las consecuencias de un daño de igual envergadura.
5. En nuestro país a medida que ha evolucionado el tema de los derechos colectivos,
han aparecido nuevos intereses susceptibles de ser amparados por medio de la
acción popular, ya que con el paso del tiempo nacen a la vida jurídica nuevas
categorías de derechos que reclaman protección.
6. Las tareas urgentes son muchas, pero la principal debe darse en el campo de la
educación. Es preciso iniciar una acción por parte de la Procuraduría General de la
Nación y la Defensoría del Pueblo para promover campañas que permitan a los
colombianos conocer y apropiarse de este nuevo instrumento de protección de sus
derechos, publicar sus resultados, crear conciencia ciudadana de los derechos y de
los deberes colectivos y de la calidad de “agente” que tiene cada ciudadano.
7. La importancia de la acción popular está en su aplicación preventiva, no en su
aplicación remedial.
8. Las acciones populares, no son acciones residuales por lo tanto pueden coexistir con
otro tipo de acciones.
9. La figura del pacto de cumplimiento debe fortalecerse, es necesario apoyar a los
Jueces en materia metodológica para que manejen en forma adecuada las audiencias
especiales, presenten proyectos de pactos que busquen solución a los problemas y
logren el resultado óptimo de la prevención y protección de los derechos colectivos
en un proceso de corta duración que garantiza realmente el acceso a la justicia.
166
10. La aplicación de las acciones populares en otros países ha sido muy positiva en
materia de protección de derechos colectivos, las constituciones mas recientes,
como la nuestra tienen la consagración de esta acción. Esto se da como respuesta a
la constante vulneración de derechos humanos de tercera generación.
11. El 6 de agosto de 1999, fecha en la que entró en vigencia la Ley 472 de 1998, abrió
una nueva etapa en la protección de los derechos colectivos en Colombia. Es
preciso valorar la importancia de este instrumento, hacerlo conocer y utilizarlo para
mejorar la coexistencia, para preservar el medio ambiente, responsabilizar a los
funcionarios corruptos, velar por la salubridad social y en fin buscar la paz.
167
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• DECRETO 59 DE 1938
• DECRETO 2303 DE 1989
• DECRETO 2811 DE 1974
• LEY 9 DE 1989
• LEY 472 DE 1998
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
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• Sentencia C- 046 del 10 de febrero de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
• Sentencia C-036 del 19 de febrero de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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• Sentencia C-574 del 14 de octubre de 1998, M. P. Antonio Barrera Carbonell
• Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, M. P. Martha Victoria Sáchica de
Mocaleano.
• Sentencia C-088 del 2 de febrero de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz
JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO:
• Sentencia AP-055 del 13 de julio de 2000, M. P. Juan Alberto Polo Figueroa.
• Sentencia AP-089 del 31 de agosto de 2000, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
• Sentencia AP-158 del 25 de enero de 2001, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
• Sentencia AP-054 del 9 de febrero de 2001, M. P. Delio Gómez Leyva.
• Sentencia AP-100 del 24 de agosto de 2001, M. P. Darío Quiñónez Pinilla.
• Sentencia AP-163 del 6 de septiembre de 2001, M. P. Jesús María Carrillo
Ballesteros.
• Sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002, M. P. Ligia López Díaz.
• Sentencia AP-056 del 24 de agoto de 2002, M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
• Sentencia AP- 518 del 31 de octubre de 2002, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
171
• Sentencia AP-161 del 6 de noviembre de 2002, M. P. Ligia López Díaz.
• Sentencia AP-533 del 14 de noviembre de 2002, M. P. Ligia López Díaz.
• Sentencia AP-317 del 30 de abril de 2003, M. P. Ligia López Díaz.
GACETAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE:
• N° 46 del 15 de abril de 1991.
• N° 58 del 24 de abril de 1991.
• N° 98 del 14 de junio de 1991.
• N° 134 del 29 de octubre de 1991.
• N° 109 del 27 de junio de 1991.
GACETAS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA:
• N° 217 del 2 de agosto de 1995
• N° 277 del 5 de septiembre de 1995.
• N° 493 del 28 de diciembre de 1995.
• N° 198 del 28 de mayo de 1996.
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• N° 167 del 28 de mayo de 1997.
• N° 340 del 26 de agosto de 1997.
INTERNET: www.leyesnet.com
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