acceso a la vivienda digna en situaciones de extrema...
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Acceso a la vivienda digna en situaciones de extrema vulnerabilidad: diálogo entre
poderes para la construcción de políticas públicas razonables1.
“La ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre
son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”
Declaración de la Asamblea Francesa, 1789
Por Matías A. Sucunza
I. Introducción. Aclaraciones metodológicas
Es indudable que los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de
nuestra civilización. Con esta afirmación quiero destacar varias cosas: en primer lugar, que
el reconocimiento efectivo de los derechos humanos podría parangonarse al desarrollo de
los modernos recursos tecnológicos aplicados, por ejemplo, a la medicina, a las
comunicaciones o a los transportes en cuanto al profundo impacto que producen en el curso
humano de una sociedad; en segundo término, que tales derechos son, en cierto sentido,
“artificiales”, como el avión o la computadora, o sea que son producto del ingenio humano,
por más que, como aquellos artefactos, ellos dependan de ciertos hechos “naturales”; en
tercer lugar, que, al contrario de lo que generalmente se piensa, la circunstancia de que los
derechos humanos consistan en instrumentos creados por el hombre no es incompatible con
su trascendencia para la vida social2.
Esta provocativa afirmación realizada por Nino, traída intencionadamente a cuento,
pretende instalar la discusión acerca de los derechos económicos, sociales y culturales, en el
caso, el acceso a una vivienda digna, en un lugar incómodo.
Un sitio que permite intuir que la no operatividad (más) inmediata y sustantiva de
este derecho, tiene que ver más con una concepción histórica, filosófica, política, ideológica
y económica, que con reales razones de falta o carencia de recursos presupuestarios, de
limitaciones competenciales, de imposibilidades técnicas o colapsos institucionales.
A igual lugar podría arribarse si los pensamos desde otro vértice, afirmando con
basamento en la concepción aristotélica tomista, que constituyen prerrogativas y exigencias
inherentes a la condición humana-moral, elementales para la realización del hombre en sí-
1 Comentario al fallo “Q. C., S. Y.”, publicado en esta Revista en la pág….
2 Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos -Un ensayo de fundamentación-, Ed. Astrea, 2005, Bs. As., pp. 1.
sociedad3.
En ambos casos, el desafío estaría puesto, convergería, en tratar de explicar y
justificar, epistémica, ontológica y pragmáticamente, porque estos “derechos” parecen ser,
se vivencian, menos derechos, más precarios, que otros. Cuáles son las razones (aparentes o)
reales para, superada la creencia de que la promoción de los derechos humanos se
consumaba con su reconocimiento jurídico, a pesar del tiempo transcurrido, no lograr que
esa prescripción normativa exigible se traduzca en políticas públicas de intervención seria y
efectivas, que acompasen, respeten y promuevan los mandatos
constitucionales/convencionales en la materia4.
En los últimos años de la década del 1990 y comienzos de 2000, al igual que en el
resto del país, la situación socioeconómica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se vio
seriamente deteriorada. Según los datos proporcionados por la entonces Comisión
Municipal de la Vivienda, el déficit habitacional hacia el 2002 alcanzaba a 400.000 personas5.
Es cierto que este flagelo, no es patrimonio nacional. A pesar de este derecho,
reconocido en más de 100 constituciones, los sin techo, los que viven en alojamientos
precarios y los desalojados, son cada vez más numerosos en todas las ciudades del planeta.
Más de 4 millones de personas han sido desalojadas por la fuerza de su vivienda entre 2003
y 2006. En el mundo actual, hay 100 millones de personas sin techo y más de un billón tiene
alojamientos precarios. Según estimaciones de las Naciones Unidas, 3 billones de personas
vivirán en barrios de chabolas en 2050. La mayoría de estas personas viven en países del
sur, pero ningún continente escapa ni escapará a esto6.
Por su parte, el universo de familias que residen en hábitats calificados de
informales o irregulares en la Ciudad de Buenos Aires es extenso y se incrementa día a día.
3 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, pps. 38 y ss.
4 Ver, en similar sentido, el voto del Dr. Spacarotel, in re CCALP causa N° 11525 “Arce Gloria Cristina c/Fisco de la
Provincia de Buenos Aires y otra s/Amparo”, sent. del 01-03-11 (confirmada y ampliada por la SCBA, causa A. 70.717,
"P. , C. I. y otro contra Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", sent. del 14-06-10).
5 Véase Plan Estratégico Buenos Aires 2010, http://es.scribd.com/doc/17031649/Plan-Estrategico-Bs-As-2010.
6 El derecho a la vivienda, Un derecho humano fundamental estipulado por la ONU y reconocido por tratados regionales y
numerosas constituciones nacionales, por Christophe Golay, Asesor del Relator Especial de la ONU sobre el derecho
a la alimentación y Melik Özden, Director del Programa Derechos Humanos del CETIM y Representante
Permanente ante la ONU, colección del Programa Derechos Humanos del Centro Europa - Tercer Mundo
(CETIM). Daniel A. Sabsay, El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Revista
pensar en Derecho, UBA, 2012.
En el 2002 se calculaba que más de 100.000 personas estaban residiendo en villas de
emergencia, 200.000 habitaban inmuebles ocupados, 70.000 estaban alojados en inquilinatos
(de los cuales el 50 % se encontraba en situación irregular por no pagar alquiler), 70.000
vivían en hospedajes y 120.000 estaban alojadas en viviendas familiares o hacinadas en
vivienda propias. Estos datos permiten suponer que cerca del 20 % de la población
metropolitana se encontraba en una situación habitacional deficiente, crisis habitacional que
se agravó aún más en los últimos años, a partir del incremento del negocio inmobiliario y
los desalojos promovidos7.
A pesar de este contexto crítico, de agravamiento progresivo y paulatino, no se
generó en la agenda estatal un espacio de discusión que considerara la dimensión del
problema habitacional existente8, que valorase la conculcación transversal de derechos que
genera la ausencia de un lugar donde habitar y, a partir del cual, se diseñaran políticas
públicas para procurar dar respuesta efectiva a las situaciones de pobreza o vulnerabilidad
estructural.
De allí que los ecos de los argumentos silenciados, abstractos o dogmáticamente
sostenidos en relación al derecho en tratamiento ante la ausencia de políticas públicas, tales
como materia presupuestaria, no revisión judicial, intromisión competencial, naturaleza
programática, deferencias estratégicas entre poderes, limitaciones financieras, entre otros,
resulten cada vez más inaceptables, por lo menos, en los términos propuestos.
En este contexto, “emerge o aparece” el precedente en análisis del Máximo Tribunal
nacional, el cual no es menor destacar, presenta particularidades en su holding que lo hacen
un fallo “particular”, donde el acceso a la vivienda se relaciona con una situación de extrema
vulnerabilidad asociada a un niño con capacidades diferentes.
No obstante lo apuntado, constituye un hito, no sólo por ser el primero en que la
Corte se expide respecto del derecho de acceso a la vivienda, sino porque procura dar, aún
de modo parcial y precario, algunas líneas acerca de la problemática en cuestión, su
exigibilidad, alcances, interpretaciones y responsabilidades involucradas.
De allí el porqué de la presente nota.
El objeto de la misma es modesto. Presentado el caso, se señalarán cuáles han sido los
7 Centro de Estudios Legales y Sociales, Derechos Humanos en Argentina -Informe 2008-, Ed. Siglo Veintiuno, Bs.
As., 2008, pps. 341/342; ADC, La Corte y los derechos 2005/2007 -Cómo impactan en la vida de los ciudadanos las
decisiones del Máximo Tribunal-, Ed. Siglo Veintiuno, Bs. As, 2008, pps. 543/544.
argumentos dados por la Corte para sentenciar de la manera en que lo ha hecho,
abordándose a posteriori algunos puntos que esas razones promueven y que delinean las
cuestiones que se hayan relacionadas con la exigibilidad y operatividad del derecho al acceso
a la vivienda.
Recalcamos. No se pretende con este trabajo hacer una análisis exhaustivo de cada
uno de esos arbotantes, sino simplemente demarcarlos como tópicos a considerar o como
centros de gravitación puestos en tensión, para cuando se relea este precedente o se
piense/ejercite el derecho en cuestión.
Como corolario, se formularán algunas sucintas conclusiones, que más que respuestas
procuran ser, interrogantes reformulados.
II. Presentación del caso9
S. Y. Q. C., es una mujer nacida en Bolivia, en el año 1976. Ella viajó a la ciudad de
Buenos Aires en el 2000 en busca de trabajo y mejores condiciones de vida. Tuvo diversas
ocupaciones que le permitieron subsistir, hasta que en el año 2005, nació su hijo.
El pequeño padece una enfermedad crítica, encefalopatía no evolutiva, la cual le
provoca una incapacidad motriz, visual, auditiva y social de agravamiento progresivo10.
Por un corto tiempo convivió con el padre del niño y su familia en Laferrere11, grupo
del cual se desvinculó sin expresar razones, regresando a la ciudad.
Pasaron por distintos albergues, paradores, hogares y hoteles hasta que quedaron en
situación de calle. Recurrió a los subsidios que ofrecía la ciudad y obtuvo su inclusión en el
Programa de Subsidios regulado por el Decreto N° 690/06. Finalizadas las diez cuotas que
estatuía, pidió continuar con el beneficio, pero la demandada se negó con el argumento de
que no podía excederse del tope fijado, lo que condujo a la actora a deambular nuevamente
8 El cual importa la relación, vivienda-servicios básicos indispensables.
9 Se sigue en lo principal, a fin de clarificar parte del holding del decisorio, el voto de la Dra. Argibay.
10 Ver los considerandos 13 y 15 del voto de la mayoría de fundamentos. Allí se describen con datos ilustrativos
el cuadro crítico del pequeño y cómo la ausencia de un “lugar” con condiciones dignas genera la conculcación
transversal de derecho y el paulatino deterioro y regresividad de sus aptitudes psicofísicas (v.gr., no masticaba
porque solo comía papilla, pues la cocina era común y el menor molestaba con sus “chillidos” que es su forma de
comunicarse; no tenía baño propio y por compartirlo contrajo Hepatitis A. Luego debió hacer sus necesidades en
un tacho en la habitación; entre otras).
11 Esa cuestión no aparece tratada ni como defensa ni como argumento en el precedente (opción de exigibilidad
más allá de los términos de la “acción/pretensión”).
por la ciudad.
Como consecuencia de ello, con la representación del Ministerio Público de la
Defensa de la Ciudad, interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
El bien de la vida que conformaba la pretensión incursa, era que ambos puedan
acceder a una vivienda adecuada y en condiciones dignas de habitabilidad, preservando su
integridad personal, requiriendo a ese fin que el gobierno de la CABA cese en su conducta
ilegítima por la cual le denegaba la inclusión en los programas gubernamentales vigentes
en materia de vivienda, sin proporcionar, además, alternativas para salir de la situación de
calle en que se hallaban.
Como tutela precautoria, solicitó se les incorpore o incluya en alguno de los
programas habitacionales, solución que de consistir en un subsidio, les permitiese abonar
en forma íntegra el valor del alojamiento.
Acusaba violentados los derechos a la salud, dignidad y vivienda de ella y su hijo.
Planteó la inconstitucionalidad del tope del subsidio, peticionando una “solución”
que les permita acceder a una vivienda en esas condiciones.
Adujo que estos no configuraban políticas públicas sustentables, en tanto no
remedian la situación de desamparo, están sujetos al ejercicio presupuestario, son limitados,
parciales y no renovables ante la persistencia de la situación crítica de base.
La jueza de instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario ordenó que la
demandada incluyera a la familia de la actora en un programa de emergencia habitacional
que asegure la unidad del grupo familiar y que permita costear una vivienda. La Sala II de
la Cámara del mismo fuero confirmó lo decidido y resolvió, frente al cuadro de
vulnerabilidad acreditado, proveer un subsidio que les permita abonar en forma íntegra un
alojamiento en condiciones dignas.
El Superior Tribunal de Justicia de la CABA hizo lugar al recurso extraordinario de
inconstitucionalidad interpuesto por la demandada y reenvió para que, en función de los
parámetros fijados en el precedente “Alba Quintana”12, la Cámara se expida respecto de la
situación de la actora.
Los argumentos que reportó el decisorio para así decidir fueron: el bloque
12 TSJ CABA, Expte. N° 6754/09 “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, sent. del 12-05-10.
normativo que regula el derecho a la vivienda no brinda derecho inmediato e irrestricto a
obtener una, los subsidios son medios paliativos que pueden ostentar carácter temporal y
temporáneo sin que corresponda a los jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar que
esa asignación respete las prioridades previstas en el art. 31 CCBA, pudiendo presumirse
que la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumple con la carga de
probar su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen.
Agregó que quienes no estén en esa hipótesis pero pertenezcan al universo de
individuos que toca al Gobierno de la Ciudad asistir, quedan alcanzados por la obligación
de brindar abrigo, como expresión mínima del derecho a la vivienda contemplado en el
bloque normativo aplicable.
Tales asertos fueron fundados en que no existe un derecho subjetivo de cualquier
persona para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena
satisfacción de su necesidad habitacional. Sí, en cambio, para que el universo de
destinatarios a quienes el GCBA debe asistir, pueda requerir cobertura habitacional
indispensable -sea a través de hogares y paradores-.
Ratifican la constitucionalidad de los subsidios, empero, dijeron que lo que
transformaría en inconstitucionales a tales instrumentos sería que la distribución de esos
subsidios, por naturaleza limitados, no respeta las prioridades establecidas en el art. 31 de
la Constitución de la Ciudad, situación que puede ser presumida por los jueces cuando el
beneficio le era denegado a una persona que se hallaba dentro del universo de personas con
prioridad.
III. Los argumentos (ideas, conceptos y directrices) que dan basamento al decisorio
de la CSJN
El órgano cimero, en lo que conformó la mayoría de fundamentos, acogió la acción
deducida, ordenando al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que intervenga
con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para asegurar que el niño
disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea a la
actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución de las causas de su
problemática habitacional en los términos de la Resolución 1554/08 del Ministerio de
Desarrollo Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, también decretó que aquel garantice a la actora, aun en forma no
definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta el
niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o
futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada,
disponiendo, hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, el mantenimiento de la
medida cautelar dispuesta.
Los argumentos que la mayoría esgrimiese para así decidir, fueron:
a) El estado de extrema vulnerabilidad estaba acreditado, importando su situación
personal, económica y social, la imposibilidad de, a pesar de razonables esfuerzos,
procurarse un medio para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad, higiene y
seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica y moral13.
Más allá del carácter lógico de residentes, a fin de justificar la “legitimación”, el
holding que estructurase el precedente encuentra en la acreditación de su singular
plataforma fáctica, un punto crítico.
Basta para colorear lo retratado las referencias que el propio Tribunal ofrece a lo
largo de su decisorio en relación a los impedimentos congénitos de la enfermedad del
menor, de su regresividad producto de sus limitaciones socio ambientales, de las
dificultades económicas, entre otras, relacionadas con el “conflicto” de la causa.
Esto a punto tal que el propio Tribunal arguye que, también está acreditado que si
no se encontrara vigente la medida cautelar otorgada, la actora y su hijo (en las condiciones
calamitosas que penosamente se describen), tendrían que estar viviendo en las calles de la
Ciudad.
b) Del sistema de fuentes14 se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso
a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables, como
las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo, derechos cuyo
“alcance” corresponde establecer, conteste manifiesta, a la propia Corte.
He aquí, seguramente, una de las piedras angulares de cualquier cuestionamiento:
la potestad de la judicatura15 para, a través de la interpretación y el control de
constitucionalidad/convencionalidad, fijar los alcances de esos derechos (v.gr., control de
13 Ver parágrafo primero del considerando 7.
14 Integrado por la CN, los Tratados Internacionales, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
la legislación local dictada en consecuencia (ver considerando 9).
15 Quiénes son los jueces? Qué piensan? En qué creen? Cómo se los designó? Qué es el derecho? Qué es
interpretar? Cómo se interpreta, en qué consiste argumentar y dar razones?
razonabilidad de una política pública o efectividad del derecho urgido ante la ausencia de
una, que de respuesta a un “caso” en justicia).
c) Los derechos humanos, entre ellos el acceso a una vivienda digna, no son meras
declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, que no se
garantizan con la abstención de medidas que pudiesen tener repercusiones negativas16.
Precisa que es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué
planes concretos debe desarrollar el gobierno, significando, todo ello, que las normas
mencionadas no consagran una operatividad directa en el sentido de que, en principio,
todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial17.
d) Clarifica que esa operatividad derivada, lo es en tanto se consagran obligaciones
de hacer a cargo del Estado, requiriendo -en principio- para su implementación de una ley
del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación.
Así, no desconoce las facultades que le corresponden a esas funciones de Estado
para promover políticas (de allí su autorestricción para determinar el plan concreto a
seguir).
Ello así pues, en términos de la Corte, es necesario valorar otros derechos así como
los recursos necesarios18 en esta relación compleja que involucra al titular de la pretensión,
al Estado (legitimado pasivo directo) y al resto de la comunidad, quien en definitiva soporta
la carga y reclama de otros derechos (legitimado pasivo indirecto).
e) A fin de poner en justos límites lo apuntado con anterioridad recuerda que los
derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, con
16 Ver considerando 10 del voto de la mayoría de fundamentos.
17 Se alzaron muchas voces cuestionando críticamente esta afirmación, aludiendo a que esta implicaría que la
Corte niega que exista “un derecho al acceso a la vivienda digna”. Creemos que esa lectura adolece de serios
déficits, tal como luego explicitaremos. Sin embargo, también consideramos que, a la luz de la lógica del
“caso/causa”, esa suerte de aclaración resulta tan innecesaria como errónea, evidenciando por lo menos dos
cosas: primero, que la Corte prefiere, ante la forma en que todos los actores directa o indirectamente involucrados
“leen“ comúnmente sus fallos (soslayando los alcances del holding del caso), realizar una precisión que es
desacertada asumiendo ese costo; y, segundo, que esa apostilla recuerda su carácter moderado en la intervención
en temas de agenda pública, donde tantas objeciones, algunas fundadas y otras no, se le realizan. Ver en este
sentido, el considerando 9 del voto de la Dra. Argibay, el cual realiza la misma salvedad, pero con mayor y mejor
rigor conceptual.
18 Considerando 11.
operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad del Poder Judicial19.
Con base en la teoría de la justicia de Rawls, arguye que los principios de igualdad
democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser
respetados por quienes deciden políticas públicas.
Como argumento complementario, señala que en el campo de las reglas normativas
ello significa una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la
discrecionalidad de los poderes públicos, debiendo acreditarse, como ocurre en autos con
un niño discapacitado con una madre en situación de calle, una amenaza grave para la
existencia misma de la persona.
f) La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas
discrecionales20, los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables para que
una persona sea considerada tal en situaciones de extrema vulnerabilidad, interpretación
que permite compatibilizar la división de poderes, la discrecionalidad del Poder Ejecutivo y
del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos
piden el auxilio a los jueces21.
g) Las propias autoridades reconocen el compromiso “normativo” asumido, siendo
el menú de soluciones que brinda la Ciudad, para las particulares circunstancias de la
actora y su hijo, insuficientes, en tanto no garantizan siquiera las mínimas necesidades que
el grupo familiar demandante requiere22.
h) Luego de reconocer, en palabras del Comité, la inmediatez de la obligación, la
limitación de recursos como una justificación inválida y la existencia de una serie de
criterios objetivos para escrutar la inexistencia de los mismos cuando los Estados aduzcan
carecer de ellos23, determina que el argumento de la utilización de los máximos recursos
disponibles (“presupuesto inelástico”) parece subordinado a un análisis integral, por parte
de la Ciudad, de la asignación de sus recursos presupuestarios, que no podrá prescindir de
la obligación primaria que surge de los tratados a los que se comprometió la Argentina, que
19 Considerando 12.
20 Imaginamos, como explicitaremos, que refiere a la opción de qué política pública diagramar o estructurar.
21 Considerando 12.
22 Considerando 13.
23 a) El nivel de desarrollo del país; b) la situación económica del mismo en ese momento, teniendo
particularmente en cuenta si atraviesa un período de recesión económica; y c) si el estado intentó encontrar
opciones de bajo costo.
es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos.
i) Sostiene que no sólo es un simple24 supuesto de violación al derecho a una
vivienda digna pues involucra a un niño discapacitado en extremas condiciones25, debiendo
sopesarse la situación en la sociedad 26de los discapacitados y el interés superior del niño.
j) Estipula que la intervención del Poder Ejecutivo hasta el momento y la solución
brindada había sido mala y costosa27, apuntando a ese fin una serie de pautas para el
tratamiento de conflictos de esta envergadura que conforman directrices de valía para el
ejercicio de las funciones y responsabilidades en este caso (y en cualquier otro), haciendo
hincapié en lo holístico de la problemática.
Entre ellos, precisó que: la intervención estatal para la atención de la problemática
tiene que ser global y especializada28, articulando los programas públicos existentes entre
las distintas reparticiones competentes para superar la situación de extrema vulnerabilidad;
corresponde desarrollar una planificación coordinada y adecuada29, debiendo asesorarla en
la búsqueda de estrategias integrales que le permitan encontrar una solución al problema
24 Cuándo es simple un caso de violación de derechos humanos en clave estructural? Reconocemos que la Corte,
implícitamente, está haciendo el distingo con casos “complejos” o que, en su caso, lo hace, como luego explica, en
relación a que en este supuesto la violación del derecho a la vivienda venía acompasado de la particularidad de
ser un menor discapacitado en estado crítico.
25 No sólo exige atención permanente sino que vive con su madre en situación de calle.
26 El resaltado nos pertenece.
27 Aún cuando el esfuerzo económico estatal es considerable, no parece ser el resultado de un análisis integral
para encontrar la solución más eficiente y de bajo costo en los términos que recomienda el Comité, ni el mejor
para garantizar el interés del niño (ver considerando 15). Esto a punto tal que afirma que, paga por una básica
habitación en un hotel de tres metros por tres metros, sin ventanas, en un primer piso por escalera, con una cama
matrimonial, con calefacción que se paga adicionalmente, lo que vale un alquiler de un departamento de dos
ambientes en el mismo barrio.
28 Para el niño y la madre, debiendo procurarse que esta ejerza algún tipo de actividad rentable que no
perjudique ni ponga en peligro la integridad física y emocional del menor enfermo, y que además le permita en
algún momento acceder a condiciones de convivencia adecuadas a las particularidades del caso (considerando
15). Complementa el considerando 16, puntualizando que la madre tiene el derecho de trabajar libre de
ocupaciones respecto del niño durante su desempeño laboral, lo que no importaría inversión extraordinaria sino
el uso adecuado de sus propios servicios asistenciales especializados; no una solución asistencial, siempre
precaria; e indicando a quienes recurrir e incluso ofreciendo los servicios de la actora a privados a quienes
puedan demandarlos.
29 Ver considerando 15, último párrafo.
habitacional30; y, configura un desacierto evaluar el precio del servicio que paga el Estado
para, según su costo, dar por cumplido con su deber, prescribiendo que debe valorarse su
calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso.
k) A modo de colofón, concluye que el control de razonabilidad de las obligaciones
de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada significa que, sin perjuicio de las
políticas discrecionales, los poderes deban atender a las garantías mínimas indispensables
para que una persona sea considerada tal en situaciones de extrema vulnerabilidad31.
IV. Dos por sus votos con datos de interés
De los por sus votos de los magistrados Petracchi y Argibay, surgen algunos datos
de color que muestran, en las relaciones dialógicas de poder en aras de la resolución de un
caso atingente a problemáticas estructurales que hacen a la construcción y redefinición de
políticas públicas, posicionamientos más críticos o más prudentes y moderados, según la
idiosincrasia del dicente, de su ser en investidura y ejercicio.
El doctor Petracchi reafirma la noción de un conflicto humano que importa la
vulneración de distintos derechos que se encuentran íntimamente interrelacionados,
haciendo hincapié en la idea de que eso dificulta crear y desarrollar un proyecto de vida, tal
como lo hacen los demás habitantes32.
A ello aduna, que las normas jurídicas reconocen derechos para ser efectivos y no
ilusorios, siendo un deber concreto e inmediato del Estado reglamentarlo e implementarlo
para garantizar su efectividad, respetando tanto la finalidad como los límites impuestos por
normas superiores, a través de medidas (políticas públicas) proporcionales que ponderen
las distintas capacidades personales, sociales y económicas, respetando prioridades y
realizando el mayor esfuerzo de acuerdo a sus reales capacidades y limitaciones33.
En la línea expuesta, reitera la idea del amplio margen de discrecionalidad de los
poderes naturalmente políticos con respecto a qué medidas o políticas diseñar34.
Luego de precisar que debían tenerse en consideración, al momento de abordar la
30 Obligaciones que estima no han sido cumplidas en forma acabada y total en el caso (ver considerando 15,
tercer parágrafo).
31 Ver considerando 17.
32 Ver considerando 8 de su voto.
33 Considerandos 9 y 10.
34 Ver considerando 11.
problemática, las reales condiciones del mercado, de la vida y de los albergues y gente35,
denota que la red de paradores no puede ser considerada vivienda digna, en tanto la propia
Ley N° 3706 considera a personas que los usufructúen, en situación de calle36.
Transparenta aún más lo que el voto de la mayoría de fundamentos esclareciese,
respecto de la ausencia de políticas públicas que permitan a grupos en extrema
vulnerabilidad tener una verdadera oportunidad de procurarse un lugar para vivir37,
omisión inconstitucional que estima aún más grave, si se advierte que los derechos en juego
y el sector de la población postergado son, precisamente, aquellos a los que la CN les asigna
prioridad.
En esa línea expositiva, intelige que cuando se demuestra que el Estado, al elegir
prioridades presupuestarias, ha dejado en situación de desamparo a personas en grado de
extrema vulnerabilidad, que no pueden procurarse necesidades vitales básicas y
perentorias, se impone la presunción de que, prima facie, no ha implementado políticas
públicas razonables ni tampoco realizado el máximo esfuerzo exigido por el art. 2 del
PIDESC38.
Aclara que esto no implica que el Estado tenga obligaciones mas allá de sus reales
capacidades económicas, ni tampoco que las limitaciones de recursos no deban ser tenidas
en cuenta al momento de determinar el alcance de sus deberes.
Sin embargo, colige que para atribuir la falta de cumplimiento de las obligaciones
mínimas a una falta de recursos disponibles, es el Estado quien debe demostrar que ha
realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes y no el afectado que ve sus derechos
insatisfechos.
Esto así, por un doble orden de razones. Por un lado, como derivación de la
señalada presunción de inconstitucionalidad. Por el otro, responde a la incontrastable
realidad de que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria y no el
habitante, para quien el acceso a esos resultados es notoriamente más dificultoso.
A ello agrega que debería haber demostrado, por lo menos, que los recursos con que
cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible y que la
organización y distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad asignada a la
35 Ver considerándoos 13 y 14.
36 Ver considerando 14.
37 Considerando 15.
satisfacción de los derechos fundamentales, no habiendo cumplido siquiera mínimamente
dicha carga, por cuanto no aportó información fehaciente sobre las restricciones
presupuestarias alegadas, limitándose a realizar afirmaciones teóricas y abstractas en el
sentido de que los recursos económicos son escasos por naturaleza y que el gobierno debe
atender múltiples actividades y necesidades de la población39.
Por último, consolida la noción ya expuesta respecto de que el “subsidio” es una
medida irrazonable desde el punto de vista económico, pues la modalidad elegida para
enfrentar la emergencia habitacional resulta una de las alternativas más onerosas del
mercado y, sin embargo, solo otorga a sus beneficiarios paliativos parciales e inadecuados40.
La Dra. Argibay, con un criterio más prudente y moderado en el entendimiento de
las relaciones dialógicas entre las funciones y sus alcances en la resolución de problemáticas
públicas transversales, arguyó que el tener un hijo en las condiciones descriptas con
anterioridad era una razón de preferencia para la asignación de un trato prioritario en la
asignación de los remedios existentes41, desarrollando la idea de discapacidad y niñez como
tutelas prevalentes e integrales conteste los compromisos voluntariamente asumidos por el
Estado42.
Tal es así, que priva de validez la negativa de la demandada por no cumplir con los
requisitos establecidos en los programas para los que ha afectado su presupuesto público
en materia de vivienda, aclarando, otra vez innecesariamente pero con mayor tino que la
mayoría, que ello no implicaba propiciar el mismo temperamento respecto de otros
pobladores de la ciudad que se encuentre en otras condiciones43.
Luego, considera que resulta irrazonable incluir a los actores dentro del mismo
grupo en el que se encuentran otras personas sin discapacidad a los efectos de aplicar a
todos idénticas restricciones presupuestarias, encontrando anclaje dicha hermenéutica en
38 El resaltado me pertenece. Ver considerando 16.
39 Ver considerando 17.
40 Considerando 18.
41 Ver considerándoos 8, 9 y 11. Así estipula que el tratamiento de la demandada al pedido (derecho a una
vivienda digna) debió ser distinto al establecido en el régimen general, en atención a las graves patologías que el
niño padece. Es que involucrando el tema habitacional a las prestaciones financiadas con dinero público, la
demandada o podía prescindir al delinear sus políticas de la condición especial que revisten las personas con
discapacidad.
42 Considerando 10.
43 Considerando 9.
que el gobierno local en su carácter de administrador de fondos públicos tiene
competencias para redistribuir, es decir, transferir o asignar dineros para ciertos y
especiales grupos de personas44.
De eso modo, concluye que al haberse limitado a ofrecer las mismas prestaciones
que al resto de los residentes de la ciudad, corresponde obligar a la demandada a que
atienda la problemática de vivienda planteada en autos a partir de la regla de distribución
señalada, explicitando que sólo correspondía al Tribunal, en función de su competencia
apelada, establecer en el caso el enfoque con el que debió haber abordado el reclamo de la
actora para hacer efectivo su derecho constitucional a una vivienda digna en función de su
carencia absoluta de recursos económicos y la severa discapacidad del niño, lo que no
incluía la determinación de la prestación que debe otorgársele ni su cuantificación en
términos económicos. En consecuencia, considera que es el gobierno local quien deberá
establecer la modalidad que adoptará para cumplir el compromiso a su cargo en el marco
de las líneas interpretativas fijadas45.
V. Sucinta relectura de esos argumentos en clave fenomenológica: puntos de interés
que instala el decisorio en torno a la exigibilidad y operatividad del derecho al acceso a la
vivienda digna
Tal como lo postulásemos en el introito de la presente nota, en este apartado
pretendemos precisar algunas cuestiones que surgirían del fallo y que resultarían de
singular gravitación para el estudio, análisis, ejercicio, exigibilidad y operatividad del
acceso a la vivienda digna como derecho más posible que programático.
Más allá de haberlo esclarecido en reiteradas ocasiones, no resulta baladí volver a
apuntar, que si bien es cierto que la Corte hace lugar a la pretensión entablada en un caso
de fisonomía particular (vulnerabilidad extrema), donde se hallaban involucrados otros
derechos humanos de tutela preferente en relación a grupos prioritarios (v.gr., niñez y
discapacidad), no es menor que aborda y da sustancia al derecho a la vivienda digna,
fijando parámetros y líneas interpretativas que sirven y servirán, por lo menos,
progresivamente, a la efectividad de este.
Además de ello, creemos que, con los lineamientos y pautas establecidas, siendo
44 Considerando 11.
45 Ver considerándoos 11 y 12.
conscientes de que muchas de las situaciones que se encuentran en juzgamiento o que
podrían llevarse a justicia, se corresponden con situaciones de pobreza estructural o
vulnerabilidad crítica con violación transversal de derechos a idénticos, parecidos o
disímiles grupos prioritarios (v.gr., niños, jóvenes, ancianos, mujeres, discapacitados,
excluidos sociales, etc.), lo más probable es que este precedente, sirva y anude a la Corte,
mucho más de lo que se cree y creía.
Desde otra arista, si bien es cierto que el decisorio puede adolecer de vicios
argumentativos, falacias o parcialidades, pudiéndose criticar inclusive la falta de una
decisión más categórica en términos sustantivos, no hay que olvidar que es el primer
precedente, en términos reales, donde el Máximo Tribunal se involucra en una materia cara
a la relación de poderes y a la ciudadanía toda, la cual se halla intersectada por aristas e
intereses institucionales y extra institucionales de todo tipo y alcance.
En línea con lo expuesto, a fin de repensar el estado de cosas que nos lega el
resolutorio, amén de lo dicho con anterioridad, hemos de puntualizar a modo de (acotada)
guía, algunas cuestiones que estimamos de interés. Entre ellas:
a) Determinación y ratificación del acceso a una vivienda digna como derecho:
El acceso a la vivienda digna es un derecho, aquí46 y en otras latitudes47.
46 Constitución Nacional (arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 22); Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(art. 31); Ley nacional 24464 del Sistema Federal de la Vivienda; Ley local 148 de Villas de Emergencia y Núcleos
Habitacionales Transitorios; Ley local 449 del Código de Planeamiento Urbano; Ley local 1451 del Instituto de la
Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires; Ley local 1408 de Emergencia Habitacional; Ley local 1770 de
Urbanización de Villas; Programa 21 de Naciones Unidas; Programa Hábitat de Naciones Unidas; Programa
nacional “Mejor vivir” (dec. 1142/2003); Programas de la ciudad de Buenos Aires destinados a personas “en
situación de calle”: decs. 91/1985, 607/1997, 895/2002, 1234/2004, 97/2005, 690/2006, 960/2008.
47 Reconocen en sus constituciones el derecho a una vivienda digna: Armenia (1995) art. 31, Bahrein (1973) Art. 9
incis f), Bangladesh (1972) art. 15, Bélgica (1994) Artículo 23, Bolivia (1967) Artículo 199, Burkina Faso (1991)
Artículo 18, Camboya (1993) Artículo 31, Colombia (1991) Artículo 51, Congo (2005) Artículo 48, República de
Coera (1948) Artículo 35, República Popular Democrática de Corea (1972) Artículo 69, Costa Rica (1949) Artículo
65, El Salvador (1984) Artículos 51 y 119, Ecuador (1998) Artículos 23 y 32, Eslovenia (1991) Artículo 78, España
(1978) Artículo 47, Federación de Rusia (1993) Artículo 40, Finlandia (1999) Artículo 19, Grecia (1975) Artículo 21,
Guatemala (1985) Artículo 105, Guinea ecuatorial (1995) Artículo 13, Guyana (1980) Artículo 26, Haití (1987)
Artículo 22, Honduras (1982) Artículos 118, 123, 178 y 179, India (1949) Artículo 39, Irán (1980) Artículos 3 inciso
12., 31 y 43, Italia (1947) Artículo 47, Mali (1992) Artículo 17, México (1983) Artículo 4, Nepal (1990) Artículo 26,
Nicaragua (1987) Artículo 64, Nigeria (1989) Artículo 17 2. (d), Pakistán (1990) Artículo 38 (d), Panamá (1978)
Artículo 113, Paraguay (1992) Artículos 57, 59 y 100, Países Bajos (1984) Artículo 22 2. , Perú (1993) Artículo 195
Si pensáramos que hace varios años nuestra Constitución Nacional tiene en su letra
este mandato, la afirmación vertida rayaría con lo absurdamente obvio.
Sin embargo, resulta necesario volver a reiterar esta afirmación, porque un derecho
sólo es tal en la medida en que pueda invocarse, exigirse y operativizarse.
Esto no importa desconocer que los derechos económicos y sociales, con especial
énfasis, son más “difíciles o complejos” de concretar o satisfacer, porque dependen,
justamente, de una serie de condiciones económicas como presupuesto y de otras tantas
decisiones de índole política, relacionadas con el diseño y ejecución de un plan de gobierno
que maximice los beneficios y derechos de todos.
No obstante ello, como se aclarará a posteriori, la ausencia de políticas públicas
serias que brinden reales respuestas estructurales a problemas de ese tipo, respetando los
compromisos y prioridades que la propia letra constitucional estipula, hacen que los
argumentos que los mismos poderes naturalmente políticos abstractamente dan en relación
a las limitaciones presupuestarias, resulten inaceptables. A lo sumo, las mentadas
limitaciones presupuestarias importarían, al pensar en una política pública que procure
razonablemente erradicar paulatinamente la pobreza estructural y los casos de
vulnerabilidad extrema asociados como solución sustantiva, un menor ámbito de alcance.
Por ello, estimamos con la Corte, la necesidad de reafirmar esto que consideramos
una piedra angular, es decir, que el acceso a una vivienda digna, desde el sistema de
fuentes48, conforma una prescripción normativa, no una mera declaración sino una norma
jurídica operativa con vocación de efectividad, que no se garantiza con la abstención de
medidas que pudiesen tener repercusiones negativas.
En idénticos términos, un mandato conminatorio para cada una de las autoridades y
un derecho a reglamentar a través de la fijación de políticas públicas que atiendan a la
resolución del conflicto habitacional de modo serio y real.
inciso 8, Filipinas (1986) Artículo 13 incisos 9 y 10, Polonia (1997) Artículo 75 inciso 1, Portugal (1982) Artículo 65,
República Dominicana (1966) Artículo 8 inciso 15 (b) y 17, Sao Tomé y Príncipe (1975) Artículo 48, Seychelles
(1993) Artículo 34, Sri Lanka (1977) Artículo 27, Suiza (1999) Artículo 41, Suriname (1987) Artículo 49, Turquía
(1982) Artículo 57, Venezuela (1999) Artículo 82, Vietnam (1992) Artículo 58. Observación general núm. 4 sobre el
derecho a una vivienda adecuada, aprobada 13 diciembre 1991 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; Observación general núm. 7 sobre el derecho a una vivienda adecuada: desalojos forzosos , aprobada
el 20 de mayo de 1997 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
48 Lo que incluye el plexo hermenéutico in totum.
Por último, circunstancia sopesada por el cimero órgano, los derechos humanos
deben ser interpretados y garantidos de modo interdependiente, complementario y
transversal, característica que casos como el de autos, donde la ausencia de vivienda
importaba la vulneración de un sinnúmero de derechos humanos convergentes, claramente
demuestra.
En este sentido, el Tratado de la Constitución Europea, en su art. II 94, bajo la
denominación de "Seguridad social y ayuda social", explica que el derecho de contar con
una vivienda digna, al igual que el derecho a la alimentación, al vestido y al medio
ambiente sano, se relaciona con una mínima calidad de vida y con el esencial derecho a la
salud. La falta de vivienda se traduce en enfermedad, inseguridad, falta de empleo y
educación, impide el ejercicio de los derechos políticos y acarrea la ausencia de vida
familiar.
De allí que haya sido calificado como un "derecho compuesto", cuya vulneración
acarrea el desconocimiento de otros derechos fundamentales. Por ello, la solución
habitacional debe venir acompañada no sólo de un techo sino de un conjunto de servicios
que permitan dar respuesta de modo cabal, global e integral al “problema humano” de
habitar (v.gr., agua, cloacas, etc.)49.
b) La operatividad derivada del derecho en cuestión como exigibilidad
El problema del derecho al acceso a una vivienda digna, como postulásemos, no es
normativo, sino operativo. La discusión, luego de su consagración expresa, siempre fue en
términos de exigibilidad y alcance.
Aquí la Corte postula que estos derechos son de operatividad derivada, efectuando
una serie de aclaraciones que sopesamos de relevancia para una lectura más coherente, en
la hermenéutica del precedente, de la afirmación antedicha.
En este sentido, el Máximo Tribunal clarifica que esa operatividad derivada, lo es en
tanto se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, requiriendo -en principio- para
su implementación de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que
49 El III capítulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, expresa que el “derecho a un nivel de
vida adecuado”, significa tener acceso a una vivienda digna, al agua potable, al saneamiento, a los servicios
básicos. Art. 14 bis de la Constitución Nacional; b) Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1; c)
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; d) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art 11; e) Convención sobre Eliminación de todas formas de Discriminación
contra la Mujer; f) Convención sobre los Derechos del Niño, art 27.2.
provoque su implementación.
A través de esa premisa y otras de similar tenor reseñadas al momentos de
esclarecer los argumentos vertidos, creemos que la Corte aborda el conflicto asumiendo las
limitaciones que tiene desde sí, tratando de lograr un prudente equilibrio entre el respeto a
las institucionalidades, propias y ajenas, y los derechos de los (pobres) ciudadanos como
mandatos exigibles.
Es que, como mencionásemos, el derecho al acceso a una vivienda digna
importa/urge la definición de una política pública.
Por ello, son los poderes naturalmente políticos quienes:
i. en principio, no como dice el Tribunal sino la Constitución al distribuir e imponer
competencias, deben abordar el conflicto, diseñando y estructurando respuestas de esa
naturaleza, porque es a ellos a quienes, prima facie, corresponde valorar otros derechos así
como los recursos necesarios50 en esta relación compleja que involucra al titular de la
pretensión, al Estado (legitimado pasivo directo) y al resto de la comunidad, quien en
definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos (legitimado pasivo indirecto).
ii. también en principio, cuentan con prioridad, preferencia, mejores herramientas e
información para determinar que política pública es la más conveniente (lo que la Corte mal
llama la “discrecionalidad” de elegir, igualmente sometido, aclaración innecesaria, al
control de razonabilidad);
iii. los más perfectibles, para llevar a cabo y proponer, otra vez en línea de principio,
más allá de la crisis real de representatividad y la realidad de la mecánica deliberativa
institucional, una discusión al respecto, generando mecanismos de participación ciudadana
que enriquezcan el proceso deliberativo de modo sustantivo.
Por lo expuesto, la Corte es clara cuando dice que ninguna de las opciones del menú
de soluciones que la Ciudad proponía importaba la existencia de una política pública51 que
50 Considerando 11.
51 Obsérvese que la Ley N° 341, por ejemplo, estipula como mandato la elaboración de políticas públicas en
materia de vivienda para todos los “hogares de escasos recursos en situación crítica habitacional”. Sin embargo, a
poco que se lee, esta regulación termina siendo un sin sentido, carente de cualquier atisbo de razonabilidad y
seriedad. Esto principalmente porque, la gran franja que debería ser prioritariamente tratada, en tanto conforma
el sector social más vulnerable y necesitado (“los pobres”, que suelen estar hacinados, enfermos y en situación
crítica), en los términos de lo regulado, nunca podrán acceder a estos beneficios. Lo estatuido en el artículo 9
inciso a) es muestra elocuente de ello. La informalidad y precariedad de la realidad en la que viven los sectores
procurase erradicar de modo real, racional y efectivo, en favor de grupos vulnerables en
situación extrema, las necesidades habitacionales existentes.
En esa línea argumental fija parámetros objetivos52 a los que suma, como veremos
posteriormente, mínimos de operatividad, en el caso (y en otros casos donde se acredite
similares circunstancias), que importan, para los poderes naturalmente políticos, un guiño
en términos de reglamentación efectiva, y para los ciudadanos, la garantía de que ante la
ausencia de esas políticas públicas, a pesar de la operatividad derivada y acreditado el
compromiso a su dignidad, el derecho al acceso a la vivienda digna, es posible.
c) La discusión en abstracto del derecho a la vivienda y la configuración del caso. El caso
como puerta de acceso a la justiciabilidad de conductas
Un dato valioso que dimana del precedente es que, la existencia o no de la mentada
política pública, no es óbice, para en un caso donde se halle en compromiso la dignidad de
la persona como tal, se reconozca operativamente ese derecho, sin que esto presuponga o
importe violación de zonas de reserva solo entendibles en pos de las garantías ciudadanas.
De esta forma, como es lógico en el diseño institucional, la judicatura ejerce su
mandato constitucional a través de la puerta que abre el justiciable al traerle “su” conflicto,
esclareciendo que las conductas positivas u omisivas de los restantes poderes estará
sometida al (consabido) escrutinio de razonabilidad.
En esa inteligencia, la Corte aporta notas que pueden servir para otros sinnúmero de
más vulnerables, también. Por otra parte, la ley está plagada de criterios ambivalentes, de ámbitos competenciales
discrecionales ausentes de condicionantes y criterios objetivos. Asimismo, la suma que da, en términos reales,
difícilmente permita, en la realidad del mercado, dar una respuesta satisfactoria. La idea que subyace a la forma
de hacer política pública, al estilo “financista”, tampoco pareciese ser la adecuada para estructurar y tratar una
problemática transversal, y esto hablando aún, económicamente. Ver, asimismo, las “promesas” que la Ley N°
3706 norma para las personas en situación de calle -v.gr., promoción de acciones positivas, la remoción de
obstáculos para la plena garantía y protección de sus derechos, la formulación e implementación de políticas
públicas en materia de salud, educación, vivienda, trabajo, esparcimiento y cultura elaboradas y coordinadas
intersectorial y transversalmente entre los distintos organismos del estado, la integración al presupuesto anual de
partidas destinadas a la política pública y programas, acuerdos ínter jurisdiccionales para propender a la
realización de acciones conjuntas, orientación de políticas para formación y fortalecimiento de personas en
situación de calle, entre otras (arts. 3 y 4), y el acceso a los servicios sociasistenciales (ver Título IV)-.
52 V.gr., derechos efectivos aún cuando pueda ser su operatividad derivada; maximización de beneficios;
insuficiencia de medidas negativas; no abstención; mandatos de cada autoridad como competencias y
responsabilidades reprochables; operatividad derivada con condicionante de acceso en la situación de
vulnerabilidad acreditada; entre otros.
casos donde sea probable acreditar similares extremos en relación a una situación, si bien
distinta, crítica, que justifique, en los términos sentenciados, el reconocimiento directo e
inmediato del derecho.
En tal sentido, basta con recordar que el máximo tribunal efectiviza el derecho
invocado ante el estado de extrema vulnerabilidad acreditado, en tanto su situación
personal, económica y social, suponía la imposibilidad de, a pesar de razonables esfuerzos,
procurarse un medio para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad, higiene y
seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica y moral53.
d) La discusión del alcance del derecho como elemento determinante
Garantizar este derecho, fijar su alcance, es uno de los puntos más álgidos,
sobremanera cuando se piensa en satisfacer el mandato jurídicamente indeterminado de
“vivienda digna”.
Dicha circunstancia se agrava aún más cuando es el propio poder judicial el que
debe, judicializado un conflicto, llenar de contenido al imperativo constitucional en el
contexto de una política ausente y ante una grave situación de vulnerabilidad, tal como se
ve reflejado en las “soluciones” que la mayoría y los por sus votos decretan. Esto, pues
como la propia Corte lo señala con cita de Rawls, importa asumir algún tipo de teoría sobre
la justicia, para recrear una herramienta que permita optimizar los valores, recursos y fines
comprometidos.
Así, en principio, como todo concepto jurídico indeterminado, la noción de vivienda
digna puede sugerir distintos ámbitos de certeza (negativa y positiva) y un halo de
penumbras.
Por ello, más allá de las disquisiciones que pueden elucubrarse en torno al mismo, lo
cierto es que si hay algo que está claro, y que surge del precedente, es que tanto los
paradores y albergues como los subsidios para arrendar una “habitación”, no satisfacen esa
noción, ni la idea de política pública (operatividad derivada) para resolver un problema
estructural permanente.
El mismo razonamiento puede ofrecerse a aquellos que con visiones perfeccionistas
y holistas tratar de justificar porque esa idea de vivienda digna es, sino irrealizable, de muy
dificultosa realización, ante el escollo de poder determinar en qué consiste, pues,
claramente, cuando se piensa en llenar de contenido a ese concepto de modo digno para
53 Ver parágrafo primero del considerando 7.
grupos en extrema vulnerabilidad, no se piensa en un penthouse.
En línea con lo explicitado, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
en torno al derecho a la vivienda a dicho que “(…) no se debe interpretar en un sentido
estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho
de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y
dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el
derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios
fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, ‘la dignidad inherente a la
persona humana’, de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el
término ‘vivienda’ se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas
consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos,
sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la
referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de
vivienda a secas, sino de vivienda adecuada….”. “…Así pues, el concepto de adecuación es
particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para
subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas
formas de vivienda se puede considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a los
efectos del Pacto54.
Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales,
económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, propios, el Comité
considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser
tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos aspectos
figuran la seguridad jurídica de la tenencia, la disponibilidad de servicios, materiales,
facilidades e infraestructura, los gastos soportables, la habitabilidad, la asequibilidad, el
lugar y la adecuación cultural.
En consonancia con lo expuesto, sin dubitación alguna, la lectura (“lo leído”) del
precedente en análisis por los distintos medios y actores involucrados, demuestra lo
neurálgico del tema en cuestión.
En este sentido, puede verse como inclusive la propia agencia de la Corte55, realiza
54 Observación General N° 4: “El derecho a una vivienda adecuada -párrafo 1 del artículo 11 del Pacto-”.
55 Informe de Prensa Nº 28 Buenos Aires, http://www.cij.gov.ar/nota-9003-Derecho-a-la-vivienda--la-Corte-
interpretaciones personales o las reproduce como “información” (autorizada), para su
divulgación, de modo, por lo menos, erróneo56.
A modo de síntesis, resulta elocuente el diagnóstico efectuado por Gargarella y
Maurino al analizar la tesitura jurisprudencial del Superior Tribunal de la Ciudad, en
cuanto expresan que “el escueto contenido mínimo del derecho a la vivienda que se ofrece
en los fallos analizados sólo podría explicarse en base a una teoría según la cual el acceso al
seguro a una vivienda adecuada no fuera en realidad un derecho constitucional exigible al
Estado, pero la aversión a dotar al derecho a la vivienda de sustancia es injustificable en
nuestro acuerdo constitucional, tanto como lo sería una concepción análoga respecto del
derecho a la salud, la educación y la seguridad social, por citar los casos más obvios. Los
arreglos constitucionales liberal-conservadores de 1853 posiblemente podrían encontrar
consistencia con tales teorías –que reconocen pocos derechos, básicamente construidos
como libertades normativas– pero, sencillamente, ya no puede encajar con los compromisos
adoptados en el país y la Ciudad mediante las reformas constitucionales consagradas luego
de la recuperación democrática”57.
e) Las funciones de Estado naturalmente políticas y la construcción de políticas públicas
Otro punto que la Corte marca con especial énfasis, tal como puntualizáramos al
momento de dar tratamiento a la noción cabal de operatividad derivada, es el respeto,
ejercicio y responsabilidad de los quehaceres y competencias que el plexo jurídico impone a
cada función de Estado.
Más allá de las razones brindadas en el apartado antecedente, resulta importante
hacer hincapié en que, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo son quienes detentan la
iniciativa y tienen la prioridad de fijar, dentro del sinnúmero de opciones posibles que
puedan elucubrar y pergeñar en base a los instrumentos de toda índole con los que
detenten, el menú de soluciones posibles.
En esa línea, la “prudencia” con que la Corte -a pesar de seleccionar un caso más
ordeno-a-la-Ciudad-poner-fin-a-la-situacion-de-calle-de-una-madre-y-su-hijo discapacitado.html, 24 de abril de
2012.
56 Obsérvese por ejemplo que en el propio copete de la nota apuntada, reiterado en su desarrollo, apuntan que la
CSJN “señaló que, si bien no hay un derecho a pedir una vivienda, existe una garantía mínima para las personas que
afrontan situaciones de extrema vulnerabilidad”, dato y lectura falaz (el resaltado me pertenece).
57 R. Gargarella y G. Maurino, “Vivir en la calle. El derecho a la vivienda en la jurisprudencia del TSJC”, JA, abril de
2010, pp. 10-18.
“facil”- se mueve, sabiendo que la discusión real (macro) versa sobre un conflicto
estructural donde se involucran un sinnúmero de aristas que escapan al “caso” pero que lo
hacen, es tan obvia como necesaria.
Es que, como apunta, no es a ella a quien corresponde fijar cuál plan en concreto
debe aplicarse. Es decir, no le corresponde “hacer” qué política. Pensemos, que ese proceso
deliberativo debería, por muchos argumentos, ser dado y decidido, de mejor manera, en
otro ámbito, donde se escuche y participe a la ciudadanía.
Así, la afirmación del Máximo Tribunal pareciese una toma de posición madura,
respetuosa, prudente y correcta, siempre que no se renuncie al ejercicio del control de
constitucionalidad/convencionalidad (razonabilidad) de las opciones que en concreto se
planifiquen, como ocurrió en el presente. O, que, ante la ausencia de las mismas, como
también aconteció aquí, ello no sea óbice para proceder a su reconocimiento.
f) La posibilidad de pensar al ámbito judicial como un lugar para discutir la construcción de
políticas públicas ante la clausura de otros ámbitos deliberativos naturales. Condicionantes y
acondicionamientos para algún tipo de discusión.
Frente a la inexistencia o ineficacia estructural de políticas o programas orientados a
garantizar el goce de este derecho económico-social y la clausura o letargo de los ámbitos
institucionales naturalmente políticos, la vía judicial resulta el único/último camino
institucional habilitado o no punido para el reclamo.
No hay dudas que nuestro Estado reconoce un sinnúmero de derechos, tantos que
es difícil nombrar alguno que no esté, expresa o implícitamente, establecido. De allí que
postulemos, tal como el precedente demarca o señala, que el problema de la efectividad de
los derechos se relaciona con la organización del poder o la sala de máquinas que la
Constitución ha construido para lograr tales cometidos, con sus fallas y objeciones. Invita a
repensar la distribución de poder, la forma de ejercerlo, ampliando los mecanismos de
participación e involucramiento ciudadano/democrático.
Esta premisa de aceptar la imposición del Poder Judicial como un ámbito para exigir
derechos de este tipo58, consolida la idea de que, a pesar de las visiones ortodoxas, el mismo
es, por distintas razones, un lugar (si bien no deseado) “posible” para la construcción de
políticas públicas o, por lo menos, para el diálogo de poderes en función de ese cometido.
58 Circunstancia que, paradójicamente, los poderes políticos no tardan en criticar como invasión a su zona de
reserva o a algún tipo de cuestión política no justiciable.
En esa inteligencia, el caso, su configuración, permite salvar los reparos a eso que en
principio parece una invasión de poderes. Es cierto que pueden haber motivos para
cuestionar lo que hace el Poder Judicial como poder al tratar este tipos de cuestiones,
especialmente, si pensamos en deferencias estratégicas, argumentación, motivaciones e
intereses.
Sin embargo, en un contexto donde los canales políticos institucionales están
sesgados, donde la representación no es un salvoconducto válido, esta función de Estado se
avizora como una de las últimas llaves, circunstancia que no salva, por supuesto, que los
jueces personas interpreten, con lo que eso implica.
Entre los condicionantes que se esgrimen para resistir a lo judicial como ámbito, es
que estos conflictos rompen o resquebrajan con los moldes de los procesos pensados
ortodoxamente59, tanto en su forma de tramitación en estricto, en la actividad de los
interlocutores60 y operadores, en la materia que conforma el nudo y los problemas y aristas
que importan, como en la posible solución a brindar, poniendo en crisis o tensión los
paradigmas que otrora se sostuviesen.
De esta manera los formas que hacen a los procesos vigentes, cuando se dirimen en
ellos problemáticas colectivas o donde subyacen políticas públicas o temas de agenda,
aparecen como una limitación/condicionante para el reconocimiento de derechos.
No obstante ello, de un tiempo a esta parte, en la senda de la redefinición de su rol
institucional en la relación de poderes de cara a la sociedad, la Corte Suprema ha
instrumentado un cúmulo de herramientas para acondicionar la discusión de este tipo de
conflictos, ampliando las voces, los medios y formas deliberativas -v.gr., amicus curiae,
audiencias públicas, unidad de análisis económico de las decisiones, etc.-61.
Esto responde, como mencionáramos, al reconocimiento de las propias limitaciones
del ámbito judicial y la necesidad de crear instrumentos que generen mejores condiciones
deliberativas y que permitan escuchar a las voces afectadas.
59 V.gr., sirva de ejemplo que la propia Corte obvia formalidades (ni más ni menos que la extemporaneidad de la
defensa de la limitación de los recursos presupuestarios) a fin de lograr un análisis exhaustivo de una
controversia de trascendencia institucional, salvaguardando el derecho de defensa.
60 Entre ellos, el propio poder judicial, quien ha imposibilitado, impedido, dificultado, cuestionado o
autorestringido la judicialización de este tipo de problemáticas.
61 Instrumentos que, lamentablemente, adolecen de serias críticas tanto en su diagramación com en su ejercicio
por parte del propio órgano.
Complementa la tesitura expuesta, la premisa de que esta función de Estado, por lo
menos la cúspide, es consciente de sus reproches antimayoritarios, motivo por el cual
propone la construcción, aún parcial, precaria y rudimentaria, de una instancia deliberativa
más inclusiva (en formas de razonar y argumentar), participativa e integral, aún cuando
este muy lejos, de lo esperado/deseable.
g) La redifinición del rol de la CSJN como función de Estado a través del control de
constitucionalidad/convencionalidad: la razonabilidad
La decisión recaída dice algo o mucho sobre el rol que asume y perfila, con ese
cometido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en términos, de un poder llamado a
dialogar con el resto para la construcción, mejoramiento y perfeccionamiento de las
políticas institucionales que propenden, promueven, reconocen u operativizan derechos62.
Para ello, a través del control de constitucionalidad/convencionalidad63, testea y
hace el escrutinio de razonabilidad de cada una de las medidas adoptadas o, ante su
ausencia, de la responsabilidad y reproche de la conducta omisiva64.
En este sentido, destacamos que la actuación del Poder Judicial en el control de
constitucionalidad/convencionalidad pertenece al plano profundo de nuestra práctica
constitucional. Allí debe evitarse la oscilación entre una actitud de deferencia hacia el poder
político, aún autoritario, y un elitismo epistémico que lleva a los jueces, a veces, a sustituir
el proceso político democrático en la determinación de soluciones sustantivas. La
62 Sagüés, María Sofía, El ámbito institucional y revisor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la dinámica
jurisdiccional y política actual, ponencia presentada en las Terceras Jornadas de Profesores orientada al análisis
crítico y al debate, septiembre de 2008; Sagüés, N.P., El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial,
Lexis Nexis Argentina, 2005, Bs. As; Oteiza, E., La Corte Suprema, entre la justicia sin política y la política sin justicia,
Librería Editora Platense, Bs. As, 1994; Verbistsky, H., Hacer la Corte -la construcción de un poder absoluto sin justicia
ni control-, Ed. Planeta, Bs. As, 1993; Carrió, A., La Corte Suprema y su independencia, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
1996.
63 Hitters, Juan Carlos, “Control de Constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación.”, Ponencia general
del XXV Congreso Nacional de derecho Procesal. Hacia el Bicentenario. Por una justicia transparente en el sistema
republicano, en Homenaje a la memoria del Dr. Mario A. Morello, AADP, pp. 758 y ss; Sagües, Néstor P., El
“Control de convencionalidad”, en particular sobre las Constituciones Nacionales, La Ley, T. 2009-B, pp. 761/767
64 Pensemos en el proyecto de reforma del Código Civil, el cual propicia reformular sus (intocables) derechos
reales numerus clausus para incluir barrios privados y otras formas, pero “olvidó” toda referencia a los sectores
marginales que se hayan en situaciones habitacionales precarias e irregulares y que urgen de respuestas que den
una solución a su problema en términos de reconocimiento de derechos con sus cosas. Idéntica objeción podría
proyectarse respecto de la regulación que si se dispensó a la propiedad comunitaria indígena.
contribución de orientar nuestra práctica constitucional hacia los ideales de una democracia
liberal debe hacerse en su papel de triple custodio de las reglas del proceso democrático
(entendidas no en sentido meramente formal sino sustantivo), de la autonomía personal,
que implica rechazar normas con fundamentos perfeccionistas, y de la continuidad de la
práctica constitucional. En ese rol de triple custodio, los jueces deben ejercer una
independencia entendida, no como asilamiento, sino como participación vigorosa en un
diálogo interactivo con los poderes políticos65.
En ejercicio de ese magisterio, la sentencia de la Corte demuestra la irrazonabilidad
de la posición del Tribunal Superior de la Ciudad, ya que la solución que inteligen del
análisis hermenéutico que proponen importa admitir que el contenido mínimo del acceso a
la vivienda es brindar abrigo a quienes carezcan de un techo, sin ofrecer al “sector más
vulnerable y en peores condiciones económico-sociales” alguna solución viable que permita
erradicar su problema.
h) Fijación de parámetros para el tratamiento de problemas estructurales y de directrices
interpretativas para la “regulación o diseño” de las (futuras) políticas públicas en la materia
Las condiciones económicas constituyen presupuestos para el ejercicio de los
derechos democráticos, siendo necesario que el Estado genere ciudadanía a través de la
elaboración de posibilidades reales de acceso a los bienes primarios por parte de los
sectores en extrema vulnerabilidad.
Con esa impronta, es que la Corte realiza disímiles consideraciones, tanto para la
construcción de futuras soluciones, como para la forma de abordaje de este tipo de
conflictos.
Entre ellas destacamos, que: el menú de soluciones debe sopesar categorías en
función de grupos prioritarios; las cuestiones presupuestarias abstractamente invocadas no
constituyen un argumento; la respuesta a brindar no debe evaluarse en términos
económicos sino en relación a la idoneidad de la solución con medidas transversales de
costo mínimo (su calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso); no pueden
soslyarse las particularidades del caso, midiendo las opciones y mejoras en función del
conjunto general de la población; reconocer, en palabras del Comité, la inmediatez de la
obligación y el nivel de desarrollo del país, la situación económica del mismo en ese
momento -teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un período de recesión
65 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, 2002, pp. 399.
económica- y si el Estado intentó encontrar opciones de bajo costo, como criterios objetivos
para controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas; las características de la
realidad como pauta de razonabilidad para el contralor de algún tipo de política pública66;
el argumento de la utilización de los máximos recursos disponibles (“presupuesto
inelástico”) parece subordinado a un análisis integral por parte de la Ciudad de la
asignación de sus recursos presupuestarios que no podrá prescindir de la obligación
primaria que surge de los tratados a los que se comprometió la Argentina, que es dar plena
efectividad a los derechos reconocidos en sus textos; la intervención estatal para la atención
de la problemática tiene que ser global y especializada67, articulando los programas
públicos existentes entre las distintas reparticiones competentes para superar la situación de
extrema vulnerabilidad; el desarrollo de una planificación coordinada y adecuada68,
debiendo asesorarla en búsqueda de estrategias integrales que le permitan encontrar una
solución al problema habitacional69; y la no evaluación del precio del servicio que paga el
Estado para, según su costo, dar por cumplido con su deber, circunstancia que demostró en
el caso, por ejemplo, que la solución arbitrada hasta ese entonces, era mala y costosa.
i) Garantía mínima como frontera a la elección discrecional de opciones
Un punto importante a destacar del decisorio, es que interpretó que, la
razonabilidad, en el campo de las reglas normativas, significa una garantía mínima del
derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes
públicos, debiendo acreditarse, como ocurre en autos con un niño discapacitado y su madre
en situación de calle, una amenaza grave para la existencia misma de la persona.
Es decir, que la razonabilidad se traduce entonces en que, sin perjuicio de las
decisiones políticas discrecionales70, los poderes deben atender las garantías mínimas
indispensables para que una persona sea considerada tal en situaciones de extrema
66 v.gr., precariedad e informalidad laboral, menores ingresos, etc.
67 Para el niño y la madre, debiendo procurarse que esta ejerza algún tipo de actividad rentable que no
perjudique ni ponga en peligro la integridad física y emocional del menor enfermo, y que además le permita en
algún momento acceder a condiciones de convivencia adecuadas a las particularidades del caso (considerando
15).
68 Ver considerando 15, último párrafo.
69 Obligaciones que estima no han sido cumplidas en forma acabada y total en el caso (ver considerando 15,
tercer parágrafo).
70 Imaginamos, como explicitaremos, que refiere a la opción de qué política pública diagramar o estructurar.
vulnerabilidad, interpretación que permite compatibilizar la división de poderes, la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los
sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio a los jueces71.
Por ello, las políticas públicas existentes en la Ciudad, a la luz del precedente y de su
análisis hermenéutico, importan asumir que no existen, dentro del menú de soluciones
vigentes, políticas públicas direccionadas a pensar el acceso a la vivienda de los sectores
más vulnerables como un derecho en serio que tutele garantías mínimas de la persona en
tanto tal, permitiendo erradicar o combatir el flagelo, en vez de ofrecer como paliativos
ineficientes al “problema”, sólo subsidios parciales, limitados, contingentes, precarios y
temporarios.
En similares términos, reivindicar el derecho a la vivienda implica luchar por la
inclusión72 de las personas más vulnerables de la sociedad y hacer respetar la obligación legal
de los Estados de garantizar una vida digna para los “excluidos estructurales”,
especialmente, en contextos de sociedades marcadamente desiguales, fragmentadas y
polarizadas.
j) Presupuesto inelástico como argumento inatendible en abstracto
El liberalismo conservador postula verdades dogmáticas como mandatos
fundamentalistas. Sin embargo, existen varias confusiones.
Una de ellas es suponer que el orden del mercado es espontáneo. Nada más lejos de
la verdad: en primer lugar, el orden del mercado se basa en la estructura de propiedad, que,
como es obvio, está establecida por leyes deliberadamente dictadas que convalidan ciertos
actos de posesión y transmisión de bienes -los que podrían no ser reconocidos-, les imputan
ciertos derechos y obligaciones -que podrían tener diferente alcance-, y establecen sanciones
penales para quienes interfieren con esos derechos. En segundo lugar, esas leyes son
ejecutadas por tribunales y policías que se mantienen con el resultado de obligaciones
positivas de pagar impuestos. En tercer lugar, el mercado funciona a través de contratos que
también requieren leyes, tribunales, oficiales de justicia e impuestos para pagar todo lo
anterior, para ser ejecutados73.
71 Considerando 12.
72 Facilitar y realizar el derecho a la vivienda a través de medidas positivas que permitan ayudar a los particulares
y a las comunidades a ejercer su derecho a la vivienda teniendo en consideración las características de cada sector.
V.gr., promoción de políticas de créditos hipotecarios blandos para la clase media.
73 Op. cit. nota 65, pp. 312.
Otra confusión, es la de pensar que la autonomía personal sólo se constituye a través
de condiciones negativas, como la no interferencia de otros, y no a través de condiciones
positivas, como las prestaciones de otros. La posibilidad efectiva de materializar planes de
vida requiere de bienes y recursos que deben ser proporcionados tanto por abstenciones
como por actos positivos de los demás74.
En ese contexto, ante el mandato diáfano de la Constitución respecto de la mejora de
las condiciones de vida de grupos en situaciones de extrema vulnerabilidad en términos de
prioridad y preferencia comparativa, la limitación de recursos abstractamente argüida
deviene en una justificación inválida. Sobremanera, cuando no se dan razones, no se explicita
y acredita el plan de ejecución presupuestaria y la concreción de los objetivos del programa
de gobierno.
De allí que el argumento de la utilización de los máximos recursos disponibles
(“presupuesto inelástico”) parece subordinado a un análisis integral por parte de la Ciudad
de la asignación de sus recursos presupuestarios que no podrá prescindir de la obligación
primaria que surge de los tratados a los que se comprometió la Argentina, que es dar plena
efectividad a los derechos reconocidos en sus textos.
Así, la disponibilidad de recursos, aunque condiciona la obligación de adoptar
medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación. Menos aún si se piensa en los
términos en que propone la Corte: luego de que la propia demandada reconociese que no
está en juego el reconocimiento del derecho sino como se operativiza, no parece serio, en ese
contexto, que los sectores más vulnerables adolezcan de alternativas que en términos reales
permitan revertir paulatinamente el problema.
Ni los paradores, ni el beneficio del Decreto N° 690/06 o la Ley N° 341 (carecía de
ingresos mínimos), abastecen la noción de política pública estructural.
La Corte, respetuosamente, resalta que no hay una única manera de responder, pero
lo cierto es que las alternativas planteadas no dan respuesta alguna ni al caso ni a la crisis
habitacional que sufren los que se encuentran en situación de exclusión. Por eso, corresponde
exigir un cambio de conducta/política por parte de las autoridades, que diseñe y promueva,
aún asumiendo las limitaciones de recursos, algún tipo de política pública estructural
progresiva75.
74 Op. cit. nota 65, pp. 312.
75 El mensaje político es claro, hay más de 250 causas sobre la materia esperando en los estrados de la Corte
k) Autoridades interpretativas para el contralor del alcance de políticas públicas
Otros datos trascendentes que surgen del fallo en análisis y que tendrán una
impronta calificada en el reconocimiento y operatividad del derecho al acceso a una
vivienda digna y en la morigeración de la responsabilidad internacional en el marco del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, es que la Corte vuelve a
admitir, resaltar, la visión monista del derecho, la integralidad del sistema de fuentes
independientemente de su origen, la importancia de las “autoridades” encargadas de
interpretarla76, la calificación de dichas voces y su aceptabilidad en términos de
“condiciones de vigencia” (art. 75 inc. 22 CN)77.
V. Algunas conclusiones, nuevas premisas, interrogantes reformulados
“En el pequeño mundo en el cual los niños viven su existencia”, dice Pip en Grandes
Esperanzas de Charles Dickens, no hay nada que se perciba y se sienta con tanta agudeza
como la injusticia (…). Pero la fuerte percepción de la injusticia manifiesta se aplica también
a los adultos. Lo que nos mueve, con razón suficiente, no es la percepción de que el mundo
no es justo del todo, lo cual pocos esperamos, sino que hay injusticias claramente
remediables en nuestro entorno que quisiéramos suprimir78.
Esta premisa esclarece nuestra tesitura y, en cierta medida, el posicionamiento de la
Corte en la relación dialógica entre poderes, a fin de hacer realidad el acceso al derecho a la
vivienda digna de aquellas personas inmersas en situaciones de extrema vulnerabilidad o
pobreza estructural, con compromiso transversal de derechos.
No hay dudas que el fallo anotado constituye un precedente de importancia
(“DESC derecho a la vivienda digna CSJN fallo Quisberth”;
http://www.centrocultural.coop/blogs/reconstruyendo/etiquetas/vivienda/).
76 En palabras de la Corte, es el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el intérprete autorizado
del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta (ver considerando 10).
77 Espiell, Héctor Gros, La eficacia de las decisiones de los organismos internacionales de derechos humanos y la ejecución
interna de sentencias internacionales, Protección Internacional de Derechos Humanos, Subsecretaría de Derechos
Humanos y Sociales, Ministerio del Interior, Buenos Aires, 1999, pp. 43 y ss; Hitters, Juan Carlos, ¿Son vinculantes
los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y
convencionalidad, La Ley, 2008-E, pp. 1169 y ss; González Campaña, Germán, El juicio de compatibilidad de los
tratados internacionales realizado por el Congreso, La Ley suplemento, Revista del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, N° 45, septiembre-octubre del 2005, pp. 16 y ss.
78 Amartya Sen, La idea de la justicia, Ed. Taurus, Bs. As., 2011, pp. 11.
superlativa que resquebraja el silenciamiento de la judicatura del Máximo Tribunal,
abriendo sus puertas.
Por supuesto que esto no importa desconocer ni dejar de objetar que se trate de un
caso de particulares contornos, escogido por el Máximo Tribunal, que adolece de lecturas y
entendimientos parciales. O, si se quiere, que no insufla de una mayor sustantividad, con
términos más categóricos y comprometidos, al derecho a la vivienda de esa franja crítica.
Sin embargo, esa “prudencia” que en otros tiempos supo ensombrecerse de
deferencias estratégicas, con argumentos tales como derechos programáticos,
operatividades derivadas sin condicionantes objetivos, cuestiones políticas no justiciables o
presupuestarias, hoy puede ser vista o aceptada como una forma respetuosa de proponer el
diálogo y de abordar un conflicto estructural crítico que requiere del ejercicio de las
competencias de poderes naturalmente políticos y de la construcción de ámbitos de
participación deliberativa.
La posibilidad de reconocer la efectividad del derecho en situaciones de extrema
vulnerabilidad ante la ausencia de políticas públicas o la irrazonabilidad de las existentes,
siempre que se acredite esa situación personal, económica y social de, a pesar de razonables
esfuerzos, encontrarse imposibilitado de procurarse un medio para vivir con las
condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su
integridad física, psíquica y moral, es el mandato sentenciado por la Corte, cuyo alcance,
según sus propias palabras, fija ella, pero que halla, en la dignidad de la persona en cuanto
tal, una garantía mínima irrenunciable.
En ese sentido, las autorestricciones que postula la Corte, deben ser leídas como
exhortaciones o conminaciones para que los poderes políticos cumplan con los cometidos
constitucionales que pesan sobre sí, a fin de que evalúen, con apego a alguna teoría de la
justicia, qué política pública estructural (alguna) es la más adecuada para lograr,
progresivamente, la obligación de garantir de mejor forma el derecho en cuestión con los
recursos existentes.
Es que, como recalcase el Máximo Tribunal, los derechos humanos, entre ellos el
acceso a una vivienda digna, especialmente de grupos prioritarios, no son meras
declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, que no se
garantizan con la abstención de medidas que pudiesen tener repercusiones negativas o con
otras parciales, temporarias, más costosas e ineficientes como los subsidios.
Por el contrario, la intervención estatal para la atención de la problemática tiene que
ser global y especializada, articulando los programas públicos existentes entre las distintas
reparticiones competentes para superar la situación de extrema vulnerabilidad,
desarrollando una planificación coordinada y adecuada79, asesorando a las personas que se
encuentren en ese estado en la búsqueda de estrategias integrales que le permitan encontrar
una solución al problema habitacional.
Justamente por ello, no se trata simplemente de evaluar el precio del servicio que
paga el Estado para, según su costo, dar por cumplido con su deber, sino de valorar su
calidad en cuanto a la adecuación a las necesidades del caso (micro y macro).
Es necesario, pues así lo exige el plexo jurídico todo y lo recuerda el decisorio, que
ejerciendo sus competencias a través de un proceso deliberativo inclusivo, los poderes
naturalmente políticos formulen algún tipo de política pública estructural que de repuesta a
una problemática de esa naturaleza, ausente en el presente.
Por ello, la invocación de las limitaciones presupuestarias en abstracto, resulta no un
argumento sino una excusa, pues por más modesta que fuese, esa política pública que trate
de remediar integralmente y con vocación de permanencia las situaciones críticas
atendiendo las preferencias normativas, podría/debería existir. Esto, sin olvidar, como
también quedase en claro del precedente, que el argumento de la utilización de los
máximos recursos disponibles (“presupuesto inelástico”) parece subordinado a un análisis
integral por parte de la Ciudad de la asignación de sus recursos presupuestarios que no
podrá prescindir de la obligación primaria que surge de los tratados a los que se
comprometió la Argentina, que es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus
textos.
En este contexto, por más que pudiésemos criticar muchos pasajes de lo resuelto,
destacamos como positivo que la Corte no renunció, se hizo cargo, aún en un caso simple
pero testigo, de una problemática estructural que pone en tensión innumerables intereses, y
dónde marcó pautas interesantes en pos de las deudas por saldar.
Por otra parte, es incuestionable que la satisfacción sustantiva del derecho en
cuestión en el corto plazo es, por todo lo que se encuentra en juego, muy dificultosa,
circunstancia que no enerva la reivindicación inmediata de los compromisos y
responsabilidades institucionales en términos de “cambio de políticas”.
79 Ver considerando 15, último párrafo.
Es de esperar, ante el cuadro crítico que en materia habitacional retrata la Ciudad y
si el diálogo es bien leído, que cada una de las funciones de Estado cumpla con los
cometidos impuestos, pues “la manera de afrontar estos desafíos no debe consistir en
debilitar el derecho en cuestión, sino –en primer lugar– en afirmar su normatividad, ya que
el camino para lidiar con estas ofensas institucionales –y las que resultan en general de una
sociedad desigual y excluyente– no debe ser el de negarlas, desnaturalizando los derechos
cuya violación las denuncia”80, sino en reconocerlas para la construcción de más y mejor
ciudadanía, única razón de la existencia del Estado.
80 Op. cit. nota 57, pp. 10-18.