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Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO El FISCAL, en el recurso de casación número 2/10084/2.008, interpuesto
por las representaciones procesales de FERNANDO OLALDE ARBIDE; XABIER SALUTREGUI MENTXAKA Y OTROS; JAVIER ALEGRÍA LOINAZ; JOSÉ MARÍA MATANZAS GOROSTIZAGA Y OTROS; PABLO GOROSTIAGA GONZÁLEZ Y OTROS; VICENTE ASKASÍBAR BARRUTIA Y OTROS; IÑAKI ZAPIAIN ZABALA; JOSÉ MARÍA OLARRA AGUIRIANO; JESÚS MARÍA ZALAKAÍN GARAIKOETXEA Y JOSÉ LUIS ELKORO UNAMUNO, JAVIER OTERO CHASCO Y POR LAS EMPRESAS ORAIN S.A, ARDATZA, S.A., HERNANI IMPRIMATEGIA S.L. Y ERIGNANE S.L., contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala número 27/2002, Sumario número
18/1998, con fecha 19 de Diciembre de 2.007, comparece y DICE:
Primero.- Que queda instruido de los recursos.
Segundo.- Que el FISCAL APOYA PARCIALMENTE LOS SIGUIENTES MOTIVOS:
• MOTIVO SEXTO del recurso interpuesto por Fernando Olalde
Arbide;
• MOTIVO DÉCIMO SEXTO del recurso interpuesto por Xavier
Salutregi Mentxaka y otros;
• MOTIVO VIGÉSIMO-SEXTO del recurso interpuesto por José
María Matanzas Gorostizaga y otros;
• MOTIVO VIGÉSIMO del Recurso interpuesto por Pablo
Gorostiaga González y otros;
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• VIGÉSIMO-TERCERO del Recurso interpuesto por Pablo
Gorostiaga González y otros;
• MOTIVO VIGÉSIMO OCTAVO del recurso interpuesto por Pablo
Gorostiaga González y otros;
• MOTIVO TRIGÉSIMO QUINTO del recurso interpuesto por
Vicente Askasíbar Barrutia y otros;
• MOTIVO QUINTO del recurso interpuesto por José María Olarra
Agiriano.
• MOTIVO DÉCIMO QUINTO del recurso interpuesto por José Luis
Elkoro Unamuno y Jesús María Zalakain Garaicoetxea; y
Tercero.- El FISCAL interesa la IMPUGNACIÓN de los restantes
motivos de los recursos interpuestos no considerando necesaria la
celebración vista.
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RECURSO DE FERNANDO OLALDE ARBIDE
PRIMER MOTIVO
«Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de
preceptos constitucionales, concretamente el derecho a la tutela judicial
efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión».
En primer lugar, se queja de la «propia Sentencia en su estructura y
redacción que dificulta hasta hacer prácticamente inviable, la interposición
del correspondiente recurso de casación».
IMPUGNACIÓN
El propio autor del recurso reconoce que ésta alegación, aún cuando
fuese cierta, no tiene encaje en el estrecho marco del recurso que se intenta.
En todo caso, ha de reconocerse que con o sin dificultades, el
impugnante ha podido articular un recurso de 6 motivos, varios submotivos y
179 hojas de apretada grafía.
En segundo lugar, alega ausencia de doble Instancia.
Contra tal alegación se alza la reiterada y unánime doctrina
jurisprudencial de esa Excma. Sala, que entiende que el recurso de
casación, admitido con la amplitud con que se viene haciendo, satisface
cumplidamente la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean
sometidos a un Tribunal Superior, como exige el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
El motivo debe ser desestimado.
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SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de preceptos constitucionales, concretamente el derecho a un
proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión».
IMPUGNACIÓN
También en este caso el impugnante divide el motivo en varios
apartados que contestamos en el mismo orden que se articulan:
A) Intervenciones telefónicas. Coincide sustancialmente con el motivo cuarto del recurso de Pablo
Gorostiaga y otros, por lo que para evitar innecesarias repeticiones, nos
remitimos a la contestación que allí realizamos.
B) Prueba secreta, o al menos, desconocida u ocultada al
conocimiento de las defensas.
El reproche no puede aceptarse. Toda la prueba practicada en la fase
instructoria ha estado a disposición de las partes, el tiempo suficiente para
instruirse cumplidamente de su contenido.
Tal vez por ello, el recurrente se limita a lanzar genéricamente el aserto
reseñado, sin especificar los concretos supuestos en que tal situación se ha
producido.
a) Derecho a no declarar.
Resulta evidente que los acusados que decidieron ejercer este derecho
pudieron hacerlo con absoluta normalidad.
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Así las cosas, lo que el impugnante cuestiona es que no se les dejara
explicar las razones de la decisión asumida, lo que habrá de reconocerse
que no forma parte del derecho referido.
En todo caso, todos los acusados habrían podido dar esta explicación
en el trámite de “ultima palabra”.
D) Pericial de inteligencia.
Esta cuestión ha sido puntualmente abordada en la contestación al
motivo cuarto de Xabier Salutregi y otros, a la que nos remitimos
expresamente.
TERCER MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, concretamente el
derecho a la presunción de inocencia (art 24.2 Constitución Española)».
IMPUGNACIÓN
El motivo tiene una gran semejanza con los enumerados como
vigésimo primero y vigésimo tercero del recurso de Pablo Gorostiaga y otros.
Las consideraciones generales que allí se efectúan, son también
predicables en el presente caso por lo que nos remitimos a las mismas para
evitar innecesarias repeticiones.
Así pues, todo lo que en el motivo ataca a la corrección de la
subsunción llevada a cabo por la Sala de Instancia, (por cuanto el recurrente
no entiende cometido el hecho delictivo por su patrocinado, pues en su
opinión la desobediencia civil, en tanto que “colaboración ideológica” –en el
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mejor de los casos- no puede suponer integración o colaboración con
organización terrorista), lo damos por contestado con las argumentaciones al
respecto en los motivos señalados del recurso de Pablo Gorostiaga y otros.
Así las cosas y centrándonos en la concreta intervención personal de
Fernando Olalde señalaremos:
* Olalde fue el principal promotor de la Fundación Josemi Zumalabe
dotándola económicamente con generosidad.
* Fue Secretario de la Fundación, y participó en todas las reuniones, en
las que se adoptaron los acuerdos para el desarrollo del proyecto de
desobediencia civil (véanse los anexos 11 a 15 donde se encuentran las
Actas de las mencionadas reuniones).
* Eligió a los Patronos de la Fundación seleccionando a personas de
su absoluta confianza.
* Fue consciente (y consintió) de la nueva redacción que en el seno de
la Fundación se hizo al documento “Pitzu Euskal Herria”, originariamente
elaborado por Miguel Angel Zuloaga.
* Igualmente conoció la remisión de la “GIDA” a la cúpula de ETA.
* Fue uno de los principales impulsores de los movimientos populares
para llevar adelante el proyecto de desobediencia civil.
En definitiva, ha de considerarse que existe prueba plena de la
participación del acusado Fernando Olalde en los hechos que se le imputan.
CUARTO MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretamente el
principio de presunción de inocencia (artículo 24.2 Constitución Española) en
relación con la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito de
colaboración con banda armada (art. 576 C.P.)».
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IMPUGNACIÓN
El propio enunciado del motivo conduce a su radical desestimación. En
efecto, es doctrina reiterada de esa Excma. Sala que la presunción de
inocencia sólo puede estar referida a los elementos objetivos de los tipos
penales, toda vez que los de naturaleza subjetiva, al radicarse en el arcano
íntimo de la conciencia, salvo en el supuesto de que el interesado los
confiese libremente, no pueden ser objeto de prueba directa.
En todo caso, ha de señalarse que la Sentencia no indica que
Fernando Olalde creara y dotara económicamente la fundación Josemi
Zumalabe, para que ésta se integrara o colaborara con ETA; lo que se
remarca en la resolución es que tras un proceso temporal, marcado tal vez
por las personas que se fueron incorporando paulatinamente, la Fundación
realizó actividades de las que se aprovechó la organización terrorista para
sus designios.
Y ello ocurrió con el expreso conocimiento de la mayoría de las
personas que la integraban.
La prueba del aserto que se acaba de hacer se relaciona con detalle
en el motivo anterior.
El presente debe ser desestimado.
QUINTO MOTIVO (aunque en el recurso viene denominado como SEXTO)
«Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Lecrim, por infracción
de Ley, por aplicación indebida del art. 576 del C.Penal (Colaboración con
banda armada)».
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IMPUGNACIÓN
El motivo coincide sustancialmente tanto en su enunciado como en las
consideraciones esgrimidas en su desarrollo con idénticos motivos de los
recursos de Pablo Gorostiaga y otros, y Jesús Mª Zalacaín y otros, por lo
que nos remitimos a la contestación allí ofrecidas para instar su
desestimación.
SEXTO MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de precepto constitucional concretamente del
principio de legalidad (art. 25 de la Constitución Española), en relación con el
principio de proporcionalidad de las penas)».
APOYO PARCIAL
El motivo coincide (entre otros) con el vigésimo octavo del recurso de
Pablo Gorostiaga y otros, dando por reproducidos los argumentos allí
ofrecidos para su desestimación.
En orden a la proporcionalidad de las penas impuestas, y pese a
convenir en que se ajustan a la legalidad vigente, se constata que se
aplicaron siempre en el máximo de lo posible, por lo que también en éste
punto se reproduce lo dicho al respecto en el motivo reseñado, interesando
concretamente la pena de 8 años de prisión, manteniendo el resto.
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SÉPTIMO MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de tutela judicial efectiva, en el sentido de falta de
motivación de la Sentencia (24.1 y 120.3 Constitución Española)».
IMPUGNACIÓN
El presente motivo se refiere a aspectos tratados con amplitud en la
contestación al motivo vigésimo octavo del recurso de Pablo Gorostiaga, y
otros, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.
En todo caso, se ha de insistir que el Tribunal “a quo”, explica
razonadamente el plus de penalidad, con el que sanciona a Fernando
Olalde.
Existe pues motivación suficiente.
Cosa distinta es que las razones ofrecidas no le parezcan
suficientemente convincentes al autor del motivo. Este no puede prosperar.
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RECURSO DE XABIER SALUTREGI MENTXAKA, TERESA TODA IGLESIAS, FRANCISCO MURGA LUZURIAGA E ISIDRO MURGA
LUZURIAGA.
PRIMER MOTIVO
«Por quebrantamiento del forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal».
Alegan los recurrentes que la sentencia no da respuesta alguna sobre el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del inciso quinto, del
apartado 2 del art. 576 del Código Penal. Al tiempo que interesa de esa
Excma. Sala el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. En un
extenso razonamiento, los recurrentes aducen que el tipo penal vulnera el
principio de legalidad y de proporcionalidad.
IMPUGNACION Los propios recurrentes abandonan en el desarrollo del motivo la
pretensión de estimación de incongruencia omisiva con expresa invocación
de la STS 1151/2003, de 10 de septiembre. Por lo que no parece preciso
ahondar más en este apartado.
Lo que realmente se postula ante la Sala de casación es que el Tribunal
plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso quinto del
apartado 2 del art. 576 del Código Penal.
Ha de adelantarse que la respuesta debe ser desestimatoria de la
pretensión. No sólo por que no vulnera el tipo penal los principios invocados
sino también por que ya ha habido pronunciamiento sobre tal extremo con
referencia al antiguo art. 174 bis a) del Código Penal.
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El art. 576 del Código Penal tras enumerar concretos actos de
colaboración añade, y ello es lo que los recurrentes entienden vulnera el
principio de legalidad, «y, en general, cualquier otra forma equivalente de
cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las
actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas».
Supone, se argumenta, la punición de actos preparatorios, la aplicación
de la analogía, de una interpretación extensiva y adolece de confusión en su
redacción.
La STS de 2 de febrero de 1993, con referencia también al tipo penal del
art. 174 bis a) del CP de 1973, antecedente inmediato del vigente 576 del
CP, tras señalar que el tipo acogía una hipótesis de peligro abstracto,
«recabar actos de colaboración con las actividades o los fines de una banda
armada, etc..», y la de «facilitar la colaboración» con dichas actividades y
con los fines, delito de resultado…., afirmaba «Bajo estas condiciones es
indudable que el texto del art. 174 bis a) CP no reviste el carácter de una
cláusula general, prohibida por el principio de legalidad, dado que es claro
cuáles son las acciones prohibidas».
La STC de 20 de julio de 1999 resolvió el recurso de amparo contra la
Sentencia de esa Sala que condenó por el art. 174 bis a) del Código Penal a
los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, declarando la
vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de la aplicación
de aquella norma penal, en cuanto el mencionado principio es «comprensivo
de la proscripción constitucional de penas desproporcionadas». Ahora bien,
como recoge la STS 1446/99, de 18 de noviembre «el juicio de falta de
proporcionalidad emitido por el TC a propósito de las penas previstas en el
art. 174 bis a) Código Penal de 1973 está claramente referido a la
inevitabilidad de que las mismas sean la única reacción punitiva posible a»
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cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las
actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de
elementos terroristas o rebeldes» o «a cualquier otra forma de cooperación,
ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las
citadas bandas o elementos», fórmulas omnicomprensivas que se utilizan,
respectivamente, en los apartados 1 y 2-en este último, a modo de cláusula
de cierre- de la norma en cuestión. Estas fórmulas abiertas utilizadas para la
tipificación de las conductas punibles de referencia, no son, en sí mismas,
constitucionalmente objetables- señala el TC- pero sí lo es la ausencia de un
previsión legal que permita al juzgador «en casos como el presente, imponer
una pena inferior a la establecida, con carácter general».
La mejora en la técnica de tipificación de las conductas que ahora recoge
el art. 576 del Código Penal es indudable y fue acogido en tal sentido por la
mayoría de la doctrina. No puede calificarse de cláusula de ampliación, sino
de cierre la que acoge el inciso de apartado 2. Pues se exige que en tal caso
el acto de colaboración sea equivalente («Y en general, cualquier otra forma
equivalente de cooperación….»), lo que exigirá una concreta motivación
sobre la conducta cuya equivalencia se predica y por qué.
La jurisprudencia de esa Sala se ha enfrentado en numerosas ocasiones
con la aplicación del tipo penal cuya constitucionalidad ahora se cuestiona, y
lejos de admitir el mínimo resquicio de tal, ha elaborado una doctrina pacífica
en torno al tipo penal acogido en el art. 576 del Código Penal. Como
exponente, la STS 783/2007, de 1 de octubre: «Ha señalado la
jurisprudencia de esta Sala (últimamente, STS 240/2004, de 3 de marzo),
que el tipo de colaboración con banda armada descrito en el artículo 576 CP,
despliega su más intensa funcionalidad en los supuestos de colaboraciones
genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de
los fines de la banda armada, constituyendo su esencia poner a disposición
de la organización, conociendo sus métodos, informaciones, medios
económicos y de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que
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la aquélla obtendría más difícilmente sin dicha ayuda externa, prestada
precisamente por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria
colaboración, prescindiendo en todo caso de la coincidencia de los fines. Se
trata, en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está
relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera
actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del apartado
segundo del precepto (cf. SSTS 1230/1997, 197/1999 o 532/2003). Pero
también se ha puntualizado (STS 800/2006, de 13 de julio), que el delito de
colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista exige que la
aportación sea objetivamente relevante, pero no que como consecuencia de
ella se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la acción sea
potencialmente eficaz. Pero también es necesario que se describa
suficientemente cuál es el acto de colaboración, sin imprecisiones ni
vaguedades».
Plantear falta de proporcionalidad de la pena fijada en el tipo penal con
carácter general, como se hace por los recurrentes, no es acogible, la
gravedad de las conductas que define, gravemente dañosas para la
sociedad, excusa de mayor razonamiento genérico, correspondiendo al
legislador tal cometido. La adecuación de la pena al hecho la determina el
legislador al sancionar cada conducta delictiva con el castigo que considera
proporcionado. (STS 14-11-2000). La proporcionalidad de la pena es una
exigencia sin duda, pero con referencia a la impuesta respecto de un
concreto hecho y una concreta persona. La vulneración de la
proporcionalidad de la pena como expresión del principio de legalidad que
acogió en su día el TC en la sentencia de 1999, ya mencionada, se refería
aun supuesto de hecho muy concreto.
La proporcionalidad de la pena en el hecho concreto de que ahora se
trata será objeto de análisis en los distintos recursos articulados.
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SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del
derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de
prueba pertinentes».
Alegan los recurrentes que la sentencia ha otorgado valor de prueba
documental a una serie de documentos a pesar de adolecer de defectos que
los invalidan. Enumeran los recurrentes hasta 52 documentos que fueron
impugnados porque:
A) Son fotocopias que no han sido reconocidos: fotocopias del propio
sumario, incorporados a los Anexos policiales y, fotocopias que proceden de
otros procedimientos. Cuestionado la argumentación de la sentencia sobre
éste extremo, páginas 395 y 396.
B) Son nulos los documentos que se señalan como obtenidos o
intervenidos en alguno de los registros practicados en el marco de este
procedimiento o en otras causas por: no consta resolución judicial que
habilite el registro o, aún existiendo, no consta en el acta la intervención del
documento. Páginas 407 a 410 de la sentencia.
C) Adolecen de nulidad los documentos que proceden de comisiones
rogatorias, sin que las diligencias practicadas por las fuerzas policiales y la
Administración judicial francesas, hayan sido traducidas.
D) Adolecen de nulidad los documentos que se presentan como
extraídos de elementos informáticos, no estando a disposición de la Sala los
ordenadores y/o no constando la fe pública del volcado del contenido del
ordenador o elemento informático.
E) Son nulos los documentos que en origen estaban en euskera,
traducidos en la instrucción o en la vista, por intérpretes designados por el
Tribunal.
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IMPUGNACION El motivo está planteado en términos generales y reiterativos, ya que
está reproducido en varios de los recursos interpuestos.
La vía casacional utilizada por los recurrentes debió basarse más bien en
la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, pues la censura
que se hace, desde la perspectiva de denegación de pruebas por las
defensas no se corresponde con lo acaecido y denunciado. Basan los
recurrentes su censura en que el Tribunal enjuiciador ha otorgado eficacia
probatoria a documentos que, se dice, deben reputarse inexistentes para el
proceso penal por estas viciados por las causas de nulidad a las que se
alude.
A) Como no concreta el recurrente a qué documentos se refiere cuando
alega nulidad por haber sido incorporados por simples fotocopias sin
adverar ni ser admitidas de contrario, la impugnación necesariamente
en este momento ha de ser genérica. Sin perjuicio de mayores
concreciones respecto de los documentos unidos como Anexos a los
informes policiales, cuya validez y posibilidad de valoración por el
Tribunal será objeto de análisis en la impugnación de los motivos
referentes a las llamadas “periciales de inteligencia”.
Sobre el valor probatorio de las fotocopias es numerosa la jurisprudencia
de la Sala:
* STS 2258/01 de 22 de noviembre: «Si bien es cierto que la doctrina de
esta Sala ha mostrado reiteradamente su reticencia hacia las fotocopias
como medio documental de prueba, no lo es menos que resulta difícilmente
sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta
específica clase de documentos, pues, como se declara en la STS de 14 de
abril de 2000, «las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en
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cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial…»,
por lo que, en principio, no aparecen obstáculos insalvables que impidan que
el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que a
él acceden en forma de fotocopias, por más que dicha valoración haya de
ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes». Razonamiento
reiterado en el ATS de 3 de abril de 2003.
* STS 81/2004, de 23 de junio: «Es doctrina de esta Sala que las
fotocopias de documentos pueden valer como documentos, habrá que estar
a su examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda
fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al
respecto la cita de las SSTS 1450/1999 de 18 de noviembre, 647/2000 de 14
de abril, 658/2003, de 9 de mayo y auto de inadmisión de 3 de abril de 2003,
Recurso de Casación 2685/2001».
* En concreto la STS de 1450/1999, con referencia a unas fotocopias de
prueba pericial caligráfica, dice que éste hecho (que sean fotocopias) «en
modo alguno pueden afectar a la validez de la prueba sino a su valoración
por el tribunal…, pero en modo alguno es determinante de la validez
procesal de la prueba».
Se alude de forma genérica a «las fotocopias obtenidas en el Sumario
18/98» y a las «fotocopias que provienen de otros procedimientos». La
Sentencia de instancia admite como documentos tales fotocopias. Y habría
que añadir que, en concreto, la clase de documentos que aparecen
fotocopiados- folios numerados y dimanantes de procedimientos- facilitan, si
cabe, su consideración, precisamente, por su imposibilidad de manipulación
A este respecto, cabe señalar que los recurrentes rechazan globalmente
las fotocopias como documentos y medio probatorio pero no señalan, ni al
extender los argumentos de su primera razón ni en las referencias que
efectúan en la parte final del motivo, manipulación o indicio que permita
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aflorar la sospecha de que lo reproducido no se corresponde con el
contenido del documento que fue fotocopiado.
En definitiva, y con el mismo carácter genérico en que se articulan
los motivos, las fotocopias fueron válidamente obtenidas e incorporadas al
procedimiento en oportuno momento procesal por lo que el Tribunal,
tomando como base la doctrina jurisprudencial ya apuntada, tras entender
que lo reproducido se corresponde con su original, sin sombra de
manipulación, las ha reputado documentos (páginas 395 y siguientes de la
Sentencia) y, por ende, medio probatorio susceptible de ser valorado como
tal con la cautela y precaución que se reclama en la jurisprudencia.
B) Nulidad de los documentos intervenidos en registros practicados sin
que conste autorización judicial, o que no se recogen en el acta de
registro o, aún existiendo acta, por no haber constancia real de que
efectivamente se haya intervenido el documento por falta de
identificación del mismo en el acta del registro.
Como en el apartado anterior, no concretan los recurrentes a qué
documentos ni registros se está refiriendo, aunque de alguna manera ya
admite la regularidad de los registros practicados en la denominada causa
principal.
Asiste la razón al Tribunal cuando en la Sentencia recurrida- página 407-
resaltan que «ante tanta inconcreción no podemos ofrecer respuesta».
Esa Excma. Sala en STS de 23 de diciembre de 1994 expresa, en
relación al tema planteado que, «La omisión de la reseña pormenorizada de
los documentos ocupados (en el registro) no afecta al valor probatorio de los
mismos y, en todo caso, si el acusado sospechaba que se había producido
una manipulación del material documental debió requerir una comparecencia
del Secretario Judicial para que confirmara o desmintiera este extremo».
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C) Adolecen de nulidad los documentos que figuran en las comisiones
rogatorias sin que consten traducidos las diligencias practicadas por las
fuerzas policiales y Administración Judicial francesas. En concreto se
refiere el recurrente a la incorporada en la pieza separada de Xaki que
no figura traducida.
Podrá ser cierto lo que refieren los recurrentes, que no está traducido,
ahora bien extraer de ello la conclusión de nulidad del documento sin más no
se puede compartir. En concreto el contenido de la comisión rogatoria a que
se refiere, la de la pieza de Xaki, por cierto, apartado de la sentencia que no
tiene vinculación con la mayoría de los recurrentes que articulan este motivo
casacional, esta incorporada en el contenido del informe de la UCI, folios
14911 al 85 de la pieza de Xaki. Y como tal pericial y/ o testifical, pudo ser
valorada por el Tribunal. La sentencia da cumplida respuesta este extremo
en las páginas 399 y siguientes
La jurisprudencia de esa Sala, en relación con las comisiones rogatorias
internacionales en procesos contra miembros o colaboradores de ETA,
después de reconocer que las pruebas practicadas en el ámbito europeo
gozan de plena validez –STS-2ª- nº 340/2000, de 3 de marzo, ha dicho en
su STS-2ª- nº 1493/1999, de 21 de diciembre, que no afecta a los derechos
fundamentales el incorporar documentos al concluir la tramitación de una
comisión rogatoria internacional, al tiempo que destaca el valor documental
de tales comisiones rogatorias (STS -2ª- nº 2084/2001, de 13 de febrero), o
considera que la falta de lectura íntegra de estas comisiones no invalida la
prueba –STS-2ª- nº 679/03, de 9 de mayo-, o estima prueba de cargo para
acreditar la colaboración con banda armada la documentación aportada
mediante comisión rogatoria –STS-2ª de fecha 2 de noviembre de 2004-.
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Por último, ha de significarse que, los recurrentes, como advierte la
Sentencia, no solicitaron del Tribunal la traducción y lectura de dichos
apartados o documentos.
D) Se alega nulidad de los documentos extraídos de elementos
informáticos, no estando a disposición de la Sala los ordenadores y/o no
constando la fe pública del volcado del contenido del ordenador o
elemento informático.
La alegación, una vez más es de carácter general. Como respuesta de
carácter también general es la comprobación del contenido de los Tomos,
3,4, 9,10 y 11 de la causa principal en los que se puede comprobar el acta
de desprecinte de las cajas que contienen documentos y soportes, solicitud
del visionado de los soportes informáticos y autorizaciones y actas de
apertura de ordenadores, agendas electrónicas y equipos informáticos.
Como no concretan los recurrentes si la ausencia de tales ordenadores
en la Sala les ha ocasionada una concreta indefensión material, la simple
ausencia no determina la nulidad. Sobre ello se volverá en otro motivo de los
recursos.
D) Plantean los recurrentes la nulidad de documentos por haber sido
traducidos por intérpretes designados por el Tribunal. A ello se refiere
la sentencia en las páginas 393 y siguientes. Estiman los recurrentes
que la traducción tenía que haberse hecho por peritos con la titulación
adecuada, además las traducciones realizadas en instrucción no han
sido ratificadas, y no proceden de organismos oficiales y además
fueron realizadas por personas, algunos agentes de policía, que no
eran personas conocedoras del euskera. En cuanto a las realizadas
en la vista, únicas tenidas en cuenta por el Tribunal, fueron
impugnadas por las defensas. Extendiendo tales consideraciones
respecto de las traducciones de las conversaciones telefónicas.
Recurso nº. 2/10084/2008
20
FISCALIA T. SUPREMO
Alegación que se realiza al igual que las anteriores con un carácter
general. La sentencia da respuesta a las alegaciones de las defensas en tal
sentido. Baste ahora añadir que no se concreta por los recurrentes ni ahora
ni en el momento procesal oportuno en qué pasajes o expresiones se estaba
disconforme con la traducción hecha. Y que la traducción realizada en el
acto de la vista, más que de una pericial se trataría de la labor de un
intérprete que asiste al Tribunal, lo que es bien diferente. Sin olvidar
tampoco que las defensas, conocedoras sin duda del euskera, pudieron
realizar las objeciones o aclaraciones que estimaron pertinentes sobre la
traducción realizada.
El intérprete o traductor no es un perito y, ni siquiera, aparece regulada
su actuación en los espacios dedicados por la Ley de Enjuiciamiento
Criminal a la prueba pericial. Del mismo modo, el Código Penal distingue el
perito del intérprete cuando establece las conductas delictivas en las que
ambos pueden incurrir con ocasión del desempeño de su labor (arts. 459 al
461) o para castigar cualquier tipo de violencia o intimidación de la que
pudieran ser objeto (art. 464 del Código Penal).
El intérprete o traductor es un auxiliar del órgano jurisdiccional del que se
exige, según el art. 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sea
conocedor de la lengua empleada y que preste juramento o promesa. Por su
parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere al intérprete, con ocasión
de los testigos, en los arts 440 y siguientes y 711, respecto de las
declaraciones del procesado en el art. 398 y, para el procedimiento
abreviado, en el art. 762.8.
Lo dicho hasta ahora no significa que cualquier traducción goce de la
cualidad de tasada en el sentido de conceptuarse como indiscutible. La
descrita labor auxiliar también puede cuestionarse. Ahora bien, precisamente
por la naturaleza que tiene dicha actuación que se produce dentro del proceso,
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
no basta para cuestionarla, a juicio del Fiscal, con una impugnación formal. En
necesario presentar, para el juicio oral (o, en su caso, durante la instrucción
sumarial), una traducción alternativa y confrontarla con la existente o
contradecir la realizada con su autor. Así lo han apuntado, en ocasiones,
Sentencias de esa Excma. Sala (30-11-2006; 31-5-2006 ó 1-10-2007, por
ejemplo. Esta última no apreció indefensión causante de nulidad y apostilló
que también pudieron las defensas proponer traducciones de parte y
confrontarlas con las traducciones objeto de sus quejas).
Sin embargo, en el presente caso, nada de esto se ha hecho. Los
recurrentes han mantenido una pasiva actitud procesal limitándose a disentir
de las traducciones sin presentar, conforme a derecho, textos alternativos o
han renunciado, como reconocen en su escrito de recurso, «a su pericial».
Concluye el motivo con la asignación de las distintas nulidades
invocadas a cada uno de los documentos (no menos de 52) designados por
los recurrentes. Como quiera que no se constatan por los recurrentes, como
ya se dijo, la relación concreta de tales con las concretas actividades por las
que cada uno de ellos han sido condenados, la genérica impugnación
realizada es aplicable a cada uno de ellos.
TERCER MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 en relación con el 9.3 y 120.3 de
la Constitución Española».
Alegan los recurrentes la discriminación sufrida por la prueba de
descargo ofrecida por las defensas. Dicen los recurrentes que no se
renunció a la prueba documental sino a la lectura de sus documentos, pues
en definitiva toda la documental había sido introducida en la vista oral. Esa
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
misma razón, se argumenta, ha sido tenida en cuenta por el Tribunal para
valorar la documental que podría soportar tesis condenatorias. Luego no es
cierto que las pruebas de la defensa se redujeran a declaraciones de
acusados y testificales. Critica seguidamente el recurrente el tratamiento que
la sentencia hace de la prueba testifical.
IMPUGNACION
Nos remitimos como razones de impugnación a las efectuadas en el
motivo primero del recurso de Matanzas Gorostiza y otros.
CUARTO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la prueba, art.
24.2 de la Constitución Española, cuando se hace referencia a la
denominada prueba de peritos de inteligencia».
Motivo articulado en varios de los recursos, con carácter general. Se
refieren los recurrentes a las denominadas «periciales de inteligencia»
realizadas por miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado en la
instrucción y que ratificaron en el acto del juicio oral, incluso de forma
conjunta y, se dice, por quienes ni siquiera habían intervenido en la
elaboración de alguno de ellos. Alegan los recurrentes que tales informes no
son sino atestados, en modo alguno periciales y sobre los que pesa la
estimación de falta de imparcialidad, llegando a ser recusados los peritos.
IMPUGNACION
Con idéntica técnica generalista, sin concreción de qué informes son los
cuestionados en cuanto afectan a los diferentes recurrentes, se plantea una
cuestión ya resuelta en varias sentencias por esa Excma. Sala, ciertamente
Recurso nº. 2/10084/2008
23
FISCALIA T. SUPREMO
con enfoques diferentes, pero de alguna manera con soluciones idénticas en
cuanto a la validez y valoración de tales pruebas.
La sentencia da respuesta a lo planteado en las páginas 381 y
siguientes.
Los funcionarios policiales que elaboran los llamados informes de
inteligencia como expertos en materia de terrorismo, pero que, de hecho, se
producen también, con frecuencia, en materia de delincuencia organizada
ajena al fenómeno terrorista, son especialistas en la determinados ámbitos
delictivos, y, como tales, toman conocimiento de la índole de actividades que
investigan, las personas que las realizan, los métodos y las formas de
operar, los sistemas de relación, de financiación, etc. Alcanzan, en definitiva,
un nivel de conocimiento que supera -cualitativa y cuantitativamente- el que
pueda alcanzar, no ya cualquier persona, sino el propio Tribunal.
Sobre la naturaleza de esta prueba, dice la STS 783/2007, de 1 de
octubre: «…A este respecto, véase nuestra STS 786/2003, de 29 de mayo,
la cual ha declarado que tal prueba pericial de «inteligencia policial» cuya
utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más
frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no
es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456
Ley Enjuiciamiento Criminal, como el 335 Ley Enjuiciamiento Civil, cuya
finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de
conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es
fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente,
no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan
sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del
art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En tal sentido podemos
también citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de diciembre
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada
por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por
especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación
científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y
632 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución (STS
970/1998, de 17 de julio). Dicho de otro modo: la prueba pericial es una
prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o
dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto
proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos,
pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos
(Sentencia 1385/ 1997, de 13 de 1997).
Como ha sostenido acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia,
en los funcionarios policiales que elaboran los llamados «informes de
inteligencia», como en los expertos en legislación fiscal o de aduana, puede
concurrir esa doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y
peritos. Se trata además de pruebas cuya utilización en los supuestos de
delincuencia organizada es cada vez más frecuente, y su validez, como ya lo
hemos declarado con anterioridad.
En suma, este tipo de prueba, se caracteriza por las siguientes notas: 1º)
Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos
complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no
responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más
convencionales; 2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su
utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos,
como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala;
3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el
Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes
policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en
ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser
Recurso nº. 2/10084/2008
25
FISCALIA T. SUPREMO
considerados como documentos a efectos casacionales; 4º) No se trata
tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como
documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de
organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las
circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para
los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya
sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al
relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo
varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal
los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder; 5º) El
Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en
esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha
procedido por los jueces «a quibus»; 6º) Aunque cuando se trate de una
prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego,
más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan
conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados
documentos o estrategias; 7º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas
conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos.
Por lo demás, al haber comparecido los dos funcionarios citados, que
son autores de todos los informes, y tratarse de un equipo de
investigación, que se encuentra organizado como una Brigada Especial de
la Policía, se le puede aplicar la doctrina legal acerca de los Laboratorios
Oficiales (pues, en suma, es lo mismo), y de ahí que no exista tacha
alguna en cuanto a la participación de los mismos, a efectos de la
comparecencia de ambos funcionarios. Por lo demás, las traducciones
han sido confrontadas con las ofrecidas por los traductores que se han
aportado por las defensas, y el Tribunal de instancia se ha inclinado en
ocasiones, por éstas últimas. No existe, pues, indefensión causante de
nulidad, como quieren los recurrentes».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Criterio distinto mantiene la sentencia del Tribunal Supremo 119/2007,
recordando otras anteriores -sentencias del Tribunal Supremo 556/2006 y
1.029/2005-, niega que puedan calificarse los «informes de inteligencia», de
prueba pericial. Pues, en definitiva, se dice: «es claro que apreciaciones
como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada
organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a
tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber
empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación
pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como
sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Por
tanto, el agente policial exclusivamente dedicado a indagar sobre algún
sector de la criminalidad, podrá tener sobre él más cantidad de información
que el tribunal que enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero
ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber
cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá
perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en
el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser
valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo».
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 50/2007, de 19 de enero
(Jarrai, Haika, Segi), sin pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de esta
prueba, tras constatar las dos orientaciones representadas por las
sentencias citadas y otras anteriores, si se pronuncia sobre su validez como
prueba de cargo.
En el caso concreto de la STS 783/2007, de 1 de octubre, se alegaba
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso
con todas las garantías -artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española-, al
otorgar carácter pericial a los informes de policía «periciales de inteligencia»,
cuyos autores comparecen en el acto del juicio oral como peritos y no como
testigos. El Tribunal desestima el recurso, y tras constatar las notas
característica de esta prueba, concluye diciendo que «al haber comparecido
Recurso nº. 2/10084/2008
27
FISCALIA T. SUPREMO
los funcionarios, que son autores de los informes, y tratarse de un equipo de
investigación, que se encuentra organizado como una Brigada «Especial de
Policía», se le puede aplicar la doctrina legal acerca de los laboratorios
oficiales (pues, en suma, es lo mismo), y de ahí que no exista tacha alguna
en cuanto a la participación de los mismos, a los efectos de la
comparecencia de ambos funcionarios".
En el supuesto concreto que analiza la STS 119/2007, de 16 de febrero,
el Tribunal de instancia había valorado la prueba bajo la consideración de
prueba pericial/testifical. Los autores de los informes comparecieron en el
acto del juicio oral, uno como testigo, y otro como perito-testigo.
La sentencia niega la condición de prueba pericial de estos informes,
como se ha señalado. Y añade, «participan de la naturaleza de la prueba de
indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal,
sobre determinadas personas y actividades. Y, esos datos, si son
coherentes con el resultado de otros medios de prueba, pueden determinar
en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del
contenido de todos esos elementos valorados por el órganos sentenciador».
Criterio conforme con el seguido por el Tribunal de instancia, pues las
conclusiones obtenidas en aquél caso, por los funcionarios del servicio de
Información de la Guardia Civil, decidió la sentencia recurrida: «la ha
extraído directamente el Tribunal sentenciador, tras analizar la profusa
documentación que obra en la causa, y las pruebas practicadas en el acto
del plenario».
Finalmente, en el supuesto que analiza la STS 50/2007, de 19 de enero
en el que se alegaba, también, la vulneración de derechos fundamentales, al
comparecer como peritos y no como testigos, los autores de los «informes
de inteligencia», el Tribunal, desestima el motivo del recurso, cualquiera que
sea la naturaleza que se atribuya a la prueba como pericial, en cuyo caso,
Recurso nº. 2/10084/2008
28
FISCALIA T. SUPREMO
habría que estar a lo argumentado por la Sala de instancia, siguiendo la
línea de la doctrina de la sentencia 783/2007 del Tribunal Supremo, como si
se parte de su consideración como testifical, ya que donde debe ponerse la
atención, es en el examen de los documentos manejados por los
funcionarios y su aportación; y, así, a partir de ellos y de los indicios -de este
modo proporcionados-, es como, posteriormente, se reservaría por el
Tribunal de casación, la corrección de las inferencias realizadas por el
Tribunal de instancia.
Como quiera que, como ya se ha apuntado, no se refieren los recurrente
a una o unas concretas pruebas de esta naturaleza, sino que se realiza un
planteamiento general, no se entrará al análisis concreto de informes que
afecten a los hechos que se declaran probados respecto de cada uno de los
recurrentes, sin perjuicio de volver sobre ello si así se plantea en motivos
siguientes. Baste por tanto añadir a lo dicho hasta ahora que los autores de
los repetidos informes comparecieron en el acto del juicio oral y que el
Tribunal dispuso de la abundante documentación acogida en los distintos
Anexos unidos a los informes, de modo que pudo valorar su contenido.
Sobre las alusiones que se realizan en los motivos con referencia a la
recusación y falta de imparcialidad de los peritos, la sentencia hace un
detallado análisis de lo planteado acogiendo la doctrina de la sentencia
50/2007 (Jarrai, Haki, Segi) en la que se articuló idéntico esquema
argumentativo y que no reproducimos aquí, para evitar innecesarias
repeticiones.
QUINTO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
vulneración de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, art.
24.2 y 1 de la Constitución Española cuando la sentencia hace referencia a
un supuesto documento denominado “Proyectos Udaletxe”».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Cuestionan los recurrentes la existencia del documento «Reunión de
Responsables de Proyectos Udaletxe», a que se refiere la sentencia en la
página 127, lo que determinaría la vulneración de la presunción de inocencia
y tutela judicial efectiva.
Cuestionan también los recurrentes que de existir tal documento ello no
quiere decir que ETA sea la autora del mismo, criterio que apoya en la
posición del Ministerio Fiscal en procedimiento distinto al de estos hechos.
No se ha probado lo afirmado por el Ministerio Fiscal y la comparecencia de
miembros de la Policía y de la Guardia Civil que habían tratado este tema
demuestra que no se había investigado nada sobre ello hasta la fecha de las
detenciones, 1998, y que la mayoría de las empresas no habían sido
investigadas. Se ponen de relieve tesis opuestas en los diferentes informes
de la UCI. Refieren los recurrentes, inexistencia de prueba sobre las
actividades de empresas y personas, ni de transferencias económicas a
ETA.
IMPUGNACION
Una vez más haciendo uso de un planteamiento generalizado y no
circunscrito a la vulneración de la presunción de inocencia que afecta a cada
uno de los recurrentes de forma individualizada, se abarca una revisión de la
prueba, de existencia o no de la misma, que atañe ciertamente a alguno de
ellos a la luz de los hechos probados, pero que excede en mucho del ámbito
al que se circunscriben las conductas delictivas que se les imputan a
muchos de ellos. Por ello, sin perjuicio de concretas puntualizaciones en
otras impugnaciones que afectan en concreto a personas y empresas, en
este momento, la impugnación ha de circunscribirse exclusivamente a la
primera parte del motivo. Esto es, la existencia de prueba sobre el Proyecto
Udalexte y su contenido a los efectos que aquí se trata, esto es lo que ha
sido objeto de acusación y condena en esta causa y que afecta a alguno o
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
algunos de los ahora recurrentes. Quedando fuera necesariamente cualquier
consideración sobre lo que no ha sido objeto de acusación y ni por tanto de
condena en el procedimiento que ahora nos ocupa.
Los recurrentes tras negar inicialmente la existencia de los documentos a
que se refieren, a lo largo del desarrollo de los motivos, parecen sin embargo
admitir su existencia, para seguidamente cuestionar lo que de ellos ha
deducido el Tribunal. Pero, en primer lugar, tratan de expulsarlos del acerbo
probatorio sometido a la valoración del Tribunal.
El origen de la noticia de la «Reunión de Responsables de Proyectos
Udaletxe», procede de la ocupación de diversos documentos en el año 1992
en Bidart (Francia) con ocasión de la detención de varios presuntos
integrantes de la organización terrorista ETA. Proyecto que se recoge en el
Anexo 33, Diligencias Previas 77/97 del Juzgado Central de Instrucción 5.
Del contenido de aquella documentación, incorporada esencialmente en el
Anexo II del informe 6629, folio 1344 y ss de los Autos principales) de este
procedimiento, se conoce el encargo a KAS (por parte de ETA) de un
proyecto de financiación para el sostenimiento de los miembros de ETA
«Proyecto Udaletxe», a través de empresas legales. Por Udaletxe se
entiende la clave utilizada por la organización terrorista ETA para referirse a
la estructura dependiente de la misma denominada KAS. El documento
figura entre otros en el folio 1653 del Tomo 7, junto a parte de la
documentación intervenida en Bidart.
Los documentos por tanto existen y aún en el supuesto de que no conste
en la causa la certificación del Tribunal de Paris que refiere la sentencia, lo
cierto y constatado es que los documentos a que se refiere la sentencia
están en la causa y la valoración que de su contenido se hace en el informe
de la UCI ha podido ser revisada por el Tribunal con la comprobación de los
documentos. Tal prueba se ha incorporado al acto del juicio oral a través de
la ratificación del informe de la UCI, funcionarios del Cuerpo nacional de
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Policía 16586 y 74972, autores e investigadores del informe firmado por un
Comisario.
Que ello no era un Proyecto teórico sino que se puso en práctica es
precisamente uno de los extremos que se han acreditado en este
procedimiento. La vinculación de KAS con ETA esta acreditada en la causa,
de nuevo habría que referirse a los informes de la UCI. Que no se hayan
investigado otras empresas y/o personas en nada afecta al recurso, aquí y
ahora se trata de revisar si existe prueba o no de los hechos que la
sentencia declara probados, y en concreto de la existencia y contenido del
Proyecto Udaletxe.
SEXTO MOTIVO
«Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
error de hecho en la apreciación de la prueba».
A través de las certificaciones registrales de Orain y Ardatza, SA,
pretenden los recurrentes acreditar el error del Tribunal sobre su presencia
en los Consejos de Administración de ambas mercantiles en las fechas que
se dicen, lo que tiene trascendencia en atención a la imputación de
responsabilidades en los delitos de falseamientos contables, insolvencia
punible, defraudación a la Seguridad Social, integración o colaboración con
banda armada por los que son condenados.
Los documentos designados son en el caso de Oraín SA: folios 9.341 a
9.654 del Tomo 34 de la pieza principal. En el caso de Ardatza SA: folios
11.709 a 11.784 del Tomo 43 de la pieza principal. Refieren los recurrentes
que en el informe de la UCI 9629/98, folios 5890 y siguientes, Tomo 21, se
anexionan unos documentos, entre ellos dos documentos del Registro
mercantil referentes a Oraín y a Ardatza con una última anotación registral
referida al 27 de junio de 1995, por tanto incompleta. Ello determinó que en
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
el propio informe policial se solicitara que por el Juzgado se recabara
certificación de inscripciones registrales de ambas sociedades, lo que se
acuerda por el Juzgado y se incorpora en la causa en los folios y Tomos
indicados.
IMPUGNACION
Los recurrentes van destacando los errores de fechas y composición de
los Consejos de Administración que acoge la sentencia, frente al contenido
de las certificaciones registrales.
1.- Al folio 167 de la Sentencia se recoge que el 6 de septiembre de 1989
se produjo la tercera renovación del Consejo de Administración de Orain,
dicen los recurrentes que ello no es cierto pues el acuerdo de la Junta de
Accionistas que decide la renovación se adopta el 30 de mayo de 1989, si
bien se eleva a escritura pública el 6 de septiembre, folio 9359.Tomo 34.
Tienen razón los recurrentes, pero ello no tiene trascendencia alguna.
Sigue la sentencia diciendo que en esa tercera renovación (1989), se
mantuvieron las mismas personas en sus puestos, excepto la
Vicepresidencia que recayó en un acusado que no ha sido juzgado por
enfermedad, y entró a formar parte como vocal Francisco Murga, otra
persona más ajena al procedimiento, que fue a su vez sustituido por Jesús
María Zalakain el 5 de junio de 1991. Tales hechos son erróneos como se
acredita en el folio 9353 y ss del Tomo 34. Tienen razón los recurrentes, aún
cuando sin trascendencia alguna.
Según consta en el folio 9535-6, por reunión de la Junta General de
Accionistas celebrada el 28 de septiembre de 1984, se acuerda la siguiente
composición del Consejo de Administración: José Luis Elkoro, Jokin
Gorostidi, Isidro Murga, José Ramón Etxeberria, Lorenzo Petralanda, Xabier
Antoñana, José María Montero, Esteban Pérez, Pedro Larumbe y Carmen
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Galdeana. Presidente, Elkoro, Vicepresidente, Gorostiza y Secretario, Isidro
Murga. Inscripción realizada en el Registro en fecha 24 de febrero de 1986.
Esta era la composición del Consejo hasta la tercera renovación que se
produce por acuerdo de la Junta de 30 de junio de 1989, según consta en el
folio 9359-60.
En esta tercera renovación no se mantuvieron los mismos, a excepción
de la Vicepresidenta, la incorporación de Murga y la posterior en 1991 de
Zalakain. Según consta en los folios citados, en la tercera renovación, el
Consejo de Orain, está integrado por: José Ramón Aranguren
(Vicepresidente), José Luis Elkoro (Presidente), Iñigo Iruin ( Secretario),
Julen Kalzada, Xabier Oleaga, Ramón Uranga ( confirmado como Consejero
Delegado) y Patxo Murga.
Jesús María Zalakain entro a formar parte del Consejo de Administración
en sustitución de Oleaga que renunció, en 1991 como dice la sentencia,
aunque exista error en la fecha exacta, que efectivamente fue el Junta de 30
de junio de 1990, escriturado el 13 de septiembre de 1991.
El error es intrascendente.
2.- En las páginas 167 a 169 de la sentencia, alegan los recurrentes,
cuando se refiere a los órganos sociales de Oraín en el año 1992, fecha a
partir de la aparece encuadrada en las empresas vinculadas al Proyecto
Udaletxe, que Iruín y Xabier Alegría nunca coincidieron en el Consejo de
Administración. Una vez más asiste la razón a los recurrentes. En efecto en
la Junta General del 27 de junio de 1992 dimite Iruin y es nombrado Xabier
Alegría, folio 9362. No hay sin embargo error de la sentencia cuando se
afirma que en ese mismo año, 1992, se designa Consejero y Secretario a
José Antonio Echevarria, aunque no se recoja la fecha exacta, 11 de
septiembre de 1992, inscrito en 11 de enero de 1993, como efectivamente
se acredita en el folio 9362. Error igualmente intrascendente
Recurso nº. 2/10084/2008
34
FISCALIA T. SUPREMO
3.- Siguen los recurrentes poniendo de relieve otros errores que invocan.
En la página 173 de la sentencia, refiriéndose al Consejo de Administración
de Oraín SA, se dice que el 26 de junio de 1993 se acordó la reelección del
Consejo de Administración por un periodo de cuatro años”. Lo que según los
folios que designa acreditan nuevo error, pues tan sólo se acordó la
reelección de tres de sus miembros.
Consta en los folios 9362-3, que en reunión de la Junta general de
accionistas del día 26 de junio de 1993 se acordó el cese como Consejeros
de: José Luis Elkoro, Ramón Uranga y Jesús María Zalakaín, y su reelección
por un periodo de cuatro años, así como la prórroga por cuatro años de los
poderes concedidos a Ramón Uranga. El error tan sólo existe en cuanto a tal
extremo, pero no se puede extraer de ello las consecuencias que se
pretenden, pues los dos ahora recurrentes no se ven afectados, como luego
veremos.
4.- En la página 174 de la sentencia se dice que en octubre de 1989
Orain traslado su sede social a la calle general Concha de Bilbao y se redujo
y amplio de nuevo el capital social en 151.000.000 ptas. y 20.000.000 ptas.
respectivamente. Habiendo desembolsado una cuarta parte del nuevo
capital social Isidro Murga, que venía desempeñando el cargo de
administrador único de Oraín desde 1995, habiendo sido con anterioridad,
desde 1984 hasta 1989 Consejero y Secretario de la mencionada mercantil.
Respecto de estos hechos que se declaran probados señalan los
recurrentes los siguientes errores: La sede de Oraín se traslada a Bilbao en
1995 no en 1989 como recoge la sentencia. Tiene razón los recurrentes,
folio 9365. Por Junta General Extraordinaria celebrada el 21 de diciembre de
1995 se acuerda cambio de la sede social a Bilbao, hasta ahora estaba en
Hernani, Es en esa misma Junta cuando se aprueba la dimisión de todo el
Consejo de Administración y se nombra a Isidro Murga como Administrador
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
único. Consejo de Administración hasta ese momento integrado por, según
consta en los folios 9363-4: Junta General ordinaria del día 11 de junio de
1995, se reelige por un periodo de cuatro años como Consejeros a Francisco
Murga y José Ramón Aramburu. Se nombra nuevo Consejero a Manuel
Aramburu, en sustitución de Ramón Uranga que dimite. Presidente (Elkoro),
Vicepresidente (Aranguren), Secretario (Zalakain). Consejo de
Administración que como vimos dimite el 21 de diciembre de 1995, fecha a
partir de la que en Orain hay un Administrador único. Extremos éstos que
tienen un matiz trascendente, que se oculta por los recurrentes, y que luego
veremos.
5.- Se refieren los recurrentes en el apartado 5 del motivo a un presunto
error respecto del Consejero Delegado de Orain SA entre octubre de 1987 y
julio de 1995, con referencia a persona ajena a los ahora recurrentes.
6.- En el apartado 6 del motivo, con referencia a las páginas 176 y
siguientes de la sentencia, deudas contraídas por el grupo Oraín con la
Tesorería General de la Seguridad Social referido al ejercicio del año 1997 y
falseamientos contables, se pone de relieve nuevamente el error que se
denuncia respecto de la composición del Consejo de Administración de
Orain. El error que se denuncia es sólo aparentemente cierto, pues como
veremos, se omite un dato trascendente por los recurrentes.
7.- Idéntico error vuelve a ser significado, ahora con referencia al
ejercicio de 1998.
8.- y 9.- Con referencia a la declaración de hechos probados respecto de
la operación de descapitalización de Orain, páginas 183 y siguientes de la
sentencia, se denuncia por los recurrentes el error del juzgador al incluir a
Francisco Murga como miembro del Consejo de Administración en febrero
de 1993.
Recurso nº. 2/10084/2008
36
FISCALIA T. SUPREMO
Como ya se anticipó y puede colegirse de la historia registral de la
sociedad Orain SA, Francisco Murga entra en el Consejo de Administración
de Orain en 1989, folio 9359. La renovación que se produce en 1993, como
ya se apuntó no le afecta, pues no consta su cese, tan sólo el cese y la
reelección de otros Consejeros. Y en el folio 9356 consta inscripción del
acuerdo adoptado el 11 de junio de 1995 en el que se reelige a Francisco
Murga, a quien correspondía cesar. Conclusión de ello es que el ahora
recurrente Francisco Murga era miembro del Consejo de Administración de
Orain cuando se inició el plan de descapitalización de Orain, acordando
ceder todos los bienes a Ardatza. Y seguía siendo miembro del Consejo en
agosto de 1995, cuando se produce la segunda fase de la operación de
descapitalización a la que se refieren los recurrentes en el apartado 10. Pues
lo es y lo sigue siendo, incluso después de diciembre de ese año en que es
nombrado Administrador único Isidro Murga, como seguidamente
explicamos.
Que efectivamente tengan razón los recurrentes en algo de lo hasta
ahora indicado, no supone las consecuencias que de ello pretenden obtener.
No desconocen sin duda los recurrentes que para que pueda estimarse en
casación un motivo por error de hecho es preciso la concurrencia de una
serie de requisitos. Que se trata de documentos a efectos casacionales es
incuestionable. Pero como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de
diversas sentencias, entre otras STS 846/2005, con cita de otras
precedentes, el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional
es que los documentos en que trate de sustentarse el error facti evidencien
por sí solos la equivocación en algún dato o elemento de hecho fijado en la
sentencia impugnada, y ello por su propio y literosuficiente valor
demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra
prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones o, lo
que es lo mismo, que en los hechos probados aparezcan como tales
elementos en contradicción con aquello que el documento es capaz de
acreditar por su propia condición y contenido. El contenido del documento
Recurso nº. 2/10084/2008
37
FISCALIA T. SUPREMO
tampoco puede venir contradicho por otras pruebas practicadas en los autos,
y no procederá darle valor cuando ya hubiera sido tenido en cuenta por el
Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pues de lo contrario
nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba
documental a la efectuada por la Sala de instancia, valoración que
corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el art. 741 Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que tiene su razón de ser en el principio de
inmediación. STS 12-4-2006.
Es preciso delimitar además el ámbito del motivo que no puede sino ser
analizado desde la exclusiva perspectiva de los dos recurrentes, hermanos
Murga, Francisco e Isidro. Ambos son condenados por un delito de
alzamiento de bienes, por el traspaso del patrimonio de Oraín a Ardatza en
1993 y la renuncia al pacto de retro en 1995. Dicen los recurrentes que en
ninguna de esas fechas formaba parte del Consejo de Administración Isidro
Murga. Este dato que es cierto no es desconocido por la sentencia, así se
recoge en la página 174 de la misma, aún cuando en otras, como hemos
visto, exista el error invocado.
Isidro Murga es socio capitalista de la sociedad Orain SA como ya ha
quedado constatado. En su declaración judicial, folios 8537-41 reconoce que
cuando no era miembro del Consejo de Administración, se encargaba de
supervisar las cuentas y política de la empresa. La vinculación y
participación en la toma de decisiones por parte del recurrente está
acreditada.
Francisco Murga fue miembro del Consejo de Administración de Orain
desde el 30 de junio de 1989 hasta la inscripción en el registro del acuerdo
de la Junta de 21 de diciembre de 1995 (el acuerdo fue elevado a escritura
pública el 9 de junio de 1996 e inscrito en el Registro el 4 de abril de 1997).
La intervención del documento «Estados financieros combinados al 31 de
diciembre de 1997 del Grupo Egin y sus notas complementarias» permite
Recurso nº. 2/10084/2008
38
FISCALIA T. SUPREMO
concluir sin dudas que era plenamente conocedor de la situación económica
y de los trámites con la Seguridad Social y el proyecto de ocultación con el
que seguía vinculado después de diciembre de 1995.
Como socio participó en la Junta General de Accionistas que decidió la
descapitalización de ORAIN y como Consejero la ejecutó.
Como consejero acordó el 12 de agosto de 1993 constituir hipoteca a
favor del Banco de Santander sobre los bienes inmuebles de la calle
Olaguibel de Vitoria, con ello ya no importaba el embargo que pudiera trabar
sobre ellos la Seguridad Social porque la suma conseguida con la hipoteca
ya había sido dispuesta por los hipotecantes y no fue ofertada a la Tesorería
General.
Estas fechas en cuanto a la formación de ambos acusados como
miembros del Consejo de Administración de Orain, no son las únicas
pruebas con las que contó el Tribunal para condenar por los delitos de
alzamiento de bienes, falsedad contable y fraude a la seguridad social, pues
existen otras que acreditan la participación de ambos en las tomas de
decisiones de índole económicas en estos años, entre las que cabe destacar
lo ya señalado.
Es importante añadir a lo dicho, para despejar definitivamente cualquier
duda sobre la incidencia de las certificaciones registrales en posibles
modificaciones fácticas como se pretende, que no hay error del juzgador
cuando se sitúa a Francisco Murga y otros miembros de Orain en los delitos
contra la Seguridad Social.
El acuerdo de la Junta por el que se modificó el régimen de
administración no se inscribió en forma en el Registro Mercantil en la fecha
del acuerdo sino dos años más tarde, lo que consta en las inscripciones
registrales.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
El 13 de julio de 1995, se produjo la dimisión del Consejo de
Administración de Orain, SA., pero continuó actuando el órgano de
administración social formado por Elkoro, Aranguren, Aramburu, Francisco
Murga y Jesús María Zalakain. Afirmación que se sustenta en la normativa
vigente. El artículo 125 del texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas aprobada por el Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de
diciembre, se refiere a la aceptación e inscripción del nombramiento de
administradores. La renuncia y nueva designación devino ineficiente
manteniéndose frente a terceros, entre ellos la Seguridad Social, las
responsabilidades del anterior órgano de gestión, sin que la inscripción en el
Registro Mercantil de una acuerdo social dos años después pudiese dar
plena validez a un acto radicalmente nulo.
Dice el citado precepto: «El nombramiento de los administradores surtirá
efecto desde el momento de su aceptación y deberá ser presentado a
inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la
fecha de aquélla, haciéndose constar sus nombres, apellidos y edad, si
fueran personas físicas o su denominación social, si fueran personas
jurídicas y, en ambos casos, su domicilio y nacionalidad y, en relación a los
administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si
pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente».
La inscripción de la aceptación no se practicó, como reconocen las
defensas en su escrito de conclusiones definitivas, en el plazo de 10 días
sino dos años después, incumpliendo el deber de fidelidad con las leyes que
impone el artículo 127 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, y los
administradores antes citados, siguieron siendo los responsables de la
compañía, incurrieron en la responsabilidad impuesta por el artículo 133
apartado 1 de la Ley de Sociedades Anónimas frente a los acreedores por
los actos u omisiones contrarios a la ley incumpliendo los deberes inherentes
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
al desempeño del cargo y frente a la Jurisdicción penal por los hechos
propios de su cargo al frente de la social.
Dicha inoponibilidad resulta del artículo 4 del Reglamento del Registro
Mercantil según el cual la inscripción en el Registro Mercantil tendrá carácter
obligatorio y su omisión no podrá ser invocada por quien esté obligado a
procurarla.
El precepto mencionado debe conectarse con el artículo 83 del mismo
Reglamento según el cual salvo disposición legal o reglamentaria en
contrario (y en este caso existe una disposición que fija un plazo menor), la
inscripción habrá de solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de
los documentos necesarios para la práctica de la misma, con el artículo 146
del Reglamento según el cual continuarán desempeñando sus cargos los
administradores anteriormente designados y el artículo 9 del Reglamento del
Registro Mercantil según el cual los actos sujetos a inscripción sólo serán
oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil y no cabe duda de que la Tesorería General de la
Seguridad Social lo es.
Según resulta del art. 125 Ley de Sociedades Anónimas (también el art.
58 Ley de Sociedades Limitadas), el nombramiento de los Administradores
surtirá efectos desde el momento de su aceptación. Quiere decir esto que a
partir de entonces los Administradores ya van a poder actuar. La inscripción
en el Registro Mercantil no tiene, consiguientemente, eficacia constitutiva.
Sin embargo, tal inscripción viene reforzada por dos principios regístrales
de la mayor importancia: el de inoponibilidad y el de fe pública.
El primero de ellos tiene su apoyo en el art. 21 del Código de Comercio
(«Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe
desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Cuando se
Recurso nº. 2/10084/2008
41
FISCALIA T. SUPREMO
trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la
publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros
que prueben que no pudieron conocerlos»).
Y el segundo en este mismo artículo del Código de Comercio («Quedan
a salvo los efectos de la inscripción) y en el artículo 8 del Reglamento del
Registro Mercantil («La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos
del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos conforme a
Derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que
resulte válido con arreglo al contenido del Registro»).
Del juego de todos estos preceptos se deduce que, nombrado nuevo
Administrador y cesado los anteriores, aquél puede actuar en el tráfico sin
necesidad de inscripción, pero si los terceros de buena fe contratan con el
cesado cuya inscripción no se ha revocado, ese contrato será válido.
A los terceros no les afectará ese cambio de Administrador mientras no
se hubiera inscrito y publicado; e incluso, cuando se trate de operaciones
realizadas dentro de los quince días a la publicación del nombramiento en el
Borne tampoco les perjudicará si demuestran que no pudieron conocer dicho
cambio.
Por otra parte, la fe pública protege los nombramientos inscritos aunque
el acto del que nazcan sea nulo.
Así los derechos de la Seguridad Social frente al grupo de empresas y
sus Administradores inscritos quedan protegidos por dicho principio de la fe
pública.
Y por ello, aunque no se llega en estos casos a un sistema de inscripción
constitutiva en los supuestos de modificación del régimen de administración
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
de la sociedad, como ocurre en los casos de fundación, los efectos de la
inscripción son de mucho calado, alcanzando al derecho penal, sin que sea
admisible la invocación de un eventual plazo de caducidad de la
impugnación de la decisión de modificación del régimen de administración,
que a todas luces devino nulo, porque los acuerdos sociales de las
sociedades anónimas que, por su causa o contenido, sean contrarios al
orden público, no tienen plazo de caducidad legal ni, por supuesto, de
prescripción alguno, según el artículo 116.1º LSA.
SÉPTIMO MOTIVO
«Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida del art. 257 del Código Penal».
Plantea el recurrente diferentes cuestiones referidas a dos temas
concretos: inexistencia del delito y caso de existir prescripción del mismo.
Tras un detallado análisis doctrinal y jurisprudencial del tipo penal, alega
el recurrente que dentro del grupo de empresas Orain existe el problema de
Publicidad Lema 2000 SL que no ha sido llamada al proceso, por lo que los
cálculos de las cuotas de la seguridad social, no puede ser incluida para
determinar la situación de insolvencia. Que existiendo, como así se declara
probado, un grupo de empresas, ello impide hablar de alzamiento de bienes,
pues todas y cada una de las trasmisiones se han realizado entre empresas
del grupo, la solvencia del grupo no se ha visto afectada por ello.
La sentencia, dice el recurrente incurre en contradicción, pues habla de
grupo de empresas cuando se habla de defraudación a la seguridad social, y
sin embargo cuando se trata de alzamiento de bienes, considera que se trata
de empresas distintas, con patrimonio diferenciado.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION
La sentencia concreta los hechos por lo que al delito de alzamiento se
refieren en tres fases, páginas 186 y siguientes. La existencia de un plan
previo que la sentencia relata, páginas 166 y siguientes, no puede
cuestionarse en este motivo, pues es obligado el respeto a los hechos
probados.
La STS 1459/04 de 12 de diciembre analiza el tipo penal aplicado. «El
alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener
íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de
cualquier acreedor (artículo 1.911 del Código Civil). Aparece sucintamente
definido en los artículos 519 Código Penal 73 y 257.1º Código Penal 95 que
utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han
sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de
esta Sala: «alzarse con sus bienes» y «en perjuicio de sus acreedores».
Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia,
referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de
su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la
sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de
modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento
patrimonial con el que poder cobrarse.
Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy
diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún
bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más
sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se
enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o
amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide
o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio
real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de
donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que,
precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el
patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito
porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que
obstaculiza la vía de apremio.
La expresión «en perjuicio de sus acreedores», que utilizan los
mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de
esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del
derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que
pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o
en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que
podrían seguir sus acreedores.
De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres
consecuencias:
1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes,
aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce,
todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles,
porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero
todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de
bienes.
2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un
elemento subjetivo del tipo, una parte del dolo.
3ª. Se construye así esta figura penal como un delito de tendencia en
el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la
ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario
que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es
el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase
de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.
La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la
consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina
encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la
denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge
nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítulo
VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación «De las insolvencias
punibles», de modo semejante al Código Penal 1973.
Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una
insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de
bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso
las sentencias de esta Sala, cuando hablan de la insolvencia como resultado
del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial,
real o ficticia (sentencias de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no
es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no
más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las
ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en
estos supuestos.
Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera
burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el
procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes
embargados (sentencia de 6-5-89), ni menos aún que tenga que agotar el
patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para,
de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.
Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es
una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y
suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la
carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente
porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en
una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo
en orden a la satisfacción del crédito.
Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada
de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es
necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.
Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien
no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras
responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de
apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en
ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los
intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en
estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la
intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que
tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del
activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de
éxito.
En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario
exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los
adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar,
total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los
que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un
impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de
ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en
la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito
en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a
añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual (519 CP
anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.
Así se viene pronunciando esta Sala con reiteración. Véanse las
recientes sentencias de 27.4.2000, 12.3.2001, 11.3.2002, y 18 de octubre de
2002, entre otras muchas.
En cumplimiento de aquél plan se produce la descapitalización de Orain,
cuyas fases y actuaciones concretas están perfectamente relatadas en la
sentencia. Se urde y ejecuta un plan de ocultación de bienes que se inicia en
un concreto momento y concluye con la tercera operación.
Publicidad Lema forma parte del grupo de empresas Orain, no puede
olvidarse que como tal es tratado en la sentencia y la propia defensa admite
que lo es, aunque ciertamente lo hace para extraer unas consecuencias de
ello que non admisibles. Según los recurrentes, si se trata de un grupo de
empresas, no puede hablarse de alzamiento, pues los bienes pasan de unas
a otras. Tal planteamiento choca con una interpretación del alcance de las
conductas que describen los hechos probados.
Lo que realizan las empresas es un proceso de ocultación de bienes,
ocultación que no sólo se produce en la descapitalización que se ejecuta con
la operación del pacto de retro del año 1993, sino que continúa con las
siguientes fases. Maniobras de ocultación en el sentido expuesto por la
sentencia invocada.
Respecto de la alegación de prescripción del delito, como señala la
STS 1026/06, de 26 de octubre: «Partiendo de que el delito de alzamiento es
de simple actividad y su configuración supone la integración de una serie de
actos tendentes a hacer desaparecer los bienes o poner obstáculos a la
ejecución del tercero acreedor y cualquiera de dichos actos forma parte del
Recurso nº. 2/10084/2008
48
FISCALIA T. SUPREMO
delito, no podemos decir que el iter criminis concluye, con perfeccionamiento
de la infracción, sino cuando se realice la última de las acciones integrantes
del complejo delictivo». En aplicación de la doctrina expuesta al caso
concreto, ha de rechazarse la pretensión, el delito no se consuma hasta que
se realiza la última operación.
Pero es que además, no puede obviarse que el proceso de
descapitalización forma parte, o mejor es, la actuación que supone la
colaboración con la banda armada, por lo que, como ya se ha dicho en
recursos anteriores, el régimen de prescripción está sujeto a la prescripción
de aquél. Extremo que se analiza también en otro de los recursos
interpuestos
OCTAVO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la
Constitución Española».
Se refiere el recurrente a la vulneración de la presunción de inocencia
respecto de la autoría que se atribuye a Francisco e Isidro Murga en cuanto
a las falsedades contables. Y la inexistencia de prueba sobre tales
irregularidades al no estar disposición de la Sala el ordenador que contenía,
según las acusaciones, las contabilidades.
IMPUGNACION
Sobre la existencia de prueba en la autoría de los hechos en lo que se
refiere a los dos recurrentes, ha sido objeto ya de análisis en el motivo
interpuesto por error de hecho. La presencia de los hermanos Murga en el
Consejo de Administración y en las tomas de decisiones económicas
relativas a Orain están acreditadas, y a lo allí expuesto nos remitimos.
Recurso nº. 2/10084/2008
49
FISCALIA T. SUPREMO
Destaca el recurrente que la sentencia afirma la comisión de delitos
contables entre 1995 y 1999, cuando es de todo punto imposible la
existencia de falseamientos en el año 1999, pues desde julio de 1998 se
estableció la Administración Judicial de Orain y Ardatza
En cuanto a la no presencia del ordenador en el acto de la vista, nos
remitimos al motivo vigésimo-primero del recurso interpuesto por José
Antonio Etxeberría Arbelaiz.
NOVENO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art.
24.2 de la Constitución Española en relación con la autoría de los delitos de
falseamiento contable»
Alega el recurrente que sus representados Isidro y Francisco Murga han
sido condenados por los delitos de falseamiento contable e insolvencia
punible, exclusivamente por su presencia en los correspondientes Consejos
de Administración.
IMPUGNACION
Como recuerda la STS de 26 de julio de 2006: «El delito de alzamiento
de bienes sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o
adquieren la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente. Se
extiende también a las personas jurídicas, si bien su responsabilidad solo
puede concretarse en las personas físicas que ostenten cargos de dirección
y responsabilidad en las sociedades, aún cuando no concurran en ellas las
condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la
relación jurídica protegida por el tipo penal».
Recurso nº. 2/10084/2008
50
FISCALIA T. SUPREMO
En efecto el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en
orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona
jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con
inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15
bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995, que
a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en
nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al
administrador de derecho «tal figura sigue siendo igual a la de directivo u
órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis» (STS. 1537/97
de 19.1.98).
Su incorporación al Código «no vino en modo alguno a introducir una
regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y
automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta
delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible
averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos
responsables de la misma, pues ello seria contrario al derecho a la
presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las
actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por
miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse
de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige
necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente
concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La
introducción del art. 15 bis C.P. tuvo el sentido de conceder cobertura legal a
la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los
órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona
jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre
obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta
figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente
para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto,
no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto,
Recurso nº. 2/10084/2008
51
FISCALIA T. SUPREMO
tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad
en relación con los mismos" (STC. 253/93 de 20.7, con cita de la STC.
150/89)».
El supuesto previsto por el art. 15 bis, hoy 31, implica necesariamente la
ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los
casos en los que resulte posible la autoría mediata), como pone de relieve la
sentencia invocada. Se trata de una disposición que no compensa la falta de
una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la
persona del autor. Por lo tanto, solo es aplicable para tener por acreditadas
estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción
típica.
En el caso presente, una cosa es la titularidad formal del administrador
único y otra es la existencia de una administración llevada a cabo por el
Consejo de Administración. Este extremo ya ha sido objeto de aclaración en
otros motivos del recurso. Pero no sólo en esa condición de miembros del
Consejo de Administración se basa la condena de los dos recurrentes. En
efecto por administradores «de derecho» se entiende en cada sociedad los
que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido y en la sociedad
anónima los nombrados por la Junta General (art. 123 LSA) o, en general,
los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en
el Registro Mercantil. Los «de hecho» serán todos los demás que hayan
ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se
acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por
nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o
prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador
de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta
e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los
expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la
sombra.
Recurso nº. 2/10084/2008
52
FISCALIA T. SUPREMO
Tal situación acaece en el caso que analizamos en el que la actividad
real de los recurrentes viene concretada a lo largo de la extensa
fundamentación de la sentencia. Ambos están presentes y participan en la
Junta General de accionistas en la que se acuerda la descapitalización de
Orain SA En las páginas 782 a 791 de la sentencia recurrida se
individualizan las concretas actuaciones de ambos recurrentes en las
operaciones de descapitalización y en las negociaciones con la Tesorería de
la Seguridad Social. No se atribuye autoría en los hechos por el dato de su
pertenencia al Consejo de Administración, aunque éste no es, desde luego,
desdeñable.
DÉCIMO MOTIVO
«Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por aplicación indebida del art. 515.2 del Código Penal».
El motivo es coincidente con el motivo décimo-octavo del recurso de
Pablo Gorostiaga González y otros, por lo que a lo allí expuesto nos
remitimos como razones de impugnación.
UNDÉCIMO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art.
24.2 de la Constitución Española».
Alega el recurrente que la sentencia declara probado que el diario EGIN
y la emisora EGIN IRRATIA constituyen el Frente mediático de la
organización ETA y no existe en la causa prueba de cargo o la existente no
ha sido aportada al proceso con las garantías exigibles.
Recurso nº. 2/10084/2008
53
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION
En un extenso desarrollo del motivo alegando inexistencia de prueba
respecto de varias afirmaciones fácticas recogidas en los hechos probados,
se refieren los recurrentes a: A) existencia del denominado «Frente
mediático», expresión que en otros pasajes de la sentencia es sustituida por
otras, lo que ya es significativo para los recurrentes, pues dicen, si realmente
hubiera algún documento de ETA que hablara del frente mediático, la
sentencia no tendría que referirse a cuatro denominaciones distintas.
Se habla de lo mismo, aunque con diferentes expresiones conceptuales,
lo cual no es significativo de nada. Que no exista un documento bajo el título
de frente mediático o similar, no quiere decir nada más que eso, esto es, que
es a través de varios y no de un solo documento, como puede establecerse
aquella vinculación que describe la sentencia. Que los documentos existen y
están aportados a la causa, generalmente como Anexos a los informes
policiales, lo refleja la sentencia y no lo niegan los recurrentes. Realmente lo
que niegan es que las deducciones de los informes policiales, que el
Tribunal ha podido constatar, tengan una base en tales documentos. Labor
de inferencia que el tribunal realiza y que no se denuncia como absurda por
los recurrentes, sino como inexistente, lo que no es conforme con la
realidad. Toda la documentación a que se refiere la sentencia está
perfectamente individualizada a lo largo de la fundamentación, páginas 199 y
siguientes de la sentencia recurrida
B) Sobre la existencia del documento Proyecto Udaletxe, nos remitimos
a la impugnación del motivo expreso articulado al efecto.
C) Sobre la reunión de un miembro del aparato político de ETA con
quienes luego serían nombrados Director y Subdirectora de Egin,
recurrentes. Como en el propio motivo se expone si existió prueba, el
testimonio de los Guardias Civiles que elaboraron el informe. Pretender
Recurso nº. 2/10084/2008
54
FISCALIA T. SUPREMO
anular la fuerza probatoria, por diferencias en las fechas o por que hubiera o
no otras reuniones, valoración que hacen los recurrentes, es desconocer el
ámbito de la casación en cuanto a la revisión de la presunción de inocencia.
D) La afirmación de inexistencia de prueba que se hace por los
recurrentes de lo que la sentencia declara probado en las páginas 210 a
214, debe ser igualmente rechazado. El Tribunal constata la existencia de
documentación que reseña en base a la que se afirma la existencia de
comunicaciones entre ETA y un responsable de Orain, Javier Alegría.
E a H). Continúa el recurrente rechazando la existencia de prueba
respecto de cada uno de los apartados que expone, obviando el contenido
de la sentencia. De nuevo a de reiterarse que la resolución recurrida indica
las fuentes de prueba en que basa sus afirmaciones: periciales de
inteligencia, cuyo valor probatorio ha sido ya objeto de análisis en otro
motivo del recurso, y la documental unida a los mismos.
Todo ello sin perjuicio de lo que se expondrá en otras contestaciones a
los recursos interpuestos por el motivo vigésimo segundo del recurso de
Pablo Gorostiaga González y otros y el motivo sexto del recurso de Xabier
Alegría.
DUODÉCIMO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los arts 9.3 y 120.3
relativo a la motivación de las sentencias».
Dicen los recurrentes que la sentencia condena por el art. 576 del
Código Penal pero sin razonar el criterio de equivalencia, pues entiende que
Recurso nº. 2/10084/2008
55
FISCALIA T. SUPREMO
las acusaciones, aunque no lo especifican, se están refiriendo a «cualquier
otra forma equivalente de cooperación».
IMPUGNACION
El tipo penal aplicado castiga a quien recabe o facilite cualquier acto de
colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada,
organización o grupo terrorista. En el apartado 2 define o constata concretos
actos de colaboración y añade una cláusula de cierre, “cualquier otra forma
equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro
género, con las actividades de las citadas bandas, organizaciones o grupos
terroristas”.
Se quejan los recurrentes de que no razona el Tribunal el criterio de
equivalencia a que se refiere el tipo penal. No asiste la razón a los
recurrentes. La sentencia después de establecer en los extensos hechos
probados las vinculaciones entre las actividades de Orain y el diario Egin,
concreta en la fundamentación: «nos hallamos ante un concurso ideal o
medial de normas regulado en el artículo 77 del Código Penal, porque la
colaboración se circunscribió a perpetrar esos delitos de naturaleza
económica, como medio de coadyuvar con la organización terrorista»,
página 618.
Y añade en la página 632: «La esencia del delito de colaboración con
organización terrorista reside en poner a disposición de dicha organización,
conociendo sus métodos criminales, medios de transportes, infraestructura o
servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente
sin la ayuda externa, prestada por quienes sin pertenecer a ella, le aportan
su colaboración voluntaria».
Pues bien, aplicando dicha doctrina a los supuestos que nos ocupan,
puede afirmarse que se incluyen en las actividades de colaboración con los
Recurso nº. 2/10084/2008
56
FISCALIA T. SUPREMO
propósitos de la organización terrorista, en general, y con los intereses de su
Frente Militar, en particular, por el ejercicio de actividades que facilitan los
objetivos y fines de la organización terrorista, y siguiendo las directrices
marcadas por su aparato político los acusados que intervinieron en la
generación, mantenimiento y utilización por ETA del denominado «Cuarto
Frente o Mediático», miembros de los Consejos de Administración de las
mercantiles Oraín S.A. y Arantxa S.A., y la subdirectora del diario EGIN”.
Se describe en la sentencia las concretas actuaciones de colaboración
prestadas por los recurrentes, en el área económica unos y en el frente
informativo otra. Tras el extenso relato de entramados con la organización
terrorista ETA y la concreción de las actividades individualizadas que la
sentencia realiza, carece de fundamento alegar que la sentencia no motiva
sobre la colaboración prestada por los ahora recurrentes.
Todo ello sin perjuicio de la impugnación que se hará en el motivo
vigésimo-primero del recurso de Pablo Gorostiaga González y otros.
DÉCIMO-TERCER MOTIVO
«Al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción,
por indebida aplicación, de art. 576 Código Penal».
IMPUGNACION
El argumento, resumido, de quien recurre y así lo refleja en el extracto es
el siguiente: «En el ámbito típico del delito no resultan incriminadas las
conductas que suponen una colaboración ideológica o el favorecimiento de
la realización de los fines ideológicos o políticos de la organización
terrorista» para concluir diciendo que «no formando parte del ámbito típico
del delito de colaboración con organización terrorista la colaboración
ideológica, la condena impuesta por supuesta intervención en la fijación de
Recurso nº. 2/10084/2008
57
FISCALIA T. SUPREMO
contenidos informativos del Diario EGIN, supone un error de derecho» .La
interpretación de la norma, desde el punto de vista doctrinal, gramatical y
lógico, deben llevar, según el recurrente a excluir como delictivos aquellos
supuestos de colaboración ideológica con los fines políticos de la
organización terrorista.
Sin embargo, es claro que el primer criterio de interpretación de la norma
ha de ser el que su sentido literal impone y en el presente caso el art. 576
CP, controvertido, sanciona a quien «lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier
acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda
armada, organización o grupo terrorista» con lo que la cuestión quedaría
reducida a determinar cuál fuere el ámbito de colaboración, si supone o
exige ello una aportación material o basta con la meramente ideológica
compartiendo los fines –las finalidades, dice el precepto-, de la banda
armada o grupo terrorista. A destacar desde ya, que el artículo contiene una
indeterminación absoluta –cualquier acto, o en términos de la sentencia de
14-11-2000 «cláusula generalizadora»- para comprender por tanto todas las
imaginables en tanto en cuanto coincidan con las finalidades de la banda. Lo
que se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de
determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner disposición de
la banda determinadas aportaciones (S. 16-2-199), o en términos legales
«cualquier acto de colaboración» conociendo que los medios y métodos
empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es
decir, del terror y la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de
Derecho existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de
cualquier finalidad política. Y tal proceder colaborador ha de ser, como es el
caso, con la conciencia del favorecimiento de la finalidad perseguida por la
banda, pues cualquiera que sea el móvil –amistad, relación familiar o
cualquier otro-no se excluye aquella intención. Desde el plano estrictamente
jurídico no es procedente limitar el delito de colaboración con banda armada
a los exclusivos supuestos de colaboración en actividades armadas, ya que
de ser así, colaboración directa en las acciones armadas, el tipo sólo cumple
Recurso nº. 2/10084/2008
58
FISCALIA T. SUPREMO
una función alternativa respecto de la subsunción de los hechos como
coautoría o complicidad. En este sentido la sentencia de 5 de junio del
corriente año señala:
«….el delito de colaboración con banda armada supone un grado
claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión
ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a
disposición de la banda, de informaciones, medios económicos, transporte,
en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar
integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma
considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Por ello,
son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras, STS 29 de
noviembre de 1997 -,
a) su carácter residual respecto del delito de integración;
b) es un tipo autónomo que supone un adelantamiento de las barreras de
protección por razones de política criminal, de suerte que si los actos de
colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho delictivo
concreto se estaría en el área de la participación en tal delito -nuclear o
periférico- pero no el de la colaboración;
c) por ello, es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se
suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza
de tracto sucesivo, el propio tipo penal se refiere a la colaboración en plural
“...son actos de colaboración...” y
d) se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que
el dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la
banda armada, estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias
del tipo.
En efecto, como declaran las sentencias de esta Sala 197/1999 de 16.2
y 1230/1997 de 10.10, entre otras, el delito de colaboración con banda
armada antes penado en el art. 174 bis a) del Código Penal 1973 y ahora en
el art. 576 del Código Penal 1995, no se limita a los supuestos exclusivos de
colaboración con las actividades armadas, es decir, en actuaciones dirigidas
a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en este
Recurso nº. 2/10084/2008
59
FISCALIA T. SUPREMO
ámbito de la colaboración directa en los atentados violentos el referido tipo
solamente cumple, como antes se dijo, una función alternativa respecto de la
sanción de los hechos como coautoría o complicidad en los concretos delitos
cometidos, asesinatos, estragos, secuestros, mientras que donde el tipo
despliega su más intensa funcionalidad es en los demás supuestos de
colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la
consecución de los fines de la banda armada……
En definitiva, la esencia del delito de colaboración con banda armada
consiste en poner a disposición de la misma, conociendo sus métodos,
determinadas informaciones, medios económicos o de transporte,
infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría
más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda
externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le aportan
su voluntaria aportación.
Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas
acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquiera de
las actividades de la organización, y no solamente las acciones armadas. Y
ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona
no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos
políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada
determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos
empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es
decir, del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático
de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para
la prosecución de cualquier finalidad política.
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no
está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de
mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del
apartado segundo del precepto (SSTS 532/2003 y 240/2004), puntualizando
la STS 785/2003, de 29 de mayo, que, evidentemente, en cada caso
concreto, -todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente
Recurso nº. 2/10084/2008
60
FISCALIA T. SUPREMO
individualizado-, habrán de ser analizados los perfiles y actuaciones de las
personas implicadas a los efectos de determinar si se está en presencia de
un supuesto de integración o de colaboración -SSTC 1346/2000, de 28 de
junio, 46/2002, de 20 marzo, 17 de junio de 2002 , entre otras-, o se trata de
un hecho atípico.
En esta dirección se decía en la STS. 580/2005 de 6.5, que la esencia
del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición
de la banda, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios
económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que
la Organización obtendría más difícilmente- o en ocasiones le sería
imposible obtener- sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por
quiénes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria aportación».
DÉCIMO-CUARTO MOTIVO
«Fundado en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con
el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva –art. 24.1 Constitución Española- por ausencia de
motivación en la aplicación del art. 574 Código Penal a los delitos de
insolvencia punible (art. 257 Código Penal), fraude a la Seguridad Social (art.
307 Código Penal) y falseamiento de la contabilidad (art. 310 Código
Penal)».
IMPUGNACION
El motivo de recurso va referido a los condenados Francisco e Isidro
Murga Luzuriaga.
El FJ 28º de la sentencia, da respuesta suficiente en orden a la
motivación sobre la aplicación del art. 574 CP
Recurso nº. 2/10084/2008
61
FISCALIA T. SUPREMO
A ello ha de añadirse a las razones de impugnación al motivo quinto del
recurso de Iñaki Zapiain.
DÉCIMO-QUINTO MOTIVO
«También con amparo en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del
principio de legalidad –art. 25.1 Constitución Española- por infracción del
principio «non bis in idem» como consecuencia de la indebida aplicación
conjunta de los arts. 574 y 576 Código Penal».
IMPUGNACION
Al igual que en el caso anterior el motivo afectará únicamente a los
hermanos Murga Luzuriaga, que son los condenados con, según el
recurrente, indebida aplicación conjunta de los arts. 574 y 576 Código Penal.
Como quiera que la cuestión planteada ha sido objeto de impugnación
en otro de los recursos, a lo allí expuesto nos remitimos al motivo vigésimo-
quinto del recurso de Jesús María Zalakain.
DÉCIMO-SEXTO MOTIVO
«Fundado en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración
de precepto constitucional por falta de motivación de las penas impuestas en
la sentencia».
APOYO PARCIAL
Examinaremos la pena impuesta a cada uno de los condenados, como el
recurrente hace. La Sala de Instancia da respuesta en el fundamento jurídico
86º, a cuyo contenido en todo caso nos remitimos:
Recurso nº. 2/10084/2008
62
FISCALIA T. SUPREMO
1.- Javier María Salutregui, condenado por un delito de integración en
organización terrorista –arts. 515.2 y 516.2 Código Penal a la pena de 12
años de prisión. La pena tipo según el segundo de los preceptos indicados
es la de prisión de 6 a 12 años.
Después de dejar constancia de la aceptación de la dirección de la
publicación EGIN tras entrevista realizada con la cúpula de ETA destaca la
relevancia de la actividad del procesado desde indicada dirección que se
manifiesta, y así lo hace constar la sentencia, de la también relevancia de
mencionada publicación dada la actividad desarrollada, conocida por
notoriedad, por dicha publicación en la lucha de la organización terrorista
ETA. Y de otro lado las circunstancias personales que la parte echa en falta
a la hora de determinar la pena, con alusión concreta a una incapacidad
absoluta reconocida en el ámbito de la jurisdicción social y su calificación en
prisión, según se dice, en el protocolo de suicidas potenciales, nada dice en
orden a la falta de motivación cuando ha razonado suficientemente, y desde
el plano objetivo de los hechos la pena impuesta, y en su caso el estado
psico-físico del condenado podrá determinar algún tipo de medida en el
cumplimiento de la pena pero no tiene por qué determinar una disminución
de su duración por ese hecho.
Sin perjuicio de ello, dado el amplio margen legal de la pena, la exigencia
de proporcionalidad interna de la sentencia impugnada llevaría a considerar
más ajustada a su responsabilidad la pena de nueve años y así se interesa
apoyando parcialmente el motivo.
2.-Teresa Toda Iglesia, condenada por un delito de colaboración con
organización armada del art. 576 Código Penal a la pena de 10 años de
prisión y multa de 24 meses a razón de 30 euros día.
Recurso nº. 2/10084/2008
63
FISCALIA T. SUPREMO
La pena de privación de libertad impuesta, la máxima, la justifica la
sentencia al igual que hiciere con el anterior condenado, destacando la
relevancia de la actividad de la condenada en su función de subdirectora de
la repetida publicación; y es más, parece apuntar la sentencia, y
expresamente así lo hace constar que si hubiere sido acusada no de
colaboración, sino de integración en banda armada como el acusado
precedente la pena a imponer sería más grave.
Idénticas razones a las ya apuntadas determinan el apoyo parcial al
motivo, fijando la de la recurrente en siete años.
3 y 4.- Francisco e Isidro Murga Luzuriaga, condenados como autores de
un delito de colaboración con organización terrorista (art. 576 Código Penal)
en concurso con un delito de insolvencia punible (art. 257) y en concurso con
un delito de falsedad de contabilidad continuada (art. 74, 310, b), c) y d)
Código Penal (art., 350 bis b) c) y d) Código Penal 1973) en relación con el
art. 574 Código Penal a la pena de prisión de 10 años y multa de 24 meses a
razón de 30 euros día.
Sobre ambos, razona y motiva la sentencia; así, respecto a Francisco
establece el FJ 86º que «la participación de este procesado como Consejero
de las sociedades Orain y Ardatza ha quedado acreditada, así como su
intervención en la trama urdida para evitar la intervención de los bienes
inmuebles del grupo Orain, llegando incluso a avalar un préstamo a la
entidad, actividad que cabe considerar como de colaboración, si bien en
mayor grado que los dos procesados anteriores, tanto por este ultimo hecho
citado como por el contenido de la documental encontrada en su domicilio y
que ha sido examinada en el fundamento de participación, sin que por el
Tribunal se haya considerado acreditada su integración en banda terrorista
como dirigente o como mero militante. Procede en este caso aplicar lo
previsto en el artículo 576 del Código Penal, que prevé la pena indicada de
hasta 10 años de prisión y multa, como colaborador con banda terrorista».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Y por lo que se refiere al condenado Isidro, la sentencia, en el citado
fundamento jurídico -86º- reproduce prácticamente la argumentación del
anterior.
Se destaca pues la actividad y trascendencia de la colaboración
estableciendo términos de comparación con otros condenados a menores
penas, lo que cabe considerar como un elemento de motivación más y en
todo caso suficiente a la hora de entender cumplida la exigencia legal de
razonamiento o justificación de la pena.
Sin perjuicio de ello, dado el amplio margen legal de la pena, la exigencia
de proporcionalidad interna de la sentencia impugnada llevaría a considerar
más ajustada a su responsabilidad, la pena de ocho años de prisión,
manteniéndose el resto.
DÉCIMO-SÉPTIMO MOTIVO
«Al amparo del art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la
apreciación de la prueba de las cantidades supuestamente defraudadas a la
Seguridad Social en los ejercicios de 1997 y 1998».
IMPUGNACION
El primer error que denuncia la parte recurrente es que a su juicio no
deben incluirse en el cálculo las cuotas adeudadas por Publicidad Lema
2000 S.L. sobre cuyo extremo nos remitimos a lo que se dice en el último
párrafo de la impugnación del motivo 19º dónde se evidencia claramente la
ausencia error alguno.
Tampoco es de recibo la argumentación de que no se trata de cuotas
defraudadas sino de liquidaciones reconocidas por las empresas ante la
Recurso nº. 2/10084/2008
65
FISCALIA T. SUPREMO
Seguridad Social, cuando la sentencia expresa que se falsearon datos sobre
las bases de cotización, que alcanza a todos los datos tanto pues cantidades
por actas por diferencia como por cuotas no abonadas.
A estas razones han de añadirse las expuestas en el motivo
decimotercero del recurso de José Luis Elkoro.
DÉCIMO-OCTAVO MOTIVO
«Al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción
del art. 116 Código Penal»
IMPUGNACION
Siendo así que en el fallo o parte dispositiva de la sentencia no se
condena a los hermanos Murga Luzuriaga por delitos de defraudación a la
Seguridad Social del art. 307 por el que fueron acusados, es consecuencia
obligada que no puede imponérseles responsabilidad civil derivada de
indicado tipo penal vulnerándose por ello el art. 116 CP. Y citado
pronunciamiento, o por mejor decir falta de pronunciamiento, es inatacable,
dice quien recurre, porque las acusaciones no han recurrido la sentencia.
Siendo absolutamente coincidente el motivo con el vigésimo-noveno del
recurso de Jesús María Zalakain, a las razones que allí se expondrán nos
remitimos.
DÉCIMO-NOVENO MOTIVO
«Con el mismo amparo legal que el anterior denuncia aplicación indebida
del art. 307 Código Penal a los señores Murga Luzuriaga».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION El motivo, dado el cauce de impugnación por el que se opta en este
apartado ha de estarse a los hechos declarados probados –art. 884.3 Ley de
Enjuiciamiento Criminal— y desde ellos determinar si la conducta
correspondiente llena o satisface las exigencias del tipo penal que se aplica.
Rechazable desde luego el requisito de procedibilidad –actos
administrativos de liquidación a que se alude-, no exigido por norma alguna.
La documentación administrativa proporcionada al efecto es suficiente para
iniciar el procedimiento.
Sanciona el art. 307 Código Penal la defraudación a la Seguridad Social
«eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación
conjuntas» siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de
120.000 euros en el modo de cómputo a que hace referencia el nº 2 del
mismo precepto. El apartado de los hechos probados de la sentencia bajo la
rúbrica FRENTE MEDIATICO DE ETA-KAS: ORAIN, S.A. ARDATZA. S.A.,
HERNANI IMPRIMATEGIA S.A., PUBLICIDAD LEMA 2000. S.L. y
ERIGANE. S.L. contiene en relación al tema que nos ocupa unos hechos
que satisfacen plenamente las exigencias del tipo penal. En efecto se
declara probado: En definitiva, la deuda total del ejercicio de 1997 que el
Grupo Orain (Oraín, Hernani Inprimategia y Publicidad Lema 2000) omitió
pagar a la Seguridad Social falseando las bases de cotización a las que
estaba obligada fue la siguiente:
Actas por
diferencias
22.086.714
ptas
132.743,82
euros
Cuotas no
abonadas
17.685.873
ptas
106.294,24
euros
Total 39.772.587 pesetas 239.038 euros.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Dichas cantidades suponen las sumas correspondientes a las cantidades
resultantes de las liquidaciones presentadas por las empresas que no fueron
abonadas (cuotas no abonadas), en las cuales los responsables del Consejo
de Administración de ORAIN S.A. entonces conformado por los acusados
José Luis Elkoro Unamuno, Francisco Murga Luzuriaga, Jesús María Zalakaín
Garaikoetxea e Isidro Murga Luzuriaga, así como otros dos acusados
ausentes (uno apartado del proceso por enfermedad y el otro fallecido) y el
Administrador único de Hernani Inprimategia, lñaki Zapiain Zabala, si bien éste
carecía de autonomía decisoria sobre la materia. Aquellos falsearon
consciente e intencionadamente la realidad porque a ellas debía sumarse las
cuotas correspondientes a las actas por diferencias entre lo que se declaró y
lo que realmente debería haberse ingresado.
La circunstancia de las irregularidades contables y en materia económica
en ningún momento escaparon al conocimiento del Consejo de Orain S.A., ya
que lñaki Zapiain Zabala, a quien a su vez los miembros del Consejo de
administración de las empresas del Grupo Orain habían colocado al frente de
Hernani Inprimategia, era el jefe de contabilidad del grupo de empresas y
expuso al Consejo las irregularidades que se estaban cometiendo en la
materia.
Las cantidades antes indicadas son la deuda con la Seguridad Social, es
decir el débito por cuota más el recargo del 20% por impago (recargo que
sumaba 39.839,67 euros, es decir 6.628.764 pesetas). La cuota neta cuyo
ingreso se eludió en 1997, sin el incremento correspondiente al recargo del 20
% fue de 199.198,39 euros (33.143.822,5 pesetas).
Por otra parte la deuda total con la Tesorería General de la Seguridad
Social correspondiente al ejercicio de 1998, hasta el día 14 de junio de 1998
en que tuvo lugar la actuación judicial sobre el Grupo Orain (Orain, Hernani
Inprimategia y Publicidad Lema 2000) fue la que a continuación se expone:
Recurso nº. 2/10084/2008
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Actas por
diferencias
12.420.613
ptas
74.649,39
euros
Cuotas no
abonadas
18.985.354
ptas
114.104,28
euros
TOTAL 31.405.966 PTAS 188.753,66 EUROS.
Dichas cantidades suponen las sumas correspondientes a las cantidades
resultantes de las liquidaciones presentadas por las empresas que no fueron
abonadas (cuotas no abonadas), en las cuales los responsables del Consejo
de Administración de Orain S.A. entonces también conformado por los
acusados José Luis Elkoro Unamuno, Francisco Murga Luzuriaga, Jesús
María Zalakain Garaikoetxea e Isidro Murga Luzuriaga, así como por otros
dos acusados no juzgados, uno por enfermedad y el otro por fallecimiento,
impulsando en el mismo sentido anteriormente indicado al Administrador de
Hernani Inprimategia, lñaki Zapiain Zabala, falsearon consciente e
intencionadamente la realidad porque a ellas debía sumarse las cuotas
correspondientes a las actas por diferencias entre lo que se declaró y lo que
realmente debería haberse ingresado.
Las cantidades indicadas eran la deuda con la Seguridad Social, es decir
el débito por cuota más el recargo del 200/0 por impago (recargo que
sumaba 31.458,94 euros, es decir 5.234.327,67 pesetas). La cuota neta
cuyo ingreso se eludió hasta el mes de junio de 1998, sin el incremento
correspondiente al recargo del 20%, fue de 157.294,71 euros (26.171.638,33
pesetas).
Como venimos exponiendo, las deudas de Orain S.A. con la Tesorería
General de la Seguridad Social se remontan al año 1992, cuando el grupo
Orain lo conformaban de forma' 'exclusiva Orain S.A. y su especie de
«hermana gemela» Ardatza S.A.
Recurso nº. 2/10084/2008
69
FISCALIA T. SUPREMO
Si pues se falsean datos a efectos de liquidación de cuotas, mal puede
sostenerse con un mínimo de fundamento que no exista ánimo
defraudatorio, y las cuantías superan con creces los límites cuantitativos que
el tipo exige, sin que tampoco sea atendible la argumentación de que no
deberá entrar en el cómputo de cuantías las cuotas adeudadas por
Publicidad Lema 2000 S.L. porque está igualmente declarado probado que
«la condición del Grupo Orain (en el que está integrada Publicidad Lema
2000 S.L.- como un negocio único al efecto de ser considerado como uno
solo obligado pasivo ante la Tesorería General de la Seguridad Social y por
tanto susceptible de ser sometido a la exigencia solidaria de todas sus
empresas como sujeto pasivo único resulta de diversas sentencias de la
jurisdicción laboral dictadas a raíz de los procesos de reclamaciones
salariales por despido tras la intervención judicial en la presente causa en el
mes de junio de 1998. Lo anterior en orden a la solidaridad indicada se
argumenta y razona de modo amplio por la recurrida en los folios 650 y
siguientes a cuyo contenido nos remitimos.
A ello ha de añadirse las razones de impugnación contenidas en el
motivo catorce del Recurso de José Luis Elkoro.
VIGÉSIMO MOTIVO
«Con amparo en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva –art. 24.1 Constitución Española- en relación el art.
50.5 Código Penal por falta de motivación de la cuota diaria de la pena de
multa impuesta en la sentencia».
Recurso nº. 2/10084/2008
70
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
Es cierto que la sentencia recurrida no dedica específica atención a los
datos a que se refiere el art. 50.5 Código Penal a la hora de establecer la
cuantía de la pena de multa, pero no lo es menos, que en su contenido se
alude a los puestos o trabajos desempeñados por los recurrentes –Francisco
Murga, Vocal del Consejo de Administración de Orain, Cooperativista y
posterior Presidente de Cooperativa e incluso avalista por la cantidad de 23
millones de pesetas (FJ 40º) e Isidro Murga Administrador Único de Orain y
antes Consejero y Secretario, Salutregui Mentxaka, Director de Egin y la
condenada Toda Iglesia, Subdirectora de dicha publicación-, ocupaciones
todas ellas que tienen una entidad con evidente repercusión económica que
hace suficientemente justificada la cuantía de la multa.
De acuerdo con el articulo 50.4 del Código Penal, la cuota diaria fijada de
treinta€ es próxima al margen mínimo allí establecido y queda
suficientemente justificado por lo antes expuesto.
VIGÉSIMO-PRIMER MOTIVO
«Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24
Constitución Española y con amparo en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial».
IMPUGNACION
El motivo afecta a los condenados Javier María Salutregi y Teresa Toda
Iglesia.
Reproduce el recurrente los siguientes hechos probados (pág. 208):
«El proceso de reconversión del diario EGIN exigió ineludiblemente la
reelección por parte de la “Dirección política” de ETA de personas que
presentaron un perfil adecuado, en orden al cumplimiento de los objetivos
Recurso nº. 2/10084/2008
71
FISCALIA T. SUPREMO
que le fueron asignados por la organización, objetivos decididos de manera
irrevocable.
Así, fueron seleccionados como persona encargada de la gestión
empresarial el Consejero Delegado de Orain, acusado no juzgado por
enfermedad, y como integrantes del nuevo equipo de dirección, el acusado
Xabier María Salutregi Mentxaka, como director del diario y la acusada
Teresa Toda Iglesia, para desempeñar las funciones de subdirectora del
EGIN.
Estas designaciones fueron oportunamente autorizadas por el aparato
político de ETA, y tuvieron lugar tras celebrarse una reunión orgánica
celebrada en un hotel de la localidad francesa de Bidart, que duró tres días,
iniciándose el 21 de febrero de 1992, a la que asistieron el Consejero
delegado de Orain, S.A. y la futura dirección del diario EGIN, Salutregi
Mentxaka y Toda Iglesia; y por parte de la organización terrorista ETA,
concurrió el que en ese momento era el máximo responsable de su aparato
político, José Luis Álvarez Santacristina “Txelis”.
Dicha reunión dio pronto sus frutos, pues sólo cuarenta días después, el
31 de marzo de 1992, Xabier María Salutregi y Teresa Toda fueron
nombrados Director y Directora Adjunta del diario EGIN.
El 29 de marzo de 1992 se produjo la detención de Álvarez Santacristina
y sus funciones directivas en el aparato político de ETA fueron asumidas por
José María Dorronsoro Malaxeberria…».
La sentencia continúa del siguiente tenor: «Los contactos existentes
entre el aparato político de la organización terrorista ETA y el Consejo de
Administración de Orain, y también con el director y la subdirectora de EGIN,
Xabier Salutregi Mentxaka y Teresa Toda Iglesia, fueron fluidos. Y es que
ETA perseguía instrumentalizar lo antes posible a su “cuarto frente”, el
ideológico e informativo, por lo que le resultaba necesario supervisar la línea
ideológica del periódico, para asegurase de que esta le era útil para alcanzar
los fines que se había propuesto conseguir, tras haberle dado la espalda los
Recurso nº. 2/10084/2008
72
FISCALIA T. SUPREMO
medios de comunicación social, al negarse éstos a ser una especie de
altavoz de sus reivindicaciones, como ya indicamos antes.
Para ello, se estudiaron sistemas de contacto directo entre la dirección
política de ETA y la dirección del diario EGIN, manteniéndose también
comunicaciones igualmente directas entre la organización terrorista y el
Consejo de Administración de Orain, comunicaciones conocidas y asumidas
plenamente por todos los miembros de dicho Consejo, si bien recibidas a
través de uno de sus vocales, Xabier Alegría Loinaz, responsable máximo de
KAS y luego portavoz de dicha coordinadora.
A partir de 1992 el diario EGIN llegó a estar plenamente subordinado,
tanto en sus funciones como en su organización a la estrategia global de
ETA, si bien bajo la cobertura aparente de ser un periódico plural e
independiente. Sin embargo la organización terrorista imponía sus directrices
en el funcionamiento y organización del grupo editor, transmitiendo las
mismas a través de claves directas de comunicación. A su vez la “dirección
de la organización” ETA recibía puntuales informes sobre el estado del grupo
empresarial y luego emitía las oportunas instrucciones a los emisores de los
informes, llegando a supervisar la designación de los cargos de los Consejos
de Administración e incluso a decidir el nombramiento del equipo de
dirección del diario EGIN».
Según el recurrente, ninguna de las anteriores afirmaciones se sustentan
en auténticas pruebas, quedando desvirtuadas por otras practicadas en el
plenario, lo que trae consigo la vulneración del principio constitucional que se
invoca y así va combatiendo las diferentes afirmaciones en seis apartados. Y
comienza por rechazar la afirmación de la sentencia de que la reunión del
día 21 de febrero duró tres días, pues según informe de la Guardia Civil
comenzó el 21 a las 13,02 horas se acabó el 23 a las 16,42. Difícilmente
puede entenderse la seriedad de lo afirmado combatiendo lo dicho por la
sentencia, pues si se dice que la reunión comenzó el 21 de febrero y que
duró tres días, es claro que concluyó el día 23, que es ni más ni menos que
lo afirmado por el informe de la Guardia Civil. Además, no se alcanza a
Recurso nº. 2/10084/2008
73
FISCALIA T. SUPREMO
comprender en que afectaría la duración de la reunión a la presunción de
inocencia, cuando el hecho a que se refiere ni siquiera se discute.
También aduce la parte recurrente que la sentencia yerra cuando dice
que aquella reunión dio pronto sus frutos porque 40 días después, el 31 de
marzo de 1992, Salutregui y Toda fueron nombrados Director y Subdirectora
del diario EGIN, cuando en la causa, y según informe de UCI, resulta que tal
nombramiento no se produce hasta mayo de 1992, es decir, 101 días
después de la entrevista. Además de que tampoco en este caso en nada
afectaría tal extremo a la presunción de inocencia sobre la conducta que se
sanciona, no puede dejar de señalarse que más allá de que aparecieren o
no ocupando dichos cargos en ejemplares anteriores a 31 de mayo de 1992
los condenados, es el propio recurrente –Salutregui- quien en su declaración
judicial expresa haber sido nombrado Director en Abril de 1992 (FJ 49º).
Otro punto que analiza la parte en orden a la presunción de inocencia, es
el relativo a la continua presencia de Ramón Uranga Zurutuza en la citada
reunión-se refiere a la reunión con Alvarez Santacristina-, cuestión esta que
además de su intrascendencia en orden a la tipificación de la conducta, no
está contradicha por las pruebas que cita el recurrente porque la que se cita
en amparo de su tesis es una referencia a la salida de la reunión –individuos
A, B y D, lo que no excluye la presencia de aquel en la repetida reunión.
En definitiva, sigue la parte examinando diversas cuestiones que a su
juicio implican vulneración del principio constitucional invocado, pero lejos de
ello, lo que la parte hace no es sino discrepar de la valoración que la Sala
hace de los diversos medios probatorios sobre la participación de los
acusados en los hechos imputados; en efecto, sobre los hechos existen
pruebas unas personales, en particular las declaraciones de los acusados,
otras documentales, periciales y testificales cuya valoración conjunta, sin
irracionalidad o arbitrariedad alguna permiten concluir del modo que lo hace,
con lo que en realidad denunciado supera lo que es propio de la vulneración
Recurso nº. 2/10084/2008
74
FISCALIA T. SUPREMO
del principio constitucional reservado a supuestos en que existe carencia de
prueba, insuficiencia de la misma o arbitrariedad o irracionalidad en su
valoración lo que está lejos de suceder en el caso presente, dado que a
partir de determinadas pruebas, en su caso examinadas y especificadas
particularmente la Sala obtiene unas conclusiones que no suponen ningún
exceso incriminatorio carente del debido soporte probatorio.
VIGÉSIMO-SEGUNDO MOTIVO
«Por vulneración del derecho fundamental a la celebración de un juicio
sin dilaciones indebidas y fundado en el art. 852 Ley de Enjuiciamiento
Criminal».
IMPUGNACION
Siendo el motivo absolutamente coincidente con el vigésimo-noveno y el
trigésimo del recurso de Pablo Gorostiaga González y otros, a lo que se
expondrá, nos remitimos.
VIGÉSIMO-TERCER MOTIVO
«Por infracción de ley y con apoyo en el art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, denuncia violación por inaplicación del art. 21.6 Código Penal, en
relación con el número (sic) 66 del mismo texto».
IMPUGNACION
La subordinación y dependencia de este motivo al anterior obliga
nuevamente a la remisión al recurso citado.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO INTERPUESTO POR JAVIER ALEGRÍA LOINAZ
PRIMER MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración el derecho a un
proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa (art. 24.2 de la Constitución Española)».
Alega el recurrente que la sentencia que se impugna, ha otorgado valor
de prueba documental a toda una serie de documental a pesar de adolecer
de defectos que los invalidan.
Se refiere a los siguientes documentos: los incorporados a la causa
mediante copia simple no reconocidos por los acusados; los obtenidos o
intervenidos en registros efectuados con vulneración de la legalidad
constitucional u ordinaria; los que figuran en Comisiones Rogatorias sin que
las diligencias practicadas por las fuerzas policiales y la Administración
judicial francesa, hayan sido traducidas; los documentos extraídos de
soportes informáticos sin que conste que el volcado de su contenido se
hubiera efectuado bajo la fe del Secretario; y, finalmente, aquellos
documentos que, en origen estaban en euskera, cuya traducción se ha
realizado mediante la intervención de los intérpretes designados por el
Tribunal.
IMPUGNACIÓN.-
Este motivo es coincidente tanto en su planteamiento como en su
desarrollo (siendo éste incluso literal), con el motivo 2º del recurso
formalizado por el acusado Xabier Salutregi Mentxaka y otros, por lo que a lo
Recurso nº. 2/10084/2008
76
FISCALIA T. SUPREMO
allí argumentado nos remitimos para interesar también en este su
desestimación.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo también del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
alega la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, la
defensa y a la prueba (art. 24 de la Constitución Española), cuando se hace
referencia a la denominada prueba de peritos de inteligencia»
Alega el recurrente que la Sala admitió en el plenario la práctica de una
prueba que se denominó pericial, realizada por miembros de las Fuerzas de
Seguridad del Estado, que habían realizado informes durante la instrucción
de la causa, y que ratificaron en el acto del juicio, incluso de forma conjunta
y por quienes «no los habían suscrito que tales informes no eran otra cosa
que atestados policiales, no periciales, y que al actuarse de aquella forma,
se perjudicó la posibilidad de que como testigos, los agentes que habían
suscrito esos atestados, pudieran ratificarlos».
El uso de esos informes y de la prueba sobre ellos practicada en la
sentencia, perjudica derechos fundamentales pues ni es prueba de cargo ni
ha sido debidamente aportada a la causa.
IMPUGNACIÓN.-
El motivo alude a una problemática que ha sido objeto de consideración
en el motivo cuarto del recurso del acusado Salutregi Mentxaka ya citado,
por lo que a las razones allí expuestas nos remitimos para interesar también
en éste su desestimación.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
TERCER MOTIVO.-
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española), en relación con
el art. 9.3 del mismo Texto (interdicción de la arbitrariedad), y con el art.
120.3 de igual Texto, relativo a la motivación de las sentencias»
Alega el recurrente que la sentencia que impugna «ha discriminado de
forma indebida e irrazonable la prueba de descargo ofrecida, ya que ha
ignorado y no ha valorado las pruebas documental y testifical propuestas y
practicadas en la vista oral a instancia de las defensas alegando que la
primera fue renunciada y en la segunda se daba una palmaria afinidad
ideológica, organizativa y sentimental por parte de los testigos».
IMPUGNACIÓN.-
Este motivo es coincidente tanto en su planteamiento como en su
desarrollo con el motivo primero del recurso formalizado por los acusados
Matanzas Gorostiza y otros, por lo que a lo allí argumentado hemos de
remitirnos para interesar también en éste su desestimación.
Sólo ha de hacerse notar que la referencia en este caso ha de hacerse al
F.Jº 38º de la sentencia, que es el que analiza las pruebas de cargo que
afectan a este recurrente Javier Alegría Loinaz.
CUARTO MOTIVO
«Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del
principio de presunción de inocencia (art. 24 Constitución Española).
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Alega el recurrente que no existe prueba de cargo para afirmar que KAS
forma parte de ETA, pues sólo existen una serie de documentos (que han
sido impugnados) que en algunos casos pueden llevar a la sospecha de una
relación entre ETA Y KAS, o al interés demostrado por ETA hacia KAS, o al
hecho de que hubiera personas que informaran a ETA sobre el devenir de la
organización KAS, documentos que pudieran tener el carácter de prueba
indiciaria, pero que de acuerdo con los requisitos exigidos para esta prueba,
no puede estimarse prueba de cargo que permita afirmar que KAS es parte
de ETA .
Y que existe prueba de descargo que no ha sido valorada en la
sentencia.
IMPUGNACIÓN.- Sin perjuicio de remitirnos a lo argumentado en otros recursos sobre este
mismo tema, para evitar reiteraciones al respecto, se ha de resaltar en este
momento lo siguiente respecto del contenido del motivo.
1º). Ya que ha dicho lo pertinente en cuanto a la validez de los
documentos reseñados en el motivo por el recurrente, en otros motivos y
recursos, por lo que a ello nos remitimos para afirmar aquí también la validez
de los mismos y la regularidad de su obtención.
2º). Lo que efectúa el recurrente en este motivo es una interpretación de
los documentos que alega desde su particular óptica, desconociendo que
existiendo prueba su valoración corresponde al Tribunal de Instancia, a no
ser que se demuestre la apreciación errónea del contenido del documento, lo
que habría de llevarse a cabo por otro cauce procesal.
3º). En todo caso, la sentencia recoge los particulares del documento de
manera textual, por lo que las conclusiones que extrae se apoyan en tales
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
casos en dicho texto, sin que aparezcan absurdas o arbitrarias las referidas
conclusiones, y ello porque ha de seguirse la secuencia valorativa de los
documentos que se analizan en el relato de hechos probados,
complementándose unos y otros para obtener las pertinentes conclusiones
en cuanto al proceso evolutivo de la organización KAS.
QUINTO MOTIVO.-
«Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación
indebida del art. 515.2º del Código Penal».
Alega el recurrente que la sentencia recurrida declara asociaciones
ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora Abertzale Sozialista (KAS)
EKIN, y la Asociación Europea XAKI, al establecer que son parte de
una organización terrorista que se llama ETA, y ello pese a reconocer que
ninguna de dichas estructuras constituyen una organización armada, ni
ejercitan su actividad por medio de acciones violentas reiteradas capaces de
crear una situación de alarma o inseguridad en la población.
IMPUGNACIÓN.-
El contenido del motivo es coincidente con el del motivo décimo-octavo
del recurso del acusado Pablo Gorostiaga González y otros, por lo que a lo
allí expresado nos remitimos para evitar reiteraciones.
Podría añadirse que como bien expresa la sentencia en su F.J. 28º, “es
verdad que ninguna de dichas estructuras, ni KAS, ni EKIN, ni XakI,
constituyen una organización armada, estas carecen de armas, pues su
utilización no constituía su cometido, sino el de brazo armado de ETA, pero
dichas estructuras participan de lleno en la unidad organizativa y estructural
de la organización terrorista ETA...”.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Y entiende la sentencia (Pág. 630) que en KAS, EKIN Y XAKI, concurren
los elementos definidores de la organización terrorista, razonando que el
legislador ha establecido una distinción entre la banda armada propiamente
dicha, y las organizaciones o grupos terroristas, afirmando que en ninguna
de las citas jurisprudenciales que allí se hacen “ se identifica organización
terrorista con organización armada “(Pág. 626). Por lo demás, como se
establecen en las Sentencias de la Sala de 11 de octubre de 2001, (RJ
2001, 9060), y de 20 e marzo 2002 (RJ 2002, 4124), «el terrorismo amplía y
diversifica, de manera constante, el amplio espectro de sus acciones
criminales. El legislador democrático, en la obligada respuesta a ese
fenómeno complejo, ha ido ampliando también el espacio penal de los
comportamientos que han de ser considerados objetivamente terroristas,
cumpliendo la triple exigencia del principio de la legalidad: “lex scripta,
praevia et cesta”». La jurisprudencia ha de evolucionar también al compás
de los cambios legislativos, y ha de ajustar su interpretación no solo a los
antecedentes históricos o legislativos, sino a la realidad social del tiempo
(art. 3.1 Código Civil).
SEXTO MOTIVO «Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega
la aplicación indebida del art. 516.2 en relación con el art. 515.2 del Código
Penal».
Se alega por el recurrente que aún en el supuesto de considerar a KAS
como una organización terrorista, es preciso constatar si concurren todos los
elementos del tipo para poder condenar por el delito de integración en banda
armada.
Dicho tipo exige: la existencia de una propia banda armada u
organización terrorista, y un sustrato subjetivo que requiere la pertenencia de
Recurso nº. 2/10084/2008
81
FISCALIA T. SUPREMO
carácter permanente, estable, lo que a su vez requiere la participación en
sus fines aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de
colaboración que coadyuven en la finalidad que persigue el grupo, siempre
que, además, se produzca el sometimiento a los dictados de la organización.
Añade el recurrente que la sentencia ha omitido toda referencia al
elemento subjetivo. Se trata de un delito de estructura dolosa, y no se ha
probado la determinación consciente de cada acusado de coadyuvar a ETA,
ni se puede afirmar que todos los militantes de KAS estuvieran al servicio o
bajo las órdenes de ETA.
Por lo tanto, no cabe condena por delito de integración del art. 515 y 516
del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.-
Tratándose de un motivo que discurre por la vía procesal del nº 1º del
art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hay que atenerse a los hechos
probados de la sentencia y a los datos de naturaleza fáctica que se pudieran
alojar en los fundamentos jurídicos de aquélla.
Y así, el factum después de expresar que «es ETA una organización
terrorista que se autodefine como organización política que practica la lucha
armada» que «la banda terrorista se pretende presentar como una
organización política que entre sus actividades desarrolla la lucha armada
como elemento integrado en su estrategia, sin exclusivizarla como finalidad
perseguida, sino como medio de presión para alcanzar los fines políticos que
pretende», y que «persigue la subversión del orden constitucional del Estado
Español mediante graves alteraciones de la paz pública, y la destrucción del
Estado de Derecho en que España se ha constituido por voluntad popular,
atacando la vida, la integridad física, la libertad y el patrimonio de las
personas», contiene un extenso relato histórico de su evolución y estructura
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
y así (pág 98 de la sentencia), «a finales de 1.974, decidió separar de su
estructura militar a sus otros “frentes” el político, el cultural y el obrero, a fin
de que éstos fueran aceptados socialmente, buscando una apariencia de
legalidad, y ello en aplicación de la “teoría del desdoblamiento”, mediante la
cual sus estructura política, cultural y obrera, se convirtieron en simples
organizaciones y plataformas de “masas”, con ficticia autonomía en relación
con los actos violentos ejecutados por su “Frente Armado”».
Así el término ETA se reservaba para denominar al antiguo «frente
militar», mientras que el resto de los «frentes» pasaban a la aparente
«legalidad» utilizando el marco jurídico-político nuevo de corte democrático,
con la única finalidad de conseguir los objetivos tácticos y estratégicos
encaminados a lograr la realidad de un «estado socialista vasco,
independiente, reunificado y euskaldun», aprovechando la presión armada.
Este es precisamente el origen de la aparición alrededor de la “organización
armada de ETA”, de organizaciones políticas, como el antiguo partido HASI
(Partido Socialista Revolucionario Popular), de organismos sociales como
los ASK (Comités Socialistas Patrióticos) destinados a controlar los
movimientos populares, organismos sindicales como LAB (Asamblea de
Trabajadores Patriotas) y también culturales.
Todos estos organismos, aprovechando la convocatoria social producida
como consecuencia del fusilamiento en septiembre de 1.975 de dos
activistas de la banda terrorista, se aglutinaron y concertaron en protestas y
reivindicaciones, surgiendo una plataforma provisional de coordinación a la
que dio el nombre de «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS).
En la teoría del desdoblamiento, ETA aparecía públicamente
representada sólo por su «Frente Militar», pero dicho «frente» controlaba de
forma férrea a los organismos e instituciones que se integraron a KAS,
koordinadora encargada de reivindicar desde dentro del nuevo sistema,
Recurso nº. 2/10084/2008
83
FISCALIA T. SUPREMO
utilizando la denominación genérica de «Movimiento de Liberación Nacional
Vasco» (MLNV), los mismos objetivos que el «Frente Militar de ETA».
La forma de poner en práctica el dominio de la «organización armada»
de ETA sobre las descritas organizaciones de KAS, se materializó a través
de lo que se conoce como participación por «doble militancia», concepto
éste que significa la directa intervención e individuos del a «organización
armada» de ETA en KAS en calidad de delegados integrándose éstos en
aquellas estructuras de la coordinadora que quería dominar.
Años más tarde, concretamente en 1.987, ETA, elaboró una ponencia
titulada «KAS Bloque dirigente», que contenía un programa ideológico
mediante el que acomodaba la estructura de la coordinadora a fin de
adecuarla a las circunstancias políticas y policiales del momento.
Así pues resulta que:
1). Que la «organización armada» de ETA se encargaría de la «lucha
armada» y asumiría la «vanguardia» de la dirección política.
2). Que KAS se encargaría de la coodirección política subordinada a la
«organización armada» de la banda terrorista ETA, desarrollaría la lucha de
masas y ejercería el control del resto de las organizaciones del MNLV.
3). Que Herri Batasuna asumiría la “lucha institucional” al servicio de la
«organización armada» de ETA, pues esta estaba controlada por KAS, y
KAS por el «frente armado»
4). Que en todo este conglomerado correspondía a «organización
armada» el papel de «vanguardia».
Por lo que respecta a la remodelación estructural y funcional de KAS
para desdibujar la dependencia de ETA de las distintas organización
«sectoriales», se desarrollaron dos procesos, denominados respectivamente
«Karramarro/Congrejo» y «Txinaurri/Hormiga».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En la página 119 de la sentencia también se expresa en el terreno
«político» se encomendó a KAS la desestabilización social e institucional a
través de las organizaciones de masas y de la ocupación por personas de
especial confianza en los puestos principales de Herri Batasuna, controlando
también los medios de comunicación del MNLV a fin de utilizarlo tanto en la
estrategia de desestabilización como para mantener cohesionados al
conjunto de personas que componían el colectivo de deportados y
refugiados.
En el campo «económico» se encargó a KAS la confección de un
proyecto de financiación para el sostenimiento de los miembros de la
organización terrorista ETA, así como la cobertura de gastos de los
individuos que, de manera profesional, se dedicaban a «trabajar» a tiempo
total o parcial en defensa del os intereses de la organización terrorista a
cambio de la percepción de un sueldo, recibiendo éstos el nombre de
«miembros liberados». Dicho plan financiero partía de la utilización de
empresas «legales» del MLNV para su desarrollo.
Por lo que respecta a los objetivos «militares» se encargó a KAS el
control del llamado «terrorismo de baja intensidad» para utilizarlo como
complemento de la actividad de la «organización armada» de ETA,
generando la estrategia de vasos comunicantes, garantizándose de ese
modo el mantenimiento de forma constante de un ambiente de coacción e
inestabilidad en la población, idónea para tratar de conseguir que, por puro
miedo, ésta impulsara al Gobierno Español a ceder a las pretensiones de la
organización terrorista (entrenamiento y recluta de nuevos miembros).
También se encargaba a KAS suministrar la necesaria información sobre
potenciales objetivos de la «organización armada» de ETA.
El control de dichas estructuras financieras ejercido en última instancia
por la «organización armada» a través de la «Koordinadora bertzales
Recurso nº. 2/10084/2008
85
FISCALIA T. SUPREMO
Socialista» (KAS), colocando a la frente de las mismas a militantes
cualificados de esta organización.
El mantenimiento de la estructura de la «koordinadora Abertzale
Socialista» que permitiera el desarrollo estratégico de ETA requirió la
dedicación exclusiva de ciertas personas dedicadas a la gestión de su
estructura, los llamados «liberados», personas que percibían una
remuneración económica a través de diversas vías por sus servicios. (pág.
132) En dicha página se menciona al recurrente como liberado con
remuneración fija mensual y con cobertura de ciertos gastos personales.
En el apartado del factum referido al «Frente Mediático de ETA-KAS...»
figura la mención del recurrente como Consejero de Orian, y portavoz de la
coordinadora abertzale a partir del año 1.992, que en sus comunicaciones
con el aparato político de ETA usaba el nombre orgánico de «Garikoitz».
Para ello, se estudiaron sistemas de contacto directo entre la dirección
política de ETA y la dirección del diario EGIN, manteniéndose también
comunicaciones igualmente directas ente la organización terrorista y el
Consejo de Administración de Orain, comunicaciones conocidas y sumidas
plenamente por todos los miembros de dicho Consejo, si bien recibidas a
través de uno de sus vocales, Xavier Alegría Loinaz, responsable máximo de
KAS y luego portavoz de dicha coordinadora.
En las páginas 210 y ss, del relato de hechos probados de la sentencia
se analizan los documentos titulados «Infos sur Garikoitz 93/02», «Infos sur
Garikoitz-Así 93/06», «Garikoitz 93/05», «Garikoitz-Ki 93/02», que se trataba
bien de informes del recurrente a la dirección de ETA, como de documentos
que ésta remitía al recurrente.
Respecto del grupo de comunicación ORAIN-EGIN, debemos transcribir
lo que expresa la sentencia en las páginas 204-205: Así el grupo de
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FISCALIA T. SUPREMO
comunicación ORAIN-EGIN hasta su intervención judicial, que se produjo en
junio de1.998, desarrollaba tres funciones:
1). Mantenía la cohesión interna y orientaba la actividad del «Movimiento
Nacional de Liberación Vasco» magnificando los actos de la organización
terrorista y justificándolos conforme a la ideología impuesta por ETA, de
forma que marcaba la guía de la ortodoxia que fijaba la «vanguardia» de la
organización criminal, representada por su brazo armado.
2). El «Frente mediático» servía también como instrumento de coacción
e intimidación al servicio de todos los demás frentes de la organización
terrorista, e iba dirigido los sectores de la población que no eran afines a la
ideología impuesta por ETA. Los responsables del producto editorial
difundían los comunicados de la organización, en los que se sostenía que
las acciones violentas no constituían un objeto específico en si mismo. Su
utilidad residía en pretender que España recibiera el mensaje de rechazo a
la obstinada postura de sus gobernantes, de cerrazón a las pretensiones de
la organización, y al final, cedieran y aceptaran la «alternativa» que se
proponía. Pero para ETA era necesario que la noticia de sus macabras
acciones se difundieran con finalidad didáctica, y llegara al conjunto de
ciudadanos y a los poderes públicos a fin de que todos tomaran cabal
conocimiento de la situación, y comprendieran que la paz y la tranquilidad
era incompatible con el estado de opresión que sufría el país Vasco.
3). La tercera función del diario EGIN consistía en la presentación
pública del ejercicio de la violencia como un fenómeno natural dentro del
ámbito de la confrontación existente. Había que difundir la «pedagogía de la
violencia» par su general conocimiento, pedagogía esbozada en la
publicación «Zutabe» de ETA nº 72, de septiembre de 1.995 intervenida con
ocasión de un intento frustrado de asalto a un polvorín en la localidad
francesa de La Rochelle por miembros de ETA el día 17 de noviembre de
1.9945, publicación en la que se valoraba los efectos del asesinato por la
Recurso nº. 2/10084/2008
87
FISCALIA T. SUPREMO
Banda terrorista del Concejal del Partido Popular D. Gregorio Ordóñez
Fenollar, en los términos siguientes.
Estas afirmaciones que se hacen en la sentencia, en su relato fáctico,
permiten concluir que se cumplen los requisitos a que se refiere el motivo en
cuanto al sustrato secundario-subjetivo, pues denotan una vinculación con
ETA que se desprende de las fluidas comunicaciones que mantuvo con
dicha organización, lo que demuestra la capacidad de ésta par el control
político, económico y empresarial de ORAIN, así como la designación de sus
responsables y recaudación de fondos para sostener el frente mediático de
ETA.
Y, por otra pare, la colaboración con dicha organización se pone de
relieve mediante las funciones que el grupo de comunicación ORAIN-EGIN
desarrollaba hasta su intervención judicial en junio de 1.998, y que figuran
reseñadas en las páginas 204-205 de la sentencia, a que antes nos hemos
referido. Por lo tanto se considera así cumplido el sustrato subjetivo del tipo
penal aplicado al recurrente.
SÉPTIMO MOTIVO.
«Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación
indebida del art. 516.2º en relación con del art. 515.2º del Código Penal».
Alega el recurrente que la sentencia no motiva porque la adscripción a
KAS hace partícipe a uno de integración en ETA, y ello con referencia al
recurrente.
Afirma también que el delito requiere de un dolo específico.
Recurso nº. 2/10084/2008
88
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN.-
Todo el material fáctico invocado en el motivo anterior puede servir
también de fundamento para argumentar en el presente, como cuando en
las páginas 119 y 120 de la sentencia se expresa que en el terreno
«político» se encomendó a KAS la desestabilización social e institucional a
través de las organizaciones de masas; en el campo «económico» se le
encargó la confección de un proyecto de financiación para el sostenimiento
de los miembros de la «organización terrorista», así como la cobertura de
gastos de los «miembros liberados», partiendo dicho plan financiero de la
utilización de empresas «legales» del MLNV para su desarrollo, y en cuanto
a los objetivos «militares» se le encargó a KAS el control del llamado
«terrorismo de baja intensidad» para utilizarlo como complemento de la
actividad de la «organización armada» de ETA, generando la estrategia de
vasos comunicantes, garantizándose de ese modo el mantenimiento de
forma constante de un ambiente de coacción e inestabilidad en la población,
por conseguir que ésta impulsara al Gobierno Español a ceder a las
pretensiones de la organización terrorista. También se encargaba a KAS
suministrar la necesaria información sobre potenciales objetivos de la
organización armada.
Y ello lo describe la sentencia como la estrategia político-militar
desarrollada por el binomio KAS-ETA.
Más adelante (páginas 204-205), se enumeran las tres funciones que
desarrolló el grupo de comunicación ORAIN –EGIN hasta su intervención
judicial en junio de1.998: mantener la cohesión interna y orientar la actividad
del “Movimiento Nacional de Liberación Vasco” magnificando los actos de la
organización terrorista y justificándolos conforme a la ideología impuesta por
ETA; el frente mediático servía también de coacción e intimidación al servicio
de todos los demás frentes de la organización terrorista, e iba dirigido a los
sectores de la población que no eran afines a la ideología impuesta por
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
ETA; y la tercera función del diario EGIN consistía en la presentación pública
del ejercicio de la violencia como un fenómeno natural dentro del ámbito de
la confrontación existente».
No debe olvidarse que el recurrente era un liberado de KAS, y a partir de
1.992 fue portavoz de dicha coordinadora, consejero de ORAIN, y que
estaba en comunicación con el aparato político de ETA, con el nombre
orgánico de “Garikoitz”, (Pág. 168), lo que se reitera en la Pág. 194 del
factum cuando se afirma que José Luis Elkoro, Presidente del Consejo de
Administración de ORAIN S.A. y Javier Alegría Loinaz, vocal del mismo,
“utilizando los nombres orgánicos de “Hontza” y “Garikoitz”, respectivamente,
como personas integradas en la organización terrorista ETA daban puntual
cuenta a la cúpula de su aparato político de las incidencias que se producían
en esta mercantil, así como de los avatares por los que atravesaba el diario
Eguin, que constituía el frente mediático de ETA. Además, Javier Alegría fue
el portavoz y pleno representante de la “koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) codirectora junto con ETA del frente de masas de la organización
terrorista.
Concluir de este relato el papel relevante del recurrente, derivado de sus
cargos y funciones, y su integración terrorista (afirmada pro otra parte
explícitamente en el texto trascrito), es algo que fluye naturalmente del
mismo, pues de no ser así no se explica esa tarea de comunicación que se
deduce del contenido de los documentos “Garikoitz” analizados en las
páginas 210 a 214 del relato histórico de la sentencia, y que son también
objeto de consideración el F.J. 38º de la misma.
Por lo tanto puede afirmarse que la sentencia argumenta racionalmente
que el recurrente, a través de su militancia en KAS estaba realizando actos
que favorecían los fines y actividades de la organización armada.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
OCTAVO MOTIVO
«Con base, asimismo, en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se alega la aplicación indebida del art. 516.2º en relación con el art.
515.2º del Código Penal»
Alega el recurrente que no constituye conducta sancionada por la norma
un entendimiento de la colaboración con las «finalidades de una
organización terrorista», como expresión de mostrar adhesión o simpatía
ideológica con la organización armada o con sus objetivos o propuestas
políticas, ni la derivada actividad de difundirlos, si ello no comporta
colaboración directa en las actividades delictivas y en la actividad de la
organización.
Se castiga en el tipo delictivo, desde un punto de vista objetivo, una
aportación material, eficaz y efectiva, al menos en potencia, a una
organización armada. Cualquier acto de colaboración, de apoyo o de
favorecimiento de la organización armada para facilitar el mejor logro de su
ilícita actividad.
Con arreglo a la doctrina jurisprudencial (Sª 17 marzo 1.983) han de
tratarse de “actos conectados con la organización”, lo que significa actuando
al servicio, mediante contacto previo y asunción de tareas a realizar, con
conciencia y voluntad.
Concluye el recurrente que sólo en el caso de que pudiera identificarse al
mismo como Garikoitz, podríamos hablar de actos de colaboración.
IMPUGNACIÓN
Apoyándonos en los mismos antecedentes fácticos recogidos en los
motivos anteriores, hemos de llegar a la conclusión de que ha sido aplicado
Recurso nº. 2/10084/2008
91
FISCALIA T. SUPREMO
correctamente el tipo penal del art. 516.2º; Código Penal, que se cuestiona
por el recurrente.
Y ello porque estando acreditado (como se argumentará en el motivo
décimo-primero de este recurso) que se ha identificado al recurrente como
“Garikoitz”, del relato histórico se desprende que éste mantenía fluidas
comunicaciones como militante de KAS con la organización armada.
A este respecto se recoge en la pág. 209 de la sentencia que «los
contactos existentes entre el aparato político de la organización terrorista
ETA y el Consejo de Administración de ORAIN, y también con el director y la
subdirectora de EGIN…fueron fluidos» Y es que ETA perseguía
instrumentalizar lo antes posible a su “cuarto frente”, el ideológico e
informativo, por lo que le resultaba necesario supervisar la línea ideológica
del periódico, para asegurarse de que ésta le era útil para alcanzar los fines
que se había propuesto conseguir…Para ello se estudiaron sistemas de
contacto directo entre la dirección política de ETA y la dirección del diario
EGIN, manteniéndose también comunicaciones igualmente directas entre la
organización terrorista y el Consejo de Administración de Orain,
comunicaciones…recibidas a través de uno de sus Vocales Xavier Alegría
Loinaz, responsable máximo de KAS y luego portavoz de dicha
coordinadora”.
Por ello puede hablarse actos de colaboración del recurrente que
permiten subsumir su conducta en el tipo penal cuestionado.
Ha de tenerse en cuenta, como se admite en el motivo, que el art. 576.1,
del Código Penal, puede tratarse de «cualquier acto de colaboración con las
actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo
terrorista». Y que, la doctrina jurisprudencial (Sª 19 mayo 2.003, RJ 2003,
4454) reconoce que el tipo de colaboración se refiere también a las
colaboraciones genéricas que favorecen el conjunto de las actividades o la
Recurso nº. 2/10084/2008
92
FISCALIA T. SUPREMO
consecución de los fines de la banda armada, lo que puede predicarse de la
colaboración prestada por el recurrente con arreglo a lo reflejado en el relato
histórico de la sentencia.
NOVENO MOTIVO «Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
alega la aplicación indebida del art. 516.1, en relación con el 515.2, del
Código Penal»
Alega el recurrente que no se ha probado que desarrolle funciones o
tareas de decisión o mando, requeridas para su conceptuación como
dirigente, pues una cosa es ser «gestor» de KAS y otra bien distinta ser
“dirigente de una banda armada”, término aplicable tan sólo a quienes
gobiernan, rigen u ordenan la actuación de la asociación.
Por lo tanto, no le es aplicable el art. 516.1 del Código Penal.
IMPUGNACIÓN.
En la fundamentación jurídica de la sentencia (pág. 620 de la misma), se
recoge «Y E.T.A., refiriéndose concretamente a la lucha de masas, de la que
dice que en todo momento debe de arropar y nutrir a la lucha armada,
debiendo además coordinarse con la lucha institucional, resulta que todo
este cometido exige de K.A.S. una evidente aportación, ejerciendo la
coordinadora Abertzale una dirección política que permita la aportación de
sectores crecientes de las masas en la lucha del M.L.N.V., resultando,
imprescindible centrar de forma adecuada «los niveles de lucha legal, semi-
ilegal e ilegal de la lucha de masas»,adecuándola a las coyunturas
concretas» (Documento Estrategia Política del M.L.N.V. obrante a los folios
8290 del Tomo 4 de las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central de
Instrucción nº 5).
Recurso nº. 2/10084/2008
93
FISCALIA T. SUPREMO
Con todas estas enseñanzas y muchas más al respecto que se extraen
de una somera lectura de los hechos probados, la declaración de Alegría
Loinaz, portavoz de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (K.A.S.) queda
desvirtuada, y nos lleva a considerarlo como auténtico dirigente de dicha
coordinadora, y por ello Jefe de este grupo de E.T.A., que responde a las
siglas K.A.S., tan de esta que codirige con ella el frente de masas de dicha
organización”.
Es decir, la sentencia considera al recurrente como “Jefe” de este grupo
de E.T.A. que responde a las siglas de K.A.S., y “codirige” con ella el frente
de masas de dicha organización.
Tales afirmaciones, aún contenidas en la fundamentación jurídica de la
sentencia, aparecen con valor fáctico y sirven de fundamento a la aplicación
al recurrente del art. 516.1, del Código Penal, cuestionado en el motivo.
A este respecto es aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la
Sentencia de la Sala 40/2007, de 19 de enero, pues si en ella se dice que “la
dirección o promoción en los términos empleados por el legislador, supone,
en cambio, que el sujeto tenga encargada la responsabilidad de una función
determinada y que desempeñe la correspondiente tarea de mando o
decisión de otra u otras personas … siempre dentro de la estructura de la
banda o grupo”, es evidente que esta condición concurre en el recurrente
calificado como jefe de KAS y codirector con ETA del frente de masas de
aquella organización.
DÉCIMO MOTIVO.- «Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega
vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sin que
en ningún caso se pueda ser sometido a torturas o tratos inhumanos o
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
degradantes (art. 15 Constitución Española), en relación con los derechos a
la presunción e inocencia, a no declarar contra sí mismo y a no declararse
culpable (art. 24 Constitución Española)».
IMPUGNACIÓN.-
Aduce el recurrente que la sentencia utiliza para condenar las
declaraciones de algunos de los procesados, obtenidas bajo torturas y malos
tratos que, además de denunciados, han dado lugar a la tramitación de
procedimientos penales.
La sentencia descalifica a las personas y las declaraciones que
denuncian estas prácticas.
En lo que respecta al recurrente, se aduce que se aportaron a la causa
como prueba documental en el momento del interrogatorio del mismo, las
diligencias abiertas en un Juzgado de Instrucción de Madrid, procedimiento
que consta en el rollo de Sala.
El recurrente denunció las torturas sufridas en las dependencias de la
Guardia Civil ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en su primera
comparecencia, indicando que esos hechos fueron denunciados ante el
médico forense.
Respecto de la afirmación de la sentencia en cuanto a que las
declaraciones del recurrente en este sentido eran manifestaciones absurdas,
dice éste que aquélla adolece de falta de motivación y explicación de su
razonamiento.
El recurrente manifestó haber sido detenido cuatro veces y una sola vez
denunció torturas, no haciéndolo en los otros casos porque no había sido
torturado, aspecto que no ha sido valorado por el Tribunal.
Recurso nº. 2/10084/2008
95
FISCALIA T. SUPREMO
Concluye que en este caso se vulneró el derecho a la integridad física en
el transcurso de una investigación judicial-policial para que las personas
declararan en un sentido, por lo que las manifestaciones de aquellas
personas que denunciaron malos tratos, no pueden ser utilizadas para
constituir prueba contra ellas, o contra terceras personas procesadas, y, por
lo tanto, debe excluirse cualquier referencia a las mismas, pues en caso
contrario, se vulnerarían los derechos fundamentales alegados.
Sin embargo, a lo anterior debe contraponerse lo siguiente:
a). Ha de precisarse que no obstante referirse el recurrente a todas las
personas que denunciaron torturas en esta causa, el motivo debe contraerse
a las que atañen al mismo por ser las únicas sobre las que se construye un
razonamiento específico.
b). Al tema de las torturas en general y del recurrente en particular
dedica la sentencia recurrida el F.J. 7º (págs. 442 y ss.) en donde explica
porqué no confiere credibilidad a las manifestaciones del recurrente
mediante un análisis exhaustivo del contenido de las declaraciones y de los
datos objetivos que pudieran derivarse de las mismas. En este sentido no
otorga verosimilitud a lo dicho por él respecto de la conducta del Médico
Forense, de quién reconoció que lo había visitado diariamente durante su
estancia en las dependencias de la Dirección General de la Guardia Civil, y
contra el que vierte muy graves acusaciones. El Tribunal de instancia no
pone en duda la honorabilidad de dicho facultativo, ni por el recurrente, fuera
de su manifestación, se alega dato o circunstancia alguna objetiva que
pudiera avalar su denuncia.
c). El recurrente relató en el plenario que los malos tratos, amenazas y
vejaciones las sufrió desde el mismo momento de su detención, ocurrida el
día 20 de febrero de 2003, y que las denunció por primera vez ante el
Recurso nº. 2/10084/2008
96
FISCALIA T. SUPREMO
Juzgado Central nº 6, reiterándola quince días después ante el Juzgado de
Instrucción de Colmenar Viejo por medio de Letrado.
d). Respecto de las vicisitudes de las diligencias incoadas al efecto, al
recurrente ha mantenido que la causa aún permanece abierta, aportándose
testimonio de ella para su incorporación a la presente causa, pero el
Ministerio Fiscal hizo constar que debía entender que desde el 30 de marzo
de 2005 no había existido actividad procesal alguna. La Sala de instancia
dice que el indicio de la existencia de una causa abierta, repetidamente
sobreseída, no significa nada.
En cualquier caso, y sin perjuicio de la decisión que se adopte finalmente
en dicho procedimiento, lo cierto es que en el motivo no se hace constar
dato objetivo alguno del que puede deducirse la veracidad de las
afirmaciones del recurrente, por lo que, en estas circunstancias no pueden
tenerse por infringidos los derechos fundamentales invocados en el motivo.
UNDÉCIMO MOTIVO «Al amparo del art. 849.1º del a Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la
Constitución Española)»
IMPUGNACIÓN.-
Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo para identificarlo
con Garikoitz, a lo que es lo mismo que falta prueba de cargo, para estimar
una relación entre él y la organización ETA.
Para ello pasa a analizar las pruebas que el Tribunal de instancia
enumera en la fundamentación jurídica de la sentencia a partir del folio 760
de la misma.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En cuanto a las declaraciones tanto policiales como judiciales del
recurrente (incluidas las prestadas en el juicio oral), que aporta como prueba
el Tribunal de instancia para evidenciar la identidad Javier Alegría Loinaz-
Garikoitz, se aduce que nos encontramos ante una declaración policial
autoinculpatoria (cuando se dice que el acusado “reconoció haber utilizado
el nombre de Garikiotz, que más tarde cambió por el de Lourdes y Koldo”)
obtenida con vulneración de derechos fundamentales como se ha
argumentado en el motivo anterior, y una negativa reiterada por el recurrente
tanto en su declaración judicial como en el acto del juicio oral.
Respecto de los documentos Garikoitz 93/05 y Garikoitz 93/02 utilizados
en la sentencia (pago. 764), como base probatoria, aduce el recurrente su
nulo valor como prueba a lo que ya se ha referido en motivo anterior,
añadiendo que dice el Tribunal que sus originales constan en las Diligencias
Previas 75/89 pero que nunca se sometieron a contradicción en la vista oral,
sólo se sometieron a contradicción aquellas fotocopias, en algunos casos
traducciones, aportadas por los miembros de la Guardia Civil y de la UCI,
como anexos a sus informes policiales. Ahora bien, el contenido de dichos
documentos no nos lleva de manera lógica y racional a la exclusiva
conclusión de que Garikoitz debe ser miembro del consejo de administración
de ORAIN.
Otro de los indicios utilizados en la sentencia par identificar a Javier
Alegría y a Gorikoitz, es que éste último daba también cuenta a los
responsables del aparato político de ETA de las vicisitudes del diario en
euskera, Euskaldun Egunkaria. Para llegar a esta conclusión se vuelven a
utilizar los documentos Garikoitz que ya se ha dicho no pueden tener valor
de prueba. Y sobre el reconocimiento del recurrente de su participación en el
proyecto del diario en euskera, y que por ello está incurso en un
procedimiento, se aduce en el motivo, que en este procedimiento aquél no
ha reconocido participar en ese periódico y no se sometieron a contradicción
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
sus declaraciones en el Juzgado Central n º 6 en este sentido, y el estar
incurso en un procedimiento no puede definir la relación del recurrente con el
proyecto euskaldunon egunkaria, cuando el procedimiento no ha sido
sometido a enjuiciamiento.
Respecto del indicio utilizado de que Garikoitz poseía conocimientos
sobre KAS de lo que informaba al aparato político de ETA, se aduce en el
motivo que el documento 92/02 no existe, y aunque es innegable que Javier
Alegría era el portavoz de KAS, señalar a partir de ese dato el grado de
responsabilidad y conocimiento de la organización por parte de aquél,
resulta excesivo.
En cuanto al dato utilizado por la sentencia de la participación del
recurrente en el acto de Bilbao de27-3-93, se alega que no existe prueba
que no acredite. No debe desconocerse que con todos los indicios anteriores
ni la Guardia Civil ni los miembros de la UCI nunca llegaron a la conclusión
de que el recurrente era Gorikoitz, así se desprende de sus informes.-
Sin embargo, a la anterior argumentación debe oponerse lo siguiente:
a). Sobre la validez de los documentos a que se refiere el motivo, hemos
de remitirnos a lo dicho al respecto en el motivo tercero del recurso de José
Luis Elkoro, al que ha aludíamos en el primero de este recurso.
b). Dice el recurrente que las declaraciones tanto policiales como
judiciales que se aportan como prueba por el Tribunal han sido obtenidas, la
primera con vulneración de derechos fundamentales, y en las segundas se
produjo una negativa reiterada a reconocer que era Garikoitz, más la
sentencia analiza de manera exhaustiva en su F.Jº 38º, (Págs. 747 y ss.),
dichas declaraciones, recogiendo fielmente su contenido, pues frente a la
declaración policial donde admitió que utilizaba el nombre de Garikoitz que
más tarde cambió por el de Lourdes y Koldo, así como que, inicialmente,
contactaba con ETA a través de Dorronsoro y luego por medio de Vicente
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Goicoechea, reconociendo como suyos los diez documentos incautados a
José María Dorronsoro Malatxeberría el 6 de Agosto de 1.993 (los que
menciona la sentencia como Garikoitz y Garikoitz-ari) después en su
declaración ante el Juzgado Central nº 6, alegó malos tratos por parte de la
policía y de la Guardia Civil, como presión para realizar aquellas
manifestaciones, negando que utilizara el nombre orgánico de Garikoitz o de
Lourdes, o haberse reunido con Dorronsoro y luego con Vicente
Goicoechea. Más, admitió haber pertenecido al KAS Técnico, y al
preguntarle la representante del Ministerio Fiscal que otras partes de su
declaración eran o no ciertas, respondió: «Sí, son ciertas todas las partes de
la declaración, salvo lo referente a nombres orgánicos». El propio recurrente
reconoce en el motivo que al final de la declaración en el Juzgado nº 6 volvió
a negar ser Garikoitz manifestando que era cierto todo lo declarado en
dependencias policiales salvo lo de los nombres orgánicos.
En lo que respecta a la alegación relativa a haber sido víctima de
torturas, nos remitimos a lo expuesto en el motivo anterior.
En el juicio oral, mantuvo el recurrente haber sido militante de la
Coordinadora de Alfabetización y Euskaldunización (AEK) hasta el año 1.995
y también militante de «Koordinadora Albestzale Socialista» (KAS),
presentándose como portavoz de la misma a partir de 1.992, aunque
añadiendo que no había existido jamás una organización denominada KAS-
ETA, negando que aquella coordinadora fuese creación de ETA o estuviera
subordinada a ésta, no estando nunca ETA en las reuniones de KAS. En
cuanto a su relación con la mercantil ORAIN S.A. admitió en el plenario
haber formado parte de su Consejo de Administración aunque adujo que fue
elegido para ello porque era persona pública y reconocida, y no a propuesta
de ETA, siendo su única participación en dicho Consejo el hacer propuestas
sobre la creación de nuevos programas en la radio EGIN-IRRATIA o en el
diario Egin, ambos medios de Oriain S.A. propiciando el uso del euskera,
Recurso nº. 2/10084/2008
100
FISCALIA T. SUPREMO
pero que en el Consejo de Administración no se levantaban actas de lo
ocurrido para enviarlas a la organización ETA.
La Sala de instancia no da credibilidad a las manifestaciones del
recurrente en el plenario.
A este respecto cabe invocar la doctrina sentada en la Sentencia de 25
de abril de 2001 (RJ 2001,3573) cuando expresa que las Sentencias de 25
de noviembre y 7 de diciembre de 1.993 y 17 de mayo de 1.994, autorizan al
órgano sentenciador para que pueda tener en cuenta todas las
manifestaciones realizadas por los testigos o los acusados antes del acto de
la vista, tanto ante la Policía como ante el Juez de Instrucción, ya que lo
relevante es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la
Vista contrariamente a lo declarado en fase de investigación par que
explique las diferencias, al objeto de poder el Tribunal valorar las
rectificaciones producidas teniendo en cuenta los datos o razones aportados.
En el mismo sentido las Sentencias de 8 de octubre y 1 de julio de 1.999.
c). También la doctrina jurisprudencial (Sª 22 de abril de 2005, RJ. 2005,
4315), ha establecido que no cabe descartar de modo absoluto las
diligencias practicadas por la policía, con las pertinentes garantías legales y
constitucionales, siempre que hayan sido ratificadas a presencia judicial, «o
sean corroboradas por otras pruebas», y a ello se refiere la sentencia en su
F.-J. 18º, cuando expresa que «las declaraciones testimoniadas de Javier
Alegría Loinaz, extraídas del sumario referido al diario Egunkaria encuentra
sólidos cimientos en las certificaciones del Registro Mercantil, en la
cuantiosa documentación incautada al dirigente de la organización terrorista
ETA Dorronsoro Malacheverría en Bidart, en 1.993, en la conexión con las
conclusiones a las que llegó este Tribunal tras el análisis que realizó de los
documentos «Gariloitz y Garikoitz-Ri», coincidentes por completo con la que
obtuvieron los peritos de inteligencia.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Y es que la Sala de instancia expresa en el F.J. 38º que «la versión de
los hechos mantenida por el acusado Alegría Loinaz queda desbaratada por
completo por el contenido de los documentos incautadas a relevantes
miembros de ETA...». El cruce de comunicaciones entre Javier Alegría y el
aparato político de ETA queda evidenciado después del análisis de los
documentos intervenidos a Dorronsoro Malatxeberría tras su detención, con
el encabezamiento «De Garikoitz (Garikoitz-Ari)» o «A Garikoitz (Garikoitz)»,
nombre orgánico utilizado por este acusado para esos menesteres.
Niega el recurrente valor probatorio a esos documentos, cuyos originales
obraban en las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central nº 6, traídos a
esta causa a petición de las defensas, apareciendo en la Pieza Principal
sólo fotocopias de los mismos, en idioma euskera. Más, como expresa la
sentencia, durante el desarrollo de la prueba documental practicada en el
juicio, dichas traducciones fueron supervisadas por los Sres. Intérpretes del
Tribunal que los ratificaron o rectificaron, obrando todas las traducciones de
los documentos «Garikoitz» unidas al acta de la sesión 175 del juicio, y
siendo todas ellas objeto de lectura frente a las airadas protestas de las
defensas.
La sentencia analiza el contenido de los documentos «Garikoitz 93/05»,
«Garikoitz 93/02» y «Garikoitz 93/04», para llegar a la conclusión razonable
que la persona que ostentaba dicho nombre informaba al aparato político e
ETA sobre las ventas del diario EGIN a modo de buenas noticias, así como
de los problemas internos de Orain, y del proceso de ocultación de los
bienes de esta última, traspasándolos a Ardatza, así como del problema
derivado de las discrepancias entre los miembros de la Junta de Accionistas
de Orain sobre la operación de ocultamiento de los bienes de dicha
mercantil. («Garikooitz 93/05»).
Del documento «Garikoitz 93/02», se concluye que la persona que
utilizaba ese nombre orgánico informaba a la dirección del aparato político
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FISCALIA T. SUPREMO
de ETA acerca de la necesidad de instalar un «MODEM» en el despacho del
director de EGIN.
Del documento «Garikoitz 93/05», se desprende que esa persona daba
cuenta a los responsables del aparato político de ETA, de las vicisitudes del
diario en euskera, «Euskaldun Egunkaria».
Y del documento «Garikoitz 93/04» se deduce que dicha persona
informaba a ETA acerca del desarrollo de los actos celebrados por la
«Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS) en Bilbao el 27 de marzo de
1.993, y de las reuniones tanto políticas como judiciales producidas a raíz
del referido acto.
Del análisis de dichos documentos se concluye que la persona que
utilizaba el nombre orgánico de «Garikoitz» era responsable de KAS, estaba
integrado en el Consejo de Administración de ORAIN, participaba en la
gestión del proyecto Euskaldunon Egunkaria, era responsable de la
«dinamización» del denominado «movimiento popular» a través de la
organización de KAS encargada de dicho ámbito, y tuvo vinculación directa
con la organización de un acto de KAS en Bilbao, el 27-23-93, pues fue
quien compareció públicamente para informar de los contenidos de los
documentos presentados en dicho acto.
Y como todas las circunstancias expuestas concurrían exclusivamente
en la persona del acusado recurrente, debe concluirse lógicamente, que él
era la persona que utilizaba el nombre orgánico de «Garikoitz», y bajo tal
seudónimo dirigía las comunicaciones a que se refiere la sentencia al
aparato político de ETA.
d). Al concluir de esa manera se cumplen los requisitos que h
establecido la doctrina jurisprudencial en cuando la deducción o inferencia
obtenida de una serie de datos indiciarios acreditados como ocurren en este
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
caso, pues aquélla es razonable en el sentido de responder plenamente a
las reglas de la lógica y la experiencia, y fluye como conclusión natural de
los indicios o hechos base acreditados.
En conclusión, el motivo debe desestimarse.
DUODÉCIMO MOTIVO.- «Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega
la infracción de los arts. 74 y 310, apartados b), c) y d), del Código Penal
(art. 350 bis b), c) y d) del Código Penal de 1.973), al haberse condenado al
acusado Javier Alegría Loinaz como autor de un delito continuado de
falseamiento contable. Asimismo, por no aplicación del art. 130.5 y 131 del
mismo Código».
Alega el recurrente que el relato fáctico en lo que respecta a este delito
de falseamiento de la contabilidad es incongruente y contradictorio tanto en
la descripción fáctica de este delito, como en la falta de concreción de cual
fuera la conducta concreta que se imputaba a cada uno de los acusados.
Añade que los períodos de permanencia de los acusados en los
Consejos de Administración de ORAIN S.A. y ARDATZA S.A. no son los que
se señalan en la sentencia.
En el caso de Javier Alegría en el Consejo de Administración de ORAIN
S.A. desde el 27 de junio de 1.992 hasta el 21 de diciembre de 1.995 y en el
de ARDATZA S.A. desde el 27 de junio de 1.992 hasta el 11 de septiembre
de ese año.
La defensa alegó la prescripción de este delito por primera vez en el
momento del informe oral final.
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FISCALIA T. SUPREMO
Pero la primera vez que se hizo alusión concreta a los delitos contables
fue en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 19 de noviembre de
2004. Aunque si nos atenemos a la doctrina fijada por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia de 14 de marzo de 2005 (Sentencia 63/2005),
«el cómputo del plazo de prescripción no se interrumpiría hasta que el
Juzgado realizara un acto judicial con capacidad interruptora» (en este caso
sería mediante el Auto de la Sala de 26 de octubre de 2005 donde se
resuelve sobre el comienzo del juicio oral).
Tratándose en este caso de que el delito de falseamiento de la
contabilidad es menos grave, el plazo de prescripción del mismo sería de
tres años, y, en el caso del recurrente que abandonó sus cargos en los
Consejos de Administración de ORAIN Y ARDATZA el 21 de diciembre de
1.995, estaría prescrito, pues el plazo de prescripción no se había
interrumpido hasta el escrito de conclusiones del Misterio Fiscal de 19-11-
2004.
IMPUGNACIÓN.- El contenido de este motivo en cuanto a su planteamiento general, y en
particular en lo relativo a su posible prescripción, es coincidente con lo que
se trata en el motivo 22º del recurso del acusado José Antonio Etxebarría
Arbelaiz, por lo que a lo allí dicho nos remitimos para evitar su repetición.
Solo ha de añadirse que al tratarse de un motivo que discurre por la vía
del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de respetarse
los hechos probados de la sentencia que, en lo que a esta infracción penal
se refiere, se expresan en las páginas 191 a 193 del relato histórico de
aquélla, donde se muestran con claridad las irregularidades contables que
son subsumibles en el tipo penal aplicado.
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FISCALIA T. SUPREMO
Respecto del acusado Javier Alegría se dice (Pág. 168 de la sentencia)
que en el año 1.992 fue nombrado Consejero de ORAIN, y se le describe
como liberado de la «Koordinadora Abertzale Socialista» como militante de
los ASK, y a partir de 1.992 portavoz de la coordinadora abertzale, consejero
de Orain, que en sus comunicaciones con el aparato político de ETA usaba
el nombre orgánico de «Garikoitz».
Luego, en la pág. 174 se dice que «el día 13 de julio de 1.995 se produjo
la dimisión del Consejo de Administración de Orain S.A. y se nombró el
constituido por ...», en el que ya no aparece el recurrente como Consejero.
También se afirma en la pág. 168 que «hasta 1.992 el cargo de
Consejero delegado de ambas sociedades (Orain y Ardatza) coincidieron en
la misma persona», y que (Pág. 169), «la vinculación entre Orain S.A. y
Ardatza S.A. era absoluta y no solo en materia de gestión sino también en la
ordenación de sus finanzas».
Finalmente, en la pág. 19 se concluye que «en definitiva, los miembros
del Consejo de Administración de Orain S.A. José Luis Elkoro Unamuno,
Presidente de dicho Consejo, y Javier Alegría Loinaz, vocal del mismo...
como personas integradas en la organización terrorista ETA, daban puntual
cuenta a la cúpula de su aparato político e las incidencias que se producían
en esta mercantil, así como los avatares por los que atravesaba el diario
Egin...».
Esta posición del recurrente permite deducir con toda lógica que conocía
y aceptaba que se llevaran diferentes contabilidades, de las cuales, como
afirma la sentencia, una era la oficial presentada ante los organismos
públicos a efectos tributarios, y otra la real, extremos estos contrastados por
los peritos informantes en el plenario.
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FISCALIA T. SUPREMO
El cargo de Consejero detentado por el recurrente en Orain y su posición
dando cuenta a la cúpula del aparato político de ETA de las incidencias que
se producían en Orain, no lleva a otra conclusión que a la del conocimiento
por su parte de esta forma de llevar la contabilidad y del a asunción plena de
esta manera de proceder pues así se proponían incidir en el tráfico mercantil
y obtener los beneficios a que se refiere la sentencia.
En cuanto a la posible prescripción de este delito es aducible aquí la
doctrina jurisprudencial según la cual todas las infracciones delictivas,
conexas entre sí, no han de declararse prescritas mientras no lo esté el
delito más grave o principal, que en este caso, por lo que se refiere a este
recurrente es el de integración en organización terrorista de los arts. 515.2º y
516.1º del Código Penal.
DÉCIMO-TERCER MOTIVO
«Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 5.4
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a
la presunción de inocencia».
Aduce el recurrente que el motivo se refiere a los hechos calificados
como delito continuado de falseamiento de la contabilidad, tipificado en el art
.310, b), c) y d) del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo Texto.
Y acudiendo al contenido del relato fáctico (págs. 191 y ss. de la
sentencia), dice que «ésta alude a anotaciones contables no regulares
derivadas de la suscripción de contrato con pacto de retro en el año 1.993
entre ORAIN S.A. y ARDATZA S.A. y de su renuncia, así como de
irregularidades por llevar contabilidades varias en diversos años que no
acaban de ser concretados».
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Señala que la única prueba de las acusaciones y de la condena, está
constituida por el Informe de fecha 20 de julio de 1.999 realizado por los
miembros de la Agencia Tributaria, que fue elaborado con los datos
encontrados en un ordenador Hewlett Packard Vectra, ocupado en la mesa
de Edurne Dadebar, y como dicho ordenador no estuvo a disposición de la
Sala, no existe, por lo que no puede otorgarse valor alguno a un informe que
se refiere a sus contenidos. La conclusión obvia es que no hay prueba de
clase alguna de la existencia de varias contabilidades ni en ORAIN ni en
ARDATZA, y debe absolverse al recurrente.
IMPUGNACIÓN.- El motivo resulta coincidente en cuanto se refiere a dicha prueba del
delito de falseamiento de la contabilidad con el motivo 21º del recurso del
acusado José Antonio Etxeberria ya citado, por lo que a lo allí argumentado
hemos de remitirnos para solicitar en este también su desestimación.
Poco más puede añadirse a las razones expuestas en aquel motivo 21
como no fuera el de expresar que si el perito judicial nº 32.729 manifestó en
la vista oral que el material utilizado de cara a la contabilidad era lo que
contenía ese ordenador, y con base al mismo confeccionaron los peritos el
informe de 1.999, no parece lógico dudar de la existencia de ese ordenador
y, sobre todo, de la coincidencia de datos entre lo que aquél contenía y lo
que reflejaron los peritos en su informe. Suscitar una duda al respecto,
supone una sospecha de falta de objetividad en los peritos que no tiene base
alguna en que sustentarse.
DÉCIMO- CUARTO MOTIVO «Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
alega la aplicación indebida del art. 310 del Código Penal, en cuanto a la
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responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración en el delito
de falseamiento contable».
Alega el recurrente que del delito del art. 310, del Código Penal, no se
deriva en modo alguno la responsabilidad de los miembros de los Consejos
de Administración por su mera condición de consejeros. Ninguna prueba se
ha practicado que acredite que por la mera condición de consejeros en este
caso eran conocedores de la existencia de diversas contabilidades.
IMPUGNACIÓN.-
Este motivo coincide en cuanto al tema propuesto con el motivo Décimo
sexto del recurso formalizado por el acusado José Luis Elkoro, por lo que a
lo allí argumentado nos remitimos para interesar, también, en este caso su
desestimación.
Igualmente el tema de este motivo, en cuanto a la condena del
recurrente por el mero hecho de ser Consejero, también se aborda en el
motivo vigésimo segundo del recurso del acusado Exteberría Arbelaiz,
remitiéndonos, también, a lo que allí se dirá.
Se ha de añadir que en cuanto al recurrente Javier Alegría, la sentencia
en su pág. 192 expresa que «la mercantil Orain S.A. incurrió en la omisión
fiscal correspondiente al ejercicio de 1.993, referida al Impuesto sobe el
Valor Añadido, pues la transmisión de sus bienes a Ardatza escriturada el 5
de marzo de 1.993 fue registrada contablemente en 1.995. Por otro lado
(pág. 103), «tanto Orain S.A. como Ardatza S.A. llevaban varias
contabilidades, con el fin de ocultar datos contables reales a los organismos
oficiales. Concretamente Orain S.A. en su gestión contable presentaba tres
contabilidades diferentes llamadas Empresa 1, Empresa 2 y Empresa 9...»
explicando la sentencia después la contabilidad que llevaba cada una de
ellas.
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En la fundamentación jurídica de la sentencia (pág. 646) «se considera al
recurrente Javier Alegría autor del delito contable o falsificación de los
registros contables entre los años 1.995 y 1.999, en la entidad Orain S.A. por
tratarse de persona (junto con otros acusados) encargadas del control de la
empresa que por ello le competía conocer y decidir tal situación, y máxime
cuando aquél estaba dotado de cualidades fuera de lo común, como recoge
el factum al expresar en su pág. 194 que el recurrente estaba integrado en la
organización terrorista ETA y daba “puntual cuenta a la cúpula de su aparato
político de las incidencias que se producían en esta mercantil “(en Orain
S.A.)».
DÉCIMO-QUINTO MOTIVO «Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega
la aplicación indebida del art 257 del Código Penal que tipifica las
insolvencias punibles, y, en su caso, la falta de aplicación del art. 113 del
Código Penal vigente en el año 1.993».
Alega el recurrente que la sentencia no acaba de delimitar
definitivamente el sujeto activo del delito, pues se refiere indistintamente,
como tal, a veces al «grupo de empresas», y otras veces a ORAIN S.A.; que
la existencia del grupo de empresas impide hablar de alzamiento de bienes,
pues habría responsabilidad solidaria frente a la Seguridad Social, el deudor
frente a ésta es el grupo, unitariamente considerado, de hecho se suman las
cuotas de todas las empresas para calcular la cuota presuntamente
defraudada; que el deudor que pretende defraudar a la Seguridad Social es
ORAIN S.A., para la sentencia, la que no ocultó ni sustrajo de su patrimonio
a los fines de no hacer frente a sus deudas con la Seguridad Social o de
colocarse en situación de insolvencia total o parcial, ninguno de los tres
bienes inmuebles que se refiere la sentencia; que no había situación de
insolvencia de ORAIN S.A. y las demás empresas del grupo cuando fueron
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
objeto del operativo judicial y cerradas en julio de 1.998; y, finalmente, caso
de darse el delito de alzamiento de bienes, estaría prescrito, porque se
consumó el 5 de marzo de 1.993.
IMPUGNACIÓN . Este motivo resulta coincidente, tanto en su planteamiento como en su
desarrollo, incluso literal, con el motivo séptimo del recurso de Xabier
Salutregi y otros, por lo que a las razones allí expuestas nos remitimos para
interesar también en este su desestimación.
Se podría añadir a lo allí argumentado lo siguiente:
Si bien es cierto que el fáctum de la sentencia se refiere como expresa el
recurrente en diversas ocasiones a «grupo de empresas», luego a los
efectos de considerar al Grupo como sujeto pasivo ante la Tesorería General
de la Seguridad, lo estima como «negocio único» (pág. 179 de la sentencia),
y lo reitera en la página siguiente al decir «la idea de negocio único, y por
consecuencia la condición de sujeto pasivo único, resulta expresamente de
la existencia del pacto de empresa en materia de salarios y gratificaciones
suscrito por ORAIN para los años 1.997 y 1.998. Y aplicado tanto a Hernani
Imprimategia y Publicidad Lema 2000. pacto que también fue reconocido por
la jurisdicción laboral, lo que la configura como un deudor único, frente a la
Tesorería General de la Seguridad Social».
Por otra parte, en la pág. 182 de la sentencia, se expresa que «las
deudas de ORAIN S.A. con la Tesorería general de la Seguridad Social se
remontan al año 1.992, cuando el Grupo Orain lo conformaban de forma
exclusiva Orain S.A. y especie de “hermana gemela” Ardatza S.A..
Estas dos compañías, por medio de los integrantes de sus respectivos
Consejos de Administración, idearon un plan para descapitalizar a Orain S.A.
por medio de la ocultación de sus bienes, a través de operaciones
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financieras cuyo fin no era otro, que lograr eludir el cumplimiento de sus
obligaciones con la Seguridad Social».
Lo que se describe en la sentencia es un proceso de ocultación de
bienes, que no sólo se materializó con la operación del contrato de
compraventa con pacto de retro de 5 de marzo de 1.993, sino que continuó
con las siguientes frases, esto es, el acuerdo de Agosto de 1,995 del
Consejo de Administración de Orain S.A. por el que renunciaban al pacto de
retro contenido en la escritura pública de compraventa de 3 de marzo de
1.993, y la fase siguiente en la que los miembros de los Consejos de
Administración de Orain S.A. y Ardatza S.A, decidieron la constitución de
una tercera sociedad ERIGANE S.L. nacida el 4 de septiembre de3 1.995, a
la que traspasar los bienes.
El factum expresa (pág. 189) «que el Consejo de Administración de
Ardatza S.A. en connivencia con el de Administración de Orain S.A. vendió
el 9 de enero de 1.996, a Erigane S.L. la nave industrial situada en el
Polígono Aciago, y el 8 de mayo de 1.996, Ardatza vendió a Erigane el local
que el Grupo Orain tenía en la calle Monasterio de Iranzu nº 8, bajo, de
Pamplona.
Se dice en la pág. 190 de la sentencia que «el propósito perseguido con
todas estas ficticias operaciones inmobiliarias... no era otro que ocultar a la
Tesorería General de la Seguridad Social el patrimonio del Grupo de
empresas, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias par con
el ente público”, añadiéndose seguidamente que “Precisamente la primera
de las operaciones expresadas (venta con pacto de retro) conllevó que la
Tesorería General de la Seguridad Social sólo consiguiera trabar embargo
en diligencia extendida el 25 de marzo de 1.994, para el aseguramiento de
su crédito, sobre los bienes de Orain, sobre una pequeña parte del os
mismos, circunscrita a los tres locales de la calle Olaguibel de Vitoria y otros
activos mobiliarios de escaso cuando no nulo valor, escapando de su
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
capacidad de embargo tanto la nave industrial del Polígono Aciago nº 10 de
Hernani, como el local de la calle Iranzu nº 8 de Pamplona y el inmueble de
la calle Amaya nº 3 de la misma ciudad».
Complementando lo anterior expresa también el relato fáctico de la
sentencia (pág. 194) que «en 1.993 Ardatza no registró ningún apunte
contable que recogiese las adquisiciones realizadas a Orain S.A. a través
de la anteriormente mencionada escritura pública de 5 de marzo de 1.993.
Fue en 1.995 cuando contabilizó la transmisión de los bienes en tres
asientos».
La doctrina jurisprudencial tiene establecido que la insolvencia necesaria
para configurar el delito de alzamiento de bienes puede ser total o parcial,
real o ficticia, y ha de referirse a los casos en que la ocultación de elementos
del activo del deudor producen un impedimento o un obstáculo importante
para una posible actividad de ejecución de la deuda, de manera que sea
razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio.
A la vista del relato histórico de la sentencia al que hay que ajustarse
por la vía procesal elegida en el motivo, no puede discutirse que se produjo
una ocultación de bienes que, aun en el caso que se entendiera no real sino
ficticia, impidió a la acreedora Tesorería General de la Seguridad Social la
efectividad total de su crédito pues los bienes embargados en aquella
ocasión no eran suficientes par hacer frente al mismo.
Por último, en lo que se refiere a la participación del recurrente en este
delito, la sentencia (pág. 168) lo enumera como «Consejero de Orain» en el
año 1.992, expresándose en la pág. 171 que «el Grupo Orain era uno de los
instrumentos que la organización terrorista ETA controlaba en su trama
financiera plasmada en el “proyecto Udaletxe de 1.992, y en la Pág. 194 que
“los miembros del Consejo de Administración de Orain S.A. Jose Luis Elkoro
Unamuno, Presidente de dicho Consejo y Javier Alegría Loinaz, vocal del
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mismo, utilizando los nombres orgánicos de “Hontza” y “Garikoitz”,
respectivamente, como personas integradas en la organización terrorista
ETA, daban puntual cuenta a la cúpula de sus aparato político de las
incidencias que se producían en esta mercantil, así como de los avatares por
los que atravesaba el diario Egin, que constituía el frente mediático de ETA».
Por lo tanto, el recurrente como consejero de ORAIN desde junio
de1.992 hasta 1.995 y como Consejero de ARDATZA desde junio de 1.992,
hasta septiembre de ese año, participó en el alzamiento de bienes de ORAIN
S.A. en perjuicio de la Seguridad Social, por su intervención en el diseño de
la relación ente aquélla y ARDATZA para realizar la operación fraudulenta
de la que se dio cuenta a la organización.
Sobre la posible prescripción del delito de alzamiento de bienes frente al
criterio del recurrente de considerarlo consumado el 5 de marzo de 1.993,
debe considerarse correcto el criterio de la sentencia de que los hechos de
ocultación se ultimaron en el mes de mayo de 1.996, fecha de la venta del
inmueble de la calle Monasterio de Iranzu nº 8 por ARDATZA S.A. a
ERIGANE S.L. por lo que en la fecha de 23 de julio de 1.998, que es la de la
primera actuación judicial que relaciona a algunos de los acusados con el
delito de insolvencia punible (el dictado del Auto de prisión preventiva contra
los imputados de la pieza Egin, según el recurrente). No había transcurrido
el plazo de cinco años para la prescripción del delito, con arreglo al Código
Penal de 1.973, vigente tanto cuando se iniciaron los actos de ocultación
patrimonial, como cuando éstos se ultimaron en mayo de 1.996 (el Código
de 1.995 entró en vigor el día 26 de mayo de1.996).
Debe alegarse al respecto la Sentencia de la Sala 1026/06, de 26 de
octubre, que establece que «en el delito de alzamiento de bienes “ el iter
criminis concluye, con perfeccionamiento de la infracción ... cuando se
realice la última de las acciones integrantes del complejo delictivo».
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FISCALIA T. SUPREMO
Por otra parte, aquel delito no puede considerarse como un ilícito
aislado, sino integrado en un propósito delictivo complejo, pues las acciones
del mismo apuntaban hacia el fin de favorecer de algún modo la
organización terrorista, por lo que aquella infracción debe considerarse
conexa con aquella otra más grave, que es el delito de los arts. 515.2º y
516.1º del Código Penal, y su prescripción no se producirá mientras no lo
esté el delito más grave o principal, con arreglo a la doctrina sustentada en
las Sentencias de la Sala 3-7-2002 y 31-10-2002.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO DE JOSÉ Mª MATANZAS GOROSTIZAGA, JUAN Mª MENDIZÁBAL ALBERDI, RUBÉN NIETO TORÍO, XAVIER ARREGI IMAZ, PAUL ASENSIO MILLÁN, JAVIER BALANZATEGI AGUIRRE, IKER CASANOVA ALONSO, OLATZ EGIGUREN ENBEITA, FRANCISCO GUNDÍN MAGUREGI, IMANOL IPARAGIRRE ARRETXEA, NATALE LANDA HERVÍAS Y ANA LIZARRALDE PALACIOS.
PRIMER MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución
Española), en relación con el art. 9.3 de la misma, referente a la interdicción
de la arbitrariedad, así como con el art. 120.3, relativo a la motivación de las
sentencias»
Se denuncia en este motivo que la Sección Tercera de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional ha discriminado de forma indebida e
irracional la valoración de la prueba de descargo ofrecida, ya que ha
ignorado la prueba documental y testifical propuestas y practicadas en el
juicio oral, alegando que la primera fue renunciada por las defensas de los
acusados, que, sin embargo, fue introducida en el juicio oral y sometida a
contradicción, muchas veces mediante su lectura y siempre por medio de la
exhibición del documento e interrogatorio a los acusados, testigos y peritos
sobre su respectivo contenido, y respecto de los 205 testigos que declararon
en la vista a instancia de las defensas de los acusados, la sentencia no entra
a valorar su testimonio, incurriendo en falta de motivación, porque “detectó
en ellos una palmaria afinidad ideológica, organizativa y sentimental con los
acusados (…) percibiendo una falta absoluta y manifiesta de imparcialidad,
(…) ya que la mayoría de ellos, además de referirse a hechos, también
relataban la condición personal y la bondad de los acusados y sus
convicciones (…)”, sin atender a que la mayoría de los testigos se refirieron
Recurso nº. 2/10084/2008
116
FISCALIA T. SUPREMO
a hechos concretos de los sometidos a enjuiciamiento y de los que tenían
directo y personal conocimiento. Esta ignorancia absoluta de la prueba de la
defensa, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, considera que
debe tener como consecuencia la declaración de nulidad de la sentencia,
con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia,
para que se dicte otra nueva valorando el material probatorio aportado por
las defensas de los acusados.
IMPUGNACION.
Con relación a la prueba documental, conviene precisar que una cosa es
la prueba documentada, es decir, prueba del sumario que se reproduce en el
juicio oral mediante su lectura, y otra cosa es la auténtica prueba
documental, nacida fuera del sumario y aportada por las partes para la
acreditación de un hecho.
Como se refleja en el fundamento décimo (páginas 488 y 489), las
defensas de los acusados renunciaron a la lectura de folios concretos de la
causa, alegando que en las pruebas obtenidas en el período de instrucción
de la causa se habían vulnerado derechos de rango constitucional y porque
entendían que las pruebas periciales y documentales practicadas en el juicio
oral a instancias de las acusaciones eran nulas, con lo cual sólo podían
valorarse las declaraciones de los acusados prestadas en el juicio oral y la
prueba testifical.
En cambio, la prueba documental propiamente dicha y relacionada en
este recurso de casación, sobre la que fueron indagados los testigos y
peritos, sí fue objeto de valoración por el Tribunal en cada uno de los
fundamentos jurídicos que dedica al análisis de la prueba con relación a
cada uno de los acusados.
Recurso nº. 2/10084/2008
117
FISCALIA T. SUPREMO
Con respecto a las declaraciones de los testigos propuestos por las
defensas de los acusados, que el Tribunal no procediera a analizar el
contenido de cada uno de los testimonios no quiere decir que no los haya
tenido en cuenta a la hora de decidir sobre la culpabilidad o inculpabilidad de
los acusados, sino que consideró que carecían de capacidad para
contrarrestar la fuerza probatoria de los otros elementos de prueba
aportados por las acusaciones, pero apreció también, como explica en el
fundamento jurídico correspondiente, que los testimonios prestados le
resultaban poco creíbles por el interés directo que los testigos mostraron en
que este asunto se resolviera favorablemente para los acusados,
exponiendo motivadamente las razones por las que apreció esa falta de
objetividad e imparcialidad.
Por consiguiente, ninguna lesión se produce a los derechos a la tutela
judicial efectiva cuando el Tribunal ha valorado la prueba documental y
testifical practicada a instancia de las defensas, aunque el resultado de
dichas pruebas no haya sido suficiente para lograr el éxito de sus
pretensiones, puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva no
comprende, en modo alguno, la obtención de un pronunciamiento conforme
a las peticiones e intereses de las partes, sino el logro de resoluciones
razonadas y que ofrezcan respuestas motivadas a las cuestiones
planteadas.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución
Española, en relación con el art. 14 de la misma, referente a la interdicción
de la discriminación por motivos de opinión».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En este motivo que enlaza con la segunda cuestión planteada en el
motivo anterior, propugna la nulidad de la sentencia en base a que el
Tribunal negó relevancia probatoria al testimonio de los 205 testigos
propuestos por la defensa por considerarles carentes de objetividad e
imparcialidad en virtud única y exclusivamente de las simpatías o la afiliación
ideológica u organizativa de los mismos.
IMPUGNACION
La STC 63/1993, de 1 de marzo, que los recurrentes invocan en apoyo
de su pretensión, declara que «negar todo valor probatorio a una declaración
por el simple hecho de provenir de afiliados o simpatizantes de un partido,
sin otras consideraciones vinculadas al caso concreto, equivale a aplicar un
criterio de valoración arbitrario que introduce una discriminación contraria a
lo prevenido en el art. 14 CE y a las exigencias del derecho a un proceso
justo con todas las garantías consagrado en el art. 24 del Texto
constitucional».
No obstante, no es este el caso. El Tribunal no niega valor probatorio a
los testigos de la defensa por el simple y solo hecho de ser simpatizantes de
las organizaciones, sino por su falta absoluta y manifiesta de imparcialidad,
“no sólo por el contenido de lo declarado, sino por la forma en que se hizo,
ya que la mayoría de los testimonios, además de referirse a hechos, también
relataba la condición personal y la bondad de los acusados y sus
convicciones”; como también se recoge en la página 975 de la sentencia, la
inmensa mayoría de los testigos de las defensas fueron llevados al juicio
para que depusieran sobre las bondades de EKIN. No constituyendo, por
tanto, el criterio de valoración de la prueba ninguna discriminación por
motivos de opinión.
Recurso nº. 2/10084/2008
119
FISCALIA T. SUPREMO
TERCER MOTIVO «Por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española –garantías
procesales-».
IMPUGNACION
Siendo idéntico al motivo segundo del recurso interpuesto por Xabier
Salutregi Mentxaka y otros, a lo allí expuesto hay que remitirse.
CUARTO MOTIVO
«Por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, igual vulneración
constitucional, referida a los peritos de inteligencia».
IMPUGNACION
Siendo idéntico al motivo cuarto del recurso interpuesto por Xabier
Salutregi Mentxaka y otros, a lo allí expuesto nos remitimos
QUINTO MOTIVO
«Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española –secreto de las
comunicaciones-».
En lo que tiene de referido a los recurrentes cuestiona las intervenciones
telefónicas de Nieto Torio, Matanzas Gorostizaga y Casanova Alonso.
Recurso nº. 2/10084/2008
120
FISCALIA T. SUPREMO
Afirman que los autos carecen de motivación, que se acuerdan por el
Juez sin conocimiento de la investigación e incluso que carecen de auto
habilitante.
IMPUGNACION
Además de lo ya contestado en el motivo cuarto interpuesto por la
representación procesal del acusado Pablo Gorostiaga y otros, la sentencia
(pág. 427) pone de relieve que las conversaciones de Nieto Torio producidas
el 3 de noviembre de 1999 y 9 de diciembre del mismo año, se intervinieron
dentro de las Diligencias Previas 310/98 del Juzgado Central núm. 5 y se
acumularon a las 6/2000, constando en la correspondiente pieza, por tanto
no son posteriores a los autos como se afirma en el recurso.
La sentencia igualmente revela que el juez de instrucción tuvo
conocimiento continuo y suficiente de la marcha de las investigaciones, por
lo que supo de la base fáctica sobre la que acordaba sus decisiones,
argumento obviamente trasladable a las prórrogas que también se
cuestionan.
No se trata por tanto que el juez “confíe” sino que, a lo largo de la
instrucción, está al tanto del desarrollo de la investigación y la controla.
Es cierto oque la sentencia analiza con mayor detalle las vicisitudes de la
intervención telefónica del recurrente Matanzas, pero su fundamentación
contiene afirmaciones que, salvando la individualidad del análisis concreto,
extiende a todas las intervenciones cuestionadas (f. 437 de la sentencia) y
esos argumentos se atienen a la doctrina jurisprudencial referida a secreto
de las comunicaciones.
El resto de alegaciones de este motivo relativas a legalidad ordinaria
aparecen contrarestadas por el relato que la sentencia efectúa de la forma
Recurso nº. 2/10084/2008
121
FISCALIA T. SUPREMO
de practicarse la prueba en el juicio oral con los incidentes que describe con
detalle (f. 440).
SEXTO MOTIVO
«Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del
artículo 18.2 de la Constitución Española - inviolabilidad del domicilio -».
IMPUGNACIÓN
Siendo idéntico al motivo séptimo del recurso interpuesto por Pablo
Gorostiaga González y otros, a lo allí expuesto nos remitimos
El recurrente, además de señalar que tal diligencia no tiene relación con
el recurso que nos ocupa, en ningún momento concreta la trascendencia de
tal diligencia a ninguno de los recurrentes.
En cualquier caso, la condición de “liberado” de Paul Asensio se acredita
por la misma declaración de Askasibar, con las corroboraciones que se
recogen a f. 380, y la misma condición de Nieto Torio igualmente se
acreditan por otras pruebas, como se señala en la contestación a su motivo
21.
SÉPTIMO MOTIVO
Por igual vía, vulneración de los arts. 15 y 24 de la Constitución
Española.
Afirma la existencia de torturas en la detención policial.
Recurso nº. 2/10084/2008
122
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION
Hay que referirlo al recurrente Arregui, único al que se alude de los que
encabezan el recurso.
Con respecto a la denuncia de haber sufrido torturas o malos tratos
realizada por primera vez en el juicio oral, el Tribunal la consideró inverosímil
por dos razones, en primer lugar, porque nada dijo en el Juzgado de
Instrucción, donde ratificó en todos sus extremos aquellas declaraciones
prestadas en la policía, ni tampoco en el tiempo transcurrido desde que se
prestaron aquellas declaraciones policiales, en el mes de marzo de 2001,
hasta la celebración del juicio oral, iniciado el 21 de noviembre de 2005,
tiempo más que suficiente para haber denunciado las supuestas amenazas y
vejaciones de que fue objeto; y, en segundo lugar, porquen ningún dato
objetivo avala la denuncia, puesto que reconocido por el Médico Forense
antes de prestar declaración en el Juzgado de Instrucción y a las preguntas
que éste le formuló, respondió que no había sufrió malos tratos, por lo que,
no presentando ninguna anomalía física o psíquica, considero dicho
facultativo que se encontraba en condiciones de prestar declaración (f.
13029 de la pieza de Ekin/ pág. 453 a 457 de la sentencia).
OCTAVO MOTIVO
«Por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española - tutela judicial -».
Afirma que la Sala en el juicio oral, acordó la protección de los testigos
pertenecientes a Policía Nacional, Guardia Civil y Ertzantza y entiende que
el hecho de no ser vistos por el público conculca el derecho al proceso con
todas las garantías.
Recurso nº. 2/10084/2008
123
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION Es obvio que la medida estaba amparada legalmente en el artículo 2.2
de la Ley 19/94, de 20 de diciembre y que el Tribunal de instancia era el
órgano competente para acordar tal forma de declaración, y el riesgo que
pudiera derivarse de lo contrario es cuasi notorio.
Por otra parte, en modo alguno, se concreta la indefensión sufrida por los
recurrentes, salvo la alusión genérica a las garantías procesales.
NOVENO MOTIVO
Por igual vía, igual denuncia de vulneración constitucional.
IMPUGNACION
Siendo idéntico al motivo séptimo del recurso interpuesto por Vicente
Askasibar Barrutia y otros, a lo allí expuesto nos remitimos
DÉCIMO MOTIVO
«Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida del art. 515.2 del Código Penal».
Se alega que la sentencia, después de analizar la legalidad internacional
y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional,
declara asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora
Abertzale Sozialista (KAS), EKIN y a la Asociación Europea XAKI, en base a
dos criterios:
Primero.- El legislador ha establecido una distinción entre la banda
armada, propiamente dicha, y las organizaciones o grupos terroristas. Afirma
que en ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal
Recurso nº. 2/10084/2008
124
FISCALIA T. SUPREMO
Constitucional “se identifica organización terrorista con organización
armada”.
Segundo.- La clave para definir el terrorismo es el elemento subjetivo del
tipo. Lo esencial es la motivación que mueve al autor, el propósito de difundir
una situación de inseguridad. En tal sentido se cita la Decisión-Marco de 13
de junio de 2002 y los fines recogidos en la misma.
Sin embargo, la parte recurrente tras analizar igualmente los mismos
instrumentos jurídicos que cita la sentencia impugnada, haciendo especial
hincapié en la STS 50/2007, de 19 de enero de 2007, dictada en el
procedimiento seguido contra la organización Jarrai, llega a la conclusión
que la sentencia deja en segundo plano elementos imprescindibles para la
configuración de la organización terrorista, cuales son el ejercicio reiterado
de la violencia y la concurrencia del carácter de armadas de las
organizaciones o la idoneidad de los medios y de las actividades que se
ejecutan para crear la situación de grave inseguridad o temor social.
IMPUGNACION
El Tribunal argumentó (páginas 629 y 630) que “(…) no cabe duda que
los elementos que configuran a la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS), a EKIN y a XAKI, les sitúan como parte de una asociación ilícita, en
su modalidad de parte de una organización terrorista, que se llama ETA, en
las que las actividades que en dichas estructuras desarrollaron los acusados
iban directamente encaminadas a coadyuvar a los fines del brazo armado de
la organización terrorista.
Es verdad que ninguna de dichas estructuras, ni KAS, ni EKIN, ni XAKI,
constituyen una organización armada, estas carecen de armas, pues su
utilización no constituía su cometido, sino el del brazo armado de ETA, pero
dichas estructuras participan de lleno en la unidad organizativa y estructural
de la organización terrorista ETA, en la que su Frente Militar, pone los
elementos característicos del empleo de armas, explosivos o sustancias
Recurso nº. 2/10084/2008
125
FISCALIA T. SUPREMO
asfixiantes a fin de crear las condiciones sociales y políticas de la que se
sirvan las otras estructuras constitutivas del Frente Mediático, del Frente de
Masas y del Frente Institucional de ETA, para que, actuando todos ellos de
consuno, mediante lo que la organización terrorista tanto titula “acumulación
de fuerzas”,lograr conseguir la negociación con el Gobierno Central de
España, “bajo máximos”, obteniendo la independencia de Euskal Herría,
bajo los parámetros de la imposición por la fuerza del socialismo y la
euskaldunización.
Así las cosas, y no son de otra forma, nos encontramos con la
concurrencia de los cuatro elementos definidores de la organización
terrorista.
1º.- El empleo de medios violentos a través del Frente Armado de ETA,
que es al que corresponde perpetrar los asesinatos, los secuestros, las
extorsiones y, en definitiva, las execrables acciones revestidas de infinita
maldad.
2º.- Las otras partes de la organización terrorista ETA la conforman una
pluralidad de personas “desarmadas”, pero concertadas para realizar una
actividad coordinada con las acciones violentas referidas, ejercidas por el
Frente de Masas y el Frente Institucional de ETA, en la consecución de los
mismos fines, personas relacionadas en régimen de jerarquía, bajo la última
imposición de las decisiones del aparato político de ETA.
3º.- La permanencia en el tiempo de las organizaciones y sus actividades,
habiéndose mantenido todas ellas bajo denominaciones diferentes que en
cada momento se les daba, de acuerdo con los análisis de coyuntura del
aparato político de ETA (KAS-EHAS-EKIN, KHK, KEA, XAKI).
4º.- La finalidad última de cometer delitos, sin que sea necesario la
individualización o detalle en el espacio y tiempo.”.
La STS 50/2007, de 19 de enero (FJ 46), al configurar el delito de
asociación terrorista, señaló que “la doctrina examinada, tanto constitucional
como de esta Sala, permite comprobar que será el carácter reiterado de forma
Recurso nº. 2/10084/2008
126
FISCALIA T. SUPREMO
regular, de las acciones violentas, capaces de crear en la población la
situación de alarma o inseguridad, así como la finalidad perseguida, lo que
configurará la acción como terrorista, frente a las acciones aisladas o no
permanentes que no alcanzarían tal consideración. Y, que, de cualquier modo,
el concepto terrorismo, organización o grupo terrorista, no siempre se
identifica con el de banda armada, como hace la sentencia recurrida, sino que
es la naturaleza de la acción cometida, la finalidad perseguida con esta
actuación, la que determina el carácter terrorista o no de la misma, para cuya
comisión se constituye, o en la que incurre una vez constituida. Este concepto
de terrorismo (y consecuentemente de organización o de grupo terrorista) es
el que acoge el Código Penal en su art. 571, refiriéndose a los que
pertenecen, actúan al servicio o colaboran con bandas armadas,
organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública”. Más adelante esta misma
STS 50/2007, aclara que “la “dicotomía” de que, no obstante, habla la
sentencia de instancia (fº 33) entre la organización armada y sus satélites, de
ningún modo empaña la calificación de "terrorista", dada la finalidad y
contenido descrito de los actos de estos últimos. Ni tampoco el carácter
subordinado de los segundos respecto de la primera, en cuanto a la capacidad
de diseñar la política terrorista, sería obstáculo para la calificación postulada”.
Teniendo en cuenta los hechos que se declaran probados, las
organizaciones KAS, EKIN y XAKI tienen carácter terrorista por haber
subordinado su actividad a la estrategia de ETA con la finalidad de subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz social.
Por lo que respecta a la organización KAS la sentencia declaró probado
(páginas 119 y 120) que «en el terreno político se encomendó a KAS la
desestabilización social e institucional a través de las organizaciones de
masas y de la ocupación por personas de especial confianza en los puestos
principales de Herri Batasuna, controlando también los medios de
comunicación del MLNV a fin de de utilizarlo tanto en la estrategia de
Recurso nº. 2/10084/2008
127
FISCALIA T. SUPREMO
desestabilización como para mantener cohesionados al conjunto de personas
que componían el colectivo de deportados y refugiados. En el campo
económico se encargó a KAS la confección de un proyecto de financiación
para el sostenimiento de los miembros de la organización terrorista de ETA”,
así como la cobertura de gastos de los individuos que, de manera profesional,
se dedicaban a trabajar a tiempo total o parcial en defensa de los intereses de
la organización terrorista. (…) Por lo que respecta a los objetivos militares se
encargo a KAS el control del llamado “terrorismo de baja intensidad para
utilizarlo como complemento de la actividad de la organización armada de
ETA».
En cuanto a EKIN, sucesora de KAS, la sentencia consideró probado
(páginas 246 a 255) que asumió las mismas funciones que tenía la segunda,
esto es, la aplicación de la estrategia “político militar” compartida por ETA; la
dirección superior de la puesta en práctica de métodos de coacción y violencia
complementarios a los de ETA, controlando la “kale borroca” o “violencia
callejera”, señalando como objetivo para la puesta en marcha de prácticas
coactivas a los alcaldes de Unión del Pueblo Navarro por la situación de los
presos de ETA; la dirección y control del conjunto organizativo del
denominado MLNV, asumiendo junto a ETA, si bien con carácter subordinado
a ella, el control de la “lucha política”, el control sobre el colectivo de presos de
ETA, el control de las relaciones exteriores mancomunadas, a través de la
Asociación Europea XAKI.
De esta última organización, la sentencia declaró probado (páginas 333 a
335) que, siguiendo las directrices de ETA, se encargaba de mantener el
control sobre el colectivo de deportados y refugiados de ETA, de favorecer el
abandono de los deportados de sus lugares de ubicación para recuperarlos al
servicio del brazo armado; tratar de deslegitimar internacionalmente el
ordenamiento jurídico español, preconizando que vulneraba sistemáticamente
las garantías constitucionales de los militantes de ETA detenidos; conseguir
documentación auténtica para su posterior manipulación y utilización por
Recurso nº. 2/10084/2008
128
FISCALIA T. SUPREMO
miembros de ETA e imponer por la fuerza el uso del euskera a todo ciudadano
procedente de cualquier otra Comunidad Autónoma y a los residentes en la
Comunidad Autónoma del País Vasco, considerándoles extranjeros e
impidiéndoles una normal convivencia.
De lo anterior cabe concluir que se trata de organizaciones permanentes
en el tiempo, desenvolviéndose desde 1976 a 2000, que, aunque no disponían
de armas, tenían clara voluntad de participar en los fines de ETA,
complementando, como KAS y EKIN, la actividad de lucha armada de ETA
mediante el control y dirección de los numerosos y reiterados actos de “kale
borroca” o “violencia callejera”, que llevaban a cabo las organizaciones
juveniles JARRAI y sus sucesoras HAIKA Y SEGI siguiendo las directrices que
les eran impuestas por KAS primero y por EKIN después, y el señalamiento
de posibles objetivos de ataque entre los alcaldes del partido Unión del Pueblo
Navarro o los funcionarios de instituciones penitenciarias como forma de
apoyo a las reivindicaciones del colectivo de presos; o, como XAKI, mediante
la recuperación para la lucha armada de aquellos militantes que habían sido
deportados o proporcionando a éstos documentación auténtica que había sido
manipulada para facilitar la ejecución de actos terroristas. Pero el ámbito de su
apoyo o colaboración a la estrategia de ETA abarcaba actividades necesarias
asimismo para el mantenimiento de la lucha armada, como lo es la gestión del
entramado empresarial de ETA para el sostenimiento de los militantes de la
organización armada, y la desestabilización institucional y social por medio de
los parlamentarios del partido Herri Batasuna o del colectivo de presos con el
propósito de difundir, como se dice en la STC 199/87, de 16 de diciembre, una
situación de alarma o inseguridad social.
UNDÉCIMO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del
Recurso nº. 2/10084/2008
129
FISCALIA T. SUPREMO
derecho a la presunción de inocencia - art. 24.2 de la Constitución
Española»
Se alega que en el procedimiento no existe prueba de cargo que,
desvirtuando la presunción de inocencia, sirva para declarar probado que
“EKIN es la organización sustitutiva de KAS, creada por ETA, para cumplir
sus mismas funciones, de aplicación de la estrategia político militar y de
control de las estructuras de la izquierda abertzale”, argumentando que tanto
la prueba documental citada por el Tribunal, como las declaraciones de los
procesados Mikel Egibar Mitxelena y Xavier Arregi Imaz, con independencia
de las irregularidades denunciadas en otros motivos por la forma de
obtención y aportación a la causa de ambas pruebas, carecen de suficiente
contenido de cargo.
IMPUGNACION
Antes de examinar los distintos argumentos que se desarrollan en este
motivo para rebatir el valor probatorio de las pruebas tenidas en cuenta por
el Tribunal para, en aplicación de los arts. 515.2 y 520 del Código Penal,
declarar ilícita a la organización EKIN y acordar su disolución, conviene
puntualizar, frente a las dudas que se formulan respecto a que el Tribunal
haya interpretado y valorado realmente la prueba documental, que los
distintos documentos a que se refieren los informes periciales de la UCI,
accedieron regularmente al juicio oral y estuvieron a disposición de las
partes, quedando así salvaguardados los principios de contradicción y
defensa, y, por tanto, cumplidos tales requisitos, eran aptos para ser
sometidos a la valoración del Tribunal, que efectivamente así lo hace cuando
en el fundamento jurídico titulado “ETA-KAS-EKIN” (páginas 587 a 599 de la
sentencia) dice que “dichos documentos se expresan con una claridad tan
manifiesta que no requieren ningún tipo de interpretación, sólo la simple
gramatical”; es decir, valora los documentos intervenidos en sí y con la
denominación o título que en ellos aparece, que, por supuesto, son los
Recurso nº. 2/10084/2008
130
FISCALIA T. SUPREMO
mismos que utiliza la Unidad Central de Inteligencia (UCI) para elaborar su
informe pericial.
En concreto, se rechaza que de la prueba documental analizada por el
Tribunal se pueda deducir que la organización EKIN sea la sustituta de KAS.
Se dice que la factura intervenida en el registro de la sede de la
Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización (AEK) lleva a la
conclusión de que las últimas actividades de KAS se sitúan en el mes de
julio de 1997 y, por tanto, no tiene el carácter de prueba, ni directa ni
indiciaria, que venga a acreditar que fue el año 1998 la fecha de disolución
de KAS, como tampoco tiene contenido probatorio la nota de prensa de la
agencia APS por su indudable carácter subjetivo, pero, además fue
rectificada por otra nota de prensa, a la que el Tribunal no otorga valor.
En cuanto al documento titulado “Erakunde Abertzale Berri Bat.
Zertarako-Nokalo” (“Una Nueva Organización Patriótica. Como-Para Que”),
encontrado en la basura de Zart Komunikazioa SCV, alega que lo único que
cabe deducir es que hay un debate sobre la creación o no de una nueva
organización y si la misma debe ser legal o alegal, pero el hecho de haberse
publicado el mismo en el Zutabe nº 82 no puede servir como elemento
corroborador de que EKIN es una organización de ETA, pues ello se puede
deber, como manifestaron los miembros de la UCI, a que es un documento
al que ETA ha tenido acceso y muestra su interés sobre él. Además, el
documento no habla de EKIN, sino de una organización que va a adoptar el
nombre de EHAS.
Respecto de los documentos intervenidos en el domicilio de Carlos Iñigo
Blasco, se plantean varias cuestiones:
1.- Que, dado que en el acta de entrada y registro no consta la
descripción de los documentos, lo que impide valorar la diligencia como
prueba preconstituida, su introducción en el juicio oral debió hacerse a través
de la declaración de Carlos Iñigo Blasco o mediante la declaración de los
Recurso nº. 2/10084/2008
131
FISCALIA T. SUPREMO
agentes intervinientes en la diligencia domiciliaria, no haciéndose ni lo uno ni
lo otro, y, por tanto, al no haberse introducido en forma en el plenario
carecen de virtualidad probatoria;
2.- Que no existe prueba alguna que acredite que los documentos
hallados pertenecieran a EKIN y lo más lógico es pensar que fueran de
Jarrai, ya que precisamente fue la posible militancia de Carlos Iñigo Blasco
en Jarrai la que motivó la diligencia de entrada y registro. Además, no sólo
los documentos que se relacionan en el acta de entrada y registro hacen
referencia a la organización juvenil, sino que también un auto de la Sección
4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que resolvía los recursos
interpuestos contra los autos de prisión de los inculpados, estableció que no
se trataba de documentos de la organización EKIN, sino de manuscritos,
cuya realización se atribuye a Carlos Iñigo Blasco encausado en las
diligencias de Jarrai;
3.- Que con respecto a su contenido, al margen de que a la fecha de
realización de algunos de ellos EKIN no existía, en los mismos se exponían
reflexiones sobre la “kale borroca”, sin que evidencien que tengan por
finalidad dirigir o incitar la violencia callejera como complemento de la
actividad de ETA, como tampoco acreditan la identidad en cuanto a
estructura y fines entre las organizaciones EKIN y KAS, ni prueban que EKIN
se haya visto involucrada en actos de violencia o coacción, ni tampoco que
fuera la encargada de dirigir e instrumentalizar las organizaciones del
denominado MLNV.
En respuesta a la primera cuestión, hay que señalar que las defensas en
el juicio oral sostuvieron que KAS desapareció en el año 1995, girando en
torno a esta fecha buena parte del debate. En cambio, dado el tenor literal
de la factura intervenida en la sede de AEK, se aduce ahora en este recurso
de casación que la última fecha de la que se tiene noticia de las actividades
de KAS es la de julio de 1997, lo que entendemos prueba el carácter incierto
y aleatorio de la fecha alegada en el juicio oral por las defensas de los
acusados como de disolución de KAS. De cualquier forma, lo importante no
Recurso nº. 2/10084/2008
132
FISCALIA T. SUPREMO
es tanto cuándo se disolvió KAS, sino que EKIN surgió para sustituirla en
previsión de la posible ilegalización de KAS, como así sucedió.
El Tribunal de instancia dispuso de prueba documental con un contenido
que permitía deducir razonablemente que EKIN nació para suplantar a KAS
en su función de coordinación o codirección del denominado Movimiento de
Liberación Nacional Vasco (MLNV).
Los días 22 de octubre y 19 de diciembre de 1998, la policía encontró
unos documentos en la basura de la sede de la empresa Zart Komunikazioa
SCV, sita en la calle Jardines nº 7 de Bilbao, inmueble comprado por la
empresa Martzeliano Etxea SAL (empresa que, como se declara probado en
base al documento denominado “Reunión de Responsables de proyectos
Udaletxe”, intervenido a los responsables de ETA en Bidart (Francia), se
integraba en el grupo de Grandes empresas –páginas 127 a 129 del
apartado de hechos probados de la sentencia) y arrendado a la Comunidad
de Bienes Zart Komunikazioa.
El primero (anexo documental nº 1, folios 572 al 607 del informe pericial
“El binomio criminal ETA-KAS y su transformación en ETA-EKIN”), titulado
“Erakunde Abertzale Berri Bat. Zertarako-Polaco” (“Una Nueva Organización
Patriótica. Como-Para que”), habla de la necesidad de diseñar un nuevo
instrumento organizativo para el radicalismo abertzale, que estaría
caracterizado por las notas de “referencial”, “globalizadora”, “dinamizadora” y
que apuesta “por la independencia y el socialismo”, y bajo el epígrafe “1.1.
La lucha abertzale”, figura entre paréntesis la expresión “de ahora en
adelante con las iniciales EB”, en referencia aclaratoria a que a lo largo del
texto y para evitar reiteraciones inútiles se hará mención del nuevo
instrumento organizativo con las siglas “EB”, correspondientes a “Erakunde
Berria/Nueva Organización”.
Recurso nº. 2/10084/2008
133
FISCALIA T. SUPREMO
Este documento se publicó en el mes de noviembre de 1998 en la revista
oficial de ETA “Zutabe” nº 82, intervenido con ocasión de la desarticulación
del comando autodenominado “Donosti” (copia del “Zutabe” nº 82 y su
traducción se encuentran en el anexo 2, folios 609 a 759 del Tomo 3 de la
Pieza de EKIN), con la única variación de que en el primer capítulo, bajo el
epígrafe “1.1. La lucha abertzale”, se sustituye la referencia “de ahora en
adelante con las iniciales EB” por la de “de ahora en adelante con las
iniciales EHAS” (Euskal Herriko Abertzale Sozialistak/Patriotas Socialistas de
Euskal Herria).
El documento, entre otras cosas que transcribe la sentencia –páginas
238 y 239-, dice: “(…) En este sentido, la auto-organización social se nos
presenta como meta de EB. El tejido organizativo de Euskal Herria es muy
rico, y más aún, es muy alta la capacidad para la regeneración de este
tejido, renovando viejas organizaciones, creando nuevas. Esa capacidad de
auto-organización de la sociedad vasca es valiosa en si misma y EB viene a
cuidarla e impulsarla.”
El segundo documento, el intervenido el día 19 de diciembre, se
reproduce en la declaración de hechos probados de la sentencia (páginas
237 y 238) y defiende la necesidad de legalizar la nueva organización,
porque, entre otras razones, “(…) El auto de Garzón - en referencia al auto
de 20/11/1998 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 que declara ilegal a la
organización KAS - deja la puerta abierta a la ilegalización inmediata
dependiendo de la coyuntura de cualquier organización alegal (…)” (folio 806
del Tomo 3 de la Pieza de EKIN).
Entre el conjunto de documentos intervenidos el día 19 de diciembre de
1998, se encuentra una nota en la que figura en euskera el texto “!El nombre
de EHAS no es nada adecuado¡” (Anexo 3 del Tomo 3 de la Pieza de
EKIN).
Recurso nº. 2/10084/2008
134
FISCALIA T. SUPREMO
Por otra parte, el día 23 de septiembre de 1999, la agencia de prensa
“Amaiur Press Service” (APS) difunde la información relativa a una nueva
organización de la Izquierda Abertzale a la que se denomina como EKIN y
que, en esas fechas, está realizando en varias localidades la convocatoria
de movilizaciones en conmemoración del “Gudari Eguna (“Día del Soldado
Vasco”), que tradicionalmente se encargaba de realizar KAS hasta su
disolución.
En la noticia difundida por la agencia APS se especifica que “ (…) se
confirma el descarte de la denominación ESAN (Euskal Sozialisten
Antolakundea) para la estructura política conocida hasta el día de hoy como
KAS (Koordinadora Abertzale Sozialista)” (Anexo 5 del Tomo 3 de la Pieza
de EKIN, folios 775 a 778).
Al día siguiente, 24 de septiembre de 1999, el diario GARA publicó un
articulo desmintiendo la anterior noticia y recogía las manifestaciones de los
responsables de la nueva organización, EKIN, en el sentido de calificar la
nota de prensa difundida por la agencia APS como “una metedura de pata”
(Anexo 5 del tomo 3 de la Pieza de EKIN).
La expresividad del contenido de los documentos hasta aquí citados
proporciona indicios suficientes para establecer que el preludio de EKIN tuvo
lugar a finales de 1998, con la finalidad de asumir las funciones de la
desaparecida KAS, barajándose en esa fase varios nombres para la nueva
organización (EB, EHAS y ESAN), siendo finalmente adoptado, como así se
expone en la nota de prensa de APS, el de EKIN, denominación con la que
fue presentada en la localidad de Guernica y en el frontón Anaitasuna de
Pamplona por los acusados Olaza Egiguren Enbeita y Juan Mª Mendizábal
Alberdi.
Pero el significado que la sentencia da a estos documentos viene
corroborado por las declaraciones del acusado Mikel Gotzon Egibar
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Mitxelena, quien tanto en su cuarta declaración ante la Guardia Civil como
en el Juzgado Central de Instrucción, admitió que KAS desapareció en
agosto de 1998, manifestando ante la Guardia Civil que fue sustituida por
una nueva organización, manifestación que matizo en su declaración judicial,
al declarar que la nueva organización, a la que denomina ESAN, puede que
fuera una sustitución orgánica de KAS, “pero aparece cuando desaparece
KAS, y está vinculada a esta nueva organización el abogado Txema
Matanzas”, persona esta que en la Guardia Civil identificó como miembro de
KAS “hasta mediados de 1998, fecha en la que se produce la desaparición
de KAS y la transformación de la Coordinadora en una nueva estructura”.
Explicó, además, en ambas declaraciones que tuvo conocimiento de esto
porque asistió a una reunión celebrada en una herrico-taberna de Zarauz,
donde se les expuso las razones por las que se creaba una nueva
organización que se presentaría bajo el nombre de ESAN, añadiendo que a
la misma concurrieron Rafael Díez Usabiaga por LAB; Arnaldo Otegui,
Josefa Permach y Esther Agirre por HB, Julen Zalacaín por Gestoras Pro
Amnistía (GGAA); David Pla y Ana Iturralde por Jarrai; Elena Beloki y el
declarante por XAKI, Iñaki Goyoaga por Gara; Arantza Zulueta e Iñaki
Goyoaga por el Colectivo de Abogados, e Iñaki O´Shea por el área de
formación de HB, siendo el ponente principal Txema Matanzas (páginas
1053, 1054, 1062 y 1063 de la sentencia); todos ellos, como así se puso de
relieve en el juicio oral por la prueba documental y pericial de los miembros
de la UCI, integrantes de colectivos del entorno del MLNV, que eran
controlados y dirigidos por EKIN mediante el mecanismo de la doble
militancia de sus miembros, que les permitía formar parte simultáneamente
de una organización sectorial, siguiendo la misma pauta de actuación de la
organización KAS.
Abundando también en este tema, están las declaraciones prestadas por
Javier Arregi Imaz, miembro de EKIN, que tanto en las declaraciones
policiales como en la prestada en el Juzgado Central de Instrucción, situó la
fecha de disolución de KAS en agosto de 1998 y que “en cuanto a la relación
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FISCALIA T. SUPREMO
EKIN-KAS podría afirmarse que cronológicamente EKIN fue sucesora de
KAS, pero por sus contenidos son organizaciones diferentes” (páginas 594 y
595 de la sentencia). Y, por supuesto, ilustrativo de que KAS no desapareció
en el año 1995, como así lo alegaron las defensas, fue la factura intervenida
en la sede de AEK y también en el domicilio del acusado Vicente Askasibar
Barrutia, encargado de la tesorería de KAS desde los años 1992 a 1997, de
fecha 3 de marzo de 1998 por las barracas de KAS en las ferias de
Pamplona de julio de 1997.
Por otra parte, si bien la publicación por parte de ETA del documento
titulado “Erakunde Abertzale Berri Bat. Zertarako-Nolako” en el Zutabe nº 82,
no significa necesariamente que ETA es la autora material del documento, sí
que es demostrativo tal proceder de que asume el documento y respalda a la
nueva organización creada en sustitución de KAS, pues no se puede
soslayar que, como se declara probado, ETA constituye un entramado que
se integra de varios “frentes”, reservándose la denominación de ETA para el
“frente militar” y “los frentes de masas e institucional” que dirige y controla
KAS a través de todas las organizaciones que integran el MLNV.
Se abordan a continuación las diversas cuestiones planteadas con
relación a la documentación intervenida en el domicilio de Carlos Iñigo
Blasco.
Comenzando por las distintas objeciones que se oponen a su valoración
como prueba, por no constar su descripción en el acta de entrada y registro,
imposibilitando que el acta adquiera el carácter de prueba preconstituida, y,
en su defecto, por no haberse introducido en el juicio oral la prueba de estos
documentos mediante la declaración de Carlos Iñigo o de los agentes
asistentes a la práctica de la diligencia de entrada y registro domiciliario.
La sentencia (páginas 407 a 410) analiza esta cuestión, señalando que
en las entradas y registros llevadas a cabo en este procedimiento siempre
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estuvo presente el Secretario Judicial, titular o en funciones, y, por tanto,
como se dice en las SSTS 1189/2003, de 23 de septiembre, 408/2006, de 12
de abril y 50/2007, de 19 de enero, su intervención «como garante de
autenticidad, reviste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la
realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el
derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la
resolución judicial». Consecuencia de lo anterior es que la presencia en el
juicio oral de los funcionarios que llevaron a cabo la busca material de los
documentos o de Carlos Iñigo Blasco, condenado en Francia por asociación
de malhechores por su vinculación a ETA, era innecesaria, puesto que,
correspondiendo a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el
ejercicio de la fe pública judicial, no precisan en el ejercicio de esta función
de la intervención adicional de testigos (art. 453.1 y 4 de la LOPJ). En todo
caso, el Tribunal pudo comprobar que las piezas de convicción contenían los
documentos que se ocuparon y que había constancia fehaciente del lugar en
el que se ocuparon mediante el acta levantada oportunamente por el
Secretario Judicial. Y efectivamente consta en los folios 13.435 y siguientes
del Tomo 47 de la Pieza de EKIN diligencia de la trascripción del acta (folios
13.406 y siguientes) con la relación de los documentos intervenidos, la gran
mayoría de ellos en la habitación del Carlos Iñigo Blasco.
En segundo lugar, que los papeles intervenidos a Carlos Iñigo Blasco
fueran utilizados como prueba de cargo en el procedimiento de Jarrai, no
constituye obstáculo para que los mismos sirvan asimismo de prueba en
este procedimiento, pues el objeto del procedimiento viene delimitado por los
escritos de las acusaciones y no por las pruebas propuestas, de tal modo
que la coincidencia de las pruebas en ambos procedimientos no determina la
identidad de los hechos imputados, ya que en un caso se enjuiciaba a la
asociación a los dirigentes y miembros de la asociación ilícita Jarrai y en
éste a los integrantes de la asociación ilícita EKIN, aunque existan evidentes
vinculaciones entre ambas organizaciones por ser EKIN quien controlaba la
violencia callejera.
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En cuanto a la existencia de un auto de la Sección 4ª de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, del que no se dice la fecha en que fue
dictado, que estableció que no se trataba de documentos de la organización
EKIN, sino de papeles de Carlos Iñigo Blasco, hay que tener en cuenta que
el mismo, como se sostiene en el recurso, fue dictado para resolver los
recurso de apelación contra los autos de prisión de los imputados y, por
tanto, las afirmaciones fácticas que el mismo contenga no pueden vincular al
Tribunal encargado del enjuiciamiento y ante el que se tienen que practicar
las pruebas.
En tercer lugar y con relación al tercer bloque de cuestiones, prueba de
que EKIN es la sucesora de KAS es la coincidencia que existe entre sus
objetivos, estructura y funciones.
Así, en el documento titulado “Ponencia KAS, Bloque Dirigente” (folios
808 a 820 del Tomo 3 de la Pieza de EKIN), intervenido el 19 de abril de
1994, al ser localizada una fabrica clandestina de explosivos de ETA en la
localidad de Mouguerre (Francia), se define a KAS como “un proyecto
político concreto que pasa por la alternativa táctica de ruptura democrática y
por los objetivos estratégicos de una Euskadi Euskaldun, Reunificada,
Independiente y Socialista”; en esta misma línea, en el documento titulado
“Ekin. Organización por la Libertad y el Socialismo”, intervenido en el
domicilio de Carlos Iñigo Blasco, se define a esta última organización como
“independentista”, “revolucionaria”, “nacional” y “euskaldun”.
También EKIN para el cumplimiento de sus fines adopta una estructura
idéntica a la que asumió KAS como consecuencia de la remodelación
operada por los debates denominados “Txinaurri” (Hormiga) y “Karramarro”
(Cangrejo), y que se refleja en el documento encabezado como “Ya es hora
de aterrizar en la tarea de construcción nacional” (folios 832 a 853 del Tomo
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3 de la Pieza de EKIN), en el que textualmente se dice: “Dos eran y son las
condiciones de tipo político general que debe cumplir nuestra militancia:
Considerar necesaria una estrategia de corte político-militar para alcanzar la
independencia y el socialismo. Considerar necesaria la estructuración de
una columna vertebral para la dinamización política de la Izquierda
Abertzale”. Y se establece una estructura de la siguiente forma:
a).- Una estructura de carácter central o “nacional”, configurada por un
órgano denominado KAS. “Murritza” (restringido), el órgano de máxima
dirección de la estructura de KAS en contacto directo con el “Aparato
político” de la organización armada.
b).- Una estructura territorial configurada por “taldes” (grupos) locales
denominados “nukleos”, y por “herrialdes” (o provincias) donde cada uno de
los integrantes tiene la obligación de integrarse en el correspondiente nivel
local de las organizaciones sectoriales del MLNV para imponer las
decisiones adoptadas por el Aparato Político de ETA y por los integrantes de
KAS “Murritza”, actuando como “comisarios políticos”.
La estructura de EKIN, aparece en el documento titulado “Prozesu
Politiko: Barne Eraketa Eta Eragin Politikoaren Egoera” (folios 873 a 880 del
anexo 18 del Tomo 3 de la Pieza de EKIN), intervenido en el domicilio del
responsable de EKIN, Carlos IÑIGO BLASCO, consiste en:
a).- Un “núcleo nacional”.
b).- “Nukleos”, ahora redenominados “gunes”, que operan en el nivel
local -pueblo o barrio-, cuyos responsables participan en el nivel de
“eskualde” –comarcal-y de “herrialde” –provincial o territorial- y central.
Dentro de esta última se reparten las tareas por materias. La pertenencia
a los “gunes” se basa en el principio de doble militancia, esto es, se trata
de que los responsables de EKIN se integren en las organizaciones
sectoriales del MLNV para su control e impulso siguiendo los principios
impuestos por el “núcleo nacional” y el aparato político de la organización
armada.
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En este documento también se dice que EKIN ejerce funciones
“referenciales”, “dinamizadora”, “de motor del pueblo”, “de cohesión de la
Izquierda Abertzale”.
A su vez la estructura funcional de EKIN y de K.A.S., coincide plenamente
con la impuesta en el documento “ETA´REN EKIMENA” (iniciativa de ETA.),
elaborado por la organización armada e intervenido en el registro de la
“herriko taberna”, “Herria”, de San Sebastián el 29 de junio de 2000 (folios
999 a 1092 del anexo 22 del Tomo 4 de la Pieza de EKIN), en el marco de
las Diligencias Previas 148/200, del Juzgado Central de Instrucción nº 3. En
dicho documento, bajo el epígrafe “Un asalto organizativo”, figura un
apartado titulado “Organización de dinamización y dirección” en el que se
dice: “Un núcleo estratégico y referencial en favor de la independencia y el
socialismo en Euskal Herria es imprescindible. Una organización
independentista, revolucionaria, nacional y euskaldun”. Y más adelante se
concreta que: “Su forma de actuación debe alejar esta organización de todo
tipo de imposición, y la dirección política deberá encauzarse gracias a la
dinamización política y a su carácter de modelo. Esta organización deberá
adecuarse a las situaciones particulares y no deberá tener ningún vínculo
organizativo con otras organizaciones o movimientos de la izquierda
abertzale, ni con los diversos movimientos populares. Las aportaciones que
deba realizar las hará por medio de l@s militantes que actúen en cada
organización u organismo, y no por medio de vínculos directos”.
Hay otros documentos, que la sentencia cita en los hechos declarados
probados (páginas 245 y 246), intervenidos en el domicilio de Carlos Iñigo
Blasco y que evidencian que las funciones de la desaparecida KAS fueron
asumidas por EKIN. Estos documentos (folios 885 a 985 del anexo 20 del
Tomo 4 de la Pieza de EKIN), que corroboran lo hasta aquí expuesto y que
por la claridad de su contenido se reproducen parcialmente, son los
siguientes:
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1.- Documento manuscrito en el que bajo la forma de guión consta:
“a) PRESENTACION:1.- HISTORIA. FASE POLÍTICA; 2.- FUNCION; 3.-
CARACTERÍSTICAS; 4.- PLANIFICACIÓN; 5.- INFRAESTRUCTURA DE
PAMPLONA. 1.- Fundación de ETA-Desdoblamiento-Político-Militar-Las
nuevas organizaciones-Estrategias en esa fase o momento-Surge KAS
para actuar en contra de los asesinatos de Txiki y Otegi (al final del
franquismo)-Otra estrategia-Sentar al Estado en una mesa-KAS Bloque
Dirigente (KAS-Jarrai-Egizan ...)-Militancia de cuadros-Alternativa KAS-
Argel (no es sí o no, sino cuando y cómo)-Se rompe la mesa-Los años
de esclarecimiento, incluso en la mesa-Se da una reubicación y una
explicación en nuestra nueva estrategia “CONSTRUCCION NACIONAL”-
Alternativa Democrática-Muere la organización KAS (bloque
controlador)-Comienza a crearse la nueva organización como
dinamizadora, E.A. (Ezker Abertzaleak/Izquierda Abertzale), asegurar el
norte.”.
Este documento, que recoge esquemáticamente el proceso de
“desdoblamiento” de los distintos frentes de ETA (Frente Militar en la
ilegalidad y Frente Político, Frente Cultural y Frente Obrero en la
legalidad), presenta a la nueva organización (EKIN) como dinamizadora
de la Izquierda Abertzale en sustitución de KAS, que hasta su disolución
constituyó “el bloque controlador”.
2.- Documento en el que junto a la anotación “grupo motor con
concejales, HB, + gente de diversos sectores”, se incluye una anotación
en la que figura literalmente “koordinador nuestro o captarlo para EKIN”.
3.- Documento en el que bajo el epígrafe “b) “Responsabilidades de cada
uno”, consta: “Por militantes: 1) Responsable del gune, responsable del
talde de Jarrai, miembro de la Junta Directiva de la Sociedad Cultural
Deportivo Recreativa ETXE-BELTZA, responsable de una nueva revista
que va a salir a nivel del eskualde (Hitza eta Ekintza), responsable del
equipo de herri kirolak EKIN, militante activo de la Gazte Asanblada. 2)
Concejal de HB, grupo de EH dinamizador del promotor, responsable
liberado de HB de Navarra. 3) Responsable de la revista de la Gazte
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Asanblada, responsable de la Comisión de los Gaztetxes. Militante de
Jarrai. 4).Miembro de la Junta Directiva de Etxe-Beltza, militante de
Gestoras Pro-Amnistía, militante activo de la Gazte Asanblada.5)
Militante de LAB, comisión del 20 aniversario de Etxe-Beltza.”.
En estos dos últimos documentos se ve claramente que EKIN, al igual
que KAS, utiliza el mecanismo de la “doble militancia” de sus miembros, que
les permite formar parte simultáneamente de cualquier otra de las
organizaciones sectoriales del conjunto del MLNV, dentro del cual actúan
como “dinamizadores”.
3.- Otros documentos, actas de las reuniones de miembros de EKIN y de
los temas en ellas tratados, reflejan que EKIN ejerce funciones
“referenciales”, “dinamizadoras”, “de motor del pueblo” y “de cohesión de la
Izquierda Abertzale”, ya que contienen la planificación de actividades de
organizaciones ajenas, tales como HERRI BATASUNA-EUSKAL
HERRITARROK, como GESTORAS PRO-AMNISTIA, como JARRAI-HAIKA y sus organizaciones satélites (DUINA, GAZTE ASANBLADA, MATXINADA,
IKASLE ABERTZALEAK, etc.), así como de otras plataformas de amplia
participación creadas en el seno de la Izquierda Abertzale, junto a la fijación
de objetivos para las mismas, el seguimiento y la valoración de sus
iniciativas.
Por último, el documento denominado “Ciclo Político 99-00. Principios y
Concreciones”, el documento que contiene el acta de una reunión de los
miembros de EKIN celebrada el día 21 de octubre de 1999, en el que figura
la anotación “Acciones supeditadas a la estrategia, siempre KB. Tiene un
papel importante y no tiene que desaparecer”, y el acta de la reunión de
miembros de EKIN celebrada el día 5 de noviembre de 1999, así como el
documento titulado “Acción a llevar de cara a la huelga general” a favor de
los presos de ETA, junto con el documento titulado “Planificación y tarea de
los cargos electos de Herri Batasuna y Euskal Herritarrok” (folios 1729 a
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FISCALIA T. SUPREMO
1737 del Tomo 6 de la Pieza de EKIN), que traslada los planes de EKIN a
Euskal Herritarok y Herri Batasuna en cuanto a las iniciativas, fechas,
representantes institucionales que deben participar y actividades a
desarrollar, dentro de esta campaña de huelga a favor de los presos de ETA
que EKIN se encarga de poner en marcha, que se reproducen en las
páginas 246 a 251 de los hechos probados de la sentencia, confirman que,
tras la disolución de KAS, las funciones que le habían sido asignadas por
ETA fueron asumidas por la organización EKIN:
1.- La aplicación de la estrategia “político-militar” compartida por ETA;
2.- La dirección superior en la puesta en práctica de métodos de
coacción y violencia complementarios a los de ETA;
3.- La dirección y utilización del complejo organizativo del MLNV,
actuando como “comisarios políticos” delegados por la “organización
armada”.
La parte recurrente trata de desacreditar el valor probatorio de esta
abundante prueba documental intervenida a Carlos Iñigo Blasco, alegando
que son reflexiones sobre la Kale Borroca, que EKIN no ha podido
desarrollar actividad ni función alguna, debido a su corto período de vida,
desde noviembre de 1999 hasta septiembre de 2000, en que a raíz de la
operación policial ingresan sus miembros en prisión, que en el documento
“Ciclo Político 99-00. Principio y Concreciones” no hay ninguna frase que
aluda a la subordinación de ETA-EKIN, que los documentos no sirven para
relacionar a EKIN ni con métodos violentos ni con métodos de coacción,
como tampoco que EKIN fuera la encargada de dirigir o instrumentalizar las
organizaciones del denominado MLNV.
Frente a lo anterior, cabe oponer que, como señala la sentencia (página
595) un dato importante para comprender la identidad de KAS-EKIN lo
constituye el traspaso de la primera a la segunda.
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Los hoy recurrentes Javier Arregui Imaz, Francisco Javier Balanzategi
Aguirre, Paul Asensio Millán, Imanol Iparragirre Arretxea, Ana Lizarralde
Palacios, José Mª Matanzas Gorostizaga o Natale Landa Hervías,
reconocieron haber pertenecido a Jarrai, organización declarada terrorista
por la STS 50/2007,de 19 de enero, “y sin embargo negaron haber
pertenecido a la “Koordinadora Abertzale Sozialista” (KAS), obviando lo que
por todos es sabido, que Jarrai (...) era una de las organizaciones de KAS, y
por tanto todos los referidos pasaron de la coordinadora abertzale a EKIN”.
Por otra parte, es cierto que en el documento “Ciclo Político 99-00.
Principio y concreciones” no hay ninguna frase que se refiera de forma
directa a la subordinación de EKIN a ETA. Sin embargo, el anexo de este
documento denominado “Métodos de Lucha contiene una prevención:
“únicamente utilizar de salir el tema. No en las exposiciones iniciales”;
prevención que está relacionada con el contenido en el que se explican
conceptos vinculados y exclusivos de ETA como “el desarrollo de los
métodos de lucha debe reflejar la teoría de los vasos comunicantes:
Complementariedad entre método de lucha”, “de no ser así, creemos que se
pueden utilizar otro tipo de vías de presión, pero esto no es de hoy, siempre
ha sido así”, “puede ser verdad que para algunas fuerzas que estén por
Euskal Herria la KB (iniciales de kale borroca) sea una realidad incomoda e
inadecuada” y “¡¡¡¿Están dispuestos a todo sin la lucha armada?!!!”.
Hay que tener en cuenta que, siendo EKIN una organización que se
presenta como legal y adaptada a las circunstancias del momento y a la
finalidad perseguida, el lenguaje empleado en sus escritos debe enmascarar
su vinculación con ETA, sin que ello haya sido impedimento para, que a
través del análisis conjunto de la totalidad de la prueba, personal, pericial y
documental, extraer los indicios suficientes para deducir de forma lógica y
razonada que EKIN nació para sustituir a la desaparecida KAS y asumir sus
funciones.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Finalmente, se impugna también en el recurso que EKIN ejerciera las
otras funciones que la sentencia le atribuye, si bien las que se refieren al
control de las relaciones internacionales y al control del movimiento popular
y del proyecto de desobediencia, son objeto de examen en los motivos de
casación dedicados a la organización XAKI y a la Fundación Josemi
Zumalabe, centrándose solamente aquí en la función de control sobre el
colectivo de presos.
El control sobre el colectivo de presos de ETA, a través de GESTORAS
PRO-AMNISTIA, que es considerado por la organización terrorista como un
“frente de lucha” más, el denominado “Frente de Makos”, y como tal es
controlado por la “Dirección” de ETA., de tal forma que los que no se
someten a las instrucciones impuestas por los responsables de ETA son
expulsados de la organización y del colectivo carcelario. Todas las
decisiones adoptadas por el colectivo de presos de ETA derivan de las
tomadas por los responsables de ETA Militar o bien necesitan de su
aprobación. Para ejercer el control sobre este “Frente de Makos”, ETA se
sirve de la estructura de GESTORAS PRO AMNISTIA y su homóloga
francesa, EPSK (COMITÉ DE APOYO A LOS REFUGIADOS Y PRESOS
POLÍTICOS VASCOS), a través de la presencia en dichas organizaciones y
en sus órganos de gestión de personas que en su día fueron miembros de
KAS y posteriormente de EKIN, utilizando en las comunicaciones sostenidas
con los responsables de ETA el nombre orgánico de “Adidas”, cuando
forman parte de la estructura global del organismo, y el de “Z” o “ZZ”, cuando
se hallan ubicados en su bufete de abogados.
No siendo objeto de este sentencia el enjuiciamiento la actividad
desarrollada por las GESTORAS PRO AMNISTÍA, pues por los hechos
imputados a sus dirigentes se sigue procedimiento independiente,
habiéndose publicado el día 17 de septiembre de 2008 la sentencia
condenatoria dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
análisis de la prueba que sustenta la afirmación de que EKIN ejercía el
control de los presos se circunscribe a dos documentos:
1.- Un documento intervenido al responsable de ETA José Mª
Dorronsoro Malatxeberría (folios 5414 de la Pieza 18, tomo 29 de las
Diligencias Previas 75/89), donde se exponen las críticas que un preso hizo
al acusado José Mª Matanzas respecto a que la dirección y decisión se
encuentren en la estructura de coordinación y no en las personas que
forman parte del colectivo de presos (“(…) a ver quién es aquí nadie para
decir quién tiene que leer y quién no, y que dijese de mi parte arriba que en
ese debate tenemos que participar todo dios”, “No sé de dónde ha partido la
decisión de evitar que los presos tengan acceso a esas cartas a pesar de
que lo estaban pidiendo, pero no estoy de acuerdo y me parece muy
criticable. Porque una decisión de ese tipo evidencia que no se tiene
“confianza” en la repercusión que esas reflexiones van a tener en el
Colectivo de Presos, con todo lo que esto supone”);
2.- Otro documento intervenido con ocasión de la detención del miembro
de ETA José Javier Arizcuren Ruiz, alias “Kantauri”, en Paris (anexo 71,
folios 2073 a 2080, obrante en la Comisión Rogatoria Internacional de las
Diligencias Previas 72/99, del Juzgado de Central de Instrucción nº 3), que
establece la constitución de una “Interlocución” por parte del colectivo de
presos en Francia, con la misión de “encauzar las relaciones hacia los
agentes políticos, sociales, sindicales, institucionales de la sociedad.
Cualquiera de estos agentes, en el caso de querer relacionarse con el
colectivo, deberá dirigirse hacia la Interlocución”. La capacidad de la
“Interlocución” queda constreñida “al ámbito del frente de cárceles”, sin que
la “Interlocución” pueda “asumir las competencias que le corresponde a la
Organización únicamente”. Y que cualquier relación o entrevista que los
agentes o la Administración Penitenciaria quiera establecer deberá hacerlo a
través de la “Interlocución” (páginas 252 a 255 de la sentencia).
El contenido de estos dos documentos evidencia que ETA controla al
colectivo de los presos vascos. La prueba de que este control lo lleva a cabo
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a través de EKIN, viene determinada por las actas intervenidas a Carlos
Iñigo Blasco en las que figura la planificación de las actividades, entre otras,
de GESTORAS PRO AMNISTÍA, la convocatoria de una huelga general en
favor del traslado de los presos al País Vasco y el acta de la reunión
celebrada el día 29 de octubre de 1999, en la que se alude a la
culpabilización de todos aquellos que no se impliquen en la lucha por el
traslado de los presos a los centros penitenciarios del País Vasco y Navarra,
y para lograrlo, se dice en este documento, ha que “dar un papel a esa gente
que está inquieta y a la vez poner en marcha otras apuestas” y “conseguir el
tensionamiento en la calle con este tema” (folios 1688 y 1689 del Tomo 6/
página 249 de la sentencia).
El control por parte de EKIN del “Frente de Makos” fue ejercido por el
acusado José María Matanzas Gorostizaga, encargándose tanto de señalar
y difundir el nombre de los funcionarios de prisiones a quienes se culpaba de
la situación de los presos de de ETA como de controlar las huelgas de
hambre de dicho colectivo, siendo prueba de ellos las dos conversaciones
telefónicas intervenidas a este recurrente y que se reproducen en la
sentencia.
En definitiva, la valoración conjunta e interrelacionada de los indicios
acreditados por la prueba practicada en el juicio oral permite concluir que la
deducción del Tribunal no es arbitraria, absurda o infundada, sino que
responde a las reglas de la lógica y de la experiencia.
DUODÉCIMO MOTIVO
«Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
aplicación indebida de los arts. 516.2 y 515.2 del Código Penal».
Los recurrentes parten de que la integración en Ekin no es suficiente
para establecer la integración en ETA y por tanto en organización terrorista.
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Tomando como punto de partida afirmaciones contenidas en sentencias
de la Audiencia Nacional -llega a hablar de jurisprudencia de la Audiencia
Nacional- estructura una serie de requisitos necesarios para la admisión en
ETA, como si se tratara del ingreso en cualquier sociedad legal, y afirma que
en este caso no se ha acreditado y que “las formas de enrolarse no se han
sofisticado”, y que “nadie de Ekin tiene relación con ETA”.
IMPUGNACION
Respecto a la relación Ekin-Eta basta la remisión a la contestación al
motivo anterior.
El resto sobre el “protocolo” para integrarse en ETA, además de ser
impertinente en cuanto se les condena por integración en EKIN, pertenece al
ámbito probatorio, por tanto, su cuestionamiento no respeta los hechos
probados.
DÉCIMO-TERCER MOTIVO
«Por igual vía, aplicación indebida de los mismos artículos».
Afirma que la integración en banda armada es un delito doloso y que tal
elemento subjetivo no aparece acreditado, y, en su caso, exigiría una
motivación inferencial particular.
IMPUGNACION
Coincidente en el fondo con el motivo 6º interpuesto por ALEGRIA
Loinaz, a lo allí contestado hay que remitirse, y a la contestación a los
motivos 10º y 11º de estos mismos recurrentes.
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FISCALIA T. SUPREMO
La sentencia deja claro que todos los recurrentes conocen, asumen y
participan en la estrategia común, como se deriva igualmente de la
contestación individual a los motivos subsiguientes por vulneración del
artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.
DÉCIMO-CUARTO MOTIVO
«Por igual vía, igual aplicación indebida».
IMPUGNACION
Los recurrentes no respetan los hechos probados: afirman que la
actuación de Ekin no es relevante, que no hay actos de violencia, que sus
actos no son aptos para servir a los fines de ETA y que no afectan a la
seguridad pública.
Igual planteamiento al realizado en los motivos décimo y undécimo, allí
aparecen contestados los globales argumentos en cuanto a la definición de
la actuación de EKIN. En esencia “la subordinación de su actividad a la
estrategia de ETA”.
DÉCIMO-QUINTO MOTIVO
«Por igual vía, igual denuncia de aplicación indebida».
De nuevo los argumentos inciden en la misma línea, mantienen que los
actos concretos que se relatan respecto a algunos de los recurrentes no son
actos que integren los tipos delictivos.
IMPUGNACION
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
La sentencia recoge los hechos probados que acreditan la integración de
los recurrentes en Ekin, sin que la afirmación de que Ekin fue disuelta y no
tuvo casi actividad pase de ser una afirmación subjetiva que apunta a que
sin ellos Ekin no existiría, lo que en modo alguno está acreditado, ni siquiera
en la actualidad.
DÉCIMO-SEXTO MOTIVO
«Por igual vía, idéntica denuncia (relativo a los recurrentes José Mª
Matanzas Gorostizaga, Juan Mª Mendizábal Alberdi y Rubén Nieto Torio).
Los recurrentes pretenden que, según la sentencia, serían meros
“gestores” en la estructura de Ekin y estando ésta subordinada a ETA, no
tendrían capacidad directiva alguna.
IMPUGNACIÓN Los hechos probados, sin perjuicio de lo que se señala en la
contestación al motivo 26º de este recurso, describen en qué consiste la
participación de estos recurrentes en la organización de Ekin, y la describen
como actuación principal en la misma.
Nieto aparece como responsable de comunicación de Ekin y, entre otras
actividades, como negociador con el diario Gara de la publicidad de la
misma asociación.
Matanzas, como responsable del frente de presos, actuando en su
calidad de abogado y siendo el encargado de la comunicación e información
al respecto.
Mendizábal, como cofundador y responsable de comunicación exterior
de la organización.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Tales funciones descritas, en el caso de cualquier organización, incluso
legal, superan las de un mero integrante para encuadrarse en las
correspondientes a órganos de dirección.
DÉCIMO-SÉPTIMO MOTIVO
«Por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración de presunción de inocencia –art. 24.2 de la Constitución
Española» (relativo a la recurrente Natale Landa Hervías).
Afirma que la única existente para desvirtuar la presunción de inocencia
son las declaraciones del coacusado Arregui, sin que estén corroboradas por
dato alguno.
Los hechos probados afirman que esta acusada captó para Ekin a Javier
Aguirre Imaz, encargándose de recoger los fondos que recogía de éste,
derivados de las aportaciones de militantes, para cubrir los gastos de la
organización.
La recurrente reconoció pertenecer a Jarrai (f. 595), siendo esta
organización parte de KAS.
Efectivamente el coacusado Arregui Imaz la imputa directamente (fs. 875
y 877).
La sentencia revela que las detalladas declaraciones del coacusado,
aparecen corroboradas por otros coacusados (f. 881) y ello es comprobable,
a lo largo de toda la sentencia, donde se recogen las detalladas
explicaciones de Arregui, incluidas las cuotas de las aportaciones y el
recurso a Gestoras o a Herri Batasuna.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO-OCTAVO MOTIVO «Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -principio
acusatorio». (relativo a Natale Landa Hervías y Javier Balanzategi Agirre)
Afirma que han sido condenados por hechos no acusados.
IMPUGNACION
a) En relación a la recurrente Landa, señala como incluido “de oficio” por
el Tribunal, el párrafo relativo a la captación del coacusado Arregi para
labores de recaudación de fondos para Ekin.
Dado que el relato del Fiscal expresamente recogía que la acusada era
responsable de Ekin en el “euskalde” de Leniz y la sentencia plasma en
similares términos su conducta, la precisión de una de las actividades de
dicha responsabilidad en la comarca, recogida en el párrafo cuestionado no
es más que un desarrollo, a titulo de ejemplo de tal actividad de responsable,
sin que constituya “per se” un hecho autónomo del anterior, sin que por ello
pueda hablase de vulneración del acusatorio, y menos de su consecuencia,
indefensión, en tanto tal hecho fue extensamente debatido en el plenario, en
tanto derivado de las declaraciones del propio Arregi. (Folio 255 de los
hechos, y 929 y 930 de los Fundamentos Jurídicos).
b) Respecto a Balanzategi, el planteamiento es similar: la acusación
fiscal alude a su militancia en Jarrai, a su responsabilidad en Ekin de
Vizcaya y a las labores de tesorería; simplemente la sentencia concreta
como una de tales actividades de su conducta, el seguimiento de los
profesionales sanitarios del uso exclusivo del euskera en un ambulatorio.
(Folio 266).
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Al igual que la anterior en modo alguno se conculca el principio
acusatorio y no es cierto que tal hecho concreto no fuera objeto de
contradicción pues es evidente (folio 944 de la sentencia) que de ello se
defendió y lo contradijo en la forma que estimó convenientemente a su
defensa.
DÉCIMO-NOVENO MOTIVO «Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de
inocencia». (relativo a Iker Casanova Alonso)
El recurrente afirma que se declara su integración en organización
terrorista a través de su militancia en Ekin y que sobre ello hay ausencia de
prueba.
IMPUGNACION
Para ello va analizando cada uno de los hechos que la sentencia declara
probados, para aisladamente, concluir que no tienen entidad suficiente para
basar conclusión condenatoria y por ello tal conclusión devendría arbitraria
conculcando la presunción constitucional.
Considera absurdo que la sentencia diga que falta a la verdad al decir
que la “kale borroka) es un fenómeno espontáneo (folio 959) en tanto sólo
puede llevar a la conclusión que o está fuera de la realidad o es una opinión
personal errónea. Igualmente que le califique de organizador de los
homenajes a Gorka Martínez (KAS) y María Castresana (ETA), así como en
las protestas y disturbios por el cierre de la “herriko taberna” de Baracaldo,
por el mero hecho de que los “abertzales” acudieran a él autoconvocándose,
aunque para ello se afirme que Baracaldo es un pueblo pequeño y que no se
sabe a quién coordinó.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Y finalmente califica de mero desconocimiento que afirmara que no hubo
incidentes en la clausura de la sede de HB.
El hecho de contratar transportes para desplazamientos “abertzales” a
tales actos y pagar fianzas de Ekin, en cualquier caso es intrascendente al
no ser actos ilegales.
En conclusión afirma que nunca ha sido de Ekin.
Tal conclusión de la Sala de instancia no puede ser tachada de ilógica
con las descalificaciones del recurrente, máxime cuando su integración en
Ekin está por él reconocido (folio 945) y desde luego se deduce el análisis
sobre la actividad en su barrio de Ekin de sus propias declaraciones.
VIGÉSIMO MOTIVO
«Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española –presunción de
inocencia». (relativo al recurrente Imanol Iparragirre Arretxea)
Afirma que la inculpación efectuada por el coacusado Arregi no tiene
corroboración externa alguna.
IMPUGNACION
Sin embargo, la declaración del coacusado es tajante al identificar a este
recurrente como uno de los responsables de Ekin, a la vez que su actividad
en HB y su propia declaración, en la que afirma compartir funciones y
reuniones con Ekin, si bien negando ser liberado de esta última, da
verosimilitud a la afirmación del coacusado.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-PRIMER MOTIVO «Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de
inocencia» (relativo al recurrente Rubén Nieto Torío)
Alega que los hechos de los que la sentencia parte, de estar acreditados,
no acreditan su integración en Ekin.
Afirma que la misma sentencia le sitúa en el nivel de colaborador de la
revista de Ekin, por lo que no puede ser integrante a la vez que colaborador.
IMPUGNACION
La sentencia (folio 259 y ss.) lo califica de responsable de tal revista, e
integrante de Ekin en base a los documentos ocupados en su poder,
especialmente uno relativo a la planificación general de la comunicación de
Ekin, su agenda con anotaciones referidas al funcionamiento de Ekin, un
cuaderno con anotaciones de pagos abonados por esta organización, una
carpeta con similar contenido contable, todo ello completado con su
comunicación telefónica en que se identifica como “Rubén, de Ekin” y
negocia con el diario Gara la inserción de anuncios de Ekin en dicho
periódico.
Tales actividades resultan pues acreditadas y son suficientes para
sustentar la afirmación que se cuestiona.
VIGÉSIMO-SEGUNDO MOTIVO «Por idéntica vía, igual vulneración» (relativo al recurrente Xavier Arregi
Imaz)
Recurso nº. 2/10084/2008
156
FISCALIA T. SUPREMO
Comienza, remitiéndose a motivos anteriores, por cuestionar la validez
de sus declaraciones.
IMPUGNACION
Los hechos probados le sitúan como responsable en Vergara, asistiendo
a las reuniones de Ekin en dicha localidad, realizando funciones de
recaudador de aportaciones de militantes y enlace respecto de la “kale
borroka”.
En su declaración judicial (folio 877 de la sentencia) con independencia
de otros pronunciamientos, señala su responsabilidad en Vergara que, en
líneas generales, manifiesta de nuevo en su declaración en el juicio oral.
Este recurrente prestó declaración en la policía los días 13 y 14 de
marzo de 2001, y en esta última fecha ante el Juzgado Central de
Instrucción (folios 13.007 a 13.010, 13.017 a 13.020 y 13.030 a 13.033 del
Tomo 45). En estas tres declaraciones fue instruido de sus derechos y
estuvo asistido por letrado de oficio.
En sus declaraciones policiales manifestó, en la primera, que pertenecía
a EKIN, siendo responsable del Gune (Centro o Núcleo) de Vergara, en la
que se integró a instancias de Natale Landa (responsable de la comarca de
Lens). Reconoce haber militado en Jarrai desde 1992 a 1999, organización
que formaba parte de Kas. Señaló a ciertas personas que tenían puestos de
responsabilidad en EKIN: Aramburu Landa (responsable del área
socioeconómica en Guipúzcoa y que no fue enjuiciada en esta sentencia por
encontrarse en busca y captura), Iparraguirre Arretxea (actuaba en EKIN
desdoblado de Batasuna), Juan Mª Mendizábal Alberdi (responsable del
Euskera, sin saber si lo era a nivel nacional o de “herrialde” [provincia]), Ana
Lizarralde Palacios y Olatz Egiguren Embeita (éstas dos últimas no sabía si
lo eran también a nivel nacional), así como Jon Salaberría y José Mª
Recurso nº. 2/10084/2008
157
FISCALIA T. SUPREMO
Matanzas (responsables a nivel nacional). Establece relación entre EKIN y la
“kale borroca”, reconociendo que él en dos ocasiones se encargó de
transmitir instrucciones a Aitor Zabarte, que no es de un grupo de “kale
borroca” estable.
En la segunda declaración ante la policía manifestó que le conocen por
el apodo de Txapi. Niega que pertenezca a ETA o haber colaborado con ella,
aunque sabe que Mikel Zubimendi milita en ETA, y con él ha mantenido
correspondencia postal y le visitó en la prisión francesa. Es también miembro
de HB, formando parte del Comité de Vergara. Las reuniones de EKIN en
Vergara se celebran semanalmente en un local utilizado también por HB,
Gestoras Pro Amnistia, HAIKA, con las que EKIN mantenía reuniones
bilaterales. EKIN se financiaba con cuotas de los militantes, que oscilaban
entre las 1.000 y 5.000 ptas., que el declarante recaudaba y hacía entrega a
Natale Landa, y cuando el núcleo de EKIN en Vergara no disponía de fondos
suelen cargarlos en las cuentas de HB o de Gestoras Pro Aministia.
En la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción no se limitó a
ratificar, sino que volvió a contar todo lo relativo a su militancia, y señaló que
era cierto lo que declaró respecto a las personas responsables de EKIN y a
la vinculación de esta organización con la “kale borroca”. Añadió que en
cuanto a la relación KAS-EKIN que podría afirmar que cronológicamente
EKIN fue sucesora de KAS, pero por sus contenidos son organizaciones
diferentes.
En el juicio oral solamente contestó a las preguntas formuladas por su
defensa, declarando que participó en la organización de EKIN de Vergara
para ayudar al proceso de creación de Euskal-Herria, pero sin violencia de
género alguno. A KAS la conoce de lejos y, en cambio, a EKIN la conoce de
lleno, por ello puede decir que KAS y EKIN no tienen nada que ver. Las
personas de EKIN en Vergara no trabajaron en KAS. No entró en EKIN a
instancia de Natale Landa, persona a la que conoce porque es abogada.
Recurso nº. 2/10084/2008
158
FISCALIA T. SUPREMO
EKIN no actúa siguiendo instrucciones de ETA y tampoco controla a HB, ni a
ninguna organización de la izquierda abertzale, sino que al ser EKIN una
organización de la izquierda abertzale es lógico que se relacione con las
demás, pero también lo hace con otros movimientos sociales que no eran de
izquierda abertzale.
El Tribunal estima que su declaración en el juicio oral no contradice las
anteriormente prestadas, porque su defensa no le interrogó sobre aspectos
importantes de la mismas, como la vinculación de EKIN con la “kale
borroca”; la identificación que hizo de miembros de EKIN, incluso a nivel
nacional; la ubicación del local donde se reunían, el mismo utilizado por HB,
Gestoras Pro Amnistía y HAIKA, con las que EKIN mantenía relaciones
bilaterales, hecho que se declara probado en la sentencia del llamado “caso
Jarrai”, dictada el 25 de junio de 2005, por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, y confirmada por la STS 50/2007, de 19 de
enero; la financiación de EKIN a través de cuotas que se encargaba de
recoger el declarante y entregárselas a Natale Landa, o respecto de los
gastos que cargaban en las cuentas de Gestora Pro Amnistia o HB cuando
no tenían fondos; o sobre su militancia en Jarrai.
Por otra parte, la negativa del recurrente a contestar a las preguntas de
las acusaciones en el ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo,
no es obstáculo para que el Tribunal pueda valorar aquellas declaraciones
sumariales introducidas, como ocurrió en este caso, en el juicio oral
mediante su lectura. Es reiterada la doctrina de esta Sala Segunda que
afirma que si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las
garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas
declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en
otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con
el contenido que tuviera por conveniente y rodeado de todas las garantías
exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar
supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y
Recurso nº. 2/10084/2008
159
FISCALIA T. SUPREMO
admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir
al artículo 730 de la LECR (SSTS 590/2004, de 6 de mayo, 1276/2006, de
20 de diciembre y las que en ellas se citan).
Introducidas oportunamente en el juicio oral sus declaraciones
sumariales, el Tribunal concedió preeminencia a éstas últimas frente a su
silencio por entender que aquéllas revestían mayor credibilidad, ya que
aparecían corroboradas por las manifestaciones de Natale Landa Hervías,
Ana Lizarralde Palacios, Juan Mª Mendizábal Alberdi, José Mª Matanzas
Gorostizaga, Imanol Iparraguirre Arretxea y Olatz Eguiguren Embeita, que
aunque negaron en un principio la pertenencia a EKIN que les había
atribuido este recurrente, sin embargo, en el juicio oral, todos, salvo Imanol
Iparraguirre Arretxea, admitieron ser integrantes de dicha organización.
Ciertamente la defensa del recurrente se opuso a la lectura de tales
declaraciones sumariales, argumentando que era imprescindible que la
lectura se produjera tras la declaración de los imputados y no en la fase de
la prueba documental, donde no caben ya posibilidades de contradicción.
Realmente el argumento carece de fundamento, pues si el acusado se
acoge al derecho que tiene de no declarar, no tiene sentido someterle a la
contradicción de sus propias manifestaciones, sin que ello comporte, como
se ha expuesto, negar eficacia probatoria a las anteriores declaraciones, y
más cuando parte del interrogatorio del Fiscal versaba precisamente sobre
aspectos de aquellas declaraciones, oponiéndose incluso las defensas a que
se incorporaran al acta del juicio oral la relación de preguntas que se
pretendía formular por el Fiscal (páginas de la sentencia 497 a 500).
Que todo lo que dijo en sus declaraciones sumariales se lograra luego
comprobar o no, no permite tacharlas de falsas simplemente para negarles
su valor, máxime en aquello que le implica personalmente.
Recurso nº. 2/10084/2008
160
FISCALIA T. SUPREMO
Las alusiones a pronunciamientos del auto de procesamiento, en la
medida en que no son vinculantes al respecto, carecen de trascendencia.
VIGÉSIMO-TERCER MOTIVO
«Igual vía casacional, idéntica vulneración» (relativo al recurrente
Francisco Gundín Maguregi).
De similar contenido en tanto admite su pertenencia a Ekin, alega que en
ningún caso tuvo responsabilidad alguna en dicha organización.
IMPUGNACION
Esta última afirmación se contradice con el contenido de los documentos
que se le ocupan a él y al coacusado Nieto donde figura, en las anotaciones
contables de Ekin, como receptor de abonos, lo que le hace aparecer como
liberado, algo más que un mero militante de base.
VIGÉSIMO-CUARTO MOTIVO
«Por igual vía, igual vulneración». (relativo a los recurrentes Javier
Balanzategi Agirre, Olatz Egiguren Enbeita, Juan Mª Mendizábal Alberdi y
Ana Lizarralde Palacios)
Después de partir del éxito del motivo 18º, en lo que se refiere al
recurrente Baranzategui, deja reducido el hecho probado a su integración en
Ekin, unificando su conducta con los otros tres recurrentes para insistir en
que, según el auto de procesamiento, la mera integración en Ekin no es
objeto del procedimiento por no ser delictiva, argumento ya utilizado en el
recurso de Arregi (motivo 22).
Recurso nº. 2/10084/2008
161
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION La sentencia, aunque referido a otros procesados, en relación con el
procesamiento ya señala que la pretensión penal -en el sentido de delito y
pena- no se fija en el auto de procesamiento, siendo ello obvio en tanto la
acción penal no la ejercita el Juez de Instrucción, con independencia de la
exigencia procesal de imputación judicial previa que en este caso se cumple
con suficiencia notoria.
El resto de los argumentos, ampliados a los recurrentes Lizarralde,
Mendizabal Y Egiguren, reitera la argumentación del motivo 18º, relativo al
principio acusatorio.
VIGÉSIMO-QUINTO MOTIVO
«Por igual vía, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, igual
vulneración constitucional del art. 24.2 de la C. E. -presunción de inocencia-»
(Relativo a José Mª. Matanzas Gorostizaga).
IMPUGNACION
Con respecto a este recurrente a quien se atribuye la condición de
miembro de la organización terrorista ETA a través de EKIN, y con
relevantes funciones directivas, la prueba es abundante.
El Tribunal consideró probada su participación en base a sus
declaraciones y al resultado de las intervenciones telefónicas.
Este recurrente reconoció haber pertenecido a KAS por su militancia en
Jarrai desde 1993 a 1998 y en HASI desde 1987 a 1991, y también a EKIN,
habiendo participado en su creación. Admitió en el acto del juicio oral que
participó en una reunión que tuvo lugar en Zarauz, donde se dió a conocer
Recurso nº. 2/10084/2008
162
FISCALIA T. SUPREMO
públicamente cuales serían las funciones y los fines de la nueva
organización, reconociendo así lo que inicialmente negó en el Juzgado de
Instrucción cuando fue preguntado por ello y corroborando también las
declaraciones policial y judicial de Miguel Angel Eguibar Michelena, quien
con respecto a esta reunión manifestó que el principal ponente en ella fue
Txema Matanzas.
Por otro lado, hay que recordar que en su faceta de responsable de
EKIN participó, junto con Rubén Nieto Torio y Ana Lizarralde Palacios, en la
reunión mantenida con el responsable de la agencia de prensa «amaiur
Press Service» para lograr la pronta rectificación de la noticia difundida por
esa agencia acerca dela nueva organización EKIN como sucesora de KAS.
Negó ser el responsable del «Frente Makos» y, en consecuencia dirigir el
colectivo de presos políticos vascos, pero en el Juzgado de Instrucción
reconoció que había obstaculizado las medidas de reinserción de los presos
y haber divulgado en la prensa el nombre y apellidos de un funcionario de la
prisión del Puerto de Santa María que había tenido un incidente con un
preso de ETA, con la pretensión de provocar un desgaste político y social en
el señalado.
Sobre sus relaciones con el colectivo de presos políticos, consta en los
hechos probados la trascripción de un documento ocupado a Dorronsoro
Malacheberría (f. 5414 de la pieza 18, tomo 29 de las diligencias 75/89,
donde se plasman las reflexiones de un preso respecto de un trabajo
realizado por la organización. En este documento se lee: «al tiempo de
haberlo leído, apareció un abogado por Herrera para otros rollos. Era
Matanzas; le hice una pregunta y salí mosqueadísimo. Primero le pregunte si
se estaba debatiendo algo: me contestó con un sí a medias y me preguntó
por qué le hacía esa pregunta… Le contesté que habíamos leído el trabajo
de 17 folios y, al escuchar esto, se echó las manos a la cabeza. Yo le
pregunté que a qué venía ese gesto y me dice que ese trabajo se había
Recurso nº. 2/10084/2008
163
FISCALIA T. SUPREMO
mandado que lo leyera un tío (…)”. Más adelante, en el último párrafo del
documento se dice: «Su respuesta fue: Ahora mismo, mira, por darte una
información rápida y así… os decimos que hay un debate sobre estrategia
política que se ha llevado a nivel de direcciones de KAS con aquéllos y que
ahora se está pasando a las organizaciones».
En el análisis de las declaraciones de este procesado, el Tribunal hace
referencia a una carta que envió a un medio de comunicación (fs. 2757 a
2760 del Tomo 8 de la pieza de EKIN) y que, exhibida en el juicio oral a
instancia de su defensa, la reconoció como suya. En esa carta reproducida
íntegramente en la sentencia, al final de la misma dice el recurrente: (…)
Muchos abertzales comparten esta creencia: que sin lucha armada y sin la
«kale borroca» el abertzalismo avanzaría enormemente. Tal pensamiento lo
creen con total sinceridad. En mi opinión estas personas están equivocadas
y me remito a la experiencia y a la constatación de la realidad (…)”.
Utiliza también el Tribunal como prueba que corrobora su convicción tres
conversaciones telefónicas cuya intervención fue judicialmente autorizada.
La primera conversación mencionada fue la que mantuvo el día 7 de
junio de 2000 con Rubén Nieto Torio para informarle que se encontraba
inmerso, junto con Ana Lizarralde Palacios, en la pieza EKIN de la presente
causa, conversación reproducida en los fs. 268 y 269. La segunda, la
mantuvo con una tal Merche el día 28 de abril de 2000 (pág. 269 y 270 de la
sentencia), que contacta con el recurrente para obtener información sobre la
huelga de hambre que iban a iniciar los presos de la organización terrorista
ETA, siendo significativo que el acusado pregunta a su interlocutora si no
hay manera de avisarles, añadiendo «es que el tema es que en la mayoría
de los sitios entran mañana mismo… a las doce de la noche, mañana a las
cero horas». Y, por último, refiere la conversación con una tal Maitane
Méndez Bastida, en la que cuenta el incidente entre el preso de la
organización terrorista ETA y un funcionario del Centro Penitenciario del
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Puerto de Santa Maria, cuyo nombre y apellidos da a su interlocutora y le
aconseja que acuda a la hemeroteca y viera lo que se había publicado en
esa época en el diario Gara en relación con este preso para cerciorarse de lo
ocurrido.
VIGÉSIMO-SEXTO MOTIVO
«Por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del art. 120.3 de la Constitución Española en relación con el art.
66 del Código Penal»
Planteado como motivo subsidiario de los anteriores, con carácter
general afirma que la extensión de las penas no aparece motivada.
APOYO PARCIAL
La sentencia impone la pena de catorce años en prisión a los acusados
Matanzas y Nieto y trece años a Mendizábal, por delito del art. 516.1, que
abarca en este caso de ocho a catorce años.
Respecto al 1º, José Mª Matanzas Gorostizaga, (f. 1142 de la sentencia)
se justifica al considerar su conducta de máxima relevancia, resaltando su
beneplácito ante un atentado terrorista, circunstancia que encaja en la
personalidad (66.6), su labor decisoria en el colectivo de presos, sirviéndose
de su calidad de abogado, circunstancia igualmente personal, su labor de
coordinación de plantas carcelarias, determinando las actividades de
miembros de ETA presos, circunstancias que en parte pueden ser
coincidentes con las exigidas para calificarle de dirigente, y finalmente el
señalamiento de un objetivo públicamente, circunstancia de gravedad del
hecho, no inherente a su cualidad de dirigente, (66.6), y de carácter objetivo
en su trascendencia especialmente respecto a la tranquilidad futura,
personal y familiar, de la víctima señalada.
Recurso nº. 2/10084/2008
165
FISCALIA T. SUPREMO
Todo ello hace que se pueda afirmar la existencia de motivación
suficiente, subsistente e independiente de la tenida en cuenta para calificarle
de dirigente, con arreglo a los parámetros -circunstancias personales y del
hecho- del art. 66.6 del Código Penal.
Respecto al 2º, Rubén Nieto Torío, no existe (f. 1142) motivación
especial, diferente a la que determina su inclusión como dirigente, por lo que
se apoya parcialmente este motivo, siendo en consecuencia la pena
procedente, y así se interesa, once años de prisión, mitad inferior de la
señalada al delito.
El 3º, Juan Mª Mendizábal Alberdi, es considerado por la sentencia de
instancia dirigente menos relevante, lo que llevaría a menor extensión,
respetando la individualización, por lo que se interesa, apoyando
parcialmente su motivo, la de diez años de prisión.
Al resto de los recurrentes, condenados por el párrafo 2º del art. 516, el
Tribunal de instancia les impone la pena de 11 años, justificando a folio
1143, después de calificarles de meros militantes, en razón a la “trasgresión
del bien jurídico protegido grave”, lo que impone considerar la pena aplicable
en su mitad superior y a su vez en la mitad superior.
No aparece, pues, ningún dato que no se halle incluido por el legislador
en el art. 515.2, en tanto allí está reseñada tácitamente la gravedad del
hecho, por lo que, en alguna forma, la sentencia lo utiliza doblemente, razón
por la que parcialmente se apoya igualmente este motivo, interesándose la
de 9 años, en correlación y proporción con las penas interesadas para los
dirigentes.
VIGÉSIMO-SÉPTIMO MOTIVO
Recurso nº. 2/10084/2008
166
FISCALIA T. SUPREMO
«Por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española – plazo razonable del
proceso».
IMPUGNACIÓN «De idéntico contenido a los desarrollados con los números vigésimo
noveno y trigésimo del recurso interpuesto por Pablo Gorostiaga y otros,
la remisión a lo allí contestado resulta suficiente».
Recurso nº. 2/10084/2008
167
FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO DE PABLO GOROSTIAGA GONZÁLEZ, MARIO ZUBIAGA GÁRATE, ALBERTO FRÍAS GIL, CARLOS TRENOR DICENTA, MANUEL INTXAUSPE BERGARA, SABINO ORMAZABAL ELOLA, IGNACIO MARÍA O’SHEA ARTIÑANO, MIKEL AZNAR ARES, OLATZ ALTUNA ZUMETA
PRIMER MOTIVO
«Al amparo del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma al no haberse resuelto en la
sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa».
IMPUGNACION
Se denuncia en el motivo no haberse pronunciado en la sentencia sobre
el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del inciso quinto, del
apartado 2 del artículo 576 del Código Penal, deducido en el apartado
segundo del escrito de conclusiones definitivas de la defensa.
El motivo es coincidente con el primero de los formulados por la
representación procesal de Xavier Salutregi Mentxaka y otros, por lo que a
las razones allí expuestas nos remitimos para intereresar su desestimación.
SEGUNDO MOTIVO
«Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
(artículo 24.1 Constitución Española) en relación con el artículo 9.3
Constitución Española, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así
como con el artículo 120.3 Constitución Española, relativo a la motivación de
las sentencias».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION
Se denuncia en el motivo que la Sala de Instancia ha discriminado de
forma indebida e irrazonable la prueba de descargo ofrecida, ya que ha
ignorado y no ha valorado las pruebas documental y testifical propuestas y
practicadas en la vista oral a instancias de las defensas, alegando que la
primera fue renunciada y en la segunda se daba una palmaria afinidad
ideológica, organizativa y sentimental por parte de los testigos.
El motivo es coincidente con el motivo primero interpuesto por la
representación procesal del acusado Matanza Gorostiza y otros, siendo
idéntico el planteamiento del motivo y su desarrollo, de forma que las
razones expuestas en torno a dicho motivo se reiteran en cuanto al presente
para interesar su desestimación.
TERCER MOTIVO
«Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías (artículo 24.2 Constitución Española) en relación con el artículo 14
Constitución Española, referente a la interdicción de la discriminación por
motivos de opinión».
IMPUGNACION
Se denuncia en el motivo que la Sala de Instancia ha discriminado de
forma indebida e irrazonable la prueba testifical de descargo ofrecida por la
defensa, ya que ha ignorado y no ha valorado la declaración de doscientos
cinco testigo con el argumento global y conjunto para todos ellos de que se
daba una palmaria afinidad ideológica y organizativa con los acusados.
El motivo es coincidente con los motivos primero y segundo de
formulados por la representación procesal de Matanzas Gorostiza y otros,
Recurso nº. 2/10084/2008
169
FISCALIA T. SUPREMO
siendo idéntico el planteamiento del motivo y su desarrollo, de forma que las
razones expuestas en torno a aquellos, se reiteran en cuanto al presente
para interesar su desestimación.
CUARTO MOTIVO
«Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, por vulneración de precepto constitucional y, más concretamente,
del derecho al secreto de comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución
Española».
IMPUGNACION
Se sostiene por los recurrentes a los que se concreta el motivo (esto es,
Carlos Trenor Dicenta, Mario Garate Zubiaga, Iñaki O’shea Artiñano, Alberto
Frias Gil, Sabino Ormazabal Elola, Mikel Aznar Ares Y Olatz Altuna Zumeta),
que las intervenciones telefónicas realizadas sobre el teléfono 943.27.55.61
(referido a la Fundación Josemi Zumalabe), así como todas las prórrogas
decretadas sucesivamente para proseguir con la injerencia, son
constitucionalmente ilícitas y, en consecuencia, debe declararse su nulidad
(Art. 11.1. LOPJ), así como la de todas aquellas pruebas que estén en
conexión de antijuridicidad, por cuanto adolecen de defectos de motivación;
por carecer de presupuesto material habilitante para adoptar la medida; por
ausencia de control judicial en la adopción, ejecución y posteriores prórrogas
y por incorrección jurídica de su autorización.
Comienzan los recurrentes por señalar que la contestación que se da por
la sentencia recurrida a esta cuestión y que figura en los folios 1043 y 1044
de la misma, no es correcta porque, a su juicio, ni el oficio policial ni el auto
que autoriza la intervención telefónica, exteriorizan la existencia de indicios o
sospechas fundadas que la fundamenten.
Recurso nº. 2/10084/2008
170
FISCALIA T. SUPREMO
Una primera puntualización ha de hacerse a lo que se expresa en el
motivo, ya que la cuestión que se plantea, ha sido expresa y
pormenorizadamente analizada por la sentencia recurrida, con carácter
preliminar, en el fundamento de derecho sexto (folios 418 a 437, donde se
analizan las exigencias requeridas desde la perspectiva constitucional y su
aplicación al caso concreto, y posteriormente folios -437 a 441-, donde se
analizan las cuestiones planteadas desde la perspectiva de legalidad
ordinaria), de forma que el razonamiento de la sentencia no se limita, como
pudiera parecer que sostienen los recurrentes de la lectura del desarrollo del
motivo, a la estricta referencia contenida en los folios 1043 y 1044 de la
sentencia recurrida.
En cualquier caso, cuando los recurrentes llevan a cabo el análisis del
oficio policial inicial para rechazar que, por la referencia al mismo contenida
en el auto judicial habilitante de la injerencia, éste cumpla las exigencias de
precisión de datos objetivos suficientes para fundamentar tal decisión, lo que
se realiza es una lectura parcial e intencionadamente limitada del mismo. En
efecto, se concreta en el oficio policial la persona respecto de la cual se
expresan los indicios de comisión de la conducta delictiva –Maria Isabel Pac
Villahoz; se concreta también el origen de la sospecha –la detención de la
misma en el mes de mayo de 1998-; se informa al Juez Instructor de la
situación resultante de aquella detención –quedó en libertad-; se precisan las
sospechas –captar a otras personas en relación con la actividad ilícita que
se investiga-, actividad que también se delimita -actividades de colaboración
y/o integración en grupo terrorista-; se expresan las razones por las cuales
se establece la vinculación de la misma con la línea telefónica cuya
intervención se solicita –se trata de la correspondiente a la Fundación en la
que trabaja-, y se precisa el por qué de la solicitud en la forma en que se
hace –las investigaciones policiales apuntan a que estaría utilizando la línea
telefónica de su centro de trabajo para realizar las labores de captación de
personas que se investigan-, de forma que pese a que en el recurso se
sostenga que no se aportan datos ni elementos objetivos que pongan de
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
manifiesto la realidad de una sospecha fundada, ello no responde a la
realidad y de ahí que se acuda a la cita de la declaración de la mencionada
Maria Isabel Pac Villahoz en juicio oral para establecer que desde finales de
1998 no trabajaba para la Fundación, como dato relevante para sostener la
inexistencia de aquellos elementos indiciarios, circunstancia que en modo
alguno elimina la realidad del dato indiciario utilizado, cual es que hasta
finales de 1998 –y la solicitud es de 16 de noviembre de 1998- sí trabajaba
en la Fundación, de la misma manera que el dato objetivo de su anterior
detención, y la razón de la misma, es igualmente real y cierto, y no
cuestionado.
La expresión de tales datos de origen, esto es, la actividad desarrollada
por la investigada desde la Fundación y la concreta intervención de la
investigada en la misma, son fuente de conocimiento de la actividad que se
investiga concretada en la captación de terceras personas que el oficio
policial expresa al referirse a las informaciones que ha recibido,
complementarias a los datos indiciarios expuestos, de forma que todo ello
conformaba el conjunto suficiente de datos necesarios para la adopción de la
medida, en razón de la índole y gravedad del delito investigado.
La segunda cuestión que se suscita se refiere a la persona investigada.
Se dice que no se captan conversaciones de la misma porque no trabajaba
en el lugar y que, por tanto tenía la solicitud policial una finalidad
prospectiva. Ahora bien, al margen de que la propia testigo no ha concretado
cuando deja de trabajar en la mencionada Fundación, haciendo referencia
genérica a que lo hizo a finales de 1998, cuando fácil hubiera sido acreditar,
si se pretende afirmar ese extremo por los recurrentes, como hecho
demostrativo de la inexistencia del indicio, la fecha concreta en que cesa en
el trabajo realizado para dicha Fundación, lo cierto es que, cuando desde la
primera solicitud de prorroga se informa al Juez Instructor acerca de los
resultados de la intervención y se concretan las conversaciones de Mikel
Aznar e Ignacio Yurrebaso, se esta poniendo en conocimiento del instructor
Recurso nº. 2/10084/2008
172
FISCALIA T. SUPREMO
un extremo que ya el oficio policial inicial, y el de prorroga, contenían, esto
es, que a través de esa línea telefónica correspondiente a la Fundación para
la que trabaja la investigada, es como se pueden estar realizando las labores
de captación que, indiciariamente se referían a la primera usuaria señalada,
aunque aún no quedase definida su participación en tales actividades,
actividades que vienen a reafirmar los extremos complementarios que tal
solicitud –y el correspondiente auto habilitante- ya contenían, esto es, que
precisamente a través de los medios comunes de la Fundación, es como se
producen esas labores de captación, lo que aconseja su prorroga; así, la
segunda prorroga solicitada, complementa los elementos indiciarios con
referencia expresa a conversaciones ambiguas del frente joven de ETA, lo
que viene a reafirmar la procedencia de la investigación realizada y se
precisan actividades concretas de la Fundación en relación con actividades
que tienen que ver con el objeto de la investigación –reuniones de grupos y
solicitudes de financiación-, lo que se reitera en las solicitudes de prorrogas
tercera y cuarta, y en los autos correspondientes.
Por lo tanto, cuando en la solicitud de prorroga donde se concreta al
Juzgado que la intervención de la inicialmente investigada no aparece
relevante, aunque si las ya señaladas desde el primer momento referidas a
Aznar y Yurrebaso, en el entorno de la referencia que inicialmente
fundamenta la solicitud y la decisión judicial, de tratarse de actividades que
se realizan aprovechando el ámbito del trabajo desarrollado para la
Fundación, y cuando se concreta y especifica que el usuario de la misma
línea telefónica que viene desarrollando aquellas actividades, es el acusado
Trenor, dando especifica referencia a las razones por las que se concreta la
investigación sobre las actividades realizadas a través de la Fundación por
las personas que trabajan en la misma, elemento común y constante en las
solicitudes policiales y en las correspondientes decisiones judiciales desde el
primer momento-, con indicación de las conversaciones –sin ocultar la
ambigüedad de las mismas- que ponen de relieve la necesidad de continuar
con la medida, aunque concretada ahora a los referidos usuarios en cuanto
Recurso nº. 2/10084/2008
173
FISCALIA T. SUPREMO
trabajan en la mencionada Fundación, comporta una misma línea de
investigación, única desde el primer momento que excluye la pretendida
finalidad prospectiva denunciada.
De lo que acaba de exponerse se pone en evidencia que tanto en las
solicitudes policiales como en las decisiones judiciales correspondientes se
contienen los elementos necesarios para la adopción de la medida limitativa
del derecho al secreto de las comunicaciones y, por lo tanto, la necesaria
proporcionalidad para la adopción de la medida, ya que el delito investigado
tiene tal trascendencia al afectar, directa y gravemente, al orden
constitucional que se pretende subvertir, que la gravedad de la infracción
justifica sobradamente el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones telefónicas acordado, siempre referida a la concreta parcela
de actividad de los investigados en relación con las actividades
desarrolladas a medio del trabajo que desarrollan para la Fundación en la
que trabajan.
Por ello mismo, aunque la inicial solicitud se refiere a las conversaciones
de una persona concreta, tal solicitud policial no pretende la afectación del
derecho al secreto de todas las comunicaciones que esa persona -Maria
Isabel Pac Villahoz- pueda realizar, de forma general e indeterminada, en
cuanto a cualesquiera medios de comunicación que la misma pudiera
utilizar, pues si la investigación se pretendiese focalizar sobre la completa
actividad de la misma, la solicitud de investigación hubiera sido otra
diferentes, pues se hubiera solicitada la intervención no solo de las que
pudiera realizar desde el centro de trabajo sino también de las que pudiera
realizar a través de líneas de carácter privado –la de su domicilio, por
ejemplo-; es decir, solo y exclusivamente se solicita la afectación de las
conversaciones de la misma realizadas utilizando una línea en la que no
figura como titular sino de la que figura como titular la Fundación para la que
trabaja, y de hecho se concreta de esa manera la solicitud policial y el auto
judicial así lo acuerda, y ello porque es el ámbito en el que el delito
Recurso nº. 2/10084/2008
174
FISCALIA T. SUPREMO
investigado, en razón de las informaciones e investigaciones realizadas,
indiciariamente está teniendo concreción, de ahí que el surgimiento de
terceras personas que en el ámbito de ese mismo espacio restringido –el
determinado por la actividad laboral que desarrollan para la Fundación y
haciendo uso de los medios propios de la misma- aparecen como
intervinientes en los hechos investigados, justifica plenamente la extensión a
los mismos de la afectación del derecho inicialmente concretado a aquella
persona, lo que se realiza por el instructor en cuanto los indicios permiten
concretar, específicamente, las personas que aparecen implicadas en tal
actividad, de ahí que ni la inicial autorización ni las prorrogas ulteriores
adolezcan de vicio alguno de los denunciados por los recurrentes.
En razón a lo expuesto, el razonamiento del Tribunal contenido en los
folios 1043 y 1044 de la sentencia recurrida, corolario de lo expresado
previamente en el fundamento de derecho sexto, en los folios 418 a 441de la
sentencia recurrida, es plenamente correcto cuando expresa que la solicitud
de intervención telefónica efectuada y concretada en Maria Isabel Pac tenia
su fundamento en los datos aportados en el solicitud policial en cuanto que
Maria Isabel Pac venía prestando sus servicios en la Fundación Josemi
Zumalabe, y de ahí que se pidiera la intervención del teléfono instalado en
dicha Fundación. No vemos anomalía alguna en tal proceder, porque en
realidad no existe.
En cuanto a los defectos de legalidad ordinaria, se destacan por los
recurrentes que el Instructor no exigiese el cumplimiento de las condiciones
que en los propios autos de concesión de la intervención y de prorroga de la
misma se habían señalado, en referencia a la aportación quincenal de las
cintas con transcripciones para ser cotejadas por el secretario judicial, así
como para que las mismas fueran oídas por el Fiscal, y que el propio juez las
oyera para destruir lo que considerase no valido; por otro lado, la policía no
aportó transcripciones sino resúmenes que en algunos casos contienen
comentarios añadidos por la policía, que no son trascripción de lo hablado;
Recurso nº. 2/10084/2008
175
FISCALIA T. SUPREMO
tratándose, además de resúmenes en castellano de unas conversaciones
realizadas en euskera sin que se precise quien sea el autor de las
traducciones.
Al respecto se ha de señalar que la contestación de la Sala de Instancia
a esta cuestión (folios 437 a 441 de la sentencia recurrida) da cumplida
respuesta a la misma, pudiendo añadirse a lo razonado por el tribunal de
instancia que, como se expresa en la STS 12-7-2005, la entrega de las
cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con
carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de
intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de
Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para
que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones
anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información
sobre el resultado de dichas intervenciones, y en el presente caso, a medio
de las solicitudes de prorroga de la intervención acompañados de los
resúmenes y transcripciones de conversaciones de mayor trascendencia,
incluidos las aclaraciones complementarias que se acompañan y que los
recurrentes censuran en el motivo, ponen de relieve que se facilitaba al
instructor la información necesaria para que pudiera adoptar, con
conocimiento del desarrollo de la medida, las decisiones que tuviera por
conveniente, de forma que, aun cuando el propio juzgado estableciera la
presentación quincenal de las cintas y transcripciones, si el instructor, a
medio de la información recibida, estimó suficiente los datos aportados para
resolver acerca de la solicitud de prorroga que se le efectuaba, ello evidencia
que tales datos le fueron suficientes para adoptar tal medida, de forma que
el control sobre la misma no es cuestionable. Por otra parte, las cintas
originales conteniendo las conversaciones fueron puestas a disposición del
instructor y son las que se emplearon en el acto del juicio oral, de manera
que son las conversaciones oídas y traducidas en el acto del plenario las
que el Tribunal utiliza como elementos probatorios, de ahí que, no existiendo
infracción alguna de los derechos constitucionales que en el motivo se
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
alegan, ninguna de las irregularidades que ahora se denuncian afectan a la
validez de la prueba así practicada.
Siendo los requisitos exigibles para la utilización del resultado de la
intervención telefónica como prueba en el juicio, y que se refieren al
protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, los
siguientes como se expresa en la STS 9/4/2007: 1) La aportación de las
cintas. 2) La trascripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de
los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice
sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición
de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos
con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción
mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4)
La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición
o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios
de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo
solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría
invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.
En el caso presente, se procedió a la audición de las conversaciones
señaladas por la acusación y a su traducción en el acto del plenario a medio
de los interpretes designados oficialmente, lo que permitió la introducción
valida y regular de la prueba en el plenario, no operándose, por lo tanto,
sobre transcripciones ni resúmenes, sino sobre la prueba original, de forma
que también desde la perspectiva de legalidad ordinaria, carece el motivo de
fundamento atendible.
QUINTO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos fundamentales a la
presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del artículo 24.2 del
Recurso nº. 2/10084/2008
177
FISCALIA T. SUPREMO
Texto Constitucional cuando se hace referencia a la denominada prueba de
peritos de inteligencia».
IMPUGNACION
Se denuncia en el motivo que la Sala de Instancia admitió en la vista oral
la práctica de una prueba que se denominó pericial, realizada en las
personas de miembros de las fuerzas de seguridad el estado, que habían
realizado informes durante la instrucción de la causa. La ratificación de
dichos informes, que no eran otra cosa que atestados policiales, se realizó
además de forma conjunta entre los agentes que comparecieron, llegando a
ratificar algunos informes personas que no los habían suscrito. De esta
forma se perjudicó incluso la posibilidad de que, como testigos, los agentes
que habían suscrito esos atestados, pudieran ratificarse en los mismos.
El motivo es coincidente con el motivo cuarto formulado por la
representación procesal de Xabier Salutregi Mentxaka y otros, siendo
idéntico el planteamiento del motivo y su desarrollo, de forma que las
razones expuestas en torno a dicho motivo se reiteran, en cuanto al
presente, para interesar su desestimación.
SEXTO MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes previsto en el artículo
24.2 de la Constitución Española, al haber otorgado la sentencia recurrida
valor de prueba documental a diversos documentos que adolecen de
defectos que los invalidan como tales documentos».
Recurso nº. 2/10084/2008
178
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION
Se denuncia en el motivo que la sentencia que ha soportado el relato
fáctico, prácticamente en su totalidad, en la interpretación de un importante
volumen de documentos que se han incorporado a la causa de manera
irregular y que en consecuencia no eran susceptibles de tomarse en
consideración, no constituían prueba. La expulsión de tales documentos del
acerbo probatorio dejan el relato fáctico vació de contenido.
El motivo es coincidente con el motivo segundo formulado por la
representación procesal de Xabier Salugregi Mentxaka y otros, siendo
idéntico el planteamiento del motivo y su desarrollo, de forma que las
razones expuestas en torno a aquél, se reiteran en cuanto al presente, para
interesar su desestimación.
SÉPTIMO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 del Texto Constitucional, y a la
presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba, del artículo 24.2 del
mismo texto, cuando se hace referencia a un registro efectuado en la c/
Canarias nº 4-3º de Bilbao»
IMPUGNACIÓN
Señalan los recurrentes que la sala utiliza determinados elementos
probatorios que se dicen intervenidos a raíz del registro efectuado en la
Calle Canarias nº 4.3º de Bilbao, pero dicho registro, arguyen, se lleva a
cabo en un procedimiento diferente referido a otras personas, no consta en
la causa el auto habilitante del mismo ni tampoco se han unido a la causa los
efectos incautados, en concreto un ordenador, de forma que, concluyen, los
que se dice como ocupado en dicho registro no puede ser utilizado en el
Recurso nº. 2/10084/2008
179
FISCALIA T. SUPREMO
presente procedimientos como prueba porque su uso perjudica derechos
fundamentales.
El motivo, aunque se ampara en la supuesta infracción de derechos
fundamentales, no concreta la razón de tal infracción. En efecto, si la lesión
del derecho fundamental de los recurrentes deriva de que aquella diligencia
de entrada y registro se realizó infringiendo los derechos fundamentales a la
inviolabilidad del domicilio de quien era el objeto de investigación judicial –
esto es, Egoitz y Urzi Askasibar Garay-,al tratarse de un proceso diferente
en el que se hubiese efectuado un pronunciamiento judicial en tal sentido,
bien por la Audiencia Nacional o por el Tribunal Supremo, directamente se
habría aportado tal decisión judicial para rechazar cualquier prueba que
directa o indirectamente se sustentase en la realización de tal diligencia, de
forma que no estamos en presencia de un pronunciamiento efectivo de
nulidad declarada en el procedimiento en el que se acuerda la medida, sino
ante la pretensión de llegar a una conclusión que tenga sus mismos efectos
a medio de la imposibilidad de valorar lo intervenido en dicho registro, pero
obviamente, si no existe siquiera duda acerca de la regularidad, desde la
perspectiva de la protección de derechos fundamentales, con que se llevó a
cabo tal diligencia, tal conclusión no sería aceptable.
Y en este punto, resulta que cuando esa Excma. Sala ha analizado las
cuestiones referentes a la tramitación de procedimientos diferentes, en los
que se pretende hacer uso de medios de prueba obtenidos en otro distinto,
ha llegado a rechazar la posibilidad de utilizarlos cuando no existe el menor
vestigio documental ni de la petición policial bien sea de intervención
telefónica o de entrada y registro domiciliaria, ni de su concesión, y control
judicial durante la misma, considerando que, por tal razón, ello afecta a
requisitos de legalidad constitucional, y en consecuencia, exime el resto de
las cuestiones de legalidad ordinaria que se suscitan ante la Sala de
Casación.
Recurso nº. 2/10084/2008
180
FISCALIA T. SUPREMO
Pero no es similar el presente caso porque no existe tal ausencia de
datos referentes a la intervención judicial y ello, aunque a los recurrentes no
les parezca correcto que el Tribunal designe cuáles son las razones que
toma en consideración para afirmar la realidad de la decisión judicial y su
fundamentación para la adopción de la medida, así como la regularidad de
su práctica.
En efecto, en el mismo domicilio de la calle Canarias se produce un
segundo registro, ya en relación directa, como inculpado, de Vicente
Askasibar, cuya legalidad, tanto desde la perspectiva constitucional como de
legalidad ordinaria, no se cuestiona por los recurrentes, y fruto de dicho
registro se produce la ocupación de determinados elementos documentales
que permiten al Tribunal de instancia y, facilitan al Tribunal de Casación, el
pronunciarse sobre aquellas circunstancias de legalidad, tanto constitucional
como de legalidad ordinaria, referidas al primero de los registros y a los
efectos intervenidos en el mismo, y en consecuencia, pronunciarse sobre la
prueba que se apoya indirectamente en aquellos.
Así, se concreta por el Tribunal que el segundo registro efectuado en el
mismo domicilio se produce el 26 de mayo de 1998 y en su desarrollo se
intervienen diferentes efectos, que han sido unidos a la causa como piezas
de convicción y que, por mas que se alegue que algunos de los mismos no
fueron propuestos como prueba documental, no fueron en ningún caso
impugnados como piezas de convicción que eran, y que figuraban unidas a
las actuaciones, lo que posibilita la acción directa del tribunal sobre tales
elementos probatorios y así lo expresa el tribunal al señalar específicamente
la pieza de convicción analizada «... se incautó un documento que aparece
introducido en el sobre nº 102 (documento 102) de la subcaja 6 de la caja 1,
que contiene los que fueron intervenidos en el curso de las diligencias y que
están unidos a la causa como piezas de convicción» (Pág. 376 de la
sentencia)
Recurso nº. 2/10084/2008
181
FISCALIA T. SUPREMO
A través de la observación de tal pieza de convicción, la sala de instancia
obtiene los datos necesarios para analizar la corrección –desde la
perspectiva constitucional- de la diligencia de entrada y registro, la primera
de las realizadas en el domicilio referido y única cuestionada, a la que dicha
pieza de convicción, el documento que señala la Sala de Instancia, se
refiere, y por ello destaca como en la realización de aquella diligencia de
entrada y registro, el propio titular del domicilio, expresa en tal documento,
que se le entrega al inicio de la diligencia, precisamente a su requerimiento,
antes de que se produzca el acceso al domicilio y por parte del secretario
judicial, el auto judicial en el que se expresaban las razones por las que el
Juez Instructor había acordado tal diligencia –detención de Egoitz y Urtzi
acusados de colaborar con banda armada y pertenecer a grupos Y-, las
personas afectadas –Egoitz y Urtzi-, los hechos por los que se había
procedido a la detención de los afectados por la medida -colaborar con
banda armada y pertenecer a grupos Y-, así como el ámbito al que afectaba
la medida de entrada y registro –estancias que ocuparan los mismos,
espacios comunes y una lonja familiar-,(pagina 379-380 de la sentencia).
Por lo tanto, a la hora de analizar la pretensión de los recurrentes
plasmada en el presente motivo, y a tenor de lo expuesto, es evidente que
ha de partirse de que las actuaciones judiciales son respetuosas de los
derechos fundamentales de las personas, sin que pueda establecerse como
axioma base, como se desliza en el motivo, que cualquier actuación judicial,
llevada a cabo en cualquier procedimiento en cuanto afecta derechos
fundamentales, es siempre nula porque la actuación del juez no respeta los
mismos y, por ello, ha de habilitarse en cada procedimiento una vía para
cuestionar aquella actuación judicial. En el caso presente, la conformidad a
las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria de la actuación
policial y judicial, en referencia al primero de los registros, surge en el propio
procedimiento aunque se refiera a actuaciones realizadas en otro distinto y
por ello mismo, la posibilidad de pronunciamiento por parte del Tribunal de
Casación acerca de la regularidad, desde la perspectiva del respeto a los
Recurso nº. 2/10084/2008
182
FISCALIA T. SUPREMO
derechos constitucionales como desde la del cumplimiento de las exigencias
derivadas de la legalidad ordinaria en la adopción de la resolución judicial y
en la ejecución de la actuación judicial, puede llevarse a cabo con los datos
que constan en las actuaciones de forma que la decisión del Tribunal de
Instancia es adecuada y correcta y, por esa misma razón, acierta también el
Tribunal cuando señala que desde esta perspectiva no es admisible la
verdadera pretensión de los recurrentes -Pág. 380 de la sentencia-, que de
nuevo se manifiesta en el planteamiento del presente motivo, consistente en
impedir que el Tribunal pueda valorar el informe efectuado por funcionarios
de la UCI (informe 6629/98) informe efectuado para el propio procedimiento
y en el que los funcionarios de policía expresamente señalan los elementos
de conocimiento empleados para realizarlo y los procedimientos judiciales de
los cuales han obtenido tales elementos de conocimiento necesarios para
efectuar el informe que remiten a la autoridad judicial, de forma que,
inexistente la pretendida lesión de derechos fundamentales en que se
pretende sustentar la imposibilidad de valoración de los datos de hecho
tomados en consideración, el motivo ha de ser desestimado.
OCTAVO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca
indefensión, artículo 24.2 y 24.1 de la Constitución Española, cuando la
sentencia hace referencia a un supuesto documento denominado “Proyectos
Udaletxe”».
IMPUGNACION
Se sostiene en el motivo que la sentencia se refiere, en los hechos
probados, a un documento denominado “Reunión de Responsables de
Proyectos Udaletxe”, que contiene un sistema de financiación de la
organización ETA, cuando lo cierto es que ese documento no existe en la
Recurso nº. 2/10084/2008
183
FISCALIA T. SUPREMO
causa, y no ha sido aportado ni en la instrucción ni en la vista oral y, por lo
tanto no ha sido sometido a contradicción y, además, cuando se hace
referencia a dicho documento, el Tribunal atribuye a ese supuesto
documento, unos contenidos y da una interpretación, que no se atiene ni al
propio texto que la Sala considera existente, ni a los elementos que cita
como relacionados con el mismo.
El motivo es coincidente con el motivo quinto de los formulados por la
representación procesal de Xabier Salutregi Mentxaka y otros, siendo
idéntico el planteamiento del motivo y su desarrollo, de forma que las
razones expuestas en torno a aquél se reiteran, en cuanto al presente, para
interesar su desestimación.
Al margen de lo señalado, no puede obviarse que aunque el motivo
comience por afirmar que el documento no existe ni se ha aportado a la
causa, inmediatamente después, afirma que el documento existe y que en
otro procedimiento distinto (sumario 44/04 del JCI nº 6), fue sometido a una
valoración diferente por el Ministerio Fiscal. No parece muy razonable
sostener en otros motivos del recurso, la practica nulidad de toda aquella
actuación judicial que no se incorpore a la causa con determinadas
exigencias y requisitos y, sin embargo, pretender que si pueden los
recurrentes extraer de otros procedimientos judiciales determinados
aspectos para su cita con pretensión de validez. Pero al margen de ello, lo
cierto es que la existencia del documento es admitida por la defensa de los
recurrentes en otros procedimientos y, por lo tanto, no parece que pueda
ahora afirmar simplemente su inexistencia. Más aún, para negar la
existencia del documento, acuden los recurrentes a la cita de actuaciones
que ellos mismos han considerado nulas y que no pueden ser valoradas por
el Tribunal, lo que ocurre cuando se hace referencia a las Diligencias Previas
75/89. En cualquier caso, lo señalado en torno al motivo indicado al inicio, se
reitera en el presente para interesar su desestimación.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
NOVENO MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la
Constitución)»
IMPUGNACION
El motivo se estructura en 14 apartados diferenciados en los que se lleva
a cabo la censura de lo que se considera, en unos casos, inexistencia de
prueba de cargo sobre determinados aspectos, en otros, lo que se estima
insuficiencia de la misma y, finalmente, en otros, la supuesta irracionalidad
de la valoración que, de la propia prueba considerada por el Tribunal lleva a
cabo el mismo.
El motivo, en el que previamente ya se expone que va a entremezclar
aspectos referentes a supuestos errores basados en documentos que a
juicio de los recurrentes acreditan el error del Tribunal, conjuntamente con
las alegaciones referentes a la inexistencia de prueba de lo afirmado en
cada apartado por el Tribunal o que la valoración efectuada por el mismo es
arbitraria, determina que en realidad, el presente motivo se convierta en una
reelaboración de la prueba en la que se van señalando aspectos parciales
de la sentencia y sobre los que se señalan determinados documentos o
declaraciones para contraponerlos con los elementos de prueba que el
tribunal señala pretendiendo que la valoración que se efectúa por los
recurrentes es la única posible, cuando lo cierto es que a lo largo del motivo,
aparecen los elementos probatorios que tienen existencia real, que han sido
expuestos por el Tribunal y que han permitido una valoración para afirmar
los hechos que conforman el relato fáctico.
Del conjunto de referencias que se efectúan respecto de la Fundación
Joxemi Zumalabe, para afirmar la absoluta falta de vinculación de la misma
Recurso nº. 2/10084/2008
185
FISCALIA T. SUPREMO
con personas y proyectos que anteriormente fueron desarrollados por los
ASK, los elementos analizados por el tribunal, permiten efectuar tal
afirmación, estos es, que existieron determinados ámbitos en los que se
venían desarrollando distintas actividades por los ASK y que, a partir de un
determinado momento, en algunos de los mismos, la Fundación Josemi
Zumalabe va a realizar determinadas actividades, destacando el Tribunal
que respecto de las mismas se evidencia el interés de la organización
terrorista, y tal afirmación se soporta en prueba documental y pericial, de
forma que no existe vació probatorio o arbitrariedad alguna en tales
afirmaciones fácticas, sin que la extensión que en el motivo se presta para
pretender censurar como hechos, determinados aspectos que no responden
a lo que la propia sentencia afirma, cual es la comparación que desarrolla en
torno a la Fundación y los ASK, en cuanto a organización, militancia, etc.,
cuando por el tribunal se limita a afirmar como hecho que bajo la dirección
de su patronato, se recogieron las iniciativas de coordinación de algunas de
las antiguas organizaciones sectoriales de ASK, de manera que en torno a
tales aspectos la prueba señalada por el Tribunal responde a la realidad, sin
que exista el pretendido vacío o insuficiencia de la prueba.
El Tribunal ha dispuesto de prueba, que va citando en la sentencia
recurrida, esto es, declaraciones de los propios acusados, documental,
testifical, pericial, etc., en torno a los distintos aspectos de hecho que toma
en consideración, siendo sus conclusiones correspondientes con tales
elementos fácticos, lo que permite razonadamente establecer el relato
fáctico que fija el tribunal, de forma que las conclusiones que pretenden los
recurrentes mediante una valoración diferente de la misma prueba
considerada por el tribunal o pretendiendo establecer la primacía de otros
elementos de prueba que a su juicio tienen mayor valor que los ponderados
por la sala, no implican la infracción del derecho fundamental denunciado
como infringido.
Recurso nº. 2/10084/2008
186
FISCALIA T. SUPREMO
El último de los apartados de este motivo, se refiere a las conductas
concretas que se atribuyen a cada uno de los recurrentes en el ámbito
referido a lo que la sentencia señala respecto de la desobediencia civil.
En este aspecto, y con respecto a los recurrentes a los que se refiere el
motivo -Carlos Trenor Dicenta, Sabino Ormazabal Elola, Ignacio María
O`Shea Artiñano, Mikel Zuluaga Uriarte, Alberto Frias Gil, Mario Zubiaga
Garate, Mikel Aznar Ares Y Olatz Altuna Zumeta- al analizar específicamente
lo que el Tribunal señala en torno a la prueba valorada respecto de cada uno
de ellos, comienzan por rechazar la consideración preliminar que realiza la
sentencia en el apartado que figura al folio 1026 y ss., pero ello no comporta
otra cosa que plasmar una mera discrepancia valorativa, no que el tribunal
no haya dispuesto de prueba acerca de lo que afirma, ya que cuando se
concluye que ETA no tenia proyecto alguno en el ámbito de la desobediencia
civil ni que las concretas manifestaciones de desobediencia civil estuviesen
relacionadas ni subordinadas a la estrategia de ETA, se parte de la propia
interpretación que hacen los recurrentes de que ha de entenderse por ETA,
porque cuando se refieren a ETA, lo hacen de manera, absoluta y
radicalmente diferente al modo en el que lo hace el Tribunal, pues para los
recurrentes con la referencia a ETA pretenden que se limite, estrictamente a
aquellas personas que cometen atentados, secuestran, extorsionan, etc.,
mientras que, por el contrario, lo que el Tribunal de Instancia refleja en la
sentencia recurrida es que cuando hace referencia a ETA, se está refiriendo
a un complejo multiforme, camaleónico y aparentemente cambiante, aunque
esencialmente permanente, y que el Tribunal describe en el hecho probado,
cuando expresa los distintos momentos y formas en que la propia
organización ha ido manifestándose a lo largo de los años y que
expresivamente se señala en la resolución combatida cuando (folio 97) se
refiere el Tribunal a la evolución desde la inicial estructura en forma de una
Dirección y Aparatos -político, internacional y logístico-, a la posterior (folio
98) conformación de Frentes -militar, político, obrero y cultural-, seguida en
años posteriores a la manifestación de una apariencia de acatamiento de
Recurso nº. 2/10084/2008
187
FISCALIA T. SUPREMO
legalidad (“sacar de la clandestinidad a todas aquellas estructuras propias
que pudieran utilizar las facilidades... dice la sentencia en el folio 98), dando
lugar al surgimiento de diversos organismos aglutinados (pagina 100) en lo
que se denomina KAS, ente que no es una entelequia aislada y
desconectada de lo que los recurrentes denominan ETA, sino que, como
expresivamente señala el Tribunal (pagina 587) “Del relato de hechos
probados de esta sentencia resulta de una obviedad supina que la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), estaba al servicio de la facción
armada y política de la organización ETA, codirigiendo con esta la lucha de
masas complementaria a la lucha armada, lucha de masas que tantísima
importancia otorgaba la organización terrorista, como se refleja en los
documentos incautados a su cúpula en Paris y en Bidart,...”, y ello lo puede
afirmar el Tribunal porque señala la prueba correspondiente y la misma
permite tal conclusión.
En definitiva, cuando el Tribunal esta refiriéndose al interés que ETA
muestra en asumir y dirigir las manifestaciones de desobediencia civil, no
está afirmando como pretenden los recurrentes, que las mismas tengan su
origen en la propia organización, sino que aquellas que le son de interés,
han de ser controladas y sometidas a la estrategia general que se vincula
necesariamente con la acción armada en cuanto resultante de la unidad que
presenta ETA aunque se manifieste, con distinta cara, según el ámbito
concreto de actuación.
Y eso es lo que el Tribunal obtiene de los datos fácticos que se derivan
de la documental que profusamente cita. Por ello, se evidencia que no se
trata de la censura de ideas o comportamientos políticos que, respetando el
ámbito de la legalidad constitucional y ordinaria, pretendan también la
identidad propia y separada del País Vasco y/o su independencia, ya que es
la referencia a la organización armada la que tiene trascendencia para el
Tribunal en cuanto que, como señala la Sala de Instancia, las acciones en
los diversos ámbitos de actuación en que se manifiestan, son de interés de
Recurso nº. 2/10084/2008
188
FISCALIA T. SUPREMO
la organización armada cuando ésta establece el control de su desarrollo
para que, al desarrollarlas de forma coordinada, respondan a la estrategia de
la organización, contemplada como un todo, y por ello resulta de interés de
la organización armada que se lleven a cabo las acciones, en todos los
ámbitos a los que abarca la desobediencia a que se refiere el Tribunal, si
bien de tal forma que puedan desarrollarse también aquellas conductas
personales que no se llevarían a cabo si, abiertamente se presentase la cara
violenta y armada como sustrato de la acción desobediente, pero que a
medio del control previsto por la organización, cuando se realizan,
materialmente se incorporan de facto al cumplimiento de la finalidad
pretendida por la organización, finalidad que puede serles desconocida a
muchos de los que las realizan, pero que está presente en el planteamiento
de la actividad por quienes desde la organización terrorista, orientan,
señalan los criterios etc.
Por ello no puede sostenerse la inexistencia o insuficiencia de prueba de
cargo cuando el Tribunal. Al margen de la cita de las declaraciones de
acusado, testigos y peritos, dispuso de suficiente prueba de cargo que
precisa a lo largo del hecho probado señalando así específicamente:
• Documento intervenido a la cúpula de la banda terrorista
“Remodelación Organizativa, Resoluciones del Kas Nacional”, folios
304 y sig. del Tomo 2 de la Caja nº 79 de las Diligencias Previas
75/89 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 y anexo 4 al informe de
la UCI 99000031981 de 3 de marzo de 1999, los folios 18.345 al
18.363 del tomo 64 de la Pieza Principal, documento intervenido en el
registro del domicilio de la acusada Inmaculada Berriozabal Bernas.
• Documento “Anexo interpretativo, ponencia Kas Bloque
Dirigente” folios 5527 y sig., del tomo 20 de la Pieza Principal
• Documento “KAS, Bloque Dirigente” folios 5390 y sig. del Tomo
20 de los autos principales y folios 5403 y sig. del mismo tomo,
documento ocupado a la acusada Berriozabal Bernas en la entrada y
Recurso nº. 2/10084/2008
189
FISCALIA T. SUPREMO
registro de su domicilio y documento intervenido al responsable de
ETA, Kepa Picabea Ugalde, en fecha 7 de julio de 1994 en la
localidad francesa de Hendaya.
• Documento de la organización terrorista “Estrategia Política del
MLNV”, folio 8290, del Tomo 4, de las Diligencias Previas 75/89, del
Juzgado Central de Instrucción nº 5.
• Documento “Sobre la remodelación de KAS” ocupado a José
María Dorronsoro en las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado
Central de Instrucción nº 5.
• Documento "Udaberri Txostena/Informe Primavera", intervenido
en el registro del domicilio de Jon Duque Santacoloma, en fecha
16.11.2004, en Diligencias Previas 366/04, del Juzgado Central de
Instrucción Número Cinco.
• Boletín de la organización terrorista ETA, Barne Buletina nº 69,
correspondiente a julio de 1993, que aparece en las actuaciones
como anexo nº 10 al informe elaborado por la UCI de 19 de junio de
1998, y que se encuentra a los folios 5573 a 5584 del tomo 20 de la
Pieza principal.
• Documento “Zutabe” del Aparato Político de E.T.A., en su
edición correspondiente al número 72, con relación a la “Alternativa
Democrática de Euskal Herria” y su carácter sustitutivo de la
“Alternativa Táctica de KAS”.
• Remodelación estructural y funcional de K.A.S. para desdibujar
la dependencia de E.T.A. de las distintas organización "sectoriales", a
través de los procesos, denominados respectivamente
“Karramarro/Cangrejo” y "Txinaurri /Hormiga": Sobre la remodelación
resultante del proceso “Karramarro/Cangrejo”, Documento ADI (o
Atento), correspondiente al nº 12 de la revista de KAS llamada
“Irrintzi” del primer semestre de 1997, folios 18367 y sig del Tomo 64
de la Pieza Principal, documento ocupado en el registro del “piso
oculto” de KAS, sito en la calle Mitxel Labergueríe nº 2, 2º 4 de Bilbao,
Recurso nº. 2/10084/2008
190
FISCALIA T. SUPREMO
en fecha 26 de mayo de 1998, en Diligencias Previas 77/97 del
Juzgado central de Instrucción nº 5,
• Documentación intervenida al dirigente de ETA José María
Dorronsoro Malexeberria en Agosto de 1993, en soporte informático,
concretamente, directorio denominado “A (Teknicoa)” y
específicamente ficheros de textos incriptados, uno de ellos el titulado
“Kodigo Berriak/Códigos Nuevos”, anexo 5º que acompaña al informe
elaborado por la UCI de 26 de junio de 1998 sobre ETA-KAS, anexo
folios 5466 y sig., del Tomo 20 de la Pieza principal, y Tomo 2 de la
Caja 79 de las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central de
Instrucción núm. 5.
• Documento “Reunión de Responsables de Proyectos
Udaletxe”, mediante certificación extendida por fedatario del Tribunal
de Gran Instancia de París, fechado el 1 de marzo de 1992,
• Acta de entrada y registro efectuada en el sito en C/. Mitxel
Labegerie nº 2 de Bilbao), de fecha 29 de mayo de 1998 (f.2490 y
2491, del tomo 10, de la Pieza Principal), carta remitida por Segundo
Ibarra al miembro de ETA, Agustín Azcárate Inchaurrondo, y copia de
la misma en el domicilio del referido Ibarra Izurieta. También los
siguientes efectos: a.- Material de seguridad y espionaje, tal como un
visor optrónico, cuatro radio transmisores y equipo de recarga, cuatro
sistemas de recepción y transmisión inalámbrica, un arrancador
telefónico, un artificio para captar conversaciones a través de las
paredes, dos cargas paralizantes, un frasco de cloroformo, un
instrumento de descargas eléctricas, dos punteros láser, manuales de
seguridad personal y de instalaciones. Parte de los recibos por la
compra de este material fueron intervenidos en el registro domiciliario
de Vicente Askasibar. b.- Soportes informáticos protegidos con la
clave “BG12B5” que contenían: - Actas de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” (K.A.S.) con referencias a la “lucha armada”. - Documentos
de diseño e instrucciones sobre “lucha callejera”. - Documentos sobre
el diseño, objetivos, instrumentos y actividades de un “servicio de
Recurso nº. 2/10084/2008
191
FISCALIA T. SUPREMO
información” (“N.A.E.M.ko Informazio Taldea”, o Equipo de
Información del M.L.N.V.) que debía crearse a semejanza de los
utilizados por E.T.A. y el diario EGIN, para recabar datos de interés
sobre personas, grupos e instituciones consideradas hostiles al
M.L.N.V. - Documentación relativa a los gastos de Segundo Ibarra
Izurieta.- Manuales sobre seguridad en citas orgánicas. c.- Una
agenda personal electrónica en la que figuran la composición de
todos los “taldes” (grupos) locales de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” (K.A.S.) de la provincia de Vizcaya. d.- El proyecto de
creación por K.A.S. de un instrumento financiero para el desarrollo de
sus objetivos.
• Acta de registro del domicilio de Segundo Ibarra Izurieta en la
calle Pintor Losada 6 bajo de Bilbao, de fecha 27 de mayo de 1998 (f
2226 a 2228, tomo 9, Pieza Principal), la relación de frecuencias de
radio de la Ertzaintza, Policía Municipal, Ejército de Tierra, Guardia
Civil, Cuerpo Nacional de Policía, Policía Militar, Protección Civil,
empresas de seguridad, Gobierno Vasco, Diputaciones,
Ayuntamientos o empresas eléctricas.
• Informe pericial de la UCI, con fecha de salida 7 de septiembre
de 2000, oficio nº 200000021097 sobre “el binomio criminal ETA-KAS,
y su transformación en ETA-EKIN” , en el tomo 2 de la pieza EKIN,
folios de 442 al 568, y 123 anexos de documentales, que conforman
los tomos 3,4,5,6,7 y 8 de la referida pieza, folios del 570 al 2.810;
documento sin título recogido en el disquete titulado “EUTSI”,
intervenido en poder de los responsables de ETA, José Javier
Arizcuren Ruiz y José Ignacio Herranz Bilbao, anexo 114, folio 2743.
• Documentación ocupada por los funcionarios del Cuerpo
Nacional de Policía, titulares de los carné profesionales 19.242 y
19.497 de entre la basura depositada en las inmediaciones de la sede
de la empresa Zart Komunikazioa SCV, ubicada en la calle Jardines
nº 7 de Bilbao, documentos que componen el anexo nº 10 del
informe: “El binomio criminal ETA-KAS y su transformación en ETA-
Recurso nº. 2/10084/2008
192
FISCALIA T. SUPREMO
EKIN” al que nos venimos refiriendo (f 802 a 807 del Tomo 3 de la
Pieza EKIN), y concretamente el folio 806 sobre necesidad de
legalizar la nueva organización, y documento “Erakunde Abertzale
Berri Bat Zertarako-Nolako” , en el anexo documental nº 1, folios 572
al 607 del informe pericial “El binomio criminal ETA-KAS y su
transformación un ETA-EKIN”, sobre el desarrollo del nuevo proyecto
de coordinación de los diversos sectores de la organización ETA.
• Revista de ETA “Zutabe” nº 82 del mes de noviembre de 1998,
ocupado en el registro realizado en un piso utilizado por miembros del
Comando Donisti, sito en la calle Urbieta nº 3 de San Sebastián,
Diligencias Previas 73/99, del Juzgado Central de Instrucción nº 3, de
la Audiencia Nacional. Copia del Zutabe y su traducción, anexo 2 del
referido informe pericial, anexo folios 609 al 759 del Tomo 3 de la
Pieza EKIN.
• Reseña de prensa de la agencia “Amaiur Press Service” en el
anexo nº 5 del informe pericial “El binomio ETA-KAS, y su
transformación en ETA-EKIN”, folios 775 a 778.
• Documento: Ya es hora de aterrizar en la tarea de construcción
nacional” conocido como “Karramarro” , elaborado en los primeros
meses de 1997, anexo nº 13 del informe pericial “El binomio criminal
ETA-KAS y su transformación en ETA-EKIN” , folios de 832 a 853, del
Tomo 3 de la Pieza EKIN.
• Documento “Prozesu polítiko: Barne eraketa ETA eragin
politokoaren egoera” intervenido en el domicilio de Carlos Iñigo
Blasco, anexo nº 14 del informe pericial “El binomio criminal ETA-KAS
y su transformación en ETA-EKIN”, folios 854 a 861, Tomo 3 de la
Pieza EKIN.
• Informe pericial “Sobre el proyecto de desobediencia de ETA
KAS y ETA-EKIN, y su puesta en práctica por la Fundación Joxemi
Zumalabe, el organismo Autodeterminazioren Biltzarrak y la
plataforma Bari Euskal Herriari”, con fecha de salida 3 de abril de
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
2001, oficio nº 200100006573, folios 14.517 a 14.582, del tomo 50, de
la Pieza EKIN.
• Documento “Bases para la reflexión sobre la línea política”, de
circulación abierta, elaborado y distribuido por la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS), en marzo de 1993, anexo nº 4 del informe
“Sobre el proyecto de desobediencia de ETA, KAS y EKIN y su puesta
en práctica por la Fundación Joxemi Zumalabe” folios 14.677 al
14.695, del Tomo 51, de la Pieza EKIN.
• Revista “Aldaba” de la organización EKIN, copia anexo nº 101
del informe pericial “El binomio criminal ETA-KAS y su transformación
en ETA-EKIN”, folios 2488 a 2520 del tomo 8 de la Pieza EKIN,
• Revista “Ezpala”, edición nº 12 anexo 48 del informe pericial
“Sobre el proyecto de desobediencia de ETA-KAS y su puesta en
práctica por la Fundación Joxemi Zumalabe”, folios 15.089 al 15.096,
“Ezpala 12, monográfico sobre la desobediencia civil”.
• Documento “Kronika”, intervenido en la detención de José
Javier Arizcuren Ruiz el 9 de marzo de 1999 en París, Comisión
Rogatoria Internacional, Diligencias Previas 72/99, Tomo VII del
Juzgado Central de Instrucción nº 3, copia como anexo nº 16 al
informe pericial “Sobre el proyecto de desobediencia de ETA-KAS y
ETA-EKIN y su puesta en práctica por la Fundación Joxemi
Zumalabe….”, folios 14.517 al 14.582 del Tomo 50 de la Pieza EKIN y
folios 14.794 a 14.800 del Tomo 51 de la misma Pieza.
• Documentos titulados “Pitzu Euskal Herria”.
1.- Folios 2526 al 2541 del Tomo 8, anexo 102 del informe “Sobre
el binomio criminal ETA-KAS y su transformación en ETA-EKIN” con
número de referencia 200000022325, documento incautado a José
Javier Arizcuren Ruiz, “Kantauri”.
2.- Folios 6341 a 6360 del Tomo 21, anexo nº 3 de la diligencia de
ampliación al informe “Sobre el binomio criminal ETA-KAS y su
Recurso nº. 2/10084/2008
194
FISCALIA T. SUPREMO
transformación en ETA-EKIN” con número de referencia
200000021097, folios 6312 a 6331 del mismo tomo.
3.- Folios 7406 a 7414 del Tomo 24, Documento “Pitzu Euskal
Herria” ocupado en el registro de la sede de la Fundación Joxemi
Zumalabe, el 5 de octubre de 2000, en Diligencias Previas 324/98.
4.- Folios 14.859 al 14.887 del Tomo 51, anexo 22 del informe de
la UCI “Sobre el proyecto de desobediencia de ETA-KAS y ETA-EKIN
y su puesta en práctica por la Fundación Joxemi Zumalabe”.
5.- Folios 15.962 a 16.002 del Tomo 55, anexo 31 del informe
Sobre el proyecto de desobediencia de ETA-KAS y ETA-EKIN y su
puesta en práctica por la Fundación Joxemi Zumalabe”.
6.- Documento “Pitzu Euskal Herria” anexo nº 17 del informe de la
UCI sobre el “Proyecto de desobediencia de ETA-KAS y ETA-EKIN y
su puestas en práctica por la Fundación Joxemi Zumalabe”, folios
14.805 al 14.825 del Tomo 51 de la Pieza EKIN.
• Documento “Kronika 2” intervenido a José Javier Arizcuren
Ruiz, Comisión Rogatoria Internacional, Diligencias Previas 72/99,
anexo nº 21 al informe pericial de la UCI sobre el “Proyecto de
desobediencia de ETA-KAS y ETA-EKIN y su puesta en práctica por
la Fundación Joxemi Zumalabe”, folios 14.483 al 14.853.
• Tríptico distribuido en los Primeros encuentros (Topagune)
organizado por la Fundación Joxemi Zumalabe el 15 de mayor de
1999.
• Documento “Kointura KOP” Diligencias Previas 75/89 del
Juzgado Central de Instrucción nº 5, folios 1075 y 1077, del tomo 6 de
la Caja 80 de la Pieza 18, ocupado a Dorronsoro Malacheverría tras
su detención en París.
Recurso nº. 2/10084/2008
195
FISCALIA T. SUPREMO
• Documento “Desobedientzia dela ETA” (a cuenta de la
desobediencia), intervenido en el transcurso de las diligencia de
entrada y registro en la sede de la Fundación Joxemi Zumalabe.
• Los documentos de la organización EKIN, intervenidos en el
registro de su sede, en Bilbao, llamados “Desarrollo de la Izquierda
Abertzale” y “Métodos de trabajos-Nuevos métodos”.
• Documento de Jarrai, intervenido en el registro de la sede de la
Fundación Joxemi Zumalabe, titulado “Herria mugi ekimena.
Eraikuntza nacional zein szialari eta desobedentziari buruzco
eztabadidei zuzenduriko ekarpena”.
• Documento “Carte 2” , Tomo 9 de la Pieza 18, de la Caja 80, de
la Pieza 18, folios 1639 a 1650, de las Diligencias Previas 75/89 del
Juzgado Central de Instrucción nº 5; y concretamente en su folio 1641
• Documento “Ejes y criterios generales para el debate sobre la
readecuación organizativa”, intervenido a José María Dorronsoro
Malaxeberria en París tras su detención, folios 539 a 545 del Tomo 3º
de la Caja 79, de las Diligencias Previas nº 75/89, del Juzgado
Central de Instrucción nº 5.ç
• Documento “Pepe tik 93” folios 10.729 a 10.731, del tomo 49
de la Caja 97 de la Pieza 18 de las Diligencias Previas 75/89, del
Juzgado central de Instrucción nº 5,
• Documento “Atxirikari gutuna”, folios 10.745 a 10.748 del Tomo
49 de la Caja 91 de la Pieza 18 de las Diligencias Previas 75/89 del
Juzgado Central de Instrucción nº 5, documento incautado a
Dorronsoro Malatxeberria
• Documento “Elama-Ri 93/06”, folios 10.586 a 10.590 del Tomo
49 de la Caja 91 de la Pieza 18 de las Diligencias Previas 75/89 del
Juzgado Central de Instrucción nº 5, igualmente incautado a
Dorronsoro
• Documento “Portu-Ri 93/10” folios 10597 a 10599 del Tomo 49
de la Caja 91, de la Pieza 18 de las Diligencias Previas 75/89 del
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Juzgado Central de Instrucción nº 5, igualmente intervenido a
Dorronsoro
• Documento “A Kaiko/Kaixo 98/11” remitido por Elkano a XAKI,
folios 1552 a 1557 de la pieza XAKI, procedente de la comisión
rogatoria referente a la documentación intervenida a José Javier
Arizcuren Ruiz,
• Documento “Elama Ri Gatuna” incluido en las Diligencias
Previas 75/89 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, obra en
euskera a los folios 10.583 a 10.585 del Tomo 49, de la Caja 91 de la
Pieza 18,
• Documento “Kaiko/Kaixo 98/04” integrado en la comisión
rogatoria internacional que contiene los soportes intervenidos a José
Javier Arizcuren Ruiz, Iñaki Herran Bilbao y otros, los folios 1537 a
1541, y su traducción a los folios 736 a 744, todos ellos de la Pieza
XAKI
• Documento “Martxitxako Antón 1”, con la Comisión Rogatoria,
Ref. Parket, P 99.068.3902, ref. Cabinet nº 27/99, que contiene los
soportes intervenidos a José Javier Arizcuren Ruiz, Iñaki Herranz
Bilbao y otros, obrante en las Diligencias Previas 27/99 del Juzgado
Central de Instrucción nº 3, euskera a los folios 1440 y 1441,
traducidos al castellano a los folios 876 a 879, todos ellos de la Pieza
XAKI,
• Documento “Kaixo Ezio”, de idéntica procedencia que el
anterior, que aparece en euskera a los folios 1467 a 1469, y
traducidos al castellano a los folios 905 a 909, todos ellos de la pieza
XAKI,
• Documento Mintegi/Teste Eur. Del” que se encuentra
incorporado a la Comisión Rogatoria Internacional que contiene los
soportes intervenidos a José Javier Arizcuren Ruiz, Iñaki Herran
Bilbao y otros, traducido a los folios 826 a 836 de la Pieza XAKI,
• Documento “A:l“Kaiko.COM”, Comisión Rogatoria Internacional
que contiene los soportes intervenidos a José Javier Arizcuren Ruiz,
Recurso nº. 2/10084/2008
197
FISCALIA T. SUPREMO
Iñaki Herranz Bilbao y otros, que aparece en la Pieza XAKI, a los
folios 1463 a 1467, en euskera, con su traducción al castellano,
obrante a los folios 888 a 897 de la misma pieza,
• Documento titulado “A: Kaixo/Kaixo 98/06” integrado en la
Comisión Rogatoria Internacional referente a la documentación
intervenida a José Javier Arizcuren Ruiz, Iñaki Herranz Bilbao y otros,
que aparece a los folios 767 a 770 ( 1544 a 1547 Pieza XAKI), en
euskera, traducido al castellano a los folios 759 a 766 del tomo 4 de la
Pieza XAKI
• Documento “Baldea .Doc” que contiene el acta de una reunión
de la estructura de relaciones internacionales de ETA que tuvo lugar
el 21 de octubre de 199 con la asistencia de Ji,Je, P,MK, G. AK, EB,
MR” (f 1863 a 1867. del tomo 8 de la Pieza XAKI, Anexo 2)
• Documento “Gai Ordena” y otro, sin título, cobre necesidad de
poner fin a la era XAKI, f.1874, anexo 2 Tomo 8, pieza XAKI.
• Las conclusiones plasmadas en este documento coinciden con
las del escrito intervenido a José Javier Arizcuren y a Iñaki Herranz
Bilbao, tras su detención que obra a los folios 1522 a 1524 del Tomo
6, de las Pieza XAKI, correspondientes a la Comisión Rogatoria
Internacional de las Diligencias Previas 72/99 del Juzgado Central de
Instrucción nº 3, Comisión Rogatoria, Ref. Parquet nº P 99.068
3202/0, escrito titulado “A: MINTEGI/TESTE DE KAHUN”,
• Documento “KAIXO TUCAN” folios 6640, 6652 y 6653, 6654 y
6888 del Tomo 34, de la Caja 87 de la Pieza 18, de las Diligencias
Previas 75/89 del Juzgado Central de Instrucción nº 5.
• Documento llamado “TUCAN 93/05” a los folios 10602 y 10603
del Tomo 49 de la Caja 91, de la misma Pieza.
Cuando el tribunal precisa, a continuación, los elementos en los que
afirma la intervención de los recurrentes en actividades de desobediencia a
través de artículos, trabajos realizados por encargo de la Fundación,
dirección de revistas o dirección de actividades coordinadas por la
Recurso nº. 2/10084/2008
198
FISCALIA T. SUPREMO
Fundación, está señalando prueba bastante para pronunciarse sobre ello sin
que la pretensión de los recurrentes de efectuar una valoración parcialmente
diversa implique inexistencia o insuficiencia de la prueba para fijar los datos
facticos sobre los que, ulteriormente, habrá que analizar si, por si mismos,
tienen entidad delictiva que pueda ser incardinable en los tipos penales
aplicados, pero ello es ajeno al ámbito propio del motivo.
La fijación de los hechos concretos que se atribuyen a cada uno de los
recurrentes a los que afecta el motivo, es posible realizarla con la prueba
que el tribunal valora. En efecto, con respecto de Mikel Zuluaga Uriarte en
torno a la autoría del documento Pitzu Euskal Herria, su difusión y las
variaciones que presenta el documento en distintos momentos, son datos de
hecho que responden a la prueba practicada; sobre su entrega a la
Fundación no existe duda alguna, así como que también que el contenido
del documento llegase a conocimiento de la dirección de la organización. Lo
que podrá discutirse es que fuera el propio Zuluaga quien lo remitiese a
dicha dirección o pretendiese que la misma lo fiscalizara, pero de tal extremo
el tribunal también señala la prueba en virtud de la cual lo afirma al referirse
a la documentación incautada a uno de los dirigentes de la dirección de la
organización en la que se hace constar la reunión en la que miembros de la
dirección de ETA se reúnen con varias personas, entre otras Mikelon,
nombre por el que es conocido el recurrente Zuluaga, y se hace referencia a
unos “trabajillos” sobre los que la organización hace su valoración, de forma
que entender que al estar el autor del informe en la reunión referida fuera él
quien lo sometiera a esa valoración que se dice haberse realizado por la
dirección de la organización, es un conclusión razonada y con soporte
probatorio bastante. De la misma manera que la remisión del documento a
Herri Mugi lo acepta el propio recurrente que también admite que la
Fundación era quien ofrecía a Herri Mugi el soporte, infraestructura y
coordinación de los trabajos, de forma que el tribunal también dispuso de
prueba acerca de este segundo dato fáctico manejado por la sala. En
definitiva, el tribunal no infringe derecho fundamental alguno respecto del
Recurso nº. 2/10084/2008
199
FISCALIA T. SUPREMO
recurrente en cuanto a la fijación de los datos facticos que establece. Por
otro lado, se afirma en el hecho que la remisión del documento la hizo
nominalmente a los restantes miembros del patronato y a los dos
trabajadores de la Fundación acusados y respecto de este extremo, lo cierto
es que el tribunal refiere que la prueba acerca de los receptores del
documento o que tuvieran conocimiento del mismo lo fueron Mario Zubiaga,
Carlos Trenor Dicenta, Sabino Ormazabal y Alberto Frias y ello a medio de
las conversaciones telefónicas que se citan por el tribunal efectuadas por
Olatz Altuna, receptora directa del documento remitido por Zuluaga, por lo
que en tal aspecto es en el que dispuso el tribunal de prueba siendo la
afirmación referida a los restantes acusados miembros del patronato, una
inferencia que puede ser efectuada en razón del tipo de Fundación y
trabajos que la misma realizaba, no apareciendo, por tanto, como arbitraria o
absurda.
Con respecto a Carlos Trenor Dicenta, respecto de los hechos que, en
relación con la presente cuestión le afectan y que se concretan en el hecho
probado (Págs. 300 y 301) en asumir la Presidencia del Patronato de la
Fundación, haber participado en las reuniones del mismo en las que se trato
el tema de la desobediencia civil y haber eliminado del texto del documento
Pitzu determinados elementos referentes a la lucha armada y
complementariedad de las formas de lucha, etc., son extremos que el
tribunal puede afirmar como acreditados a tenor de la prueba practicada, las
propias declaraciones del recurrente aunque en las mismas se señale que
se trataba de un texto literario diferente al documento Pitzu como afirma la
sala, pero con ello se evidencia que no concurre inexistencia de prueba o
insuficiencia de la misma.
Con respecto a Sabino Ormazabal Elola, los hechos que el tribunal
afirma se concretan en ser vocal del patronato de la Fundación, haber
participado en las reuniones que celebró el patronado en las que se analizó
el tema de la desobediencia y haber intervenido en la “suavización” del
Recurso nº. 2/10084/2008
200
FISCALIA T. SUPREMO
documento que el tribunal indica que es el documento Pitzu, extremos todos
ellos respecto de los que se concreta la prueba, bien por las actas de la
propia Fundación, bien por las conversaciones telefónicas que se citan, de
forma que no existe carencia de prueba en torno a su afirmación como tales
hechos. Ahora bien, también se señala como hecho, que fue consciente y
consentidor de la remisión de la Gida a la cúpula de la organización, más
sobre este extremo, estamos en presencia de una inferencia que, por el
contrario, no dispone de suficiente soporte fáctico para ser realizada y cuya
racionalidad o suficiencia no puede establecerse por carencia de
presupuesto fáctico en que sustentarse.
Con respecto a Mario Zubiaga Garate, los hechos se concretan, en
cuanto a los aspectos que se analizan en el motivo, en tratarse de un vocal
del patronato de la Fundación, haber participado en las reuniones del
patronato en las que se trató de la desobediencia civil, haber intervenido en
la “suavización del documento Pitzu remitido a la misma, haber elaborado un
documento sobre desobediencia que fue distribuido en uno de los
“Encuentros”, extremos todos ellos que responden a la prueba que el
Tribunal valora expresamente, incluyendo las conversaciones telefónicas
mantenidas con la trabajadora de la Fundación Olatz Altuna, por lo que no
existe en tales aspecto inexistencia o insuficiencia de prueba alguna.
También se afirma en el hecho probado que fue también consciente y
consentidor de la remisión de la Gida a la cúpula de la organización, más
sobre este extremo, estamos en presencia de una inferencia que, por el
contrario, no dispone de suficiente soporte fáctico para ser realizada y cuya
racionalidad o suficiencia no puede establecerse por carencia de
presupuesto fáctico en que sustentarse.
Con respecto a Alberto Frias Gil, los hechos se concretan, en cuanto a
los aspectos que se analizan en el motivo, en tratarse de un vocal del
patronato de la Fundación, haber participado en las reuniones del patronado
en las que se trató de la desobediencia civil, haber intervenido en la
Recurso nº. 2/10084/2008
201
FISCALIA T. SUPREMO
“suavización del documento Pitzu remitido a la misma, extremos sobre los
que tampoco existe dificultad en cuanto a la determinación de la prueba que
el Tribunal señala. Se añade también que se le encomendó por el patronato
la gestión de la reconducción de las jornadas sobre desobediencia
impulsadas desde la Fundación, extremo que el recurrente rechaza al
señalar que se trataba de unas jornadas sobre participación, a medio de la
cita de la propia acta de la reunión que efectivamente así lo evidencia y,
además también se le atribuye ser consciente y consentidor de la remisión
de la Gida a la cúpula de la organización, más sobre este extremo, estamos
en presencia de una inferencia que, por el contrario, no dispone de suficiente
soporte fáctico para ser realizada y cuya racionalidad o suficiencia no puede
establecerse por carencia de presupuesto fáctico en que sustentarse.
Con respecto a Ignacio Maria O´Shea Artiñano, los hechos se concretan
en ser responsable de la edición de la revista Ezpala que se vincula con
KAS, ser vocal del Patronato de la Fundación y haber participado en las
reuniones en las que se trató el tema de la desobediencia, extremos estos
sobre los que el Tribunal señala la prueba tenida en consideración, incluida
la financiación de la revista Ezpala a través de Vicente Askasibar así como
las referencias documentales acerca de la decisión sobre la misma halladas
en poder de la cúpula de la organización, de forma que sobre tales extremos
no existe inexistencia o insuficiencia de prueba alguna. Por otro lado,
también se considera que participa en la “suavización o maquillaje” del
documento Pitzu lo que constituye una inferencia que puede ser efectuada
por el tribunal en razón del tipo de Fundación y trabajos que la misma
realizaba, no apareciendo, por tanto, como arbitraria o absurda; también se
señala que es consciente y consentidor de la remisión de la Gida a la cúpula
de la organización, y sobre este extremo, estamos en presencia de una
inferencia que, en atención a las especiales relaciones que el Tribunal
señala con respecto a la mencionada revista por parte de miembros de la
cúpula de la organización es una inferencia que puede ser efectuada por el
Tribunal, no apareciendo, por tanto, como arbitraria o absurda.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Respecto de Mikel Aznar Ares los hechos se concretan en tratarse de un
trabajador contratado por la Fundación que participa en las reuniones del
patronato con capacidad de decisión y que se encargó del impulso de
actuación de todos los grupos sociales que intervinieron en los encuentros
organizados por la plataforma Herri Mugi, habiéndose encontrado en su
despacho diversos documentos sobre desobediencia, ejemplares del
documento Pitzu, así como el contrato de compraventa del inmueble donde
se ubica la sede de la Fundación. Sobre tales extremos la Sala dispuso y así
lo expresa con suficiencia, de prueba, por lo que no existe inexistencia o
insuficiencia de la misma.
Respecto de Olatz Altuna Zumeta igualmente se refieren los hechos a
ser contratada por la Fundación y haber desarrollado una amplia labor en
relación con los encuentros, jornadas, taller de desobediencia, etc., extremos
que el tribunal estima acreditados a través de la referencia a las
conversaciones telefónicas que señala expresamente, por lo que tampoco
existe inexistencia o insuficiencia de la prueba valorada por el tribunal.
En definitiva, con las anteriores consideraciones, los extremos facticos
fijados por el tribunal lo han sido mediante prueba concreta y determinada o
mediante una inferencia razonada que permite su afirmación fáctica, por lo
que, inexistente, la infracción del derecho a la presunción de inocencia que
sustenta el motivo, éste ha de ser desestimado.
DÉCIMO MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por existir error en la valoración de la prueba que, en
base a documentos obrantes en la causa, demuestran la equivocación del
juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Recurso nº. 2/10084/2008
203
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACION
El motivo va señalando determinados aspectos indicando seguidamente,
las razones que, estiman los recurrentes, existen para evidenciar el error y
proponer su modificación.
En el primero de los apartados se refieren a que la fecha de la
publicación de la GIDA según consta en el propio libro en su primera edición
data de febrero de 1.999 (Lehenengo edizioa: Gasteiz, 1999ko, esto es,
Primera edición: Vitoria, febrero de 1.999) y que su depósito legal es el
número BI-282-99 (año 1.999), de forma que con ello estima que se
evidencia el error del Tribunal al referirse a que la Fundación Josemi
Zumalabe el año anterior (cuando acaba de hacer referencia al año 1996 ó
1.995) la Fundación había aparecido públicamente, autodefiniéndose de una
determinada manera, en el mencionado libro.
Y tienen razón los recurrentes en tal extremo, más con ello no se
produce alteración alguna significativa de los hechos probados, ya que la
referencia a la GIDA se realiza correctamente por el tribunal cuando
expresamente señala en el hecho probado (Pág. 282) que José Antonio
Echeverria Arbelaiz colaboró con la Fundación Joxemi Zumalabe para la
elaboración de la Guía de los movimientos populares en el País Vasco,
aunque su detención, que tuvo lugar en 1998 por su presunta participación
en la formación, financiación y desarrollo en las empresas de KAS ya
explicitadas, le impidieron culminar su trabajo, de forma que en el propio
relato de hechos probados se aprecia que el error en le referencia a la fecha
en que se realiza la GIDA no es tal porque es patente que los trabajos para
su confección se encargan antes de la detención de quien los tenia que
culminar, detención que se produce en 1998, de forma que la referencia
fáctica es anterior a dicho año lo que viene a corresponderse con el dato de
la constitución de la propia Fundación que se señala en la sentencia
mediante el acta de su constitución y la fecha indicada de la detención del
autor de la misma.
Recurso nº. 2/10084/2008
204
FISCALIA T. SUPREMO
En segundo lugar, se hace referencia a la Fundación Joxemi Zumalabe,
Herria Mugi y los encuentros de los movimientos populares, los talleres y los
grupos de trabajo. Se señalan las actas de la Fundación para sostener que
el tema de la desobediencia fue un tema marginal, pero tal extremo no
deriva de documento alguno sino de la interpretación que hacen los
recurrentes de las declaraciones de determinados testigos, lo que no permite
su valoración como documento apto para acreditar error alguno por parte del
Tribunal. Se añade que los encuentros no fueron organizados por la
Fundación sino por el colectivo Herria Mugi, más con ello no se evidencia
error alguno por parte de la sentencia recurrida toda vez que la misma
señala que tales encuentros fueron organizados por la Fundación y de hecho
se establece incluso por los recurrentes, que la misma era la que prestaba la
infraestructura y, además, el tribunal señala que precisamente (folio 1043 de
la sentencia) aunque el nombre de la Fundación no aparecía en el cartel
anunciador, sin embargo, los teléfonos de contacto eran los de la Fundación,
específicamente los de los trabajadores de la misma Mikel Aznar y Olatz
Altuna, por lo que la afirmación de ser organizadora de los mismos, cuenta
con prueba que el tribunal señala y valora. De la misma manera que en
referencia a la inexistencia de taller alguno organizado por la Fundación
respecto del tema de desobediencia, también señala el tribunal elementos
de prueba distintos a los que los recurrentes indican, consistentes en las
conversaciones que se citan en los folios 309 y 310 de la sentencia, por lo
que no existe el pretendido error al haber dispuesto el Tribunal de prueba de
signo contrario.
En tercer lugar se hace referencia por los recurrentes a la Fundación
Joxemi Zumalabe y la revista Ezpala. un manual sobre desobediencia y el
artículo de Mario Zubiaga, sobre la relación entre la revista y la Fundación,
de nuevo el tribunal fundamenta su decisión en prueba de signo contrario a
la señalada en el motivo y que concreta (folio 1040) cuando analiza las
declaraciones del recurrente O’Shea, por lo que puede el Tribunal sustentar
su pronunciamiento en tales declaraciones, máxime en razón de la
Recurso nº. 2/10084/2008
205
FISCALIA T. SUPREMO
característica personal del citado acusado (que dirigió la mencionada revista
-folio 158 de la sentencia- y que era miembro del patronato de la Fundación).
En relación con lo publicado en el numero 12 de la mencionada revista no se
señala particular concreto alguno en que pretender señalar error alguno del
tribunal salvo referir que contiene artículos diferentes, más con ello ningún
error se especifica en torno a lo valorado por el tribunal del contenido de
dicha publicación. Por otra parte se afirma que no fue elaborado por el
acusado Mario Zubiaga, si bien las sentencia se refiere a que el texto
monográfico del que es autor el referido (folio 1028) en la revista Ezpala en
su monográfico nº 12, que es lo que corresponde al contenido de la
publicación, por lo que tampoco evidencia error alguno tal referencia. En
cuanto a la atribución de la autoría del contenido al referido Zubiaga, tienen
razón los recurrentes al señalar que las referencias a violencia callejera,
como forma de exponer lo que en la revista se cita como niveles de baja
violencia que implican penas mínimas, no se corresponden con le texto del
que es autor el referido Zubiaga, más con ello no se puede modificar
fácticamente el hecho probado ya que en el mismo, no se produce esa
atribución de autoría porque se diferencia lo que se atribuye como autor al
mismo y lo que mas adelante se continua diciendo en la revista de forma que
no puede modificarse ese aspecto fáctico en el hecho por no estar contenido
en el mismo.
En cuarto lugar, con respecto a la relación entre José Antonio Echevarria
Arbelaiz y a Fundación Joxemi Zumalabe, tiene razón el motivo cuando
indica que la Gida se publica en 1999, pero como ya se ha indicado al inicio
del presente motivo que el error del Tribunal al referirse a que la Fundación
Josemi Zumalabe el año anterior (cuando acaba de hacer referencia al año
1996 ó 1.995) había aparecido públicamente, autodefiniéndose de una
determinada manera, en el mencionado libro, pero como también se ha
señalado, con ello no se produce alteración alguna significativa de los
hechos probados, ya que la referencia a la GIDA se realiza correctamente
por el tribunal cuando expresamente señala en el hecho probado (pág 282)
Recurso nº. 2/10084/2008
206
FISCALIA T. SUPREMO
que José Antonio Echeverria Arbelaiz colaboró con la Fundación Joxemi
Zumalabe para la elaboración de la Guía de los movimientos populares en el
País Vasco, aunque su detención, que tuvo lugar en 1998 por su presunta
participación en la formación, financiación y desarrollo en las empresas de
KAS ya explicitadas, le impidieron culminar su trabajo, de forma que en el
propio relato de hechos probados se aprecia que el error en la referencia a la
fecha en que se realiza la GIDA no es tal porque es patente que los trabajos
para su confección se encargan antes de la detención de quien los tenia que
culminar, detención que se produce en 1998, de forma que la referencia
fáctica es anterior a dicho año lo que viene a corresponderse con el dato de
la constitución de la propia Fundación que se señala en la sentencia
mediante el acta de su constitución y la fecha indicada de la detención del
autor de la precitada GIDA.
En quinto lugar, en relación con la relación entre la Fundación y ASK la
cita documental que se efectúa no evidencia tampoco error por parte del
Tribunal que lo que afirma en el hecho probado (Pág. 301) es que a partir de
1996, la Fundación recogió iniciativas de coordinación de los ámbitos de
actuación de la antiguas organizaciones sectoriales de ASK citando a Eguzki
dedicada a Ecología, Gestoras Pro Amnistía en antirrepresión o Eguizan
referida al movimiento feminista y lo cierto es que la actividad de La
Fundación se ha referido a esas tareas de infraestructura, apoyo y
coordinación de actividades en distintos ámbitos de actividad, también los
indicados, por lo que la afirmación concreta, no la pretendida que no es la
identidad de la Fundación y los ASK, no se contradice con la cita documental
que proponen los recurrentes.
En sexto lugar, en tono a las actas de la Fundación con respecto a la
composición del Patronato de la Fundación, el tribunal ha señalado que del
mismo formaban parte distintas personas, indicando a determinados
miembros del Patronato y expresando el origen de su incorporación y el
ámbito del que proceden y señala que a la composición formal del patronato,
Recurso nº. 2/10084/2008
207
FISCALIA T. SUPREMO
que no afirma que fuera exclusivamente formado por los señalados, se
ampliaba con la incorporación de otras dos personas, los dos trabajadores
contratados por la Asociación aunque no fueran Patronos de la misma, por
ello, la referencia a que en el Patronato existían otros miembros distintos,
nada contradice a lo señalado por el tribunal, de forma que ningún error
evidencia la cita documental de las actas de la Fundación en que se asienta
este apartado del motivo.
En séptimo lugar, la referencia alas menciones que constan en las actas
de la Fundación en referencia a la desobediencia, tampoco evidencian lo
que pretenden los recurrentes, esto es, algo distinto a que se tratara de tal
materia en las reuniones que se citan con respecto a las actas que se
señalan y que son las mismas que el tribunal cita por lo que la pretensión de
referirse a la marginalidad o poca intensidad de tratamiento de la materia en
tales juntas no se deriva de las propias actas y, además el tribunal ha
tomado en consideración otros elementos de prueba, por ejemplo las
conversaciones mantenidas por la recurrente Olatz Altuna anteriormente
citadas.
En séptimo y octavo lugar, y en referencia a la participación de los
acusados en las reuniones del patronato que se señalan, tiene razón el
recurrente en señalar algunos supuestos en los que el Tribunal no atiende a
la estricta referencia derivada del acta de la Fundación en cuanto a su
concreta participación en alguna de las reuniones del patronato en que se
trató el tema de la desobediencia, más con ello no se evidencia error por
parte del Tribunal en cuanto afirma su intervención en las reuniones del
patronato que si abordaron el tema y, por lo tanto, resulta intrascendente.
En noveno lugar, en torno al encargo a Alberto Frias Gil respecto del
encargo de reconducción de las jornadas sobre desobediencia, como ya se
señaló en el apartado correspondiente del motivo anterior, tiene razón el
recurrente y el documento citado, acta de la reunión en que se fundamenta
el motivo, evidencia lo contrario, extremo que aparece recogido en el propio
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
relato fáctico en que se cita dicha acta en su contenido concreto (folio 285-
286), si bien la modificación fáctica resultante, carece de trascendencia.
En décimo lugar, respecto del documento Kronika se pretende la
modificación de la expresión “pasan un borrador” de la Guía, por la
expresión “se pasa un borrador”, en función de la declaración del funcionario
policial que se cita, extremo que no es admisible en el ámbito del motivo
presente y que, en cualquier caso, no evidencia error alguno por parte del
Tribunal.
En décimo-primer lugar, respecto del documento Pitzu, se afirma que no
se corresponde el presentado en los primeros Encuentros con el intervenido
en poder de la cúpula de ETA, ni se concreta ni especifica cuál sea la
diferencia entre los mismos, al margen del hecho de la traducción del mismo,
lo que no evidencia el error pretendido por parte del Tribunal por si mismo, ni
tampoco evidencia error alguno la referencia a que el documento revisado
fuera el tríptico, ya que el Tribunal, por el contrario, si señala los documentos
y las especificaciones de los mismos que le llevan a afirmar lo que consta en
el hecho probado y que explicita (página 985) con referencia a otros
elementos de prueba, por lo que la pretendida evidencia del error no es tal
sino pretensión de valoración y preponderación de unos elementos de
prueba sobre otros, lo que no se corresponde con el motivo presente.
En duodécimo lugar, con respecto a la ENA y el documento Kointura
KOP, no se señalan particulares del documento que evidencien el pretendido
error, sino que se señalan determinados aspectos, que el ENA se refiere al
Estatuto Nacional de Autonomía y no al Euskal Notasuaren Agiria, pero ello
se afirma señalando que basta leer el extracto que cita la sentencia o
analizar la carátula, lo que no evidencia error de hecho alguno sino
interpretación pretendida por los recurrentes o, con referencia al documento
Kointura Kop cuando lo que se afirma es que el documento no es de ETA
sino de KAS, volviendo de nuevo a traslucir una idea sobre la estanqueidad
entre ETA y KAS que no evidencia por sui ningún error del Tribunal que ha
Recurso nº. 2/10084/2008
209
FISCALIA T. SUPREMO
podido afirmar otra cosa, como se ha indicado en motivos anteriores del
presente recurso, en base a documentos señalados por la propia sentencia
que, desde luego, no son contradichos por el presente en ningún aspecto
por si mismo literosuficiente.
Por último, en relación a las personas detenidas el 4 de octubre de 2000,
aun cuando tiene razón en alguna de las indicaciones que se contienen, en
cuanto a que personas fueron detenidas dicho día, la modificación factica
resultante resulta intrascendente.
En definitiva, los documentos que se señalan o bien no evidencian error
alguno del Tribunal, o bien el Tribunal ha dispuesto y así lo ha señalado de
otros elementos de prueba para sustentar su afirmación salvo en los aspecto
que se han destacado a lo largo del motivo, aunque resulten intrascendentes
en cuanto al fallo, contemplado desde la perspectiva genérica en que se
plantea el motivo y, por lo tanto, carentes de relevancia para alterar el relato
fáctico.
DÉCIMO-PRIMER MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la
Constitución)».
IMPUGNACION
Se expresa que en la causa no existe prueba de cargo que acredite la
concurrencia en los recurrentes del elemento subjetivo preciso para la
apreciación del tipo del delictivo del art. 576 del C. Penal de colaboración
con banda armada por el que han sido condenados, ya que no se puede
afirmar la concurrencia de ese ánimo de colaborar con ETA por parte de los
miembros de la Fundación Joxemi Zumalabe en el desarrollo de sus
actividades, porque tal ánimo no se ha acreditado.
Recurso nº. 2/10084/2008
210
FISCALIA T. SUPREMO
Pero no es tal lo que ocurre en el caso presente ya que la sentencia si
que ha dispuesto de prueba acerca de ese animo subjetivo en cuanto que se
concretan, como se ha indicado en el motivo octavo, la prueba que valora la
Sala para estimar que determinados miembros de la Fundación conocían el
especifico interés de la organización y más concretamente de la dirección,
en controlar, y encauzar las actividades genéricamente incluidas en la
sentencia en el apartado de desobediencia como elemento integrante, uno
mas, de la lucha armada desarrollada por la organización, y que tal
conocimiento y control se canaliza mediante las actividades que la
Fundación Josemi Zumalabe desarrolla coordinando, prestando
infraestructura, etc., en relación con dicha cuestión y así lo precisa respecto
determinados miembros de la Fundación como se ha indicado en el
mencionado motivo noveno.
La concurrencia de ánimo subjetivo que estiman inexistente, de forma
general, los recurrentes, no es tal y aparece expresado correctamente en la
sentencia al señalarse la conexión acreditada de varios de los recurrentes
con las personas de la dirección de la organización, bien directamente bien a
través de su vinculación con revistas que la dirección de la organización
terrorista controla a medio de personas concretas o mediante la participación
activa en KAS de alguno de los recurrentes como anteriormente se ha
señalado, de ahí que el tribunal haya dispuesto de prueba suficiente para
afirmar la concurrencia de ese animo subjetivo que genéricamente se niega
en el motivo con carácter general, y obviamente partiendo los recurrentes de
la especifica consideración, que como se ha indicado igualmente en motivos
anteriores, tienen sobre lo que ha de considerarse ETA y que resulta
esencialmente diferente a la expresada por el Tribunal.
Otra cosa será el análisis individualizado que, ya en sede de corriente
infracción de ley, haya de realizarse acerca de su concreta inferencia
respecto de cada uno de los recurrentes, lo que corresponde a otro de los
motivos –el vigésimo tercero- de los articulados por los recurrentes.
Recurso nº. 2/10084/2008
211
FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO- SEGUNDO MOTIVO
«Se formula al amparo de lo previsto en el número 2 del artículo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la
prueba. Documentos obrantes en la causa no contradichos por ningún otro
tipo de elementos probatorios demuestran la equivocación del Tribunal de
Instancia».
El motivo esta referido únicamente a los condenados Carlos Trenor
Dicenta, Pablo Gorostiaga González Y Manuel Inchauste Vergara.
IMPUGNACIÓN
El recurrente cita como documento que demuestra el error denunciado
las certificaciones del Registro Mercantil en las que se constatan los
periodos en los que los acusados anteriormente mencionados han
pertenecido a los Consejos de Administración de la Mercantil ARDATZA,
S.A.
Las certificaciones citadas demuestran de manera clara y rotunda que
las personas reseñadas solo ostentaron cargos en los Consejos de
Administración de la sociedad aludida en las fechas que allí se especifican y
en cuanto CARLOS TRENOR, pertenecía al colectivo mencionado desde el
11 de septiembre de 1992 hasta el 15 de Abril de 1994; PABLO
GOROSTIAGA desde el 11 de Septiembre de 1992 hasta el 16 de
Noviembre de 1996 y MANUEL INCHAUSPE desde el 15 de Mayo 1995
hasta el 16 de Noviembre de 1996.
Desde luego, en este concreto punto le sobra razón al recurrente.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Examinadas las certificaciones remitidas por los Registros Mercantiles
tanto de Guipúzcoa como de Vizcaya, resulta que lo que allí conste inscrito
se corresponde con las fechas que se acaban de mencionar.
Ahora bien, aun reconociendo la razón que asiste al impugnante en los
extremos que se acaban de reseñar no puede aceptarse la trascendencia
que quiere dársele a los mismos. En este punto han de hacerse las
siguientes manifestaciones.
El autor del recurso parte de la absoluta coincidencia entre realidad
registral, y verdad real. No es necesario hacer excesivas disquisiciones, para
llegar a la conclusión contraria, sobre todo cuando partimos de una
inscripción no obligatoria (y por lo tanto no constitutiva).
Así las cosas, la Sentencia conociendo cual era la constitución del
Consejo de Administración de las mercantiles tan reiteradamente citadas,
según el Registro Mercantil, procede sin embargo a determinar las personas
que realmente, tenían capacidad de decisión en dichas entidades en los
años a que se contrae la resolución recurrida y en base a tal hecho procede
a depurar las responsabilidades contraídas.
Tal operación la realiza de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del
art. 849, en base a un importante elenco probatorio, consistente en las
declaraciones de los testigos, (incluso en el velado reconocimiento
efectuado por el acusado ALEGRIA) y sobre todo en la prueba pericial –
incluida la denominada “pericial de inteligencia”, sobre cuya absoluta validez,
ya hemos tenido ocasión de manifestarnos-, practicada en el juicio oral y
refrendada por una amplísima documental que demuestra que quienes
resultaron condenados fueron las personas que actuaron en nombre de las
mercantiles reseñadas.
Recurso nº. 2/10084/2008
213
FISCALIA T. SUPREMO
No podemos dejar de señalar que, además, las inscripciones obrantes
en el Registro mercantil, se efectuaron en la totalidad de los casos, en fecha
diferente y muy distante, de aquella en que se adoptaron las decisiones y / o
acuerdos a que hacían referencia.
La trascendencia de tamaña falta de coherencia es prolijamente
analizada en la contestación al motivo SEXTO del recurso interpuesto por
los HERMANOS MURGA y otros, que aquí damos por expresamente
reproducido para evitar innecesarias repeticiones.
El motivo en consecuencia, no puede ser acogido.
DÉCIMO-TERCER MOTIVO
«Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida del art. 257 del Código Penal que penaliza las
insolvencias punibles. En su caso, por no aplicación del artículo 113 del
Código Penal vigente en el año 1.993».
El motivo se corresponde con el numerado como séptimo del Recurso de
Xabier Salutregui y otros, por lo que para evitar innecesarias repeticiones
nos remitimos a la contestación allí dada.
DÉCIMO-CUARTO MOTIVO
«Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.
24.2 de la Constitución)».
El presente motivo tiene muy parecida redacción e idéntica
argumentación al numerado como vigésimo primero del recurso de José
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FISCALIA T. SUPREMO
Antonio Echeverría Arbelaiz, por lo que nos remitimos para solicitar la
desestimación del presente a lo allí contestado.
DÉCIMO-QUINTO MOTIVO
«Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley
Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder
Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
de la Constitución) y en relación a la determinación de la autoría de los
delitos de falseamiento de contabilidades”.
El impugnante sostiene que no existe prueba que permita concluir la
autoría de sus representados en los falseamientos de contabilidad por el que
han resultado condenados.
IMPUGNACIÓN
Desde luego, ha de convenirse en que no existe acreditación del
concreto momento y persona que materialmente realiza las anotaciones
contables falsas.
Sin embargo, no es ni tan siquiera necesario recurrir a lo dispuesto en el
art. 31 (responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho en los
delitos cometidos en o para entidades sociales), para determinar que los
acusados eran no solo los administradores de las sociedades en las que
aquellas falsedades se produjeron, sino las únicas personas que tenían
alguna responsabilidad en el seno de aquellas.
Resulta pues evidente que los acusados afectados por el motivo (Carlos
Trenor Dicenta, Pablo Gorostiaga Gonzalez Y Manuel Inchauspe Vergara),
si es que no fueron quienes directamente realizaron los asientos mendaces,
cuando menos conocían perfectamente y controlaban su ejecución.
Recurso nº. 2/10084/2008
215
FISCALIA T. SUPREMO
Es claro que tales acusados tenían un perfecto dominio del hecho y ello
les hace aparecer como autores de los delitos por los que fueron
condenados.
El motivo debe ser desestimado
DÉCIMO-SEXTO MOTIVO «Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.
24.2 de la Constitución)».
El impugnante refiere este motivo únicamente al condenado Carlos
Trenor Dicenta.
IMPUGNACIÓN
El autor del recurso constata que la sentencia cuestionada dentro del
Fundamento de Derecho Vigésimo Octavo y en concreto en su folio 641,
describe el «delito contable o falsificación de los registros contables»
cometido, y menciona a sus autores concretamente a J.L. Elkoro Unamuno,
Jesús Maria Zalakain Garaikoetxea, Francisco Murga Luzuriaga, Isidro
Murga Luzuriaga y Javier Alegría Linaz, por un lado y José Antonio
Echevarria Arbelaitz, Manuel Inchanspe Vergara y Pablo Gorostiaga
González por otro.
Sin embargo, no se menciona en el apartado reseñado a Carlos Trenor
Dicenta. En Opinión Del Autor Del Recurso Tal Omisión debe comportar la
Recurso nº. 2/10084/2008
216
FISCALIA T. SUPREMO
absolución de esta persona por no ser refutado autor del delito de falsedad
contable por la sentencia.
La tesis no puede aceptarse. Resulta evidente que la omisión detectada,
no es más que un error involuntario al que, afortunadamente, no puede
dársele la importancia que se pretende.
En efecto, en el factum de la sentencia se describe minuciosamente los
hechos delictivos realizados y la concreta actividad que para conseguir los
fines propuestos llevó a cabo cada uno de los acusados. En concreto a
Carlos TRENOR, se refieren con detalle los folios 173 y 195, a cuya lectura
expresamente nos remitimos y que para evitar innecesarias repeticiones
damos por reproducidos.
Aún cuando, como queda dicho, no se mencione por error excusable (en
una sentencia de ¡1182! páginas) al acusado Trenor en el Fundamento de
Derecho 28, si se analiza el delito cometido, comentando sus requisitos y
aclarando la razón de su concurrencia en el caso concreto. Por último en el
fallo, -como no podía ser de otra forma- se condena a CARLOS TRENOR,
entre otros, por el delito de falsedad contable continuada (págs. 1140 y 1141
de la sentencia).
Todo ello debe conducir a la desestimación del motivo.
DÉCIMO-SÉPTIMO MOTIVO «Se articula el Motivo con base procesal en el art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por resultar infringidos los artículos 74 y 310,
apartados b), c) y d) del Código Penal (art. 350 bis, b) c) y d) c.p. de 1.973)
al haberse condenado a los acusados Carlos Trenor Dicenta, Pablo
Gorostiaga Gonzalez y Manuel Inchauspe Bergara, como autores de un
Recurso nº. 2/10084/2008
217
FISCALIA T. SUPREMO
delito continuado de falseamiento de la contabilidad. Asimismo se ha
infringido, por no aplicación lo dispuesto en los artículos 130, 5 y 131 del
Código Penal».
El presente motivo se corresponde de forma prácticamente absoluta con
los numerados decimosexto y decimoséptimo del recurso de Jesús María
Zalacain, por lo que para evitar repeticiones nos remitimos a lo dicho en
contestación a aquel para interesar también su desestimación.
DÉCIMO-OCTAVO MOTIVO
«Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se denuncia aplicación indebida del artículo 515.2º del Código
Penal».
IMPUGNACION
Censuran los recurrentes que la sentencia recurrida declare
asociaciones ilícitas de naturaleza terrorista a la Koordinadora Abertzale
Sozialista (KAS), EKIN y la Asociación Europea XAKI, al establecer que son
parte de una organización terrorista que se llama ETA, pese a reconocer que
ninguna de dichas estructuras constituyen una organización armada, ni
ejercitan su actividad por medio de acciones violentas reiteradas capaces de
crear una situación de alarma o inseguridad en la población, por lo que
estiman indebidamente aplicado el precepto penal cuestionado.
El motivo ha de aquietarse estrictamente al hecho declarado probado y
en el caso presente, desde el primer momento, los recurrentes no se ajustan
al relato fáctico sino que prescinden del mismo en el sentido de que
rechazan la expresión del Tribunal que ha señalado como la organización
terrorista ETA es una organización estructurada, con carácter de
permanencia, que actúa concertadamente con la finalidad de cometer delitos
de terrorismo provocando una situación de alarma e inseguridad que es
Recurso nº. 2/10084/2008
218
FISCALIA T. SUPREMO
consecuencia de la reiteración y del carácter indiscriminado de tal actividad,
actividad que ETA ha desarrollado de la manera que se expresa en la
sentencia a lo largo de los años.
En efecto, el hecho probado va expresando de qué manera se ha ido
produciendo esa actividad, y que en referencia a ETA–KAS, se señala lo
siguiente:
«Para el cumplimiento de sus objetivos tendentes a alcanzar los fines
políticos expresados, ETA se sirve de grupos armados, -como comandos
operativos los califica- que conforman su estructura militar, con el cometido
específico de practicar la lucha armada, con desprecio a la asunción de las
medidas que la sociedad democrática pone a disposición de los ciudadanos
para el cabal ejercicio de toda actividad política, optando por desarrollar
acciones o adoptar actitudes que generan terror, inseguridad, desconcierto y
desesperanza en la sociedad. Dichos grupos armados realizan su actividad
en conjunción como vasos comunicantes con otras estructuras de la misma
organización criminal, ligadas por una relación de sumisión por sus militantes
a aquellos» (pág. 96);
«Fruto de esa decisión adoptada por ETA en aplicación de la “Teoría del
desdoblamiento”, sus estructuras política cultural y obrera se reconvirtieron
en simples organizaciones y plataformas de “masas”, con ficticia autonomía
en relación con los actos violentos ejecutados por su “Frente Armado”.”(Pág.
98).
«… asumiendo a partir de entonces el mando exclusivo sobre
“Koordinadora Abertzale Socialista (KAS) la “organización armada” de la
banda terrorista ETA-Militar, que en un principio había entrado en KAS en
calidad solo de observadora, pero que finalmente asumió el liderazgo del
entramado organizativo KAS, conformada en 1980 por cinco organizaciones,
cada una de ellas activas en ámbitos distintos». (pág.102).
Recurso nº. 2/10084/2008
219
FISCALIA T. SUPREMO
«Años más tarde, concretamente en 1987, ETA elaboró una ponencia
titulada “KAS, Bloque Dirigente” que contenía un programa ideológico
mediante el que acomodaba la estructura de la coordinadora a fin de
adecuarla a las circunstancias políticas y policiales del momento». (Pág.
102)
Así pues, resulta que:
1. Que “la organización armada” de ETA se encargaría de la
“lucha armada” y asumiría la “vanguardia” de la dirección política.
2. Que KAS se encargaría de la codirección política subordinada
a la “organización armada” de la banda terrorista ETA, desarrollaría la
lucha de masas y ejercería el control del resto de las organizaciones
del MNLV...(Pág. 104)
«…evidenciándose así la presencia de miembros de la “organización
terrorista” de ETA en el órgano supremo de Kas, y con carácter de
cualificados, al ser poseedores del voto de calidad”. (Pág.105)
«… A principios de la década de los 90, el control por parte de la
“organización armada” de ETA sobre el conjunto de las organizaciones del
MNLV se halló con la oposición de algunos miembros del partido de Herri
Batasuna, pretendidamente controlado desde KAS por HASI, por encargo de
ETA, lo que provocó que en 1992 la organización terrorista impusiera la
disolución del alegal partido (HASI), asumiendo el “aparato político” de ETA
el control de las “organizaciones del MNLV”, principalmente el de Herri
Batasuna”. (Págs. 106-107)
«A partir de entonces la coordinadora modificó su órgano máximo de
dirección, “Kas Nacional” dando entrada en él a todas las organizaciones
vinculadas a dicha coordinadora, seleccionándose para la dirección de Kas a
militantes cualificados por su formación ideológica que en algunos casos se
integraron como responsables de la coordinadora en estructuras diversas de
Recurso nº. 2/10084/2008
220
FISCALIA T. SUPREMO
la Izquierda Abertzale, ejerciendo funciones de “comisarios políticos».
(Pág.109)
«Fue por ello por lo que los responsables de ETA-KAS decidieron
maquillar la "Alternativa táctica de KAS", reconvirtiéndola en la "Alternativa
Democrática de Euskal Herria", y enmascarar los mecanismos a través de
los que ejercían el control de las organizaciones del MLNV, a través de un
proceso de remodelación estructural y funcional del conjunto”. (Pág. 112)
La organización buscaba incesantemente la fórmula de amarrar el pleno
control de las funciones que transfirió a KAS, y por ese motivo la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) se constituyó en 1991 como una
“organización unitaria” u “organización de organizaciones”, a través de un
proceso que recibió el nombre de “Berrikuntza” o “Remodelación”,
disponiendo de sedes propias, responsables y militantes propios, de órganos
de expresión y comunicación propios, contando desde entonces la “dirección
de ETA” de una estructura conformada por personas que gozaban de su
plena confianza, que se encargaban de comprobar día a día, mediante una
rigurosa supervisión, la aplicación efectiva de sus directrices.”(Pág. 233)
«…. Por lo que respecta a la remodelación estructural y funcional de
K.A.S. para desdibujar la dependencia de E.T.A. de las distintas
organización "sectoriales", se desarrollaron dos procesos, denominados
respectivamente “Karramarro/Cangrejo” y "Txinaurri /Hormiga"»”(Pág. 116)
«…. ETA decidió difuminar la estructura de KAS, haciéndolo a través del
proceso denominado “Karramarro”, desarrollado en 1994, con el fin de seguir
ejerciendo el control de las organizaciones, pero de una forma mucho más
discreta y disimulada y de manera menos impositiva, para conseguir evitar
cualquier tipo de actuación policial o judicial. Al mismo tiempo se forzaba la
presencia mayoritaria de los responsables de KAS impuestos por ETA en los
órganos de dirección de las distintas organizaciones, clandestinizando la
reducida estructura que subsistió como KAS. Los militantes de la
Recurso nº. 2/10084/2008
221
FISCALIA T. SUPREMO
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) dejaron de ser representantes de
los distintos organismos sectoriales que la conformaban para ser de manera
exclusiva militantes de la organización insertos en cada uno de los colectivos
cuyo control pretendía el “brazo armado” de ETA”. (Pág. 235)
«…. Como consecuencia de este proceso, en 1.995, KAS se
autodisuelve aparentemente, si bien lo que hace es clandestinizarse y pasar
a constituir lo que se define como una "bizkar hezurra" o "columna vertebral",
encargada de sostener todo el armazón organizativo del denominado
Movimiento de Liberación Nacional Vasco, garantizándose el control del
mismo a través de la presencia de sus delegados incrustados en todas y
cada una de las estructuras directivas de las organizaciones y entidades que
lo constituyen». (Pág. 118-119)
«Cuando la Koordinadora Abertzale Socialista se transformó en la columna
vertebral (Bizkar Hezurra) del MLNV, se produjo un efecto inverso, de forma
que si hasta entonces las diferentes organizaciones integradas en KAS
aportaban sus representantes para participar en las decisiones que
adoptaba el órgano de máxima jerarquía de esta, KAS Nacional, ahora son
los miembros de la Coordinadora los que en aplicación de la doble o múltiple
militancia, -una de las formas de manifestación del “desdoblamiento”- se
integran en las distintas organizaciones que conforman KAS, para
dinamizarlas, y fundamentalmente, para asegurarse el control sobre todas
ellas, control sometido a la supervisión última de ETA. Así, en definitiva, la
estrategia político-militar desarrollada por el binomio KAS-ETA, o lo que es
igual, por la “organización armada” de ETA y la Koordinadora Abertzale
Socialista se materializó en tres campos distintos: el “político” el “económico”
y el “militar”. (Pág. 119)
«Con toda esta actividad, la coordinadora abertzale descargaba de
“trabajo” a la “organización armada”, permitiéndole ser menos vulnerable
frente a las actuaciones policiales y judiciales, posibilitándole además que
ésta pudiera dedicarse a pleno rendimiento a perpetrar acciones criminales
Recurso nº. 2/10084/2008
222
FISCALIA T. SUPREMO
sobre las personas a las que consideraba un obstáculo para su pretendido
“proyecto político”, denominándolas “núcleo central del conflicto. Todas las
actividades descritas asumidas por KAS presentaban caracteres
presuntamente delictivos. Por tal razón y para evitar seguras actuaciones
policiales y judiciales sobre la coordinadora y organizaciones dependientes
de ella, se puso en práctica una nueva remodelación de su estructura,
aumentando los niveles de clandestinidad« (Págs. 120-121”
Y posteriormente continúa la sentencia de igual manera en referencia a
EKIN estableciendo la continuidad de la misma respecto de KAS (Págs. 233
y ss) y las circunstancias determinantes de similar situación respecto de
XAKI (Págs. 331 y ss.).
Por lo tanto, cuando se refieren los recurrentes a que KAS, EKIN Y XAKI
son organizaciones que carecen de armamento y por ello de idoneidad de
medios para desarrollar acciones violentas, están afirmando algo en directa
contradicción con lo que el hecho probado afirma, esto es, que se trata de la
misma y única organización ETA y ello no implica vulnerar principio alguno
de proporcionalidad sino, simplemente, afirmar un hecho que no es, como
pretender los recurrentes, equiparar dichas organizaciones con ETA porque
se trata de entes distintos e independientes, sino de afirmar la unidad
esencial de la organización terrorista ETA en sus diversas manifestaciones a
lo largo del tiempo, con concreción de los ámbitos sectoriales a los que
alcanza su actuación, de forma tal que la concurrencia de las exigencias del
tipo penal cuestionado, en lo que los recurrentes concretan en torno a la falta
de referencia a las acciones armadas que, finalmente, dan sentido a la
aplicación del tipo penal, resultan manifiestas a tenor del expresado relato
fáctico.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO-NOVENO MOTIVO
«Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia
(artículo 24.2 de la Constitución Española)».
IMPUGNACIÓN
El recurrente refiere este motivo, únicamente a CARLOS TRENOR
DICENTA por entender que la sentencia no reseña los elementos
probatorios de que se sirvió el Tribunal “a quo”, para entender limitado su
derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Sin embargo, ello no es así, según demuestran los siguientes
argumentos:
1.- Está absolutamente acreditado que KAS (Koordinadora Abertzale
Sozialista) es una asociación ilícita de naturaleza terrorista, que es parte de
la organización ETA.
Nos remitimos a lo dicho en la contestación al anterior motivo.
2.- Está igualmente probado, incluso por el expreso reconocimiento de
su portavoz JAVIER ALEGRIA GOIMAZ en el Juicio Oral, la absoluta
vinculación de ORAIN, S.A. y ARDATZA, S.A. a la entidad KAS.
Así lo acredita la importante documentación ocupada, y la coincidencia
de las personas de sus principales administradores.
3.- Otro tanto puede afirmarse de la Fundación JOSEMI ZUMALABE, en
punto a su vinculación con KAS.
Recurso nº. 2/10084/2008
224
FISCALIA T. SUPREMO
4.- Es indiscutible, como se afirma en el Fundamento de Derecho 27,
que en base a la vinculación a la que se hace referencia en los números
anteriores, que el nombramiento de los más importantes responsables y/o
gestores de la entidades citadas (ARDATZA, S.A. y Fundación JOSEMI
ZUMALABE) era una cuestión en extremo importante para KAS, que solo
designaba para tales cargos a personas de su absoluta confianza.
1.- El condenado CARLOS TRENOR, ha reconocido (no le quedaba otro
remedio) su presencia en los cargos dirigentes de ARDATZA, S.A. y
Fundación JOSEMI ZUMALABE.
2.- A partir de los presupuestos que anteceden, llegar a la conclusión de
que CARLOS TRENOR DICENTA estaba integrado en KAS, es no solo
lógico, sino obligado.
Es por ello que en este momento ha de mantenerse la conclusión
antedicha, y como consecuencia desestimar el motivo.
VIGÉSIMO MOTIVO
«Se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo
515.2, en relación con el artículo 516.1 y 2 del Código Penal».
El motivo, también referido en exclusiva a CARLOS TRENOR DICENTA,
reitera, ahora desde la perspectiva de infracción de Ley ordinaria, las
argumentaciones del anterior.
APOYO PARCIAL
Las consideraciones que se realizaron para instar la desestimación de
aquél, deben ser útiles para que este corra idéntica suerte, al menos en lo
Recurso nº. 2/10084/2008
225
FISCALIA T. SUPREMO
que se refiere a la aplicación del tipo simple de mera integración en banda
armada y organización terrorista (artículo 516.2º)
Otra cosa debe decirse en punto al pretendido otorgamiento al acusado
de la condición de dirigente de tales organizaciones.
En efecto, la sentencia recurrida no especifica la razón de la aplicación
del tipo agravado.
Es cierto que el acusado ocupó puestos de mucha relevancia tanto en la
Sociedad ARDATZA, S.A. como en la Fundación JOSEMI ZUMALABE, pero
no lo es menos que la importancia de los cargos desempeñados es uno de
los datos que permite inducir su condición de miembro de KAS, y por lo tanto
de integrante de organización terrorista.
Únicamente se añade en la sentencia que “sus opiniones eran tenidas en
alta consideración” (por lo tanto no se trataba de “órdenes”, actividad más
propia de los dirigentes), y que intervino en el maquillaje del documento
denominado PIZTU (no parece que tal intervención le concede la condición
de “dirigente” de la organización).
En consecuencia el FISCAL APOYA EXPRESA y PARCIALMENTE el
motivo e interesa de la Excma. Sala que case y anule la Sentencia dictada y
en su lugar dicte otra en que se condene a CARLOS TRENOR DICENTA
como autor de un delito de integración en banda armada u organización
terrorista (sin ostentar en la misma la condición de dirigente) a la pena de 11
(ONCE) años de prisión, con accesorias legales, manteniendo el resto de
pedimentos por el resto de delitos a los que también fue condenado este
acusado.
Recurso nº. 2/10084/2008
226
FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO- PRIMER MOTIVO
«Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C. E.)
en relación con el artículo 9.3 Constitución Española, referente a la
interdicción de la arbitrariedad, así como con el artículo 120.3 Constitución
Española, relativo a la motivación de las sentencias»
IMPUGNACION
Se denuncia que la sentencia recurrida condene por el delito de
colaboración con organización terrorista del art. 576 C.P. pero tal traducción
jurídico-penal de los hechos se lleva a cabo sin incardinarlos en ninguna de
las concretas conductas que se describen en el párrafo primero del apartado
2 de la disposición penal, y no siendo encuadrables en los cuatro primeros
incisos la resolución judicial no razona ni explicita la aplicación del criterio de
equivalencia material contenido en el inciso quinto del mismo.
La sentencia recurrida expresamente se refiere al tipo penal aplicado,
articulo 576.1 del Código Penal, de forma que cumple con las exigencias de
precisión del precepto penal que considera concurrente.
Plantean los recurrentes en el presente motivo que solo es posible la
colaboración, penalmente relevante a los efectos del precepto cuestionado,
a medio de las conductas descritas en el numero 2 del mismo, lo que no
ocurre en el presente caso y, además no se precisa, en la sentencia, que
criterio de equivalencia a los supuestos designados en el mismo texto penal,
es el seguido por el Tribunal.
En el caso presente, el ámbito en el que se residencian los actos de
colaboración se refieren al entorno que puede considerarse genérico y que
procuran favorecer el conjunto de actividades y la consecución de los fines
de la banda armada y por ello, la sentencia se cuida de expresar esa
Recurso nº. 2/10084/2008
227
FISCALIA T. SUPREMO
colaboración, en cuanto al ámbito concreto al que se refiere el motivo,
cuando señala (folios 603 y 604) «De estos textos, se desprenden muchas
cosas.
1º.- Que el proyecto de desobediencia civil de ETA es concebido por la
organización terrorista como una forma de enfrentamiento directo y continuo
con el Estado Español que hay que buscar por todos los medios, en orden a
poder dar pasos concretos y sin retorno a la construcción nacional de Euskal
Herría, es decir, para lograr la independencia y la autodeterminación de las
cuatro provincias vascas que componen una de las Comunidades
Autónomas Españolas, constituyendo, según ETA, un gran reto para la
izquierda abertzale activar ese tipo de lucha, debiendo multiplicar la
implicación de todos en ella, como ya mantuvo la organización en una
ponencia base publicada un año atrás, según ella misma dice.
2º Que la desobediencia civil, como forma de lucha para alcanzar esos
objetivos, es de vital importancia, determinante, como estima la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), porque la lucha armada
desarrollada por ETA resulta insuficiente por si misma, a pesar de que todos
habían confiado en ella, permaneciendo expectantes, debiendo activar
conjuntamente todas las luchas y acumular fuerzas de manera real.
3º Que la desobediencia civil como instrumento de lucha debe constituir
un modo de vida en el que afianzarse para hacer daño al Estado Español,
para deslegitimizarlo, desobedeciendo sus leyes, como expresa la revista de
EKIN, “Aldaba”.
4º Que hay que concebir la desobediencia civil como práctica, de ningún
modo excluyente de otras formas de lucha, sino al contrario, concurrente con
la llamada “kale borroka”, porque esto conllevará ventajas, ya que el Estado
se verá forzado a reaccionar, y tal reacción traducida en sanción, puede
constituir otro frente deslegitimador más idóneo para conseguir la finalidad
Recurso nº. 2/10084/2008
228
FISCALIA T. SUPREMO
perseguida del sistema político, criterio que se expone en la revista “Ezpala”
de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS).
5º La desobediencia civil como se recoge en el expresivo documento
“Pitzu Euskal Herría”, persigue crear espacios de contrapoder para alterar
gravemente la paz social y subvertir el orden constitucional con el fin de
lograr la autodeterminación y la independencia del País Vasco, siguiendo la
línea estratégica marcada por la organización terrorista ETA.
Pero se equivocaba Zuloaga Uriarte cuando en su “Pitzu” decía: Si
hemos sido capaces de desbordar al estado con la acción guerrillera armada
(¿hemos?), porqué no volverles locos con acciones desobedientes para que
no pudiéndonos acusar de nada, le rompamos los morros de su propia
legalidad”, Y llama poderosamente la atención el empleo de ese Hemos, en
lugar de decir: “si ETA ha sido capaz de desbordar al Estado con su acción
guerrillera armada….” Pero se comprende que tal término lo que demuestra
es la relación íntima entre la lucha armada y la lucha materializada en la
desobediencia civil, que complementa a la primera, entre la facción armada
de la organización terrorista ETA, su frente de masas y las “conductas
desobedientes”.
Añadiendo posteriormente, en precisión de lo anteriormente expresado
que, (Págs. 606 y 607) La desobediencia civil que hemos visto y palpado en
el juicio, es otra muy distinta de la que se pretende hacer ver.
Considerada como una forma de lucha más, complementaria a la lucha
armada de la facción armada de la organización terrorista ETA, y a la lucha
de masas, dirigida por la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) primero,
y por EKIN después, la desobediencia civil promovida e impulsada por ETA,
no surgida por generación espontánea, persigue deslegitimizar al Estado
Español, del que Euskal Herría forma parte, alterar gravemente la paz
pública, y desestabilizar el orden Constitucional de nuestro país, y todo ello
Recurso nº. 2/10084/2008
229
FISCALIA T. SUPREMO
para conseguir, como sea, la autodeterminación y la independencia de un
trozo de España.
Y si los practicantes de la desobediencia civil, acusados en esta causa,
hubieran actuado buscando la forma más idónea para conseguir la finalidad
perseguida, tal y como lo hemos descrito, pero con independencia de la
organización terrorista ETA, que también perseguía los mismos objetivos por
esas casualidades que a veces depara el destino, sería inaceptable a toda
luces considerar a los acusados responsables de un delito de colaboración
con organización terrorista.
Pero este no es precisamente nuestro caso, y no lo es porque así se
desprende de los datos objetivos que afloran de la causa, y que
analizaremos con el necesario detenimiento:
Como veremos al analizar las pruebas de cargo que afectan a cada
acusado, quedó perfectamente demostrado por varias vías probatorias.
- Entrega del documento originario “Pitzu Euskal Herría”a la cúpula de
ETA por parte de su autor Miguel Ángel Zuloaga Uriarte.
- Entrega del mismo documento a la Fundación Joxemi Zumalabe, como
se acredita por el contenido de las conversaciones telefónicas y por el
resultado de la diligencia de entrada y registro en la sede de dicha
Fundación.
- Contenido del documento “Kronica” intervenido a José Javier Arizcuren
Ruiz tras su detención en París el 9 de marzo de 199, en el que se hace
referencia a la “Gida” de los movimientos populares que afectan a los
acusados, miembros de la Fundación Joxemi Zumalabe y al acusado Miguel
Ángel Zuloaga Uriarte.
- Actas de las reuniones del Patronato de la Fundación, donde se trata
del tema de la “desobediencia civil”.
Recurso nº. 2/10084/2008
230
FISCALIA T. SUPREMO
• Intima relación entre ETA y la revista de Kas “Ezpala”
Y en este sentido la sentencia recurrida aplica correctamente el precepto
penal cuestionado pues así se puede estimar a tenor de lo que expresa la
STS de 5/6/08, Rec. Núm. 1484/2007, STS nº: 304/2008, en la que se indica
que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado, que el tipo de colaboración
con banda armada descrito en el artículo 576 CP , despliega su más intensa
funcionalidad en los supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen
el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda
armada, constituyendo su esencia poner a disposición de la organización,
conociendo sus métodos, informaciones, medios económicos y de
transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que aquélla
obtendría más difícilmente sin dicha ayuda externa, prestada precisamente
por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración,
prescindiendo en todo caso de la coincidencia de los fines. Se trata, en
suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está
relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera
actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del apartado
segundo del precepto (cf. SSTS 1230/1997, 197/1999 o 532/2003 ).
Pero también se ha puntualizado (STS 800/2006, de 13 de julio), que el
delito de colaboración con banda armada, organización o grupo terrorista
exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no que como
consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. Es decir, basta que la
acción sea potencialmente eficaz. Pero también es necesario que se
describa suficientemente cuál es el acto de colaboración, sin imprecisiones
ni vaguedades.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre
los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de
colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal , en
relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y
métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en
Recurso nº. 2/10084/2008
231
FISCALIA T. SUPREMO
banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena
ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación
de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad
terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de
que si, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de
terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio «non bis in idem»,
procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera
corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado -SSTS 1346/2001, de 28
de junio y 1562/2002, de 1 de octubre -.
Por contra, el delito de colaboración con banda armada supone un grado
claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión
ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a
disposición de la banda, de informaciones, medios económicos, transporte,
en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar
integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma
considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Por ello,
son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras, STS 29 de
noviembre de 1997 -, a) su carácter residual respecto del delito de
integración; b) es un tipo autónomo que supone un adelantamiento de las
barreras de protección por razones de política criminal, de suerte que si los
actos de colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho
delictivo concreto se estaría en el área de la participación en tal delito -
nuclear o periférico- pero no el de la colaboración ; c) por ello, es un delito de
mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad
de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el propio tipo
penal se refiere a la colaboración en plural «...son actos de colaboración ...»
y d) se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que el
dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda
armada, estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del
tipo.
Recurso nº. 2/10084/2008
232
FISCALIA T. SUPREMO
En efecto, como declaran las sentencias de esta Sala 197/1999 de 16.2
y 1230/1997 de 10.10 , entre otras, el delito de colaboración con banda
armada antes penado en el art. 174 bis a) del Código Penal 1973 y ahora en
el art. 576 del Código Penal 1995 , no se limita a los supuestos exclusivos de
colaboración con las actividades armadas, es decir, en actuaciones dirigidas
a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en este
ámbito de la colaboración directa en los atentados violentos el referido tipo
solamente cumple una función alternativa respecto de la sanción de los
hechos como coautoría o complicidad en los concretos delitos cometidos,
asesinatos, estragos, secuestros, mientras que donde el tipo despliega su
más intensa funcionalidad es en los demás supuestos de colaboraciones
genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de
los fines de la banda armada.
Es decir que se integran en el delito todos los supuestos de facilitación
de informaciones que coadyuven a las actividades de la Organización
armada, tanto si proporcionan directamente datos sobre víctimas
seleccionadas previamente por la organización para un eventual atentado,
como si se limitan a facilitar información genérica sobre víctimas posibles, no
contempladas todavía en la planificación de la organización para un atentado
previsto pero que, por sus características personales o profesionales
(miembros de las fuerzas de seguridad, por ejemplo), constituyen eventuales
objetivos, e incluso si dicha información constituye una aportación eficaz al
funcionamiento de la banda (facilita la comunicación entre los comandos o
de éstos con la cúpula de la organización, favorece la obtención de medios
económicos, transportes, entrenamiento, reclutamiento, etc.), en cuestiones
distintas a las acciones armadas, propiamente dichas.
En definitiva, la esencia del delito de colaboración con banda armada
consiste en poner a disposición de la misma, conociendo sus métodos,
determinadas informaciones, medios económicos o de transporte,
infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría
Recurso nº. 2/10084/2008
233
FISCALIA T. SUPREMO
más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda
externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le aportan
su voluntaria aportación.
Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas
acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquiera de
las actividades de la organización, y no solamente las acciones armadas. Y
ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona
no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos
políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada
determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos
empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es
decir, del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático
de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para
la prosecución de cualquier finalidad política.
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no
está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de
mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del
apartado segundo del precepto (SSTS 532/2003 y 240/2004 ), puntualizando
la STS 785/2003, de 29 de mayo, que, evidentemente, en cada caso
concreto -todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado,
habrán de ser analizados los perfiles y actuaciones de las personas
implicadas a los efectos de determinar si se está en presencia de un
supuesto de integración o de colaboración -SSTC 1346/2000, de 28 de junio,
546/2002, de 20 marzo, 17 de junio de 2002 , entre otras-, o se trata de un
hecho atípico.
En esta dirección se decía en la STS. 580/2005 de 6.5, que la esencia
del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición
de la banda, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios
económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que
la Organización obtendría más difícilmente- o en ocasiones le sería
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
imposible obtener- sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por
quiénes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria aportación.
Según la STS. 797/2005 de 21.6, "El art. 576 CP. castiga a los que
lleven a cabo, recaben o faciliten, cualquier acto de colaboración con las
actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo
terrorista, precisando, seguidamente, que son actos de colaboración, entre
otros, "la ocultación o traslado de personas vinculadas a bandas armadas,
organizaciones o grupos terroristas". Para la comisión de este delito, basta,
por tanto, la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o
favorezca a la banda u organización terrorista, y la voluntad de llevarla a
cabo, sin necesidad de ningún otro requisito».
Cuestión distinta será la de concretar a tenor de los concretos actos que
se atribuyen a cada uno de los recurrentes, si los mismos permiten la
subsunción llevada a cabo por la Sala de Instancia en cuanto se precisa que
el autor conozca y quiera la colaboración que presta a la banda armada, más
no de manera genérica o abstracta sino concretamente en el desempeño de
la actividad desarrollada, lo que se analizará en otro de los motivos del
recurso, el vigésimo tercero, más en lo que atañe al presente motivo, los
actos de colaboración descritos en el hecho probado y sobre los que razona,
como se ha indicado, la Sala de Instancia, impiden estimar la infracción de
los preceptos constitucionales en los que se asienta el motivo.
VIGÉSIMO- SEGUNDO MOTIVO
«Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo
previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación
con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del
derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2
Constitución Española».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Este motivo tiene idéntica redacción al numerado como undécimo del
recurso de Xabier Salutregui y otros, por lo que para instar la desestimación
del presente nos remitimos a la contestación que allí se efectúa.
VIGÉSIMO-TERCER MOTIVO
«Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 576
del Código Penal».
APOYO PARCIAL
Censuran los recurrentes la condena que les ha sido impuesta por un
delito de colaboración con organización terrorista del art. 576 C.P. cuando
dentro del ámbito típico del delito no resultan incriminadas las conductas que
suponen una colaboración ideológica o el favorecimiento de la realización de
los fines ideológicos o políticos de la organización terrorista.
Se plantea en el presente motivo la corrección de la subsunción llevada
a cabo por la Sala de Instancia respecto de todos los recurrentes, si bien el
planteamiento del motivo se desarrolla afirmando que no formando parte del
ámbito típico del delito de colaboración con organización terrorista la
colaboración ideológica, la condena impuesta por su supuesta intervención
en la fijación de los contenidos informativos del diario EGIN, o por promover
la desobediencia civil, supone un error de derecho que debe derivar en la
absolución de todos los recurrentes.
Por el contrario, tal y como se ha indicado en el motivo vigésimo primero,
cuyo contenido se reitera en el presente, no es ese el ámbito en el que se
produce la condena de alguno de los recurrentes, por lo que, a tenor también
de lo que se expuso en torno al motivo noveno, ha de analizarse la concreta
conducta que se atribuye a cada uno de los mismos y así, determinar si es
correcta la subsunción efectuada por la Sala de Instancia, partiendo de una
Recurso nº. 2/10084/2008
236
FISCALIA T. SUPREMO
premisa que la propia sentencia establece, cual es, la que se refiere al
señalar que la Fundación Josemi Zumalabe no formaba parte de ETA, de
forma que la responsabilidad que se atribuye a los recurrentes, con la
salvedad de Carlos Trenor, y en menor medida respecto de O’Shea y
Zuluaga, lo es porque a juicio de la Sala resulta acreditada la colaboración
realizada como miembros de la Fundación José Maria Zumalabe, en la
actividad de la organización terrorista ETA dirigida a potenciar la insumisión
civil, sirviendo de apoyo instrumental a dicha pretensión, lo que es
determinante de que no se adopten medidas de ningún tipo respecto de la
referida Fundación pese a que en la dicción del Tribunal, a lo largo de la
sentencia se hace referencia genérica a la Fundación cuando, en realidad y
habida cuenta de las consecuencias señaladas por la propia Sala, se está
refiriendo a las concretas conductas individualizadas que se atribuyen a
cada uno de los recurrentes.
Y en esta línea es como ha de analizarse la subsunción que lleva a cabo
la Sala de Instancia, esto es, analizando individualizadamente las conductas
de cada uno de los recurrentes.
Comenzando por el acusado CARLOS TRENOR DICENTA, como se
expresa en la contestación efectuada al motivo noveno del presente recurso
en el hecho probado (Págs. 300 y 301) se concretan las conductas penales
que se le atribuyen, consistentes en asumir la Presidencia del Patronato de
la Fundación, haber participado en las reuniones del mismo en las que se
trato el tema de la desobediencia civil y haber eliminado del texto del
documento Pitzu determinados elementos referentes a la lucha armada y
complementariedad de las formas de lucha, etc., si bien se añade además,
que su actividad no se reduce a la desarrollada como miembro del Patronato
de la Fundación Josemi Zumalabe sino que además, se atiende a su
intervención, descrita igualmente en el hecho probado dentro del entramado
societario del grupo Orain, de forma que a través de esa multiplicidad de
funciones, permiten correctamente a la Sala subsumir su conducta no como
Recurso nº. 2/10084/2008
237
FISCALIA T. SUPREMO
de mera colaboración, sino que dadas las facetas diversas de la misma se
determina su integración en la estructura KAS de la organización terrorista. Y
ello en atención a la actividad propia, dados los cargos ostentados, en
ambas estructuras, de medios de comunicación y de la Fundación citada.
Ahora bien, con los datos facticos que utiliza la sala de Instancia, no
puede considerarse que sea correcta la consideración de su conducta como
incursa en el tipo penal de integración en banda terrorista en calidad de
dirigente de los artículos 515. 2 y 516. 1 del Código Penal. Establecido a
través del relato fáctico los hechos que determinan la concreta participación
del mismo en las actividades de la organización terrorista, desde la
concepción que el tribunal ha señalado de la misma, esto es, y en lo que le
afecta al recurrente citado, que KAS no es que equivalga a ETA sino que es
ETA, una manifestación especifica de ETA que describe el relato fáctico, de
forma que su intervención activa en el entramada societario del grupo Orain
y su posterior intervención como Presidente del Patronato de la Fundación
Josemi Zumalabe, y por tanto en condiciones de orientar la actividad de la
misma en el sentido pretendido por la organización terrorista, permiten
subsumir tales conductas en el tipo penal de integración en banda terrorista
porque objetivamente se produce un plus sobre la mera colaboración, pero
no, como se ha indicado en otro de los motivos del recurso –el vigésimo- en
su cualidad de dirigente.
Con respecto de Mikel Zuluaga Uriarte, como igualmente se señaló en el
motivo noveno, se concretan por el Tribunal los hechos que se le atribuyen
indicando la autoría del documento Pitzu Euskal Herria, su difusión y las
variaciones que presenta el documento en distintos momentos; su entrega a
la Fundación así como que también que el contenido del documento llegó a
conocimiento de la dirección de la organización, infiriendo razonadamente
que fue el mismo recurrente quien lo hizo llegar a la misma ya que al señalar
el Tribunal que a través de la documentación incautada a uno de los
dirigentes de la dirección de la organización en la misma se hace constar la
Recurso nº. 2/10084/2008
238
FISCALIA T. SUPREMO
reunión en la que miembros de la dirección de ETA se reúnen con varias
personas, entre otras Mikelon, nombre por el que es conocido el recurrente
Zuluaga, y se hace referencia a unos “trabajillos” sobre los que la
organización hace su valoración, al estar el autor del informe en la reunión
referida que fuera él quien lo sometiera a esa valoración que se dice haberse
realizado por la dirección de la organización, es un inferencia razonada y
suficiente; igualmente la remisión del documento Pitzu a Herri Mugi, ya que
lo acepta el propio recurrente, de forma que la inferencia de que al ser la
Fundación quien ofrecía a Herri Mugi el soporte, infraestructura y
coordinación de los trabajos, por esta vía llega a la mis a el mencionado
documento es igualmente una inferencia razonada y suficiente, lo que
posibilita al Tribunal que argumente acerca de que el mencionado
documento fuera conocido por los restantes miembros del patronato y los
dos trabajadores de la Fundación acusados, máxime cuando el tribunal
señala además prueba complementaria acerca de tal extremo. Partiendo de
tales hechos, lo cierto es que el Tribunal puede subsumir tal conducta en el
tipo de colaboración con grupo terrorista porque está señalando una
conducta de contacto directo con miembros de la cúpula de la misma, lo que
efectivamente no está al alcance de cualquier persona, aportando además
determinados trabajos para su valoración por la misma dando
posteriormente cauce a dicho trabajo una vez valorado por la cúpula de la
organización terrorista, a través de una organización a la que la Fundación
en la que ostenta la condición de patrono, presta el soporte indispensable
mediante la prestación de medios, infraestructura, etc., es decir, que
conociendo y por ello sometiendo su trabajo a la valoración previa de la
organización terrorista, colabora con los fines perseguidos por la misma,
orientando la actividad de la Fundación en la que ostenta un cierto poder de
dirección para que esa actividad de la Fundación de cumplimiento a los fines
pretendidos por la organización terrorista como uno de los medios de lucha,
conjuntamente con la acción armada, que la misma emplea, de forma que la
aplicación del precepto penal cuestionado resulta correcta. En cuanto a la
exasperación penológica que se realiza en la sentencia recurrida, aun
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
cuando se realice por la comparación con las conductas atribuidas a otros
recurrentes con referencia a su intervención en la actividad de la Fundación,
es posible realizarla si se tiene en cuenta la relación que permite al
recurrente llegar a tener reuniones con la cúpula de la organización
terrorista, lo que justifica la exasperación de la pena dentro del tipo de
colaboración con organización terrorista aplicado.
Con respecto de Ignacio Maria O´Shea Artiñano, los hechos se
concretan en la sentencia recurrida señalando que se trata del responsable
de la edición de la revista Ezpala vinculada con KAS, ser vocal del Patronato
de la Fundación y haber participado en las reuniones en las que se trató el
tema de la desobediencia, destacando como la financiación de la revista
Ezpala se realiza a través de Vicente Askasibar, responsable de las finanzas
de KAS. Por lo tanto, la subsunción se realiza por el Tribunal destacando
diversos extremos que permiten considerar que la actividad del mismo
posibilitaba la orientación de la actividad de la Fundación de la que era
miembro del Patronato, en la dirección pretendida por la organización
terrorista, orientación conocida por el recurrente y asumida tal y como se
ponía de manifiesto a través de su actividad en la revista Ezpala y su
vinculación con KAS, y por ello mismo, en el ámbito propio de la
organización terrorista. Sin embargo, no se precisa aquí ningún otro
elemento que permita la aplicación de la exasperación penológica apreciada
por la Sala ya que con referencia a la Gida, elemento que permitiría
establecer una vinculación directa con la cúpula de la organización terrorista,
si pudiera establecerse como hecho probado su remisión por el recurrente o
con su conocimiento a la misma, la inferencia que lleva a cabo el Tribuna, no
tiene asiento en dato fáctico suficiente ya que, aunque la referencia se
entendiera como remisión del borrador inacabado por el encargado de
realizarlo antes de que se produjera su detención en 1998 y, por lo tanto,
antes de su publicación oficial en 1999, la atribución de tal remisión a
persona alguna concreta, y por tanto al recurrente, no es posible efectuarla
Recurso nº. 2/10084/2008
240
FISCALIA T. SUPREMO
de forma razonada, siendo arbitraria la expresión de tal inferencia por parte
del tribunal.
Con respecto a los recurrentes Sabino Ormazabal Elola, Mario Zubiaga
Garate y Alberto Frias Gil, la propia Sala hace una razonamiento conjunto en
el fundamento jurídico octogésimo sexto (Pág. 1155) señalando que Existe
por tanto dentro de la misma conducta de colaboración dos actividades
diferenciadas porque los procesados Olalde, Zuluaga y O’Shea además de
colaborar en el proyecto de desobediencia civil y participar en la redacción
del definitivo texto publico del manifiesto PIZTU y su desarrollo anterior y
posterior, realizan actividades no efectuadas por los procesados Frias,
Ormazabal y Zubiaga y los dos trabajadores coordinadores de la Fundación,
los procesados Altuna y Aznar, que participan activamente en dicha labor de
preparación, de organización de los denominados encuentros y de sus
efectos con reuniones posteriores. Ahora bien, como se ha señalado en el
motivo noveno respecto de los tres recurrentes citados los hechos que el
tribunal afirma se concretan en ser vocal del patronato de la Fundación,
haber participado en las reuniones que celebró el patronado en las que se
analizó el tema de la desobediencia y haber intervenido en la “suavización”
del documento que el tribunal indica que es el documento Pitzu, sin que a
ellos quepa añadir ningún otro elemento fáctico cual sería el que fueran
conscientes y consentidores de la remisión de la Gida a la cúpula de la
organización, por las mismas razones expuestas en relación a Ignacio Maria
O´Shea Artiñano, y de esos extremos facticos no es posible inferir que la
actuación del recurrente integre el tipo pernal aplicado ya que no se trata,
como se ha indicado anteriormente, de sancionar a medio del delito de
colaboración con organización terrorista, cualquier actividad que puede tener
puntos de coincidencia con las finalidades propuestas por la organización
terrorista, pues no es posible inferir de los extremos facticos señalados que
los recurrentes tuvieran conocimiento de que la actividad que desarrollaba la
Fundación de la que eran Patronos, pretendiera hacer realidad una forma
especifica de lucha establecida por la organización terrorista como una
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
forma más de su actividad, complementaria de la lucha armada, al contrario,
la suavización del documento sobre desobediencia en el que participan los
recurrentes, pone de relieve que la desobediencia es una actitud que no está
sometida a la organización terrorista y que existen colectivos que de
conocer esa vinculación con la misma no respaldarían las concretas
actividades desarrolladas por entidades en las que apreciar tal vinculación,
sin perjuicio de mantener su posición desobediente, de forma que solo el
conocimiento de la finalidad y la actuación coordinada con la organización
terrorista puede dar lugar a la concurrencia del tipo penal de colaboración,
como ocurre con el recurrente Zuluaga, más en el caso de Sabino
Ormazabal Elola, Mario Zubiaga Garate y Alberto Frias Gil, nada de ello se
puede establecer, sin que existan otros elementos facticos que permitan
establecer una inferencia diferente, pues como se ha indicado anteriormente
no es posible considerar el dato tenido en cuenta por el Tribunal referente a
que también fueran conscientes y consentidores de la remisión de la Gida a
la cúpula de la organización, porque sobre este extremo, la inferencia que
lleva a cabo el Tribunal, no tiene asiento en dato fáctico suficiente ya que,
aunque la referencia se entendiera como remisión del borrador inacabado
por el encargado de realizarlo antes de que se produjera su detención en
1998 y, por lo tanto, antes de su publicación oficial en 1999, la atribución de
tal remisión a persona alguna concreta, y por tanto al recurrente, no es
posible efectuarla de forma razonada, siendo arbitraria la expresión de tal
inferencia por parte del tribunal, y por ello, a tenor de los hechos atribuidos al
recurrente, no es posible apreciar la concurrencia del tipo penal aplicado, lo
que determina las estimación del presente motivo y la absolución de los
recurrentes citados.
Y, finalmente, con respecto de Mikel Aznar Ares y Olatz Altuna Zumeta,
la conducta que se les atribuye en los hechos probados se concreta en
tratarse de trabajadores contratados por la Fundación que participan en las
reuniones del patronato y que se encargan del impulso y tareas propias de
apoyo a la actuación de todos los grupos sociales que intervinieron en los
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
encuentros organizados por la plataforma Herri Mugi, y haber desarrollado
una amplia labor en relación con los encuentros, jornadas, taller de
desobediencia, etc., es decir, actividades propias del ámbito de actuación de
la Fundación, que no se estima por la Sala que por si misma se ilícita y que
solo a medio de la concreción de los datos que establezcan la vinculación
con la organización terrorista, puede sostenerse que la actividad en
desarrollo de este tipo de actividades lo sea con arreglo a los criterios y
pautas establecidos por la organización terrorista, lo que a tenor del relato
fáctico no es posible inferir, de manera que tampoco con respecto de los dos
recurrentes citados, integran los hechos probados el tipo penal aplicado de
colaboración con organización terrorista, lo que determina las estimación del
presente motivo y la absolución de los recurrentes citados.
VIGÉSIMO-CUARTO MOTIVO «Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo
previsto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con
el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución Española) por ausencia de
motivación en la aplicación del art. 574 Código Penal, a los delitos de
insolvencia punible (art. 257 Código Penal.) y falseamiento de la contabilidad
(art. 310 Código Penal.)».
Motivo sustancialmente idéntico al quinto del recurso de Iñaki Zapiain, a
cuya contestación nos remitimos, para instar la desestimación del presente.
VIGÉSIMO-QUINTO MOTIVO «Se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo
previsto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con
el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio
de legalidad (artículo 25.1 Constitución Española) por infracción del principio
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
“non bis in ídem” como consecuencia de la indebida aplicación conjunta de
los arts. 574 y 586 del Código Penal».
El motivo guarda identidad con el numerado de idéntica forma en el
recurso de Jesús María Zalakaín y otros. Nos remitimos a la contestación allí
dada para solicitar la misma suerte desestimatoria.
VIGÉSIMO-SEXTO MOTIVO «Se formula por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 8.1, en
relación con los artículos 574, 576 y 77 del Código Penal».
El Motivo está referido A Pablo Gorostiaga González y Manuel
Inchauspe Vergara.
Podía afectar a CARLOS TRENOR DICENTA, solo en el caso de que
por el acogimiento de los motivos ya examinados, éste fuera condenado
como autor del delito de COLABORACIÓN con organización terrorista, y no
como autor de INTEGRACIÓN en organización terrorista como hasta ahora.
El motivo interpuesto por infracción de Ley ordinaria es consecuencia
necesaria del (hipotético) acogimiento del anterior. Así las cosas, los
argumentos esgrimidos para interesar la desestimación de aquel deben
servir para que éste corra la misma suerte.
En todo caso habremos de insistir en que pese a que en el folio 618 de la
resolución de la Audiencia Nacional (Fundamento Jurídico Vigésimo
séptimo) parezca decirse otra cosa, no estamos en presencia de un
concurso de normas –esto es, una misma conducta que aparece castigada
en dos preceptos penales- sino de una situación de concurso ideal, por
Recurso nº. 2/10084/2008
244
FISCALIA T. SUPREMO
cuanto la actividad de los acusados atenta contra dos bienes jurídicos
diferenciados.
Naturalmente la sanción de tal figura jurídica debe hacerse en la forma
prevista en el art. 77 del Código Penal.
VIGÉSIMO –SÉPTIMO MOTIVO
«Se articula por infracción de precepto constitucional al amparo del art.
852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley
Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con
todas las garantías en relación con la infracción del precepto acusatorio».
El recurrente refiere este motivo a los condenados Alberto Frías Gil y
Mario Zubiaga Garate.
El apoyo parcial prestado al motivo vigésimo tercero, priva a éste de
contenido real, toda vez que en aquel se solicita la revocación de la
Sentencia y la absolución de Alberto Frías y Mario Zubiaga por el único
delito por el que venían condenados.
VIGÉSIMO-OCTAVO MOTIVO «Se formula el motivo por infracción de precepto constitucional, al
amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 66.6 del Código
Penal, por falta de motivación en la dosimetría de las penas de prisión y
multa impuestas, así como por vulneración del principio de legalidad penal
(art. 25.1 Constitución Española) por la falta de proporcionalidad de las
mismas».
Recurso nº. 2/10084/2008
245
FISCALIA T. SUPREMO
El motivo efectúa dos alegaciones distintas que en aras a una mayor
claridad y sistemática contestaremos separadamente.
a) Falta de motivación en la individualización de las penas.
Aún cuando, al decir del autor del recurso, el vicio alegado había de
predicarse respecto de todos los acusados, entiende que el motivo debe
referirse a OLATZ ALTUNA ZUMETA, MIKEL AZNAR ARES, MARIO
ZUBIAGA GÁRATE, ALBERTO FRIAS GIL y SABINO ORMAZABAL ELOLA.
El Fiscal ha apoyado el motivo vigésimo-tercero interesando la
estimación de la pretensión de algunos recurrentes y en consecuencia la
absolución de los hasta ahora condenados reseñados en el párrafo anterior.
En consecuencia el apoyo referido priva de contenido real a esta parte
del presente motivo.
APOYO PARCIAL
Cosa distinta debe decirse en relación con el plus de penalidad impuesto
a MIGUEL ANGEL ZULUAGA URIARTE e IGNACIO MARIA O’SHEA
ARTIÑANO puesto que estos “además de colaborar en el proyecto de
desobediencia civil y participar en la redacción del definitivo texto público del
manifiesto PITZU y su desarrollo anterior y posterior, realizan actividades no
efectuadas por los otros procesados”.
Por último en lo que respecta a CARLOS TRENOR se pone de
manifiesto la importancia y relevancia de la conducta observada por el
procesado en varios frentes de la actividad ilícita de la estructura de “KAS”.
Como se ve, las objeciones que realiza el recurrente carecen
absolutamente de apoyo en la resolución.
Recurso nº. 2/10084/2008
246
FISCALIA T. SUPREMO
b) Falta de proporcionalidad de las penas.
El redactor del motivo se queja de la gravedad de las penas señaladas
por la ley en los artículos aplicados.
Innecesario es recordar que la función legislativa corresponde por
mandato constitucional a los órganos legalmente designados.
Sólo mediante el recurso de inconstitucionalidad (que sepamos, no
interpuesto en este caso) puede alterarse el contenido de una Ley.
El motivo debe desestimarse.
No obstante, y en función de que, en efecto, la Sala «a quo» ha impuesto
todas las penas en el máximo posible, han de tenerse en cuenta las
consideraciones que se efectúan en la contestación al motivo vigésimo-sexto
del recurso de José María Matanzas y otros, a fin de poder moderar la
respuesta punitiva, en los términos siguientes: Miguel Angel Zuluaga, ocho
años de prisión; Ignacio María O’Shea, ocho años de prisión y Carlos Trenor
Dicenta, once años de prisión.
VIGÉSIMO-NOVENO MOTIVO «Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la
celebración de un juicio sin dilaciones indebidas del art. 24 del Texto
Constitucional».
El recurrente constata la existencia de una duración excesiva en la
tramitación del presente procedimiento, y como consecuencia la existencia
Recurso nº. 2/10084/2008
247
FISCALIA T. SUPREMO
de vulneración del derecho recogido en el art. 24.2 de nuestro texto
Constitucional.
Así –señala- el presente procedimiento tiene su origen en las Diligencias
Previas 75/85 del Juzgado de Instrucción Central nº 5.
IMPUGNACIÓN
Tal dato es relativamente inexacto por cuanto en las Diligencias
señaladas y por Auto de 17 de Febrero de 1997, se acordó deducir
testimonio de parte del contenido de aquellas, con el cual se abrieron otras,
que son las que ahora son objeto de enjuiciamiento; si bien es preciso
señalar la obviedad que el objeto de las efectuadas en 1997 no se contrae a
los hechos inicialmente investigados, sino antes al contrario su objeto lo
integran aquellos a que se refieren los escritos de calificación provisional del
Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, que como puede leerse en los
mismos ocurrieron fundamentalmente en el espacio temporal que media
entre 1989 y 1998.
En apoyo de su tesis el autor del recurso va señalando distintos periodos
de tiempo sin actividad procesal alguna, que en su opinión justifican la
pretensión que efectúa.
Al respecto se ha de precisar que tales periodos interruptivos, tienen
normalmente una duración comprendida entre uno y tres meses, tiempo que
en ningún caso puede entenderse suficiente para justificar la pretensión que
se realiza, pues no puede olvidarse, que el presente sumario por su volumen
y complejidad, requiere un mayor tiempo de estudio de sus distintas
diligencias y piezas que lógicamente están interconectadas.
Cuando la “paralización” denunciada es temporalmente superior, lo es
por causas justificadas (Vg. la evacuación del trámite de calificación
Recurso nº. 2/10084/2008
248
FISCALIA T. SUPREMO
provisional, para el que el Ministerio Fiscal, necesitó cinco meses, lo que se
antoja adecuado siquiera sea a la vista de las dimensiones del escrito vertido
que cuenta 172 páginas).
A lo dicho ha de añadirse, que, –como es lógico-, la actividad de los
Letrados que dirigían a las partes personadas en la causa, señaladamente
de las defensas de los imputados, fue constante, en el ejercicio de sus
pretensiones, lo que naturalmente coadyuvó a alargar de modo notable la
extensión en volumen y duración temporal del procedimiento.
A la vista de las circunstancias reseñadas (y multitud de vicisitudes
procesales ocurridas, todas ellas con el inevitable resultado de producir el
retardo en la investigación y enjuiciamiento de los hechos ha de señalarse,
que no solo ha existido dilación significativa alguna, sino que, tanto la fase
de Instrucción como la de Juicio Oral y –añadiríamos- la de recurso, se han
desarrollado en unos plazos absolutamente razonables.
Por lo expuesto, y aceptando una vez mas las consideraciones jurídico
técnicas que el recurrente ofrece en apoyo de su alegación, ha de señalarse,
sin embargo que no se han producido las dilaciones a las que aquel hace
referencia, y consecuentemente el motivo debe ser desestimado.
TRIGÉSIMO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por violación por inaplicación del artículo 21.6 del
Código Penal en relación con el número 66 del mismo texto».
Tal y como el propio recurrente señala de forma expresa, el presente
motivo es tributario y consecuencia necesaria del éxito del anterior.
Recurso nº. 2/10084/2008
249
FISCALIA T. SUPREMO
En tales condiciones, la desestimación que se propugna para aquel debe
comportar que éste corra idéntica suerte.
TRIGÉSIMO-PRIMER MOTIVO
«Se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley por indebida aplicación de las
normas contenidas en el Código Penal de 1995 e inaplicación de los
contenidos en el Código Penal de 1993».
El impugnante reduce el alcance del motivo a los condenados TRENOR
DICENTA (por una lado) e INTXAUSPE BERGARA y GOROSTIAGA
GONZALEZ (por otro), y solo para el supuesto de que esa Excma. Sala
acogiendo alguno de los motivos que específicamente se refieren a dichos
acusados, redujese la duración de la condena que les afecta, en los términos
que expresamente señala. Así y en lo que concierne a CARLOS TRENOR
DICENTA, el autor del recurso especula con la hipótesis de que esa Excma.
Sala le absolviera «por las actividades que se le imputan haber realizado en
la Fundación Joxemi Zumalabe y se mantenga su condena por las
realizadas en el seno de la mercantil ARDATZA, S.A.» supuesto en el que
concluye «……atendiendo a que los hechos se produjeron con anterioridad a
la entrada en vigor del Código Penal del año 1995, les serían de aplicación
las normas del Código Penal de 1973»
Otro tanto recurre en lo relativo a MANUEL INTXAUSPE BERGARA y
PABLO GOROSTIAGA GONZALEZ, en el supuesto de que «resulten
absueltos del delito de falseamiento de la contabilidad y se mantenga la
condena por su participación en las consideradas por la sentencia
operaciones de descapitalización de Orain».
Recurso nº. 2/10084/2008
250
FISCALIA T. SUPREMO
En este concreto supuesto «serian de aplicación las normas del Código
Penal de 1973», que al permitir la aplicación de los beneficios de la
redención de penas por el trabajo, serían más favorables para el penado.
IMPUGNACIÓN
El Fiscal ha impugnado la práctica totalidad de motivos del presente
recurso, y en consecuencia sostiene la corrección de la Sentencia
cuestionada en sus términos literales. Ello supone, por tanto, la absoluta
eliminación, ni tan siquiera con carácter meramente dialéctico de la tesis que
se plantea.
Desde luego, en el caso de que el Tribunal de casación acogiera total o
parcialmente alguno de los motivos planteados, habría de ser -innecesario
es mencionarlo- con todas las consecuencias que legalmente se derivaran
de tal decisión, y muy señaladamente, con la adopción de aquellas que
favorecieran al reo.
El motivo debe ser desestimado.
Recurso nº. 2/10084/2008
251
FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS VICENTE ASKASÍBAR BARRUTIA, JOSÉ ANTONIO DÍAZ URRUTIA, JUAN PABLO DIÉGUEZ GÓMEZ, SEGUNDO IBARRA IZURIETA, JOSÉ LUIS GARCÍA MIJANGOS, INMACULADA BERRIOZABAL BERNÁS, JOSÉ ANTONIO ETXEBERRÍA ARBELAIZ, IKER BERISTAIN URIZARBARRENA, ELENA BELOKI RESA, MIKEL GOTZON KORTA CARRIÓN, MIKEL GOTZON EGIBAR MICHELENA, MIRIAN CAMPOS ALONSO Y NEKANE TXAPARTEGI NIEVES.-
PRIMER MOTIVO
«Por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia
aplicación indebida del artículo 515.2 del Código Penal».
IMPUGNACIÓN
Siendo en parte coincidente con el motivo décimo-octavo del recurso
interpuesto por los acusados Gorostiaga González y otros, a lo allí
contestado hay que remitirse.
En cuanto a la entidad Xaki, la resultancia fáctica de la sentencia
impugnada, a partir de la página 314 es altamente expresiva:
«… La Asociación Europea XAKI supuso el nacimiento de un organismo
legal de actuación pública para el desarrollo de las relaciones exteriores del
llamado “Movimiento de Liberación Nacional Vasco” a diferencia del KHK y
del KEA, que no eran más que órganos internos de dicho movimiento sin
apenas proyección exterior.
Así la constitución de la Asociación Europea XAKI hizo posible la
representación global del llamado “Movimiento de Liberación Nacional
Vasco” en el plano de relaciones internaciones, dejando otras y superando
Recurso nº. 2/10084/2008
252
FISCALIA T. SUPREMO
la simple función de coordinación interna que hasta entonces ejercieron los
Órganos alegales KHK y KEA.
Sin embargo ETA seguía estando bien presente y continuó decidiendo
la estrategia a seguir en el plano internacional. Así la primera misión que
encomendó a XAKI fue la difusión internacional de sus reivindicaciones
expuestas en la “Alternativa Democrática de Euskal Herria”, y después, le
asignó la función de intentar crear una opinión en la comunidad internacional
que apoyara la resolución dialogada “del pretendido conflicto” de ETA con el
Estado Español y la asunción, por parte de este último, de sus
reivindicaciones, durante el periodo en que la organización terrorista no
cometió asesinatos, entre septiembre de 1998 hasta finales de 1999.
La nueva Asociación Europea XAKI fue utilizada por ETA, valiéndose de
representantes vinculados a HB, EH o Batasuna, y también de Gestoras Pro-
Amnistía, pretendiendo la organización terrorista aparecer desvinculada de
todo el proceso de apoyos, en aras a las consecuciones de los fines que se
expondrán.
Los fines que ETA perseguía, utilizando a la Asociación Europea, eran
los siguientes:
1.- Seguir manteniendo el control sobre el colectivo de deportados y
refugiados de dicha organización…
2.- Favorecer el abandono de los deportados de sus respectivos lugares
de ubicación, con el fin de recuperarlo al servicio de su brazo armado…
3.- Organizar la ejecución de actuaciones encaminadas a contrarrestar
las peticiones de extradición cursada por las autoridades judiciales
españolas a diversos países.
4.- Tratar de deslegitimizar internacionalmente el ordenamiento jurídico
español, preconizando de él que vulneraba de forma sistemática las
garantías constitucionales de lo militantes de ETA que eran detenidos por
fuerzas policiales y puestos a disposición judicial…
5.- Difundir los supuestos medios represivos que, decían, utilizaba
España contra el pueblo vasco.
Recurso nº. 2/10084/2008
253
FISCALIA T. SUPREMO
6.- Conseguir hacerse con documentaciones auténticas para su posterior
manipulación y utilización por miembros de ETA, así como seguir ostentando
el liderazgo sobre el colectivo de presos de la organización, que de forma
sistemática, llaman “presos políticos vascos”, pretendiendo demostrarlo a
través del efectivo ejercicio de “facultades”, tales como la expulsión de dicho
colectivo de aquellas personas que no se sometían a las directrices que les
marcaba la organización terrorista.
El ideario de esa filosofía, ETA deseaba que se fuera conocido por el
amplio elenco de individuos enmarcados en la llamada “izquierda abertzale”
y que estuvieran dispuestos a analizarlo y asumirlo, y considerarlo como
prerrogativas materiales, inherentes a todo líder, la organización ETA, que
solo persigue la anhelada independencia del País Vasco.
7.- Imponer por la fuerza el uso del euskera a todo ciudadano procedente
de cualquier otra comunidad autónoma española, y residentes en la
Comunidad Autónoma del País Vasco, considerándolos extranjeros,
impidiéndoles una normal convivencia…».
Como bien afirma la Sentencia de instancia:
«…El delito de asociación ilícita no requiere para su existencia que el
ilícito penal perseguido por los asociados, llegue a cometerse, y ni siquiera
que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo, pero precisa que la
participación de los militantes en la organización terrorista consista en una
intervención positiva en los distintos cometidos abarcados por las diferentes
organizaciones, recibiendo y ejecutando instrucciones que- en definitiva-
tales militantes, ni idean ni deciden, pero la realizan con puntualidad y
regularidad, tratándose de miembros actuantes en beneficio de las
organizaciones…»
Recurso nº. 2/10084/2008
254
FISCALIA T. SUPREMO
SEGUNDO MOTIVO «Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo
516.1 en relación con el artículo 515.1, ambos del Código Penal».
Brevemente expuesto, se sostiene que los recurrentes Ibarra, Askasíbar
y Etxeberría no han desempeñado funciones de mando, por lo que su
conducta no es incardinable en la norma reseñada.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
En cuanto al recurrente Ibarra, y tal como ha quedado recogido en el
relato de hechos probados, resulta acreditado que era el coordinador de la
estructura KAS de la organización terrorista ETA en la provincia de Vizcaya,
realizando la toma de decisiones en orden a la contratación de Juan Pablo
Diéguez y su integración en la empresa Gadusmar S.L., así como en la
contratación de miembros activos de la facción armada de la banda terrorista
deportados a Cuba para las funciones a realizar a través de dicha entidad,
teniendo Ibarra Izurieta la cualidad de liberado.
En cuanto al recurrente Askasíbar, de la resultancia fáctica podemos
deducir que actuaba como el tesorero de la estructura KAS de la
organización terrorista ETA desde 1.992 a 1.997, coordinando los gastos e
ingresos del País Vasco y Navarra para el sostenimiento de la organización.
En cuanto al recurrente Etxeberría, de los hechos que se establecen
como probados se desprende la participación del mismo como Consejero y
Administrador único de la mercantil Ardantza y que, como responsable a
nivel nacional de la tesorería del aparato KAS de la banda terrorista ETA,
Recurso nº. 2/10084/2008
255
FISCALIA T. SUPREMO
decidió el destino de otros procesados en el entramado económico, como es
el caso de Inmaculada Berriozabal, y también se desprende que dirigía la
agencia de viajes “Untzorri Bidaiak”.
El precepto reseñado prevé un tipo agravado respecto de los promotores
y directores de las organizaciones terroristas, y respecto de quienes dirijan
cualquiera de sus grupos.
En interpretación de este precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo de
19-1-07 sostiene:
«La dirección o promoción...supone...que el sujeto tenga encargada la
responsabilidad de una función determinada y que desempeñe la
correspondiente tarea de mando o decisión sobre otra u otras personas, con
las que en común tenga el cometido de planificar o ejecutar las
correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura de la banda o
grupo...»
De lo declarado probado surge con toda evidencia que los recurrentes
actuaban como promotores de los grupos en que se integraban, en los que
tenían una determinada responsabilidad.
Dicha responsabilidad no podemos menos que considerarla como una
«tarea de decisión sobre otras personas», siendo dicha tarea la de planificar,
conjuntamente con dichas personas, las acciones propias del grupo en que
estaban integrados.
El recurrente Ibarra era el coordinador de KAS en Vizcaya, y tomó
decisiones sobre la contratación del también acusado Diéguez y su
integración en la empresa Gadusmar S.L., así como en la contratación de
miembros deportados a Cuba. Dicha conducta, como queda expresado, es
pacíficamente incardinable en las previsiones del precepto sustantivo
reseñado y de la expresada jurisprudencia de la Excelentísima Sala de
Casación.
Recurso nº. 2/10084/2008
256
FISCALIA T. SUPREMO
El recurrente Askasíbar actuaba como el tesorero de KAS, coordinando
los gastos e ingresos del País Vasco y Navarra para el sostenimiento de la
organización.
El recurrente Etxeberría actuaba como Consejero y Administrador único
de la mercantil Ardantza, decidió el destino de la acusada Inmaculada
Berriozabal en el aspecto económico, y dirigía la agencia de viajes «Untzorri
Bidaiak».
Resulta indudable que las conductas reseñadas conforman el elemento
nuclear de la acción típica descrita por el precepto sustantivo aplicado.
Actuaciones como tomar decisiones sobre contratación de otros acusados,
coordinar ingresos y gastos de la organización, dirigir una agencia de la
organización, son conductas a todas luces propias de quien «...tiene...la
responsabilidad de una función determinada y...desempeña la
correspondiente tarea de...decisión sobre...otras personas...dentro de la
estructura del...grupo...», por utilizar exactamente los mismos conceptos que
maneja la expresada jurisprudencia.
Por lo expresado, podemos concluir que al aplicar el tipo agravado
previsto por el reseñado precepto, la Sala de instancia no ha infringido en
modo alguno dicha norma penal sustantiva, por lo que no se verifica la
infracción denunciada a través del presente motivo de recurso, el cual por
tanto decae, falto de viabilidad.
TERCER MOTIVO «Al amparo del art 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el
art 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones del art 18.3 Constitución Española».
La denuncia se refiere a las intervenciones acordadas respecto de los
teléfonos: 609400097, 607504794, 656794810 (de la pieza Ekin);
Recurso nº. 2/10084/2008
257
FISCALIA T. SUPREMO
943275561 (de la pieza Zumalde); 944161677, 944404538, 944115015,
94420027, 944152328, 944169583, 946186191, 944475068 y 944333513
(de la Pieza Principal), así como a las prorrogas acordadas por entender
que, en todo caso, carecen de motivación suficiente, de presupuesto
habilitante, por la ausencia de control judicial de la medida.
IMPUGNACION
Siendo coincidente con el motivo cuarto del Recurso de Pablo
Gorostiaga González y otros y con el quinto de Matanzas Gorostiza y otros,
a lo allí expuesto nos remitimos.
El presente recurso formalizado por el Procurador Javier Cuevas Rivas y
los Letrados Pedro Mª Landa Fernandez y Jone Goiricelaia Ordorika, lo es
en representación de las siguientes personas: Vicente Askasíbar Barrutia,
José Antonio Díaz Urrutia, Juan Pablo Diéguez Gómez, Segundo Ibarra
Izurieta, José Luis García Mijangos, Inmaculada Berriozabal Bernas, José
Antonio Etxebarria Arbelaiz, Iker Beristain Urizabarrena, Elena Beloki Resa,
Mikel Gotzon Korta Carrion, Mikel Gotzon Egibar Michelena, Miriam Campos
Alonso y Nekane Txapartegi Nieves.
Dada la ambigüedad y generalidad de las alegaciones realizadas por los
recurrentes para efectuar su impugnación, conviene precisar que el presente
recurso no comprende, porque en ningún caso queda así expresado, a los
procesados Rubén Nieto Torio (609400794), José Mª Matanzas Gorostizaga
(607504794), Iker Casanova Alonso (656794810) y la Fundación Josemi
Zumalabe (943275561).
Así mismo, atendida la Fundamentación Jurídica de la sentencia, y por lo
que afecta a los ahora recurrentes, cuando la Audiencia especifica la prueba
tenia en cuenta como fundamento de las respectivas condenas, ninguna
referencia se efectúa a los resultados obtenidos de las conversaciones
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
telefónicas intervenidas respecto de Juan Antonio Díaz Urrutia (Pág. 680 y
ss), Inmaculada Berriozabal (Pág. 698 y ss),José Antonio Etxebarria Arbelaiz
(Pág. 809 y ss), Mikel Gotxon Egibar Michelena (Pág. 1045 y ss), Mikel
Gotxon Korta Carrión (Pág. 1083 y ss), Elena Beloki Resa (Pág. 1091 y ss),
Nekane Txapartegi Nieves (Pág. 1095 y ss) y Miriam Campos Alonso (Pág.
1103 y ss).
Finalmente, por lo que respecta a los ahora recurrentes Vicente
Askasíbar, Juan Pablo Diéguez, Segundo Ibarra, José Luis García Mijangos
e Iker Beristain en ningún momento negaron las relaciones existentes entre
ellos, los contactos telefónicos habidos, el contenido de los mismos, y sin
que en la fundamentación del presente Motivo de recurso se concrete, por
tanto, que aspecto de dichas intervenciones ha dado lugar a la vulneración
alegada, respecto de qué conversaciones, en relación a qué interlocutores y
desde qué aparatos telefónicos.
CUARTO MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido
en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los
derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la defensa,
proclamados en el artículo 24 de la Constitución».
Brevemente expuesto, se sostiene que la llamada prueba pericial de
inteligencia no fue tal, sino mera ratificación de atestados por funcionarios
parciales, causando indefensión a los recurrentes.
IMPUGNACIÓN
Siendo coincidente con el motivo cuarto del recurso interpuesto por el Sr.
Xabier Salutregi Mentxaka y otros, a lo allí expuesto nos remitimos como
razones de impugnación.
Recurso nº. 2/10084/2008
259
FISCALIA T. SUPREMO
QUINTO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración
del derecho a la integridad física y moral sin que en ningún caso puede ser
sometido a torturas, tratos inhumanos y degradantes, art. 15 Constitución
Española, en relación con los derechos a la presunción de inocencia, a no
declararse culpable y a no declarar contra si mismo, art. 24 Constitución
Española».
IMPUGNACIÓN
El motivo, tras unas manifestaciones de carácter general sobre la
inadmisibilidad de la tortura para obtener pruebas de cargo, apreciación
también suscrita por la Sentencia combatida discrepa de ésta alegando que
la Sala a quo dificultó la investigación de la misma en el Juicio Oral, no
dejando interrogar a los Guardias Civiles, formulándose protesta y
consignándose preguntas cuya incidencia debía ser tan nimia que no han
merecido ni un motivo por quebrantamiento de forma.
Frente a esto conviene destacar que este procedimiento no enjuiciaba
las presuntas torturas cometidas para lo cual se han incoado otras causas
penales ante otros órganos judiciales, donde podrían llevarse a cabo las
diligencias necesarias para su esclarecimiento. Y esto enlaza con la
Jurisprudencia aportada, referida precisamente a causas seguidas por
tortura y por tanto sin conexión con el caso de Autos.
Personaliza el motivo las torturas en una serie de personas a las que
seguidamente se hace referencia.
Mikel Egibar Mitxelena (f. 457 a 466). En su declaración judicial de 17-3-
99 dice haber sido objeto de golpes y amenazas, incluso de muerte. Como
Recurso nº. 2/10084/2008
260
FISCALIA T. SUPREMO
consecuencia de los golpes tuvo una sensación de hemiplejía, siendo
llevado al hospital para examinarlo.
En el Plenario denuncia malos tratos, torturas y vejaciones por la
Guardia Civil, lo que determinó el contenido de sus declaraciones policiales.
La extensa mención en la Sentencia combatida de sus declaraciones
explicando las torturas sufridas exime de ser más detallista.
Frente a su relato, la Sentencia recurrida explica que Eguibar Mitxelena
fue reconocido en las dependencias de la Guardia Civil por el Forense del
Juzgado nº 5 en cinco ocasiones (días 11, 12, 13, 14 de marzo de 1.999) y
el día 13 de marzo, además en el Hospital Clínico San Carlos.
De su reconocimiento el forense informa al Juez del Juzgado Central nº
3:, Día 11, no presenta signos de violencia física; Día 12, ha comido y
dormido. Bien orientado en tiempo y espacio. Se aprecia en hombro
pequeña equimosis, amarilla en los bordes y verde en el centro de varios
días de evolución. Día 13 informe de Urgencias del Hospital Clínico: no se
objetivan lesiones contusas en cara, cabeza o cuello. No se objetivan signos
de contusiones en abdomen, espalda, ni hematomas en piernas y tibiales
posteriores, no edemas, no signos TVP. No lesiones contusivas ni
hematomas. Se recogen valores de fuerza en brazos y piernas, sensibilidad
y tono conservados, funciones cognitivas conservadas, no se aprecian
alteraciones, no hay imágenes de contusión ni lesiones hemáticas.
El informe recoge que, por el servicio de neurocirugía se informa que
Mikel Egibar refiere que tras recibir golpes en distinta localización,
incluyendo a nivel craneal, comienza con pérdida de fuerza en miembro
inferior derecho, hormigueo de los dedos de la mano derecha, no refiere
otros síntomas.
Recurso nº. 2/10084/2008
261
FISCALIA T. SUPREMO
El informe del hospital Clínico concluye: paciente que refiere parestesias
y hormigueos en miembros derechos. Exploración fuerzas y reflejos
conservados en las cuatro extremidades. Reflejos plantares. No signos
meníngeos ni déficit en los nervios motores oculares. Examen cerebral
normal. No se aprecia patología por neurocirugía. Debe ser alta hospitalaria.
A la vista de este informe el Instructor acordó el reconocimiento de
Egibar Mitxelena por el forense del Juzgado de Guardia del día de la
detención para que manifieste si sufrió malos tratos desde su detención
hasta su ingreso en prisión. Cumplimentaron el encargo del Juez, el forense
designado y otro más, concluyendo que tras el estudio de la documentación
del Hospital Clínico no se evidencian signos de malos tratos.
Solamente dos equimosis, una en cadera derecha y otra en hombro que
por su colocación se deduce eran anteriores a una detención. Significan que
los reconocimientos efectuados lo fueran en una dependencia habilitada al
efecto, con camilla de exploración y lavabo.
Con todos estos datos médicos minuciosamente expuestos ante la
desorbitada e infundada denuncia de Egibar Txapartegi, sólo puede
concluirse que las torturas apuntadas no son más que un mero intento de
exculpación por sus declaraciones.
La cobertura de esta denuncia basada en unas Diligencias del Juzgado
de Instrucción nº 28 que a la fecha del Juicio no habían dado ningún
resultado ya que las mismas ni se aportan y en el acogimiento, inconcreto y
sin mas datos por Amnistía Internacional de la denuncia, carecen de entidad
para anular el exhaustivo historial médico que prueba que no hubo torturas y
las declaraciones de Egibar son válidas.
Nekane Txapartegui Nieves (f. 467 a 480). El 13-3-99. después de haber
declarado ampliamente ante la Guardia Civil, comparece ante el Instructor,
Recurso nº. 2/10084/2008
262
FISCALIA T. SUPREMO
sin hacer manifestación alguna de malos tratos, ratificando y ampliando su
declaración policial.
Es en las Sesiones del Juicio Oral cuando Nekane Txapartegi denuncia
las torturas, vejaciones y agresiones sexuales que culminaron con una
violación. Denuncia que transcribe fielmente la Sentencia por lo que no es
necesario extenderse en ella.
Los datos contenidos en la causa que deshacen la denuncia de torturas
se recogen también fielmente en la sentencia por lo que basta con reseñar lo
más destacable de ellos.
Así, es de significar por haberlo manifestado la propia recurrente que fue
visitadas diariamente por el Médico Forense durante su detención. Los
informes elevados por este al Instructor manifiestan después de una
referencia a sus antecedentes médicos: marcas de grilletes, no presenta
signos de violencia física. (10-3-99 a las 2,55 horas).
El mismo día 10, a las 10 horas, el informe manifiesta su estado de
normalidad general, la marca de grilletes, teniendo las muñecas algo
inflamadas, se aprecia lo que parece ser una equimosis a nivel de cara
posterior de muñeca derecha y un poco por encima de la inflamación
originada por la presión de los mismos.
En el informe del día 11 se recoge dentro del estado de normalidad
general, equimosis digitada de un centímetro. En brazo derecho, cara
anterior, verdosa que ha aflorado desde el último reconocimiento, que por la
coloración puede tener un par de días, y que corresponde a una impresión
digital por maniobras de sujeción. Persiste inflamación de las muñecas
ocasionadas por los grilletes, refiriendo tener alergia a los metales.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
El 12 de marzo se señala que se aprecia en cara anterior izquierda del
tórax en su parte superior una equimosis de color verde muy difuminada, con
una data similar a la descrita en el último parte, la cual ha aflorado en el
periodo de tiempo transcurrido desde la última visita. La inflamación de piel
en ambas muñecas ha disminuido, apreciándose una pequeña costra serosa
en cara anterior de muñeca derecha.
El día 13 de marzo el Médico Forense dice que la detenida se encuentra
bien aunque cansada, preguntada sobre el trato recibido durante el periodo
de detención contesta que no ha sido malo. Exploración: se aprecian varias
equimosis digitadas de 1 centímetro de diámetro, en cara posterointerna de
brazo izquierdo, debidas probablemente a maniobras de sujeción. La
inflamación de las muñecas ha disminuido. En cuanto a las equimosis
descritas en partes anteriores hay que destacar que la que tiene en el tórax
muestra una coloración amarilla en un borde, lo que indica una data anterior
a la manifestada en el último parte. Se aprecia un cambio de coloración en la
piel de la pierna derecha, cara anterior, que parece ser debida a suciedad.
Reúne condiciones para prestar declaración.
Con todos estos informes médicos es claro y patente la inexistencia de
torturar a Nekane Txapartegi, cuya denuncia no es más que una fabulación
exculpatoria de sus declaraciones absolutamente válidas.
Como expone la Sentencia combatida la más simple lógica desbarata los
alegatos de Nekane, como cuando dice que fue traslada, una vez detenida,
hasta Madrid con la cabeza encapuchada, pasando cerca de Echegárate
donde le hicieron un simulacro de ejecución, cosa imposible de creer ya que
difícilmente podía saber que se habían detenido en Echegárate al ir
encapuchada.
O sus manifestaciones sobre lo somero y externo de los reconocimientos
médicos, cuando expresamente se recoge en ellos la exploración del tórax.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Como tampoco es corroboración alguna de la existencias de torturas la
denuncia presentada por Nekane Txapartegi en el Juzgado de Instrucción nº
34 de Madrid, la cual fue archivada.
SEXTO MOTIVO «Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido
en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, del derecho a la
presunción de inocencia y del derecho de defensa, proclamados en el
artículo 24 de la Constitución».
Brevemente expuesto, se sostiene que la ocupación de los archivos
informáticos del recurrente en la diligencia de entrada y registro practicada
en la vivienda de calle Canarias de Bilbao, en méritos de otra causa, fue
ilegal, y en todo caso, no se incorporó a la presente causa el Auto
habilitante, ni el propio disco duro incautado, con lo que su valoración como
prueba de cargo contra el recurrente lesiona los expresados derechos
fundamentales del mismo.
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
No puede hacerlo, por cuanto la cuestión es determinar si la valoración
de los archivos informáticos del recurrente Vicente Askasíbar puede ser
realizada por la Sala de instancia a efectos de enjuiciar la veracidad de los
siguientes hechos imputados al recurrente:
* Si fue tesorero de KAS hasta el año 1997;
Recurso nº. 2/10084/2008
265
FISCALIA T. SUPREMO
* Si llevaba toda la contabilidad de dicha entidad correspondiente a
Vizcaya;
* Si coordinaba KAS Euskadi con KAS Nafarroa;
* Si fue sucedido en dicha actividad por el también acusado García
Mijangos.
Además de lo ya señalado en el motivo cuarto del Recurso
interpuesto por Pablo Gorostiaga González y otros, se puede señalar que el
hecho de que la incautación de 15 de Enero de 1997 se realizó mediante el
oportuno mandamiento judicial resulta probado mediante las declaraciones
del propio recurrente. En las diligencias de entrada y registro practicadas en
el domicilio y lugar de trabajo del acusado, de 16 de mayo de 1998, se
incautó un documento que aparece en autos como documento 102, de la
subcaja 6 de la caja 1, que contiene los que fueron intervenidos en el curso
de las diligencias y que están unidos a la causa como piezas de convicción.
En dichas declaraciones, y en relación a lo que ahora se debate, el
recurrente afirma que en la entrada y registro estuvieron presentes el
recurrente y sus dos hijos, entre ellos Egoitz, que fue realizada por las
fuerzas de seguridad en presencia del Secretario Judicial, y que se ocupó el
disco duro de un ordenador de «utilidad común». Afirma textualmente el recurrente en dichas declaraciones:
«… Sobre las dos de la madrugada del día 15 de enero, miércoles,
cuando apenas llevábamos acostados un par de horas, sonaba
insistentemente el timbre de la vivienda, me desperté y me dispuse a abrir…
… Pregunté primeramente quien era, a lo que me respondieron: ¡abra a
la policía¡…
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
… Abrí y, mostrándome la placa, me dijeron que eran de la Ertzaintza.
En ese momento pude ver cuatro personas de paisano y cinco
encapuchados de uniforme…
… El social que me enseñó su placa, me preguntó si le dejábamos
pasar, a lo que respondí a qué venían y si traían orden del juez…
…Me respondieron que el Juez…era el que firmaba la orden…
…Me entregaron la orden…que venía a decir que Egoitz y Urtzi
quedaban detenidos, bajo amparo de la ley antiterrorista, implicándoles
colaboración con banda armada y…pertenecer a grupos “Y”…
…La orden de registro…comprendía las estancias que ambos pudieran
ocupar, y los espacios comunes familiares…».
Ello significa que la ocupación del ordenador, que pertenecía tanto al
recurrente como a su hijo, se realizó por las fuerzas de seguridad, provistos
de mandamiento judicial del Juzgado Central de Instrucción número Cinco,
Auto que había recaído en el marco de una investigación por delito de
colaboración con banda armada y pertenencia a organización terrorista, Auto
que concretaba la vivienda a registrar y las habitaciones de la misma que
habían de ser registradas, Auto cuyo traslado fue entregado en el acto por
los funcionarios al ahora recurrente, que se encontró presente mientras duró
toda la intervención judicialmente autorizada.
Todo lo expresado resulta de las actuaciones, y se declara
expresamente acreditado en fundamentos jurídicos dotados de evidente
valor fáctico. Todo lo expresado da cumplimiento cabal a los requisitos
legales y jurisprudencialmente reconocidos que debe cumplir una diligencia
de entrada y registro domiciliaria para tener plena eficacia procesal penal.
Por ello, la incorporación a la causa del contenido del mencionado disco
duro informático conteniendo archivos del recurrente es perfectamente legal,
y pudo ser valorada conforme a Derecho por la Sala de instancia, como
efectivamente lo fue.
Recurso nº. 2/10084/2008
267
FISCALIA T. SUPREMO
El Fiscal entiende que, en todo caso, los hechos imputados quedan
demostrados por el contenido de la declaración prestada por el recurrente el
2 de junio de 1998, que aparece en la causa a los folios 4213 a 4223, donde
reconoció haber sido tesorero de la «Koordinadora Abertzale Socialista»
hasta el año de 1997, siendo sustituido por el acusado José Luis García
Mijangos, llevando toda la contabilidad de Vizcaya, y coordinando Euskadi
con Nafarroa. También admitió el recurrente en dicha declaración sumarial
que en su calidad de tesorero de KAS, pagaba los sueldos y gastos de los
liberados Arnaldo Otegui Mondragón, Segundo Ibarra Izurieta, Paul Asensio
Millan, Mikel Oyarzun Osa, Elena Beloki Resa, Felix Ángel Ibarra Izurieta o
José Luis García Mijangos; introduciendo en su documentación a José
Gorostiaga Salazar, a través de Iñaki O´Shea desde la revista Ezpala.
Además, los hechos imputados al recurrente resultan acreditados por las
conversaciones telefónicas reseñadas en el fundamento jurídico Treinta de
la Sentencia impugnada. En efecto, la conversación telefónica que Askasíbar
mantuvo con el acusado Gorostiza interesándose en obtener el número de la
cuenta de la revista de KAS, «Ezpala», para hacerle un ingreso, o la
conversación que el día 6 de junio de 1997 mantuvo con José Antonio Díaz
Urrutia, en la que éste recababa de aquél las instrucciones oportunas en
orden a unos pagos a realizar a favor del diario editado por Orain S.A.,
EGIN, son plenamente significativas. Por otro lado, los diálogos mantenidos
entre el refugiado de la organización ETA en Cuba, Agustín Azcarate
Inchaurrondo y el acusado Juan Pablo Diéguez Gómez, el 10 de septiembre
de 1997 ponen bien de relieve que Vicente Askasíbar Barrutia, en la
empresa Gadusmar S.L. de Kas, era el jefe en materia económica. Lo mismo
ocurre con la conversación mantenida entre Juan Pablo Diéguez Gómez y el
empleado del BBV el 13 de febrero de 1998, en la que aquél manifiesta a
éste, tratando el tema relativo a pagos de la mercantil Itxas Izarra, que la
cuestión económica la lleva «Txente».
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FISCALIA T. SUPREMO
Por lo expuesto, en modo alguno puede resultar lesionado el derecho a
la presunción de inocencia del recurrente por la toma en consideración de la
mencionada prueba documental, por lo que en todo caso el motivo decae,
falto de viabilidad.
SÉPTIMO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española)
en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española, referido a la
interdicción de la arbitrariedad así como con el art. 120.3 de la Constitución
Española relativo a la motivación de las Sentencias».
IMPUGNACIÓN Siendo coincidente con el motivo primero interpuesto por la
representación procesal del Sr. Matanzas Gorostiza y otros, nos remitimos a
lo allí expuesto.
OCTAVO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por
vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los
medios de prueba pertinentes (art. 24.2 Constitución Española).
El motivo no puede prosperar.
IMPUGNACIÓN
Siendo coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por
Xabier Salutregi Mentxaka y otros, a lo allí expuesto nos remitimos.
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FISCALIA T. SUPREMO
NOVENO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por vulneración
del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial
efectiva sin indefensión del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española en
relación al documento denominado “Proyectos Udaletxe”».
IMPUGNACIÓN
Basta con remitirse a los argumentos expuestos en el Motivo Quinto del
Recurso de Xavier Salutregi y otros. Queda expresada la existencia del
documento Plan Udaletxe, en el Anexo 33, D. Previas 77/97 del Juzgado
Central Nº 5 así como Anexo II del informe 6629 folio 1344.
DÉCIMO MOTIVO
«Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
vulneración del derecho a la presunción de Inocencia, a la tutela judicial
efectiva sin que se produzca indefensión del artículo 24.1 y 2 de la
Constitución Española con referencia a las denominadas Empresas menores
del sistema de financiación de ETA».
IMPUGNACIÓN
El motivo en la conexión con el 9º viene a sostener que el llamado en la
Sentencia de Instancia Proyecto Udaletxe que recoge el sistema de
financiación de ETA y en concreto de las llamadas Empresas Menores, no
existe en la causa.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Razonamiento éste, tan simple como inexacto por mucho que se adorne
con especulaciones sin base real, ya que tal documento aparece recogido en
la causa, como se recogió en el Motivo 9º.
La Sentencia combatida sienta como hechos probados que dos
empresas Gadusmar, S.L. y Untzorri Bidaiak, S.L. – GANECO, judicialmente
investigadas participaban de ese proyecto de financiación.
Seguidamente se exponen las pruebas directas que vinculan a ambas
empresas con ETA, como soporte económico de la misma.
Así, Gadusmar, S.L., constituida el año 1994. Sus datos figuran
documentados en el Anexo II del informe 6629/98, de 5-5-98, Tomo 7 Pieza
Principal. Son pruebas directas de la vinculación de la empresa con KAS y
de su finalidad de sufragar los gastos de los deportados a Cuba, el
testimonio de Vicente Askasíbar, examinado en el Fundamento de Derecho
30. Este dice que Gadusmar, S.L. era una empresa promovida por KAS para
crear empleo. Que Juan Antonio Díaz Urrutia puso su empresa Gadusmar,
S.L. a disposición de KAS, encargándose de su gestión comercial.
Que el declarante era tesorero de KAS desde el año 1992 al 1997. Que
la responsabilidad superior en tesorería correspondía a Josean Echeverría,
que dirigía el KAS Nacional de Tesorería, controlando Gadusmar, S.L. y
Ganeko. Que de la tesorería salía el sueldo para liberados de KAS, entre
otros Segundo Ibarra y José Luis García Mijangos, vinculados de Gadusmar.
Así mismo, Vicente Askasíbar admitió que la Kordinadora Alfabetización
y Euscaldunización (AEK) inyectó en las cuentas de Gadusmar, S.L. nueve
millones de pesetas, para pagar una partida de bacalao, siendo luego
devuelto el préstamo a AEK.
Recurso nº. 2/10084/2008
271
FISCALIA T. SUPREMO
Estas declaraciones fueron prestadas voluntariamente por Askasíbar
ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y su valor como prueba es
indiscutible, aunque luego en el Plenario las haya rectificado y edulcorado
exculpatoriamente.
* Juan Pablo Diéguez Gómez. Sus declaraciones producidas en la vista
oral (Fundamento de Derecho 31) señalan que, participó en la empresa
Gadusmar, S.L. porque su yerno Segundo Ibarra se lo indicó para ayudar a
un amigo que se dedicaba a la venta del bacalao, contactando con Andoni
Díaz Urrutia.
Relata, presentándolos de una manera inocua sus viajes a Cuba, donde
contactó con personas, deportadas que no creía fueran militantes de ETA,
como también creía que la empresa Ugao no tenía relaciones con ETA.
Frente a tan descomprometidas declaraciones existen sin embargo otras
pruebas que en sintonía en aspectos importantes con esas declaraciones
expresan datos decisivos de la vinculación de Juan Pablo Diéguez y
Gadusmar con ETA.
Así la conversación de Askondo y Juan Pablo Diéguez que pone de
manifiesto como éste, pese a lo declarado en el Plenario conocía la
condición de refugiados de ETA de Azcárate e Ibarguren, a los que el propio
Juan Pablo Diéguez otorgó poderes de Gadusmar, S.L.
De las pruebas referidas vuelve a quedar patente la relación Gadusmar,
S.L. y ETA.
* Juan Pablo Díaz Urrutia. El Fundamento de Derecho 32 examina y
recoge las distintas declaraciones prestadas, policial, judicial y en el
Plenario.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En relación a las relaciones Gadusmar-ETA, es de destacar que
manifiesta ser el creador de Gadusmar, S.L. y que al no ir bien la empresa a
los cuatro meses cesó su actividad, reanudándola dos meses después,
entrando al frente de ella Juan Pablo Diéguez Gómez, así como, Vicente
Askasíbar, Txente y Segundo Ibarra, Bigarren, siendo el primero
responsable económico y el segundo director.
Con la entrada de estas personas la empresa cambió de rumbo,
orientándose a la exportación a Cuba de bacalao que comercializaría la
empresa Ugao, cuyos representantes eran Abrisqueta, Ibarguren y otras dos
personas llamadas Iñaki y Javi.
Relata su viaje a Cuba junto con Segundo Ibarra y Juan Pablo Diéguez,
viaje en el que por Gadusmar, S.L. se otorgó poder a Ibarguren y a
Azcárate, cuya condición de deportados de ETA en Cuba conoció al llegar
allí.
Juan Pablo Diez Urrutia manifestó con toda claridad en su declaración
que a los deportados se les enviaba dinero desde Gadusmar, unos 1.200
dólares.
Explica la creación de Itxar Izarra como debida a las noticias publicadas
que vinculaban Gadusmar con MLNV.
Ante el Instructor, José Antonio Díaz Urrutia, manifiesta que ratifica su
declaración policial en todos sus extremos. Sobre el préstamo de AEK a
Gadusmar, S.L. de nueve millones de pesetas, dice desconocer las
relaciones Gadusmar AEK añadiendo que si podía haber relación entre
Askasíbar y alguna persona de AEK (Joseaun u otros dos terceros).
Díaz Urrutia refirió de nuevo la remuneración que percibían los
deportados de 1.200 dólares.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En el Plenario matiza sus declaraciones anteriores excluyendo sus
aspectos más comprometidos, no obstante esto las pruebas de la relación
Gadusmar-ETA son incontestables.
* Segundo Ibarra Izurieta. Fundamento de Derecho 33. Prestó
declaración judicial ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5, expresando
una actividad personal y empresarial ajena a los intereses de ETA. Así
declara carecer de vinculación con Gadusmar, S.L., siendo administrador
único de Itxar Izarra. Admite conocer a Vicente Askasíbar y a Juan Pablo
Diéguez, su suegro, Askasíbar le había prestado un millón y con Juan Pablo
Diéguez y Andoni Díaz Urrutia se reunió para el asesoramiento de la
empresa.
Reconoció haber viajado a Cuba en compañía de Juan Pablo Diéguez y
haber entrado en contacto con el grupo Ugao, desconociendo la vinculación
con ETA de Abriqueta y Azcárate.
Admite ser conocido como Bigarren y niega tener relación con AEK, ni
estar integrado con KAS, ni en la empresa Gadusmar.
En el Plenario las declaraciones de Segundo Ibarra insisten en toda
desvinculación de KAS y en la licitud y normalidad de las actividades de
Gadusmar, S.L. Admite haber viajado a Cuba, como miembro que era de
Gadusmar acompañado de Juan Pablo Diéguez y haber tenido relaciones
con Abriqueta y Azcárate a los que Gadusmar apoderó. Reconoce ser
apodado como “Bigarren” y niega toda relación con KAS. Explica que el
apoderamiento a Abriqueta y Azcárate se hizo por ser estas personas
protegidos del Gobierno Cubano y existir un acuerdo con el Gobierno
Español que les permitía residir en Cuba.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Dice desconocer todo lo referido al Proyecto Udaletxe, a un plan de
financiación de KAS y de varias empresas a favor de ETA. Insiste en que
nadie ajeno a Gadusmar, S.L. intervino en sus decisiones.
Finalmente declara que crearon una empresa llamada Itxar Izarra, en la
que participaba su mujer sin vinculación con Gadusmar, S.L., de breve vida
activa, siendo cierto que mantuvo relaciones con Ugao, S.L. a la que
conocieron en Cuba.
Admite conocer a García Mijangor por ser de su Barrio, desconoce a Iker
Beristain por lo que no pudo mantener ninguna conversación telefónica con
él.
Vista a través de estas declaraciones las vinculaciones de KAS y ETA
con Gadusmar, S.L. corresponde examinar las de Inmaculada Berriozabal
Bernas, fielmente recogidas en la Sentencia de Instancia (Fundamento de
Derecho 34) las cuales ponen de manifiesto no solo la vinculación de
Gadusmar, S.L. con KAS y ETA sino también la de Uzorri Bidaiak, S.L.-
Ganeko.
Así, en su declaración ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5
manifestó que comenzó a trabajar en Ganeko en 1992, al abandonar su
puesto una de las empleadas, poniéndose en contacto con José Antonio
Echeverría, como responsable de la empresa, de la que desconocía formara
parte del entramado destinado a financiar a KAS.
Debía rendir cuentas a José Antonio Echeverría, como único
responsable, al que comunicó el traslado de Ganeko a un local de la C/
Mitxel Laberguerie, por tener una renta inferior.
A preguntas del Instructor manifestó que cuando viajó a Cuba contactó
con miembros de ETA residentes allí, a través de la empresa Ugao, tales
Recurso nº. 2/10084/2008
275
FISCALIA T. SUPREMO
como Abrisqueta, Arrieta e Ibarguren, reconociendo que Gadusmar tiene
relación con dichas personas, pero desconociendo que esta empresa figure
en la documentación intervenida con Bidart. Dice ser cierto que Ganeko y
Gadusmar tenían su sede en el mismo edificio en plantas correlativas.
Admitió conocer a Askasíbar y a Ibarra creyendo que no tenían relación con
Viajes Ganeko.
Interrogada sobre los motivos de emitir y firmar en abril de 1999 un
recibo por nueve millones de pesetas a favor de Juan Pablo Diéguez, dice
como apoderada de Ganeko le fueron entregados nueve millones de pesetas
de Gadusmar por Bigarren, desconociendo si el dinero procedía de AEK, se
contabilizó en las cuentas 9 y 16 o en una cuenta transitoria 13 y desde ella
se hizo el pago a Diéguez.
Es complemento de esta declaración la documentación ocupada en el
registro de su domicilio, en la que aparecían documentos contables de KAS,
que dice posiblemente se los dejara Josean (Echeverría Arbelaitz) para que
ella los interpretase para ayudarle a analizar algún presupuesto, labor que
asumió gustosa para la coordinadora Abertzale.
En el Plenario Inmaculada Berriozabal hace una declaración mucho
menos comprometida, oculta haber hablado con «Josean» (Echevarria
Arbelaitz) para trabajar en Ganeko-Unzorri Bidaiak y la existencia de los
datos de la contabilidad de KAS, de la que nunca cobró como liberada. Negó
haber enviado dinero a ETA.
Justifica sus viajes a Cuba por ser de allí su pareja, aprovechando los
viajes para hacer gestiones tendentes a abaratar los viajes a Cuba.
* José Luis García Mijangos. (Fundamento de Derecho 35) Declaró
ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5, manifestando ser apoderado –
administrador de Unzorri Bidaiak (Ganeko). Dijo conocer superficialmente a
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Vicente Askasibar (Txente), sin tener relación laboral con él. Entró en Unzorri
Bidariak a solicitud de un conocido, pese a no tener conocimientos de viajes
turísticos tradicionales, aceptando ser asesor en viajes de aventura.
Dijo conocer a Echeverri Arbelaitz, «Josean» porque le ofreció hacer una
guía de organismos religiosos, feministas, etc., del País Vasco, habiendo
conversado telefónicamente varias veces. Conoce a Iker Beristain de AEK. A
Segundo Ibarra lo conoce del barrio, nunca le entregó dinero a éste sino al
contrario, habiéndole hecho a él un préstamo Ibarra, ya devuelto.
Niega tener relación alguna con KAS, desconociendo si Vicente
Askasibar la tenía. Mantiene no saber nada de Gadusmar ni si estaba en la
documentación intervenida a ETA en Francia.
Reconoce que él personalmente firmó el poder para negociar en Cuba a
nombre de Inmaculada Berriozabal. Dice que Uranga era el administrador
único de Unzorri Bidaiakl, pero nunca coincidió con él.
En el Juicio Oral García Mijangos declara negando toda conexión con
KAS, así como relaciones de cualquier tipo con empresas cubanas, ni con
Gadusmar, S.L., Itxar Izarra y Ugao.
Con las anteriores declaraciones, cuya literalidad consta en los
Fundamentos de Derecho que se indican en cada una, queda claro que
tanto Gadusmar, S.L. como Unzorri Bidaiak, S.L. eran dos empresas
vinculadas a KAS y dedicadas a financiar a ETA, especialmente a sus
deportados a Cuba, a los que se les ayudaba económicamente. La relación
entre ambas empresas, con transvases de dinero, la concesión de poderes
para contratar con Ugao, S.L., a Inmaculada Berriozabal de Ganeko, y de
Gadusmar a los deportados en Cuba, así como las interrelaciones
personales, basadas según ellos en simple coincidencias o situaciones
coyunturales, reafirman esta vinculación.
Recurso nº. 2/10084/2008
277
FISCALIA T. SUPREMO
No se trata de haber establecido la Sentencia unas conexiones basadas
en un documento existente e incorporado a la causa, el llamado «Proyecto
Udaletxe» sino también y muy fundamentalmente con abundante prueba
lícita de cargo que no puede desconocerse.
UNDÉCIMO MOTIVO «Al amparo del art 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación
indebida de los art 515-2 y 516-2 del CP en relación con la condena
impuesta a Joseba Andoni Díaz Urrutia».
Alega el recurrente que no puede sostenerse en genérico que existiera
un sistema de financiación de ETA a través de empresas como la del
acusado y para ello, entiende, procede analizar las pruebas, lo que
efectivamente hace, para extraer sus propias conclusiones. De todo ello
concluye que la actividad que se considera probada, en si misma, no permite
afirmar que DIAZ URRUTIA cuando participó en la actividad de venta de
bacalao en Cuba, otorgando poderes para que actuasen determinadas
personas, cometiera un delito de pertenencia a banda armada; lo único que
considera acreditado es que el acusado realizó una actividad comercial en
Cuba, y antes en España, y que en Cuba otorgó poderes a dos personas
que trabajaron en una actividad comercial, y «en alguna ocasión cobraron
por ello» además de recibir dinero para pagar gastos derivados de la
actividad, por lo que no concurre el elemento material del delito que se le
imputa. Los hechos recogidos en la sentencia, además de no probados, no
son acreditativos de un favorecimiento de las actuaciones de una banda
armada sino conductas normales y legítimas. En cuanto al elemento
subjetivo, apunta el recurrente que la sentencia no recoge el razonamiento
en virtud del cual afirma la concurrencia de tal requisito y, en este sentido,
Recurso nº. 2/10084/2008
278
FISCALIA T. SUPREMO
procede a analizar las declaraciones realizadas por el acusado ante la
Policía, el Juzgado y en el Juicio.
Por todo ello interesa su absolución.
IMPUGNACION
Los juicios de inferencia se han considerado revisables en sede
casacional por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
aún cuando se contengan en los hechos probados de la sentencia, sin que
ello constituya quebranto del obligado respeto al “factum” narrativo de la
resolución, pero, al menos, con tres limitaciones: a) que únicamente pueden
rebatirse «siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que
tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido
por el que lo invoca en casación»; b) que el juicio de inferencia resulte
contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los
conocimientos científicos; y c) que no dependan de la inmediación, sino de la
pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores.
Previo explicar las claves económicas utilizadas por ETA, a partir de la
pagina 134 de la sentencia, se declaran Hechos Probados que, como
Empresas Menores Del Sistema De Financiación De Eta, en el documento
«Reunión de Responsables del Proyecto Udalexte» ya referido, se
plasmaban, además de las «Grandes empresas» otras «Empresas
menores». Entre estas últimas fue investigada judicialmente la llamada
Gadusmar S.L. y otra.
* Gadusmar S.L. se constituyó el 30 de noviembre de 1994 con un
capital social de 500.000 ptas y con domicilio social en la calle Tellería nº 18
de Bilbao, siendo su objeto social la comercialización de bacalao. Sus datos
regístrales figuran en las actuaciones en el anexo II del informe 6629/98 de 5
de mayo de 1998, en el tomo 7 de la Pieza Principal.
Recurso nº. 2/10084/2008
279
FISCALIA T. SUPREMO
Los socios constituyentes de esta mercantil fueron el acusado José
Antonio Díaz Urrutia, al que llamaban «Andoni» y otras tres personas más
ajenas a esta causa.
El acusado Díaz Urrutia, tras la constitución de la empresa, la puso de
inmediato a disposición de la «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS),
adquiriendo la totalidad de las participaciones sociales.
A Díaz Urrutia el coacusado Askasibar, le propuso colaborar con él en
las funciones de la tesorería de la coordinadora KAS, aceptando Díaz Urrutia
realizar tal cometido, que desarrollo siguiendo las instrucciones que le
suministraba el coacusado Vicente Askasibar. Así, realizaba ingresos y
transferencias en las cuentas de la «Koordinadora Abertzale Socialista»
(KAS) a fin de que se pudieran realizar los pagos a los miembros liberados
de KAS, así como para poder financiar la adquisición de material de
infraestructura para el mantenimiento de la revista de la coordinadora
abertzale «Ezpala», que dirigía el acusado Iñaki O´Shea Artiñano.
El oportuno poder otorgado por Askasibar, condenado en esta misma
sentencia por pertenencia a banda armada, a favor de Díaz Urrutia no tuvo
acceso al registro mercantil, pero fue hallado en el transcurso de la diligencia
de entrada y registro practicado en el domicilio del último citado el día 27 de
mayo de 1998.
Tras referir las distintas modificaciones sufridas en la composición,
dirección y actividades económicas realizadas en Cuba por Gladusmar S.L y
que se refieren, no solo al recurrente, sino también a otros coacusados, por
lo que concretamente se refiere a DIAZ URRUTIA, recoge el relato fáctico de
la sentencia diversas conversaciones telefónicas mantenidas entre Díaz
Urrutia y otros procesados, y así: El día 6 de junio de 1997, José Antonio
Díaz Urrutia se puso en contacto telefónico con Vicente Askasibar Barrrutia
para comunicarle: «Oye, esto de EGIN, que hay que hacer con esto»,
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respondiéndole Vicente: “Cual de EGIN. Tú tráelo con lo que tienes” .Ante
semejante respuesta, Díaz Urrutia le preguntaba: “Entonces ¿no tengo que
pagar?”, indicándole Vicente Askasibar: “No, de momento ya lo
iremos…..igual habrá más cosas….”
El día 4 de julio de 1997 conversaron telefónicamente José Antonio Díaz
Urrutia y Vicente Askasibar y, en el transcurro de dicha conversación, el
segundo decía al primero: «Oye no, te llamo porque antes ha llamado el
Iñaki, el de arriba, el de….la revista» , respondiéndole Díaz Urrutia: «…Si,
esta aquí”.
Afirma la sentencia que las actividades de Gadusmar S.L. en Cuba se
relacionaban directamente con las del Grupo Ugao S.L, dependiente de la
anterior, y gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquél
país, compuesto entre otros por los siguientes individuos: Jesús Lucio
Abrisqueta Corta, conocido también por «Txentxo», Agustín Azcárate
Intxaurrondo, también llamado «Kupeli», Carlos Ibarguren Aguirre, apodado
«Nervios» y José Miguel Arrugaeta San Emeterio, alias «Sonris».
Los acusados Vicente Askasibar Barrutía, José Antonio Díaz Urrutia,
Juan Pablo Diéguez Gómez y Segundo Ibarra Izurieta, desde las cuentas de
Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA,
refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en
concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la “Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización “(AEK), la suma de 9.000.000 ptas, en concepto de
préstamo.
En conclusión, señala la sentencia en sus hechos probados, “JOSEBA
ANDONI DIAZ URRUTIA, fue militante de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” (KAS) en la provincia de Vizcaya. También fue socio fundador de
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FISCALIA T. SUPREMO
la empresa de KAS, Gadusmar S.L., valiéndose de otras tres personas
ajenas a esta causa.
Una vez constituida dicha empresa puso la misma a disposición de la
coordinadora, adquiriendo el conjunto de las participaciones sociales,
contando con la directa colaboración de Juan Pablo Diéguez Gómez,
Vicente Askasibar Barrutia y Segundo Ibarra Izurieta. El primero de ellos,
administrador único de la mercantil desde el 15 de julio de 1996, el segundo,
responsable económico de la empresa Gadusmar S.L., obtuvo de la
“Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización” (AEK) un préstamo por
importe de nueve millones de pesetas por mediación de Vicente Askasibar.
Díaz Urrutia coincidió con Askasibar en el sindicato LAB, perteneciente a
KAS y, valiéndose de su posición laboral en la Caja Popular, cooperó en las
funciones de la tesorería de la coordinadora, siguiendo las instrucciones
dadas por Askasibar Barrutia. Por ello, realizaba ingresos y transferencias en
las cuentas de la coordinadora abertzale, a fin de efectuar pagos a los
liberados de KAS, tales como Xabier Alegría Loinaz, así como para financiar
la adquisición de material de infraestructura para el mantenimiento de la
revista de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), “Ezpala”, que dirigía
el acusado Iñaki O´Shea Artiñano»..
En el FDº 32 (Pág. 680) de la sentencia, analizando sus declaraciones
en sede policial y judicial, se señala que admitió se otorgó por la sociedad
Gadusmar, S.L. apoderamiento especial y exclusivo para Cuba a favor de
Ibarguren Aguirre y Azcarate Inchaurrondo, matizando que supo que los dos
referidos eran miembros deportados de la organización ETA cuando llegó al
país caribeño y le presentaron a estos dos individuos, informándosele de la
situación que tenían, que Díaz Urrutia manifestó con toda claridad que a los
deportados se les envía dinero desde Gadusmar, unos 1.200 dólares, de los
cuales 400 eran para gastos fijos, como los de almacenamiento, teléfono y
fax y gastos de oficina, y los otros 800 en concepto de sueldo.
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Respondiendo a las preguntas que le dirigían, José Antonio Díaz Urrutia
refirió relaciones con Vicente Askasibar, diciendo: «que ambos pertenecen al
sindicato LAB. Además Vicente Askasibar le ordena concretamente
determinados ingresos en cuentas y transferencias, concretamente le tiene
ordenado ingresar mensualmente unas 20.000 ptas a Arnaldo Otegui
Mondragón, Xabier Alegría, no recordando el segundo apellido, y a una
mujer de la que no recuerda su nombre». Igualmente dijo saber que
Askasibar era tesorero de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) en la
provincia de Vizcaya.
De todo ello concluye la Audiencia que las declaraciones emitidas por
el acusado José Antonio Díaz Urrutia, tanto en sede policial como judicial,
constituyen, sin duda alguna, una prueba que sustenta seriamente la
veracidad de las tesis mantenidas por las partes acusadoras, que no fue ni
mínimamente tocada por las defensas en el acto del plenario, pues ninguna
de ellas le interrogó acerca del porqué declaró como declaró en fase
sumarial, de forma tan distinta a como se pronunció en juicio, en donde
obvió cualquier comentario sobre sus dichos anteriores, porque nada se le
preguntó al respecto por las defensas letradas
Refiere la sentencia de instancia como José Antonio Díaz Urrutia declaró
en el plenario en el transcurso de la mañana del 22 de noviembre de 2005,
en la sesión nº 3. Inició su actuación diciendo que, a lo largo de su vida no
había tenido ningún tipo de relación con ETA y por lo tanto ni esta
organización, ni «Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS) le
encomendaron que procediera a la creación de empresas. El declarante era
un simple empleado de banca desde hacía 32 años, y sus únicos recursos
provenían del cobro de sus nóminas.
Analizando la prueba practicada y que afecta al recurrente, entiende el
Tribunal de instancia que las declaraciones prestadas por José Antonio Día
Urrutia ante la Policía y ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5, no
resultan mínimamente afectadas por sus manifestaciones vertidas en la vista
oral. Si acaso aquellas resultan corroboradas por estas, pues en definitiva
este acusado, también en el Plenario admitió haber viajado a Cuba y haber
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otorgado él, personalmente, en nombre de Gadusmar S.L. poderes a favor
de dos miembros de la organización ETA, Carlos Ibarguren y Azárate
Inchaurrondo, para que actuaran en ese país en la comercialización de
bacalao, a través de la empresa cubana Ugao. S.A. .Por otro lado,
recordemos que este acusado, auténtico dueño de Gadusmar, S.L,
manifestó que desde las cuentas de dicha mercantil se enviaba dinero a los
deportados, unos 1.200 dólares mensuales, en su declaración prestada ante
el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y también en sede policial. De modo
que esta mercantil aparece ya sin duda como una empresa de la
«Koordinadora Abertzale Socialista» (KAS), cuyo único fin era procurar el
sostenimiento de miembros de ETA asentados en el extranjero, y los sostuvo
con bastante desahogo teniendo en cuenta la cantidad que se les enviaba,
en dólares, a un país como Cuba.
De tal modo que, entienden, la condena a José Antonio Díaz Urrutia
se encuentra debidamente fundamentada.
Conforme al relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia,
dos datos determinan la naturaleza de la conducta del recurrente como de
pertenencia a organización terrorista. Esos datos son, primero, que el
recurrente seguía las directrices de la organización (sigue su estrategia y
trata con miembros de cierta relevancia de ella) y, segundo, que su actividad
es la de proporcionar una fuente de ingresos (en este caso concreto,
monetario) a las actividades terroristas de la banda ETA y a sus integrantes
más activos, y en cuanto puede afirmarse que la pertenencia, supone por sí
misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya
en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de
ejecución de objetivos, los dos datos referidos confieren a la actividad del
recurrente una caracterización que excede de la actividad meramente
ocasional y periférica con la organización terrorista y enmarcan su actuar
dentro de un contexto de relación estable con la organización.
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No puede decirse que tales conclusiones, tras el análisis de las
declaraciones del propio recurrente, de los otros acusados que con él se
relacionaron en dicha actividad empresarial, y de la documentación obrante
en las actuaciones y referida a la trayectoria seguida por Gladusmar S.L., y a
partir de los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional, quepan
calificarse de irracionales o arbitrarias.
DUODÉCIMO MOTIVO «Al amparo del art 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración
del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin que
se produzca indefensión, del art 24 Constitución Española en relación con la
condena impuesta a Juan Pablo Diéguez Gómez».
Alega el recurrente que la sentencia no indica elemento de prueba
alguno en que base dicha condena, y esta falta de argumentación razonable
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, remitiéndose a
los argumentos ya expuestos en el motivo inmediato anterior a éste,
considera que la prueba que la sentencia entiende de cargo, ni lo es, ni en
su caso está aportada de forma que pueda ser tenida en cuenta para basar
la condena, por lo que, concluye, no cabe considerar enervado el derecho a
la presunción de inocencia y por todo ello, debe procederse a la absolución
del Sr. Diéguez.
IMPUGNACION
El FDº 31 de la sentencia de instancia está íntegramente dedicado al
análisis de la prueba practicada en relación con el acusado Sr. Diéguez
Gómez y en base a la cual, la Audiencia Nacional, dicta el fallo condenatorio.
Recoge la sentencia las declaraciones efectuadas por el acusado en el
sentido de que nunca ha tenido relación con ETA, y respecto a su
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participación en la empresa Gadusmar, Juan Pablo Diéguez precisó que
entró en esta mercantil por su yerno Segundo Ibarra Izurieta (también
condenado por la presente sentencia) Diéguez Gómez manifestó
seguidamente que hizo un viaje a Cuba, a una feria, acompañado por su
yerno, Segundo Ibarra, y por Andoni Díaz Urrutia, y en este país contactaron
con más personas que vivían en Cuba, creé que con la autorización del
Gobierno Español. Eran deportados pero no creían que fueran militantes de
ETA escondidos en Cuba. Estos tenían capacidad económica y por tal
motivo entablaron relaciones con los mismos. Precisamente, estas personas
hablaron con los responsables de los departamentos (ministerios) cubanos.
Frente a sus declaraciones autoexculpatorias, el Tribunal de instancia
señala como «Pruebas que le afectan» que «A pesar de que este acusado,
que no prestó declaración en fase sumarial, y en el acto del Plenario
mantuvo una versión de los hechos totalmente exculpatoria, consciente
quizás de que el coacusado Vicente Askasibar prácticamente de nada le
acusó en sus declaraciones policial y judicial, y que su nombre no aparece
en la documentación incautada en los registro de Askasibar Barrutia, relativa
a la contabilidad de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), son muy
sólidas las pruebas de contenido incriminatorio que pesan sobre este
acusado, que pasa a exponer». Asi señala la sentencia de instancia:
«1º.- Son hechos incuestionables que Diéguez Gómez, el 15 de marzo
de 1996 fue nombrado administrador único de Gadusmar, S.L., cesando en
su cargo el hasta ahora gerente de la compañía Gorka Martínez Bilbao,
destacado miembro de la coordinadora abertzale, como proclamaba el
acusado Iker Casanova Alonso, incurso en la Pieza EKIN, en el acto del
Plenario.
De manera simultánea a ese nombramiento, Gadusmar cambió su
sede social, trasladándose desde la calle Tellería nº 18 de Bilbao a la calle
Aldatzetga nº 21 de la localidad vizcaína de Bermeo, donde precisamente,
se ubicaba el domicilio particular de Juan Pablo Diéguez Gómez, y también
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la sede social de la empresa MC Uralde S.L., que formalmente administraba
la esposa de este acusado.
Tampoco se polemizó en juicio que en el mes de septiembre de 1996,
Juan Pablo Diéguez Gómez viajase a Cuba, acompañado de Andoni Díaz
Urrutia y Segundo Ibarra Izurieta; pero claro, al hablar aquel acusado de la
finalidad de dicho viaje, contó una versión de los acontecimientos que nos
resulta inasumible, tal y como la contó.
No es descartable que, al estar en Cuba este acusado junto con
Segundo Ibarra y el experto en gastronomía, Díaz Urrutia, este profesional
impartiera clases de la disciplina que tanto dominaba ante altas
personalidades, pero lo que ya no resulta de recibo, a los pretendidos
efectos de lograr que el Tribunal le creyese, es decir, como dijo que, de
manera tanto casual, en Cuba contactaron con personas que vivían allí, con
autorización del Gobierno de España, individuos deportados, respecto de los
que ignoraban que fueran miembros de ETA, estableciendo relaciones
comerciales con ellos.
Todo esto choca frontalmente con el contenido del acerbo probatorio que
estamos desgranando.
2º.- Resultado de las intervenciones telefónicas. En el relato de Hechos
Probados recogíamos de forma sintética, como todas, la conversación
mantenida el 26 de febrero de 1997 entre un empleado del BBV, un tal
Askondo, y el acusado que nos ocupa, Juan Pablo Diéguez Gómez. Aquel
había viajado a Cuba, contactando allí con el jefe del miembro de ETA,
Agustín Azcárate, Carlos Ibarguren Aguirre, diciendo este que desconocía
que Ibarguren era un refugiado, respondiéndole Diéguez Gómez:”Si,
hombre, si, este es de Miralles de Ugao, por eso se llama Ugao (la empresa
cubana), porque el es de Miralles de Ugao.”
Esta conversación revela sin lugar a duda alguna, el pleno conocimiento
que este acusado tenía acerca de quiénes eran Azcárate e Ibarguren,
refugiados de ETA, a los que otorgó, junto con Díaz Urrutia y Segundo Ibarra
Izurieta plenos poderes, en nombre de Gadusmar, para que aquellos
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pudieran actuar como apoderados de dicha mercantil en Cuba, a través de la
empresa “Ugao”, llamada así porque el miembro de ETA Carlos Ibarguren
era de Miralles de Ugao, según se refleja en la conversación telefónica
aludida.
Del mismo modo, en la narración fáctica reflejábamos la conversación
telefónica que muchos meses más tarde, el 15 de septiembre, mantuvieron
Juan Pablo Diéguez y Agustín Azcárate, días antes de que Diéguez, Díaz
Urrutia y Segundo Ibarra Izurieta, viajaran a Cuba para entrevistarse con
estos dos miembros de la organización ETA. Recordemos que en el
transcurso de ese diálogo Azcárate disentía con el hecho de la presencia de
Segundo Ibarra en la entrevista, diciéndole a su interlocutor: “No, no, no yo
no quiero que venga …..a mí lo que me interesaría es que vinieran de allí
gente que tenga capacidad de decisión. ¿sabes quién me gustaría que
viniese? El Txente ese, que vinieses tú con Txente”, aclarándole Juan Pablo
Dieguez, que aunque Txente era el jefe, el que decidía la cuestión comercial
era él, y no Vicente Askasibar Barrutía.
3º.- Carta de captación en relación a Diéguez Gómez encontrada en
poder de José Luis Aguirre Lete. Carta cuyo contenido hemos plasmado en
el relato de Hechos Probados de esta Sentencia ( F 159)
Dicha carta fue incautada al miembro de ETA José Luis Aguirre Lete,
tras ser detenido en Francia el 6 de noviembre de 1996 y en ella figuraba la
dirección de la empresa M.C. Uralde y el Fax nº 6186191.
El propio Juan Pablo Dieguez admitió sin reserva que la empresa M.C.
Uralde pertenecía a él y a su esposa, luego la persona a captar por parte de
la organización ETA, de la que dice: “dispuesto a hacer cualquier cosa para
la empresa…tiene unos cincuenta años, ahora al parecer está metido en la
movida del bacalao… le ha dado a nuestro miembro su tarjeta de trabajo
para cuando tenga que volver a contactar. Dirección MC. Uralde S.L,
Aldatzeta 21, Tel/fax 34.4. 6186191…” es sin duda Juan Pablo Dieguez
Gómez.
Las pruebas analizadas nos conducen a la condena de este acusado».
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Previo dar por reproducidos los argumentos ya expuesto al impugnar el
Motivo 11º del presente recurso, dada la remisión que al mismo efectúa el
propio recurrente, el cuanto a la alegada vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, recordar que, al tratarse de prueba indiciaria,
hemos de recordar que la función del Tribunal Casacional en los casos en
que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en
consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la
presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de
Instancia. Para ello es necesario, como dice, entre otras muchas, la
Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución
impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales,
exigibles jurisprudencialmente como son:
1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen
cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente
acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b)
que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo
de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho
punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun
cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la
prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la
racionalidad de la inferencia.
2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos
que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o
inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente
acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una
singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se
trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de
modo que se refuercen entre sí . Y en cuanto a la inducción o inferencia es
necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria,
absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica
y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya,
Recurso nº. 2/10084/2008
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como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre
ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».
Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites. El
primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la
Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no
es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación,
como lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la
propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el
ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la
Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la
inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha
realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho
base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de
la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal
sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del
recurrente. Como señalan diversas sentencias de esta Sala, «es evidente
que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del
Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia
declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente
vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede
ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por
tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia.
Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las
reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda
fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal
sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las
pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación,
otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del
acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal
puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna,
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FISCALIA T. SUPREMO
falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente
acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo
que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora
del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del
criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los
requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de
indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se
trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los
indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así
como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración,
conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.
Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho
incondicional a la jurisdicción y ha de ejercitarse, como derecho de
prestación legal que es, a través de las diferentes vías procesales
establecidas. Su contenido normal es el acceso al proceso y el de poder
alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción, y el de
obtener una resolución fundada en derecho, normalmente de fondo, sea
favorable o desfavorable pues, como es obvio, no consiste en el éxito de la
pretensión, ni garantiza el triunfo de la misma. El derecho a la tutela judicial
efectiva no impone una determinada forma de razonar ni tampoco una
extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada
caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible,
debiendo acudir a las características del caso concreto para comprobar la
necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento. Es por
eso que no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso
extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de
controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente. La
motivación de las resoluciones judiciales no sólo alcanza la escueta relación
de los medios probatorios examinados, sino, lo que es más importante, su
aptitud y sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de
instancia ha resuelto las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos
o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
merece la prueba de descargo sin que tampoco sea exigible al mismo la
contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la
defensa sino, tal como ha hecho, sentar el hilo de su discurso lógico sobre el
porqué de su desestimación, con una extensión que consideramos más que
suficiente.
DÉCIMO-TERCER MOTIVO
«Al amparo del art 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación
indebida de los art 515.2 y 516.2 del Código Penal, en relación con Juan
Pablo Diéguez Gómez».
Se alega que la sentencia no contiene hecho alguno que pueda ser
constitutivo de integración en banda armada respecto del recurrente.
Argumenta que los hechos no se han negado por tratarse de
comportamientos lícitos, conforme procede a analizar, revisando el
contenido de las conversaciones telefónicas y, en cuanto a la denominada
«carta de captación», cuestiona su incorporación a las actuaciones y su
aptitud para ser valorada. Concluye que la sentencia no incluye elementos
de prueba ni razonamientos que permitan sostener que concurren los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado por lo que
procedería la absolución del recurrente.
IMPUGNACION
En este caso también procede empezar por recordar que, previo explicar
las claves económicas utilizadas por ETA, a partir de la página 134 de la
sentencia, se declaran como Hechos Probados que, «como EMPRESAS
MENORES DEL SISTEMA DE FINANCIACION DE ETA, en el documento
“Reunión de Responsables del Proyecto Udalexte» ya referido, se
plasmaban, además de las “Grandes empresas” otras “Empresas menores”.
Entre estas últimas fueron investigadas judicialmente las llamadas
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Gadusmar S.L. y otra. El acusado Díaz Urrutia, tras la constitución de la
empresa Gadusmar, la puso de inmediato a disposición de la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS), adquiriendo la totalidad de las participaciones
sociales. Para ello contó con la colaboración de los acusados Juan Pablo
Dieguez Gómez, Vicente Askasibar Barrutia, al que llamaban “Txente”,
Segundo Ibarra Izurieta, al que también llamaban “Bigarren”.
Recoge expresamente el relato de hechos probados de la sentencia
que “El 15 de marzo de 1996 se designó administrador de Gadusmar S.L. al
acusado Juan Pablo Dieguez Gómez, en sustitución de un militante de KAS
fallecido. Simultáneamente la entidad cambió su sede social, trasladándose
a la localidad vizcaína de Bermeo, y concretamente a su calle Aldatzetge nº
21, donde precisamente se ubicaba el domicilio de Dieguez Gómez, y en el
que también estaba radicada la empresa MC Uralde S.L. administrada
formalmente por la esposa de Dieguez. Los datos regístrales referidos a
todos estos extremos figuran en la causa como “Evidencia 2” del anexo II
del informe 6629/98 de 5 de mayo de 1998, en los folios 1393 y sig. del tomo
7 de la Pieza Principal.
En el cargo que ostentaba en la mercantil Gadusmar S.L. este acusado
asumió participar en el proyecto empresarial de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” (KAS), circunscrito a asegurar la subsistencia de miembros de
ETA refugiados en terceros países.
Poco más de un mes de su nombramiento, Juan Pablo Diéguez Gómez,
como administrador único de Gadusmar, amplió el objeto social de la entidad
mercantil al de “Pesquería”, y otorgó, el 17 de abril de 1996, poderes
especiales y exclusivos para operar en Cuba a favor de dos miembros de
ETA, refugiados en ese país, que eran Carlos Ibarguren Aguirre, al que
llamaban “Nervios”, refugiado en Cuba desde 1994, y sobre que pesan tres
reclamaciones pendientes de la Audiencia Nacional por pertenencia a banda
armada, y Agustín Azcárate Inchaurrondo, apodado “Koldo”, refugiado en
Cuba desde el mismo año que el anterior, con una reclamación pendiente de
la Audiencia Nacional por pertenencia a banda armada y asesinato.
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El día 26 de febrero de 1997 Juan Pablo Dieguez Gómez recibió una
llamada telefónica de un tal Askondo de la BBK, persona ésta que se había
desplazado a Cuba, contactando con él miembro de la organización ETA
Agustín Azcarate Inchaurrondo; y después de saludarse ambos, Juan pablo
decía a su interlocutor: “Hombre, ya has vuelto. Joder que rápido lo has
hecho ¿no?” respondiéndole el tal Askondo: “con un sobre para ti”; ante lo
que Juan Pablo, enterado del mensaje le dijo: “Ah si ¿con un sobre para mí?
( risas).
La conversación continuó, y Juan Pablo Dieguez Gómez preguntó a su
interlocutor: ¿Qué tal por ahí? ¿Qué tal por Cuba?.... ¿Te han tratado bien?”,
respondiéndole Askondo: “Aquellos, maravillosamente bien…
maravillosamente bien, buena gente, buena gente”, explicándole después:
“Estuve con Agustín, con el jefe de… de este. No sabía que eran
refugiados”; y Juan Pablo dando este hecho por consabido le respondió: “Sí,
hombre sí, este de Miralles de Ugao…por eso se llama Ugao, porque él es
de Ugao de Miralles.”
Finalmente el tal Askondo recordaba a Juan Pablo: ”Entonces, oye,
tengo el sobre aquí para ti…es un…es de Gadusmar”, despidiéndose
ambos.
El día 10 de septiembre de 1997 Juan Pablo Diéguez Gómez contactó
telefónicamente con Agustín Azcárate Inchaurrondo, dialogando ambos
sobre los extremos siguientes: Azcárate preguntó a Juan Pablo: “¿Con la
feria que vais a hacer?, y este le respondió: “bueno, con la feria vamos a ir
Bigarren y yo”, a lo que Azcárate replicó: “pero….¿Bigarren para que
viene?”, indicándole su interlocutor: “¿Bigarren para que vienen?, pues para
ayudarme a mi y para estar ahí ¿para que va a ir?”, contestándole Agustín
Azcárate: “No, no, no, yo no quiero que venga ni nada, pero….yo el sábado
tuve una cita con la gente de la pesca de aquí….con el director general de la
empresa “Aarhus”…A mi lo que más me interesaría, pienso yo, ¡eh¡ que
pudieran venir de allí una gente que tenga capacidad de decisión, o
sea….¿a mi sabes quien me gustaría que viniese? El Txente ese. Que
vinieses tú con Txente”. Ante tal petición, Juan Pablo Dieguez le respondió:
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“no, no, no, que….bueno en la cuestión comercial el que decide soy yo.
Ahora el jefe es Txente, vale. Pero no va a decidir nada que yo no diga..”
José Antonio Díaz Urrutia, ya alertó a Juan Pablo Diéguez Gómez y a
Segundo Ibarra Izurieta que el apoderamiento de Ibarguren Aguirre y
Azcárate Inchaurrondo en Cuba podía acarrearles problemas por ser dichos
individuos de la organización terrorista ETA, pero a pesar de dicho
advertencia, aquél mantuvo su decisión, viajando días después los tres
citados a Cuba.
A partir de tal apoderamiento, Gadusmar S.L. inició un proyecto de
expansión en Iberoamérica a fin de constituir una red empresarial dotada de
actividad mercantil propia, generadora de recursos, tendentes al
sostenimiento laboral y económico de miembros de la organización terrorista
ETA asentados en Cuba, desarrollando su actividad en este país y también
en Panamá a través de la comercialización de bacalao y otros productos».
Segundo Ibarra Izurieta, era miembro liberado de la «Koordinadora
Abertzale Socialista» (KAS), percibiendo un sueldo desde las cuentas de la
«Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización» (AEK) que gestionaba
Vicente Askasibar Burrutia y posteriormente el acusado Iker Beristaín
Urizabarrena».
Y más adelante se añade que «El repetido Segundo se ocupó de la
instrumentalización de Gadusmar, S.L. junto con Diaz Urrutia, Dieguez
Gómez, Askasibar Barrutia y otro destacado miembro de la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS) a los fines indicados».
También recoge el relato fáctico que «en septiembre de 1996 Ibarra
Izurieta, junto con Juan Pablo Dieguez Gómez, viajaron a Cuba, bajo la
supervisión de Vicente Askasibar Barrutia, responsable de las finanzas de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) en Vizcaya, persona esta que a
pesar de carecer de vinculación aparente con Gadusmar S.L, sin embargo
asumía decisiones de índole económicas que podían afectar a la compañía,
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295
FISCALIA T. SUPREMO
con conocimiento y consentimiento de José Antonio Díaz Urrutia y del
administrador único Juan Pablo Dieguez Gómez.
En las antes mencionadas reuniones, Segundo Ibarra y Vicente
Askasibar diseñaron la instrumentación de Gadusmar S.L., para servir a los
fines encomendados a KAS. También planificaron la financiación de la
actividad de la mercantil, con una aportación económica de 11.550.231 ptas,
y además dispusieron el pago de los gastos de los viajes a Cuba y Panamá
efectuados para establecer las oportunas relaciones comerciales en orden a
conseguir el sostenimiento económico de los miembros de ETA huidos,
ocupándose los dos acusados también de cubrir los gastos derivados de la
formalización de escrituras de apoderamiento a favor de los miembros de la
organización terrorista antes mencionados, e incluso del pago de sus
sueldos en Cuba que ascendía a unos 1200 dólares, más los gastos de
infraestructura.
El acusado Vicente Askasibar Barrutia, por su responsabilidad
económica dentro de KAS, entre otros cometidos gestionaba el cobro y pago
de los sueldos de los liberados de KAS, Segundo Ibarra Izurieta, José Luis
García Mijangos, Paul Asensio Millan, Elena Beloki Resa o Javier Alegría
Loinaz, así como la facturación de cobros y pagos de la coordinadora».
Finalmente relata que «Por su parte el acusado Juan Pablo Diéguez
Gómez, además de las funciones que desempeñaba en Gadusmar ya
descritas, también intervino en la constitución, de una nueva sociedad
llamada ITXAS IZARRA, S.L., cuya sede social radicaba en la calle Mitxel
Labergerie nº 2. 2º de Bilbao, con el mismo objeto social que la entidad
Gadusmar SL. La escritura de constitución de Itxas Izarra, se encuentra a los
folios 1874 y sigs. del tomo 8 de la Pieza Principal; y en ella figuraba como
administrador único el Segundo Ibarra Izurieta.
A partir de entonces, noviembre de 1997, la nueva empresa sustituyó a
Gadusmar S.L, en sus operaciones con Cuba, a la vez que amplió sus
actividades comerciales a Panamá en relación a operaciones bien distintas
relativas a material pesado para astilleros.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Las actividades de Gadusmar S.L. en Cuba se relacionaban
directamente con las del Grupo Ugao S.L, dependiente de la anterior, y
gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquél país,
compuesto entre otros por los siguientes individuos: Jesús Lucio Abrisqueta
Corta, conocido también por “Txentxo”, Agustín Azcárate Intxaurrondo,
también llamado “Kupela”, Carlos Ibarguren Aguirre, apodado “Nervios” y
José Miguel Arrugaeta San Emeterio, alias “Sonris”.
Los acusados Vicente Askasibar Barrutía, José Antonio Díaz Urrutia,
Juan Pablo Dieguez Gómez y Segundo Ibarra Izurieta, desde las cuentas de
Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA,
refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en
concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la “Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización “(AEK), la suma de 9.000.000 ptas, en concepto de
préstamo”.
De todo ello, concluye el relato fáctico, “JUAN PABLO DIEGUEZ
GÓMEZ, fue designado administrador único de Gadusmar S.L. en
sustitución de un militante de KAS fallecido. En el cargo que ostentaba en la
empresa, asumió participar en el desarrollo del proyecto empresarial de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), circunscrita a asegura la
subsistencia de miembros de ETA refugiados en el extranjero. En el ejercicio
de sus funciones de administración empresarial, apoderó para Gadusmar en
Cuba, el 17 de abril de 1996, a los militantes de la organización terrorista
Carlos Ibarguren Aguirre y Agustín Azcárate Inchaurrondo.
La vinculación de Dieguez Gómez a la empresa de KAS, Gadusmar, S.L,
se extendió más tarde a la mercantil Itxas Izarra S.L., que también se orientó
a generar recursos económicos para el sustento de militantes de ETA en el
extranjero, que se hallaban huidos o deportados.
El día 13 de febrero de 1998 Juan Pablo Dieguez Gómez contacta
telefónicamente con una sucursal del BBV, dialogando con uno de los
empleados de la misma, al que dijo: “Hola, mira, soy Juan Pablo, de Itxas
Izarra”. Más tarde el empleado le preguntó: “Bueno, ¿de que manera vais a
Recurso nº. 2/10084/2008
297
FISCALIA T. SUPREMO
pagar vosotros como Itxas Izarra, digamos este tema?”, aclarándole Juan
Pablo Dieguez: “Bueno, la cuestión económica la lleva Txente, y el me ha
dicho que ya tenía hablado con vosotros las garantías o no se que rollos
¿no?”. El empleado le respondió: “No, el tema de la garantía es un
tema….yo el otro día también intente hablar con Txente y tampoco estaba” ,
insistiendo Juan Pablo: “Ya, claro es que la cuestión, yo hago lo de la
cuestión comercial ¿no?, pero la cuestión económica Txente o Andoni”,
manifestándole el empleado: “Bueno, voy a hablar con Txente o bien con
Andoni ahora.”
En el mes de noviembre de 1996 fue detenido en Francia el miembro del
brazo armado de la organización terrorista ETA, José Luis Aguirre Lete,
encontrándose en su poder una carta de captación de Juan Pablo Dieguez
Gómez, del siguiente tenor literal:
«Tengo una cosa buena ¿te acuerdas de que me pediste que enviara algo
“del pueblo de los pescadores?, pues algo hemos sacado. Está dispuesto a
trabajar lo que le dijo textualmente a nuestro miembro de captación:
“dispuesto a hacer cualquier cosa para la empresa”. Ha estado en HASI,
tiene unos cincuenta años, ahora al parecer está metido en la movida del
bacalao (no se exactamente lo que es, pero creo que es algo que ha sacado
la izquierda abertzale para sacar dinero). Le he dado a nuestro miembro su
tarjera de trabajo para cuando tenga que volver a contactar. No se si ese es
su nombre o no:
MC Uralde S.L.
Aldatzeta 21
Tele/fax 34.4. 6186191
Bermeo 48370
El miembro le dijo que cuando recibiera algo de nuestra parte, que lo
pasara de nuevo. Si es posible, pasa una cita cuanto antes para él. Si lo
tienes ahora (si lo mandas con Kala, o el lunes con Gazte). Estaré cogido
para principios de abril. A ver si sale algo bonito». (F.3942 y 3043, tomo 14.
Pieza Principal).
Recurso nº. 2/10084/2008
298
FISCALIA T. SUPREMO
Previo recordar las razones esgrimidas para impugnar el anterior motivo
de recurso referido a este mismo recurrente, y como ya hemos expuesto al
evacuar el Motivo referido al acusado Diaz Urrutia, en idénticos términos al
presente (Motivo 11º), conforme al relato de Hechos Probados de la
sentencia de instancia, dos datos determinan la naturaleza de la conducta
del recurrente como de pertenencia a organización terrorista. Esos datos
son, primero, que el recurrente seguía las directrices de la organización
(sigue su estrategia y trata con miembros de cierta relevancia de ella) y,
segundo, que su actividad es la de proporcionar una fuente de ingresos (en
este caso concreto, monetario) a las actividades terroristas de la banda ETA
y a sus integrantes más activos, y en cuanto puede afirmarse que la
pertenencia, supone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio
para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico, logístico,
de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos, los dos datos referidos
confieren a la actividad del recurrente una caracterización que excede de la
actividad meramente ocasional y periférica con la organización terrorista y
enmarcan su actuar dentro de un contexto de relación estable con la
organización.
No puede decirse que tales conclusiones, tras el análisis de las
declaraciones del propio recurrente, de los otros acusados que con él se
relacionaron en dicha actividad empresarial, del contenido de las
conversaciones telefónicas y del resto la documentación obrante en las
actuaciones y referida a la trayectoria seguida por Gladusmar S.L., y la
particular referente al Sr. Diéguez Gómez, y a partir de los hechos
declarados probados por la Audiencia Nacional, quepan calificarse de
irracionales o arbitrarias las conclusiones a que llega aquella.
Recurso nº. 2/10084/2008
299
FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO-CUARTO MOTIVO
«Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos
515.2 y 516.1, todos ellos del código penal, en relación con la condena
impuesta a Segundo Ibarra Izurieta».
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
Dada la vía casacional elegida, en la que se impone el riguroso respeto a
los hechos probados, hemos de reseñar esto, a efectos de verificar la
incardinación de los mismos en el tipo penal aplicado al recurrente.
En el apartado de hechos probados, y al referirse la Sentencia a las
actividades económicas de la entidad KAS, se afirma que el recurrente tenía
relación con la “Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización”, por
anagrama AEK. Dicha entidad contribuía a la financiación de diversas
entidades del entramado de ETA, como Herri Batasuna, Gestoras Pro-
amnistía y KAS. El control de dichas entidades era desempeñado por KAS.
Los medios económicos obtenidos eran destinados a financiar el desarrollo
de actividades empresariales en Iberoamérica para procurar el
autoabastecimiento de los colectivos de huidos y deportados de ETA,
controlar la gestión financiera del dinero procedente de las actividades de
tales empresas situando de hecho a responsables de la "Koordinadora
Abertzale Socialista" al frente de tales estructuras, y para administrar los
rendimientos de las empresas para atender las necesidades del colectivo de
huidos y refugiados de ETA en Iberoamérica cuando éstos no conseguían
cubrirlas con los medios de producción propios que les facilitaban,
espacialmente en Cuba, donde se llegaron a pagar sueldos mensuales de
1.000 dólares a los responsables de la organización terrorista al frente de las
Recurso nº. 2/10084/2008
300
FISCALIA T. SUPREMO
empresas y financiando los gastos de infraestructura empresarial con cargo
a la caja común de KAS.
Se declara asimismo probado que el mantenimiento de la estructura de
la "Koordinadora Abertzale Socialista" que permitió el desarrollo estratégico
de ETA requirió la dedicación exclusiva de ciertas personas dedicadas a la
gestión de su estructura, los llamados "liberados", personas que percibían
una remuneración económica a través de diversas vías por sus servicios.
El sostenimiento de tales personas "liberadas" de la "Koordinadora
Abertzale Socialista" (K.A.S.) se produjo en un principio a través de la
estructura de A.E.K. que se configuró como una de las "grandes empresas"
del proyecto de financiación de E.T.A., y desde la cual se atendía el pago de
los sueldos mensuales así como cantidades variables por diversos
conceptos.
En la contabilidad de A.E.K. aparecían con remuneración fija mensual
como liberados absolutos y con la cobertura de ciertos gastos personales,
con cargo a la "Koordinadora Abertzale Socialista", entre otros el recurrente
Ibarra.
El acusado Díaz Urrutia, tras la constitución de la empresa, la puso de
inmediato a disposición de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS),
adquiriendo la totalidad de las participaciones sociales. Para ello contó con
la colaboración de Segundo Ibarra Izurieta, al que también llamaban
“Bigarren
Segundo Ibarra Izurieta, era miembro liberado de la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS), percibiendo un sueldo desde las cuentas de la
“Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización“ (AEK)
El repetido Segundo se ocupó de la instrumentalización de Gadusmar,
S.L. junto con Diaz Urrutia, Dieguez Gómez, Askasibar Barrutia y otro
destacado miembro de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) a los
fines indicados.
Más tarde Ibarra Izurieta asumió la administración de Itxas Izarra,
mercantil que tenía el mismo cometido que Gadusmar S.L.
Recurso nº. 2/10084/2008
301
FISCALIA T. SUPREMO
Para el desarrollo de sus actividades, Segundo Ibarra disponía de un
piso seguro destinado al almacenamiento del material de KAS, ubicado en la
calle Mitxel Laberguerie nº 2. 2ª planta, departamento nº 4 de Bilbao, piso
que había alquilado Inmaculada Berriozabal Bernas.
A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se
realizaron reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto
Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado por Díaz Urrutia en
la calle Juan de Gardiazabal nº 3 de la localidad bilbaína de Santuchu,
reuniones a las que acudía el recurrente Segundo Ibarra.
Segundo Ibarra y Vicente Askasibar diseñaron la instrumentación de
Gadusmar S.L., para servir a los fines encomendados a KAS. También
planificaron la financiación de la actividad de la mercantil, con una aportación
económica de 11.550.231 ptas, y además dispusieron el pago de los gastos
de los viajes a Cuba y Panamá efectuados para establecer las oportunas
relaciones comerciales en orden a conseguir el sostenimiento económico de
los miembros de ETA huidos, ocupándose los dos acusados también de
cubrir los gastos derivados de la formalización de escrituras de
apoderamiento a favor de los miembros de la organización terrorista antes
mencionados, e incluso del pago de sus sueldos en Cuba que ascendía a
unos 1200 dólares, más los gastos de infraestructura.
El recurrente, Segundo Ibarra Izurieta, desde las cuentas de Gadusmar
S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o
deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la “Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización “(AEK), la suma de 9.000.000 ptas, en concepto de
préstamo.
En el registro del domicilio de Segundo Ibarra Izurieta en la calle Pintor
Losada 6 bajo de Bilbao, que tuvo lugar el 27 de mayo de 1998 (f 2226 a
2228, tomo 9, Pieza Principal), plenamente coincidente con el propósito
generador de dicho servicio de información, se intervino la relación de
frecuencias de radio de la Ertzaintza, Policía Municipal, Ejército de Tierra,
Guardia Civil, Cuerpo Nacional de Policía, Policía Militar, Protección Civil,
Recurso nº. 2/10084/2008
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empresas de seguridad, Gobierno Vasco, Diputaciones, Ayuntamientos o
empresas eléctricas.
Por otro lado, en el fundamento jurídico Treinta y Tres, y con evidente
valor fáctico, se afirma por la Sentencia impugnada que el recurrente «vivía
del dinero proveniente de las arcas de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” (KAS) y de la “Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización” (AEK), que era un “relevante miembro de la entidad
KAS”, y que “actuaba como coordinador de esta entidad en la provincia de
Vizcaya”, y más concretamente en el área de organización interna».
Resulta evidente que, dados los hechos probados, la conducta del
recurrente es perfectamente incardinable en los preceptos legales
aplicados por el Tribunal de instancia.
Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-07, que recoge
la doctrina consignada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-07 y
31-5-06, «para la apreciación del delito de integración en organización
terrorista se exige, en primer lugar, la existencia de un grupo o banda
armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una
pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el
establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal
organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra
personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-
constitucional.
Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un
carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez,
exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y
eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su
integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que
persigue el grupo.
Recurso nº. 2/10084/2008
303
FISCALIA T. SUPREMO
Sostiene, asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-07:
«…La pertenencia supone…algún tipo de servicio para los fines de la banda,
ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de
ejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de
colaboración…»
Asimismo, conviene recordar que, según doctrina constante de la
Excelentísima Sala de Casación, la actividad de promoción de organización
terrorista viene definida como lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo de
19-1-07 cuando sostiene:
«...La…promoción...supone...que el sujeto tenga encargada la
responsabilidad de una función determinada y que desempeñe la
correspondiente tarea de mando o decisión sobre…otras personas, con las
que en común tenga el cometido de planificar o ejecutar las
correspondientes acciones…dentro de la estructura de la banda..».
Como se afirma en la resultancia fáctica, el recurrente tenía relación con
AEK, entidad que contribuía a la financiación de diversas entidades del
entramado de ETA, como Herri Batasuna, Gestoras Pro-amnistía y KAS.
Dado que el mantenimiento de la estructura de la "Koordinadora
Abertzale Socialista" que permitiera el desarrollo estratégico de ETA
requería la dedicación exclusiva de ciertas personas dedicadas a la gestión
de su estructura, se ideó la figura del “liberado”, que recibía remuneración.
En la contabilidad de A.E.K. aparecía el recurrente con remuneración fija
mensual como liberados absolutos y con la cobertura de ciertos gastos
personales, con cargo a la "Koordinadora Abertzale Socialista". Era por lo
tanto miembro liberado de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS),
percibiendo un sueldo desde las cuentas de la “Koordinadora de
Alfabetización y Euskaldunización“ (AEK) . En esta condición, el recurrente
se ocupó de la instrumentalización de Gadusmar, S.L. junto con Diaz Urrutia,
Recurso nº. 2/10084/2008
304
FISCALIA T. SUPREMO
Diéguez Gómez, Askasibar Barrutia y otro destacado miembro de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) a los fines indicados.
Para el desarrollo de sus actividades, el recurrente disponía de un piso
seguro destinado al almacenamiento del material de KAS. Segundo Ibarra
diseñó la instrumentación de Gadusmar S.L., para servir a los fines
encomendados a KAS. Desde las cuentas de Gadusmar S.L. hacía llegar
mensualmente a los miembros de ETA, refugiados o deportados en Cuba, la
suma de unos 1.200 dólares en concepto de sueldo. El recurrente vivía del
dinero proveniente de las arcas de la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) y de la “Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización” (AEK),
era un relevante miembro de la entidad KAS, y actuaba como coordinador de
esta entidad en la provincia de Vizcaya, y más concretamente en el área de
organización interna.
Por lo expuesto, la conducta del acusado es sin duda constitutiva de
integración en organización terrorista del artículo 515.2 del código penal, en
relación con el artículo 516.1 del mismo texto punitivo, dado que como es
visto actuaba como verdadero promotor de la organización que integraba.
Tanto la integración del recurrente en el entramado antes expresado,
como la función del mismo de promover su actuación resultan evidenciadas
de los hechos probados antes expresados.
Por lo mismo, no se verifica en modo alguno la infracción de Ley
denunciada a través del presente motivo, no habiendo la Sala de instancia
aplicado indebidamente la ley penal sustantiva, sino que le ha dado recto
cumplimiento, por lo que el presente motivo de recurso decae, falto de
viabilidad.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO-QUINTO MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido
en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del
derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo
24 de la Constitución, en relación con la condena del recurrente Segundo
Ibarra Izurieta».
IMPUGNACIÓN El motivo no puede prosperar.
La función casacional encomendada al Tribunal Supremo respecto de las
posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia,
consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la
comprobación de tres únicos aspectos, a saber:
a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio
susceptible de ser sometido a valoración;
b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su
producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos;
y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de
instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son
bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por
tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En el supuesto de la condena del recurrente Segundo Ibarra, la Sala de
instancia ha contado con prueba eficaz, suficiente y válida como para romper
la presunción “iuris tantum” de inocencia que ampara al recurrente.
Debemos reseñar las declaraciones ante el Juzgado Instructor del
también acusado Askasíbar. En las mismas, dicho acusado afirmó que el
recurrente Ibarra era coordinador de Vizcaya de la entidad KAS,
Recurso nº. 2/10084/2008
306
FISCALIA T. SUPREMO
perteneciendo al área de organización interna. Debemos traer a colación al
respecto la doctrina de la Excelentísima Sala de Casación que admite la
eficacia de las declaraciones de un coencausado en orden a destruir la
presunción de inocencia de otro encausado.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-97 sostiene:
«…Otorgar valor incriminatorio a las declaraciones de los coencausados
no vulnera el derecho a la presunción de inocencia…
…El Tribunal…ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones,
examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los
partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible
presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o
enemistad o cualquier otro interés bastardo…».
En el presente caso, la Sala de instancia ha valorado expresamente las
circunstancias de la relación de ambos acusados, concediendo credibilidad a
estas afirmaciones.
En otro orden de cosas, debemos recordar que la Sala de Casación
sostiene que las declaraciones sumariales de un coencausado pueden ser
tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, pudiendo decantarse por
entender ciertas tanto las declaraciones sumariales como las prestadas en el
juicio.
Sostiene, en efecto, en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de
27-2-04:
«…La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su
lectura…Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el
declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el
Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y
decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral…».
Recurso nº. 2/10084/2008
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Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-03 basta para
entender incorporadas al juicio las declaraciones sumariales que se
interrogue sobre ellas al declarante.
Afirma en tal sentido la reseñada resolución:
«… El contenido de…declaraciones prestadas en la fase sumarial
también puede introducirse en el Plenario a través del correspondiente
interrogatorio, evidenciándose de esta forma la confrontación entre lo
declarado en una fase y otra, de forma que el Tribunal de instancia es libre
para otorgar mayor credibilidad a unas u otras…».
Como asimismo afirma el Auto del Tribunal Supremo de 9-4-97: «…Existió prueba de cargo incriminando al recurrente constituida por las
declaraciones sumariales de un testigo, sometidas a contradicción en la vista
ante sus retractaciones, en las que dijo que el primero le vendía droga…»
La Sala de instancia valoró además la documental de la entrada y
registro en el domicilio lugar de trabajo de Vicente Askasibar Barrutia el 27
de mayo de 1998, que figura en los folios 2199 al 2200 con sus reversos,
tomo 9, Pieza Principal, registro en que se incautó el “Diario auxiliar de caja”,
que obra unido a la causa como pieza de convicción en el interior de la
subcaja 1, como documento 3, de la caja 1, que contienen los efectos
ocupados en los registros.
Con relación al recurrente Ibarra figura en dicho Diario una relación de
pagos desde diciembre de 1993 a diciembre de 1994.
La Sala de instancia valoró además la prueba documental consistente en
la escritura de constitución de la entidad Itxas Izarra, relacionada con
Gadusmar, entidades descritas en diversos apartados de la sentencia. Dicha
Recurso nº. 2/10084/2008
308
FISCALIA T. SUPREMO
escritura obra a folios 1874 y siguientes, tomo 8, pieza principal. En ella
figura como administrador único el recurrente Segundo Ibarra.
Debemos resaltar también el contenido de las conversaciones
telefónicas mantenidas por el recurrente con el también acusado Beristáin.
En dichas conversaciones el recurrente Ibarra reclamaba sus emolumentos
a la coordinadora KAS.
También son reseñables las conversaciones telefónicas mantenidas por
el recurrente Ibarra con los también acusados Beristáin y García Mijangos,
conversaciones que tuvieron lugar en Febrero de 1998. En el transcurso de
dichas conversaciones el recurrente Ibarra reclamaba a KAS sus
emolumentos, indicando al acusado Beristáin que parte de ellos debían
abonarse al también acusado García Mijangos.
En la contabilidad de A.E.K. aparecía el recurrente con remuneración fija
mensual como liberados absolutos y con la cobertura de ciertos gastos
personales, con cargo a la "Koordinadora Abertzale Socialista". Era por lo
tanto miembro liberado de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS),
percibiendo un sueldo desde las cuentas de la “Koordinadora de
Alfabetización y Euskaldunización“ (AEK) . En esta condición, el recurrente
se ocupó de la instrumentalización de Gadusmar, S.L. junto con Díaz Urrutia,
Diéguez Gómez, Askasibar Barrutia y otro destacado miembro de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) a los fines indicados.
De lo expuesto resulta que todos y cada uno de los hechos declarados
probados respecto del acusado Ibarra, y a los que el Fiscal se ha referido
extensamente al impugnar el motivo Decimocuarto de recurso, se basan en
elementos de prueba que han sido valorados por la Sala de instancia con
arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.
Recurso nº. 2/10084/2008
309
FISCALIA T. SUPREMO
Por ello no se verifica en modo alguno la violación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia del recurrente Ibarra, por lo que el
presente motivo decae, falto de fundamento.
DÉCIMO-SEXTO MOTIVO «Al amparo del art 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida de los art 515-2 y 516-1 del Código Penal. En relación
con la condena impuesta a Vicente Askasibar Barrutia».
Alega el recurrente que, en atención a los argumentos expuestos en
otros motivos de recurso, entiende que no pueden ser utilizados como
prueba de cargo ni los efectos intervenidos en el registro efectuado en el
domicilio de la calle Canarias de Bilbao, ni es de aplicación el texto “Reunión
de responsables de Proyectos Udaletxe”, ni los informes policiales
presentados como prueba pericial, ni el resultado de las escuchas
telefónicas, seguimientos, ocupación de documentos, etc.
Entiende que las dos únicas imputaciones que se dirigen contra él son
las de participar en KAS como tesorero en una época y la de participar en
proyectos de empresas para conseguir dinero que, eventualmente, se usaría
para financiar a KAS. Objeta que, KAS fue declarada ilícita por Auto dictado
en la presente causa en noviembre de 1998 y, para tal fecha, ASKASIBAR
estaba detenido y su actividad anulada a todos los efectos.
Hasta 1998 no se perseguía a los miembros de KAS como integrantes o
miembros de ETA. La sentencia no expone razonamiento que permita
entender cuáles son, en su criterio, las pruebas o indicios que permiten
afirmar la voluntad de participación voluntaria de ASKASIBAR en la
estructura de la organización armada y en sus actividades orgánicas y ello,
considera, porque no existe elemento alguno de prueba en la que poder
basar una construcción intelectual de este tipo. Pero tampoco se aporta
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
elemento alguno que permita entender que concurren los elementos
objetivos del tipo penal que se aplica. No se acredita que existan
trasferencias económicas entre sus empresas y ETA, o en sentido contrario;
como tampoco entre KAS y las que se dicen empresas financiadoras.
Considera que solo se constatan transferencias económicas de poca cuantía
y sin relación con personas o estructuras de la organización armada.
De todo ello concluye que, esa falta de elementos objetivos y
subjetivos del tipo se pretende suplir con la atribución de una
responsabilidad colectiva que implica una aplicación indebida del tipo penal.
Por otra parte, considera que la consideración del acusado como
“directivo o dirigente de una organización armada” resulta inapropiada
atendidos los comportamientos que se le atribuyen al que se sitúa en la
sentencia como “partícipe en una de las, denominadas, empresas menores
de una trama empresarial en la cual se incluyen varias entidades de mayor
tamaño e importancia”; en esa empresa comparte las decisiones con todos
los participes, lo que también ocurre durante su etapa de tesorero de KAS en
Bizkaia.
Por todo ello, termina, la falta de razonamiento suficiente y la no
existencia de los elementos básicos del tipo impiden aplicar ese apartado 1
del art 516 del Código Penal.
IMPUGNACION
Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya
cita pormenorizada resulta ahora innecesaria, que el motivo por infracción de
Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar
ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado
correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los
procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y
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FISCALIA T. SUPREMO
si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre
partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin
añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del
artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto “absoluto” de los hechos
probados.
En este sentido, no resulta procedente analizar las alegaciones
efectuadas por el recurrente en distintos Motivos de su recurso en relación
con la vulneración de derechos fundamentales como puedan ser el secreto
de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, la tutela judicial
efectiva, etc.
Centrándonos pues en el estricto contenido del presente Motivo, el
mismo contiene una doble alegación, por una parte la indebida aplicación del
art 515-2 del CP, y por otra del art 516-1 del mismo texto legal y, según
acabamos de exponer, resulta obligado remitirnos a los hechos probados de
la sentencia y a los que, como tal se declaran así, en relación con el Sr.
ASKASIBAR.
La sentencia comienza estableciendo los orígenes de la organización
armada ETA, su desarrollo a lo largo de su historia y como en su actuación
«La existencia de organizaciones separadas permite combinar en su seno
organizaciones ilegales y legales y utilizar mínimas, pero interesantes
posibilidades de utilización revolucionaria de la legalidad burguesa».
Así pues, resulta que:
1) Que «la organización armada» de ETA se encargaría de la “lucha
armada” y asumiría la «vanguardia» de la dirección política.
2) Que KAS se encargaría de la coodirección política subordinada a la
«organización armada» de la banda terrorista ETA, desarrollaría la lucha de
masas y ejercería el control del resto de las organizaciones del MNLV.
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3) Que Herri Batasuna asumiría la «lucha institucional» al servicio de la
«organización armad»” de ETA, pues esta estaba controlada por KAS, y
KAS por el «frente armado». (pág 104 de la Sentencia).
Así mismo se declara probado (Pág. 124) que, con ocasión de la
detención en Francia del dirigente de ETA José María Dorronsoro
Malexeberria operada en Agosto de 1993, se intervino documentación en la
que se plasmaba una completa relación de las organizaciones que
integraban la estructura ETA-KAS.
El 29 de marzo de 1992 fueron detenidos en Bidart, Francia, los
responsables de la dirección de ETA, Francisco Múgica Garmendia, José
Luis Alvarez Santacristina y José María Arregi Erostarbe, interviniéndoseles
multitud de documentos, entre los que figuraba el titulado “Reunión de
Responsables de Proyectos Udaletxe” que establecía las nuevas formas de
estructurar las vías de financiación, según se detalla en el relato fáctico.
clasificándose las empresas con arreglo al siguiente esquema: Grandes
Empresas, Negocios rentables. El control de dichas estructuras financieras
era ejercido en última instancia por la "organización armada" a través de la
"Koordinadora Abertzale Socialista" (K.A.S.), colocando al frente de las
mismas a militantes cualificados de esta organización.
En el desarrollo de tal planteamiento, la sentencia de instancia declara
en sus Hechos Probados que, entre lo que denomina “EMPRESAS
MENORES DEL SISTEMA DE FINANCIACION DE ETA” que aparecían en
el documento “Reunión de Responsables del Proyecto Udalexte”, entre
estas fue investigada judicialmente Gadusmar S.L puesta de inmediato, tras
su constitución, a disposición de la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) y cuyos responsables (coimputados) para ello contaron con la
colaboración, entre otros, del acusado Vicente Askasibar Barrutia, al que
llamaban “Txente”, y así, realizaban ingresos y transferencias en las cuentas
de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) a fin de que se pudieran
realizar los pagos a los miembros liberados de KAS, así como para poder
financiar la adquisición de material de infraestructura para el mantenimiento
de la revista de la coordinadora abertzale “Ezpala”. Tras describir el
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desarrollo de dicha empresa, declara la sentencia que en septiembre de
1996, dos de los coimputados viajaron a Cuba, bajo la supervisión de
Vicente Askasibar Barrutia, responsable de las finanzas de la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS) en Vizcaya, persona esta que a pesar de
carecer de vinculación aparente con Gadusmar S.L, sin embargo asumía
decisiones de índole económicas que podían afectar a la compañía, con
conocimiento y consentimiento de José Antonio Díaz Urrutia y del
administrador único Juan Pablo Diéguez Gómez.
En las antes mencionadas reuniones, el coacusado Segundo Ibarra y
Vicente Askasibar diseñaron la instrumentación de Gadusmar S.L., para
servir a los fines encomendados a KAS. También planificaron la financiación
de la actividad de la mercantil, con una aportación económica de 11.550.231
ptas, y además dispusieron el pago de los gastos de los viajes a Cuba y
Panamá efectuados para establecer las oportunas relaciones comerciales en
orden a conseguir el sostenimiento económico de los miembros de ETA
huidos, ocupándose los dos acusados también de cubrir los gastos
derivados de la formalización de escrituras de apoderamiento a favor de los
miembros de la organización terrorista antes mencionados, e incluso del
pago de sus sueldos en Cuba que ascendía a unos 1200 dólares, más los
gastos de infraestructura.
El acusado Vicente Askasibar Barrutia, por su responsabilidad
económica dentro de KAS, entre otros cometidos gestionaba el cobro y pago
de los sueldos de los liberados de KAS, Segundo Ibarra Izurieta, José Luis
García Mijangos, Paul Asensio Millan, Elena Beloki Resa o Javier Alegría
Loinaz, así como la facturación de cobros y pagos de la coordinadora.
En el manejo de las cuentas de KAS, Askasibar Barrutia disponía de
personas interpuestas, “testaferros” que registraban a su nombre algunas
cuentas corrientes desde las que se efectuaban pagos a las organizaciones
coordinadas y dirigidas por la organización terrorista ETA. Ese fue el caso de
la financiación de la revista de KAS llamada “Ezpala”, dirigida por el
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acusado Ignacio O´Shea Artiñano, para cuyo sostén en los meses de julio,
septiembre y octubre de 1997 libró cheques, con la mediación del acusado
Rubén Nieto Torio y de otra persona fallecida, que figuraba como titular de
las cuentas de KAS y que disponía de los fondos siguiendo distintas
instrucciones de los tesoreros de la coordinadora. También realizó pagos a
cargo de las cuentas de la Koordinadora Abertzale Socialista a favor del
diario editado por la mercantil Orain, Egin.
El día 6 de junio de 1997, José Antonio Díaz Urrutia se puso en contacto
telefónico con Vicente Askasibar Barrrutia para comunicarle: “Oye, esto de
EGIN, que hay que hacer con esto”, respondiéndole Vicente: “Cual de EGIN.
Tú tráelo con lo que tienes” .Ante semejante respuesta, Díaz Urrutia le
preguntaba: “Entonces ¿no tengo que pagar?”, indicándole Vicente
Askasibar: “No, de momento ya lo iremos…..igual habrá más cosas….”
El día 4 de julio de 1997 conversaron telefónicamente José Antonio Díaz
Urrutia y Vicente Askasibar y, en el transcurro de dicha conversación, el
segundo decía al primero: “Oye no, te llamo porque antes ha llamado el
Iñaki, el de arriba, el de….la revista” , respondiéndole Díaz Urrutia: “…Si,
esta aquí”.
El día 9 de septiembre de 1997 Vicente Askasibar se puso en contacto
telefónico con Jon Gorostiza Salazar, preguntando el primero al segundo:
“Oye, tú tienes el número de la cuenta de Ezpala”, respondiendo su
interlocutor: “si espera, ahora te lo digo”; y Askasibar le explicaba: “es para
hacer un ingreso”, respondiendo Gorostiza: “ahora te lo digo. El número es
083’’5’600-90, pon una terminación por si acaso, llévala”.
En las diligencias de entrada y registro efectuadas en el domicilio y lugar
de trabajo de Vicente Askasibar Barrutia el 27 de mayo de 1998 (f 2199 al
2200 con sus reversos, tomo 9, Pieza Principal), se incautó el “Diario auxiliar
de caja”, que obra unido a la causa como pieza de convicción en el interior
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de la subcaja 1, como documento 3, de la caja 1, que contienen los efectos
ocupados en los registros.
En la hoja nº 9 de dicho diario, encabezada por los términos “Gastos
liberados” aparecen las siguientes anotaciones:
Fecha Concepto Debe 11.94 10.93 96.396 12.93 11.93 97.910 2.94 Tmp.Circ.Buru(anulado) 6.950 2.94 12.93 108.110 5.94 1.94 38.790 5.94 2.94 258.912 5.94 3.94 39.535 En el mismo diario, y en su folio 2, aparecen los términos S/BIGA,
referido al acusado Segundo Ibarra Izurieta “Bigarren” figurando la siguiente
relación:
Fecha Concepto Debe 12.93 T 413 10.93 75.000 12.93 T 732 11.93 75.000 2.94 T 445 12.93 75.000 3.94 1.94 60.000 5.94 1.94 15.000 5.94 2.94 75.000 5.94 3.94 75.000 6.94 4.94 75.000 8.94 5.6.7 225.000 9.94 8.94 75.000 10.94 9.94 75.000 11.94 75.000 12.94 75.000 También apareció en el folio 2 del repetido diario, y bajo el título
Gastos Biga”, la siguiente relación relativa al acusado Segundo Ibarra
Izurieta.
Fecha Concepto Debe 11.93 20.000 Ilegible.94 69.050 8.94 87.000
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9.94 16.255 10.94 18.900 11.94 Reparación coche 33.957 11.94 10.359 11.94 Masajista 66.000 12.94 40.926 342.447 Y al folio 4 del mismo diario, encabezado con los términos “Txente-
Gastos” aparecía la relación de los gastos de Vicente Askasibar Barrutia
Fecha Concepto Debe 11.93 15.000 11.93 5.290 12.93 20.000 3.94 20.000 6.94 60.053 7.94 Gasolina
Arriq.Lemoiz 10.000
7.94 Viaje Logroño bacal 765 8.94 20.000 8.94 Autop.Donosti 3.150 8.94 Autop.Gasteiz 1.530 10.94 Epacard 5.000 11.94 Epacard 5.000 11.94 Limp.moqueta Dani 10.000 12.94 10.000 En el folio 12, que se inicia con las siglas GGAA de Gestoras Pro-
Amnistía, figuran tres pagos realizados a dicha Gestoras por importe de
500.000 ptas, 250.000 ptas y 125.000 ptas, efectuados el 11.93 y 3 y 6.94.
En los antes mencionados registros se ocupó el llamado libro diario
auxiliar de caja, que aparece en el sobre nº 3 de la subcaja 1 de la Caja 1 de
sus registros, el folio 87 se encabeza como “Autopista Txente”, y en él, se
contiene una relación de fechas y cantidades, que es la siguiente:
Autopista Txente Fecha concepto Pagos Cobros Saldo
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8.94 Txente 3150 8.94 “ 1530 4680 10.94 “ 660 660 11.94 4725 11.94 3810 8535 12.94 3150 12.94 3150 6300 Txente-gastos Fecha Concepto pagos cobros Saldo 1193 15000 11.93 5290 20290 12.93 20000 20000 3.94 20000 20000 6.94 60053 60053 7.94 Gasolina
Arriq. Y Lemoiz 1000
7.94 Viaje Logroño bacal
765 10765
8.94 20000 8.94 Autop.Donosti 3150 3150 8.94 “. Gasteiz 1530 1530 20000 10.94 Epacard 5000 5000 11.94 “ 5000 11.94 Empresa
moqueta con Dani 10000 15000
12.94 10000 10000 En los registros que estamos comentando de Vicente Askasibar, se
ocuparon, igualmente, documentos acreditativos de que, desde la cuenta
abierta en la Caja Laboral, sucursal sita en la calle Gran Vía de Bilbao, se
abonó a Elena Beloki Resa las siguientes cantidades:
- El 11 de septiembre de 1995, la suma de 22.000
ptas.
- El 19 de septiembre de 1995, la suma de 20.000
ptas, figurando en concepto de “R. coche”.
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- El mismo día ante dicho, la suma de 100.000 ptas
en concepto de “S. septiembre”.
- El 7 de octubre de 1995, la suma de 32.147 ptas.
Dichos documentos analizados por el Tribunal se encuentran
introducidos en el sobre nº 15 (documento 15) de la subcaja 2, de la caja 1,
de los registros referidos a Askasibar.
En el talonario extraído por el Tribunal del sobre nº 70 (documento70) de
la subcaja nº 3, aparece la anotación: “18.10…Elena sueldo y
coche…..102.489”, documentos también intervenidos a Vicente Askasibar
Barrutia.
En el sobre nº 3 (documento 3) introducido en la subcaja 1, de la Caja 1
de los mencionados registros efectuados en el domicilio y lugar de trabajo de
Vicente Askasibar, con los términos “Gastos Helena” , aparece una relación
de cantidades y fechas del siguiente tenor literal:
FECHA DEBE 11.93 10.575 2.94 15.875 6.94 41.000 6.94 Batería 14.000 6.94 11.348 8.94 50.338 9.94 17.205 10.94 Reparación c. 31.479 En la hoja nº 43 de dicho libro, encabezada “S/Helena. Pagos y Cobros”
figura una relación de fechas y cantidades correlativas desde el 11.93 a
9.94, once anotaciones en total, con la cantidad constante en todas ellas de
75.000.
En la hoja nº 81 que se encabeza con los términos “Crédito coche
Helena. Pagos-Cobros” consta una relación de fechas y cantidades, fechas
Recurso nº. 2/10084/2008
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correlativas desde 4.94 hasta 11.94, con cantidades constantes de 22.000,
excepto las relativas a las mensualidades 7.94 y 8.94 en las que figura
21.447.
En el disco duro del ordenador intervenido en el domicilio del acusado
Vicente Ascasibar Barrutia, en esas fechas tesorero de KAS, intervención
llevada a cabo en el ámbito de las Diligencias Previas 18/98 del Juzgado de
Instrucción nº 5 en el mes de enero de 1997, figuraba en la contabilidad que
este acusado llevaba sobre las estructuras de la coordinadora, una
subcuenta específica para el “KEA”, que utilizó recursos por importe de
3.171.883 ptas.
Otros documentos y efectos incautados que hacían referencia a los
pagos efectuados a KEA BULEGO, por un total de 24.057.266 ptas, durante
1996; figura un cuadro que reza:
“1996 Bigarren –Sei”
“Hilabetoko financiamenoua”
“Ihazko saldoa”
“Totale………….24.057.266……….10%
“HB……………………………………50%......... 12.028.633”
“AAB………………………………….15%............3.608.590”
“A……………………………………..10%............2.405.727”
“LAB………………………………….15%............3.608.590”
“JARRAI………………………………5%............ 1.202.863”
“ASKAPAENA……………………….5%.............1.202.863”
y le sigue otro documento, que se encabeza con los términos “Euskal
preso politikoak euskal herria “Europa”, en el que también se referenciaba
pagos efectuados de Bulego, por un total de 3.250.000 ptas; y en el mismo
se expresaba:
“HB……………….50%...............................1.625.000”
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“AAB……………..15%..................................487.500”
“A………………...10%................................. 325.000”
“LAB……………..15%..................................487.500”
“JARRAI…………5%.................................. 162.500”
“ASKAPENA……5%...................................162.500”
Estos documentos referidos, analizados por el Tribunal se extrajeron del
documento 11, que se encontraba en la subcaja 1, de la Caja 1, que
contenía los efectos intervenidos a Vicente Askasibar Barrutia en el domicilio
y lugar de trabajo de dicho acusado.
En el interior del sobre 107 (documento 107) contenido en la subcaja 7,
de la caja 1 de los repetidos registros, aparecen varios folios de grandes
dimensiones, donde se expresa:
“Muy al contrario de lo que dicen, ETA no ha provocado el cierre de
ninguna empresa, si ha dejado un solo trabajador en la calle”.
“En los últimos años la única planificación económica y financiera que ha
existido por parte de los empresarios pudientes, ha sido la de obtener el
mayor beneficio económico en el menor tiempo posible.”
“Nuestra lucha no tiene como objetivo el beneficio propio, sino el de toda
Euskal Herria”.
“Si alguien desea seguir el rastro de la “mafia” que existe en Euskal
Herria, o encontrar “extorsionadores”, con mirar hacia las sedes del PNV,
UPN-PP o PSOE-LAING S.A., y mostrar MAXCENTER, tragapenas, fase,
obras de la autovía E Itoiz”
Termina dicho escrito diciendo: “Euskal Herria irabaziko ou¡. KAS.”
En el anterior del mismo sobre, aparece otro escrito que expresa:
Recurso nº. 2/10084/2008
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“¿SABIAS QUE...
...Joseba Goikoetxea fue condenado por espionaje? ...
y que fue procesado por torturas?
...y que fue responsable directo del asesinato de Juan Mari Ormazabal?
. . .
Goikoetxea "Cabezón" no
era el modelo de trabajador
vasco como nos quieren
hacer creer, sino el modelo
de txakurra al servicio del Estado español!”
Vicente Askasibar Barrutia, en sus funciones financieras en KAS se
encontraba jerárquicamente subordinado a las instrucciones del acusado
José Antonio Echeverría Arboláis, persona esta responsable nacional de la
tesorería de la “Koordinadora Abertzale Socialista” y encargada de la
supervisión de las decisiones relativas a la contratación y financiación de los
individuos que, en calidad de liberados, prestaban sus servicios a la
coordinadora, como fue el caso de la acusada Inmaculada Berriozabal
Bernas que entró a trabajar en la empresa de KAS, Untzorri Bidaiak-Ganeko.
Las actividades de Gadusmar S.L. en Cuba se relacionaban
directamente con las del Grupo Ugao S.L, dependiente de la anterior, y
gestionado por un colectivo de miembros de ETA huidos en aquél país,
compuesto entre otros por los siguientes individuos: Jesús Lucio Abrisqueta
Corta, conocido también por “Txentxo”, Agustín Azcárate Intxaurrondo,
también llamado “Kupela”, Carlos Ibarguren Aguirre, apodado “Nervios” y
José Miguel Arrugaeta San Emeterio, alias “Sonris”.
Los acusados Vicente Askasibar Barrutía, José Antonio Díaz Urrutia,
Juan Pablo Dieguez Gómez y Segundo Ibarra Izurieta, desde las cuentas de
Gadusmar S.L. hacían llegar mensualmente a los miembros de ETA,
Recurso nº. 2/10084/2008
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refugiados o deportados en Cuba, la suma de unos 1.200 dólares en
concepto de sueldo.
Gadusmar S.L. recibió desde la “Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización “(AEK), la suma de 9.000.000 ptas, en concepto de
préstamo.
En definitiva:
En definitiva, concluye el relato de Hechos Probados de la sentencia
respecto de este acusado, VICENTE ASKASIBAR BARRUTÍA, al que
llamaban “Txente”, era el responsable de las finanzas de la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS) en la provincia de Vizcaya, entre los años de
1992 y 1997, fecha en que fue sustituido en dichas labores por el acusado
Iker Beristain Urizabarrena, al sufrir Askasibar una rotura de cadera.
En el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo, tomo el control
financiero de la empresa llamada “Gadusmar”, denominación que más tarde
fue sustituida por “Itzas Izarra S.L.”, y de la agencia de viajes “Untzorri
Bidaiak-Ganeko”.
Como tesorero de KAS, Askasibar Barrutia gestionó los sueldos y gastos
de las personas integradas en las distintas estructuras de la coordinadora,
que ejercían en la misma sus funciones como “profesionales” , tanto en el
ámbito circunscrito a la Comunidad Autónoma del País Vasco como en el
área de internacionales, personas a las que se denominan “liberados” , tales
como Segundo Ibarra Izurieta “Bigarren”, Xabier Alegría Loinaz, Paul
Asensio Millan, Rubén Nieto Torio, José Luis García Mijangos y Elena Beloki
Resa.
En el transcurso de las diligencias de entrada y registro llevadas a efecto
en su domicilio, ubicado en la calle Islas Canarias, nº 4, 3º D, de Bilbao, así
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como en el lugar donde se desarrollaba su trabajo, oficina de la sucursal
bancaria del BBV, sita en la c/ Gran Vía de Diego López de Haro, nº 1 de la
misma Ciudad, diligencias que tuvieron lugar el 28 de mayo de 1998, se le
incautaron multitud de documentos que fueron introducidos en siete cajas, a
su vez todas ellas contenidas en otra caja de grandes dimensiones, unida a
la causa como pieza de convicción, documentos que han sido examinados
por el Tribunal, a los que se ha hecho referencia.
En ellos se especifican los pagos realizados a los “liberados” en
concepto de sueldo, gastos, reparaciones de vehículo de los mismos, pago
de gasolina, pago de peajes, etc.,. También se detallaban las cantidades
destinadas a la revista “Ezpala” de la “Koordinadora abertzale socialista”
(KAS), dirigida por Ignacio O´Shea Artiñano, y a la estructura de
internacionales KEA.
Señala la sentencia en su FDº 30 que, según sus propias palabras,
Gladusmar S.L. “era pequeña” diciendo a continuación que dicha mercantil
era una empresa promovida por la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) para crear empleo. Askasibar reconoció palmariamente su
responsabilidad como tesorero de KAS desde 1992 hasta 1997, Vicente
Askasibar, respondiendo a preguntas concretas que le dirigía el Juez
Instructor, manifestó que las salidas de dinero de la tesorería iban destinada
a “sueldo de liberados”(unas 110.000 ptas), pagos de alquileres, vehículos,
gastos de funcionamiento, ingresos de cantidades destinadas a HB,
precisando que la cuantía de las cuotas dependía de las posibilidades
económicas de los aportantes, oscilando entre 1.200 ptas hasta la más
elevada de 10.000 ptas. Respecto a José Antonio Díaz Urrutia, manifestó
Askasibar que puso a disposición de la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) su empresa Gadusmar S.L., encargándose de su gestión comercial.
Vicente Askasibar Barrutia admitió que la “Koordinadora Alfabetización
y Eusladunización” (AEK) inyectó en las cuentas de la empresa Gadusmar
S.L. la suma de nueve millones de pesetas, explicando que dicha cantidad la
Recurso nº. 2/10084/2008
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recibió la mercantil de la coordinadora en concepto de préstamo, para pagar
una partida de bacalao por unos meses, préstamo que le fue luego devuelto
a A.
Entiende el tribunal que en definitiva, la declaración judicial prestada por
Askasibar Barrutia, constituye sólida prueba de cargo contra el mismo, que
se ve fuertemente reforzada por el resultado de la prueba documental y por
los resultados de las intervenciones telefónicas.
Analiza a continuación sus declaraciones en el acto del Juicio. Vicente
Askasibar Barrutia fue el primer acusado que declaró en el plenario. Lo hizo
en su sesión nº 2 celebrada la tarde del 21 de noviembre de 2005.Inició su
relato contestando solo a las preguntas de su propia defensa, y negó haber
tenido relación alguna con ETA, desconociendo la existencia algún plan de
financiación económico de esta organización
Considera la Audiencia que el material probatorio de contenido
incriminatorio que afecta a este acusado es profuso y contundente, y viene
constituido por:
1º.- Sus propias manifestaciones emitidas en sede policial y ante el
Magistrado Juez Instructor del Juzgado Central de Instrucción nº 5.
2º.- Declaraciones prestadas en las dependencias de la Unidad Central
de Inteligencia de la Dirección General de la Policía y ante el Juzgado
Central de Instrucción nº 5 por el acusado José Antonio Díaz Urrutia.
3º Resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su
domicilio situado en la calle Canarias nº 4. 3º de Bilbao practicado el 15 de
enero de 1997, (de cuya validez se trata en Fundamento Jurídico muy
anterior a este).
4º.- Resultado de las intervenciones telefónicas sobre la línea de José
Gorostiza
Por ello, concluye la sentencia, todo este cúmulo de pruebas
incriminatorias, no desvirtuadas por pruebas de descargo practicadas,
destruyen por completo el principio de presunción de inocencia del que era
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poseedor, y nos lleva a su condena, como autor de un delito de integración
en organización terrorista de los artículos 515.1 y 516.1 del Código Penal.
Atendido el relato de hechos probados de la sentencia y las
consideraciones efectuadas en su fundamentación jurídica, procede
recordar, como ha tenido ocasión de perfilar la doctrina de esta Sala, los
requisitos típicos o naturaleza de esta figura delictiva, según la cual (véase,
entre otras, SS. nº 1741 de 14 de noviembre de 2000; nº 1346 de 28 de junio
de 2001; nº 1127 de 17 de junio de 2002; nº 1117 de 19 de julio de 2003; nº
380 de 22-diciembre de 2003; nº 510 de 22 de abril de 2005; nº 580 de 6 de
mayo de 2005; nº 220 de 22 de febrero de 2006 y nº 149 de 26 de julio de
2007) los requisitos del delito de integración en banda armada, podemos
descomponerlos en los siguientes:
«a) substrato primario, que exige la existencia de una banda armada u
organización terrorista, compuesta por una pluralidad de personas entre las
que median vínculos de coincidencia ideológica con establecimiento de
relaciones de jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad
la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad
de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva actuar con
finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus
componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas,
ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines,
uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto
de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.
b) sustrato subjetivo o voluntad de pertenencia o integración del sujeto
activo en dicha banda de manera permanente o por tiempo indefinido, nunca
episódicamente, en que el militante accede a participar en los fines propios
de la asociación ilícita. lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar
el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración
que, por razón de su integración, se convierten en actividades que
coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.
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c) elemento material u objetivo. Realización o posibilidad de realización o
de llevar a cabo actividades de colaboración con la banda, que contribuyan a
alcanzar la finalidad que el grupo persigue».
En este sentido, puede afirmarse que la pertenencia, supone por sí
misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya
en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de
ejecución de objetivos.
La propia configuración del tipo penal, exige, según lo dicho, una
inversión en el razonamiento y análisis de los hechos que se declaran
probados. Así, primero se impone definir, describir los elementos que
conforman el perfil de la asociación reputada ilícita, y, después, se precisa
determinar la actividad concreta del procesado que le convierte en miembro
activo. La STS nº 1064/2002, de 7 de junio (FJ 4º), destaca el carácter
pluriforme del terrorismo, diciendo que el delito de integración en banda
armada es un «delito de naturaleza plural con un reparto de
responsabilidades entre los integrantes».
Ambas exigencias se cumplen. La primera de forma más minuciosa, y la
segunda, si se quiere, de modo más genérico, pero sin que ello determine la
falta de definición y concreción de la actividad imputada.
Los dos datos referidos confieren a la actividad del recurrente una
caracterización que excede de la actividad meramente ocasional y periférica
con la organización terrorista. Y enmarcan su actuar dentro de un contexto
de relación estable con la organización; en este sentido, nótese que los
hechos fechan la ejecución de su actividad en un lapso temporal prolongado.
Esta relación no sólo es estable sino subordinada a la estrategia de la
misma organización. Y fruto de la cual se pretende obtener recursos
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económicos imprescindibles para el sostenimiento de aquella y para la
consecución de sus fines.
Por tanto, la relación del recurrente con la organización y el contenido y
finalidad de su actividad determinan que la subsunción del Tribunal de
instancia en el art 515-2 y 516 del CP sea correcta, dado que existe una
relación estable y subordinada a la organización, y que consiste en dotar a
ésta de los necesarios medios financieros.
La segunda cuestión planteada por el recurrente viene referida a la
aplicación del art 516-1 del CP y, en atención a lo expuesto, si a dicha
intervención resulta de aplicación el art 516 en su nº 1, tal como hace la
sentencia de instancia, o si resultaría aplicable el nº 2 del mismo precepto.
En cuanto a la individualización de las penas, precisa la sentencia que
«VICENTE ASKASIBAR BARRUTIA. Conforme a lo expuesto en
fundamentos anteriores, cabe considerar a este procesado como el tesorero
de la estructura K.A.S. de la organización terrorista ETA desde 1.992 a
1.997, coordinando los gastos e ingresos del País Vasco y Navarra para el
sostenimiento de la organización».
Son múltiples los documentos que adveran tal tesis y que han sido
examinados en los citados fundamentos anteriores, de los que se desprende
la participación ya descrita constitutiva de un delito con carácter de autor
previsto en los arts. 515.2 y 516.1 del Código Penal, por lo que cabe imponer
al mismo la pena de diez años de prisión y la accesoria de inhabilitación
especial para empleo o cargo publico durante el tiempo de condena.
Dicha pena se impone en tal extensión, habida cuenta la gravedad de la
conducta del procesado y la relevancia de la misma, y aplicando criterios de
proporcionalidad en los términos antes indicados”. (FDº 86).
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De los hechos probados se deriva respecto del procesado la asunción de
responsabilidades superiores a las del resto, reputándosele como “director”,
y a otros meramente como “miembros activos”., por encontrar en el
procesado, -con arreglo a la narración fáctica-, la condición de promotor o
directivo postulada, detallándose la asunción de responsabilidades
reveladoras de la toma de decisiones que es característica de toda
dirección.
La dirección o promoción en los términos empleados por el legislador
supone, que el sujeto tenga encargada la responsabilidad de una función
determinada y que desempeñe la correspondiente tarea de mando o
decisión sobre otra u otras personas con las que en común tenga el
cometido de planificar o ejecutar las correspondientes acciones, siempre
dentro de la estructura de la banda o grupo (Cfr. STS nº 633/02, de 21-5-
02).
Por esta razón, deriva de la narración fáctica de la sentencia de instancia
que el acusado tenia las facultades de decisión o mando requeridas, y en
relación con las personas integrantes del conglomerado de pequeñas
empresas al que venimos haciendo referencia, para que su implicación
resulte encuadrable en el concepto de director o promotor antes explicado.
DÉCIMO-SÉPTIMO MOTIVO «Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido
en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del
derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo
24 de la Constitución, en relación con la condena del recurrente José Luis
García Mijangos».
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IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
Para el mejor análisis de la impugnación es preciso recordar
sumariamente los hechos que se declaran probados respecto del recurrente.
La resolución recurrida declara probado que Untzorri Bidaiak era una
empresa controlada también por ETA, a través de KAS inserta en un sistema
de financiación e incluida en el documento “Reunión de Responsables del
proyecto Udaletxe” como negocio rentable y con buenas perspectivas de
futuro, por los beneficios que generó en 1992, antes de constituirse en
sociedad en el año de 1993.
Declara la sentencia impugnada asimismo probado que en 1995, los
responsables de KAS nombraron como nuevo administrador único de
Untzorri Bidaiak al acusado José Luis García Mijangos.
El acusado y ahora recurrente García Mijangos, a partir de 1997 asumió
en Vizcaya las responsabilidades económicas de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” que hasta entonces había desempeñado Vicente Askasíbar
Barrutia, y que tuvo que abandonarlas al haber sufrido un accidente, con
rotura de cadera.
Se declara probado, asimismo, que el recurrente García Mijangos, en su
condición de responsable económico de KAS, percibía un sueldo como
miembro liberado de la coordinadora, y él, a su vez, se encargaba de abonar
sueldos y gastos a los demás liberados de KAS.
Para el mejor análisis de la impugnación articulada a través del presente
motivo, debemos recordar, muy sumariamente dada la extensión de este
recurso, que la función casacional encomendada al Tribunal Supremo
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respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de
inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de
limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:
a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio
susceptible de ser sometido a valoración;
b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su
producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos;
y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de
instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son
bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por
tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En el supuesto del recurrente García Mijangos podemos afirmar que la
Sala de instancia ha contado con prueba eficaz, suficiente y válida como
para romper la presunción “iuris tantum” de inocencia que ampara al
recurrente.
En primer lugar, la Sala de instancia contó con la declaración judicial del
también acusado Askasíbar.
En las declaraciones prestadas por Vicente Askasibar Barrutia ante el
Juzgado Central de Instrucción nº 5 dicho acusado responsabiliza al
recurrente García Mijangos de ser precisamente la persona que sustituyó al
declarante en la coordinación de la tesorería de KAS del “herrialde” de
Vizcaya, cuando tuvo que abandonar su puesto, al sufrir un accidente que
le causó la sutura de una cadera.
Por otro lado, el también acusado Askasibar Barrutía también dijo que el
recurrente García Mijangos percibía un sueldo como liberado de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), extremo este que aparece en la
documentación contable incautada a Vicente Askasibar.
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Debemos sumariamente recordar que, según doctrina consolidada de la
Excelentísima Sala de Casación, «el hecho de otorgar valor incriminatorio a
las declaraciones de los coencausados no vulnera el derecho a la
presunción de inocencia, debiendo en todo caso el Tribunal de instancia
ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las
circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus
relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles
espurios». En tal sentido se ha pronunciado la Sala en numerosas
ocasiones, bastando reseñar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-97.
En el presente caso, la Sala de instancia ha valorado expresamente las
circunstancias de la relación de ambos acusados, Askasíbar y el ahora
recurrente García Mijangos, concediendo credibilidad a las declaraciones del
primer acusado.
En otro orden de cosas, debemos recordar que la Sala de Casación
sostiene que las declaraciones sumariales de un coencausado pueden ser
tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, pudiendo decantarse por
entender ciertas tanto las declaraciones sumariales como las prestadas en el
juicio. En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-
2-04. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-03 basta para
entender incorporadas al juicio las declaraciones sumariales que se
interrogue sobre ellas al declarante, como ha sucedido en el supuesto de
autos.
Debemos reseñar también que la Sala de instancia valoró las
conversaciones telefónicas referidas al ahora recurrente García Mijangos.
Dichas conversaciones fueron mantenidas por el acusado Ibarra con los
también acusados Beristáin y el ahora recurrente García Mijangos,
conversaciones que tuvieron lugar en Febrero de 1998. En el transcurso de
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dichas conversaciones el también acusado Ibarra reclamaba a KAS sus
emolumentos, indicando al acusado Beristáin que parte de ellos debían
abonarse al ahora recurrente, el acusado García Mijangos.
La Sala de instancia valoró asimismo como prueba documental de cargo
el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el
domicilio del también acusado Askasíbar, situado en la calle Canarias nº 4.
3º de Bilbao practicado el 15 de enero de 1997. Esta intervención ha sido
extensamente estudiada al impugnar el motivo sexto de este mismo recurso.
Debemos recordar sumariamente que dicha documental figura en los
folios 2199 al 2200 con sus reversos, tomo 9, Pieza Principal, y que en dicho
registro se incautó el “Diario auxiliar de caja”, que obra unido a la causa
como pieza de convicción en el interior de la subcaja 1, como documento 3,
de la caja 1, que contienen los efectos ocupados en los registros referidos.
Por tanto, en el transcurso de las diligencias de entrada y registro
llevadas a efecto en el domicilio del acusado Askasíbar, así como en el lugar
donde se desarrollaba su trabajo, oficina de la sucursal bancaria del BBV,
sita en la c/ Gran Via de Diego López de Haro, nº 1 de la misma Ciudad,
diligencias que tuvieron lugar el 28 de mayo de 1998, se incautaron a dicho
acusado multitud de documentos que fueron introducidos en siete cajas, a su
vez todas ellas contenidas en otra caja de grandes dimensiones, unida a la
causa como pieza de convicción, documentos que han sido examinados por
el Tribunal, y que son aquéllos a los que se ha hecho referencia.
En ellos se especifican los pagos realizados a los “liberados” en
concepto de sueldo, gastos, reparaciones de vehículo de los mismos, pago
de gasolina, pago de peajes.
Figura en la causa copia del volcado del ordenador que se incautó en
dicha intervención, y que fue exhibido al acusado Askasíbar en el Juzgado
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Instructor, documentación que advera plenamente el contenido de sus
manifestaciones en orden a los pagos realizados al acusado y ahora
recurrente José Luis García Mijangos en concepto de liberado.
También valoró la Sala, como más prueba documental, obrante en pieza
principal, tomo octavo, la que acredita que los responsables de Untzorri
Bidaiak potenciaron la constitución en Cuba de un “servicio de taxis” para
cubrir los viajes contratados desde España por esta sociedad, y en ella
participaron los miembros de ETA refugiados en ese país, Agustín Azcárate
Inchaurrondo, y además, Luciano Francisco Eizaguirre Mariscal y José
Ángel Urtiaga Martínez, personas estas que tenían reclamaciones
pendientes, el primero del Juzgado Central de Instrucción nº 2 por robo con
violencia y del Juzgado Central de Instrucción nº 1 por asesinato, y el
segundo del Juzgado Central de Instrucción nº 1 por detención ilegal, y del
Juzgado Central de Instrucción nº 3 por delito de estragos. Los mencionados
proyectos fueron financiados con 3.000.000 ptas en pólizas de la Caja
Laboral Popular firmados por el Administrador único, el acusado y recurrente
García Mijangos.
De lo consignado puede deducirse que todos y cada uno de los hechos
declarados probados respecto del acusado García Mijangos se basan en
elementos de prueba objetivos y obrantes en la causa, así como aportados
debidamente al juicio oral. Todos esos elementos de prueba referidos al
recurrente García Mijangos han sido valorados por la Sala de instancia con
arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.
Por ello no se verifica en modo alguno la violación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia del acusado y recurrente García
Mijangos, por lo que el presente motivo decae, falto de fundamento.
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DÉCIMO-OCTAVO MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido
en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del
derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo
24 de la Constitución, en relación con la condena de la recurrente
Inmaculada Berriozábal Bernas».
IMPUGNACIÓN
El motivo no puede prosperar.
Para el mejor análisis de la impugnación articulada a través del presente
motivo, debemos recordar, muy sumariamente dada la extensión de este
recurso, que la función casacional encomendada al Tribunal Supremo
respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de
inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de
limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:
a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio
susceptible de ser sometido a valoración;
b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su
producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos;
y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de
instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son
bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por
tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
Para un adecuado estudio de los argumentos vertidos en el presente
motivo de recurso, y que fundamentan la impugnación, y ponerlos en
relación con los hechos probados y la prueba valorada por la Sala de
instancia, es preciso recordar sumariamente dichos hechos referidos a la
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recurrente Inmaculada Berriozábal, incluso haciendo una referencia general
a los hechos probados respecto de las empresas a las que estaba vinculada
la recurrente.
En el apartado de hechos probados, y al referirse la Sentencia a las
actividades económicas de la entidad KAS, se afirma que dicha entidad
contribuía a la financiación de diversas entidades del entramado de ETA,
como Herri Batasuna, Gestoras Pro-amnistía y KAS. El control de dichas
entidades era desempeñado por KAS.
Los medios económicos obtenidos eran destinados a financiar el
desarrollo de actividades empresariales en Iberoamérica, para procurar el
autoabastecimiento de los colectivos de huidos y deportados de ETA,
controlar la gestión financiera del dinero procedente de las actividades de
tales empresas situando de hecho a responsables de la "Koordinadora
Abertzale Socialista" al frente de tales estructuras, y para administrar los
rendimientos de las empresas para atender las necesidades del colectivo de
huidos y refugiados de ETA en Iberoamérica cuando éstos no conseguían
cubrirlas con los medios de producción propios que les facilitaban,
espacialmente en Cuba, donde se llegaron a pagar sueldos mensuales de
1.000 dólares a los responsables de la organización terrorista al frente de las
empresas y financiando los gastos de infraestructura empresarial con cargo
a la caja común de KAS.
La resolución recurrida declara probado que Untzorri Bidaiak era una
empresa controlada también por ETA, a través de KAS, inserta en un
sistema de financiación e incluida en el documento “Reunión de
Responsables del proyecto Udaletxe” como negocio rentable y con buenas
perspectivas de futuro, por los beneficios que generó en 1992, antes de
constituirse en sociedad en el año de 1993. Su objetivo social lo conformaba
el constituirse en una empresa mayorista para el desarrollo del turismo en
Cuba. Para ello, sus responsables establecieron contactos diversos con la
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agencia de viajes suiza SSR REISEN, acreditada ante la Cámara de
Comercio cubana, a fin de fijar una relación contractual operativa en el
comercio mayorista.
El control último y definitivo de la mercantil Untzorri Bidaiak, S.L., residía
en el acusado José Antonio Echeverria Arbelaiz, que era responsable
nacional de la tesorería de la coordinadora.
La gestión comercial de la sociedad Untzorri Bidaiak, sociedad limitada,
se encomendó a la acusada y recurrente Inmaculada Berriozábal Bernas.
Por tal función, la recurrente Berriozábal era depositaria de la
documentación de Untzorri Bidaiak, tal como comentamos más adelante al
referirnos a las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia.
La elección como gestora comercial de Berriozábal Bernas, en la que
mediaron Vicente Ascasibar Barrutia y Segundo Ibarra Izurieta, la llevó a
cabo José Antonio Echeverria Arbelaiz, teniendo este en cuenta la sincera y
profunda militancia en KAS de Berriozábal.
En el establecimiento de contactos con la agencia de viajes suiza SSR
REISEN tendentes a fijar una relación contractual operativa en el comercio
mayorista, fueron otorgados a la acusada Inmaculada Berriozábal Bernas
amplios poderes para negociar en Cuba en nombre de la mercantil,
formulándose una propuesta de convenio recibida por fax en la oficina de
Untzorri Bidaiak el 6 de diciembre de 1997, dirigido a la atención de
Inmaculada Berriozabal, de cuyo contenido se dio puntual cuenta a José
Antonio Echeverria Arbelaiz.
Debemos recordar que los responsables de Untzorri Bidaiak potenciaron
la constitución en Cuba de un “servicio de taxis” para cubrir los viajes
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contratados desde España por esta sociedad, y en ella participaron los
miembros de ETA refugiados en ese país.
La recurrente Inmaculada Berriozabal, según también consta en los
referidos hechos probados, se ocupó de buscar una nueva sede para la
empresa Untzorri Bidaiak, trasladándola desde la calle Iparraguirre a la calle
Mitxel Labegerie nº 2 de Bilbao, localizando y contratando también el
arrendamiento de un inmueble para que sirviera de piso seguro para KAS,
inmueble ubicado en el mismo edificio, en la 2ª planta, departamento 4, y en
el también se hallaba la sede social de la empresa administrada por
Segundo Ibarra Izurieta, Itxas Izarra S.L, que había venido a sustituir
nominalmente a Gadusmar S.L.
De esa forma, se concentraron en un mismo inmueble dos de las
empresas de KAS y un piso seguro, depósito de la coordinadora al que
tenían acceso sus responsables.
Se declaró probado además que la recurrente Inmaculada Berriozábal,
en el mes de abril de 1996 emitió y firmó un recibo por importe de nueve
millones de pesetas a favor del también acusado Juan Pablo Diéguez
Gómez, suma que, en su calidad de apoderada de Ganeko le fue entregada
de Gadusmar por el también acusado Segundo Ibarra.
Debemos recordar que, según la resultancia fáctica, Ganeko es el
nombre comercial que retomaron los responsable de Untzorri Bidaiak,
empresa que, como queda dicho, era controlada también por ETA, a través
de KAS.
En el supuesto de la recurrente Inmaculada Berriozábal podemos afirmar
que la Sala de instancia ha contado con prueba eficaz, suficiente y válida
como para romper la presunción “iuris tantum” de inocencia que ampara a la
recurrente.
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En primer lugar, la Sala de instancia contó con la prueba de
interrogatorio de la acusada, la cual en el juicio oral reconoció que, en sus
declaraciones ante el Instructor afirmó que, en relación a los presupuesto de
KAS de 1996, plasmado en los documentos incautados en su vivienda
«…aparecen reflejados los gastos y las entradas de Kas… ... Asimismo
aparecen los conceptos relativos a las entidades que generaron esos gastos,
así como sueldos, trabajadores, coches, seguros, seguros de los
trabajadores, préstamos de coche, oficina, alquiler de oficinas, gastos
telefónicos, trituradoras, imprenta, ordenadores, propaganda, seguridad,
Iniziativa erbekdinak (varios) KEA (las relaciones de KAS a nivel
internacional)…».
En relación con dichos documentos contables de la “Koordinadora
Abertzale Socialista” (KAS), la recurrente afirmó que posiblemente se los
dejara José Antonio Echeverria Arbelaitz a fin de que la declarante los
interpretase para ayudar a aquel a analizar algún presupuesto, labor que
asumió gustosa para la coordinadora abertzale.
La recurrente reconoció también ante el Instructor que cuando viajaba a
Cuba contactaba con miembros de ETA residentes en la isla.
Reconoció también que en el mes de abril de 1996 emitió y firmó un
recibo por importe de nueve millones de pesetas a favor del también
acusado Juan Pablo Diéguez Gómez, suma que, en su calidad de
apoderada de Ganeko le fue entregada de Gadusmar por el también
acusado Segundo Ibarra.
Reconoció también la recurrente ante el Instructor que otra persona fue
quien firmó el contrato de alquiler del local de la calle Mitxel Laberguerie 2,
piso 2, pero que dicha persona lo hizo a petición de la declarante, sin tener
dicha persona relación alguna con Ganeko.
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En el juicio oral la recurrente manifestó que, “grosso modo”, tenía
conocimiento de la rentabilidad de Ganeko-Untzorri Bidaiak, siendo muy
pequeño el margen con el que trabajaban, por lo que sólo obtenían el dinero
justo para satisfacer sus sueldos, añadiendo que jamás cobró como liberada
de KAS.
Todo lo matizó e incluso negó algunas de las afirmaciones realizadas
ante el Instructor, intentando desdecirse de aquéllas que, en el contexto de
la acusación contra ella formulada, resultaban más comprometedoras.
Sin embargo, debemos recordar la doctrina de la Excelentísima Sala de
Casación respecto de las declaraciones sumariales del acusado.
Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida
posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la
jurisprudencia de la Excelentísima Sala admite que se valore como prueba
de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la
versión sumarial.
En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con
confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de
la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la
inmediación de la prueba (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de
noviembre de 1997 y 14 de mayo de 1999).
Ahora bien: lo anterior no significa un omnímodo poder del Tribunal de
optar en todo caso por la declaración sumarial.
Para ello son necesarias dos clases de exigencias, que atañen a las
condiciones de valorabilidad, y a los criterios de valoración.
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En primer lugar, es preciso que la declaración sumarial se incorpore al
plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la
propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no
puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación
de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la
declaración a contradicción (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de
noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997). Sin esta incorporación al
plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, por
lo que es ociosa en tal caso toda cuestión sobre la razonabilidad de su
valoración. La exigencia referida supone que exista una efectiva
contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración
sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial
(Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996,
y de 31 de diciembre de 1997), es decir diferencias sobre puntos esenciales,
con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.
En segundo lugar, es preciso que se proceda a la lectura de la
declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece
el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el
Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En tercer lugar, se requiere que pueda el declarante explicar las razones
de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la
credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo
declarado en sumario o en Juicio Oral.
No obstante lo anteriormente expresado, la jurisprudencia ha relativizado
el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias
sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del
artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo
Recurso nº. 2/10084/2008
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suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan
referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto
las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en
tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1989; 3
de abril de 1992; 22 de febrero, 11 de marzo, 27 de abril, 25 de junio y 21 de
diciembre de 1993; 24 de marzo, 17 de mayo, 19 de septiembre y 31 de
octubre de 1994).
Todos y cada uno de los requisitos expresados concurre en el supuesto
de la declaración en el juicio oral de la acusada Berriozábal, de modo que la
Sala de instancia pudo lícitamente dar mayor credibilidad a sus
declaraciones ante el Instructor con asistencia letrada.
También valoró la Sala de instancia las declaraciones de los
coacusados. El acusado Askasíbar, en su declaración judicial manifestó que
habló de la recurrente Berriozábal con Echeverria Arbelaiz porque era su
amiga y persona de su confianza, así como también lo era de Segundo
Ibarra Izurieta.
Explicó dicho acusado al Instructor que dentro de KAS la utilizaban para
la organización del juego “raspe y gane” destinada a obtener ingresos para
la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS).
Manifestó por último Askasíbar ante el Instructor que la recurrente
Berriozábal también se hallaba introducida en el KAS Herrialde para llevar
cierto control de los cobros y los pagos, bajo la supervisión del declarante.
También valoró la Sala la declaración del acusado García Mijangos, el
cual en sus declaraciones ante el Instructor manifestó que fue él quien
personalmente firmó el poder para negociar en Cuba a favor de Inmaculada
Berriozabal Bernas y en nombre de Untzorri-Bidaiak, empresa por él
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administrada. No obstante, en el juicio oral sólo reconoció haber conocido a
la ahora recurrente Berriozábal de forma casual.
La Sala de instancia contó además con la prueba documental del acta de
entrada y registro en el domicilio de la recurrente Berriozábal.
En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la
recurrente Inmaculada Berriozabal Bernas, situada en la calle Larrinaga, nº
1, 5º, exterior derecha, de Bilbao, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 1998
(f 2280 al 2282, tomo 9, Pieza Principal), se incautaron diversos
documentos:
- Agendas de los años de 1995 y 1996, respectivamente, donde
aparecen anotaciones desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 28 de
marzo de 1996, correspondiente a las reuniones de todos los jueves por la
tarde de los gestores de Gadusmar.
- Manuscritos referentes a la mercantil Gadusmar S.L. así como
valoraciones y proyectos de otras sociedades de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” (KAS).
- Documentos relativos a las actividades económicas de KAS y los
presupuestos de 1996, como cuotas, sorteo, rifas, mus, raspe y gane.
Los documentos contables de la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) fueron exhibidos por el Instructor a la recurrente, la cual manifestó que
posiblemente dichos documentos se los hubieran entregado José Antonio
Etxeberria Arbelaitz, a fin de que la declarante los interpretase, lo que
aceptó, queriendo con ello ayudar a su jefe a hacer un presupuesto. La
recurrente admitió que las anotaciones que aparecen manuscritas fueron
hechas de su puño y letra.
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FISCALIA T. SUPREMO
La Sala de instancia contó además con el documento en que constan los
poderes otorgados a la recurrente para negociar en Cuba en nombre de
Untzorri Bidaiak, al obrar en las actuaciones el fax dirigido a la atención de la
recurrente a ello referido, y que se ha mencionado con anterioridad. Dicho
documento obra a folio 1964, tomo octavo, pieza principal.
Contó además la Sala de instancia con el documento IU9 que acompaña
al informe policial obrante a los folios 13.316 del tomo 49 de la Pieza
Principal. Inmaculada Barriozabal lo reconoció, tratándose de un poder
otorgado por la administración de Untzorri Bidaiak a favor de la acusada
para que realizase gestiones exclusivamente en Cuba.
De lo consignado puede deducirse que todos y cada uno de los hechos
declarados probados respecto de la acusada Berriozábal se basan en
elementos de prueba objetivos y obrantes en la causa, así como aportados
debidamente al juicio oral. Todos esos elementos de prueba referidos han
sido valorados por la Sala de instancia con arreglo a las reglas de la lógica y
a las máximas de experiencia.
De la prueba reseñada, valorada por la Sala de instancia con arreglo a
las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, puede deducirse
racionalmente que la acusada y recurrente Berriozábal era gestora comercial
de una de las empresas del entramado de ETA, controlada por KAS. Puede
deducirse que fue contratada por dirigentes de KAS a tal efecto, teniendo en
cuenta su fidelidad a la organización. Se deduce que velaba por la seguridad
de las empresas del entramado de ETA, al buscar domicilio seguro para las
mismas, en locales que compartían varias de ellas, para una mayor
operatividad y eficacia. Puede deducirse que actuó como intermediaria entre
la organización y los residentes de ETA en el extranjero. Puede deducirse
que la recurrente actuó como intermediaria en la entrega de fondos entre las
diversas entidades de la organización. Puede deducirse que la recurrente
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actuaba como asesora contable de KAS, con pleno conocimiento de las
actividades de dicha organización, de la que había sido militante destacada.
Por ello no se verifica en modo alguno la violación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia de la acusada y recurrente
Inmaculada Berriozábal, por lo que el presente motivo decae, falto de
fundamento.
DÉCIMO-NOVENO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia
del art. 24 Constitución Española en relación con la condena impuesta a José
Antonio Etxeberría Arbelaiz».
IMPUGNACIÓN
José Antonio Etxeberría Arbelaiz ha sido condenado como autor del delito
de integración en organización terrorista de los arts. 515.2 y 516.1, del delito de
insolvencia punible de los arts. 257 y 574 y del delito de falseamiento de la
contabilidad de los registros fiscales de forma continuada de los arts, 310,
apartados b) c) y d) y 74 (art. 350 bis b.c.y d. C.P. 1973) y su relación con el art.
574, todos ellos del Código Penal.
El recurrente, tras poner de manifiesto que la Sala de instancia impone una
condena a Etxeberría sin poder indicar algún elemento de prueba en el que
basar su decisión y que la propia argumentación de la Sentencia perjudica el
derecho a la tutela judicial efectiva por no ser razonable, reclama, en el
presente motivo, que se reconozca una vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, únicamente, respecto del primero de los indicados
delitos.
Recurso nº. 2/10084/2008
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Tales censuras carecen de fundamento. Y, desde este momento, procede
advertir que los hechos que constituyen el indicado ilícito penal, realizados por
el recurrente, no se presentan en la Sentencia de instancia con la apariencia
que se pretende y tampoco dependen de las finanzas.
Conocida es la doctrina reiterada de esa Excma. Sala y del Tribunal
Constitucional que enseña que «la presunción de inocencia, además de
constituir un principio del sistema procesal penal, es ante todo un derecho
fundamental que se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas
o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente» (STS 2089/2002 de 10 dic.) y
se resuelve en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que
es la realizada en el juicio (salvo el caso de las excepciones
constitucionalmente admitidas) y que haya sido racionalmente valorada de
forma expresa y motivada, con arreglo a las reglas de la lógica y de la
experiencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14
de febrero). (STS 2048/2002 de 9 dic.).
Ahora bien, para realizar un correcto análisis en el marco de estos
parámetros, dados los términos en los que se presenta el motivo y la extensión
y complejidad de los hechos, es conveniente, en primer lugar, destacar del
factum aquéllos que fueron realizados por el propio recurrente y por las
personas directamente subordinadas a él en relación a KAS y otras empresas
y, en segundo término, centrarse en su participación en Ardantza S.A. y sus
relaciones con Orain S.A.
I. Así, respecto a KAS y otras empresas, sienta la declaración de Hechos
Probados:
- Página 150: «… Vicente Askasíbar Barrutia, en sus funciones financieras
en KAS se encontraba jerárquicamente subordinado a las instrucciones del
acusado José Antonio Echeverría Arboláis, persona esta responsable nacional
de la tesorería de la “Koordinadora Abertzale Socialista” y encargada de la
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FISCALIA T. SUPREMO
supervisión de las decisiones relativas a la contratación y financiación de los
individuos que, en calidad de liberados, prestaban sus servicios a la
coordinadora, como fue el caso de la acusada Inmaculada Berriozabal Bernas
que entró a trabajar en la empresa de KAS, Untzorri Bidaiak-Ganeko».
- Páginas 152 al 155: «… El control último y definitivo de la mercantil
Untzorri Bidaiak, S.L., residía en el acusado José Antonio Echeverria Arbelaiz,
que como ya indicábamos, era responsable nacional de la tesorería de la
coordinadora, y la gestión comercial de la sociedad se encomendó a la
acusada Inmaculada Berriozabal Bernas. La elección de Berriozabal Bernas,
en la que mediaron Vicente Ascasibar Barrutia y Segundo Ibarra Izurieta, la
llevó a cabo José Antonio Echeverria Arbelaiz, teniendo este en cuenta la
sincera y profunda militancia en KAS de Berriozabal… Una vez tomó posesión
de su cargo, Inmaculada Berriozabal adoptó como primera medida la
consistente en el traslado de la oficina comercial de la sociedad desde la calle
Iparraguirre nº 69 de Bilbao a la calle Mitxel Labergerie de la misma ciudad,
previa aprobación de Echeverria Arbelaiz, que autorizó los gastos derivados del
traslado de la sede, cargándose los mismos en la cuenta corriente de la Caja
Laboral Popular de Bilbao que administraba José Antonio Díaz Urrutia,
desvinculado aparentemente de la agencia de viajes, Untzorri Bidaiak, S.L….
En el establecimiento de contactos con la agencia de viajes suiza SSR REISEN
tendentes a fijar una relación contractual operativa en el comercio mayorista, al
que antes se hizo referencia, se otorgó a la acusada Inmaculada Berriozabal
Bernas amplios poderes para negociar en Cuba en nombre de la mercantil,
formulándose una propuesta de convenio recibida por fax en la oficina de
Untzorri Bidaiak el 6 de diciembre de 1997, dirigido a la atención de Inmaculada
Berriozabal, de cuyo contenido se dio puntual cuenta a José Antonio Echeverria
Arbelaiz (f. 1964, tomo 8, Pieza Principal)… Por su parte, Inmaculada
Berriozabal se ocupó de buscar una nueva sede para la empresa Untzorri
Bidaiak, trasladándola desde la calle Iparraguirre a la calle Mitxel Labegerie nº
2 de Bilbao, localizando y contratando también el arrendamiento de un
inmueble para que sirviera de piso seguro para KAS, inmueble ubicado en el
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mismo edificio, en la 2ª planta, departamento 4, y en el también se hallaba la
sede social de la empresa administrada por Segundo Ibarra Izurieta, Itxas
Izarra S.L, que había venido a sustituir nominalmente a Gadusmar S.L…. De
esa forma, se concentraron en un mismo inmueble dos de las empresas de
KAS y un piso seguro, depósito de la coordinadora al que tenían acceso sus
responsables…. En la diligencia de entrada y registro efectuada en dicho
inmueble, que tuvo lugar el día 29 de mayo de 1998 (f.2490 y 2491, del tomo
10, de la Pieza Principal) fue intervenida una carta remitida por Segundo Ibarra
al miembro de ETA huido a Cuba, Agustín Azcárate Inchaurrondo, hallándose
copia de la misma en el domicilio del referido Ibarra Izurieta… También fueron
intervenidos en este piso seguro de KAS, entre otros los siguientes efectos…».
Y estos hechos los sustentan los Jueces a quibus en una serie de pruebas
que enumeran en las páginas 814 a 817 de su sentencia y de las que aquí se
reitera su enumeración:
1ª) Declaración de Vicente Askasíbar Barrutia ante el Juzgado Central
de Instrucción nº 5 (“… Cuando este acusado reconoció ante la autoridad
judicial que fue el responsable y coordinador de los gastos generales de la
tesorería de la “koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) en la provincia de
Vizcaya, manifestó también que la responsabilidad superior en esta materia
correspondía a Josean Echeverria Arbeláiz, pues este “era el que dirigía el Kas
Nacional de tesorería, y en el que, en cierta medida, marcaba las pautas”,
perteneciendo también a la “Koordinadora de Alfabetización y Alfabetización y
Euskaldunización para adultos” (ASK), controlando además, no solo la
mercantil Gadusmar S.L, sino también otras empresas más como Aski,
Ganeko, Aulki, Eneko, etc. Más tarde, Vicente Askasibar refiriéndose al
acusado Iker Beristain Urizabarrena, volvió a mencionar a Echeverria. Del
primero dijo que fue la persona que le sustituyó en la tesorería de los gastos
generales de coordinación y que actuaba en equipo con Josean Echeverria en
Guipúzcoa, pero además Echeverria coordinaba a los distintos Herrialdes…”).
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2ª) Declaración de José Antonio Díaz Urrutia, prestada ante el Juzgado
Central de Instrucción nº 5 (“… Díaz Urrutia manifestó que Echeverría
Arbeláiz era el responsable de las “txotnas” (rifas), y la persona que decidía
cuantas se deberían realizar en Vizcaya. Los ingresos procedentes de las rifas
eran, sin duda, una de las principales fuentes de financiación de la
coordinadora abertzale; y basta solo con analizar la contabilidad de KAS que se
le ocupó a Vicente Askasibar Barrutia para llegar a semejante conclusión. Y
Díaz Urrutia dijo más. Añadió que él, acompañado por Vicente Askasibar
visitaban a Echeverria dos o tres veces al año, para que este le diese las
instrucciones oportunas en orden al número de “txotnas” que deberían realizar,
y siempre a finales de año, a fin de que este les informara acerca de si se
habían cumplido los objetivos previstos en cuanto a la recaudación total….”).
3ª) Declaración emitida por Inmaculada Berriozabal Bernas, ante el
Juzgado Central de Instrucción nº 5 (… Esta acusada, trabajadora de la
empresa “Untzorri Bidaiak-Ganeko”, gracias a las intercesiones de Vicente
Askasibar y Segundo Ibarra ante Echeverria Arbeláiz, manifestó ante el
Juzgado central de Instrucción nº 5 que, en esa agencia de viajes, había dos
personas trabajando. Una de ellas iba a abandonar su puesto, y ese puesto le
interesaba enormemente a la declarante, cansada de intentar vender teléfonos
móviles, tras ser expulsada de la entidad bancaria, donde antes trabajaba por
haber sustraído de 8 a 12 millones de pesetas, que le vinieron divinamente.
Ante estas circunstancias, las dos empleadas le indicaron que se integrara en
la agencia de viajes, pero que para ello, debería ponerse en contacto con
Josean (José Antonio Echeverria Arbeláiz) “como responsable que era de la
empresa”. Y Berriozabal Bernas, después de asegurar que todo lo que se hacía
o dejaba de hacer en dicha empresa era administrativamente ilegal,
manifestaba que a la única persona a la que tenía que rendir cuenta era a José
Antonio Echeverria Arbeláiz, el que dio el visto bueno al traslado de las oficinas
de Ganeko, ubicadas en la calle Iparraguirre de Bilbao, hasta la calle Mitxel
Laberguerie nº 2, donde precisamente se ubicaba la sede social de “Itxas
Izarra, S.L.”, no teniendo ambas mercantiles ni un solo punto de conexión…”).
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Sobre el contenido de estas declaraciones, sostiene el recurrente que no
pueden tenerse en cuenta pues al ser declaraciones de coimputados
únicamente son susceptibles de ser utilizadas cuando hay otros elementos que
las corroboren. Pero semejante afirmación no es del todo exacta. Que la válida
declaración de un coimputado puede provocar el decaimiento de la presunción
de inocencia ha sido reiteradamente reconocido en sede constitucional y por
esa Excma. Sala (SSTC 2/2002 de 14 de Enero, 68/2002 de 21 de Marzo,
233/2002 de 9 de Diciembre, 142/2003 de 14 de Julio y 17/2004, entre otras
muchas). Como sintetiza la STS. 24-2-2005, la doctrina del Tribunal
Constitucional y de esta Sala puede condensarse en los siguientes principios:
«a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la
perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es
prueba insuficiente, y no constituye, por sí misma, la actividad probatoria de
cargo mínima imprescindible para enervar la presunción de inocencia. c) La
aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se
adquiere a partir de que su contenido queda mínimamente corroborado. d) Se
considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias
externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. e) La
valoración de la existencia de esa corroboración mínima externa ha de
realizarse caso a caso».
Ya se sabe que la existencia de tantas cautelas se debe a la naturaleza
intrínsecamente sospechosa (STC 57/2002 de 11 de Marzo, F.J. 4º) de la
declaración del coimputado, y en relación a la corroboración y a qué debe
entenderse por ello, el Tribunal Constitucional sólo ha dicho que «se trata de
datos externos que refuerzan y fortalecen lo manifestado por el coimputado.
Por ello, no se considera corroboración la declaración de otro coimputado como
ya se ha dicho, ni tampoco la diligencia de careo» (STC 190/2003 de 27 de
Octubre). También, las SSTS. 168/2003 de 26 de Febrero y 1338/2003 de 15
de Octubre, han reflexionado sobre la desconfianza con que debe analizarse la
declaración del coimputado, y tienen declarado que «en los casos de
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delincuencia organizada, en la modalidad de delincuencia terrorista, tal
desconfianza vendría de la mano de la verificación de que el coimputado se ha
apartado de la comunión de disvalores que define y actúa como factor de
cohesión de tal delincuencia, pues tal ruptura que pudiera dar lugar a la
situación de un arrepentido, pudiera servir de caldo de cultivo para tomar con
desconfianza su declaración heteroincriminatoria respecto de un ex-aliado». Ya
el TEDH en la sentencia de 6 de Abril de 2000, Lobita vs. Italia, en relación a la
problemática de la declaración del "arrepentido" manifiesta que la misma
plantea «....delicados problemas ya que, por su propia naturaleza, dichas
declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de
perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley
italiana concede a los arrepentidos, o incluso tratarse de venganzas
personales....". Por eso mismo, cuando el coimputado que efectúa la
declaración heteroincriminatoria se mantiene dentro de la comunión de
disvalores que define al grupo terrorista, la ausencia de motivo espurio es más
clara, de suerte que en esta situación el dato del mantenimiento dentro del
grupo terrorista actúa como verdadero factor de multiplicación de la credibilidad
del testimonio, que, en todo caso, seguirá estando necesitado de
corroboraciones».
En el caso de autos no sólo no ha ocurrido nada de esto sino que, además,
no se han alegado móviles espurios, de resentimiento, odio o venganza de los
coimputados declarantes hacia José Antonio Etxeberria y, por otro lado, existen
otros hechos, datos o circunstancias externas que avalan de manera genérica
la veracidad de aquéllas declaraciones. Éstas vienen dadas, en primer término,
por la propia existencia o realidad de los extremos referidos en las
declaraciones (por ejemplo, sociedades, contabilidades, rifas, Agencia de viajes
o traslado de las oficinas de Ganeko, ubicadas en la calle Iparraguirre de
Bilbao, hasta la calle Mitxel Laberguerie nº 2, donde precisamente se ubicaba la
sede social de Itxas Izarra, S.L) y, en segundo lugar, por lo que se expone en
los siguientes ordinales.
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FISCALIA T. SUPREMO
4ª) Resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de
este acusado, donde se le incautó su ordenador personal, en el que aparecía
el documento “Lana W.P” que contiene un balance de las actividades de
Ganeko, indicándose en éste que es una empresa creada para “el
sostenimiento de los compañeros que están en el extranjero”, o sea para los
miembros de ETA dispersos por el mundo, en calidad de deportados o
refugiados.
El recurrente es reiterativo en su afirmación de que el ordenador no es de
su propiedad pero semejante alegato queda extramuros de la presunción de
inocencia pues no respeta la declaración de hechos probados con la pretensión
de que la valoración que presenta sea reemplazada por la realizada por el
Tribunal de instancia, sustitución que está vedada en casación. Respecto de la
propiedad y realidad de la intervención, es claro el factum cuando dice en la
página 161: «… En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el
domicilio de José Antonio Echeverria Arbelaitz, ubicado en la calle Nagusia nº
7, piso 2, puerta izquierda de la localidad de Fuenterravia-Guipúzcoa, se le
incautó su ordenador, y dentro del directorio “DOK” se encontraba el
documento titulado “Lana W.P.”. Dicho documento contenía un exhaustivo
estudio sobre los ejes de desarrollo de alguna de las empresas del denominado
“proyecto Udaletxe”, proyecto diseñado por la organización terrorista ETA y
gestionado por la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS)…”. Y se añade en
las páginas 816 y 817 dedicadas a la fundamentación»” En el presente caso,
es completamente racional la inferencia elaborada por el Tribunal de instancia
respecto de la propiedad del ordenador al estar en poder del recurrente,
ocuparse en su domicilio y quedar confirmada dicha afirmación con los datos
del documento Lana W.P. Con semejantes soportes no es necesario, en contra
de lo que propone el recurrente, emprender nuevas investigaciones sobre la
propiedad del ordenador. Item más, el recurrente, frente a esta realidad, debió
ofrecer resortes fácticos que acreditaran que el ordenador no es de su
propiedad en lugar de limitarse a declarar que era de su cuñado, de profesión
odontólogo (página 810). Conviene recordar, en este lugar, como ya resaltaran
Recurso nº. 2/10084/2008
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las SSTS. 9-2-1995 y 15-2-1995, «… que una cosa es el hecho negativo y otra
distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos,
que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho que, aún
acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo
quien lo alega (STS. 4 febrero 1994) ya que el equilibrio procesal de las partes
impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al
proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado
que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se
traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la
antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la
responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él
cometidos…».
Por otro lado, denuncia el recurrente que el ordenador no estaba en poder
de la Sala y que el documento que se leyó no es el original. No es lo que
consta a los folios 810 y 811 de la Sentencia en los que se reseña un
documento protegido por la fe del Secretario judicial: «…. En la misma sesión
de juicio, por la Sra. Secretaria se dic cuenta del contenido del folio 2565, y de
los que aparecen a los folios 13.477 a 13.488 de la pieza principal. En estos
últimos se plasmaba el documento “Lana WP”. En el primero de los folios
referidos se documentaba un acta hecha en Madrid el 31 de mayo de 1998, en
la que se expresaba: “La extiendo yo, la Secretaria accidental y en funciones
del guardia del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia
Nacional, para hacer constar que constituida en las dependencias de la
Comisaría General de Información, siendo las 22,50 horas del día de la fecha, y
teniendo a mi presencia a José Antonio Echeverria Arbelaitz, detenido por un
presunto delito de colaboración con bada armada seguido en las Diligencias
previas 77/97 de este Juzgado, se procede en su presencia y en la de los
funcionarios del CNP con números de registro personal 18.970 y 18.493, a la
apertura y acceso del equipo informático: Ordenador portátil marca Goldstar,
modelo goldnote 386, SX, intervenido en el registro efectuado en la calle
Nagusia Kalea 7; 2º Izda., de Hondarribia (Guipúzcoa). Se procede a su
Recurso nº. 2/10084/2008
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enchufado a la red eléctrica y encendido mediante el botón de arranque. Todos
los equipos informáticos han sido identificados con una pegatina que se pone
en este acto. Y dando por terminada la presente, se niega a firmar, porque cree
que ya se ha procedido a su apertura anteriormente, el presente acta, en el
lugar y fecha indicado anteriormente, de lo que yo, la Secretaria, doy fe».
5ª) En los apuntes de contabilidad hallados en el ordenador de Vicente
Askasibar aparece Etxeberria Arbeláiz como perceptor de ingresos como
liberado de la “koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), lo que viene a
corroborar la veracidad de las manifestaciones de Askasibar, cuando en sus
declaraciones sumariales señalaba a Echeverria como jefe y último decisor de
los hechos a ejecutar por Iker Beristain Urizabarrena.
Añadió la Sentencia de instancia que «todo este cúmulo de pruebas
acredita sólidamente la realidad de los primeros hechos delictivos que le
atribuyen las partes acusadoras”.
6ª) Otro elemento corroborador se extrae de la propia declaración de
Hechos Probados, páginas 164 y 165: “… En la diligencia de entrada y
registro practicada en la sede de la “Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización para adultos” (AEK) fueron intervenidos una serie de
documentos, entre ellos:
- Recibo bancario, en el que figura el abono por parte de AEK a la revista
“Ezpala” de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) de la suma de
450.000 ptas, previamente entregadas por José Antonio Echeverria Arbelaitz.
- Documento en el que se especifican los gastos derivados de los seguros
relativos a los vehículo de José Antonio Echeverria Arbelaitz, Javier Alegría
Loinaz, Paul Asensio Millan, Segundo Ibarra Izurieta y Pedro Jesús Martínez de
la Hidalga…”.
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II. Respecto de la participación de Etxeberria en Ardantza S.A. y sus
relaciones con Orain S.A., lejos de ser inconcreta, también se muestra con
nitidez la declaración de Hechos Probados y su Fundamentación jurídica:
- Páginas 168 y 169: «… Hasta 1992… Ese mismo año los miembros
del Consejo de Administración de Ardatza, S.A, designaron Consejero y
Secretario de la mercantil al acusado José Antonio Echeberria Arbelaitz,
teniendo presente las cualidades que lo adornaban, derivadas de su militancia
y altas responsabilidades en la "Koordinadora Abertzale Socialista", como
responsable nacional de las finanzas, y en tal cargo permaneció hasta el año
de 1997…».
- Página 173: «… copartícipe junto con el aparato político de ETA en la
"dirección política" del MLNV en las actividades del grupo Orain y del diario
EGIN, no se circunscribió al acusado Alegría Loinaz y otros consejeros, como
José Luis Elkoro Unamuno, Presidente, Francisco Murga Luzuriaga o Jesús
María Zalakain Garaikoetxea, además de otras personas no juzgadas por
enfermedad, también integrantes del Consejo de Administración de Orain, S.A.,
sino que dicha implicación abrazó de lleno a otros miembros de KAS, que
operaban en Ardantza S.A., mercantil absolutamente vinculada con Orain, S.A.,
miembros tales como José Antonio Echeverria Arbelaiz, el acusado Pablo
Gorostiaga González y Carlos Trenor Dicenta…».
- Páginas 183 y 184: «… Dicho plan comenzó a materializarse el 14 de
febrero de 1993, día en que Orain S.A. celebró una asamblea general
extraordinaria de accionistas, en la que se decidió ceder todos sus bienes a
Ardatza S.A…. En ese momento, el Consejo de Administración de Ardatza
estaba compuesto por los acusados: Carlos Trenor Dicenta, Pablo Gorostiaga
González, José Antonio Echeverria Arbelaiz, María Teresa Mendiburu Zabarte,
además de Consejero Delegado de la compañía, actualmente fallecido; y la
ejecución del acuerdo adoptado por Orain S.A., contó con la anuencia y
participación activa y plenamente consciente de los' mencionados integrantes
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del Consejo de Administración de Ardatza S.A. En ese momento, el Consejo de
Administración de Ardatza estaba compuesto por los acusados: Carlos Trenor
Dicenta, Pablo Gorostiaga González, José Antonio Echeverria Arbelaiz, María
Teresa Mendiburu Zabarte, además de Consejero Delegado de la compañía,
actualmente fallecido; y la ejecución del acuerdo adoptado por Orain S.A.,
contó con la anuencia y participación activa y plenamente consciente de los
mencionados integrantes del Consejo de Administración de Ardatza S.A…»..
-Página 187: «… Ardatza estuvo representado en el otorgamiento de este
acto jurídico de la renuncia a su favor por Orain del pacto de retro por el
acusado Manuel lnchauspe Vergara, mayor de edad y sin antecedentes
penales, persona que, al efecto, fue designada por acuerdo adoptado en Junta
General Ordinaria de 21 de junio de 1995, elevado a público por el Secretario
del Consejo de Administración de Ardatza S.A. José Antonio Echeberria
Arbelaiz…».
- Páginas 188 y 189: «… Por tal razón los miembros de los consejos de
administración de estas dos mercantiles, decidieron la constitución de una
tercera sociedad, ERIGANE, S.L., nacida el 4 de septiembre de 1995, a la que
traspasar los bienes…». Así, en el ejecución del plan de ocultación del
patrimonio inmobiliario de Orain, S.A. tan necesario para la continuación de las
actividades del "cuarto frente", el informativo y mediático, de la organización
terrorista ETA, el acusado lñaki Zapiain Zabala, a requerimiento de los
miembros del Consejo de Orain S.A. y Ardatza S.A., solicitó al acusado
Francisco Javier Otero Chasco, su participación en la constitución de la nueva
sociedad, donde debía asumir la administración de la misma, y salvar con su
firma todas las operaciones que se le plantearan, incluidas las aparentes de
transmisión patrimonial. Otero Chasco aceptó tal encomienda…”.
- Páginas 189 y 190: «…El día 9 de enero de 1996 el Consejo de
Administración de Ardatza S.A., constituido en esas fechas por el apoderado
Manuel lnchauspe Vergara, junto con el acusado Pablo Gorostiaga González,
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FISCALIA T. SUPREMO
José Antonio Echeberria Arbelaiz, una persona actualmente fallecida y la
acusada María Teresa Mendiburu Zabarte, en connivencia directa con los
miembros del Consejo de Administración de Orain. S.A., siguiendo el plan de
ocultación del patrimonio social para evitar su traba por la Tesorería General de
la Seguridad Social, vendió a Erigane S.L.,… la nave industrial situada en el
polígono Eciago nº 9 en la que Orain S.A. desarrollaba su actividad,… Los
miembros del Consejo de Administración decidieron anotar en diciembre de
1995 esta venta. El día 8 de mayo de 1996 Ardatza S.A. vendió a Erigane S.L.
el local que el Grupo Orain (Orain S.A., Ardatza S.A., Hernani Inprimategia S.A.
y Publicidad Lema 2000, S.L.) tenía en la calle Monasterio de Iranzu nº 8, bajo,
de Pamplona,…».
- Página 194: «… Por su parte Ardatza S.A. utilizaba dos contabilidades en
la operación engañosa de ocultación del patrimonio del grupo Orain, insertando
en ellos datos irreales. Dichas contabilidades se denominaban Empresa 3, que
era la oficial que se presentaba en los organismos oficiales, y Empresa 11 que
era la auténtica. En 1993 Ardatza no registró ningún apunte contable que
recogiese las adquisiciones realizadas a Orain S.A a través de la anteriormente
mencionada escritura pública de 5 de marzo de 1993…».
- Página 195: «… Por otro lado, el Presidente del Consejo de
Administración de Ardatza, Carlos Trenor Dicenta, actuando en connivencia
con los anteriores, pues no en vano se encontraba incrustado en ETA, como
Alegría y Elkoro, por cuya razón, cuando abandonó su relevante puesto en
Ardatza, se integró en la Fundación Joxemi Zumalabe, llamada a desarrollar la
“desobediencia civil” como “otra forma de lucha” impulsada por la organización
terrorista ETA, ocupando el cargo de Presidente del patronato de la referida
Fundación., ostentó un papel decisivo en las operaciones descritas, a los fines
ya indicados, respecto a las empresas del Grupo Orain, papel refrendado con
total conocimiento de causa por José Antonio Echeverria Arbelaítz, persona
esta tan referida en el apartado de estos Hechos Probados, relativos a las
empresas menores de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS)
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357
FISCALIA T. SUPREMO
(Gadusmar, Ganeko, Itxas Izarra), que también figuraban en el documento
“Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe” de ETA…».
- Página 282: «… Coincidiendo con la disolución de los ASK, el acusado
José Antonio Echeverria Arbelaiz colaboró con la Fundación Joxemi Zumalabe
para la elaboración de la Guía de los movimientos populares en el País Vasco,
aunque su detención, que tuvo lugar en 1998 por su presunta participación en
la formación, financiación y desarrollo en las empresas de KAS ya explicitadas,
le impidieron culminar su trabajo…».
Y los expuestos hechos también los sustentan los Jueces a quibus en una
serie de pruebas que enumeran en las páginas 817 a 820 de su sentencia y de
las que aquí se reitera su enumeración:
«1ª) Las propias declaraciones de José Antonio Echeverria, que
admitió su ingreso en Ardantza S.A. y haber firmado el contrato de
compraventa con pacto de retro de los bienes de Orain S.A. a Ardantza S.A. El
Tribunal de la instancia destaca, del mismo modo, otros aspectos de su
declaración (como, por ejemplo, lo concerniente a la actividad del Consejo de
Administración de Ardantxa S.A.) poniendo de manifiesto las razones por las
que no resultan creíbles algunas de sus afirmaciones.
2ª) Certificación expedida por José Antonio Echeverria Arbeláitz, en
su calidad de Secretario de Ardantza, de 17 de febrero de 1993 (véanse
páginas 807 y 808 de la Sentencia), acreditativa de la reunión del Consejo de
Administración de esta mercantil de 15 de febrero de 1993, donde se aceptó
por unanimidad la cesión a su favor de los bienes de Orain. S.A. En dicha
certificación se hace constar expresamente que asisten la totalidad de sus
miembros; y tras un intercambio de opiniones, adoptaron por unanimidad
dichos miembros el acuerdo mencionado. (Añade el Tribunal de instancia,
“Luego, resulta obvio, que el Consejo de Administración de Ardantza si se
reunía; como se hace constar además en la escritura de compraventa con
Recurso nº. 2/10084/2008
358
FISCALIA T. SUPREMO
pacto de retro, de 5 de marzo de 1993, que figura a los folios 12.820 al 12.829
del tomo 47 de la Pieza Principal (obsérvese el f. 12.827 vuelto)»).
3ª) Escritura de elevación a público de acuerdos sociales, de 21 de
junio de 1995) F 12.836 al 12.838 vuelto de la Pieza Principal). En ella intervino
Echeverria Arbelaítz en nombre y representación de la sociedad mercantil
Ardantza S.A., y ante el notario expuso que “estando especialmente facultado
para este otorgamiento por acuerdo del Consejo de Administración y Junta
General Ordinaria de fecha 15 de mayo de 1995, celebrada en el domicilio
social, con asistencia de todos sus miembros, que unánimemente acordaron su
celebración, así como los acuerdos adoptados en orden del día”, dando fe el
Sr. Notario que todo esto resultada de la certificación de la que se le hizo
entrega por el compareciente, expedida al mismo el 17 de mayo de 1995, con
el visto bueno del Presidente D. Pablo Gorostiaga González. En esta ocasión,
el Consejo de Administración de Ardantza S.A. También se reunió para decidir
el nombramiento de Manuel Inchauspe Vergara como Consejero Delegado de
esta sociedad, en sustitución de Manuel Aramburu Olaetxea, que aceptó su
dimisión.
Concluye la Sala de instancia que «Del acerbo probatorio analizado se
extrae la ineludible consecuencia siguiente: José Antonio Echeverria Arbelaitz,
era un auténtico dirigente de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) a
nivel económico, y responsable último en el ámbito financiero, de las llamadas
empresas menores de la coordinadora abertzale».
También fue miembro del Consejo de Administración de Ardatza en las tres
fases de descapitalización y ocultación de los bienes de Orain S.A.
A manera de conclusión, desde la perspectiva de la presunción de
inocencia, las pruebas existentes que han basado la condena de José Antonio
Etxeberria por el delito de integración en organización terrorista de los arts.
515.2 y 516.1, tampoco pueden analizarse de forma aislada como pretende el
Recurso nº. 2/10084/2008
359
FISCALIA T. SUPREMO
recurrente. Es la concatenación de todas ellas lo que permite concluir de forma
racional y lógica que su acreditada actuación se incardina en aquéllos tipos.
Como recuerda la STS. 5-6-2008., «… En definitiva la pertenencia, dice la STS.
541/2007 de 14.6, de esta forma, supone la integración de manera más o
menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y
sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos
característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la
pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se
desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de
cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter
criminal. Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor
aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos
actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de
otro tipo realizadas por la organización terrorista».
VIGÉSIMO-PRIMER MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 Constitución
Española) en relación con la condena impuesta a José Antonio Etxeberría
Arbelaiz»
Este motivo ha de correr igual suerte que el anterior.
IMPUGNACIÓN
El motivo se centra, exclusivamente, en la condena por el delito de
falseamiento de la contabilidad de los registros fiscales de forma continuada de
los arts. 310, apartados b) c) y d) y 74 (art. 350 bis b.c.y d. C.P. 1973) y su
relación con el art. 574, todos ellos del Código Penal. Sin embargo, no describe
una situación de vacío probatorio y se dedica, en su mayor parte, a cuestionar
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FISCALIA T. SUPREMO
un informe pericial que la Sala de instancia ha valorado y del que asegura que
la Sentencia no lo señala en ningún momento, y finaliza indicando que tampoco
está acreditada la autoría de José Antonio Etxeberria.
I. Sin embargo, la realidad fáctica y probatoria es bien distinta. La llevanza
de distintas contabilidades y las alteraciones en ellas producidas aparecen
descritas como probadas a partir de la página 190 y siguientes. Y en la
Fundamentación Jurídica, son varias las ocasiones en las que se alude a las
pruebas que sustentan la declaración de hechos probados de aquél extremo y
que, básicamente, son dos informes periciales. Así, en las páginas 642 y 643
se realizan expresas referencias a los informes periciales del Administrador
Judicial y de los Inspectores de Hacienda: «…Los acusados procedieron a
confeccionar documentos mercantiles sin referencia real, para incidir de
manera deliberada en el tráfico de esta índole, como reconocieron en el acto
del juicio tanto el Administrador Judicial como los Sres. peritos Inspectores de
Hacienda. Tanto en Oraín S.A. como en Ardatza S.A. se llevaban diferentes
contabilidades, de las cuales, al menos una era la oficial, presentada ante los
organismos públicos a efectos tributarios, y otra la real, extremos estos
contrastados por los peritos informantes en el plenario…». Y de nuevo es
mencionada la prueba pericial en la página 643 al decir: «…Por otro lado
también se acreditó en el acto del juicio, por medio de la prueba pericial que,
además de la duplicación de contabilidades, la operación de traspaso
patrimonial de Oraín a Ardatza realizada en 1993 por un importe que superaba
los ochocientos millones de pesetas, se liquidó dos años más tarde, en 1995,
contabilizándose por un importe muy inferior al real, por setenta y un millones
de pesetas en los correspondientes registro de ambas compañías, frente a los
ochocientos millones de pesetas que en realidad supuso la transmisión. Tan
falsa liquidación tributaria, derivada de la operación de traspaso patrimonial de
los bienes de Oraín a Ardatza, conllevó que la cuantía, en más o menos, de los
cargos o abonos, bien omitidas, bien falseadas, excediera de la suma de
546.000 euros, por la diferencia entre el IVA declarado y el que hubiera
correspondido atendiendo a la suma real de dicha transferencia patrimonial».
Recurso nº. 2/10084/2008
361
FISCALIA T. SUPREMO
II. Partiendo de la afirmación, de que la única base de las acusaciones y de
la condena, en lo que se refiere a la vertiente contable, viene constituida por el
informe de 20-7-99 realizado por los miembros de la Agencia Tributaria y que
éste fue elaborado con los datos encontrados en un ordenador Hewlett Packard
Vectra, ocupado en la mesa de Edurne Dadebar, mantiene el recurrente que al
no estar el ordenador a disposición del Tribunal debe entenderse que no existe
y, en consecuencia, carece de valor el aludido informe pericial.
Conviene aclarar, con carácter previo, como ya se dijera en el apartado
anterior, que la Sentencia hace expresa referencia (páginas 642 y 643, por
ejemplo) no a uno, sino a dos informes periciales: el del Administrador Judicial y
el de los Inspectores de Hacienda. Y, respecto del informe de estos últimos, no
es el mencionado ordenador el exclusivo objeto sobre el que recae la pericia.
La lectura de los autos que autoriza el art. 899 LECrim. permite comprobar que,
en concreto, en el folio 3332, dentro del apartado “B) Documentación Utilizada”
del informe consta: «La documentación utilizada para la elaboración de este
informe ha sido la obtenida en la intervención judicial realizada en los locales de
este grupo sitos en el polígono de Aciago, parcela 10-B en Hernani (Guipúzcoa)
el día 14 de julio de 1998 en un primer registro y los días 24, 25 y 26 del miso
mes y año en un segundo registro, así como en el registro de ORAIN S.A. en la
calle General Concha número 22 de Bilbao el 15 de julio de 199»”. Por
consiguiente, el aludido informe pericial examinó, además del ordenador que
refiere el recurrente, otros documentos igualmente intervenidos.
Entrando en la cuestión sobre el ordenador, afirma el recurrente, a modo de
conclusión, que «si tal ordenador no existe en la causa, y no existe…
difícilmente podrá otorgarse valor de clase alguna a un informe que se refiere a
sus contenidos».
Sin embargo, la realidad procesal dista mucho de semejante aseveración.
Para empezar, porque en ningún momento o lugar se hace constar que “el
Recurso nº. 2/10084/2008
362
FISCALIA T. SUPREMO
ordenador no exista”. La diligencia del Secretario Judicial de fecha 19-12-2006
(de la que se dio lectura en la sesión del juicio oral de 8-1-2007) lo que dice
textualmente es que el ordenador no consta “en la relación de efectos
confeccionada en su día por la Dirección General de la Policía”. Por tanto, que
no aparezca en un listado de efectos elaborado por la Dirección General de la
Policía ni implica negar su existencia ni supone que semejante listado sea el
único referente acreditativo de la realidad del ordenador.
Item más, la existencia del ordenador está determinada en muchos lugares
de la causa. A modo de mera referencia, además de la propia intervención del
ordenador el 24-7-98, en el ya reseñado informe pericial de los inspectores de
Hacienda de 20-7-99 y su exposición en el acto del juicio oral, en el informe
ampliatorio de la UCI de fecha 8 de marzo de 1999 (folios 493 a 495 del Tomo
3 de los Autos principales), en las declaraciones de algunos de los
componentes del equipo de investigación de EGIN (obrantes a los folios 614 y
siguientes), en el oficio dirigido por el Comisario Jefe al Juez de Instrucción
(folio 18154) o en la providencia obrante al folio 18.155.
Sentado lo anterior, desde la perspectiva del derecho a la presunción de
inocencia puede sostenerse que el informe pericial, elaborado sobre la base de
los documentos y material informático que se ha mencionado, fue prestado
ante el Tribunal enjuiciador que lo ha valorado con el resultado que ha hecho
constar en su sentencia.
Excede del motivo planteado otras consideraciones expuestas por el
recurrente con relación al ordenador. Así, durante las sesiones del juicio oral,
se adujo, «para el correcto y debido ejercicio del derecho de defensa, que
resultaba imprescindible que se accediera al mismo para contrastar sus
contenidos, para en él realizar los contrastes precisos y desde él realizar la
periciales correspondientes, económicas o de otro tipo».
Frente a tal parecer pueden realizarse varias consideraciones. La primera
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
tiene que ver con el contenido del ordenador mismo del que no se debe olvidar,
como se hace constar al folio 18154, que por su configuración informática no
fue posible ejecutar copia de seguridad en otro ordenador y hubo que trabajar
sobre él directamente.
La segunda tiene que ver con la oportunidad y necesariedad de la petición
introducida por la defensa. En efecto, conociendo la defensa las especiales
características que concurrían en dicho ordenador, no parece oportuno que en
el acto del juicio oral introduzca una diligencia más propia de la fase de
instrucción. De este modo, datado, como está, el informe pericial en julio de
1999, parece que la defensa ha contado con tiempo suficiente como para
solicitar, sobre el contenido del ordenador, otra pericia de tipo contable o, si lo
que deseaba era conocer los pormenores de su contenido, solicitar que se le
facilitara trascripción del algún particular que le interesara. En este plano, pues,
no es posible afirmar merma alguna del derecho de defensa si, además, se
piensa que la defensa tuvo la ocasión de preguntar a los peritos todo aquello
que consideró conveniente a sus intereses sobre el informe pericial y la
documentación en la que se basó. Respecto a la necesidad de su presencia,
también cabe contraponer que el recurrente no concreta qué extremos, apuntes
o parcelas de la pericia precisaba comprobar con el contenido del ordenador y
ello hace imposible valorar la necesariedad de su proposición sin olvidar,
además, que tales datos pudo obtenerlos durante la instrucción.
En definitiva, a juicio del Fiscal, todo se reduce a la cuestión, no del objeto
de la pericia que, como se ha dicho, fue expuesta ante el Tribunal y sometida a
la contradicción procesal, sino de la presencia en las sesiones del juicio oral de
una pieza de convicción. La doctrina que mantiene la Sala II TS sobre su
presencia en el juicio oral se contiene, por ejemplo, en la STS. 19-7-2007:
«…como decíamos en la STS. 910/2005 de 8.7, con cita del auto de 14.1.2000:
La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva
aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba. No obstante, en este
caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local del Tribunal no
Recurso nº. 2/10084/2008
364
FISCALIA T. SUPREMO
constituye motivo de casación», según reiterada jurisprudencia (SSTS. 2.6.86,
6.6.87, 205/95 de 10.2, 954/95 de 26.9, 392/96 de 3.5 y 1143/2000 de 26.6).
Como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688 LECrim. puede
motivar el recurso de casación si concurren los siguientes condicionamientos:1º
Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa. 2º La
existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para
completar otras pruebas personales (testifical o pericial). 3º Denuncia en el acto
del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los
argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la
exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran
presentes. 4º Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al
revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar
nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de
convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo
sobre este punto no puede hablarse de indefensión (STS. 6.4.87). En definitiva
la falta de las piezas de convicción en el local en que actúa el Tribunal (que
puede ser debida a diversas causas) no supone, en principio, quebrantamiento
de forma reclamable por la vía del recurso de casación, pero puede dar cabida
el recurso por denegación de prueba, cuando la parte hubiera exigido en su
escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de
dichas piezas de convicción y cuando esta omisión hubiera podido producir
indefensión en cuanto hubiera podido tener relevancia para alguna de las
cuestiones debatidas en el proceso….
Con independencia de que, sobre la cuestión que nos ocupa, no se ha
planteado quebrantamiento de forma, como ya se adelantó, no concurren en el
presente caso los requisitos anteriormente señalados para poder estimar la
infracción constitucional alegada. La defensa hizo una petición genérica
respecto de la presencia del ordenador sin concretar extremos del contenido
del mismo a los fines ya reseñados, lo que impide valorar la exigida
necesariedad y con independencia de que tales datos o, en su caso, otra
pericial contradictoria, pudo conocerlos o proponerla durante la instrucción de la
Recurso nº. 2/10084/2008
365
FISCALIA T. SUPREMO
causa.
III. Del mismo modo, censura el motivo que se predique el falseamiento de
la contabilidad respecto del año 1999.
Tampoco asiste la razón al recurrente que, a juicio del Fiscal, saca de
contexto una referencia de la Sentencia de instancia. En su página 646, dentro
de la Fundamentación Jurídica se lee: «Han cometido delito contable o
falsificación de los registros contables entre los años 1995 y 1999, los
acusados siguientes…». Pero esta indicación no pretende otra cosa que
precisar, a modo de colofón, los definitivos autores del delito sin aspirar, en
ningún caso, a concretar las fechas en las que tuvieron lugar los falseamientos.
Y se afirma así porque, en primer lugar, en la declaración de hechos probados
concernientes a esta materia, página 190 y siguientes de la Sentencia, no se
alude al año 1999 y, además, porque la mención que la Fundamentación
efectúa sobre este aspecto se encuentra, no en la página 646 como sostiene el
recurrente, sino en la página 642 donde claramente establece como data a quo
la fecha en que tuvo lugar la intervención judicial: «… Tras las pruebas
practicadas en el plenario es incontestable que los responsables de Oraín S.A.
y Ardatza S.A. llevaron, simultáneamente, diversas contabilidades referidas al
mismo ejercicio económico y eso prácticamente desde la constitución de
ambas mercantiles, hasta la intervención judicial…».
IV. Por último, el recurrente cuestiona su condena como autor del delito del
art. 310 C.P. por el mero hecho de ser Consejero. Dados los términos en que
está planteado el siguiente motivo, en él será objeto de contestación esta
objeción.
VIGÉSIMO-SEGUNDO MOTIVO
«Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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FISCALIA T. SUPREMO
por resultar infringidos los arts. 74 y 310, apartados b), c) y d) CP (art. 350 bis
b), c) y d) CP 1973) por haberse condenado a José Antonio Etxeberria Arbelaiz
como autor de un delito continuado de falseamiento de la contabilidad.
Asimismo, por indebida no aplicación de los arts. 130.5 y 131 Código Penal».
IMPUGNACIÓN
I. Se plantean, en realidad, dos cuestiones y, respecto a la primera se queja
el recurrente de la falta de descripción concreta del hecho en que haya podido
consistir el falseamiento y es reiterativo sobre la inclusión, en la Sentencia, de
irregularidades contables referidas al año 1999, que fue contestado en el
anterior motivo.
A. Desde el respeto absoluto a la declaración de Hechos Probados que
impone el cauce casacional elegido y eludiendo contestar consideraciones de
índole probatoria del recurrente, el Fiscal entiende que la Sentencia describe en
las páginas 189, 190 y 194 unas conductas constitutivas del delito continuado
del art. 310 CP y que en las páginas 642 y 643 se ofrecen las razones por las
que se entiende cometido este delito.
En lo que aquí interesa, el art. 310 Código Penal castiga “al que estando
obligado por la ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros
fiscales…, b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma
actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la
empresa. c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos,
operaciones o, en general transacciones económicas, o las hubiere anotado
con cifras distintas a las verdaderas. d) Hubiere practicado en los libros
obligatorios anotaciones contables distintas. La consideración como delito de
los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c) y d) anteriores,
requerirán que se hayan omitido las declaraciones tributarias, o que las
presentadas fueran reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía en más o en
menos, de los cargos y abonos omitidos o falseados excedan, sin
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
compensación aritmética, entre ellos de la suma 240.000 euros por cada
ejercicio económico”.
Como se ha adelantado, los hechos descritos en la Sentencia son
incardinables en la mayor parte de las modalidades delictivas que ofrece el
trascrito art. 310 CP. Así, con independencia de la venta descrita en la página
189 de la Sentencia respecto de la que los miembros del Consejo de
Administración decidieron anotarla en diciembre de 1995, en las páginas 191 a
193 se muestran con claridad las irregularidades contables que devienen
típicas:: «…A raíz de la renuncia al pacto de retro operada por Orain S.A., a
favor de Ardatza S.A., pacto que garantizaba la reversión del patrimonio de
Orain a la sociedad, esta procedió a realizar tres asientos en su contabilidad.
Asiento 1:
1.- Dio de baja los elementos del inmovilizado por importe de 780.881.831
pesetas, sin que figurase entre ellos el inmueble del nº 3 de la calle Amaya de
Pamplona.
2.- Dio de baja la amortización acumulada en la cuenta 28.2.0000 por
importe de 170.810.963 pesetas correspondiente al saldo de la cuenta a 31 de
diciembre de 1992 por lo que incluyó la amortización acumulada tanto de los
elementos transmitidos como de los no transmitidos.
3.- Recogió la subrogación de hecho de préstamos por importe de
251.250.000 pesetas, que aparecía con u n exceso de 156.333.086 pesetas,
por lo que en el asiento número 3 se corrigieron.
4.- Se cargaron 81.804.490 pesetas en la cuenta de Ardatza S.A. como
deudora, que supuestamente correspondía al precio de la transmisión
(71.134.340 pesetas más 10.670.141 pesetas correspondiente al IV A).
5.- Como resultado final se contabilizó una pérdida o disminución
patrimonial de 287.686.529 pesetas.
Asiento 2:
Registró la renuncia al pacto de retro por Orain S.A. por la que se pactó un
Recurso nº. 2/10084/2008
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precio de 85 millones de pesetas.
Asiento 3:
Recogió nuevas subrogaciones de préstamos por importe de 53.640.955
pesetas, cargos por intereses de 1.054.883 pesetas y correcciones de
subrogaciones de préstamos efectuadas en el asiento número 1 por importe de
156.333.086 pesetas.
Según la contabilidad de Orain S.A. cerrada el 31 de diciembre de 1992,
esta empresa adeudaba a la Tesorería General de la Seguridad Social por
cuotas no ingresadas, sin incluir intereses ni sanciones, la suma de
121.978.612, cantidad que se fue incrementando en posteriores ejercicios de la
forma siguiente:
1995:…….321.452.689 pesetas.
1996:…….467.920.200 pesetas.
1997:…….484.4 71.757 pesetas.
1998:……..558.708.800 pesetas.
1999:……..559.057.025 pesetas.
Además de lo expuesto hasta ahora, la mercantil Orain S.A. incurrió en la
omisión fiscal correspondiente al ejercicio de 1993, referida al Impuesto sobre
el Valor Añadido, pues la transmisión de sus bienes a Ardatza, escriturada el 5
de marzo de 1993 fue registrada contablemente en 1995.
En dicho año se liquidó por Orain S.A. ante la Agencia Tributaria en
concepto de IVA correspondiente a la transmisión patrimonial indicada la
cantidad de 10.670.151 ptas, cuando la suma que procedía, partiendo del valor
real de los bienes transmitidos, 736.166.574, era la de 91.709.940 ptas, por lo
que los responsables del Consejo de Administración de esta mercantil, de
haber sido real la transmisión patrimonial efectuada, eludieron el ingreso a favor
de la Hacienda Pública de 81.039.789 ptas (487.058,94 euros).
Por otro lado, tanto Orain S.A. como Ardatza S.A. llevaban varias
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
contabilidades con el fin de ocultar datos contables reales a los organismos
oficiales.
Concretamente Orain S.A. en su gestión contable presentaba tres
contabilidades diferentes llamadas Empresa 1, Empresa 2 y Empresa 9.
La denominada Empresa 2, era la contabilidad oficial, es decir, la
presentada ante organismos oficiales como la Hacienda Pública y el Registro
Mercantil, y es la que se recogía en los informes de auditoría de la empresa.
Sus irregularidades eran tan notables que los auditores externos de la empresa
no eran capaces de expresar una opinión profesional sobre su contenido.
La denominada Empresa 1, era la contabilidad real, no coincidente con la
presentada en los organismos oficiales. Su contenido abarcaba todas las
operaciones realizadas por la sociedad para que los miembros del Consejo de
Administración pudieran tener puntual conocimiento de todas ellas. En esta
contabilidad, el volumen d e ingresos era notablemente superior aI de la oficial.
El registro contable denominado Empresa 9, apenas registraba
movimientos. Únicamente recogía en 1995 pagos a proveedores de papel
(Papelera Española S.A. y Sniace S.A.) que no figuraban como proveedores en
la contabilidad oficial, pretendiendo ocultar en ésta sus relaciones comerciales
con estos proveedores.
Y, finalmente, se añade en la página 194: «… Por su parte Ardatza S.A.
utilizaba dos contabilidades en la operación engañosa de ocultación del
patrimonio del grupo Orain, insertando en ellos datos irreales. Dichas
contabilidades se denominaban Empresa 3, que era la oficial que se
presentaba en los organismos oficiales, y Empresa 11 que era la auténtica. En
1993 Ardatza no registró ningún apunte contable que recogiese las
adquisiciones realizadas a Orain S.A a través de la anteriormente mencionada
escritura pública de 5 de marzo de 1993. Fue en 1995 cuando contabilizó la
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FISCALIA T. SUPREMO
transmisión de los bienes en tres asientos. En el asiento nº 1 registró
contablemente los bienes adquiridos por un importe de 71.134.339 pesetas en
la cuenta 22.2.0010, sin separar los distintos elementos, es decir, incluyendo
inmuebles, maquinaria, equipos informáticos y la mancheta de EGIN. En el
asiento nº 2 recogió las subrogaciones en préstamos concedidos a Orain S.A.
clasificados por su origen y plazo de vencimiento. En el asiento nº 3 recogió la
contraprestación supuestamente pagada por la renuncia al pacto de retro por
parte de Orain S.A. y se contabilizó como un activo en la cuenta de
inmovilizado…».
En consonancia con la reseñada resultancia fáctica, la Fundamentación
jurídica (páginas 642 y 643) ofrece las razones por las que se entiende
cometido este delito. Así, en la Página 642: «…Tras las pruebas practicadas en
el plenario es incontestable que los responsables de Oraín S.A. y Ardatza S.A.
llevaron, simultáneamente, diversas contabilidades referidas al mismo ejercicio
económico y eso prácticamente desde la constitución de ambas mercantiles,
hasta la intervención judicial, vulnerando los principios más elementales
establecidos en el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se
aprobó el Plan general de Contabilidad. Los acusados procedieron a
confeccionar documentos mercantiles sin referencia real, para incidir de
manera deliberada en el tráfico de esta índole, como reconocieron en el acto
del juicio tanto el Administrador Judicial como los Sres. peritos Inspectores de
Hacienda».. Y en la Página 643: «… Tanto en Oraín S.A. como en Ardatza S.A.
se llevaban diferentes contabilidades, de las cuales, al menos una era la oficial,
presentada ante los organismos públicos a efectos tributarios, y otra la real,
extremos estos contrastados por los peritos informantes en el plenario… Por
otro lado también se acreditó en el acto del juicio, por medio de la prueba
pericial que, además de la duplicación de contabilidades, la operación de
traspaso patrimonial de Oraín a Ardatza realizada en 1993 por un importe que
superaba los ochocientos millones de pesetas, se liquidó dos años más tarde,
en 1995, contabilizándose por un importe muy inferior al real, por setenta y un
millones de pesetas en los correspondientes registro de ambas compañías,
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371
FISCALIA T. SUPREMO
frente a los ochocientos millones de pesetas que en realidad supuso la
transmisión. Tanfalsa liquidación tributaria, derivada de la operación de
traspaso patrimonial de los bienes de Oraín a Ardatza, conllevó que la cuantía,
en más o menos, de los cargos o abonos, bien omitidas, bien falseadas,
excediera de la suma de 546.000 euros, por la diferencia entre el IVA declarado
y el que hubiera correspondido atendiendo a la suma real de dicha
transferencia patrimonial…».
B. Al final del anterior motivo y también en este cuestiona el recurrente su
condena como autor del delito del art. 310 C.P. por el mero hecho de ser
Consejero.
Semejante argumento no es muy respetuoso con la intangible declaración
de hechos probados y lo expuesto en los Fundamentos jurídicos. A la relevante
condición del Consejero del recurrente debe añadirse el papel activo por él
desempeñado, decisivo en muchas ocasiones, y el conocimiento que tenía de
las distintas operaciones. Así, en la página 195, se describe una intervención
activa de José Antonio Echeverría (“… Por otro lado, el Presidente del Consejo
de Administración de Ardatza… ostentó un papel decisivo en las operaciones
descritas, a los fines ya indicados, respecto a las empresas del Grupo Orain,
papel refrendado con total conocimiento de causa por José Antonio Echeverria
Arbelaítz, persona esta tan referida en el apartado de estos Hechos Probados,
relativos a las empresas menores de la “Koordinadora Abertzale Socialista”
(KAS) (Gadusmar, Ganeko, Itxas Izarra), que también figuraban en el
documento “Reunión de Responsables del Proyecto Udaletxe” de ETA”).
Posteriormente, en la Fundamentación Jurídica (página 642) se vuelve a decir:
“… Resulta incuestionable la obligación de llevar contabilidad mercantil de los
administradores de las mercantiles Oraín y Ardantxa, como sujetos obligados
tributarios que son…”. Otra muestra se encuentra en la certificación aludida en
las páginas 807 y 808, librada por José Antonio Echeverria Arbelaitz, como
Secretario del Consejo de Administración de la sociedad mercantil Ardantxa
S.A.
Recurso nº. 2/10084/2008
372
FISCALIA T. SUPREMO
Lo anterior ha de enlazarse con la previsión del art. 29 de la Ley General
Tributaria en relación al art. 171 de la Ley de Sociedades Anónimas (que
establece la obligación de formular las cuentas anuales impuestas a los
Administradores de estas sociedades, en el plazo máximo de tres meses,
computados a partir del cierre del ejercicio social, así como realizar el informe
de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas
y el informe de gestión consolidados), y las cualidades personales de los
componentes del Consejo de Administración de Ardantxa SA, expuestas al folio
645 con ocasión de la alusión al elemento subjetivo del delito del art. 310 CP
(“…con conciencia de su alcance ilícito y voluntad de realizarla a pesar de ello,
requisitos estos tan elementales y primarios que no permiten ser puestos en
tela de juicio, por pura aplicación de la lógica más primaria, en personas
encargadas del control de las empresas que les compete por ello conocer y
decidir tal situación, y máxime cuando estas personas, y según nos contaron en
el acto del juicio, estaban dotados de cualidades fuera de lo común, que les
hicieron acreedores de ostentar relevantes puestos en el seno de la política, la
enseñanza, la literatura o en el mundo del derecho”.).
II. El segundo alegato sostiene que el delito está prescrito al entender que
ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años, por tratarse de un delito
menos grave, ya que la primera alusión concreta a este delito se produce en el
escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 19 de noviembre de 2004.
Como reconoce el propio recurrente, no se planteó en la instancia la
prescripción del delito del art. 310 CP. Causa extrañeza que tan importante
cuestión no fuera formalmente planteada en la instancia y sorprende, por un
lado, que se debiera a un olvido de las defensas cuando, paradójicamente, sí
propusieron, como se puede leer al folio 659 de la Sentencia, la prescripción
del delito de insolvencia punible y, por otro, que quedara relegada a un alegato
en el informe oral con olvido (excepcional, sin duda, ante el alarde del
conocimiento de la doctrina jurisprudencial del que hace gala en los distintos
Recurso nº. 2/10084/2008
373
FISCALIA T. SUPREMO
motivos) de la jurisprudencia mantenida por el Sala II del TS sobre las
peticiones en el informe oral que señala que «… las cuestiones a las que el
Tribunal debe dar respuesta autónoma y expresa para evitar que concurra este
vicio "in iudicando" son aquellas pretensiones jurídicas formalmente planteadas
en las conclusiones, provisionales o definitivas, o en su caso las pretensiones
también jurídicas expresamente planteadas en el trámite de las cuestiones
previas y debidamente reflejadas en el acta». (STS de 3/12/2002, por todas) sin
que el informe oral sea momento procesal adecuado para formular nuevas
pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal,
«los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las
conclusiones que definitivamente se hayan formulado", sin que sea lícito -según
doctrina jurisprudencial consolidada- alterar dichas conclusiones introduciendo
a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad (por
todas, igualmente, STS de 16/10/98)…».
No obstante, sabido es, como expone el recurrente, que este novedoso
planteamiento de la prescripción en sede casacional no representa, por sí solo,
razón que dispense entrar en su análisis, como ya advirtiera desde antiguo la
jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (STS. 21-9-87, por ejemplo).
Sostiene el recurrente que la primera vez que se hace alusión a los
presuntos delitos contables es en el escrito de conclusiones provisionales del
Ministerio Fiscal de fecha 19-11-2004.
a) A juicio del Fiscal, yerra el recurrente al entender que la interrupción de la
prescripción se produce en el indicado acto procesal por ser la primera ocasión
en la que se alude al delito del art. 310 CP. Nótese que el objeto de
enjuiciamiento siempre es un factum, nunca un delito, por lo que, con cita de la
STS 31-10-2002, no será necesaria imputación formal bastando que se hayan
abierto las actuaciones, en depuración de la responsabilidad de quien, desde
un primer momento figuraba, con mayor o menor precisión identificativa, como
denunciado, para considerar dirigido contra él el procedimiento, a los efectos
Recurso nº. 2/10084/2008
374
FISCALIA T. SUPREMO
interruptivos del plazo de prescripción.
Y así ha sucedido respecto de este recurrente. Acudiendo a la lectura que
permite el art. 899 de la LECrim., los hechos en que consistían los
falseamientos de la contabilidad (irregularidades contables de Orain y
Ardantxa) aparecen concretados en el informe pericial de 20-7-1999 (folios
3327 a 3520). De modo coherente, por ejemplo, el Auto de 6 de agosto de
1999 (folios 3625 a 3704) acuerda, entre otros extremos, mantener las medidas
de administración judicial de las empresas ORAIN, ARDATZA, ERIGANE y
HERNANI INPRIMATEGIA, la intervención de sus cuentas bancarias y el
embargo y depósito de bienes y efectos. Si a lo anterior se añade , por un lado,
que como se indica claramente en la página 642 de la Sentencia, las diversas
contabilidades se llevaron desde la constitución de ambas mercantiles hasta la
intervención judicial y que, por otro, como consta en la declaración de Hechos
Probados de la Sentencia (páginas 168 y 169), «los miembros del Consejo de
Administración de Ardatza, S.A, designaron -en 1992- Consejero y Secretario
de la mercantil al acusado José Antonio Echeberria Arbelaitz, teniendo
presente las cualidades que lo adornaban, derivadas de su militancia y altas
responsabilidades en la "Koordinadora Abertzale Socialista", como responsable
nacional de las finanzas, y en tal cargo permaneció hasta el año de 1997…»,
puede mantenerse que aquéllas alteraciones contables le eran atribuibles a
Etxeberria en su condición de Consejero y Secretario de Ardantxa. No debe
olvidarse que José Antonio Etxeberría Arbeláiz hizo uso de su derecho a no
declarar ante la policía judicial (31-5-1998) y ante el Juez de Instrucción (1-6-
1998) –folio 4179-, siendo en 16-7-2001 cuando en la declaración indagatoria
(folio 21787) apuntó que no eran ciertos los hechos.
b) Pero, por otra parte, José Antonio Etxeberría no ha sido condenado,
exclusivamente, por un delito continuado del art. 310 (y su relación con el art.
574) CP. También es reo del delito de integración en organización terrorista de
los arts. 515.2 y 516.1 y del delito de insolvencia punible de los arts. 257 y 574,
todos ellos del Código Penal.
Recurso nº. 2/10084/2008
375
FISCALIA T. SUPREMO
En consecuencia, el estudio de la prescripción no debe acometerse sobre
el delito del art. 310 CP como si éste constituyera un ilícito aislado o
independiente, sin conexión alguna con las restantes acciones delictivas. En
efecto, el complejo delictivo ha de evaluarse en su conjunto pues las acciones
delictivas, aunque no fueran, en este caso, unas medio para la comisión de
otras, es lo cierto que, lejos de reputarse autónomas, apuntaban a un designio
común que no era otro que el de favorecer de un modo u otro a la organización
terrorista, constituyendo lo que en ciertas ocasiones la jurisprudencia ha
llamado un comportamiento delictivo complejo. Véase, por ejemplo, el hecho
probado a las páginas 195 y 196 de la Sentencia cuando refiere: «… Pero los
últimos fines que se perseguían con estas operaciones -prestar la ayuda
necesaria en orden a conseguir el pleno dominio de las empresas del Grupo
Orain por parte de la organización terrorista ETA, preservando todo su
patrimonio, poniéndolo fuera del alcance de sus acreedores- eran conocidos y
asumidos por otros miembros del Consejo de Administración de Ardatza S.A».
Por consiguiente, todas las indicadas infracciones delictivas, conexas entre
sí, no debieran declararse prescritas mientras no lo esté el delito más grave o
principal que, en este caso, es el delito de los arts. 515.2 y 516.1 CP. La STS.
3-7-2002 ya se refirió a esta cuestión al decir: …Como recuerdan las
Sentencias de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999, entre otras, «la
prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal: «Por un
lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material, en tanto se
afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la
pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención
general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan
las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy
distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los supuestos de
enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una
unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en
aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos
Recurso nº. 2/10084/2008
376
FISCALIA T. SUPREMO
constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se
plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al
resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad
delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que
resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un
comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta
cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del
propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala
(Sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre
de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio
de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima
que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de
modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental
mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no
concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el
transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para
un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción
delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución
como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito
procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias
suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la
acción y no a la conducta delictiva en su conjunto…». Por su parte, la STS. 31-
10-2002, abunda en este aspecto: …Y, de otra parte, que también tiene dicho,
con reiteración, esta Sala que, «cuando de infracciones vinculadas se trata,
como en el presente caso, en el que las coacciones sólo son concebibles sino
en función del planeamiento de las ulteriores Estafas cometidas, no cabe
apreciar la prescripción de ninguna de las infracciones enjuiciadas, en tanto
que no prescriba la más grave de ellas (SSTS de 29 de julio de 1998, 12 de
mayo y 21 de diciembre de 1999 ó 3 de julio de 2002, por citar sólo
algunas)…».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-TERCER MOTIVO
«Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por indebida aplicación de los arts. 515.2 y 516.2 CP. en relación con la
condena impuesta a Iker Beristain Urizabarrena».
IMPUGNACION
El recurrente asegura que la sentencia no concreta, respecto de él, fecha
alguna, cuándo entró en KAS o cuándo empezó a ser tesorero y que no
concurren los elementos del delito por el que ha sido condenado.
Dado el cauce casacional elegido, ha de partirse del riguroso respeto de los
hechos declarados probados. Y respondiendo a la primera cuestión, el factum
determina fechas de modo suficiente como para llenar los requerimientos del
tipo penal que, por otro lado, no reclama, para su aplicación, de fechas
iniciales, sea de ingreso en KAS, sea del desempeño del cargo de tesorero.
Así, a manera de muestra, en las páginas 163 a 165 de la Sentencia se ofrecen
fechas y operaciones que colman las exigencias de superación de la mera
presencia o intervención episódica que abriga el tipo del art. 516.2 CP:
«…El nítido vínculo entre AEK y el sistema de financiación de la
organización terrorista ETA propició la aportación de 9.000.000 ptas desde la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) a la empresa Gadusmar S.L., que
sirvió para financiar la actividad de esta mercantil en los términos que ya
expresamos. Dicha aportación tuvo lugar el 31 de marzo de 1996, después del
nombramiento ante notario del acusado Juan Pablo Diéguez Gómez como
administrador único de la sociedad, que se produjo el 15 de marzo de 1996. Tal
aportación se no realizó de forma directa, sino que, utilizando a la coordinadora
AEK, se obtuvo un ingreso por el referido importe desde las cuentas de ésta, a
favor de KAS, recuperando luego la coordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización dicho importe, a través de otra empresa controlada por la
Recurso nº. 2/10084/2008
378
FISCALIA T. SUPREMO
“Koordinadora Abertzale Socialista. En esta operación financiera (llevada a
cabo en marzo de 1996) tuvo activa participación el acusado Iker Beristain
Urizarbarrena, que antes había sido tesorero de Jarrai, y en esos momentos
era responsable de las finanzas de AEK, persona que además, llevó a cabo
otras operaciones en beneficio de KAS, permitiéndole utilizar las finanzas de
AEK…”.
“… Iker Beristain a partir de 1997 asumió el control de tesorería de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” sustituyendo en esta responsabilidad a
Vicente Ascasibar Barrutia, controlando la caja de seguridad nº 94 en la
sucursal de la Caja Laboral Popular sita en la Avenida de la Libertad nº 10…”.
“… En la diligencia de entrada y registro practicada en la sede de la
“Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización para adultos” (AEK)
fueron intervenidos una serie de documentos, cuyas fotocopias aparecen
incorporadas al informe confeccionado por los peritos miembros de la UCI,
fotocopias que obran a los folios 4069 y siguientes del tomo 15, 4600 y
siguientes del tomo 17 y 13.784 y siguientes del tomo 50, todos ellos de la
Pieza Principal.
En ellas aparecen (entre otras):
- Cuatro anotaciones manuscritas, todas ellas firmadas por Iker Beristain
Urizabarrena, de fecha 22 de noviembre de 1997 y en las que, entre otros
conceptos, figura: “Ezpala”…..450.000 ptas; Gestoras….500.000 ptas.
- Cinco anotaciones manuscritas, todas ellas firmadas por Iker Beristaín
Urizabarrena, de fecha 13 de noviembre de 1998, en las que, entre otros
conceptos, figuran: “Ezpala: 430.000 ptas.; Kaki: 2.000.000 ptas…»..
Por su parte, que KAS forma parte integrante de ETA lo fundamenta la
Sentencia, por ejemplo, en sus páginas 619 y siguientes y también lo responde
el Ministerio Fiscal en otro apartado de este escrito al que se remite a fin de
evitar reiteraciones. En consecuencia, no se trata de acudir a un sistema
interpuesto como sostiene el recurrente, sino de pertenecer a la organización
Recurso nº. 2/10084/2008
379
FISCALIA T. SUPREMO
terrorista desempeñando determinadas funciones como las que quedan
descritas en el factum. En este sentido, como recuerda la STS. 5-6-2008: “…
En definitiva «la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14-6, de esta forma,
supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la
mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la
participación en los actos violentos característicos de esta clase de
delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como
integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes
como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización,
a la que no es ajena la de carácter criminal. Así, es posible apreciar la
integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad
acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio
indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por
la organización terrorista».
Por su parte, recordar que la Fundamentación de la Sentencia (página 723)
apunta sobre el particular respecto del recurrente: «…Los documentos
incautados en la entrada y registro de la sede a AEK, demuestran a todas luces
que esta Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización, ajena por
completo a esta causa, fue instrumentalizada por el acusado Iker Beristain
Urizabarrena con el fin de realizar desde sus cuentas pagos a los liberados,
préstamos a las empresas de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS),
Gadusmar, Orain S.A., pagos a la revista de la coordinadora abertzale “Ezpala”,
pagos a las estructuras de internacionales de KAS-ETA, como era KEA y
después XAKI. Todo esto, evidencia que Iker Beristain no era un simple
colaborador de la organización terrorista ETA, era mucho más, estaba
integrado por completo en la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS),
primero ejerciendo funciones de tesorería en Jarrai, después utilizando a AEK a
los fines expresados, y por último, cuando el tesorero de KAS, Vicente
Askasibar Baratía, debido a un accidente que le causó una fractura de cadera,
Iker Beristain asumió también el puesto que aquel desempeñaba….».
Recurso nº. 2/10084/2008
380
FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-CUARTO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial
efectiva del art. 24 Constitución Española en relación con la condena impuesta
a Iker Beristain Urizabarrena».
IMPUGNACIÓN
Este motivo ha de correr igual suerte que el anterior.
El recurrente centra su queja en que la Sentencia no indica elementos de
prueba en los que basar su decisión y en la falta de argumentación razonable
que perjudica el derecho a la tutela judicial efectiva.
Los hechos por los que ha sido condenado el recurrente han sido acotados
en el anterior motivo y en las páginas 718 y siguientes de la Sentencia se
concretan las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal a quo para llegar a
dicha determinación que, en este escrito son, exclusivamente, objeto de
enumeración:
a) las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor de Vicente Askasibar Barrutia.
Página 718: «En esta declaración tan referida, Askasibar manifestó que Iker
Beristain, actuando en equipo con José Antonio Echeverria Arbelaitz,
coordinaba el tema de la tesorería de Guipúzcoa e igualmente coordinaba a los
distintos Herrialdes durante el año de 1997. De igual forma, Askasibar Barrutia
reconoció que AEK transfirió a la cuentas de Gadusmar la suma de nueve
millones de pesetas, en concepto de préstamo, para que esta mercantil pudiera
pagar una partida de bacalao, operación que tuvo lugar el 31 de marzo de
Recurso nº. 2/10084/2008
381
FISCALIA T. SUPREMO
1996. En esas fechas, Beristain era tesorero de AEK».
También, en la página 688 se añade respecto de la declaración de
Askasibar: «En relación con el acusado Iker Beristain Urizabarrena, Vicente
Askasibar manifestó literalmente: “que era el que le sustituyó en la tesorería de
los gastos generales de coordinación. Este Iker es de Guipúzcoa. Iker actúa en
equipo con Josean Echeverria. Josean coordina el tema de la tesorería en
Guipúzcoa junto con Iker, y a su vez coordinaban a los distintos Herrialdes
cuando sustituyó al declarante a lo largo de 1997. Manifestó que ambos hacían
equipo e iban a llevar la coordinación».
b) Declaraciones emitidas por José Antonio Díaz Urrutia ante el Juez Instructor.
Página 718: «Recordemos que este acusado cuando fue interrogado
acerca de los 9 millones de pesetas prestados por AEK a su empresa
Gadusmar, manifestó que creía que dicho préstamo fue por importe de 5
millones de pesetas, indicando que clase de relaciones existía entre la
Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización para adultos y Gadusma».
c) Declaración en juicio del presidente del Consejo de Administración de Orain SA, José Luis Elkoro Unamuno.
Página 719: «Durante su declaración en el Plenario, Elkoro manifestó con
toda claridad que ciertamente, la Koordinadora de Alfabetización y
Euskaldunización (AEK) hizo un préstamo a Orain S.A., por importe de 28
millones de pesetas para subvenir a una necesidad puntual, añadiendo que
tuvieron la oportunidad de obtenerlo de esa forma, y el préstamo se formalizó.
Se pagaría, aunque no dentro del plazo fijado».
A ello añade la Sentencia, d) Resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a efecto en esta causa (página 719) y e) contenido de
Recurso nº. 2/10084/2008
382
FISCALIA T. SUPREMO
las pruebas documentales que después cita (páginas 720 y siguientes,
remitiéndose el Fiscal a otro apartado de su escrito donde se contesta a las
objeciones puestas por el (los) recurrente(s) a determinada documental
valorada por la Sala enjuiciadora).
Sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado a los efectos de
la destrucción de la presunción de inocencia, el Fiscal se remite a la
contestación ofrecida al recurso de José Antonio Etxeberría (19º motivo)
destacando la Sentencia de instancia como elementos corroborantes, entre
otros, el resultado de las conversaciones telefónicas (páginas 719 y 720) y
contenido de determinados documentos (página 720 y siguientes).
En consecuencia, no existe vulneración del derecho a la presunción de
inocencia ni merma del derecho a la tutela judicial efectiva pues la Sentencia ha
exteriorizado los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles
han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión que contiene.
VIGÉSIMO-QUINTO MOTIVO
«Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
vulneración del art. 24 Constitución Española, presunción de inocencia
respecto a la Asociación XAKI y personas pertenecientes a ella»
IMPUGNACIÓN
El Planteamiento del Motivo queda resuelto en la impugnación de los
recursos correspondientes a los condenados por XAKI, con lo que sólo cabe
remitirse a ellos para inadmitir el Motivo y subsidiariamente desestimarlo
Recurso nº. 2/10084/2008
383
FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-SEXTO MOTIVO
«Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la
Constitución Española en relación a Mikel Egibar Mitxelena»
IMPUGNACIÓN
El ámbito de la Presunción de Inocencia se extiende a acreditar
mediante prueba lícita de cargo la realización de los hechos enjuiciados y la
participación en ellos del acusado. La denuncia de su vulneración obliga a
constatar la existencia de dicha prueba pero no permite en ningún caso
(artículo 741) revisar la valoración que de esa prueba haya hecho el
Juzgador a quo, salvo por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución
Española.
Sentado esto es de destacar que la prueba de cargo licita empleada
contra el recurrente son unas declaraciones en fase sumarial, luego
rectificadas exculpatoriamente en el Plenario y las declaraciones
incriminatorias para el recurrente vertidas por Nekane Txapartegi en la
Guardia Civil y ante el Instructor.
De acuerdo con lo enunciado al comienzo del Motivo esta prueba
existente debe comprobarse que ha sido lícitamente obtenida.
En orden a su licitud, tal y como significa la Sentencia combatida, el
recurrente al declarar ante la Guardia Civil fue advertido de sus derechos
constitucionales y asistido de Letrado de Oficio, como el propio Motivo
admite. (f. 1046)
En iguales condiciones se produjeron sus declaraciones judiciales. (f.
1056).
Recurso nº. 2/10084/2008
384
FISCALIA T. SUPREMO
En las producidas ante la Guardia Civil, el recurrente reconoce su
vinculación con ETA a través de José Mª Olarra, sus labores de captación
con Manuel Elorriaga, sus reuniones con integrantes de ETA, actuando
como representante de KHK, significando la subordinación de KHK a ETA.
Resumen esto, de sus amplias y detalladas declaraciones, incriminatorias
además para otra serie de personas (Nekane Txapartegi, Elena Beloki,
Miguel Ángel Korta), fielmente recogidas en la Sentencia de Instancia (f.
1046 a 1056), lo que hace innecesario extenderse en su contenido.
En su segunda declaración judicial (f. 1056 a 1064) tras denunciar
torturas durante su detención por la Guardia Civil, alega no haber colaborado
con ETA, pero si con KHK mas tarde XAKI, como representante de HB
Internacional, significando que ETA mediante cartas daba su opinión a KHK,
siendo su contacto con ETA José Mª Olarra, señalando también que ETA
hacía llegar a KHK no sólo opiniones sino también puntuales ordenes sobre
la tarea a desarrollar designando directamente a las personas que asistían a
las reuniones de KHK Nacional, tales como Mikel Albizu y un tal Jokin.
En el acto del Juicio Oral el recurrente se desdice de sus declaraciones
anteriores, niega toda vinculación con KHK con ETA, sostiene que todo lo
que dijo sobre Beloki y Korta, a los que conoce por su pertenencia al ámbito
de HB, eran mentiras (f. 1064 a 1066).
Junto a lo expuesto la Sentencia indica el refrendo documental de lo
declarado a la causa (f. 1067) y las declaraciones de Nekane Txapartegi y
Korta Carrión, en cuanto corroboradoras de su testimonio.
Con lo expuesto es obvio que ya no puede hablarse de falta de prueba
de cargo, cuya búsqueda es la finalidad del Motivo.
Recurso nº. 2/10084/2008
385
FISCALIA T. SUPREMO
Frente a todo esto la postura del recurrente consiste en considerar
superflua la realización del Juicio, pues bastaba la prueba de la fase
instructora, aduciendo, además, que éstas fueron obtenidas siguiendo un
guión prefijado por los datos que la Guardia Civil tiene en su poder como
consecuencia de otras intervenciones policiales. Lo que hizo que fuera
torturado para que sus respuestas se ajustaran al licitado guión. Denuncia
ésta carente de todo valor e imposible de tomar en consideración dada su
radical falsedad, como quedó puesto de manifiesto en la impugnación del
Motivo 5º.
Luego el recurrente se adentra en valorar las pruebas desde su óptica
exculpatoria, lo que como queda dicho no cabe bajo la formulación del
Motivo y por contradecir los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, como la reiterada jurisprudencia de esa Excma. Sala ha
manifestado.
El recurrente por último, trata de combatir la prueba aduciendo a que las
declaraciones policiales forman parte del Atestado, el cual sólo tiene carácter
de denuncia, olvidándose de la doctrina de esa Excma. Sala (STAS 2-02-02;
14-6-07 y Acuerdo Pleno de 28-11-06), según la cual las declaraciones
policiales legalmente producidas sometidas a la necesaria contradicción del
Plenario, cuando en este haya habido un apartamiento de lo dicho en
aquellas pueden servir de base para formar la convicción condenatoria del
Juzgador.
Además la Sentencia combatida se basa también en las declaraciones
ante el Instructor, cuyo contenido permite también servir de prueba de cargo
para destruir la presunción de inocencia.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO- SÉPTIMO MOTIVO
«Al amparo del Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Mikel Korta
Carrión».
IMPUGNACIÓN
A Juicio del recurrente no existe prueba de cargo que permita destruir su
presunción de inocencia.
En apoyo de esta tesis alega que las declaraciones de Mikel Egibar, en
cuanto coimputado, carecen de los requisitos que esa Excma. Sala y el
tribunal Constitucional establecen para hacerlas hábiles como prueba de
cargo.
En este sentido el Motivo se explaya en un estudio de la Jurisprudencia
ordinaria y constitucional sobre el valor del testimonio de un coimputado,
sobre cuyo contenido teórico nada hay que objetar.
Sin embargo en el caso de Autos las conclusiones que el recurrente
quiere extraer de ese estudio son inoperantes. Así, Mikel Egibar no actúa
movido por móviles espureos, o animadversión hacia el ahora recurrente.
Además sus manifestaciones se completan con las necesarias
corroboraciones, vinculadas a la participación directa del recurrente en los
hechos enjuiciados.
Mikel Egibar hace unas imputaciones claras y rotundas sin
animadversión sobre la integración de Mikel Korta en KHK y su condición de
responsable para América Latina, relacionando los viajes que en esa
condición hizo a diversos países de ese área, viajes reconocidos por el
Recurso nº. 2/10084/2008
387
FISCALIA T. SUPREMO
recurrente, aunque con finalidad distinta a la apuntada por Mikel Egibar
(reunirse don dos miembros de ETA).
Declaraciones estas que vienen corroboradas por el testimonio de
Miriam Campos, al que ninguna tacha puede hacerse, en el que manifiesta
que ella misma designó a Mikel Korta, a instancias de ETA, como la persona
responsable para América Latina (f.1103 y siguientes).
A ello ha de sumarse que, lo dicho por Mikel Angel Egibar viene
refrendado por la documentación consignada al folio 1066 incluido en la
valoración de su declaración y en la documentación incautada a Vicente
Askasibar, constituyendo con ello la corroboración real que esa Excma. Sala
exige. Sobre el valor de la declaración de un coimputado Sta. 20-2-06 y las
que cita.
Existe por tanto un testimonio corroborado de un coimputado apto para
destruir la presunción de inocencia del recurrente.
Ataca finalmente el Motivo la afirmación de la Sentencia de que las
propias delaciones del acusado constituyen pruebas de cargo en su contra.
Obviamente, no son pruebas ni las declaraciones elusivas o
exculpatorias pero si tienen validez aquellas que recogen sus viajes a
Latinoamérica, dada su inclusión en XAKI como responsable de esa área
geográfica.
Por todo ello puede concluirse con la sentencia recurrida, que sus
declaraciones en el Plenario, tamizadas por el Art. 741 y las declaraciones
de Mikel Angel Egibar, debidamente corroboradas, constituyen prueba de
cargo para destruir su inicial presunción de inocencia y dictar una sentencia
condenatoria.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-OCTAVO MOTIVO «Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 Constitución
Española, en relación a Elena Beloki Resa».
IMPUGNACIÓN
Cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
es obligado comprobar si ha existido actividad probatoria de cargo
lícitamente obtenida pero en ningún caso cabe revisar la valoración que de
esa prueba haya hecho la Sala a quo, dados los rotundos términos del art.
741 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De acuerdo con ello debe señalarse que la sentencia de Instancia
(Fundamento de Derecho Octogésimo Primero) considera como prueba de
cargo el testimonio de Miguel Ángel Egibar Michelena y la documentación
contable incautada a Vicente Ascasibar Barrutia en el registro de su domicilio
y lugar de trabajo.
El Motivo niega efectividad a estas pruebas para destruir la presunción
de inocencia de Elena Beloki. Así, cuestiona el alcance y valor del testimonio
de un coimputado. En este empeño realiza un amplio y detallado estudio de
tal testimonio, aunque ineficaz por apartarse en su elaboración teórica de la
realidad de ese testimonio.
Pues bien, todo el esfuerzo teórico del Motivo resulta baldío pues no
puede desmontar la realidad, por una parte de una confesión incriminatoria,
concreta y puntual, contra la recurrente, como la vertida por el coacusado
Miguel Ángel Eguibar, cuya validez no cabe discutir, como ya ha quedado de
manifiesto, y cuya exactitud con datos objetivos respecto a la financiación
Recurso nº. 2/10084/2008
389
FISCALIA T. SUPREMO
del KHK, KEA y XAKI contrastados con la documentación incautada a
Vicente Askasíbar, demuestran la seriedad y conocimiento de la imputación
que hacía a Elena Beloki .
Ninguna tacha, por otra parte, puede hacerse a la declaración de Miguel
Angel Eguibar respecto a que en ella concurran móviles espurios,
animadversión o falta persistencia o congruencia.
Busca entonces el Motivo, atacar estas manifestaciones alegando la
inexistencia o al menos la endeblez de las imprescindibles corroboraciones
externas.
La Sentencia combatida señala que estas se asientan en la
documentación contable incautada a Vicente Ascasibar en su domicilio y
lugar de trabajo, donde figuran diversas cantidades entregadas a Elena
Beloki por distintos conceptos.
El Motivo yendo más allá de lo que es el control de la existencia de
corroboraciones externas y con olvido de que estas corroboraciones son de
carácter mínimo aunque necesariamente relacionadas con la conducta
enjuiciada va mas allá de todo ello pretendiendo sustituir y sustraer al
Tribunal a quo la valoración y alcance de esas corroboraciones,
interpretando lo que dijo Miguel Ángel Eguibar, lo que quiso decir Elena
Beloki y las conclusiones que hay que extraer de todo ello.
En conclusión ha existido prueba lícita de cargo con la que destruir la
presunción de inocencia de la recurrente, por lo que el Motivo debe ser
inadmitido y subsidiariamente desestimado.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-NOVENO MOTIVO
«Al amparo del Art. 852 Ley Enjuiciamiento Criminal por vulneración del
derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin que se
produzca indefensión del Art. 24 Constitución Española, respecto a Miriam
Campos Alonso».
IMPUGNACIÓN
El ámbito de la presunción de inocencia se extiende a acreditar mediante
prueba lícita de cargo la realización de los hechos enjuiciados y la
participación en ellos del acusado.
Comprobada esa existencia de prueba en valoración por la Sala a que
no puede ser revisada salvo por la vía del Art. 9.3 C.E. (interdicción de la
arbitrariedad que aquí no se denuncia).
El motivo comienza por admitir la existencia de prueba lícita de cargo.
Discrepa de su valoración, pese a lo dicho antes.
Esa prueba que el motivo admite, la Sentencia combatida (Fto. de Dº
83) la estructura en tres apartados: 1) las propias declaraciones de la
acusada, ampliamente transcritas; 2) las declaraciones de Miguel Angel
Korta Carrión, 3) las declaraciones de Elena Beloki donde expresamente se
hace también referencia y remisión a las declaraciones de Eguibar
Michelena, ampliamente recogidas en el Fto. Dº 78 (pág. 1045 a 1064).
De estas declaraciones resultan especialmente relevantes las de Miguel
Angel Korta y Carrión y Eguibar Michelena.
Así, Eguibar Michelena en una larga declaración establece la vinculación
existente entre KHK-KEA-XAKI y la participación del declarante y Elena
Recurso nº. 2/10084/2008
391
FISCALIA T. SUPREMO
Beloki en reuniones con integrantes de ETA y la tarea encomendada a esta
de dar forma jurídica para dar fachada pública a KHK. Señala que en sus
reuniones con ETA se le preguntó por personas encargadas de mantener
relaciones con diferentes organismos internacionales, señalando a Mikel
Korta Carrión como responsable para América y Elena Beloki para Europa.
Relata también las relaciones de Elena Beloki con ETA. La preeminencia de
ETA en las reuniones KHK-Nacional, la procedencia de la dotación
económica de KHK, KEA y XAKI, en la coordinación política, junto con ETA,
en lo que afecta a las relaciones internacionales.
Es evidente, que esta declaración muy resumida a lo esencial, pues, la
referencia a las páginas que ocupa en la Sentencia lo permite, pone de
manifiesto la relación de Elena Beloki con XAKI y con ETA.
Por una parte Mikel Korta Carrión en su declaración en el Plenario Fto.
de Dº 80 (Págs. 1083-1091), negando toda relación con ETA o SAKI, y
manifestando actuar como delegado para América Latina, insertado en H.B.
admitió haber viajado a Uruguay y Argentina acompañado de Miriam
Campos.
Elena Beloki por su parte declara judicialmente que formaba parte del
equipo internacional de H.B. junto con Mikel Korta Carrión y Miriam Campos
Alonso, ocupándose ella de la Delegación de Europa. En el Plenario ratifica
que trabajaba en el área internacional de H.B. con Miriam Campos (f. 1092 y
1094).
Por último y por lo que a las manifestaciones de la propia recurrente se
refiere, esta dice es compañera de trabajo de Elena Beloki y de Miguel Angel
Korta Carrión, con el que realizó varios viajes. (f. 1103).
Con lo expuesto es evidente que la denuncia de vulneración del Art. 24.2
C.E es inasumible.
Recurso nº. 2/10084/2008
392
FISCALIA T. SUPREMO
Hay prueba licita de cargo y en absoluto arbitrariamente valorada cuando
a partir de la declaración de Eguibar Michelena se pone de manifiesto la
vinculación KHK-JEA-XAKI y ETA y la participación de Elena Beloki en dar
forma jurídica y fachada pública a KHK y la designación en reuniones del
declarante con ETA de Elena Beloki para relaciones con Europa y Mikel
Korta con Latinoamérica.
Está acreditado que la ahora recurrente participó junto con Mikel Korta,
según el mismo declaró en viajes a Uruguay y Argentina y la propia Miriam
Campos admitió en su declaración. (f. 1104).
Considerar con lo dicho, pese a su versión exculpatoria, que Miriam
Campos era partícipe de los ideales sustentados por Elena Beloki y estaba
guiada por los mismos fines que Mikel Korta (en cuyos viajes a Uruguay,
reconocidos por ambos, visitaron, a dos huidos de ETA, declaración de
Eguibar Michelena) no constituye una valoración de la prueba enervada,
ilógica o arbitraria.
En conclusión, ha existido prueba de cargo lícita, se ha valorado
conforme a la soberanía que el Art. 741 atribuye a la Sala a quo, se ha dado
una respuesta fundada a la acusada otorgándole la debida tutela judicial
efectiva.
Frente a esto, el planteamiento del motivo no es más que el pretender el
imponer la valoración exculpatoria marginando la de la Audiencia, lo que es
imposible.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
TRIGÉSIMO MOTIVO
«Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida del artículo 515.2º y del artículo 516.2º Código Penal
respecto a Miriam Campos Alonso».
IMPUGNACIÓN
Hechas estas previsiones debe consignarse que el hecho probado,
tomado en su integridad y no parcialmente, consigna, la total vinculación del
XAKI con ETA cuyo antecedente está en la necesidad de ésta de contar con
un organismo de relaciones exteriores, EK o KHK, sometido y ejecutor de las
instrucciones provenientes de ETA, a través de una fuente institucional
(f.318). Así KHK quedaba configurado como un Ministerio de Asuntos
Exteriores bajo control de ETA cuya representación en KHK se materializa a
través de lo que se conoce como Consejo (f.312), de forma tal que aquellas
personas que participando en KAS desarrollaban tareas del KHK, carecían
de capacidad de decisión independiente ya que tenían que llevar a cabo sus
actividades bajo el control de ETA, por medio del llamado Consejo.
La insatisfactoria actuación del KHK lleva a su sustitución por KEA,
organismo también controlado por KAS y ETA a través del colectivo
ELKANO que sustituyó al Consejo, colectivo compuesto por responsables
del aparato político de ETA (f. 328-329).
Para acabar con las disfunciones de funcionamiento se produjo la
reconversión de KEA en toda una asociación europea, la Asociación XAKI, el
13-3-96, con domicilio en la C/Pedro Egaña 12, San Sebastián, sede de HB.
XAKI lo que supuso el nacimiento de un organismo legal de actuación
pública para el desarrollo de las relaciones exteriores del llamado
Movimiento de Liberación Nacional del País Vasco. Sin embargo ETA seguía
estando presente decidiendo la estrategia a seguir, encomendando a XAKI
Recurso nº. 2/10084/2008
394
FISCALIA T. SUPREMO
la difusión internacional de sus reivindicaciones y la creación de un estado
de opinión en la Comunidad internacional que apoyara la solución dialogada
del pretendido conflicto ETA-Estado Español.
XAKI fue utilizado por ETA valiéndose de representantes vinculados a
HB, EH o Batasuna y también Gestoras Pro-Amnistía para aparecer
desvinculada de todo el proceso de apoyos en aras a la consecución de
unos fines (f.332). Los folios 333 a 338 los detallan pormenorizadamente y a
ellos sólo cabe remitirse.
Se describe en el factum la estructura de XAKI: XAKI Nacional, XAKI
Zabala, La Bulego, Info-Eiskal Herria, Delegaciones permanentes. Resalta el
pleno dominio y férreo control de ETA sobre todos los órganos (f. 339-341).
Lo expuesto hasta aquí, resumido extracto del Hecho Probado (f.311 a
345), pero con suficiente valor por su refrendo paginado, que pese a lo
manifestado en el Motivo, demuestra que las actividades de XAKI estaban
dirigidas y controladas por ETA. No se trata de una afirmación genérica sino
detallada de toda la campaña de proyección exterior de ETA y un objetivo a
través de diversos organismos que por inoperantes desembocan en la
creación de XAKI, como órgano más eficaz para ello.
Por lo que a la actuación concreta de la recurrente se refiere, la lectura
completa del factum y no parcial y mutilada como hace el Motivo pone de
manifiesto que Miriam Campos a principios de 1998 en compañía de Mikel
Korta Carrión, responsable de XAKI para América Latina por decisión de
ETA (f. 350 a 351) se desplazó a Argentina y Uruguay, donde este se
entrevistó con dos miembros de ETA.
Sostener, como hace el Motivo, que Miriam Campos era una trabajadora
de una organización política legal, pese a todo lo que el Hecho Probado
refiere a la subordinación de la organización (XAKI) a ETA y que desconocía
Recurso nº. 2/10084/2008
395
FISCALIA T. SUPREMO
que pudiera servir a los intereses de ETA, cuando viaja a Argentina y
Uruguay en compañía del responsable designado por ETA para América
Latina en XAKI para entrevistarse con dos miembros de ETA, sólo puede
hacerse en exposición de unas tesis defensivas inviables.
Por último y referencia a supuestos que se dicen fueron ejecutados por
otra persona no encausada y cuyo igual trato se reclama, sólo cabe decir
que no constituyen precedente relevante alguno en este caso, ni aún
invocando el artículo 14 Constitución Española invocación que no se ha
hecho, pues cada caso, con unas circunstancias propias es el enjuiciado.
Por consiguiente, sentado en el factum los datos objetivos de la
existencia de un grupo terrorista, ETA, cuyo aparato de relaciones exteriores
bajo un control era XAKI, del que formaba parte la recurrente, la aplicación
de los artículos 515-2º y 516-2º aparece plenamente justificada.
TRIGÉSIMO-PRIMER MOTIVO
«Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración
del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin
indefensión del art. 24 Constitución Española respecto a Nekane Txapartegi
Niever».
IMPUGNACIÓN
Como se ha puesto de manifiesto a lo largo de este Recurso, la denuncia
de vulneración del art. 24.2 exige la comprobación de la existencia de
prueba de cargo lícita, pero no permite revisar la valoración que de esa
prueba haya hecho la Sala a quo.
Sin embargo el motivo se aparta de ese condicionante y se adentra en
discutir la valoración de la prueba.
Recurso nº. 2/10084/2008
396
FISCALIA T. SUPREMO
Así, comienza por señalar la existencia de torturas que eliminan la
validez de la prueba manejada centrada en las declaraciones de la
recurrente.
Frente a esto sólo cabe remitirse a las razones impugnatorias expuestas
en la impugnación del Motivo 5º, con particular referencia a Nekane
Txapartegi. También cabe destacar que la pretendida existencia de
Diligencias Judiciales que vendrían a respaldar las torturas. Diligencias
incoadas el año 1999 por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid y
archivadas, por lo que nada aportan.
Por otra parte, el Motivo no sólo revisa la valoración de las pruebas
practicadas sino que incluso interpreta la actuación de Nekane Txapartegi,
las razones de tomar una u otra postura al declarar, la actitud correcta que
debería haber adoptado e incluso las intenciones que podían haberla guiado.
Todo lo cual no se compadece con la constatación de la existencia de
prueba licita de cargo, fin del amparo legal del Motivo.
Luego el motivo se sigue explayando en la valoración de la prueba,
reclamando la presencia de personas intrascendentes ante la rotunda
prueba de cargo.
Se discute el alcance de las declaraciones incriminatorias para la
recurrente de Mikel Egibar, tratando de anularlas, aduciendo a las torturas
recibidas, ya rebatidas en la impugnación del Motivo 5º, al que es necesario
remitirse otra vez.
Pues bien, pese a todo lo expuesto en el motivo aparecen de forma clara
y nítida las pruebas de cargo contra la recurrente, basadas en sus
declaraciones policiales prestadas a su propia instancia explicando su
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
decisión de colaborar con ETA, su relación con Mikel Egibar, su búsqueda y
entrega de pasaportes para uso de miembros de ETA.
Declaraciones policiales que en presencia judicial asume y ratifica,
matizando que no pertenece a ETA pero colabora con ella, exponiendo sus
actividades y viaje a París.
Junto a esto la Sentencia especifica el contenido incriminatorio para la
recurrente de las manifestaciones de Mikel Egibar.
Todo ello aparece en el Fundamento de Derecho 82, con cita literal y
remisión a los correspondientes folios de la causa.
Con lo dicho, la pretensión de vulneración del art. 24. 2 de la
Constitución Española resulta inatendible.
TRIGÉSIMO-SEGUNDO MOTIVO
«Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos
515.2 y 516.1 del Código Penal, en relación con la condena impuesta a los
acusados Mikel Egibar, Mikel Korta, Elena Beloki, Inmaculada Berriozábal,
José Etxebarría y José Luis García Mijangos».
IMPUGNACIÓN
Para un mejor análisis de la impugnación de autos, y teniendo en cuenta
que la vía casacional elegida obliga al más riguroso respeto de los hechos
probados, hemos de referirnos someramente a éstos, respecto de todos y
cada uno de los recurrentes.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En cuanto al recurrente Mikel Egibar, la Sala de instancia declara
probado que el acusado fue presidente de la junta directiva de la Asociación
Europea XAKI, y con anterioridad fue responsable de la “Herri Enbaxada”
delegación permanente en Bruselas (Bélgica), también conocida como BT
(Talde) de Bruselas del KHK y de su sucesora KEA, pasando más tarde a
responsabilizarse de la Delegación París.
Precisamente, según los hechos probados, la formación de XAKI partió
de una idea personal de este acusado, que el mismo se encargó de
participar a la organización ETA a principios del año de 1995 a través de
Jean Philip Casabonne. Previamente, a finales del año de 1992, el acusado
José María Olarra Aguiriano, mayor de edad y sin antecedentes penales,
antiguo miembro de la Mesa Nacional de HB, propuso a Eguibar, en un bar
próximo a la sede del mencionado partido, situado en la calle Urbierta de
San Sebastián, prestar servicios a la organización terrorista a través de la
transmisión de mensajes procedentes de ETA con destino a diferentes
personas, así como hacer llegar a la organización mensajes de diversos
individuos, explicándole el referido Olarra que él haría funciones de
mensajeros. Egibar Michelena aceptó la propuesta, y su interlocutor le
concertó una cita en París con un miembro de ETA, un tal “Willy”, cita a la
que acudió y en la que fue instruido de las funciones que tendría que
desempeñar y, que fueron las siguientes:
- Cuando se encontraba en la delegación de Bruselas, facilitó acogida a
dos miembros de ETA huidos, llamados Luis Moreno y Raquel García, así
como a otros dos huidos, de identidades no acreditadas, que pretendieron
integrarse a la vida política y a la actividad de la delegación.
- Participó en la captación, para integrarse en ETA, de la acusada
Nekane Txapartegi Nieves, consiguiendo su objetivo, así como en la
captación a los mismos efectos de dos individuos de nacionalidad italiana
“Stefano” y “Andrea”, cuya completa identificación no ha sido posible.
Recurso nº. 2/10084/2008
399
FISCALIA T. SUPREMO
- Intervino como correo entre ETA y sus miembros huidos, a través del
acusado José María Olarra Aguiriano.
- A través del Comité de Deportados (DK) y junto con el acusado José
Ramón Anchía Celaya y dos personas más, ausentes en este procedimiento
por defunción, realizó para ETA gestiones tendentes a que los miembros
deportados de esta organización, con documentaciones inauténticas o de
manera subrepticia, regresarán a España.
- Realizó diversas giras por los departamentos franceses para explicar a
ciudadanos vascos residentes en el Estado francés, la situación que se vivía
en Euskal Herria, hasta que la propia ETA asumió dicho cometido,
adoptando planteamientos más concretos en orden a romper con las
medidas de confinamiento y de asignación de residencias.
- Intervino en la realización de un reportaje a miembros de ETA, por su
cuenta y riesgo, lo que propició que la organización le enviara una nota a
través de Olarra Aguiriano, en la que le mostraba su total desacuerdo por
tomar iniciativas que no le correspondían, dejándole bien claro que eso era
de ETA y de nadie más.
- Se encargó de la traducción y difusión del mensaje confeccionado por
ETA tras el asesinato de D. Miguel Ángel Blanco Garrido, tendente a
justificar ante la opinión pública en general y ante la militancia de ETA dicho
asesinato, habida cuenta del gran rechazo que este hecho había tenido en
todo el mundo.
Se declara asimismo probado que el acusado Eguibar Michelena
mantuvo diversos contactos con ETA por escrito a través de comunicaciones
sobre el seguimiento internacional de las labores de KHK y XAKI,
encargándole expresamente la organización que consiguiera pasaportes y
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
que captara a dos personas que asumieran la función de respaldar a los
miembros de ETA en Europa, aceptando Eguibar tal encargo.
Posteriormente este acusado recibió una nota de la Organización en la
que le instaba para que entrara en contacto con la acusada Txapartegui
Nieves, a la que aquél ya conocía por el cargo de concejal de HB que ésta
ostentaba en el Ayuntamiento de Asteasu, y le entregará una carta, en la
que se le pedía que consiguiera pasaportes. Eguibar cumplió con tal
encomienda…
Los contactos físicos de Mikel Eguibar Michelena con los responsables
políticos de ETA se desarrollaban en las reuniones del KHK Nacional, a la
que dichos responsables acudían como miembros del C.R. (Consejo) o
Elkano. Al menos intervino en cuatro de estas reuniones, las celebradas en
1994, a principios de 1995, a finales de 1996 y a finales de 1998, en una
casa situada en la periferia del sur de parís, en una casa de campo ubicada
en los alrededores de Louchon (Francia) en un piso de la zona norte de
París y en un pueblo cercano a los Pirineos…
En tales reuniones se analizaban temas tales como el funcionamiento
amancomunado de la llamada “Izquierda Abertzale” en el campo
internacional, análisis de la situación de los huidos o refugiados a los que el
Gobierno Francés obligaba a tener la residencia en un lugar concreto del
Estado Galo, dirimiéndose acerca de si tal medida debería considerarse
represiva, o de cierta cobertura política, optándose por considerarla de
naturaleza represiva, de la ruptura de las deportaciones, el regreso de los
miembros de ETA deportados a España, el nombramiento de Beloki Resa
como responsable del área de comunicación de XAKI, y la búsqueda de
formulas jurídicas para la admisión a nivel internacional del KHK, así como la
sustitución de éste por KEA.
Recurso nº. 2/10084/2008
401
FISCALIA T. SUPREMO
Al margen de estas reuniones, se declara también probado que Eguibar
Michelena mantuvo citas con miembros del frente militar de ETA; y así, en
febrero de 1999, en compañía del acusado Mikel Korta Carrión, se entrevistó
con Jokim Etxeberria Lagisket y con Peio Esquibel Urtuzaga en la localidad
francesa de Pau. En la reunión celebrada trataron temas tales como el
enfoque del trabajo internacional de la llamada “Izquierda Abertzale”,
planificándose también los relevos en las funciones del colectivo. Al mismo
tiempo Jokin Etxeberria entregó a Eguibar varios comunicados que éste
debería repartir a su vuelta a España, los cuales contenían propuestas de
colaboración e instrucciones para el concierto de citas con miembros de la
organización ETA.
Ante la expresada relación de hechos probados, hemos de decir que, sin
duda alguna, la conducta consistente en crear y presidir XAKI, organización
del entramado de ETA, o consistente en facilitar acogida a miembros de ETA
huidos, participar en la integración en ETA de determinadas personas,
intervenir como correo entre ETA y sus miembros huidos, facilitar que
miembros de ETA entren clandestinamente en España, intervenir en la
realización de un reportaje a miembros de ETA, traducir y difundir el mensaje
de ETA tras el asesinato de Miguel Ángel Blanco, son actuaciones a todas
luces jurídico-penalmente reconducibles a los preceptos penales aplicados
por la Sala de instancia. El recurrente integraba una organización terrorista,
de la que asumía funciones de promoción, con lo que se verifican las
previsiones de los artículos 515.2 y 516.1, ambos del Código Penal.
En cuanto al recurrente Mikel Korta, la Sala de instancia declara probado
que el acusado era uno de los responsables de la estructura mancomunada
de relaciones exteriores bajo el control de ETA, asistiendo a las reuniones de
los órganos de gobierno de dicha estructura en su calida de delegado para
América Latina, instrumentalizando la representación de Herri Batasuna con
el fin de que la organización terrorista pudiera aprovecharse de la condición
de organización política de dicha coalición.
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Se declara asimismo probado que el recurrente fue también el
responsable de la Asociación XAKI para América Latina, por decisión de
ETA (Documento Kaixo 98/04, folio 31 de los hechos probados) en los años
1998 y 1999; y en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo, realizó
múltiples viajes: a Argentina, Uruguay, Cuba, Méjico, Costa Rica, Venezuela,
República Dominicana y Panamá, persiguiendo una doble finalidad:
1ª.- Obtener los oportunos apoyos y adhesiones en orden a lograr la
independencia de Euskal Herria del resto de España y el resto de Francia,
constituyéndose en país, para ello Mikel Korta trataba de convencer a
instancias políticas sociales y culturales de los mencionados países, que en
el Estado Español se inferían crueles torturas y tratos inhumanos a los que
llaman presos “políticos vascos”, que se encontraban secuestrados en las
cárceles españolas, existiendo una virulenta violencia estatal contra Euskal
Herria. Del mismo modo, preconizaba este acusado que entre España y
Euskal Herria existía un conflicto político histórico que el Estado español
quiere eliminar a través de la represión, criminalizando, deteniendo y
encarcelando.
2ª.- Prestar apoyo de índole diverso a los miembros de ETA unidos y al
colectivo de refugiados de dicha organización terrorista, dispersos por los
países de América Latina.
En concreto, Mikel Korta Carrión efectuó los viajes siguientes:
a) A principios de 1998, en compañía de la también
acusada Miriam Campos Alonso, se desplazó a Argentina y Uruguay,
y en este último país, se entrevistó con dos miembros de ETA, con
los que estuvo analizando la posibilidad de que estos regresaran a
Francia.
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b) En el segundo semestre de 1998 viajó a Cuba, México,
Venezuela y Uruguay, donde facilitó al militante de ETA, conocido
como “Beltzita” y a su esposa.
c) El 10 de mayo de 1998 viajó a México donde mantuvo
contactos con el colectivo de refugiados de ETA y participó en una
conferencia organizada por la Asociación Europea XAKI.
d) El 27 de septiembre de 1998 viajo con Miriam Campos
Alonso a Uruguay, manteniendo contacto con el colectivo de
refugiados de ETA.
e) EL 11 de noviembre de 1998 viajó a Panamá,
manteniendo contacto con el colectivo de refugiados de ETA.
f) El 1 de marzo de 1999 viajo nuevamente a México,
manteniendo contacto con el colectivo de refugiados de ETA.
De los hechos probados se deduce que el recurrente Korta era uno de
los responsables de la estructura de ETA, delegado para América Latina,
instrumentalizando la representación de Herri Batasuna.
Fue también el responsable de la Asociación XAKI para América Latina,
hacia donde se desplazó para obtener los oportunos apoyos y adhesiones
en orden a lograr la independencia de Euskal Herria. Se deduce también que
prestó apoyo a miembros de ETA en Iberoamérica, viajando a tal región en
numerosas ocasiones, para cumplimentar la expresada misión.
Las consignadas son actuaciones que a todas luces constituyen una
conducta jurídico-penalmente reconducible a los preceptos penales
aplicados por la Sala de instancia. El recurrente integraba una organización
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terrorista, de la que asumía funciones de promoción, con lo que se verifican
las previsiones de los artículos 515.2 y 516.1, ambos del Código Penal.
En cuanto viene referido a la recurrente Elena Beloki, la Sala de
instancia declara probado que la acusada y recurrente era una persona
vinculada al área de Internacionales de Herri Batasuna.
Se afirma en la resultancia fáctica que la recurrente fue primeramente
responsable de comunicación de KEA. Con posterioridad, entre los años de
1996 a 1999, fue responsable de la Delegación en Europa de la Asociación
Europea XAKI, y mas tarde ostentó la responsabilidad de comunicación
máxima de la “bulego” (oficina) de XAKI.
Era también responsable de la publicación “Euskadi información” y de
“Info Euskal Herria”.
Según la resultancia fáctica, Beloki realizó una profusa actividad dentro
de la estructura de relaciones exteriores bajo el directo control de ETA, por lo
cual recibía sueldos mensuales, así como el pago de diversos gastos
propios, con cargo a la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) hasta su
real disolución.
Se declara asimismo probado que la recurrente, por mediación de Mikel
Eguibar Michelena, Elena Beloki recibía frecuentes notas procedentes de la
organización terrorista ETA, en las que le plasmaba las instrucciones a
seguir en el desarrollo de su trabajo…”
No cabe duda de que la realización de conductas como la de actuar
como responsable de la delegación europea de entidades del entramado de
ETA, o estar al frente de oficinas de dichas organizaciones permiten
incardinar la actuación de la recurrente en los preceptos penales aplicados
por la Sala de instancia.
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Lo mismo cabe decir de conductas como actuar en el ámbito de las
relaciones exteriores del entramado de ETA, bajo el directo control de dicha
organización terrorista, a sueldo de la propia organización. La recurrente
integraba una organización terrorista, de la que asumía funciones de
promoción, con lo que se verifican las previsiones de los artículos 515.2 y
516.1, ambos del código penal.
En lo referido a la recurrente Inmaculada Berriozábal, la Sala de
instancia declara probado que la gestión comercial de la sociedad Untzorri
Bidaiak, sociedad limitada, se encomendó a la acusada y recurrente, que
pasó a ser depositaria de la documentación.
La elección como gestora comercial de Berriozábal Bernas, en la que
mediaron Vicente Ascasibar Barrutia y Segundo Ibarra Izurieta, la llevó a
cabo José Antonio Echeverria Arbelaiz, teniendo éste en cuenta la sincera y
profunda militancia en KAS de Berriozábal.
En el establecimiento de contactos con la agencia de viajes suiza SSR
REISEN tendentes a fijar una relación contractual operativa en el comercio
mayorista, se concedieron a la acusada Inmaculada Berriozábal Bernas
amplios poderes para negociar en Cuba en nombre de la mercantil,
formulándose una propuesta de convenio recibida por fax en la oficina de
Untzorri Bidaiak el 6 de diciembre de 1997, dirigido a la atención de
Inmaculada Berriozabal.
Debemos recordar que los responsables de Untzorri Bidaiak potenciaron
la constitución en Cuba de un “servicio de taxis” para cubrir los viajes
contratados desde España por esta sociedad, y en ella participaron los
miembros de ETA refugiados en ese país.
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La recurrente Inmaculada Berriozabal se ocupó de buscar una nueva
sede para la empresa Untzorri Bidaiak, trasladándola desde la calle
Iparraguirre a la calle Mitxel Labegerie nº 2 de Bilbao, localizando y
contratando también el arrendamiento de un inmueble para que sirviera de
piso seguro para KAS, inmueble ubicado en el mismo edificio, en la 2ª
planta, departamento 4, y en el también se hallaba la sede social de la
empresa administrada por Segundo Ibarra Izurieta, Itxas Izarra S.L, que
había venido a sustituir nominalmente a Gadusmar S.L.
De esa forma, se concentraron en un mismo inmueble dos de las
empresas de KAS y un piso seguro, depósito de la coordinadora al que
tenían acceso sus responsables.
Se declaró probado además que la recurrente Inmaculada Berriozábal,
en el mes de abril de 1996 emitió y firmó un recibo por importe de nueve
millones de pesetas a favor del también acusado Juan Pablo Diéguez
Gómez, suma que, en su calidad de apoderada de Ganeko le fue entregada
de Gadusmar por el también acusado Segundo Ibarra.
No cabe duda de que conductas tales como llevar la gestión comercial
de la sociedad Untzorri Bidaiak, del entramado de ETA, negociar en Cuba en
nombre de la mercantil, buscar una nueva sede para la empresa del
entramado de ETA, de forma que se concentren en un mismo inmueble dos
de las empresas de KAS, o entregar grandes sumas a personas
relacionadas con el entramado de ETA, provenientes de la organización, son
conductas fácilmente reconducibles a los tipos penales aplicados por la Sala
de instancia. La recurrente integraba una organización terrorista, de la que
asumía funciones de promoción, con lo que se verifican las previsiones de
los artículos 515.2 y 516.1, ambos del código penal.
Por lo que dice relación al recurrente José Etxebarría, la Sala de
instancia declara probado que este acusado actuaba como superior
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FISCALIA T. SUPREMO
jerárquico de Vicente Askasibar Barrutia, en sus funciones financieras en
KAS. El recurrente Etxeberría era el responsable nacional de la tesorería de
la “Koordinadora Abertzale Socialista” y encargado de la supervisión de las
decisiones relativas a la contratación y financiación de las personas que, en
calidad de liberadas, prestaban sus servicios a la coordinadora.
El control último y definitivo de la mercantil Untzorri Bidaiak, S.L., residía
en el acusado Etxeberría, responsable nacional de la tesorería de la
coordinadora, y la gestión comercial de la sociedad se encomendó a la
acusada Inmaculada Berriozábal Bernas, cuya elección para tal cargo fue
llevada a cabo por el recurrente Etxeberría.
El recurrente era depositario de un exhaustivo estudio sobre el desarrollo
del proyecto Udaletxe, de ETA, gestionado por KAS, estudio que fue
ocupado en el disco duro de su ordenador personal.
El recurrente Etxeberría actuó también como Consejero de Ardatza,
sociedad anónima. Ardatza estaba vinculada a Orain.
El grupo Orain, conformado entonces por Orain S.A. y Ardatza, era uno
de los instrumentos que la organización terrorista ETA controlaba en su
trama financiera plasmada en el "proyecto Udaletxe" de 1992. También
constituía un modo complementario de los medios de lucha controlado por
ET A, por medio de la utilización de sus medios de comunicación. (EGIN y
EGIN IRRATIA)
Resulta evidente que actuar como responsable nacional de tesorería de
KAS, del entramado de ETA, y estar encargado de la contratación de
liberados es una conducta fácilmente incardinable en los preceptos legales
aplicados por el Tribunal de instancia.
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También lo es el actuar como tesorero nacional de Untzorri Bidaiak, S.L.,
del entramado de ETA, y ser depositario de lo estudios de desarrollo de la
organización terrorista. También lo es el actuar como Consejero de una de
las entidades vinculadas al grupo ORAIN, de medios de comunicación del
entramado de ETA. El recurrente integraba una organización terrorista, de la
que asumía funciones de promoción, con lo que se verifican las previsiones
de los artículos 515.2 y 516.1, ambos del código penal.
En cuanto al acusado y recurrente García Mijangos, debemos recordar la
resultancia fáctica a él referida.
La resolución recurrida declara probado que Untzorri Bidaiak era una
empresa controlada también por ETA, a través de KAS inserta en un sistema
de financiación e incluida en el documento “Reunión de Responsables del
proyecto Udaletxe” como negocio rentable y con buenas perspectivas de
futuro, por los beneficios que generó en 1992, antes de constituirse en
sociedad en el año de 1993.
Declara la sentencia impugnada asimismo probado que en 1995, los
responsables de KAS nombraron como nuevo administrador único de
Untzorri Bidaiak al acusado José Luis García Mijangos.
El acusado y ahora recurrente García Mijangos, a partir de 1997 asumió
en Vizcaya las responsabilidades económicas de la “Koordinadora Abertzale
Socialista” que hasta entonces había desempeñado Vicente Ascasibar
Barrutia, y que tuvo que abandonarlas al haber sufrido un accidente, con
rotura de cadera.
Se declara probado, asimismo, que el recurrente García Mijangos, en su
condición de responsable económico de KAS, percibía un sueldo como
miembro liberado de la coordinadora, y él, a su vez, se encargaba de abonar
sueldos y gastos a los demás liberados de KAS.
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No resulta difícil sostener que los hechos declarados probados vienen
referidos a conductas claramente reconducibles a los tipos penales
aplicados por la Sala de instancia.
No otra cosa puede derivarse de actuaciones tales como actuar como
administrador único de Untzorri Bidaiak. Debe recordarse que dicha entidad
era la organización del entramado ETA dedicada al servicio de asistencia
exterior.
La misma fácil incardinación cabe predicar una conducta como la
consistente en actuar como responsable económico de KAS en el territorio
de Vizcaya.
Por último, una conducta como la de abonar sueldos a los “liberados” de
KAS es sin duda reconducible a la norma penal sustantiva aplicada. El
recurrente integraba por lo tanto una organización terrorista, de la que
asumía funciones de promoción, con lo que se verifican las previsiones de
los artículos 515.2 y 516.1, ambos del código penal. Por ello, no se verifica la
pretendida infracción de Ley denunciada a través del presente motivo de
recurso, el cual por tanto decae, falto de fundamento.
Como queda expresado, la conducta de cada uno de los recurrentes es
claramente reconducible a los preceptos aplicados por la Sala de instancia,
con arreglo a la constante doctrina de la Excelentísima Sala de Casación.
Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-07, que recoge la
doctrina consignada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-07 y
31-5-06, se establece que para la apreciación del delito de integración en
organización terrorista se exige la existencia de tal organización esto es, una
pluralidad de personas, más la existencia de unos vínculos entre ellas y el
establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal
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FISCALIA T. SUPREMO
organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas con
finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional.
Como sustrato subjetivo, tal integración requiere un carácter más o
menos permanente, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el
resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que,
por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la
finalidad que persigue el grupo.
Sostiene, asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-07:
«…La pertenencia supone…algún tipo de servicio para los fines de la banda,
ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de
ejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de
colaboración…».
Asimismo, conviene recordar que, según doctrina constante de la
Excelentísima Sala de Casación, la actividad de promoción de organización
terrorista viene definida como lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo de
19-1-07 cuando sostiene:
«...La…promoción...supone...que el sujeto tenga encargada la
responsabilidad de una función determinada y que desempeñe la
correspondiente tarea de mando o decisión sobre…otras personas, con las
que en común tenga el cometido de planificar o ejecutar las
correspondientes acciones…dentro de la estructura de la banda..»
Dado que los preceptos alegados en el motivo han sido aplicados con
acierto por la Sala de instancia, no se verifica la censura jurídica articulada a
través del presente motivo de recurso, el cual por tanto decae, falto de
viabilidad.
TRIGÉSIMO-TERCER MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
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FISCALIA T. SUPREMO
Criminal, por vulneración del Derecho Fundamental a la celebración de un juicio
sin dilaciones indebidas del artículo 24 Constitución Española».
El motivo no puede prosperar.
IMPUGNACIÓN
Por ser absolutamente coincidente con los motivos vigésimo noveno y
trigésimo del recurso interpuesto por Pablo Gorostiaga González y otros, a lo
allí expuesto nos remitimos.-
TRIGÉSIMO-CUARTO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal en
relación con el artículo 66 del mismo texto».
IMPUGNACIÓN
El motivo, que se ha articulado en coherencia jurídica para el caso de
estimarse el anterior, ha de correr su misma suerte pues no apreciándose,
como se ha expuesto, dilaciones indebidas no existe base para estimar la
atenuante analógica simple o cualificada.
TRIGÉSIMO-QUINTO MOTIVO
«Al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin
indefensión del artículo 24.1 Constitución Española en relación con el
artículo 120.3 Constitución Española y el artículo 66.6 Código Penal».
Recurso nº. 2/10084/2008
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APOYO PARCIAL
Parte el motivo de la idea de falta de individualización de las penas
impuestas, faltando a los necesarios criterios de proporcionalidad con la
conducta del autor al imponerlas no sólo en su mitad superior sino también
en el tramo superior. Entiende que debe razonarse de forma lógica y racional
las penas que se imponen, por ser un derecho del justiciable y por permitirse
con ello el control revisor del Tribunal Supremo.
Invoca la prohibición de la arbitrariedad (artículo. 9.3 Constitución
Española) y reclama la necesaria motivación (artículo 120.3 Constitución
Española).
El derecho a la tutela judicial efectiva que el motivo reclama en primer
lugar se ha concedido. Este derecho no es el derecho a recibir una
resolución favorable sino fundada en derecho y producida en un proceso
respetuoso con las normas que lo regulan. Cosa distinta es que a los
recurrentes no les convenga la resolución dictada.
Alude el recurrente a que la Sala a quo para fijar la pena no señale las
circunstancias personales del delincuente, lo que no se compadece
totalmente con el relato histórico de la Sentencia donde, además de los
datos personales de cada acusado se señalan sus circunstancias concretas
de empleo, estudios, etc. y las facilidades que esto entrañaba pasa actuar en
el entramado económico de ETA debiendo hacerse hincapié que la
motivación de la Sentencia se extiende al contenido del relato fáctico, donde
se describen circunstancias de influencia en la pena y que el relato fáctico se
extiende también a los Fundamentos de Derecho en aquello que con valor
fáctico aparezca como probado.
Con carácter justificativo de la pena, la Sentencia combatida en su
Fundamento de Derecho 86 sienta como dato relevante, corolario del factum
Recurso nº. 2/10084/2008
413
FISCALIA T. SUPREMO
que bajo la denominación KAS, ETA engloba un conjunto de estructuras
para su funcionamiento en la sociedad que a su vez engloba diversas
actividades, sociedades, asociaciones y organizaciones al servicio de la
acción terrorista en la vida civil, precisas para el sostenimiento de la
actividad terrorista, así como las actividades societarias relacionadas con
estas y con los medios de comunicación al servicio de la organización
terrorista.
La Sentencia focaliza estas actividades como un elemento básico para el
sostenimiento de la acción terrorista.
Es esta importancia, la que configura la exasperación de la pena para
aquellos acusados implicados en esas actividades primordiales para el
sostenimiento de la acción de E.T.A.
Dicho esto y como ya se ha expuesto en recursos precedentes, sin
perjuicio de ello, dado el amplio margen legal de la pena, la exigencia de
proporcionalidad interna de la sentencia impugnada llevaría a considerar
más ajustada a su responsabilidad las penas siguientes:
Respecto a Inmaculada Berriozábal, es decisiva su actividad relevante a
favor de la organización terrorista, como se recoge en el factum, (folio 162),
se fija la pena en nueve años de prisión.
Joseba Andoni Díaz Urrutia, por su participación en Gadusmar S.L. a
través de la cual se articulaba la ayuda económica a los deportados a Cuba,
habiendo incluso firmado el poder para negociar en Cuba a nombre de
Inmaculada Berriozábal, se fija la pena en ocho años de prisión.
Juan Pablo Diéguez Gómez, por la utilización de una serie de empresas
aparentemente dedicadas al comercio de bacalao para obtener fondos para
atender a las necesidades de los miembros de la banda deportados. Fue
Recurso nº. 2/10084/2008
414
FISCALIA T. SUPREMO
administrador único de Gadusmar, S.L. y participó en la constitución de una
nueva sociedad llamada Itxas Izalla, S.L., con el mismo objeto social que
Gadusmar a la que sustituyó en sus operaciones en Cuba, se fija la pena en
ocho años de prisión.
José Luis García Mijangos, el Hecho Probado significa que fue
nombrado por los responsables de KAS como administrador único de
Untzorri Bidaiak asumiendo en Vizcaya las responsabilidades económicas
de KAS, percibiendo un sueldo como miembro liberado, encargándose de
pagar sus sueldos a otros liberados (F. 152). Se fija la pena en ocho años de
prisión.
Vicente Askasíbar Barruntia, la Sentencia de la Audiencia Nacional le
agrava la pena en razón de su condición de tesorero de KAS desde 1992 a
1997 coordinando los ingresos y gastos del País Vasco y Navarra por el
sostenimiento de la organización (ETA), lo que evidencia la gravedad de su
conducta y su relevancia. Sobre tal gravedad y relevancia, sustento de la
agravación no hay más que acudir el elocuente relato de Hechos Probados
(f. 140 a 150), fijándose, en razón de lo más arriba expuesto, la pena de diez
años de prisión.
Segundo Ibarra Izurieta. En el Fundamento de Derecho 86 se justifica la
pena impuesta por ser el coordinador de la estructura KAS de la
organización ETA en Vizcaya, con capacidad de toma de decisiones para
contratar a Juan Pablo Dieguez y su integración en Gadusmar y para la
contratación de terroristas deportados a Cuba. Ibarra Izurieta tenía la
condición de liberado. De conformidad con lo dicho se fija la pena en diez
años de prisión.
Iker Beristain Urizabarrena, basta con acudir al relato histórico de la
Sentencia (f. 160 a 161) para comprobar la relevancia de sus actividades a
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
través de KAS, tales como el pago a liberados, concesión de préstamos, etc.
En consecuencia la pena se fija en nueve años de prisión.
Juan Antonio Etxeberría. Es significativo el contenido de la
documentación del ordenador que le fue ocupado (f. 161) analizada y
complementada con otras pruebas en Fundamento de Derecho 43. Se fija
pena en once años de prisión.
Elena Beloki y Mikel Egibar. En el Hecho Probado, respecto a Mikel
Egibar se significa su carácter de presidente de XAKI (f. 345) y respecto de a
Elena Beloki (f. 353) su condición de responsable de la Delegación en
Europa de XAKI, estando luego al frente de la oficina de comunicación de
XAKI. Existe en consecuencia una base probada del carácter de directores
de ambos acusados, a lo que no afecto que en un entramado tan complejo
como el de ETA, pese a su carácter directivo recibieran órdenes o
instrucciones. Ambos acusados deben ser condenados a una pena de once
años de prisión.
Mikel Korta. La relevancia de su actuación, claramente expuesta en el
relato histórico de la Sentencia (f. 350) significando su condición de
responsable de XAKI para América Latina por decisión de ETA, habiendo
realizado múltiples viajes a países de la zona (f. 351). De conformidad con lo
más arriba expuesto, se fija pena en nueve años prisión.
Miriam Campos. En el Fundamento de Derecho 86 (pág. 1147) señala la
reiteración de actos de colaboración y su relevancia, tal como el desarrollo
de funciones en XAKI junto con Elena Beloki, incluyéndose en estas
funciones viajes a Argentina y Uruguay, con Korta. Se fija la pena para esta
acusada en coherencia con lo expuesto, en nueve años de prisión.
Nekane Txapartegi Nieves. El Hecho Probado indica cuales fueron los
actos llevados a cabo por Txapartegui: entrega de dos pasaportes para que
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
con ellos miembros de ETA se desplazaran a Sudamérica y Centroamérica,
y generan la estructura necesaria para ETA en diversas ciudades de Europa
(f. 357), concretándose un viaje a París, entrevistas y cometidos
adjudicados. Acciones todas ellas que determinan la fijación de la pena en
nueve años de prisión.
TRIGÉSIMO SEXTO MOTIVO
«Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 515 y 516.1 y 2
del vigente Código Penal, e inaplicación del artículo 174 bis b) del Código Penal
de 1973 en relación con los artículos 9.3 y 25.1 Constitución Española».
El motivo no puede prosperar.
IMPUGNACIÓN
Pretende este motivo que a los acusados que cita (Mikel Eguibar y Elena
Beloki primero, y José Antonio Díaz Urrutia, Juan Pablo Diéguez Gómez,
Vicente Askasibar Barrutia y Segundo Ibarra Izurieta después) se les aplique el
art. 174 bis b) CP, texto refundido de 1973, de contenido más beneficioso, al
estar vigente el mismo cuando realizaron, al menos, algunos de los hechos.
Se parte, obviamente, de que el cauce casacional elegido impone un
respeto absoluto a los hechos declarados probados (STS. 20-12-04, por
ejemplo) y planteándose, a priori, una cuestión de Ley penal más favorable (el
Fiscal no lo entiende así), es imprescindible, en primer lugar, concretar las
fechas en las que tuvieron lugar los hechos punibles y, en segundo término,
proceder a su subsunción una vez comprobada la naturaleza del delito inserto
en el precepto penal invocado.
Aspecto fáctico predicable de todos los aludidos acusados es que
Recurso nº. 2/10084/2008
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realizaron acciones incardinables en los artículos 515 y 516.1 y 2 del actual
Código Penal con posterioridad al veinticinco de mayo de 1996, fecha en la que
éste entró en vigor. Así, a manera de ejemplo, según la declaración de hechos
probados de la Sentencia:
MIKEL EGUIBAR, «…El acusado Mikel Gotzon Eguigar, fue presidente de
la junta directiva de la Asociación Europea XAKI, y con anterioridad fue
responsable de la “Herri Enbaxada” delegación permanente en Bruselas
(Bélgica), también conocida como BT (Talde) de Bruselas del KHK y de su
sucesora KEA, pasando más tarde a responsabilizarse de la Delegación
París… Los contactos físicos de Mikel Eguibar Michelena con los responsables
políticos de ETA se desarrollaban en las reuniones del KHK Nacional, a la que
dichos responsables acudían como miembros del C.R. (Consejo) o Elkano. Al
menos intervino en cuatro de estas reuniones, las celebradas en 1994, a
principios de 1995, a finales de 1996 y a finales de 1998, en una casa situada
en la periferia del sur de París… allí se reunían con integrantes de ETA,
figurando siempre como asistente de KHK el declarante Eguibar Michelena y
Elena Beloqui… en febrero de 1999, en compañía del acusado Mikel Korta
Carrión, se entrevistó con Jokim Etxeberria Lagisket y con Peio Esquibel
Urtuzaga en la localidad francesa de Pau. En la reunión celebrada trataron
temas tales como el enfoque del trabajo internacional de la llamada “Izquierda
Abertzale”, planificándose también los relevos en las funciones del colectivo. Al
mismo tiempo Jokin Etxeberria entregó a Eguibar varios comunicados que éste
debería repartir a su vuelta…» (páginas 345 y ss.).
ELENA BELOKI, «… se abonó a Elena Beloki Resa las siguientes
cantidades: El 11 de septiembre de 1995, la suma de 22.000 ptas. El 19 de
septiembre de 1995, la suma de 20.000 ptas, figurando en concepto de “R.
coche”. El mismo día ante dicho, la suma de 100.000 ptas en concepto de “S.
septiembre”. El 7 de octubre de 1995, la suma de 32.147 ptas…” (páginas 146
y 147); …Vicente Askasibar Barrutía, al que llamaban “Txente”, era el
responsable de las finanzas de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) en
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
la provincia de Vizcaya, entre los años de 1992 y 1997… Como tesorero de
KAS, Askasibar Barrutia gestionó los sueldos y gastos de las personas
integradas en las distintas estructuras de la coordinadora, que ejercían en la
misma sus funciones como “profesionales”, tanto en el ámbito circunscrito a la
Comunidad Autónoma del País Vasco como en el área de internacionales,
personas a las que se denominan “liberados”, tales como Segundo Ibarra
Izurieta “Bigarren”, Xabier Alegria Loinaz, Paul Asensio Millan, Ruben Nieto
Torio, José Luis García Mijangos y Elena Beloki Resa… (páginas 156 y 157);
…Con posterioridad, entre los años de 1996 a 1999, fue responsable de la
Delegación en Europa de la Asociación Europea XAKI, y mas tarde ostentó la
responsabilidad de comunicación máxima de la “bulego” (oficina) de XAKI…”
(página 353);
JOSÉ ANTONIO DÍAZ URRUTIA, «… Los socios constituyentes de esta
mercantil -Gadusmar SL - fueron el acusado José Antonio Díaz Urrutia, al que
llamaban “Andoni” y otras tres personas más ajenas a esta causa (página 134);
… A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se realizaron
reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto Gadusmar S.L., que
tuvieron lugar en un local alquilado por Díaz Urrutia en la calle Juan de
Gardiazabal nº 3 de la localidad bilbaína de Santuchu, reuniones a la que
acudían Vicente Askasibar Barrutia, Segundo Ibarra Izurieta y José Antonio
Díaz Urrutia (página 140 y ss) …El día 6 de junio de 1997, José Antonio Díaz
Urrutia se puso en contacto telefónico con Vicente Askasibar Barrrutia para
comunicarle…» (página 142).
JUAN PABLO DIÉGUEZ GÓMEZ, «… El 15 de marzo de 1996 se designó
administrador de Gadusmar S.L. al acusado Juan Pablo Diéguez Gómez…
otorgó, el 17 de abril de 1996, poderes especiales y exclusivos para operar en
Cuba a favor de dos miembros de ETA, refugiados en ese país… El día 26 de
febrero de 1997 Juan Pablo Diéguez Gómez recibió una llamada telefónica de
un tal Escondo de la BBK, persona ésta que se había desplazado a Cuba,
contactando con el miembro de la organización ETA Agustín Azcarate
Recurso nº. 2/10084/2008
419
FISCALIA T. SUPREMO
Inchaurrondo… El día 10 de septiembre de 1997 Juan Pablo Diéguez Gómez
contactó telefónicamente con Agustín Azcárate Inchaurrondo, dialogando
ambos sobre los extremos siguientes…» (páginas 134 y siguientes).
VICENTE ASKASIBAR BARRUTIA «…A partir de esas fechas y hasta el
mes de septiembre de 1997 se realizaron reuniones periódicas para tratar del
desarrollo del proyecto Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado
por Díaz Urrutia en la calle Juan de Gardiazabal nº 3 de la localidad bilbaína de
Santuchu, reuniones a la que acudían Vicente Askasibar Barrutia, Segundo
Ibarra Izurieta y José Antonio Díaz Urrutia. Y como ya se dijo antes, en
septiembre de 1996 Ibarra Izurieta, junto con Juan Pablo Diéguez Gómez,
viajaron a Cuba, bajo la supervisión de Vicente Askasibar Barrutia, responsable
de las finanzas de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS) en Vizcaya…»
(página 140).
SEGUNDO IBARRA IZURIETA, «… era miembro liberado de la
“Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), percibiendo un sueldo desde las
cuentas de la “Koordinadora de Alfabetización y Euskaldunización“ (AEK) que
gestionaba Vicente Askasibar Burrutia y posteriormente el acusado Iker
Beristaín Urizabarrena. El día 8 de enero de 1998, Segundo Ibarra Izurieta
realizó una llamada telefónica a Iker Beristain… (página 138); …El 20 de
febrero del mismo año, Segundo Ibarra Izurieta dialogó telefónicamente con
José García Mijangos (página 139); … Mas tarde Ibarra Izurieta asumió la
administración de Itxas Izarra, mercantil que tenía el mismo cometido que
Gadusmar S.L. Para el desarrollo de sus actividades, Segundo Ibarra disponía
de un piso seguro destinado al almacenamiento del material de KAS, al que
luego nos referiremos, ubicado en la calle Mitxel Laberguerie nº 2. 2ª planta,
departamento nº 4 de Bilbao, piso que había alquilado Inmaculada Berriozabal
Bernas. A partir de esas fechas y hasta el mes de septiembre de 1997 se
realizaron reuniones periódicas para tratar del desarrollo del proyecto
Gadusmar S.L., que tuvieron lugar en un local alquilado por Díaz Urrutia en la
calle Juan de Gardiazabal nº 3 de la localidad bilbaína de Santuchu, reuniones
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FISCALIA T. SUPREMO
a la que acudían Vicente Askasibar Barrutia, Segundo Ibarra Izurieta y José
Antonio Díaz Urrutia…» (página 140).
Sentado lo anterior, procede ahora determinar la clase de delito ante el que
nos encontramos visto, por otro lado, que el redactor del motivo parece
contradecirse en sus términos al aludir primero a un delito permanente y,
posteriormente, plantear si se trata de un delito continuado sin decantarse,
finalmente, por una solución
Ciertamente nos hallamos ante un delito permanente que persiste mientras
dura la integración en la organización terrorista. A diferencia del delito
continuado que, a los efectos que aquí interesan, consiste en la realización de
una pluralidad de acciones u omisiones cada una de las cuales infringen el
mismo o semejante precepto penal, el delito permanente se está cometiendo
todo el tiempo que media desde que sujeto inicia la situación antijurídica
contemplada en el tipo hasta que cesa en la misma. En el presente caso, el
delito de carácter permanente o prolongado en el tiempo se comete por la
voluntaria asunción de una situación o posición, cual es, la de pasar a formar
parte como miembro de una organización terrorista. Así lo ha declarado con
reiteración la jurisprudencia de esa Excma. Sala (ss. 1117/2003, de 19-7 y 26-
2-2007) que, además, ha precisado que “aunque en principio no hay límite de
tiempo en esa duración, cabe dar por extinguido ese delito cuando se ha
puesto fin a la permanencia en la organización, bien por el cese voluntario o
apartamiento de la misma (la organización), por la expulsión por parte de los
órganos directivos, o por razón de un hecho de fuerza mayor, como puede ser
la condena por dicho delito, lo que cierra y provoca la ruptura de la situación
delictiva previa. Entendemos que un hecho de fuerza mayor existe cuando se
produce la detención del integrado en la banda y su ingreso en prisión,
simplemente porque la continuación al servicio de tal organización ya no es
posible por las limitaciones que lleva consigo la privación de libertad”.
Trasladadas estas consideraciones al problema que introduce el motivo, la
Recurso nº. 2/10084/2008
421
FISCALIA T. SUPREMO
solución al mismo no viene dada, en rigor y a criterio del Fiscal, por la Ley más
favorable sino por la concreción de la Ley Penal bajo cuya ordenación se
mantuvo la situación antijurídica hasta abandonarse. En otras palabras, aunque
la modificación legislativa endureciera (o privilegiara) la penalidad de un delito
de los llamados permanentes, si el sujeto mantiene su comisión bajo la Ley
nueva está, entonces, infringiendo el precepto renovado.
También la Sala II del Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en el
sentido apuntado por el Ministerio Fiscal. Para la STS. 14-11-2000, “… La
integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se
denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuricidad
a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva
continuamente la acción típica. En estos casos existe una modalidad de
consumación ininterrumpida, hasta que el sujeto activo decide abandonar el
espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la
renovación de la conducta antijurídica. Los delitos permanentes tienen, como
es lógico, una continuidad en el tiempo, por lo que no es extraño que, como
sucede en el caso presente, el espacio temporal que abarca la totalidad de la
acción, se desarrolle en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones,
cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en
función del momento consumativo. Como se ha dicho, la consumación termina
en el momento en que el sujeto activo decide poner fin a la situación
antijurídica, abandonando la banda armada, como sucede en el caso presente.
Ello nos sitúa en una fase en la que, ya estaba vigente el nuevo Código Penal,
por lo que el tramo de conductas realizado a partir de su vigencia atrae hacia sí
las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin
que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a
los que le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio
temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva. En relación con
el delito de colaboración con banda armada, su consumación puede producirse
con un sólo acto típico de los previstos en el Código Penal, como modalidades
de ayuda delictiva a los fines de una organización terrorista. No obstante si esta
Recurso nº. 2/10084/2008
422
FISCALIA T. SUPREMO
conducta de colaboración se mantiene en el tiempo, su consideración, a
efectos punitivos, puede llevarnos a integrar esta conducta en una modalidad
de delito permanente que cesa en el momento en que el sujeto activo decide
desligarse de sus actividades de colaboración que venía prestando. En este
caso nos encontramos ante una situación análoga a la anteriormente abordada,
por lo que la solución sobre la legislación aplicable, debe ser la misma. En
definitiva, la especial naturaleza de los hechos que se someten a nuestro
análisis, nos lleva a considerar ajustada a derecho, la solución dada por la Sala
de instancia al aplicar el nuevo Código Penal”.
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FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO DE IÑAKI ZAPIAIN ZABALA
MOTIVO PRIMERO
«Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del
Poder Judicial, por vulneración del Art. 24.2 Constitución Española
(presunción de inocencia)».
IMPUGNACIÓN
Alega el recurrente que “su propia declaración ante el Juzgado instructor,
en la que la Audiencia funda la condena, carece de alcance incriminatorio,
pues de ella no se desprende que tuviera intervención alguna en la
constitución de Erigane S.L., y, más en concreto, en el nombramiento de
Javier Otero Chasco como administrador único de dicha entidad, añadiendo
que tampoco la declaración judicial del coimputado Isidro Murga Luzuriaga
puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, al no haber sido
mínimamente corroborada. Por el contrario, señala como pruebas de
descargo las declaraciones de Francisco Javier Otero y una nota manuscrita
que el recurrente atribuye a Isidro Murga”.
El recurrente plantea el debate sobre el valor probatorio de su
declaración contemplando sólo algunos extremos de la misma, mientras que
soslaya otros que revelan claramente su participación en el delito que se le
imputa. La valoración de esa declaración en su conjunto, como hace la
Audiencia, revela su aptitud para desvirtuar el derecho fundamental que se
invoca.
En efecto, según dicha declaración, ratificada en el plenario, y apoyada
por la prueba documental que obra en las actuaciones, el recurrente
Recurso nº. 2/10084/2008
424
FISCALIA T. SUPREMO
desempeñaba el cargo de director administrativo de Orain S.A. antes de
constituirse Ardatza S.A. (lo que tuvo lugar el 18-12-1976). También
manifestó que era la persona que llevaba la contabilidad de las cinco
sociedades que conformaban el grupo Oraín (Oraín, S.A., Ardatza S.A.,
Erigane S.L., Hernani Imprimategia S.A. y Publicidad Lema 2000 S.L.),
ostentando además el cargo de administrador único de Hernani Imprimategia
(sociedad creada el 23 de enero de 1996), y que en los últimos dos o tres
años tenía la autorización y clave para hacer los pagos de estas cuatro
sociedades, a través de la banca electrónica, de manera que ningún pago
quedaba fuera de su control. Así mismo afirma que, para poner en
funcionamiento la sociedad Erigane S.L. (constituida el 4-9-95), se puso en
contacto con Francisco Javier Otero para que éste abriera tres cuentas
corrientes, dos en entidades bancarias de Pamplona y una tercera en de
San Sebastián, acompañándolo en todas estas gestiones.
Así pues, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, el
recurrente desempeñaba desde hacía tiempo importantes funciones dentro
del llamado frente mediático-periodístico de KAS, coordinadora integrada en
la estructura de la banda terrorista ETA. Y, al margen de la convicción de la
Audiencia sobre su conducta de colaborador genérico de dicha organización
terrorista que, al igual que en el caso del acusado Francisco Javier Otero,
por razones técnico jurídicas no pudo concretarse en la condena por ese
delito, lo cierto es que el ejercicio de tales funciones implica, no sólo que era
plenamente consciente de toda la operación de descapitalización de Orain
S.A. y de su finalidad, sino que cooperó activamente en su ejecución,
creando una estrategia contable adecuada y asesorando e incluso
acompañando a su administrador único Francisco Javier Otero en la
realización las gestiones necesarias para la puesta en marcha de la
sociedad patrimonial Erigane S.L. a la que se iban a transmitir los inmuebles
propiedad de Orain S.A.
Recurso nº. 2/10084/2008
425
FISCALIA T. SUPREMO
Por otra parte, tampoco hay que olvidar que en la declaración ante el
Juzgado de Instrucción del coimputado Isidro Murga éste manifiesta haber
mantenido junto con el recurrente reuniones con Javier Otero en Hernani y
en Pamplona en las que dice que “le explicaron suficientemente de lo que se
trataba”. Ello confirma la intervención activa que tuvo el recurrente en la
constitución de una sociedad como Erigane S.L. cuya finalidad no era otra
que poner fuera del alcance de los acreedores el patrimonio inmobiliario de
Orain S.A..
El argumento del recurrente sobre la necesidad de que la declaración del
coimputado venga corroborada por algún dato o elemento externo podría
utilizarse en aquéllos supuestos en que dicha prueba de cargo fuera la única
con la que contaba el Tribunal de instancia. Pero éste no es el caso, ya que,
como hemos visto, la Audiencia atiende fundamentalmente a la declaración
del recurrente, de manera que la declaración del mencionado coimputado es
un complemento de aquélla, que sirve para reforzar la convicción de la
Audiencia sobre el conocimiento del recurrente y su relevante intervención
en la operación de ocultación de los inmuebles de Orain S.A. con el fin de
eludir el pago de la deuda de dicho grupo empresarial con la Seguridad
Social.
Tales pruebas no se encuentran desvirtuadas por la declaración de
Francisco Javier Otero, quien por su condición también de acusado no
estaba obligado a decir la verdad, y que, además, sólo se refieren a un
aspecto parcial de la intervención del recurrente. Y menos aún por la nota
que el recurrente atribuye a Isidro Murga y que aquél valora de forma
interesada.
Por consiguiente, en el caso que nos ocupa existió una actividad
probatoria suficiente y racionalmente valorada que provoca el decaimiento
de la presunción de inocencia.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
SEGUNDO MOTIVO
«Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 257 CP.
IMPUGNACIÓN
El recurrente fundamenta su impugnación en la ausencia del requisito
exigido por el tipo penal aplicado relativo a la condición de deudor del sujeto
activo del delito. Alega que no puede ser considerado deudor por razón de
su cargo de administrador único de Hernani Imprimategia S.A., dado que la
deuda consolidada por dicha entidad con la Seguridad Social es posterior a
los hechos que se le imputan, y que tampoco puede ser considerado como
cooperador necesario en el delito de alzamiento de bienes cometido por los
miembros de los Consejos de Administración de Orain S.A. y Ardatza S.A.,
por cuanto no existió una “confabulación” con ellos para llevar adelante el
proceso de descapitalización de tales empresas y la ocultación de su
patrimonio inmobiliario en Erigane S.L.
En el delito de alzamiento de bienes, en efecto, se requiere la cualidad
de deudor en el autor principal, pero, según se ha recogido repetidamente
por la Jurisprudencia, cabe la participación del extraneus como autor por
cooperación necesaria, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el
deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos
de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido
llevarse a efecto la acción defraudatoria. Se trata, en definitiva, de una
participación subordinada a la del autor principal.
En su referencia al término “confabulación”, el recurrente pretende
asimilar el dolo exigido al cooperador necesario a la intervención de éste en
el origen de la decisión de ocultar los bienes adoptada por el deudor, cuando
Recurso nº. 2/10084/2008
427
FISCALIA T. SUPREMO
se trata de dos cosas bien distintas. Lógicamente, la idea de ocultación
patrimonial con el propósito de defraudar a los acreedores nace en el
deudor, aunque éste actúe luego en concierto con otras personas que, a
sabiendas de esta finalidad, contribuyen a la ejecución de delito.
Precisamente las SSTS de 17 de octubre de 1981 y 16 de diciembre de
1982, citadas por el recurrente en apoyo del motivo, aclaran el sentido de
ese término que emplean, señalando la primera de ellas que “esta
confabulación es plena, cuando se conoce el propósito, al alcance, y la
transmisión de los bienes, cuando se presta, al deudor, directa y
eficazmente, concurso con actos esenciales, anteriores, simultáneos o aun
posteriores precisos, para que el patrimonio quede oculto, disimulado o
evadido, porque son, en suma, el medio necesario para el alzamiento y hay
cooperación dolosa, en que prima el perjuicio de tercero y el beneficio
propio”; a lo que añade la segunda que de esta forma se destaca “el dolo en
la intervención, para, con conocimiento de la situación, ayudar
necesariamente a que el deudor logre sus objetivos”.
En el relato de hechos probados consta que el grupo Orain mantenía una
importante deuda con la Tesorería de la Seguridad Social y que el recurrente
desempeñaba relevantes funciones dentro del mismo. En dicho relato se
dice también que “el acusado Iñaqui Zapiain Zabala, a requerimiento de los
miembros del Consejo de Orain S.A. y Ardatza S.A., solicitó al acusado
Francisco Javier Otero Chasco, su participación en la constitución de la
nueva sociedad, donde debía asumir la administración de la misma y salvar
con su firma todas las operaciones que se le plantearon incluídas las
aparentes de transmisión patrimonial”.
A tenor del factum, resulta evidente que el recurrente era consciente de
la finalidad fraudulenta perseguida por las empresas deudoras mediante el
proceso de descapitalización patrimonial, actuando de acuerdo con sus
órganos ejecutivos y contribuyendo eficazmente a la consecución de esos
fines.
Recurso nº. 2/10084/2008
428
FISCALIA T. SUPREMO
Por tanto, la responsabilidad del recurrente como autor del delito de
alzamiento de bienes aparece clara, pues, al margen de que Imprimategia
S.L no mantuviera deudas con la Seguridad Social cuando ocurrieron los
hechos, en todo caso, su conducta debe inscribirse en la cooperación
necesaria.
TERCER MOTIVO
«Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por aplicación indebida del art. 28 Código Penal».
IMPUGNACIÓN
La queja que se formula en el presente motivo se refiere al título de
imputación del delito, que el recurrente considera debe ser de cómplice
conforme al art. 29 CP y no de cooperador necesario, en atención al carácter
accidental y secundario de su intervención en los hechos.
Son varias las teorías utilizadas por la Jurisprudencia, de sobra
conocidas, para delimitar el concepto de autor y diferenciarlo de la simple
complicidad, aunque todas ellas son complementarias. Cuando se trata de
distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y
secundarias, como es el caso, la Jurisprudencia actual atiende
principalmente a la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando,
desde este criterio, una atenta consideración a la eficacia y poderío causal
de la acción de auxilio. Todo ello sobre la base del carácter subordinado del
cooperador, necesario o no, a la acción del autor.
Desde esta perspectiva, es preciso hacer hincapié, una vez más, que,
según los hechos probados, el recurrente ocupaba una posición relevante
dentro del grupo Orain, pues, entre otras cosas, llevaba la contabilidad de
Recurso nº. 2/10084/2008
429
FISCALIA T. SUPREMO
todas sus sociedades. Ello pone de manifiesto la confianza que merecía a
sus órganos ejecutivos, dentro de lo cual debe inscribirse la intervención
concreta a la que se refiere el recurrente de haber solicitado a Javier Otero,
a requerimiento de los miembros del Consejo de Orain S.A. y Ardatza S.A.,
su participación en la constitución de Erigane S.L. y aceptación del cargo de
administrador de la misma.
En consecuencia, además de la importante contribución del recurrente a
la ejecución del proceso de descapitalización patrimonial de Orain S.A.
desde su cargo de jefe de contabilidad, su aportación en orden a la puesta
en marcha de Erigane S.L. fue esencial, por lo que debe reputarse correcta
la subsunción realizada a título de cooperador necesario.
CUARTO MOTIVO
«Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por aplicación indebida de los arts. 2.2 y 257 Código Penal de 1995
y correlativa inaplicación del art. 519 Código Penal de 1973 y disposiciones
transitorias 1ª y 2ª Código Penal de 1995».
IMPUGNACIÓN
El recurrente aduce que habiéndose cometido los hechos que motivaron
la condena por el delito de alzamiento de bienes antes de la entrada en vigor
del CP de 1995, resulta más beneficiosa la aplicación del CP de 1973,
teniendo en cuenta que conforme a este último texto legal era aplicable la
redención de penas por el trabajo, por lo que la pena efectiva sería de 4
meses a 4 años de prisión, más favorable, por tanto, a la de 1 a 4 años y
multa de 12 a 24 meses prevista en el CP de 1995. Pero para llegar a tal
conclusión parte de la premisa de inaplicación al delito de alzamiento de
bienes de la cualificación agravatoria prevista en el art. 574 CP, alegando
que no está acreditada la existencia de una finalidad terrorista, en
Recurso nº. 2/10084/2008
430
FISCALIA T. SUPREMO
concordancia con lo que se dice en el auto de 21de junio de 2001 de la
Sección 4ª de la Audiencia Nacional en el que se resuelve el recurso de
apelación interpuesto contra el auto en el que se acuerda el procesamiento
del recurrente.
El error de derecho que se plantea en el contenido del motivo respecto a
la aplicación indebida del art. 574 CP obliga a examinar en primer término
esta cuestión como presupuesto para dilucidar después si es más favorable
la aplicación del CP de 1973.
La agravación específica que contempla el art.574 es una “norma de
cierre” que recoge cualquier infracción no comprendida en los precedentes
arts. 571, 572 y 573, inspirada en la finalidad de subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública, siempre que el agente
presente alguna vinculación con bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas, cuestión esta última que aquí no se discute.
En el extenso relato de hechos probados de la sentencia, al describirse
la estrategia político-militar del binomio KAS-ETA, se hace especial
referencia al frente mediático integrado por las empresas del grupo Orain,
editor del diario Egin y promotor de la radio Egin Irradia, señalando
textualmente que “era uno de los instrumentos que la organización terrorista
ETA controlaba en su trama financiera plasmada en el Proyecto Udaletxe de
1992. También constituía un modo complementario de los medios de lucha
controlado por ETA, por medio de la utilización de sus medios de
comunicación (Egin y Egin Erratia)”. Así mismo se hace constar que en las
actividades del Grupo Orain se hallaban implicados directamente
significativos miembros de ETA y KAS, participando todos ellos en el
proceso de ocultación de bienes del Grupo Orain llevado a cabo con la
finalidad de evitar el embargo por parte de la Seguridad Social motivado por
una deuda contraída con la misma.
Recurso nº. 2/10084/2008
431
FISCALIA T. SUPREMO
Es evidente que esta ocultación de bienes, en la que cooperó
activamente el recurrente, favorecía la pervivencia de empresas del Grupo
Orain, que atravesaban graves dificultades económicas, haciendo posible de
esta manera que los medios de comunicación propiedad del Grupo siguieran
sirviendo de instrumento al fin de desestabilización social perseguido por
ETA.
Por consiguiente, la conducta del recurrente contribuyó a una finalidad
terrorista sin que tal apreciación se vea obstaculizada por las
consideraciones jurídicas efectuadas por la Sala de la Audiencia Nacional
que resolvió el recurso contra el auto de procesamiento, por lo que no existe
el error de subsunción que se alega.
Dicho lo anterior, ninguna duda ofrece la aplicación como norma más
favorable del CP vigente, pues el art. 574 tiene su correlativo en el art. 57 bis
a) del CP de 1973, que obliga en esos casos a imponer la pena en su grado
máximo, que conforme a este texto legal comprendería de 4 años 2 meses y
1 día a 6 años de prisión menor, por lo que, aún con los beneficios de la
redención por el trabajo, su aplicación sería más perjudicial para el
recurrente.
QUINTO MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 Ley
Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder
Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
Constitución Española) por ausencia de motivación en la aplicación del art.
574 CP a los delitos de insolvencia punible (art. 257 CP), fraude a la
Seguridad Social (art. 307 CP) y falseamiento de la contabilidad (art. 310
CP).
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
La denuncia por falta de motivación jurídica sobre la aplicación del art.
574 CP lógicamente debe contraerse al delito de alzamiento de bienes,
único por el que ha sido condenado el recurrente, incidiendo nuevamente
éste en la cuestión de la errónea aplicación de la agravación específica
prevista en dicho precepto, a la que ya nos hemos referido en el motivo
precedente.
De acuerdo con la Jurisprudencia, la motivación puede ser escueta,
siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del
ordenamiento jurídico (STS de 19 de febrero de 2002). No existe, desde
luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión
de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya
lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que
permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la
decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, STS núm. 97/2002,
de 29 de enero) (STS 14-1-2004).
En el presente supuesto la sentencia en su FJ 47º, analizando las
pruebas que afectan a Francisco Javier Otero y al recurrente llega a la
conclusión de que “estas personas, administrador único de Erigane S.L.,
sociedad que resultó ser la última destinataria de los bienes de Orain S.A., el
primero, y director financiero del Grupo Orain, encargado de la llevanza de
las contabilidades de las cinco sociedades de dicho Grupo (Oraín, Ardatza,
Hernani Imprimategia, Publicidad Lema 2000 y Erigane), el segundo,
colaboraron con la organización terrorista ETA…”.Y en su FJ 48º considera
al recurrente “autor por cooperación necesaria del delito de alzamiento de
bienes cometido al servicio de la organización terrorista ETA, por lo que le es
aplicable la agravación contenida en el artículo 574 del Código Penal”.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Ciertamente que la motivación de la sentencia no puede considerarse
modélica, aunque sí suficiente, en cuanto razona que el recurrente y el otro
acusado, mediante su actuación en el proceso de descapitalización
patrimonial de Orain, coadyuvaron a los fines de la banda terrorista ETA.
SEXTO MOTIVO
«Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por incorrecta aplicación de los arts. 50.5 y 66.6 Código Penal».
El recurrente se queja también en este motivo de la ausencia de
motivación, esta vez en relación a la individualización de la pena, aduciendo
que la Audiencia le ha impuesto el máximo legalmente previsto, sin ningún
tipo de razonamiento.
IMPUGNACIÓN
Como afirma la Jurisprudencia, la individualización de la pena es una
función que corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador. El Juez, tras
la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas
penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco
legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar,
obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art.
9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE),
además de los preceptos penales específicos que la regulan.
No es verdad que la Audiencia no explicite las razones por las que se
concreta la pena efectivamente impuesta al recurrente, pues en el FJ 86º de
la sentencia atiende a “su cualidad de director contable de todas las
entidades del grupo utilizada como cobertura para la ocultación de los bienes
inmuebles de la titularidad del grupo”, añadiendo luego que le impone el
máximo previsto por aplicación de la pena básica y de la agravante
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
especifica de la finalidad de ayuda a la actividad terrorista. Motivación que
en absoluto cabe calificar de arbitraria, pues, teniendo en cuenta que el art.
574 CP ya establece la imposición de la pena en su mitad superior, el papel
relevante que por su cargo tuvo el recurrente en la operación de ocultación
de bienes justifica la pena máxima impuesta.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO DE JOSÉ MARÍA OLARRA AGUIRIANO
PRIMER MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
L.O. del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución».
Se alega por el recurrente que “la inexistencia de prueba de cargo
enervar la presunción y se niega que Olarra sea la persona que con el
pseudónimo de Eneko se relaciona con el frente militar de ETA, ni que
hiciera proposiciones a Egibar Mitxelena para que prestara diferentes
servicios a la organización ETA”.
IMPUGNACIÓN
En el desarrollo del motivo se desvaloriza lo que para la Sala sí tiene
trascendencia probatoria directa, es decir la propia declaración del imputado
y las declaraciones inculpatorias de Eguibar Mitxelena.
En defensa del motivo el recurso se ancla en un despliegue argumental
sobre la prueba indiciaria que se extrae de las declaraciones de los
funcionarios policiales, Guardia Civil y UCI que practicaron las pericias sobre
los documentos titulados Eneko 93/02, I y II y “Kodigo Berriak”, cuando la
sentencia en su fundamento septuagésimo noveno (folios 1070 a 1083)
también destaca como pruebas de cargo la propia declaración del recurrente
en el acto del Plenario sobre su intervención en los actos de despedida y
homenaje a un preso de la organización terrorista fallecido, así como las
declaraciones inculpatorias de Egibar Mitxelena, las que junto con la prueba
pericial y documental antes apuntada han completado el conjunto probatorio
con el que ha contado el Tribunal y que determina que la presunción de
inocencia despareciera como principio constitucional que amparaba al
Recurso nº. 2/10084/2008
436
FISCALIA T. SUPREMO
recurrente, lo que permitió declarar probados los hechos y la participación
del acusado.
En la sentencia se detallan las valoraciones de la Sala acerca de las
declaraciones y es bueno y oportuno recordar que, según constante doctrina
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la capacidad de valoración de la
prueba y por tanto de analizar los testimonios que se producen en el juicio
corresponde a la Sala enjuiciadora por efecto de la inmediación que en el
plenario se produce.
La Sala, en el fundamento jurídico antes indicado ha explicitado los
medios probatorios que ha utilizado para declarar la verdad histórica del
hecho enjuiciado, haciendo un esfuerzo de argumentación que se residencia
de manera notable en las pruebas personales y con apoyos también de
corroboración en la prueba indiciaria y en ésta ha razonado el proceso
deductivo que realiza, partiendo de los indicios que estima acreditados.
A la vista de ello, no cabe hablar, en forma alguna, de vulneración del
derecho a la presunción de inocencia, en cuanto se refiere al delito de
pertenencia a banda armada por el que ha sido condenado el recurrente, del
que concluye “que es un miembro y bien activo de la organización
terrorista”.
El Tribunal sentenciador ha dispuesto de una abundante prueba de
cargo que analiza debidamente y que le permite llegar a la conclusión
plasmada en el relato fáctico de la resolución.
No debiera apreciarse la vulneración constitucional denunciada y debe
desestimarse el motivo.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
SEGUNDO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 515.2 y
516.1 y no aplicación del artículo 576 del Código Penal».
IMPUGNACIÓN
Alega el recurrente que “las conductas contenidas en los hechos
probados lo son de auxilio material a la organización ETA y por tanto
constitutivos de actos de colaboración del artículo 576 del Código Penal”.
El motivo resulta inacogible. El “factum” afirma que el recurrente “a
finales del año 1.992 propuso a Miguel Gotzan Eguibar Michelena prestar
servicios a la organización terrorista ETA a través de la transmisión de
mensajes, asegurando Olarra a su interlocutor que él asumiría
personalmente la función de mensajero, y efectivamente asumió tal
contenido
Eguibar aceptó sin reservas la propuesta ofertada y ante esa tesitura,
Olarra Aguiriano le concertó una cita en París con el militante de la facción
armada de ETA Vicente Goicoechea Barandiaran apodado Wily”.
Al margen de la captación para ETA de Eguibar Michelena, el acusado
en sus comunicados con ETA, utilizando el pseudónimo de “Eneko”,
mantuvo fluida comunicación con miembros de ETA en ejecución de
funciones de enlace entre ETA y sus colaboradores y con la Mesa Nacional
de Herri Batasuna (factum págs. 349 y 350).
Se alega que no concurren los elementos para entender que la conducta
supera el estadio de la mera colaboración, resaltando: 1) falta de concreción
en el factum del elemento cronológico lo que imposibilita fijar el grado de
Recurso nº. 2/10084/2008
438
FISCALIA T. SUPREMO
persistencia de la conducta; 2) la actividad fundamental desarrollada por
Olarra es la de “enlace” transmitiendo a otras personas los mensajes de la
Organización ETA.
El artículo 516 establece las consecuencias punitivas para las conductas
de integración y dirección en su caso, de bandas armadas u organizaciones
terroristas, mencionadas expresamente en el artículo 515.2º del Código
Penal como asociaciones de carácter ilícito.
Como es lógico, para apreciar la existencia del delito de pertenencia a
banda armada, organización o grupo terrorista, es necesario la existencia de
una organización que tenga la entidad suficiente para producir terror,
inseguridad e incidencia en la vida social, con unos propósitos que se
proyecten hacia acciones plurales e indeterminadas y con medios idóneos
para llevar a cabo actos violentos. Además es precisa la integración del
sujeto, es decir, la relación y conexión estable en la banda o grupo.
Por su parte, el delito de colaboración del artículo 576 del Código Penal,
se trata de conductas que implican participación en las actividades de la
organización terrorista pero sin estar subordinado a ella. Como dice la STS
de 22 de Febrero de 2.006, también citada por el recurrente, “la esencia del
delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de
la banda, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios
económicos o transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo que la
organización obtendría más difícilmente sin ayuda externa, prestada por
quienes sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración” (En el
mismo sentido las SSTS de 16 de Febrero de 1.999 y 6 de Mayo de 2.005).
Por consiguiente, ciertamente, es la permanencia más o menos
prolongada en el tiempo y la disponibilidad del sujeto en abstracto en los
actos que le encomiende la organización terrorista, lo que determinará la
existencia del delito de integración.
Recurso nº. 2/10084/2008
439
FISCALIA T. SUPREMO
La esencia de uno u otro delito se residencia en una vinculación
permanente o episódica con el grupo terrorista, en los términos utilizados por
la reciente STS de 19-1-2.007.
El “factum” afirma los actos esenciales y fundamentalísimos que desde
dentro de la organización criminal se encargaban al acusado para su
relación con el entorno exterior. Por tanto, como quiera que de la valoración
de la prueba practicada, el Tribunal ha llegado a la convicción de que el
acusado pertenecía al entramado de personas que integran la organización
terrorista ETA, no cabe alegar que no existe el delito del artículo 516.1º del
Código Penal.
El recurso no combate la adecuación del tipo penal al “factum”, sino que
argumenta en contra de éste, señalando que no existió prueba de los
extremos que la Sala toma en consideración para la condena.
En definitiva trata de sustituir los lógicos y razonables criterios valorativos
que la Sala ha utilizado y descrito por los de la parte. Frente a la negación de
que el imputado tenga como apodo el de “Eneko”, o que tuviera la directa
relación con Eguibar Mitxelena que se describe, o desarrollara las
actividades de enlace y coordinación de las decisiones de ETA con el
entorno periférico, coparticipando de forma profusa en los modos, medios y
fines de ETA, la sentencia, en base a las pruebas personales antes
apuntadas y los documentos denominados “INFOS SUR TXIMPARTA” de 4
de Junio de 1.993, que de las Diligencias Previas 75/89 se introdujeron en el
Plenario mediante lectura documental en las sesiones números 175 y 176, o
por vía complementaria de informes periciales, describe el contenido
incriminatorio grave de los documentos, el destinatario de la información,
Eneko, que este es el nombre e identidad del acusado en el seno de la
organización y la deducción razonable de la “profusa actividad desplegada
por José Mª Olarra” para la organización terrorista, y su proyección en el
Recurso nº. 2/10084/2008
440
FISCALIA T. SUPREMO
tiempo con mención de los asesinatos que tienen lugar en Madrid el 21 de
Junio de 1.993.
Desprendiéndose sin dificultad del relato de hechos probados las notas
del tipo penal de los artículos 515.2º y 516.1º del Código Penal, esto es,
pluralidad de personas, permanentemente organizadas, finalidad terrorista
del grupo, jerarquía y liderazgo del acusado, en cuanto que desempeña, con
vinculación más o menos permanente, tareas de proselitismo y reclutamiento
para integrar personas en la banda y tareas de enlace con el mundo exterior
a la organización, actos que se fechan a finales de 1.992 y que se prolongan
durante 1.993, y que sin duda, son eficacísimos para el funcionamiento de la
banda.
TERCER MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 516.1º e
inaplicación del artículo 516.2º del Código Penal.
IMPUGNACIÓN
Alega el recurrente que “según el relato de hechos probados, las
conductas atribuidas al recurrente en ningún momento ponen de manifiesto
que desarrolle funciones o tareas de decisión o mando para conceptuarlo
como dirigente”.
Cita en apoyo de su posición la STS de 19 de Enero de 2.007 que hace
una distinción entre colaboración y pertenencia a organización terrorista y fija
un criterio definitorio de dirección o promoción refiriéndolo a aquel sujeto que
tenga encargada la responsabilidad de una función determinada y que
desempeñe la correspondiente de mando o decisión sobre otras personas.
Recurso nº. 2/10084/2008
441
FISCALIA T. SUPREMO
En esta línea, como decíamos en el motivo anterior, las funciones de
reclutamiento, comunicación de mensajes e instrucciones, desde el seno de
ETA hacia el exterior del grupo y colaboradores, coparticipación en las
consignas, son funciones de extrema responsabilidad y confianza, que,
según la interpretación que ha realizado la Sala, subsumiendo la conducta
en el artículo 516.1, resulta razonable y lógica, por lo que procede
desestimar el motivo.
CUARTO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por
aplicación indebida de los artículos 2.2, 515.2º y 516.1º del Código Penal de
1.995 y correlativa inaplicación del artículo 174.3º,1º del Código Penal de
1.973 y Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del Código Penal de 1.995».
IMPUGNACIÓN
En el desarrollo del motivo, se alega y se subraya la imprecisión del
relato fáctico en relación al elemento cronológico, de tal manera que, salvo la
mención temporal de finales de 1.992 en que se sitúa la propuesta a Miguel
Egibar, no existe otra referencia temporal, afirmando el recurrente, que los
propios documentos orgánicos (Eneko) a través de la información que
contienen, acreditan que todos ellos se redactaron en los meses de Marzo,
Abril y Mayo de 1.993, antes de al detención de Dorronsoro, persona a la
que se le incautaron en Agosto de 1.993.
Se concluye afirmando que los hechos probados que se analizan y
desde el punto de vista del tiempo en que se produjeron, tuvieron lugar
vigente aún el Código Penal de 1.973, por lo que, conforme a la Disposición
Transitoria Primera del Código Penal de 1.995, los hechos han de ser
juzgados conforme al Código Penal de 1.973, que se deroga, que resulta
también más favorable.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
La sentencia describe minuciosamente las actividades que imputa a
Olarra, y las de naturaleza fuertemente incriminatoria, en esencia son,
mantener las comunicaciones con el Frente Militar de ETA, transmitir
instrucciones en nombre de ETA a sus colaboradores, realizar las funciones
de enlace de la Organización Armada con la Mesa Nacional de Herri
Batasuna.
Estos comportamientos típicos, calificados de dirección, se prolongan en
el tiempo obviamente hasta que se produce su detención, lo que conduce a
la subsunción del hecho punible en la Ley Penal vigente en el momento que
se pone fin a su comportamiento delictivo. La fecha de los documentos
Eneko datan cuando se confeccionan, pero lo que informan, obviamente
tiene un contenido de las actividades que desarrollaba el acusado, que se
proyectan más allá de la fecha documentada, notoriamente, hasta el
momento de su detención, posterior al 26 de Mayo de 1.996, día en que
entra en vigor el Código Penal de 1.995. La literalidad del factum describe la
fluida comunicación que el recurrente mantuvo con miembros de la
organización y que se extienden a variados frentes de atención por ETA,
para concluir la importancia de sus actividades.
El recurso argumenta la solidez de lo que cuestiona por la fecha de cada
hecho indiciario, pero se olvida de interrelacionarlos, lo que sin embargo sí
hace la Sala en su fundamentación jurídica, de manera que se
complementan y se refuerzan entre si, y de los hechos base acreditados
fluyen como conclusión natural otros datos, reveladores de la importancia de
las funciones que desarrollaba el acusado en el seno de la organización
terrorista ETA, hasta el momento de su detención. El Tribunal Supremo ha
señalado con reiteración que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya
que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la
interrelación y combinación de los mismos.
Recurso nº. 2/10084/2008
443
FISCALIA T. SUPREMO
En consecuencia, si los indicios probatorios vinculan al acusado con las
actividades de ETA, es razonable concluir que dicho acusado ostentaba una
responsabilidad elevada y que participaba en la dirección de la organización
terrorista hasta la fecha en que se produce su detención (ojo, hay que
ponerle fecha) a modo de coautoría desplegada que se caracteriza por la
conjunción del “pactum scaeleris” o concierto previo y las decisiones
ejecutivas de la banda criminal.
En las conductas del recurrente, descritas en el factum, se manifiestan,
sin esfuerzo para razonar, los vínculos de solidaridad que mantiene con la
banda armada, que le hace igualmente responsable y en el mismo grado, ya
que coadyuva de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto
con independencia de los actos que individualmente realizara cada uno de
los miembros de la banda organizada.
Es por ello que resulta intranscendente la data de cada indicio,
individualmente considerado, cuando la conducta proyecta su iter criminis
hasta que es neutralizado por la intervención de la Justicia.
QUINTO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 50.5 y 66.6
del Código Penal, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución
Española».
APOYO PARCIAL
Conforme a la regla del artículo 66.6ª del Código Penal, el Tribunal
puede recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito, debiendo
fijarla «en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la
mayor o menor gravedad del hecho».
Recurso nº. 2/10084/2008
444
FISCALIA T. SUPREMO
Es cierto que el uso de esta facultad no debe ser arbitrario y debe
fundamentarse adecuadamente de modo que si no hace razonamiento
alguno, el trámite casacional puede y debe subsanarse, como han afirmado
las SSTS de 14 de Febrero de 1.997 y 21 de Abril de 1.997, y otras.
La sentencia, dedica un apartado, en cumplimiento de esta regla, a la
individualización de la pena, expresando con nitidez su parecer respecto a
las graves penas que impone a Olarra, afirmando que su contacto directo
con la cúpula de ETA para recibir las oportunas directrices, convierte en
relevante su participación.
Sin perjuicio de ello, dado el amplio margen legal de la pena, la exigencia
de proporcionalidad interna de la sentencia impugnada llevaría a considerar
más ajustada a su responsabilidad la pena de once años de prisión.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO COMÚN DE JOSÉ LUIS ELKORO UNAMUNO y JESÚS MARÍA
ZALAKAIN GARAICOETXEA
PRIMER MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 (tutela judicial efectiva), 9.3
(interdicción de la arbitrariedad) y 120.3 (motivación de las sentencias) de la
Constitución».
Alega la parte recurrente que «la sentencia ha discriminado, de forma
indebida e irrazonable, la prueba de descargo ofrecida, ya que ha ignorado y
no ha valorado las pruebas documental y testifical propuestas y practicadas
en la vista oral a instancia de las defensas, alegando que la primera fue
renunciada y en la segunda se daba una palmaria afinidad ideológica,
organizativa y sentimental por parte de los testigos.
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Primero del recurso del Sr. Matanzas
Gorostiza y otros.
SEGUNDO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española (tutela
judicial efectiva) y 14 (interdicción de la discriminación por motivo de opinión)
de la Constitución».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Alega la parte recurrente que «la sentencia ha discriminado, de forma
indebida e irrazonable la prueba testifical de descargo ofrecida por la
defensa, ya que ha ignorado y no ha valorado la declaración de 205 testigos
con el argumento global y conjunto, para todos ellos, de que se daba una
“palmaria afinidad ideológica y organizativa con los acusados»
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Segundo del recurso del Sr. Matanzas
Gorostiza y otros.
TERCER MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 (derecho a un proceso con todas las
garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes) de la Constitución».
Alega la parte recurrente que «la sentencia sustenta el relato de hechos
probados que da lugar a las condenas de José Luis Elkoro Unamuno y
Jesús Mª Zalakain Garaicotxea otorgando el valor de prueba documental a
una serie de documentos que en su día fueron impugnados por la defensa al
tratarse de copias simples no reconocidas por los acusados; obtenidos o
intervenidos en registros efectuados con vulneración de la legalidad
constitucional o legalidad ordinaria; figurar el Comisiones Rogatorias en las
que las diligencias practicadas no han sido traducidas al castellano; haber
sido extraídos de soportes informáticos sin que conste que el volcado de su
contenido se hubiera efectuado bajo la fe del Secretario; y, finalmente, su
traducción del esukera al castellano se ha efectuado por traductores
designados por el Tribunal»
Recurso nº. 2/10084/2008
447
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Segundo del recurso del Sr. Salutregi
Mentxaka y otros.
CUARTO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
L.O. del Poder Judicial y 24.1.2 (tutela judicial efectiva y presunción de
inocencia) de la Constitución».
Alega la parte recurrente que «la sentencia sustenta el relato de hechos
probados que da lugar a las condenas de José Luis Elkoro Unamuno y
Jesús Mª Zalakain Garaicotxea en un documento denominado “Reunión de
responsables de proyectos Udaletxe”, que contendría un sistema de
financiación de ETA-KAS, cuando de lo actuado en la causa no consta la
existencia de tal documento, no habiendo sido aportado, ni en la instrucción,
ni en la fase de plenario y, además, se le atribuyen unos contenidos y se
efectúa una interpretación que no se corresponde con el supuesto texto, ni
con los elementos que se cita como relacionados con el mismo».
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Quinto del recurso del Sr. Salutregi
Mentxaka y otros.
Recurso nº. 2/10084/2008
448
FISCALIA T. SUPREMO
QUINTO MOTIVO
«Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como “documentos” que así lo
acreditarían:
1º) Informe del Registro Mercantil de Vizcaya obrante a los folios 9.341 a
9.654 de las actuaciones.
2º) Informe del Registro Mercantil de Guipúzcoa obrante a los folios
11.711 a 11.748 de las actuaciones».
Alega el recurrente que «el Tribunal sentenciador ha errado al establecer
las fechas y periodos en que los acusados han formado parte de los
Consejos de Administración de ORAIN SA y ARDATZA SA.
Los errores resultan cruciales y determinantes a la hora de la imputación
de las responsabilidades a cada uno de los acusados, pues en atención a su
presencia o no en los Consejos de Administración, se les reputará
responsables de hechos que el Tribunal califica como constitutivos de delitos
de falseamientos de contabilidad, insolvencia punible, defraudación a la
Seguridad Social y otros, como la integración o colaboración con
organización terrorista, pues en algún caso se atenderá a la mayor o menor
permanencia en los Consejos de Administración para concluir que las
conductas encajan en uno u otro tipo delictivo».
IMPUGNACIÓN
Los recurrentes van destacando los errores de fechas y composición de
los Consejos de Administración que acoge la sentencia, frente al contenido
de las certificaciones registrales.
1º.- Se denuncia que la sentencia, al folio 167, recoge que «el 6 se
septiembre de 1989 se produjo una tercera renovación del Consejo de
Recurso nº. 2/10084/2008
449
FISCALIA T. SUPREMO
Administración de ORAIN, manteniéndose en todos los puestos a las
personas que los venían ocupando, excepto la vicepresidencia, que recayó
en un acusado apartado del juicio por enfermedad, y entró a formar parte del
mismo como vocal el acusado Francisco Murga Luzuriaga, además de otra
persona ajena a este procedimiento, el cuál, el 5 de Junio de 1991 fue
sustituido por el acusado José María Zalakain Garaicoetxea».
Sostienen los recurrentes que no es cierto por cuanto que la tercera
renovación del Consejo de Administración de ORAIN SA no se produjo el 6
de Septiembre de 1989, sino por Acuerdo adoptado por la Junta de
Accionistas de 30 de mayo de 1989, si bien se eleva a escritura pública el 6
de Septiembre de 1989 y se inscribe en el Registro Mercantil el 6 de Junio
de 1991.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil, (fs. 9.359 y ss), pero ello carece en absoluto de
trascendencia práctica.
Dicen también que la sentencia yerra en cuanto a que no se mantuvo,
como se afirma, en todos los puestos del Consejo a todas las personas que
los venían ocupando.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (fs. 9.359 y ss), pero ello carece igualmente de
trascendencia, al menos en los que se refiere a la persona del recurrente Sr.
Elkoro Unamuno, que no fue afectado por la renovación.
Dicen también que, en lo que respecta al condenado y recurrente Jesús
María Zalakain Garaicoetxea, en contra de lo que dice la sentencia (f. 167),
realmente entró a formar parte del Consejo de Administración de ORAIN SA
por Acuerdo de la Junta de Accionistas de 30 de Junio de 1990, en
Recurso nº. 2/10084/2008
450
FISCALIA T. SUPREMO
sustitución del Sr. Oleaga, acuerdo que se escrituró el 8 de Junio de 1991 y
se inscribió en el Registro el 13 de Septiembre de 1991.
Lleva razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (fs, 9.360 y ss), pero el error carece de trascendencia por
cuanto que lo único que supone es que el Sr. Zalakain Garaicoetxea habría
formado parte del Consejo de Administración más tiempo del que la propia
sentencia reconoce.
2º.- Se denuncia también que la sentencia, a los folios 167 a 169,
declara que “En definitiva, los órganos sociales de Orain en el año de 1992,
fecha en la que esta compañía aparece “'formalmente" encuadrada dentro
de las empresas vinculadas a la Comisión de proyectos Udaletxe estaba
constituido por:
- José Luis Elkoro Unamuno, Presidente, que en sus comunicaciones con el
aparato político de la organización terrorista ETA, utilizaba el nombre
orgánico de”Hontza”.
- Un acusado, no juzgado por enfermedad, Consejero Delegado, y a la vez,
administrador único y director de Untzarri Bidaiak, S.L.-Ganeko (Uranga
Zurutuza).
- Un letrado, Secretario.
- Un acusado excluido del enjuiciamiento Por enfermedad, Vicepresidente.
- Xabier Alegría Loinaz, liberado de la "Koordinadora Abertzale Socialista"
como militante de los ASK, ya partir de 1992 portavoz de la coordinadora
abertzale, consejero de Orian , que en sus comunicaciones con el aparato
político de ETA usaba el nombre orgánico de “Garikoitz”.
- Francisco Murga Luzuriaga, consejero.
- Jesús María Zalakain Garaikoetxea, consejero.
El mismo Consejero de Orain, S.A. también administraba a la sociedad
Ardatza, S.A.
Recurso nº. 2/10084/2008
451
FISCALIA T. SUPREMO
Hasta 1992 el cargo de Consejero delegado de ambas sociedades,
coincidieron en la misma persona.
Ese mismo año los miembros del Consejo de Administración de Ardatza,
S.A, designaron Consejero y Secretario de la mercantil al acusado José
Antonio Echeberria Arbelaitz …”, y también a los folios 169 a 173 que “El 27
de junio de 1992 cesó el consejero y secretario común en ambas sociedades
siendo sustituido por dos personas que a su vez pasaron a desempeñar los
mismos cargos en ambas sociedades” y que “Dentro de la dinámica interna
de la renovación de Orain, S.A., el 11 de enero de 1993, se produjo la
dimisión del letrado Sr. Iruin Sanz como Secretario del Consejo de
Administración, cargo en el que fue sustituido por Jesús María Zalakain
Garaikoetxea, que, antes era vocal de dicho Consejo”.
Se pone de manifiesto que jamás coincidieron en el Consejo de
Administración los Sres. Iruin y Alegría.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.362), pero el error carece de trascendencia, al menos
en lo tocante a los acusados y recurrentes Sres. Elkoro y Zalakain.
Se dice que el Sr. Zalakain Garaicoetxea fue designado como Secretario
del Consejo de Administración de Orain, el 27 de Junio de 1992, mediante
Acuerdo que se escrituró el 30 de Junio de 1992 y se inscribió en el Registro
Mercantil el 11 de Enero de 1993.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.362), pero el error carece de trascendencia, por
cuanto que lo único que supone es que el Sr. Zalakain Garaicoetxea habría
formado parte del Consejo de Administración, como Secretario, más tiempo
del que la propia sentencia reconoce.
Recurso nº. 2/10084/2008
452
FISCALIA T. SUPREMO
Señalan también los recurrentes que los miembros del Consejo de
Administración de ARDATZA SA no designaron Consejero, y sí Secretario,
del Consejo de Administración de ARDATZA SA al Sr. Etxeberría Arbelaitz.
No llevan razón los recurrentes por cuanto que la sentencia se limita a
mencionar el año 1992 como el del nombramiento del Sr. Etxeberría
Arbelaitz, y el recurso pretende puntualizar la fecha de dicho nombramiento
que en cualquier caso, y tal y como se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil, está situada dentro de dicho año. En cualquier caso, el
error sería intrascendente en lo que atañe a los recurrentes sres. Elkoro y
Zalakain.
3º.- Se denuncia que la sentencia, al folio 173, recoge que «El 26 de
junio de 1993 se acordó la reelección del Consejo de Administración por un
periodo de cuatro años».
Se dice que en tal fecha únicamente se acordó la reelección, por cuatro
años, de tres de los Consejeros de ORAIN SA, y no de la totalidad del
Consejo de Administración.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.362), pero dicho error, en lo que afecta a los Sres.
Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia por cuanto que ellos fueron dos
de los Consejeros reelegidos.
4º.- Se denuncia que la sentencia al folio 174 recoge que «En octubre de
1989 Orain S.A., trasladó su sede social a la calle General de la Concha nº
32,9° de Bilbao, y se redujo y amplio de nuevo el capital social
respectivamente en 151.000.000 ptas y 20.000.000 ptas.
Una cuarta parte del nuevo capital social fue desembolsado por el
acusado Isidro Murga Luzuriaga, que venía desempeñando el cargo de
administrador único de Orain S.A. desde 1995, habiendo sido con
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
anterioridad, desde 1984 hasta 1989 Consejero y Secretario de la
mencionada mercantil».
Ponen de manifiesto que ello no es cierto por cuanto que el traslado de
sede a Bilbao se produjo en 1995 y no en 1989, y ello, por Acuerdo de la
Junta General Extraordinarias de 21 de Diciembre de 1995.
Llevan razón los recurrentes, tal y como se desprende de la Certificación
del Registro Mercantil (f. 9365), pero dicho error carece de cualquier
trascendencia práctica.
5º.- Se señala que la sentencia, al folio 174, recoge que: «El Consejero-
Delegado de Orain S .A. entre octubre de 1987 y julio de 1995, acusado
fallecido procedente del sindicato LAB, fue la persona que "oficialmente"
asumió una nueva reestructuración del grupo Orain, contando con la
supervisión y aprobación de todos los miembros del Consejo de
Administración de esta mercantil».
Ponen de manifiesto que la sentencia se está refiriendo,
inequívocamente, al Sr., Manuel Aramburu Olaechea, ex miembro del
sindicato LAB y ya fallecido, siendo así que el Sr., Aramburu fue designado
para ocupar el cargo de Consejero Delegado de ORAIN SA en la Junta
General de 11 de Junio de 1995, mediante Acuerdo elevado a escritura el 21
de Junio de 1995 e inscrito el 27 de Junio del mismo año.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9363) pero el error, en lo tocante a los recurrentes
Sres. Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
6º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, al folio 180 y ss,
recoge que “En definitiva, la deuda total del ejercicio de 1997 que el Grupo
Orain (Orain, Hernani Inprimategia y Publicidad Lema 2000) omitió pagar a
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la Seguridad Social falseando las bases de cotización a las que estaba
obligada fue la siguiente:
Actas por
diferencias
22.086.714 ptas 132.743,82 euros
Cuotas no
abonadas
17.685.873 ptas 106.294,24 euros
Total 39.772.587 pesetas 239.038 euros.
Dichas cantidades suponen las sumas correspondientes a las cantidades
resultantes de las liquidaciones presentadas por las empresas que no fueron
abonadas (cuotas no abonadas), en las cuales los responsables del Consejo
de Administración de ORAIN S.A. entonces conformado por los acusados
José Luis Elkoro Unamuno, Francisco Murga Luzuriaga, Jesús María
Zalakain Garaikoetxea e Isidro Murga Luzuriaga, así como otros dos
acusados ausentes (uno apartado del proceso por enfermedad y el otro
fallecido) y el Administrador único de Hernani Inprimategia, lñaki Zapiain
Zabala, si bien éste carecía de autonomía decisoria sobre la materia.
Aquellos falsearon consciente e intencionadamente la realidad porque a
ellas debía sumarse las cuotas correspondientes a las actas por diferencias
entre lo que se declaró y lo que realmente debería haberse ingresado.
La circunstancia de las irregularidades contables y en materia económica
en ningún momento escaparon al conocimiento del Consejo de Orain S.A…”.
Se señala que en el año 1997 el Consejo de Administración de ORAIN
SA no estaba formado por las personas que recoge la sentencia (Elkoro
Unamuno, Murga Luzuriaga (Francisco), Zalakain Garaicoetxea y Murga
Luzuriaga (Isidro), así como por otros dos acusados, uno apartado del
proceso por enfermedad y el otro fallecido, sino única y exclusivamente por
el Sr. Isidro Murga Luzuriaga, ya que, con fecha 21 de Diciembre de 1995, la
Junta General de Accionistas había acordado sustituir todo el Consejo de
Administración por un Administrador único, cargo para el que había sido
Recurso nº. 2/10084/2008
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designado Isidro Murga. Dicho Acuerdo fue elevado a escritura pública el 9
de Junio de 1996 e inscrito el 4 de Abril de 1997.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (fs. 9.364 y ss). Sin embargo el hecho carece de
trascendencia por cuanto no cabe olvidar, en la línea casacional elegida que
uno de las exigencias de prosperabilidad del art. 849.2º es que el dato que el
documento acredite no se encuentre en contradicción con otros documentos
de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre
otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto,
el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de
todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para
sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le
reconoce el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el caso que nos
ocupa, la numerosa prueba documental, testifical y pericial que la Sala de
instancia tuvo a su disposición y valoró adecuadamente, resta cualquier
trascendencia al error documental denunciado.
En el caso que nos ocupa, una cosa es la “realidad registral” que la
certificación del Registro Mercantil muestra y otra muy distinta es la “realidad
material”, de forma que si los acusados y recurrentes Sres. Elkoro y Zalakain
formalmente habían dejado de participar en el Consejo de Administración de
ORAIN SA a partir del 21 de Diciembre de 1995, es lo cierto que el Acuerdo
societario por el que se nombró único Administrador de la sociedad al Sr.
Isidro Murga Luzuriaga no se elevó a escritura hasta el mes de Junio de año
siguiente y no fue objeto de inscripción hasta el mes de Abril de 1997.
Renuncia y nueva designación que devino ineficiente frente a terceros, entre
ellos, la Seguridad Social, manteniéndose frente a ellos el anterior órgano de
gestión.
No cabe perder de vista que de acuerdo con el art. 125 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 22 de Diciembre de 1989 señala que “el
Recurso nº. 2/10084/2008
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nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su
aceptación y deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil
dentro de los 10 días siguientes a la fecha de aquélla haciéndose constar
sus nombres apellidos y edad, si fueran personas físicas o su denominación
social, si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su domicilio y
nacionalidad y, en relación a los administradores que tengan atribuida la
representación de la sociedad, si pueden actuar por sí sólo o necesitan
hacerlo conjuntamente”.
La inscripción de la aceptación de los nuevos administradores se demoró
casi 2 años, incumpliendo el deber de fidelidad con las leyes que impone el
art. 127 bis de la ley de Sociedades Anónimas, por lo que los
Administradores anteriores, entre los que se encontraban los sres. Elkoro y
Zalakain, siguieron siendo representantes de la sociedad, incurriendo en la
responsabilidad impuesta por el art. 133.1 de la ley de Sociedades Anónimas
frente a los acreedores de la sociedad por los actos u omisiones contrarios a
la ley, incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, y
frente a la jurisdicción penal, por los hechos cometidos mientras estuvieron,
hecho y de derecho, al frente de la sociedad. Dicha responsabilidad resulta
del art. 4 del Reglamento del Registro Mercantil según el cuál la inscripción
en dicho Registro tendrá carácter obligatorio y su omisión no podrá ser
invocada por quien está obligado a procurarla.
7º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, a los folios 181 y
182, recoge que “Por otra parte la deuda total con la Tesorería General de la
Seguridad Social correspondiente al ejercicio de 1998, hasta el día 14 de
junio de 1998 en que tuvo lugar la actuación judicial sobre el Grupo Orain
(Orain, Hernani Inprimategia y Publicidad Lema 2000) fue la que a
continuación se expone:
Actas por
diferencias
12.420.613 ptas 74.649,39 euros
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Cuotas no
abonadas
18.985.354 ptas 114.104,28 euros
TOTAL 31.405.966 PTAS 188.753,66 EUROS.
Dichas cantidades suponen las sumas correspondientes a las cantidades
resultantes de las liquidaciones presentadas por las empresas que no fueron
abonadas (cuotas no abonadas), en las cuales los responsables del Consejo
de Administración de Orain S.A. entonces también conformado por los
acusados José Luis Elkoro Unamuno, Francisco Murga Luzuriaga, Jesús
María Zalakain Garaikoetxea e Isidro Murga Luzuriaga, así como por otros
dos acusados no juzgados, uno por enfermedad y el otro por fallecimiento,
impulsando en el mismo sentido anteriormente indicado al Administrador de
Hernani Inprimategia, lñaki Zapiain Zabala, falsearon consciente e
intencionadamente la realidad porque a ellas debía sumarse las cuotas
correspondientes a las actas por diferencias entre lo que se declaró y lo que
realmente debería haberse ingresado”.
Se señala que en el año 1998 el Consejo de Administración de ORAIN
SA no estaba formado por las personas que recoge la sentencia (Elkoro
Unamuno, Murga Luzuriaga (Francisco), Zalakain Garaicoetxea y Murga
Luzuriaga (Isidro), así como por otros dos acusados, uno apartado del
priceso por enfermedad y el otro fallecido, sino única y exclusivamente por el
Sr. Isidro Murga Luzuriaga, ya que, con fecha 21 de Diciembre de 1995, la
Junta General de Accionistas había acordado sustituir todo el Consejo de
Administración por un Administrador único, cargo para el que había sido
designado Isidro Murga. Dicho Acuerdo fue elevado a escritura pública el 9
de Junio de 1996 e inscrito el 4 de Abril de 1997.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (fs. 9.364 y ss), pero el error, por las mismas razones
antes apuntadas, carece de todo valor y trascendencia.
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8º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, a los folios 182 y
ss. recoge que «Estas dos compañías, por medio de los integrantes de sus
respectivos Consejos de Administración, idearon un plan para descapitalizar
a Orain S.A., por medio de la ocultación de sus bienes a través de
operaciones financieras cuyo fin no era otro, que lograr eludir el
cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, tal y como
aparece en el informe confeccionado por los Sres. peritos D. Angel Allue
Buiza y D. Angel Rubio Ruiz, inspectores de Trabajo y Seguridad Social
obrante a los folios 5917 al 5953, del Tomo 14 de la Pieza de Administración
Judicial, que ratificaron plenamente en juicio.
Dicho plan comenzó a materializarse el 14 de febrero de 1993, día en
que Orain S.A. celebró una asamblea general extraordinaria de accionistas,
en la que se decidió ceder todos sus bienes a Ardatza S.A., si bien no con el
consenso de todos los accionistas.
El Secretario del Consejo de Administración de Orain S.A., que por aquél
entonces era Jesús María Zalakain Garaikoetxea, certificó que a la
finalización de dicha asamblea general, tal Consejo se reunió, decidiendo
sus componentes que se llevara a efecto lo acordado por la asamblea
general, componentes encarnados por: José Luis Elkoro Unamuno, Jesús
María Zalakain Garaikoetxea, Francisco Murga Luzuriaga, Isidro Murga
Luzuriaga y Xabier Alegría Loinaz, además de su Consejero delegado,
excluido del enjuiciamiento por enfermedad, y otro vocal tampoco enjuiciado
por la misma causa”.
Ponen de manifiesto que la sentencia nuevamente yerra al concretar las
personas que en las fechas a que se refiere -14 de Febrero de 1993 -
formaban parte del Consejo de Administración de ORAIN SA, ya que, en
concreto, el Sr. Isidro Murga Luzuriaga no formaba parte del Consejo en
esas fechas, ya que entró a formar parte de dicho Consejo tras Acuerdo de
la Junta de Accionistas celebrada el 28 de Septiembre de 1984, lo que se
elevó a escritura pública el 26 de Noviembre de 1985 y se inscribió el 24 de
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Febrero de 1986, y será a partir de 21 de Diciembre de 1995 cuando asuma
la responsabilidad de Administrador único de ORAIN SA.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9354 y ss y 9.364 y ss) pero el error, en lo tocante a los
recurrentes Sres. Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
9º.- Se señala por los recurrentes que la sentencia, a los folios 187 y ss.
recoge que “Segunda Fase De La Operación De Descapitalización De Orain.
S.A.
El día 10 de agosto de 1995, los miembros del Consejo de
Administración de Orain. S.A., entonces compuesto por su Presidente José
Luis Elkoro Unamuno, su Consejero Delegado, actualmente fallecido, su
Vicepresidente, no juzgado por enfermedad, sus vocales, Isidro Murga
Luzuriaga y Francisco Murga Luzuriaga, y su Secretario Jesús María
Zalakain Garaikoetxea, procedieron a renunciar al derecho pactado de retro
contenido en la escritura de compraventa de 5 de marzo de 1993,
silenciándose en dicha renuncia la transmisión del inmueble de la calle
Amaya nº 3 de Pamplona al Sr. Percaz Napal, (previamente cedido a
Ardatza S.A. en la repetida compraventa con pacto de retro)».
Nuevamente ponen de manifiesto el error de la sentencia respecto a la
pertenencia del Sr. Isidro Murga Luzuriaga respecto a las fechas de sus
pertenencia al Consejo de Administración de ORAIN SA.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9359 y ss y 9.364 y ss) pero el error, en lo tocante a los
recurrentes Sres. Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
10º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, a los folios 640 y
641 recoge que «De modo que, han cometido delito de insolvencia punible
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en su modalidad de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo
257 del Código Penal:
En Orain por el traspaso de su patrimonio a Ardatza en 1993 y la
renuncia al pacto de retro en 1995, los acusados José Luis Elkoro Unamuno,
Jesús María Zalakain Garaicoetxea, Francisco Murga Luzuriaga, Isidro
Murga Luzuriaga y Javier Alegría Loinaz.
En Ardatza, por su cooperación necesaria en el traspaso a su favor de
los bienes de Orain en 1993 y posterior renuncia al pacto de retro, los
acusados: Carlos Trenor Dicenta, Manuel Inchauspe Vergara, José Antonio
Echeverria Arbeláiz y Pablo Gorostiaga González.
En Ardatza por el traspaso de su patrimonio inmobiliario a Erigane en
enero y marzo de 1996, los acusados Manuel Inchauspe Vergara, José
Antonio Echeverria Arbeláitz y Pablo Gorostiaga González, Francisco Javier
Otero Chasco e Ignacio Mª Zapiain Zabala».
Ponen de manifiesto que ni en el momento del traspaso del patrimonio
de ORAIN SA a ARDATZA SA en 1993, ni en la renuncia del pacto de retro
en 1995, el Sr. Isidro Murga Luzuriaga formaba parte del Consejo de
Administración de ORAIN SA.
Asimismo, en el momento de la renuncia del pacto de retro, el Sr. Trenor
no formaba parte del Consejo de Administración de ARDATZA SA.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.364 y ss y 11.736 y ss) pero el error, en lo tocante a
los recurrentes Sres. Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
11º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, al folio 646,
recoge que “Han cometido delito contable o falsificación de los registros
contables entre los años 1995 y 1999, los acusados siguientes:
a) En Oraín, José Luis Elkoro Unamuno, Jesús María Zalakain
Garaikoetxea, Francisco Murga Luzuriaga, Isidro Murga Luzuriaga y Javier
Alegría Loinaz.
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b) En Ardatza: José Antonio Echeverría Arbelaitz, Manuel Inchauspe
Vergara y Pablo Gorostiaga González”.
Ponen de manifiesto que en los años 1996, 1997, 1998 y 1999 no
formaban parte del Consejo de Administración de ORAIN SA ninguna de las
personas que se señalan y por tanto, tampoco los sres. Elkoro Unamuno y
Zalakain Garaicoetxea, por cuanto que ORAIN SA, desde el 21 de Diciembre
de 1995 fue administrada por el Sr. Isidro Murga Luzuriaga, nombrado
Administrador único en dicha fecha.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.364 y ss).
12º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, al folio 649,
recoge que «Pues bien, en los años de 1997 y 1998, años en los que se
cometieron los dos delitos contra la Seguridad Social, existía en Orain S.A.,
un Consejo de Administración formal y materialmente constituido, y ni su
composición ni su responsabilidad fue suspendida en momento alguno.
Por tales motivos, la responsabilidad gestora de la compañía en esos
años, descansaba en los acusados Elkoro Unamuno, Zalakain Garaikoetxea,
Isidro Murga Luzuriaga y Francisco Murga Luzuriaga, respecto de quienes
se ha probado que participaban en la toma de decisiones de índole
económicas.
La responsabilidad gestora de dicho Consejo, no se vio interrumpida
hasta el mes de junio de 1998».
Por los recurrentes se pone de manifiesto el error de la sentencia ya que
ORAIN SA, desde el 21 de Diciembre de 1995, fue administrada por el Sr.
Isidro Murga Luzuriaga, nombrado Administrador único en dicha fecha.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.364 y ss).
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13º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, al folio 782,
recoge que «El acusado Francisco Murga Luzuriaga, Consejero de Oraín
S.A. desde el 30 de junio de 1989 al 4 de abril de 1997 y Consejero de
Arantxa desde el 16 de febrero de 1991 al 17 de septiembre de 1992, tras
ser detenido manifestó su deseo de no declarar en las dependencias
policiales, deseo que se cumplió, obviamente».
Se señala por que el Sr. Francisco Murga fue consejero de ORAIN SA,
no hasta el 4 de Abril de 1997, como señala la sentencia, sino hasta el 21 de
Diciembre de 1995, fecha en la que fue nombrado Administrador único su
hermano Isidro Murga Luzuriaga.
Llevan razón los recurrentes, según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (f. 9.364 y ss) pero el error, en lo tocante a los recurrentes
Sres. Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
14º.- Se denuncia por los recurrentes que la sentencia, al folio 820,
recoge que «El acusado Pablo Gorostiaga González, Consejero y
Vicepresidente de Ardatza S.A. desde el 23 de febrero de 1992 hasta el 13
de enero de 1997, fue alcalde de la localidad natal de Llodio, miembro de las
Juntas Generales de Alava por Herri Batasuna y Parlamentario Vasco por su
sucesora Euskal Herritarri»”.
Ponen de manifiesto que el Sr. Gorostiaga fue consejero de ARDATZA,
no entre el 23 de febrero de 1992 y el 13 de Enero de 1997, sino entre el 11
de Septiembre de 1992 y el 16 de Noviembre de 1996, y que su designación
se efectuó por Acuerdo de la Junta de accionistas de 11 de Septiembre de
1992, elevado a escritura pública e inscrito el 11 de Enero de 1993.
Llevan razón los recurrentes según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (fs. 11.734 y ss) pero el error, en lo tocante a los Sres.
Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
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15.-º Finalmente se denuncia por los recurrentes que la sentencia, al
folio 829, recoge que «El acusado Manuel Inchauspe Vergara, Consejero
Delegado de Ardantza S.A. desde el 15 de mayo de 1995 hasta el 13 de
enero de 1997, en la fase de instrucción sumarial manifestó su deseo de no
prestar declaración, y no lo hizo».
Ponen de manifiesto que el Sr. Inchauspe no fue Consejero hasta el 13
de Enero de 1997, sino hasta el 16 de Noviembre de 1996.
Llevan razón los recurrentes según se desprende de la Certificación del
Registro Mercantil (fs. 11.741 y ss) pero el error, en lo tocante a los Sres.
Elkoro y Zalakain, carece de trascendencia práctica.
SEXTO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la
Constitución».
Alega la parte recurrente que «la sentencia condena a mis representados
José Luis Elkoro Unamuno y Jesús Mª Zalakain Garaicotxea por delitos de
integración en banda terrorista y colaboración con organización terrorista,
respectivamente, al establecer como hecho probado que el Grupo ORAIN,
como editor del diario EGIN y la emisora EGIN IRRATIA constituyen el
Frente Mediático de la organización ETA, cuando en la causa no existe
prueba de cargo practicada en la instancia que acredite tal hecho o la
existente no ha sido aportada al proceso con las garantías constitucionales y
procesales exigibles».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
El motivo es una reproducción del motivo Cuarto, pero ahora centrándolo
en dos delitos concretos: los de integración y colaboración con organización
terrorista.
Por tanto, habrá que reiterar lo que ya se dijo entonces. El FJ. 37º de la
sentencia, en lo que hace referencia al Sr. Elkoro Unamuno, detalla el
conjunto probatorio que la Sala valorar para alcanzar su convicción en torno
a su participación en el delito de “integración en banda terrorista” por el que
se le condena, y que está constituido: a) por sus propias declaraciones; y b)
por la prueba documental que la Sala describe y analiza.
En lo que hace referencia al Sr. Zalakain Garaicotxea, cabe decir lo
mismo en torno al delito de “colaboración con banda terrorista”, si bien en
este caso habremos de trasladarno al FJ.39º ya comentado y en el que la
sala se apoya: a) sus propias declaraciones; b) la documental que se analiza
y que se encuentra incorporada a la causa; c) la declaración del coimputado
Javier Alegría Loinaz.
Habrá que insistir en un extremo que los recurrentes parecen
desconocer: la presunción de inocencia no supone una nueva valoración de
toda la actividad probatoria de la instancia, como pretenden los recurrentes,
cayendo fuera de su ámbito la apreciación o valoración del arsenal
probatorio que sólo compete al Tribunal a quo, conforme a lo señalado en
los arts. 117.3 de la CE y 741 de la L.E.Criminal, por lo tanto, la existencia
de tal derecho fundamental no supone otra cosa que la comprobación de
que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente
de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación y valoración
probatoria realizada por el Tribunal de instancia.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
SÉPTIMO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la
Constitución».
Alega la parte recurrente que «la sentencia condena a mis representados
José Luis Elkoro Unamuno y Jesús Mª Zalakain Garaicotxea por un delito de
incumplimiento de obligaciones contables continuadas del art.310 del Código
Penal apartados b), c) y d), en relación con el art. 574 y ambos a su vez en
relación con el art. 74 de la norma penal sustantiva, sin embargo, en las
actuaciones no existe prueba de cargo alguna de las que legalmente tenga
el carácter de tal que, desvirtuando la presunción de inocencia de mis
representados, sirva para probar tal declaración de hechos probados».
IMPUGNACIÓN
El motivo es una reproducción del motivo Cuarto, pero ahora centrándolo
en un delito concreto: el de falseamiento de contabilidad del art. 310 del
C.Penal.
En este caso, y para ambos recurrentes, el FJ. 28º de la sentencia
describe y analiza el caudal probatorio que la Sala maneja para alcanzar su
convicción, y que se centra sustancialmente en la amplia prueba documental
que se describe y en la prueba pericial que acreditó la existencia de una
duplicación de contabilidades.
La llevanza de distintas contabilidades y las alteraciones en ellas
producidas aparecen descritas como probadas a partir de la página 190 y
siguientes, y en la Fundamentación Jurídica, son varias las ocasiones en las
que se alude a las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados
de aquél extremo y que, básicamente, son dos informes periciales. Así, en las
Recurso nº. 2/10084/2008
466
FISCALIA T. SUPREMO
páginas 642 y 643 se realizan expresas referencias a los informes periciales del
Administrador Judicial y de los Inspectores de Hacienda: «…Los acusados
procedieron a confeccionar documentos mercantiles sin referencia real, para
incidir de manera deliberada en el tráfico de esta índole, como reconocieron en
el acto del juicio tanto el Administrador Judicial como los Sres. peritos
Inspectores de Hacienda. Tanto en Oraín S.A. como en Ardatza S.A. se
llevaban diferentes contabilidades, de las cuales, al menos una era la oficial,
presentada ante los organismos públicos a efectos tributarios, y otra la real,
extremos estos contrastados por los peritos informantes en el plenario…». Y
de nuevo es mencionada la prueba pericial en la página 643 al decir: «…Por
otro lado también se acreditó en el acto del juicio, por medio de la prueba
pericial que, además de la duplicación de contabilidades, la operación de
traspaso patrimonial de Oraín a Ardatza realizada en 1993 por un importe que
superaba los ochocientos millones de pesetas, se liquidó dos años más tarde,
en 1995, contabilizándose por un importe muy inferior al real, por setenta y un
millones de pesetas en los correspondientes registro de ambas compañías,
frente a los ochocientos millones de pesetas que en realidad supuso la
transmisión. Tan falsa liquidación tributaria, derivada de la operación de
traspaso patrimonial de los bienes de Oraín a Ardatza, conllevó que la cuantía,
en más o menos, de los cargos o abonos, bien omitidas, bien falseadas,
excediera de la suma de 546.000 euros, por la diferencia entre el IVA declarado
y el que hubiera correspondido atendiendo a la suma real de dicha
transferencia patrimonial…».
Partiendo de la afirmación, no del todo cierta, de que la única base de las
acusaciones y de la condena, en lo que se refiere a la vertiente contable, viene
constituida por el informe de 20-7-99 realizado por los miembros de la Agencia
Tributaria y que éste fue elaborado con los datos encontrados en un ordenador
Hewlett Packard Vectra, ocupado en la mesa de Edurne Dadebar, mantiene el
recurrente que al no estar el ordenador a disposición del Tribunal debe
entenderse que no existe y, en consecuencia, carece de valor el aludido
informe pericial.
Recurso nº. 2/10084/2008
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Conviene aclarar con carácter previo, como ya se dijera en el apartado
anterior, que la Sentencia hace expresa referencia (páginas 642 y 643, por
ejemplo) no a uno, sino a dos informes periciales: el del Administrador Judicial y
el de los Inspectores de Hacienda. Y, respecto del informe de estos últimos, no
es el mencionado ordenador el exclusivo objeto de la pericia. La lectura de
documentos que autoriza el art. 899 LECrim. permite comprobar que, en
concreto, en el folio 3332, dentro del apartado “B) Documentación Utilizada” del
informe consta: «La documentación utilizada para la elaboración de este
informe ha sido la obtenida en la intervención judicial realizada en los locales de
este grupo sitos en el polígono de Aciago, parcela 10-B en Hernani (Guipúzcoa)
el día 14 de julio de 1998 en un primer registro y los días 24, 25 y 26 del miso
mes y año en un segundo registro, así como en el registro de ORAIN S.A. en la
calle General Concha número 22 de Bilbao el 15 de julio de 1998». Por
consiguiente, el aludido informe pericial examinó, además del ordenador que
refiere el recurrente, otros documentos igualmente intervenidos.
Entrando en la cuestión sobre el ordenador, afirma el recurrente, a modo de
conclusión, que “si tal ordenador no existe en la causa, y no existe…
difícilmente podrá otorgarse valor de clase alguna a un informe que se refiere a
sus contenidos”.
Sin embargo, la realidad procesal dista mucho de semejante aseveración.
Para empezar, porque en ningún momento o lugar se hace constar que “el
ordenador no exista”. La diligencia del Secretario Judicial de fecha 19-12-2006
(de la que se dio lectura en la sesión del juicio oral de 8-1-2007) lo que dice
textualmente es que el ordenador no consta “en la relación de efectos
confeccionada en su día por la Dirección General de la Policía”. Por tanto, que
no aparezca en un listado de efectos elaborado por la Dirección General de la
Policía ni implica negar su existencia ni supone que semejante listado sea el
único referente acreditativo de la realidad del ordenador.
Recurso nº. 2/10084/2008
468
FISCALIA T. SUPREMO
Pero es que, además, la existencia del ordenador está determinada en
muchos lugares de la causa. A modo de mera referencia, además de la propia
intervención del ordenador el 24-7-98, en el ya reseñado informe pericial de los
inspectores de hacienda de 20-7-99 y su exposición en el acto del juicio oral, en
el informe ampliatorio de la UCI de fecha 8 de marzo de 1999 (folios 493 a 495
del Tomo 3 de los Autos principales), en las declaraciones de algunos de los
componentes del equipo de investigación de EGIN (obrantes a los folios 614 y
siguientes), en el oficio dirigido por el Comisario Jefe al Juez de Instrucción
(folio 18154) o en la providencia obrante al folio 18.155.
Sentado lo anterior, desde la perspectiva del derecho a la presunción de
inocencia puede sostenerse que el informe pericial, elaborado sobre la base de
los documentos y material informático que se ha mencionado, fue prestado
ante el Tribunal enjuiciador que lo ha valorado con el resultado que ha hecho
constar en su sentencia.
Excede del motivo planteado otras consideraciones expuestas por los
recurrentes con relación al ordenador. Así, durante las sesiones del juicio oral,
se adujo, “para el correcto y debido ejercicio del derecho de defensa, que
resultaba imprescindible que se accediera al mismo para contrastar sus
contenidos, para en él realizar los contrastes precisos y desde él realizar la
periciales correspondientes, económicas o de otro tipo”.
Frente a tal parecen pueden realizarse varias consideraciones. La primera
tiene que ver con el contenido del ordenador mismo, del que no se debe
olvidar, como se hace constar al folio 18154, que por su configuración
informática no fue posible ejecutar copia de seguridad en otro ordenador y hubo
que trabajar sobre él directamente.
La segunda tiene que ver con la oportunidad y necesariedad de la petición
introducida por la defensa. En efecto, conociendo la defensa las especiales
características que concurrían en dicho ordenador, no parece oportuno que en
Recurso nº. 2/10084/2008
469
FISCALIA T. SUPREMO
el acto del juicio oral introduzca una diligencia más propia de la fase de
instrucción. De este modo, datado, como está, el informe pericial en julio de
1999, parece que la defensa ha contado con tiempo suficiente como para
solicitar, sobre el contenido del ordenador, otra pericia de tipo contable o, si lo
que deseaba era conocer los pormenores de su contenido, solicitar que se le
facilitara trascripción del algún particular que le interesara. En este plano, pues,
no es posible afirmar merma alguna del derecho de defensa si, además, se
piensa que con la información que su propio defendido le podía facilitar sobre
los aspectos contables, la defensa tuvo la ocasión de preguntar a los peritos
todo aquello que consideró conveniente a sus intereses sobre el informe
pericial y la documentación en la que se basó. Respecto a la necesidad de su
presencia, también cabe contraponer que el recurrente no concreta qué
extremos, apuntes o parcelas de la pericia, precisaba comprobar con el
contenido del ordenador y ello hace imposible valorar la necesariedad de su
proposición sin olvidar, además, que tales datos pudo obtenerlos durante la
instrucción.
En definitiva, a juicio del Fiscal, todo se reduce a una cuestión, no del
objeto de la pericia que, como se ha dicho, fue expuesta ante el Tribunal y
sometida a la contradicción procesal, sino de la presencia en las sesiones del
juicio oral de una pieza de convicción. La doctrina que mantiene la Sala II TS
sobre su presencia en el juicio oral se contiene, por ejemplo, en la STS. 19-7-
2007: “…como decíamos en la STS. 910/2005 de 8.7, con cita del auto de
14.1.2000: La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es
preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba. No
obstante, en este caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local
del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurisprudencia
(SSTS. 2.6.86, 6.6.87, 205/95 de 10.2, 954/95 de 26.9, 392/96 de 3.5 y
1143/2000 de 26.6). Como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688
LECrim. puede motivar el recurso de casación si concurren los siguientes
condicionamientos:1º Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la
causa. 2º La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones
Recurso nº. 2/10084/2008
470
FISCALIA T. SUPREMO
provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial). 3º
Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y
exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor
probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería
que estuvieran presentes. 4º Necesariedad de la prueba que debe apreciar
este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es
decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las
piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un
juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión (STS.
6.4.87). En definitiva la falta de las piezas de convicción en el local en que
actúa el Tribunal (que puede ser debida a diversas causas) no supone, en
principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de
casación, pero puede dar cabida el recurso por denegación de prueba, cuando
la parte hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como
medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción y cuando esta
omisión hubiera podido producir indefensión en cuanto hubiera podido tener
relevancia para alguna de las cuestiones debatidas en el proceso…”.
Con independencia de que, sobre la cuestión que nos ocupa, no se ha
planteado quebrantamiento de forma, como ya se adelantó, no concurren en el
presente caso los requisitos anteriormente señalados para poder estimar la
infracción constitucional alegada. La defensa hizo una petición genérica
respecto de la presencia del ordenador sin concretar extremos del contenido
del mismo a los fines ya reseñados, lo que impide valorar la exigida
necesariedad y con independencia de que tales datos o, en su caso, otra
pericial contradictoria, pudo conocerlos o proponerla durante la instrucción de la
causa.
Del mismo modo, censura el motivo que se predique el falseamiento de la
contabilidad respecto del año 1999.
Recurso nº. 2/10084/2008
471
FISCALIA T. SUPREMO
Tampoco asiste la razón a los recurrentes que, a juicio del Fiscal, sacan de
contexto una referencia de la Sentencia de instancia.
En su página 646, dentro de la Fundamentación Jurídica se lee: «Han
cometido delito contable o falsificación de los registros contables entre los años
1995 y 1999, los acusados siguientes:…». Pero esta indicación no pretende
otra cosa que precisar, a modo de colofón, los definitivos autores del delito sin
aspirar, en ningún caso, a concretar las fechas en las que tuvieron lugar los
falseamientos. Y se afirma así porque, en primer lugar, en la declaración de
hechos probados concernientes a esta materia, página 190 y siguientes de la
Sentencia, no se alude al año 1999 y, además, porque la mención que la
Fundamentación efectúa sobre este aspecto se encuentra, no en la página 646
como sostiene el recurrente, sino en la página 642 donde claramente establece
como data a quo la fecha en que tuvo lugar la intervención judicial: «… Tras las
pruebas practicadas en el plenario es incontestable que los responsables de
Oraín S.A. y Ardatza S.A. llevaron, simultáneamente, diversas contabilidades
referidas al mismo ejercicio económico y eso prácticamente desde la
constitución de ambas mercantiles, hasta la intervención judicial…».
OCTAVO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la
Constitución».
Alega la parte recurrente que «la acreditación de que “Hontza” es José
Luis Elkoro se efectúa mediante prueba indiciaria y no existe enlace preciso
y directo entre los indicios plenamente acreditados y el hecho que se quiere
dar por probado … nos hallamos ante una inferencia excesivamente abierta
y débil que impide tener por desvirtuada la presunción de inocencia de mi
representado».
Recurso nº. 2/10084/2008
472
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC 17/2002,
de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), da derecho a no ser
condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo
las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y
explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a
los elementos nucleares del delito.
Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida
como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por
válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21
de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos
indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u
objeto de imputación; estén bien acreditados, mediante prueba de la llamada
directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional,
fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación
suficiente (Cfr. STS de 11.11.2003, nº 1478/2003).
No hay lugar a la queja. El FJ. 27º analiza la participación de los distintos
acusados y el 37º de la sentencia (fs. 734 y ss) pone de manifiesto, respecto
al Sr. Elkoro Unamuno, la pluralidad de indicios que la Sala de instancia ha
manejado, en enlace preciso entre los mismos, provocando una inferencia
que en modo alguno resulta arbitraria o carente de sentido. De esta manera,
se analizan las declaraciones del recurrente ante el Juzgado Central de
Instrucción nº 5 (f. 12.226 a 12.232) y las que tuvieron lugar en el plenario,
teniéndose en cuenta, fundamentalmente las comunicaciones que mantenía
con la organización ETA utilizando el sobrenombre de “Hontza” (las
remitidas por el acusado a ETA) y “Hontzari (las remitidas por ETA al
recurrente). Por tanto, es evidente que el Tribunal ha dispuesto de suficiente
prueba de cargo acreditativa de una serie de indicios, lo que le ha permitido
alcanzar una convicción plasmada en el relato fáctico, deduciendo de forma
Recurso nº. 2/10084/2008
473
FISCALIA T. SUPREMO
categórica (f.619): a) que KAS y ETA son la misma realidad por su íntima
conexión, lo que se infiere del “boletín oficial” de ETA cuando en su nº 65,
del mes de Julio de 1993, afirmaba que “cuando se plantea la
coparticipación de KAS y ETA no se está inventando nada nuevo. Al fin y al
cabo es el propio concepto de la ponencia “KAS BLOQUE DIRIGENTE”,
esto es, la coparticipación de KAS con la vanguardia, teniendo claro que es
precisamente la participación de la vanguardia la que confiere a KAS esa
capacidad de dirección: b) que utilizando el nombre de “Hontza”, ETA remite
comunicaciones a Elkoro en relación con el papel predominante que como
Presidente de su Consejo de Administración desempeñaba en ORAIN SA; c)
y que esta empresa formaba parte del entramado que coordinaba y dirigía
KAS y que aglutinaba los variados “niveles de lucha legal, semilegal e ilegal
de la lucha de masas que arropaba ETA (documento de estrategia del
MLNV, folios 8.290 y ss de las Diligencias Previas 75/89 del Juzgado Central
de Intrucción nº 5.
Finalmente, el contenido del documento Hontza 93/02, obrante por
fotocopia a los folios 10.808 a 10.910, del citado procedimiento 75/89, en el
que Hontza da cuenta a ETA de los problemas que acucian a “P” (ORAIN en
clave) conduce a las conclusiones que formula el Tribunal en relación a la
identidad de “Hontza” con la persona del recurrente y Presidente del Consejo
de Administración de ORAIN SA.
En definitiva, la racionalidad de la inferencia es el elemento esencial de
la prueba indiciaria, y requiere para su existencia no sólo que el juicio de
valor deducido de los hechos indiciarios sea lógico, razonable y ajustado a
las normas de la experiencia, sino también que alcance un nivel de certeza
intelectual que excluya toda duda razonable de una conclusión diferente de
la obtenida. De otro lado, requiere que el juzgador analice y valore todas las
circunstancias concurrentes y que explicite en la sentencia las razones en
virtud de las cuales se otorga prevalencia a los que fundamentan un juicio
perjudicial sobre los que pudieran sustentar una inferencia favorable. (STS
Recurso nº. 2/10084/2008
474
FISCALIA T. SUPREMO
de 26/10/1999), todo lo que aparece escrupulosamente respetado por el FJ.
37º de la sentencia.
NOVENO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 515.2 y
516.1 (integración en organización terrorista) del Código Penal de 1995 e
inaplicación indebida del artículo 174.3º (integración en organización
terrorista) del Código Penal de 1973».
Alega la recurrente que «del relato fáctico es reseñable la imprecisión
existente en relación al elemento cronológico de los hechos, de tal manera
que, salvo la mención temporal a uno de ellos, no existe referencia alguna
de tal naturaleza para los restantes (…) las penas mínima y máxima
imponibles conforme al Código Penal de 1995 son más elevadas que las
imponibles conforme al Código Penal de 1973 (…) la imprecisión cronológica
sobre el momento en que acaecieron los hechos declarados probados no
puede utilizarse en contra del reo»
IMPUGNACIÓN
No hay lugar a la queja. El acusado y recurrente Sr. Elkoro Unamuno
realizó acciones incardinables en los artículos 515 y 516.2 del Código Penal
de 1996, ya que se ejecutaron en fecha posterior al 25 de Mayo de 1996,
fecha en la que entró en vigor, hechos que son recogidos por los hechos
probados de la sentencia. Así se recoge en dicho relato que:
Pág. 168 «que Elkoro es Presidente del Consejo de Administración de
ORAIN SA en 1992».
Recurso nº. 2/10084/2008
475
FISCALIA T. SUPREMO
Pág. 173 que «el 13 de Julio de 1995 se produjo la dimisión del Consejo
de Administración de ORAIN SA y se nombró otro presidido por Elkoro,
cargo que venía desempeñando desde 1984».
Pág. 194 «En definitiva, los miembros del Consejo de Administración de
Orain. S.A., José Luis Elkoro Unamuno, Presidente de dicho Consejo, y
Javier Alegría Loinaz, vocal del mismo, utilizando los nombres orgánicos de
“Hontza” y”Garikoitz” respectivamente, como personas integradas en la
organización terrorista ETA, daban puntual cuenta a la cúpula de su aparato
político de las incidencias que se producían en esta mercantil, así como de
los avatares por los que atravesaba el diario Egin, que constituía el frente
mediático de ETA. Además, Javier Alegría fue el portavoz y pleno
representante de la “Koordinadora Abertzale Socialista” (KAS), codirectora
junto con ETA del frente de masas de la organización terrorista».
Pág. 215 «Por su parte, el Presidente del Consejo de Administración de
Orain, S.A., José Luis Elkoro Unamuno, también mantenía fluidas
comunicaciones con el aparato político de la organización terrorista bajo los
seudónimos de “Hontza” y “Hontzari”, dando aquel cuenta a este de la
situación de Orain y de la marcha de las ventas del diario Egin. Por su parte
la organización ETA dirigía misivas a Elkoro sobre determinadas filtraciones
en orden a determinar un “alto el fuego”».
Pág. 204: «Así el grupo de comunicación ORAIN-EGIN hasta su
intervención judicial, que se produjo en junio de 1998, desarrollaba tres
funciones:
1) Mantenía la cohesión interna y orientaba la actividad del “Movimiento
Nacional de Liberación Vasco” magnificando los actos de la organización
terrorista y justificándolos conforme a la ideología impuesta por ETA, de
forma que marcaba la guía de la ortodoxia que fijaba la “vanguardia” de la
organización criminal, representada por su brazo armado.
Recurso nº. 2/10084/2008
476
FISCALIA T. SUPREMO
2) El “Frente mediático” servia también como instrumento de coacción e
intimidación al servicio de todos los demás frentes de la organización
terrorista, e iba dirigido a los sectores de la población que no eran afines a la
ideología impuesta por ETA. Los responsables del producto editorial
difundían los comunicados de la organización, en los que se sostenía que
las acciones violentas no constituían un objeto específico en sí mismo. Su
utilidad residía en pretender que España recibiera el mensaje de rechazo a
la obstinada postura de sus gobernantes, de cerrazón a las pretensiones de
la organización, y al final, cedieran y aceptaran la “alternativa” que se
proponía. Pero para ETA era necesario que la noticia de sus macabras
acciones se difundieran con finalidad didáctica, y llegara al conjunto de
ciudadanos y a los poderes públicos a fin de que todos tomaran cabal
conocimiento de la situación, y comprendieran que la paz y la tranquilidad
era incompatible con el estado de opresión que sufría el País Vasco.
Por otro lado, no cabe perder de vista que nos hallamos ante un delito
permanente que persiste mientras dura la integración en la organización.
A diferencia del delito continuado que, a los efectos que aquí interesan,
consiste en la realización de una pluralidad de acciones u omisiones cada una
de las cuales infringen el mismo o semejante precepto penal, el delito
permanente se está cometiendo todo el tiempo que media desde que sujeto
inicia la situación antijurídica contemplada en el tipo hasta que cesa en la
misma.
En el presente caso, el delito de carácter permanente o prolongado en el
tiempo se comete por la voluntaria asunción de una situación o posición, cual
es, la de pasar a formar parte como miembro de una organización terrorista.
Así lo ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esa Excma. Sala
(ss. 1117/2003, de 19-7 y 26-2-2007) que, además, ha precisado que «aunque
en principio no hay límite de tiempo en esa duración, cabe dar por extinguido
Recurso nº. 2/10084/2008
477
FISCALIA T. SUPREMO
ese delito cuando se ha puesto fin a la permanencia en la organización, bien
por el cese voluntario o apartamiento de la misma (la organización), por la
expulsión por parte de los órganos directivos, o por razón de un hecho de
fuerza mayor, como puede ser la condena por dicho delito, lo que cierra y
provoca la ruptura de la situación delictiva previa. Entendemos que un hecho
de fuerza mayor existe cuando se produce la detención del integrado en la
banda y su ingreso en prisión, simplemente porque la continuación al servicio
de tal organización ya no es posible por las limitaciones que lleva consigo la
privación de libertad».
Trasladadas estas consideraciones al problema que introduce el motivo, la
solución al mismo no viene dada, en rigor y a criterio del Fiscal, por la ley penal
más favorable sino por la concreción de la le penal bajo cuya ordenación se
mantuvo la situación antijurídica hasta abandonarse. En otras palabras, aunque
la modificación legislativa endureciera (o privilegiara) la penalidad de un delito
de los llamados permanentes, si el sujeto mantiene su comisión bajo la Ley
nueva está, entonces, infringiendo el precepto renovado.
También la Sala II del Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en el
sentido apuntado por el Ministerio Fiscal. Para la STS. 14-11-2000, «… La
integración en banda armada constituye una categoría de delitos de los que se
denominan permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuricidad
a lo largo de todo el tiempo en el que, por la voluntad del autor, se renueva
continuamente la acción típica. En estos casos existe una modalidad de
consumación ininterrumpida, hasta que el sujeto activo decide abandonar el
espacio antijurídico al que estaba dando vida, manteniendo persistentemente la
renovación de la conducta antijurídica. Los delitos permanentes tienen, como
es lógico, una continuidad en el tiempo, por lo que no es extraño que, como
sucede en el caso presente, el espacio temporal que abarca la totalidad de la
acción, se desarrolle en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones,
cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en
función del momento consumativo. Como se ha dicho, la consumación termina
Recurso nº. 2/10084/2008
478
FISCALIA T. SUPREMO
en el momento en que el sujeto activo decide poner fin a la situación
antijurídica, abandonando la banda armada, como sucede en el caso presente.
Ello nos sitúa en una fase en la que, ya estaba vigente el nuevo Código Penal,
por lo que el tramo de conductas realizado a partir de su vigencia atrae hacia sí
las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin
que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a
los que le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio
temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva.
En relación con el delito de colaboración con banda armada, su
consumación puede producirse con un sólo acto típico de los previstos en el
Código Penal, como modalidades de ayuda delictiva a los fines de una
organización terrorista. No obstante si esta conducta de colaboración se
mantiene en el tiempo, su consideración, a efectos punitivos, puede llevarnos a
integrar esta conducta en una modalidad de delito permanente que cesa en el
momento en que el sujeto activo decide desligarse de sus actividades de
colaboración que venía prestando. En este caso nos encontramos ante una
situación análoga a la anteriormente abordada, por lo que la solución sobre la
legislación aplicable, debe ser la misma. En definitiva, la especial naturaleza de
los hechos que se someten a nuestro análisis, nos lleva a considerar ajustada a
derecho, la solución dada por la Sala de instancia al aplicar el nuevo Código
Penal».
DÉCIMO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 516.2
(integración en organización terrorista) e inaplicación indebida del artículo
576 (colaboración con organización terrorista) ambos del Código Pena».
Alega el recurrente que «las conductas contenidas en el relato de hechos
probados de la sentencias serían, en su caso, o bien de integración en KAS,
organización en la que no se dan los elementos definitorios de una
Recurso nº. 2/10084/2008
479
FISCALIA T. SUPREMO
organización terrorista, ya que no constituye una organización armada, ni
ejercita su actividad por medio de acciones violentas reiteradas, o bien de
auxilio material a la organización ETA realizadas desde fuera de la misma y,
por tanto, constitutivas de actos incardinables en el art. 576 del Código
Penal».
IMPUGNACIÓN
El recurrente no respeta los hechos probados que en este caso ha de ser
debidamente complementados con la fundamentación jurídica de la
sentencia.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya reproducida en otros
recursos a los que ahora nos remitimos, ha trazado la línea divisoria entre la
pertenencia a organización terrorista y la colaboración con la misma.
En el caso concreto, la sentencia, en su relato de hechos probados (f.
166 y ss) pone de manifiesto la estrecha relación y dependencia de la
sociedad ORAIN con respecto a la organización terrorista ETA, sociedad de
la que el acusado y recurrente Sr. Elkoro Unamuno era presidente del
Consejo de Administración desde el 28 de Septiembre de 1984 hasta el mes
de Julio de 1995, acusado que en sus estrechas y permanentes relaciones
con la organización utilizaba el nombre orgánico de “Hontza”.
Como pone de relieve la sentencia (f. 198 y ss) «La relación de
dependencia de las distintas sociedades del Grupo Orain y del diario EGIN
respecto de ETA llegó a ser absoluto, hasta el punto que los propios
miembros del aparato político de la organización terrorista llegaron a ser
conocedores de extremos que ni los propios miembros del Consejo de
Administración de Orain sabían plenamente. Así, la cúpula de ETA
informaba a un miembro de dicho Consejo, que utilizaba el nombre orgánico
Recurso nº. 2/10084/2008
480
FISCALIA T. SUPREMO
de “hontza” de los resultados derivados de intervención judicial de Orain
S.A».
Por tanto, y en definitiva, el acusado Elkoro Unamuno actuaba como
correa de transmisión de la organización terrorista ETA, recibiendo de la
misma y trasladando más tarde a ORAIN todas las directrices que la cúpula
de la organización de le hacía llegar para controlar e impulsar el llamado
“frente mediático”, poniendo de relieve la sentencia (f. 194) que “En
definitiva, los miembros del Consejo de Administración de Orain. S.A., José
Luis Elkoro Unamuno, Presidente de dicho Consejo, y Javier Alegría Loinaz,
vocal del mismo, utilizando los nombres orgánicos de “Hontza” y”Garikoitz”
respectivamente, como personas integradas en la organización terrorista
ETA, daban puntual cuenta a la cúpula de su aparato político de las
incidencias que se producían en esta mercantil, así como de los avatares por
los que atravesaba el diario Egin, que constituía el frente mediático de ETA”,
resaltando (f. 205 y ss) como “el “Frente mediático” servía también como
instrumento de coacción e intimidación al servicio de todos los demás frentes
de la organización terrorista, e iba dirigido a los sectores de la población que
no eran afines a la ideología impuesta por ETA. Los responsables del
producto editorial difundían los comunicados de la organización, en los que
se sostenía que las acciones violentas no constituían un objeto específico en
sí mismo. Su utilidad residía en pretender que España recibiera el mensaje
de rechazo a la obstinada postura de sus gobernantes, de cerrazón a las
pretensiones de la organización, y al final, cedieran y aceptaran la
“alternativa” que se proponía. Pero para ETA era necesario que la noticia de
sus macabras acciones se difundieran con finalidad didáctica, y llegara al
conjunto de ciudadanos y a los poderes públicos a fin de que todos tomaran
cabal conocimiento de la situación, y comprendieran que la paz y la
tranquilidad era incompatible con el estado de opresión que sufría el país
Vasco”, añadiendo más tarde (f.207) como “en la consecución de tal objetivo
la “Dirección política” de ETA incorporó a la editora Orain, S.A. y a su
periódico EGIN a la estructura empresarial controlada por la organización
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
terrorista a través de KAS, Por eso, en el repetido documento “Reunión de
Responsables del proyecto Udaletxe”, figuraba Orain-EGIN entre el grupo
denominado “Restos de empresas”, para concluir afirmando (f. 215) que “por
su parte, el Presidente del Consejo de Administración de Orain, S.A., José
Luis Elkoro Unamuno, también mantenía fluidas comunicaciones con el
aparato político de la organización terrorista bajo los seudónimos de
“Hontza” y “Hontzari”, dando aquel cuenta a este de la situación de Orain y
de la marcha de las ventas del diario Egin. Por su parte la organización ETA
dirigía misivas a Elkoro sobre determinadas filtraciones en orden a
determinar un “alto el fuego”.
Lo determinante pues, en relación con el acusado Elkoro Unamuno, no
era tanto su nivel de colaboración con la organización terrorista ETA, sino su
nivel de integración en la misma, que la sentencia pone claramente de
manifiesto, por cuanto que si la “colaboración”, aunque pueda ser repetida,
es episódica, la “integración” supone un grado de permanencia en el
organigrama de la organización y un grado e intensidad de la relación y
dependencia mucho más acusado, como efectivamente ocurría en el caso
concreto.
UNDÉCIMO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 257 (insolvencia
punible) del Código Penal».
Alega el recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno por un delito de insolvencia punible cuando, de conformidad con
los hechos probados de la sentencia, no se dan los elementos constitutivos
del tipo penal al producirse en el marco de un grupo de empresas, al no
haberse llevado a cabo la ocultación de bienes y al no haberse dado la
Recurso nº. 2/10084/2008
482
FISCALIA T. SUPREMO
insolvencia, ni en el “grupo de empresas” ni en ORAIN SA, ni en ninguna de
la empresas del “grupo” individualmente consideradas»
IMPUGNACIÓN
La insolvencia es una situación económica en que se encuentra el
deudor cuyo patrimonio resulta insuficiente para afrontar sus créditos. Esta
situación resulta punible cuando a ella se ha llegado como consecuencia de
actuaciones penalmente reprochables realizadas por el deudor, que vienen
definidas por el legislador en el artículo 257.1, 2 y 3 del Código Penal.
La acción consiste en provocar la “autoinsolvencia” mediante la
ocultación material de bienes, aunque más propiamente, mediante la
ocultación por medios jurídicos, y es oportuno subrayar que es un delito de
riesgo. Como precisó la STS de 31 de Enero de 2.003, “”basta para su
comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o
varios bienes, dificultando con ello, seriamente, la efectividad del derecho de
los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad”.
Se alega en el recurso, que la sentencia parte de que ORAIN forma un
grupo de empresas y que si las transmisiones de bienes se han producido
entre los componentes del grupo de empresas, no existe alzamiento de
bienes, puesto que la solvencia del grupo no se ve afectada.
Sin embargo, esta conclusión no es la de la sentencia que considera a
ORIAN S.A. deudor principal frente a su acreedor, la Seguridad Social, y
aquella sociedad anónima es la obligada al pago como tal deudor y en su
calidad de Presidente de su Consejo de Administración, el acusado es autor
responsable conforme a la norma del artículo 31.1 del Código Penal, al
ostentar su dirección y representación.
Recurso nº. 2/10084/2008
483
FISCALIA T. SUPREMO
Como afirma la sentencia de instancia, (págs. 639 y 640), los
responsables del Consejo de Administración de ORAIN S.A., perpetraron el
delito transmitiendo bienes de la sociedad a “Ardatza S.A.” mediante la venta
con pacto de retro a la que luego aquella renuncia, y también lo cometieron
los responsables de la Administración de esta segunda sociedad, en cuanto
que cooperan necesariamente en el traspaso a su favor de los bienes de
ORAIN, que posteriormente transmiten a la sociedad “ERIGANE”.
Son, las descritas, operaciones de despatrimonialización y
descapitalización, utilizando el mecanismo de desaparición aparente del
patrimonio que sirve de garantía al crédito de la Seguridad Social contra
ORAIN S.A., mediante la transmisión de sus bienes a empresas de su órbita
económica, en clara connivencia acerca de las consecuencias jurídicas de la
transmisión, colaboración que fue eficaz para frustrar los derechos del ente
público defraudado.
Por tanto, el grupo económico hace de burbuja en cuyo seno se mueven
las otras empresas, que tienen su propia personalidad jurídica, y que
coadyuvan a la ocultación jurídica del patrimonio de ORAIN S.A., y que, por
su colaboración eficaz, se ven también imputadas.
Y típicos son los demás comportamientos descritos de venta de tres
inmuebles, encaminados al fin defraudatorio, de modo que la Seguridad
Social no pudo trabar los oportunos embargos.
Y respecto a la observación final de que ORAIN S.A., después de largas
conversaciones, había llegado a un acuerdo de aplazamiento del pago de
deudas en Julio de 1.998, debemos recordar que este delito es una
infracción criminal de tendencia para la que basta crear intencionadamente
una situación que impida o dificulte la eficacia de las acciones normales
civiles o mercantiles, de modo que todas esas actuaciones posteriores que
se describen en el recurso, pertenecen ya a la fase de agotamiento. Lo único
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
valorable para conformar la infracción es que se obstaculice una posible vía
de apremio y así lo ha entendido razonablemente la sentencia, siguiendo la
línea de la STS de 27-12-2.007, por lo que el motivo debe desestimarse.
El relato fáctico (f. 182), partiendo de la afirmación fáctica de que «estas
dos compañías, por medio de los integrantes de sus respectivos Consejos
de Administración, idearon un plan para descapitalizar a Orain S.A., por
medio de la ocultación de sus bienes a través de operaciones financieras
cuyo fin no era otro, que lograr eludir el cumplimiento de sus obligaciones
con la Seguridad Social», va desgranando posteriormente (f. 183 y ss) las
operación de descapitalización de ORAIN SA, que se inicia el 14 de Febrero
de 1993 mientras el acusado Elkoro Unamuno formaba parte integrante de
su Consejo de Administración, y cuya participación resulta directa y
acreditada, al menos en la que se denomina “primera fase de la operación”
que se detalla y describe a los folios 183 a 187 de los hechos probados, lo
que necesariamente ha de complementarse con el pormenorizado FJ. 28º (f.
633 y ss) donde se analiza minuciosamente el tipo penal aplicado y, sobre
todo, con el FJ. 37º (f. 726 y ss) en donde se hace lo propio con la
intervención en el mismo del acusado y recurrente Sr. Elkoro Unamuno.
DUODÉCIMO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 113
(prescripción del delito) del Código Penal de 1.973».
Alega el recurrente que «la sentencia desestima el planteamiento de
prescripción del delito de insolvencia punible al entender que el plazo de
prescripción de 5 años concluiría el 8 de Mayo de 2001 cuando, de la propia
naturaleza del delito se deriva que su consumación se produjo el 5 de marzo
de 1993 y, por tanto, se hallaba prescrito a partir del 5 de Marzo de 1998,
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
habiéndose llevado a cabo la primera actuación judicial el 23 de Julio de
1998».
IMPUGNACIÓN
Nuevamente el recurrente prescinde del relato fáctico para configurar su
propio relato, función que corresponde exclusivamente al Tribunal juzgador.
Admite el recurrente, de acuerdo con la sentencia, que el delito de
alzamiento de bienes está jurisprudencial y doctrinalmente considerado
como de simple actividad o de riesgo tendencial, por lo que nuestro Tribunal
Supremo fija su consumación en el acto de disposición sobre el propio
patrimonio que coloque definitivamente al deudor en situación de no poder
hacer frente a sus obligaciones, guiado este por la intención de perjudicial a
sus acreedores, intención que constituye el elemento subjetivo del injusto,
que contempla la tipicidad de la conducta.
Tampoco se discute la aplicabilidad del CP de 1973, en concreto, de su
art. 113, en materia de prescripción.
En el relato de Hechos Probados (f. 183 y ss) se describe el proceso de
“descapitalización de ORAIN SA” a lo largo de tres fases:
a) La primera se produjo con el trasvase de fondos de Orain a
Arantxa, con un pacto de reserva de dominio ejercitable durante un periodo
de cinco años, operada en marzo de 1993.
Pero no es hasta diciembre de 1995 cuando se anota en el Registro y
se hace pública esta transacción de bienes, y se refleja en la contabilidad.
b) La segunda fase tuvo lugar el 10 de agosto de 1995, cuando los
miembros del Consejo de Administración de Orain S.A renunciaron al
derecho pactado de retro.
c) La tercera fase de ocultación de los bienes se produjo ante la
previsible declaración de la unidad de empresas Orain y Ardatza, que
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
justificase el embargo de los bienes a nombre de esta, procedente de
aquélla, culminando dicho proceso con las operaciones de 9 de enero de
1996 y 8 de mayo de 1996 con la transmisión definitiva del patrimonio a
Erigane, compuesto por los inmuebles descritos en los Hechos Probados.
Tanto el Código Penal de 1973 (art. 519) como el vigente coincidirían en
señalar para el delito en cuestión un plazo de prescripción de 5 años.
En el caso concreto, y de acuerdo con el relato fáctico el delito se habría
iniciado el 5 de Marzo de 1993, pero no se habría consumado
definitivamente hasta concluir la última etapa de las tres etapas en que se
desarrolló, y que lo hizo el 9 de Enero de 1996, por lo que en definitiva, la
decisión de la Sala de rechazar la prescripción del delito resulta plenamente
ajustada a Derecho.
DÉCIMO-TERCER MOTIVO
«Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como “documentos” que así lo
acreditarían:
1º) El Acta del juicio oral, en lo relativo a las manifestaciones de los
Inspectores de Trabajo.
2º) El informe pericial de los Inspectores de Trabajo, obrante a los folios
3.917 y ss de las actuaciones».
Alega el recurrente que «la sentencia condena a mi representado José
Luis Elkoro Unamuno como autor de dos delitos de fraude a la Seguridad
Social del art. 307 del C.Penal acaecidos en los años 1997 y 1998 al
entender que se defraudaron 239.038 € y 188.753´66 €, respectivamente,
cuando de lo actuado en el Plenario no ha quedado acreditado que en
ningún caso la cantidad presuntamente defraudada exceda del límite fijado
en la norma penal de 120.000 €.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
El recurrente desnaturaliza completamente la vía casacional elegida.
De un lado, olvida que la acreditación de la inexactitud que se denuncie
en el relato fáctico, y que constituye la base de la queja, tiene que estar
evidenciada en “documentos” en el sentido preciso que tal término tiene en
sede casacional, debiendo tenerse por tales (STS.10.11.1995) "aquellas
representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito,
creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos
en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e
incorporadas a la misma”, por lo que quedan fuera de este concepto, como
ocurre en el caso que nos ocupa, las pruebas de naturaleza personal
(declaraciones contenidas en el acta del juicio oral) que, aunque estén
documentadas por escrito generalmente, no constituyen documentos
casacionales al faltarles autarquía y capacidad demostrativa directa, con
génesis extraprocesal ya que se trata, como ya se ha dicho, de
declaraciones personales documentadas y no de documentos.
Además, y en relación con el informe pericial de lo Inspectores de
Trabajo, no existe error alguno por parte de la Sala en cuanto a su
contenido, pues sus conclusiones son aceptadas (f. 176 y ss) íntegramente
por la sentencia, al contrario que el recurrente que lisa y llanamente lo
mutila, pretendiendo, al menos en relación con el ejercicio de 1998, tener en
cuenta únicamente las 5/11 partes de la cifra total que se contiene en el
informe, así como extraer del informe las cuotas correspondientes a las
cuentas de “Publicidad Lema”, lo que es absolutamente contrario a las
posibilidades que el motivo casacional ofrece.
El Tribunal afirma en el factum (págs. 180 a 182), que además de la
deuda consolidada, las cotizaciones que efectuaban las empresas del grupo
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
ORAIN en 1.997 y 1.998, hasta la intervención judicial, se realizaban por
bases de cotización inferiores a los salarios realmente percibidos, por lo que
generaron diferencias en las liquidaciones presentadas, cantidades que se
dejaron de ingresar en la Tesorería. En los hechos probados, se anota, que
la cantidad adeudada es la suma del débito por cuota más el recargo del
20% por impago, cuantificándose, sin dicho recargo del 20%, en 199.198’39
euros, en ese ejercicio de 1.997; y el débito neto hasta el mes de Junio de
1.998 cuyo ingreso se eludió en el ejercicio 1.998 fue de 157.294’71 euros,
contabilizando los meses vencidos de Enero a Junio en cuanto que la
intervención judicial tiene lugar el 14 de Julio de 1.998.
Nos queda abordar la cuestión de la Empresa Publicidad Lema 2.000
S.L. cuyas cuotas adeudadas a la Seguridad Social no deben contabilizarse,
en el parecer del recurrente, habida cuenta que esta empresa no fue parte
en el proceso y por consiguiente no deben computarse sus deudas.
Sin perjuicio de que es discutible que formas de agrupaciones de
empresas y sociedades pueden operar para encubrir una realidad
económica de relevancia penal, y ello ha permitido que la Sala pueda “correr
el velo” tendido por ORAIN S.A., las sentencias del Tribunal Supremo,
constantemente vienen exigiendo unos requisitos para encauzar este motivo,
de los que aquí, subrayamos tan solo uno, que el dato contradictorio, sea
importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los
pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de
tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente
ha dicho la Sala 2ª, el recurso se da contra el fallo y no contra los
argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo
(en este sentido la STS 24 de Abril 2.004).
Aplicando esta doctrina al motivo formulado, se advierte que no afecta
una modificación parcial del factum a la subsunción jurídica que efectúa la
sentencia.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
En 1.997 y mitad de 1.998 las deudas de la Empresa Publicidad Lema,
según la pieza documental, y el informe de los peritos, inspectores de
trabajo, obrante en los folios 5917 y sig. del Tomo 14, no superan el millón
de pesetas cada una, sin que, por consiguiente, afecte a la cantidad total
apreciada libremente por el Juez, al valorar la prueba documental y pericial,
para fijar las cuotas defraudadas.
Por tanto, siendo suficiente la exposición de hechos, enlazados con las
cuestiones que tienen que resolverse en el fallo, como así hizo la Sala, el
motivo tiene que desestimarse.
DÉCIMO-CUARTO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 307
(defraudación a la Seguridad Social) del Código Penal».
Alega el recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno como autor de dos delitos de Fraude a la Seguridad Social del
artículo 307 del C.Penal, acaecidos en los años 1997 y 1998, cuando, de
conformidad con el relato de hechos probados, no existen los elementos
definitorios del tipo penal»
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Décimo noveno del recurso del Sr.
Salutregi Mentxaka y otros.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO-QUINTO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 50.5 y 66.6
(reglas penológicas) del Código Penal, en relación con el art. 120.3 de la
Constitución».
Alega el recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno como autor de un delito de integración en organización terrorista,
de dos delitos de fraude a la Seguridad Social, de un delito de Insolvencia
punible y de un delito continuado de incumplimiento de obligaciones
contables. En todos los casos se ha procedido a la aplicación del límite
máximo, tanto de la pena privativa de libertad, como de la multa, sin que la
ponderación que se efectúa en la sentencia, en relación con la
individualización de la pena contenga la preceptiva motivación de esa
exasperación de la pena».
APOYO PARCIAL
Posiblemente el planteamiento del motivo hubiese sido más correcto por
la vía de la vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 120.3 de la Constitución, pero
ello es independiente de la necesaria contestación al mismo.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos,
el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y
Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las
razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo
que además está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española, y
se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el
art. 9.3º de la misma Carta Magna.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
El Tribunal Constitucional (SSTC. 16, 58 y 165/93, 28, 122 y 177/94,
158/95, 46/96, 54/97 de 17.3 y 231/97 de 16.12) y esa misma Sala (SS.
629/96 de 23.09, 1009/96 de 30.12 y 621/97 de 05.05) han fijado la finalidad
y el alcance y límites de la motivación.
La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que
sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto
que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la
extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la
misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le
condujo a decidir de una determinada manera. También es menos necesario
el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de
una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la
subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.
En las sentencias de esa Sala 1182/97 y 1366/97 se expone que la
motivación debe abarcar tres aspectos o plenos de la sentencia penal:
a) La fundamentación del relato fáctica con exposición de las pruebas de
las imputaciones que el mismo contiene;
b) la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados
probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos
descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias
modificativas);
c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de
responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la
individualización de la pena.
Centrémonos en esta última cuestión que ahora la que está sometida a
debate.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
La exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está
establecida de forma expresa, en el nuevo Código Penal. Así, en la regla 6ª
del art. 66 del CP., aplicable al caso concreto (no concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes) se especifica que los Tribunales
«cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena
establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen
adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la
mayor o menor gravedad del delito».
Es precisamente lo que hace la Sala de instancia y lo razona
ampliamente en el Fundamento Jurídico Octogésimo-Sexto (fs. 1.122 y ss),
exponiendo, específicamente para el delito de integración en banda armada
que “se le impone la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, habida cuenta
haber quedado acreditado la participación del mismo como integrante de la
citada organización terrorista con la que se comunica directamente utilizando
el nombre de “Hontza” o de “Hontzari”, mediante los documentos que se han
mencionado al examinar su participación, recibiendo asimismo las directrices
que emanaban de la cúpula de la repetida organización terrorista.
Se aplica en el máximo la pena correspondiente al tipo penal citado,
habida cuenta que se trata de una conducta que graduamos como máxima,
teniendo en cuenta que se trata de integración en dicha organización
terrorista sin cualidad de jefe de la misma o de grupo de esta, pero dentro de
esta conducta no cabe lógicamente suponer una mayor implicación que la
tenida por este procesado”.
Sin perjuicio de ello, dado el amplio margen legal de la pena, la exigencia
de proporcionalidad interna de la sentencia impugnada llevaría a considerar
más ajustada a su responsabilidad la pena de nueve años de prisión por el
delito de integración en banda armada.
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DÉCIMO-SEXTO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 74 y 310
(delito fiscal) del Código Penal de 1995 e inaplicación indebida del artículo
130.5 y 131 (prescripción del delito) del mismo Cuerpo legal».
Alega la parte recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno y Jesús María Zalakain Garaikoetxea como autores de sendos
delitos continuado de incumplimiento de obligaciones contables durante los
ejercicios de 1995 a 1999, cuando, de conformidad con la sentencia, los
mismos se hallaban prescritos pues no hubo actuación procesal alguna
respecto a tales delitos»
IMPUGNACIÓN
Se plantean, en realidad, dos cuestiones y como quiera que la primera de
ellas, la denunciada aplicación indebida de los arts. 74 y 310 CP, se reitera y
profundiza en el motivo siguiente, limitaremos ahora nuestra respuesta
impugnativa a la denunciada inaplicación indebida que se denuncia de los arts.
130.6 y 131 del C.Penal, esto es, a la cuestión de la denunciada prescripción
del delito de incumplimiento de las obligaciones contables.
Se sostiene que el referido delito está prescrito al entender que ha
transcurrido el plazo de prescripción de tres años, por tratarse de un delito
menos grave, ya que la primera alusión concreta a este delito se produce en el
escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 19 de noviembre de 2004.
Como reconoce el propio recurrente, no se planteó en la instancia la
prescripción del delito del art. 310 Código Penal. Causa extrañeza que tan
importante cuestión no fuera formalmente planteada en la instancia y
sorprende, por un lado, que se debiera a un olvido de las defensas cuando,
Recurso nº. 2/10084/2008
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paradójicamente, sí propusieron, como se puede leer al folio 659 de la
Sentencia, la prescripción del delito de insolvencia punible y, por otro, que
quedara relegada a un alegato en el informe oral con olvido (excepcional, sin
duda, ante el alarde del conocimiento de la doctrina jurisprudencial del que
hace gala en los distintos motivos) de la jurisprudencia mantenida por el Sala II
del TS sobre las peticiones en el informe oral que señala que “… las cuestiones
a las que el Tribunal debe dar respuesta autónoma y expresa para evitar que
concurra este vicio "in iudicando" son aquellas pretensiones jurídicas
formalmente planteadas en las conclusiones, provisionales o definitivas, o en
su caso las pretensiones también jurídicas expresamente planteadas en el
trámite de las cuestiones previas y debidamente reflejadas en el acta." (STS de
3/12/2002, por todas) sin que el informe oral sea momento procesal adecuado
para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737
de la L.E.Criminal, «los informes de los defensores de las partes se
acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado", sin
que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada- alterar dichas
conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no
formuladas con anterioridad (por todas, igualmente, STS de 16/10/98)…».
No obstante, sabido es, como expone el recurrente, que este novedoso
planteamiento de la prescripción en sede casacional no representa, por sí solo,
razón que dispense entrar en su análisis, como ya advirtiera desde antiguo la
jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (STS. 21.09.1987, por
ejemplo).
Sostienen los recurrentes que la primera vez que se hace alusión a los
presuntos delitos contables es en el escrito de conclusiones provisionales del
Ministerio Fiscal de fecha 19.11.2004.
a) A juicio del Fiscal, yerran los recurrentes al entender que la interrupción
de la prescripción se produce en el indicado acto procesal por ser la primera
ocasión en la que se alude al delito del art. 310 CP. Nótese que el objeto de
Recurso nº. 2/10084/2008
495
FISCALIA T. SUPREMO
enjuiciamiento siempre es un factum, nunca un delito, por lo que, con cita de la
STS 31.10.2002, no será necesaria imputación formal bastando que se hayan
abierto las actuaciones, en depuración de la responsabilidad de quien, desde
un primer momento figuraba, con mayor o menor precisión identificativa, como
denunciado, para considerar dirigido contra él el procedimiento, a los efectos
interruptivos del plazo de prescripción.
Y así ha sucedido respecto de estos recurrentes. Acudiendo a la lectura
que permite el art. 899 de la LECrim., los hechos en que consistían los
falseamientos de la contabilidad (irregularidades contables de Orain y
Ardantxa) aparecen concretados en el informe pericial de 20.7.1999 (folios
3327 a 3520). De modo coherente, por ejemplo, el Auto de 6 de agosto de
1999 (folios 3625 a 3704) acuerda, entre otros extremos, mantener las medidas
de administración judicial de las empresas ORAIN, ARDATZA, ERIGANE y
HERNANI INPRIMATEGIA, la intervención de sus cuentas bancarias y el
embargo y depósito de bienes y efectos.
Si a lo anterior se añade, por un lado, que como se indica claramente en la
página 642 de la Sentencia, las diversas contabilidades se llevaron desde la
constitución de ambas mercantiles hasta la intervención judicial y que, por otro,
como consta en la declaración de Hechos Probados de la Sentencia (páginas
168 y 169) puede mantenerse que aquéllas alteraciones contables les eran
atribuibles a los acusados y recurrentes en su condición de Consejeros de
ORAIN SA.
Pero, por otra parte, los recurrentes no han sido condenados,
exclusivamente, por un delito continuado del art. 310 (y su relación con el art.
574) CP. También lo han sido, en el caso del Sr. Elkoro Unamuno, como autor
de un delito de integración en organización terrorista de los arts. 515.2 y 516.1,
de un delito de insolvencia punible de los arts. 257 y 574, y otro de fraude a la
Seguridad Social de los arts. 307 y 574, todos ellos del Código Penal, mientras
que en el caso del Sr. Zalakain Garaikoetxea, también lo ha sido como autor
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
responsable de un delito ya definido de colaboración con organización
terrorista del Art. 576 del Código Penal, en concurso con un delito de
falseamiento de la contabilidad continuado, del Art. 74 y Art. 310 apartados b)
c) y d) del Código Penal.
En consecuencia, el estudio de la prescripción no debe acometerse sobre
el delito del art. 310 CP como si éste constituyera un ilícito aislado o
independiente, sin conexión alguna con las restantes acciones delictivas.
En efecto, el complejo delictivo ha de evaluarse en su conjunto pues las
acciones delictivas, aunque no fueran, en este caso, unas medio para la
comisión de otras, es lo cierto que, lejos de reputarse autónomas, apuntaban a
un designio común que no era otro que el de favorecer de un modo u otro a la
organización terrorista, constituyendo lo que en ciertas ocasiones la
jurisprudencia ha llamado un comportamiento delictivo complejo. Véase, por
ejemplo, el hecho probado a las páginas 195 y 196 de la Sentencia cuando
refiere: “… Pero los últimos fines que se perseguían con estas operaciones -
prestar la ayuda necesaria en orden a conseguir el pleno dominio de las
empresas del Grupo Orain por parte de la organización terrorista ETA,
preservando todo su patrimonio, poniéndolo fuera del alcance de sus
acreedores- eran conocidos y asumidos por otros miembros del Consejo de
Administración de Ardatza S.A…”.
Por consiguiente, todas las indicadas infracciones delictivas, conexas entre
sí, no debieran declararse prescritas mientras no lo esté el delito más grave o
principal que, en este caso, es el delito de los arts. 515.2 y 516.1 CP, para el
Sr. Elko Unamuno y el de art. 576 para el Sr. Zalakain Garaikoetxea.
La STS de 03.07.2002 ya se refirió a esta cuestión al decir: «…Como
recuerdan las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999,
entre otras, la prescripción del delito tiene un doble fundamento, material y
procesal: Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad
de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de
la prevención general o especial. Por otro lado, desde la perspectiva procesal,
se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de
hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio. En los
supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que
constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material,
como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de
los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de
otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al
resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad
delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que
resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un
comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta
cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del
propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala
(Sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre
de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio
de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima
que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de
modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental
mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no
concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el
transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para
un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción
delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución
como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito
procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias
suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la
acción y no a la conducta delictiva en su conjunto…».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Por su parte, la STS. 31.10.2002, abunda en este aspecto: «…Y, de otra
parte, que también tiene dicho, con reiteración, esta Sala que, cuando de
infracciones vinculadas se trata, como en el presente caso, en el que las
coacciones sólo son concebibles sino en función del planeamiento de las
ulteriores Estafas cometidas, no cabe apreciar la prescripción de ninguna de las
infracciones enjuiciadas, en tanto que no prescriba la más grave de ellas (SSTS
de 29 de julio de 1998, 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999 ó 3 de julio de
2002, por citar sólo algunas)…».
DÉCIMO-SÉPTIMO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 74 y 310
(delito fiscal) del Código Penal de 1995 e inaplicación indebida del artículo
130.5 y 131 (prescripción del delito) del mismo Cuerpo legal.
Alega la parte recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno y Jesús María Zalakain Garaikoetxea como autores de sendos
delitos continuado de incumplimiento de obligaciones contables durante los
ejercicios de 1995 a 1999, cuando, de conformidad con los hechos probados
de la sentencia no se dan los elementos constitutivos del tipo penal respecto
de ninguno de los apartados de la norma en los que se han incardinado
éstos».
IMPUGNACIÓN
Desde el respeto absoluto a la declaración de Hechos Probados que
impone el cauce casacional elegido el Fiscal entiende que la Sentencia
describe en las páginas 189, 190 y 194 unas conductas constitutivas del delito
continuado del art. 310 CP y que en las páginas 642 y 643 se ofrecen las
razones por las que se entiende cometido este delito.
Recurso nº. 2/10084/2008
499
FISCALIA T. SUPREMO
En lo que aquí interesa, el art. 310 CP castiga «al que estando obligado por
la ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales…, b)
Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio
económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa. c) No
hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en
general transacciones económicas, o las hubiere anotado con cifras distintas a
las verdaderas. d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones
contables distintas. La consideración como delito de los supuestos de hecho, a
que se refieren los párrafos c) y d) anteriores, requerirán que se hayan omitido
las declaraciones tributarias, o que las presentadas fueran reflejo de su falsa
contabilidad y que la cuantía en más o en menos, de los cargos y abonos
omitidos o falseados excedan, sin compensación aritmética, entre ellos de la
suma 240.000 euros por cada ejercicio económico».
Como se ha adelantado, los hechos descritos en la Sentencia son
incardinables en la mayor parte de las modalidades delictivas que ofrece el
combatido art. 310 CP.
Así, con independencia de la venta descrita en la página 189 de la
Sentencia respecto de la que los miembros del Consejo de Administración
decidieron anotarla en diciembre de 1995, en las páginas 191 a 193 se
muestran con claridad las irregularidades contables que devienen típicas:: “…A
raíz de la renuncia al pacto de retro operada por Orain S.A., a favor de Ardatza
S.A., pacto que garantizaba la reversión del patrimonio de Orain a la sociedad,
esta procedió a realizar tres asientos en su contabilidad.
Asiento 1:
1.- Dio de baja los elementos del inmovilizado por importe de 780.881.831
pesetas, sin que figurase entre ellos el inmueble del nº 3 de la calle Amaya de
Pamplona.
2.- Dio de baja la amortización acumulada en la cuenta 28.2.0000 por
importe de 170.810.963 pesetas correspondiente al saldo de la cuenta a 31 de
Recurso nº. 2/10084/2008
500
FISCALIA T. SUPREMO
diciembre de 1992 por lo que incluyó la amortización acumulada tanto de los
elementos transmitidos como de los no transmitidos.
3.- Recogió la subrogación de hecho de préstamos por importe de
251.250.000 pesetas, que aparecía con u n exceso de 156.333.086 pesetas,
por lo que en el asiento número 3 se corrigieron.
4.- Se cargaron 81.804.490 pesetas en la cuenta de Ardatza S.A. como
deudora, que supuestamente correspondía al precio de la transmisión
(71.134.340 pesetas más 10.670.141 pesetas correspondiente al IV A).
5.- Como resultado final se contabilizó una pérdida o disminución
patrimonial de 287.686.529 pesetas.
Asiento 2:
Registró la renuncia al pacto de retro por Orain S.A. por la que se pactó un
precio de 85 millones de pesetas.
Asiento 3:
Recogió nuevas subrogaciones de préstamos por importe de 53.640.955
pesetas, cargos por intereses de 1.054.883 pesetas y correcciones de
subrogaciones de préstamos efectuadas en el asiento número 1 por importe de
156.333.086 pesetas.
Según la contabilidad de Orain S.A. cerrada el 31 de diciembre de 1992,
esta empresa adeudaba a la Tesorería General de la Seguridad Social por
cuotas no ingresadas, sin incluir intereses ni sanciones, la suma de
121.978.612, cantidad que se fue incrementando en posteriores ejercicios de la
forma siguiente:
1995:…….321.452.689 pesetas.
1996:…….467.920.200 pesetas.
1997:…….484.4 71.757 pesetas.
1998:……..558.708.800 pesetas.
1999:……..559.057.025 pesetas.
Además de lo expuesto hasta ahora, la mercantil Orain S.A. incurrió en la
omisión fiscal correspondiente al ejercicio de 1993, referida al Impuesto sobre
el Valor Añadido, pues la transmisión de sus bienes a Ardatza, escriturada el 5
de marzo de 1993 fue registrada Contablemente en 1995.
Recurso nº. 2/10084/2008
501
FISCALIA T. SUPREMO
En dicho año se liquidó por Orain S.A. ante la Agencia Tributaria en
concepto de IVA correspondiente a la transmisión patrimonial indicada la
cantidad de 10.670.151 ptas, cuando la suma que procedía, partiendo del valor
real de los bienes transmitidos, 736.166.574, era la de 91.709.940 ptas, por lo
que los responsables del Consejo de Administración de esta mercantil, de
haber sido real la transmisión patrimonial efectuada, eludieron el ingreso a favor
de la Hacienda Pública de 81.039.789 ptas (487.058,94 euros).
Por otro lado, tanto Orain S.A. como Ardatza S.A. llevaban varias
contabilidades con el fin de ocultar datos contables reales a los organismos
oficiales.
Concretamente Orain S.A. en su gestión contable presentaba tres
contabilidades diferentes llamadas Empresa 1, Empresa 2 y Empresa 9.
La denominada Empresa 2, era la contabilidad oficial, es decir, la
presentada ante organismos oficiales como la Hacienda Pública y el Registro
Mercantil, y es la que se recogía en los informes de auditoría de la empresa.
Sus irregularidades eran tan notables que los auditores externos de la empresa
no eran capaces de expresar una opinión profesional sobre su contenido.
La denominada Empresa 1, era la contabilidad real, no coincidente con la
presentada en los organismos oficiales. Su contenido abarcaba todas las
operaciones realizadas por la sociedad para que los miembros del Consejo de
Administración pudieran tener puntual conocimiento de todas ellas. En esta
contabilidad, el volumen d e ingresos era notablemente superior aI de la oficial.
El registro contable denominado Empresa 9, apenas registraba
movimientos. Únicamente recogía en 1995 pagos a proveedores de papel
(Papelera Española S.A. y Sniace S.A.) que no figuraban como proveedores en
la contabilidad oficial, pretendiendo ocultar en ésta sus relaciones comerciales
con estos proveedores»
Y, finalmente, se añade en la página 194: «… Por su parte Ardatza S.A.
utilizaba dos contabilidades en la operación engañosa de ocultación del
patrimonio del grupo Orain, insertando en ellos datos irreales. Dichas
contabilidades se denominaban Empresa 3, que era la oficial que se
presentaba en los organismos oficiales, y Empresa 11 que era la auténtica. En
Recurso nº. 2/10084/2008
502
FISCALIA T. SUPREMO
1993 Ardatza no registró ningún apunte contable que recogiese las
adquisiciones realizadas a Orain S.A a través de la anteriormente mencionada
escritura pública de 5 de marzo de 1993. Fue en 1995 cuando contabilizó la
transmisión de los bienes en tres asientos. En el asiento nº 1 registró
contablemente los bienes adquiridos por un importe de 71.134.339 pesetas en
la cuenta 22.2.0010, sin separar los distintos elementos, es decir, incluyendo
inmuebles, maquinaria, equipos informáticos y la mancheta de EGIN. En el
asiento nº 2 recogió las subrogaciones en préstamos concedidos a Orain S.A.
clasificados por su origen y plazo de vencimiento. En el asiento nº 3 recogió la
contraprestación supuestamente pagada por la renuncia al pacto de retro por
parte de Orain S.A. y se contabilizó como un activo en la cuenta de
inmovilizado…».
En consonancia con la reseñada resultancia fáctica, la Fundamentación
jurídica (páginas 642 y 643) ofrece las razones por las que se entiende
cometido este delito.
Así, en la Página 642: «…Tras las pruebas practicadas en el plenario es
incontestable que los responsables de Oraín S.A. y Ardatza S.A. llevaron,
simultáneamente, diversas contabilidades referidas al mismo ejercicio
económico y eso prácticamente desde la constitución de ambas mercantiles,
hasta la intervención judicial, vulnerando los principios más elementales
establecidos en el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, por el que se
aprobó el Plan general de Contabilidad. Los acusados procedieron a
confeccionar documentos mercantiles sin referencia real, para incidir de
manera deliberada en el tráfico de esta índole, como reconocieron en el acto
del juicio tanto el Administrador Judicial como los Sres. peritos Inspectores de
Hacienda». Y en la Página 643: «… Tanto en Oraín S.A. como en Ardatza S.A.
se llevaban diferentes contabilidades, de las cuales, al menos una era la oficial,
presentada ante los organismos públicos a efectos tributarios, y otra la real,
extremos estos contrastados por los peritos informantes en el plenario… Por
otro lado también se acreditó en el acto del juicio, por medio de la prueba
pericial que, además de la duplicación de contabilidades, la operación de
Recurso nº. 2/10084/2008
503
FISCALIA T. SUPREMO
traspaso patrimonial de Oraín a Ardatza realizada en 1993 por un importe que
superaba los ochocientos millones de pesetas, se liquidó dos años más tarde,
en 1995, contabilizándose por un importe muy inferior al real, por setenta y un
millones de pesetas en los correspondientes registro de ambas compañías,
frente a los ochocientos millones de pesetas que en realidad supuso la
transmisión. Tan falsa liquidación tributaria, derivada de la operación de
traspaso patrimonial de los bienes de Oraín a Ardatza, conllevó que la cuantía,
en más o menos, de los cargos o abonos, bien omitidas, bien falseadas,
excediera de la suma de 546.000 euros, por la diferencia entre el IVA declarado
y el que hubiera correspondido atendiendo a la suma real de dicha
transferencia patrimonial….».
Desde todas estas consideraciones resulta indudable el acierto de la Sala al
incardinar tales hechos en los tipos de los arts. 310 y 74 del Código Penal.
DÉCIMO-OCTAVO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución (derecho a ser
informado de la acusación y derecho a la defensa)».
Alega la parte recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno y Jesús Mª Zalakain Garaicotxea como autores de sendos delitos
continuados de incumplimiento de las obligaciones contables durante los
ejercicios de 1995 a 1999, tras haberse formulado una acusación sorpresiva
por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular en sus escritos de
conclusiones provisionales».
IMPUGNACIÓN
No se ha producido «acusación sorpresiva», ni afectación de los
derechos fundamentales que se denuncian por cuanto que es sobradamente
Recurso nº. 2/10084/2008
504
FISCALIA T. SUPREMO
conocido que el verdadero instrumento procesal de la acusación lo
constituye, no el Auto de procesamiento, sino los escritos de calificación
definitiva de las partes acusadoras, que son realmente los instrumentos
sobre los que ha de pronunciarse el Tribunal en su sentencia.
A partir de aquí, señalar que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra
los Sres. Elkoro y Zalakain por el delito continuado de incumplimiento de
obligaciones fiscales del art. 310 CP, no sólo en sus conclusiones definitivas,
sino también en las provisionales, como es fácil colegir de las propias
actuaciones.
En ningún caso se ha producido indefensión de los acusados, puesto
que, desde el momento mismo de la imputación, ninguna traba o dificultad
obstaculizaba el ejercicio del derecho de defensa, alegando lo que les
conviniere, proponiendo las pruebas que consideraron convenientes y
utilizando todos los medios propios para dicho ejercicio.
La indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los
instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus
derechos, de forma que «para que pueda estimarse una indefensión con
relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y
defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción
formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y
efectivo del derecho de defensa» (SSTC. 149/87, 15/88 y 290/93), lo que es
evidente que no se ha producido por cuanto que los recurrentes tuvieron
conocimiento de las imputación que se les hacía y de la naturaleza de la
misma desde el mismo momento de la calificación provisional del Ministerio
Fiscal que, por lo demás, y en lo relativo al tipo penal que se cuestiona (art.
310 CP) permaneció inalterable para ello, reproduciéndose en la calificación
definitiva del Ministerio Fiscal como se deduce del Acta del juicio oral.
Recurso nº. 2/10084/2008
505
FISCALIA T. SUPREMO
DÉCIMO-NOVENO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 31 en relación al
delito de los artículos 74 y 310, todos ellos del Código Penal».
Alega la parte recurrente que «la sentencia condena a José Luis Elkoro
Unamuno y Jesús María Zalakain Garaikoetxea como autores de sendos
delitos continuado de incumplimiento de obligaciones contables durante los
ejercicios de 1995 a 1999, sobre la base exclusiva de ser miembros del
órgano social vulnerando el principio de responsabilidad penal personal y
estableciendo una culpa colectiva de los miembros del Consejo de
Administración de ORAIN SA».
IMPUGNACIÓN
Como pone de relieve la STS 14 de Julio de 2003 el art. 31 del CP de
1995 se refiere a los llamados delitos especiales, aquellos que sólo puede
cometer en calidad de autor propiamente dicho quien ostenta la condición o
se encuentre en la situación expresamente exigida en el correspondiente
tipo de delito para ser sujeto activo del mismo.
El delito fiscal del art. 310 CP es un delito que únicamente puede
cometer la persona obligada a llevar la contabilidad mercantil, libros o
registros fiscales a que alude el precepto, sin perjuicio de que otros sujetos
diferentes pudieran responder en calidad de inductores, cooperadores
necesarios o cómplices.
Como pone de relieve aquélla sentencia «cuando, como en el caso que
ahora nos ocupa, el obligado al pago del tributo lo es una persona jurídica,
como no cabe exigir a la misma una responsabilidad penal, el art. 31 CP,
concreción del derogado art. 15 bis, nos dice que en tales casos de delitos
Recurso nº. 2/10084/2008
506
FISCALIA T. SUPREMO
especiales en que esa condición particular del sujeto activo se encuentra en
una persona jurídica, la responsabilidad penal habrá de recaer en el que
hubiera actuado como directivo u órgano de tal persona jurídica o en
representación legal o voluntaria de la misma».
En el caso que nos ocupa, y como pone de relieve el relato fáctico de la
sentencia (f. 166 y ss) los acusados Elkoro Unamuno y Zalakain
Garaicoetxea formaban parte del Consejo de Administración de ORAIN SA y
tomaban parte directa en la adopción de cuantas decisiones incumbían a la
citada mercantil, sin que, a juicio del Ministerio Fiscal, y como se pone de
relieve al contestar al Motivo Quinto del Recurso conjunto de los citados
acusados y recurrentes, al que nos remitimos, el hecho de que, con fecha 21
de Diciembre de 1995, la Junta General de Accionistas hubiera acordado
sustituir todo el Consejo de Administración por un Administrador único, cargo
para el que había sido designado Isidro Murga, acuerdo que fue elevado a
escritura pública el 9 de Junio de 1996 e inscrito el 4 de Abril de 1997,
tuviera trascendencia alguna como consecuencia de la apariencia que el
registro mercantil ofrecía, por las razones entonces expuestas entonces y a
las que nos remitimos.
A lo anterior debe agregarse la previsión del art. 29 de la Ley General
Tributaria en relación al art. 171 de la Ley de Sociedades Anónimas, que
establece la obligación de formular las cuentas anuales impuestas a los
Administradores de estas sociedades, en el plazo máximo de tres meses,
computados a partir del cierre del ejercicio social, así como realizar el informe
de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas
y el informe de gestión consolidados, y las cualidades personales de los
componentes del Consejo de Administración de ORAIN expuestas por la
sentencia al folio 648 con ocasión de la alusión al elemento subjetivo del delito
del art. 310 CP (“…con conciencia de su alcance ilícito y voluntad de realizarla
a pesar de ello, requisitos estos tan elementales y primarios que no permiten
ser puestos en tela de juicio, por pura aplicación de la lógica más primaria, en
Recurso nº. 2/10084/2008
507
FISCALIA T. SUPREMO
personas encargadas del control de las empresas que les compete por ello
conocer y decidir tal situación, y máxime cuando estas personas, y según nos
contaron en el acto del juicio, estaban dotados de cualidades fuera de lo
común, que les hicieron acreedores de ostentar relevantes puestos en el seno
de la política, la enseñanza, la literatura o en el mundo del derecho”) y a las
razones que motivan la convicción de la Sala en torno a la figura penal que
ahora se discute y a la participación que en la misma tuvieron los acusados.
En el caso presente, los dos acusados, junto con los demás
componentes del Consejo de Administración de ORAIN SA actuaron y
tomaron decisiones en el ámbito de la administración de la persona jurídica,
ambos con el mismo rango de administración y gestión efectiva al servicio de
la persona jurídica, conforme lo dicen los hechos probados de la sentencia
recurrida, por lo que no existen razones para excluirlos de la responsabilidad
que la sentencia les atribuye.
VIGÉSIMO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución (tutela judicial
efectiva)».
Alega la parte recurrente que «la sentencia aplica a José Luis Elkoro
Unamuno y Jesús Mª Zalakain Garaicoetxea el tipo agravado del art. 574 CP
en los delitos de naturaleza económica por los que se les condena, sin
motivar las razones por las que entiende que en su realización existe
finalidad de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz
pública, elemento subjetivo del tipo penal cuya presencia debe ser
argumentada».
Recurso nº. 2/10084/2008
508
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
Como pone de relieve la jurisprudencia de esa Sala, el derecho a la
tutela judicial efectiva no impone una determinada forma de razonar ni
tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación.
Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte
comprensible, debiendo acudir a las características del caso concreto para
comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del
razonamiento.
Es por eso que no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso
extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de
controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente (STS 14-2-
05).
La motivación de las resoluciones judiciales no sólo alcanza la escueta
relación de los medios probatorios examinados, sino, lo que es más
importante, su aptitud y sentido incriminatorio y es en este punto donde el
Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las
contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la
defensa y valoración que le merece la prueba de descargo sin que tampoco
sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los
elementos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico
sobre el porqué de su desestimación, lo que exigirá la extensión suficiente
(STS 26-5-05).
En el caso que nos ocupa la aplicación del art. 574 CP como agravante
específica para los delitos de naturaleza económica (alzamiento de bienes
(art. 257), fraude a la Seguridad Social (art. 307) y falseamiento de la
contabilidad (art. 310) si se parte de la consideración de que todas las
actividades económicas llevadas a cabo por los acusados y consideradas
como delictivas por la Sala de instancia están absolutamente condicionadas
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
por la integración en la banda terrorista del Sr. Elkoro Unamuno y la
colaboración permanente con la misma por parte del Sr. Zalakain
Garaikoetxea, de forma y manera que, como la sentencia pone de manifiesto
a los folios 129 y ss: «En el documento “Reunión de Responsables de
Proyectos Udaletxe”, se indicaba los medios de financiación de la
organización terrorista, especificándose las estructuras que lo integraban,
clasificándose las empresas con arreglo al siguiente esquema: ….En el
mencionado documento se hacía referencia a un grupo empresarial
coordinado por lo que en él se denominaba “Comisión de proyectos
Udaletxe” formado por miembros de KAS, siendo la encomienda de dicha
Comisión, planificar las consignas económicas para toda la organización
terrorista ETA, incluida su “organización armada”».
De manera que la totalidad de las operaciones y actividades que se
llevan a cabo a través del entramado de empresas que se crean, ORAIN
entre ellas, no tienen otra finalidad que la generación de recursos
económicos con los que alimentar las actividades de la organización
terrorista ETA, de forma y manera que, como pone de relieve la sentencia - f.
172 - “El grupo Orain, conformado entonces por Orain S.A. y Ardatza, era
uno de los instrumentos que la organización terrorista ETA controlaba en su
trama financiera plasmada en el "proyecto Udaletxe" de 1992. También
constituía un modo complementario de los medios de lucha controlado por
ETA, por medio de la utilización de sus medios de comunicación. (EGIN y
EGIN IRRATIA)”, hasta el punto de que - f. 198 - “La relación de
dependencia de las distintas sociedades del Grupo Orain y del diario EGIN
respecto de ETA llegó a ser absoluto, hasta el punto que los propios
miembros del aparato político de la organización terrorista llegaron a ser
conocedores de extremos que ni los propios miembros del Consejo de
Administración de Orain sabían plenamente.
Así, la cúpula de ETA informaba a un miembro de dicho Consejo, que
utilizaba el nombre orgánico de “hontza” de los resultados derivados de
intervención judicial de Orain S.A.”, identidad de “Hontza” que la Sala de
Recurso nº. 2/10084/2008
510
FISCALIA T. SUPREMO
instancia dar por probado que corresponde al acusado y recurrente Elkoro
Unamuno.
Todo este contenido fáctico de la sentencia se completa más adelante
con la fundamentación jurídica de la sentencia: f. 646 y ss para justificar la
apreciación de la agravante específica del art. 574, y f. 726 y ss y 771 y ss
para justificar la intervención de los acusados y recurrentes Sres. Elkoro
Unamuno y Zalakain Garaicoetxea, respectivamente.
Por tanto, no sólo es que existe sobrada argumentación del porqué de la
aplicación del art, 574, es que ésta, además, es permanente a lo largo de
todo el contenido de la sentencia.
VIGÉSIMO PRIMER MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la
Constitución».
Se alega por el recurrente que «que no se ha realizado prueba de cargo
suficiente para fundar el fallo condenatorio en el que se considera a J.M.
Zalakain responsable de un delito de colaboración con organización
terrorista, analizando tanto los elementos fácticos como jurídicos para
finalizar con un pormenorizado examen de la prueba practicada que, en su
opinión, le lleva a la conclusión de que ninguna de ellas aporta indicio alguno
que vincule a Zalakain con la organización KAS, ni que acredite que éste
persiguiera, desde el C.A. de ORAIN al que pertenecía y era su Secretario,
prestar ayuda material o coadyuvar de otro modo con la organización
terrorista.
Recurso nº. 2/10084/2008
511
FISCALIA T. SUPREMO
IMPUGNACIÓN
Al respecto es necesario recordar que, como tiene declarado esta Sala,
en reiteradas ocasiones, (STS 175/2000, de 7 de febrero, por vía de
ejemplo), «se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia
cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son
susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y
práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el
Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de
la experiencia o de la lógica»,
En consecuencia, la alegación del derecho a la presunción de inocencia
en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el
Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido
suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con
respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que
regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la
realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias
relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado
en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada
no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o
arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la
valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia,
ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y
completo de toda la practicada (STS 8-9-03).
En el presente caso el recurrente estima que la responsabilidad de
Zalakain en el delito de colaboración con banda terrorista se asienta en
determinados elementos fácticos que entresaca de una forma sesgada del
extenso relato de hechos probados para afirmar que no han quedado
acreditadas, impugnando la valoración de los elementos probatorios y el
juicio de inferencia realizada por la Sala de instancia y valorándolos de
Recurso nº. 2/10084/2008
512
FISCALIA T. SUPREMO
forma distinta y lógicamente más beneficiosa para su representado, lo que
excede del ámbito del motivo formalizado, como ha declarado la
jurisprudencia y hemos puesto de manifiesto en líneas anteriores.
Aún así entraremos a analizar si ha existido prueba de cargo de carácter
incriminatorio, y realizada con todas las garantías y si la valoración de la
misma realizada por el tribunal de instancia no se aparta de las reglas de la
lógica y por lo tanto no es arbitraria.
La Audiencia considera que la responsabilidad penal de Zalakain en el
delito de colaboración con banda terrorista y falsedad en la contabilidad se
deriva de ser miembro del C.A. de ORAIN S.A., empresa editora del
periódico EGIN, desde 1991 hasta finales de 1995, ejerciendo durante varios
años las funciones de Secretario de dicho órgano, la implicación directa de
significados miembros de la Coordinadora KAS en las actividades del grupo
de empresas ORAIN SA siguiendo las directrices marcadas por la dirección
política de la banda terrorista ETA, y, finalmente su intervención en todas las
operaciones económicas llevadas a cabo durante ese periodo por el grupo,
con conocimiento pleno de la mala situación económica y ayudando a
conseguir el pleno dominio de las empresas que conformaban el Grupo, por
parte de la organización terrorista ETA, preservando su patrimonio,
poniéndolo fuera del alcance de los acreedores.
Y considera que estos hechos han quedado acreditados como analiza en
el fundamento de derecho trigésimo noveno (folios 771 y ss) en primer lugar
por su propia declaración, dando valor a lo manifestado en fase de
instrucción con Letrado donde dijo que conocía la deficitaria situación
económica de Orain y que «las propuestas de la línea argumental e
ideológica de periódico se hacían en el C.A. de ORAIN...la orientación de
EGIN pasaba por la decisión del C.A. de ORAIN, eso es de cajón…», y no a
lo manifestado en el juicio oral donde básicamente mantiene su total
ignorancia, la falta de funciones del C.A. desviando las responsabilidades
hacia los consejeros delegados o los asesores externos, personas ya
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FISCALIA T. SUPREMO
fallecidas, incapacitadas o no imputadas. El tribunal además explicita de una
forma detallada las razones por las que considera que esa declaración de
ignorancia no es cierta, y carece de lógica, en atención a su amplia y
cualificada formación, periodista, a que carece de sentido común que el C.A.
y su Secretario se enteren de nada, ni decidan nada y luego certifique lo que
no ha presenciado y además no es cierto y a evidentes razones
exculpatorias que le llevan a dirigir las responsabilidades a personas no
juzgadas en este proceso.
Pero además la intervención en los consejos y el conocimiento del
estado de cuentas y de las operaciones que hacía ORAIN queda acreditado
también por la declaración judicial de otro acusado JAVIER ALEGRIA
LOINAZ, quien manifestó que « Orain era una parte accionista de Egunkaria,
estando la empresa representada por J.M.Zalakain, que siempre asistía a las
juntas donde se presentaban los estados de cuentas».
Y finalmente existe una prueba documental que contradice lo
manifestado en el juicio oral por Zalakain en relación a la no celebración de
reuniones ni toma de decisiones por parte del C.A. cual son las
certificaciones acreditativas de la celebración de la Junta General
Extraordinaria de Accionistas de ORAIN SA de fecha 14 de febrero de 1993,
obrantes a los folios 12831 a 12833 del tomo 45 de la pieza principal, y de la
posterior reunión de su C.A., obrante a los folios 18231. En la primera de
ellas se expresa que en dicha Junta se acordó ofrecer a la compañía
Ardantxa S.A. la disponibilidad de los bienes de Orain S.A. como
contraprestación de la deuda que esta sociedad mantenía con aquella, que
se elevaba a la suma de 71.134.339 ptas, así como los avales que Arantxa
S.A. prestó a Orain S.A.. Tal certificación fue expedida por el Secretario de
esta mercantil, Jesús María Zalakain Garaikoetxea, con el visto bueno del
Presidente José Luis Elkoro Unamuno.
En la segunda de las certificaciones, se hace constar que una vez
finalizada la Junta General Extraordinaria de Accionistas, se reúne el
Recurso nº. 2/10084/2008
514
FISCALIA T. SUPREMO
Consejo de Administración de Oraín asistiendo la totalidad de sus miembros,
para tomar el acuerdo sobre la posible disponibilidad de los bienes de esta
mercantil, añadiéndose a continuación: «Tras un intercambio de opiniones
entre los miembros del Consejo, estos adoptan por unanimidad el siguiente
Acuerdo: 1.- Determinar la cesión de los bienes de Orain S.A. que se citan
en el apartado nº 2, a favor de Ardantxa mediante compraventa con pacto de
retro y con una duración de cinco años, facultándose al Consejero Delegado
Ramón Uranga para que en nombre de Orain S.A. otorgue “cuantos
documentos públicos y privados sean necesarios para llevar a efecto el
acuerdo anterior».
Pero es que, además en la escritura de compraventa con pacto de
retro formalizada ante el notario del Ilustre Colegio de Pamplona, D. Enrique
García-Jalon de Lama, de fecha 5 de marzo de 1993, en la que intervinieron
Ramón Uranga, en representación de la vendedora Orain S.A., y José
Antonio Echeverria Arbelaitz, representante de la compradora Arantxa S.A.,
se hace constar expresamente que el Acuerdo de ejecución de la
transmisión de los bienes lo adopta el Consejo de Administración de Orain
«tal y como aconsejaba la Junta General de Accionistas»; de donde se
extrae que quién decidió al respecto fue el Consejo de Administración de
Orain (F12820 al 12829, concretamente F 12827 vuelto del tomo 47 de la
Pieza Principal).
Deducir de todo este material probatorio,- con independencia de la
calificación jurídica que tenga y que será objeto de análisis en otro apartado-
el conocimiento e intervención del acusado en la dirección y toma de
decisiones de la empresa ORAIN S.A., a través de su C.A., no constituye
una inferencia absurda o arbitraria sino que se encuentra razonada conforme
a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que procede la
desestimación del mismo.
Recurso nº. 2/10084/2008
515
FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO SEGUNDO MOTIVO
«Por quebrantamiento de forma y al amparo del Art. 851.3 Ley de
Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en sentencia todos los
puntos que han sido objeto de defensa».
En el desarrollo del mismo denuncia la falta de pronunciamiento de la
sentencia sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad
sobre el inciso 5º del apartado 2º del Art. 576 Código Penal.
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Primero del recurso del Sr. Salutregi
Mentxaka y otros.
VIGÉSIMO –TERCER MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, alega vulneración del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva), en
relación con la interdicción de la arbitrariedad establecida en el Art. 9.3 de la
Constitución Española y con la obligación de motivación de las sentencias
establecida en el Art. 120.3 de nuestra Constitución».
Alega el recurrente que se condena a su representado por un delito de
colaboración con banda armada o grupo terrorista tipificado en el Art. 576 del
CP, sin concretar en cual de las específicas conductas contenidas en el tipo
se incardina la del Sr. J.M. Zalakain, por lo que entiende que se ha aplicado
la norma de cierre contenida en el inciso 5º del precepto citado … y en
general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
mediación, económica o de otro género, pero sin razonar los motivos por los
que aplica el criterio de la equivalencia, lo que vulnera el deber de motivar
las sentencias, en concreto en su aspecto jurídico, y con ello el derecho a la
tutela judicial efectiva, además de estimar que el tribunal hace una
interpretación extensiva de este ya de por si amplio inciso contraria a los
principios de legalidad penal y seguridad jurídica.
IMPUGNACIÓN
El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1
comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en
Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de
forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de
forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 LECrim .,
está prescrito por el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la
prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE .
El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y
231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y
555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la
motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que
sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto
que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la
extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la
misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le
condujo a decidir de una determinada manera.
Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son
menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos
como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos
necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al
anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma,
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos
declarados probados.
En las SS. Del TS 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4 , se expone
que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:
a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas
de las imputaciones que el mismo contiene.
b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados
probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos
descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias
modificativas y
c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles
derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de
seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las
consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001,
480/2002 de 15.3 ).
La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación
razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso
una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es
decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la
extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de
las cuestiones que se han de resolver, (STS 258/2002 de 19.2). No existe,
desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada
extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga,
constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso
concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales
fundamentadotes de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de
enero y 13/2001, de 29 de enero. (STS nº 97/2002, de 29 de enero).
En el presente caso la sentencia en su amplio relato de hechos expone
los criterios organizativos de la organización terrorista ETA donde además
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
del frente armado existía el frente institucional, político, económico financiero
y mediático, frente éste en que desarrolla un papel fundamental el periódico
EGIN y la empresa encargada de su edición ORAIN SA , donde existía una
implicación directa de miembros de la Koordinadora KAS y donde el
acusado Zalakain actuó como secretario y miembro del CA, participando en
todas las operaciones que se describen, con conocimiento de la situación
prestando voluntariamente su ayuda para conseguir el pleno dominio de las
empresas del grupo por parte de ETA preservando su patrimonio
poniéndolo fuera del alcance de sus acreedores.
Frente a la afirmación del recurrente de ausencia de motivación jurídica
en relación al delito de colaboración con banda armada, ésta se encuentra
en el fundamento de derecho vigésimo séptimo de la sentencia, página 631
y ss, donde va analizando los elementos del delito de colaboración con
banda armada para concluir afirmando «Pues bien, aplicando dicha doctrina
a los supuestos que nos ocupan, puede afirmarse que se incluyen en las
actividades de colaboración con los propósitos de la organización terrorista,
en general, y con los intereses de su Frente Militar, en particular, por el
ejercicio de actividades que facilitan los objetivos y fines de la organización
terrorista, y siguiendo las directrices marcadas por su aparato político los
acusados que intervinieron en la generación, mantenimiento y utilización por
ETA del denominado “Cuarto Frente o Mediático”, miembros de los Consejos
de Administración de las mercantiles Oraín S.A. y Arantxa S.A., y la
subdirectora del diario EGIN».
Y, esta afirmación sobre la vinculación a ETA de las citadas mercantiles
se desprende del contenido del documento ocupado en el domicilio del
acusado Francisco Murga, que obra a los folios 7997 a 8025, tomo 26 de la
pieza principal que se inicia: «la evolución de ORAIN, condicionada y fijada a
la evolución y desarrollo organizativo e ideológica del MLNV” y
posteriormente añade “el movimiento vasco de liberación nacional y social
que ha tenido en ETA su eje y pilar básico….».
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519
FISCALIA T. SUPREMO
Por otra parte en el fundamento trigésimo noveno analiza
detalladamente los elementos probatorios que existen contra Zalakain y
concluye que era perfecto conocedor de que la sociedad, ORAIN SA era una
empresa controlada por el entramado ETA-KAS y que con su conducta
perseguía coadyuvar y coadyuvó con la citada organización terrorista,
concretamente a través de su frente mediático desde el momento que el
Consejo de Administración de ORAIN controlaba y marcaba la línea editorial
del periódico EGIN.
VIGÉSIMO-CUARTO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y por aplicación indebida del art. 576 (colaboración
con banda armada o grupo terrorista) del Código Penal».
IMPUGNACIÓN
Dada la identidad de su argumentación y para evitar innecesarias
repeticiones, impugnamos el Motivo con remisión a los argumentos
empleados para rebatir el Motivo Vigésimo tercero del recurso del Sr.
Gorostiaga González y otros.
El recurrente tras hacer una corta selección, apenas 4 páginas, de los
extensos hechos probados, que, en este caso han de ser debidamente
complementados con la fundamentación jurídica de la sentencia, concluye
que a JM Zalakain se le imputa una colaboración IDEOLÓGICA o el
favorecimiento de la realización de los fines ideológicos o políticos de la
organización que estas conductas no se encuentran incluidas en el delito de
colaboración, que según el recurrente, sólo castiga la colaboración
MATERIAL y por lo tanto ha sido indebidamente aplicado este tipo penal.
Recurso nº. 2/10084/2008
520
FISCALIA T. SUPREMO
Continúa analizando con extensión y amplitud el tipo penal, desde un
punto de vista histórico-legislativo, gramatical, doctrinal y entiende que, sólo
se refiere a la ayuda o colaboración material con sus actividades o con sus
fines delictivos, es decir, de perturbar la paz o generalizar el miedo, no con
sus fines ideológicos. La colaboración y apoyo con la línea ideológica de la
organización terrorista y su difusión se incardinarían más bien en el delito de
enaltecimiento tipificado en el Art. 578 del CP, pero no vigente en el
momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados, o en el delito de
apología del Art. 579 del CP por el que no ha sido acusado.
Con carácter previo y como la vía elegida exige un riguroso respeto a los
hechos probados, es preciso señalar que los hechos que sirven de base a la
condena de JM Zalakain no se circunscriben a los recogidos al comienzo del
motivo por el recurrente, sino que la sentencia va explicando toda la
evolución político organizativa de la izquierda abertzale y en concreto del
binomio KAS- ETA y la importancia que los medios de comunicación -diario
EGIN y radio EGIN Irratia tenían en el proyecto como forma de difundir no
sólo su ideología a fin de formar una opinión pública favorable con la
negociación con el gobierno, sino también que informara y opinara sobre la
violencia terrorista, difundiendo mensajes coactivos y amplificara el efecto
producido por cada atentado……, de forma que EGIN se fue convirtiendo en
el defensor mediático de ETA
Para ello era necesario controlar el grupo editor, es decir, la mercantil
ORAIN SA y su grupo de empresas a través de su s respectivos consejos de
Administración que se fueron renovando, introduciendo en ellos a
significativos miembros de kas responsables de la dirección política del
MLNV, de modo que, la organización terrorista llegó a apoderarse del
periódico y de su grupo editorial, hasta el punto de llegar a convertirlo en un
cuarto frente, el mediático, destinado a apoyar y alentar a los demás frentes
a toda costa y totalmente supeditado a las decisiones del comité ejecutivo de
ETA…pág 91.
Recurso nº. 2/10084/2008
521
FISCALIA T. SUPREMO
Y en la pág. 96 la Sala afirma que la organización terrorista imponía sus
directrices en el funcionamiento organización del grupo editor. A su vez, la
dirección de la organización ETA recibía puntuales informes sobre el estado
del grupo empresarial y luego emitía las oportunas instrucciones a los
emisores de los informes llegando a supervisar la designación de los cargos
en los consejos de administración.
Y en la pág. 103 se mantiene que al margen de las distintas secciones
del diario EGIN y de su línea informativa, la utilización del grupo ORAIN SA y
de sus productos informativos por parte de ETA suponía no solo el
aprovechamiento de la protección de la libertad de expresión y del derecho a
difundir información veraz para los fines propios de un entramado criminal,
sino que alcanzaba a los medios de producción gráfica del diario, tales como
la rotativa, sus ordenadores o su material ofimático que eran puestos al
servicio de los fines y actividades de la organizaciones terroristas integradas
en ETA.
Pero este medio de comunicación era deficitario, a pesar de lo cual el
grupo editor decidió seguir adelante el proceso de reestructuración lo que
empeoró la situación financiera del grupo ORAIN hasta el punto de
encontrarse prácticamente en suspensión de pagos, con importantes deudas
con los acreedores, principalmente con la SS, ideando los integrantes de los
CA la forma de descapitalizar la sociedad ocultando su patrimonio de forma
que no se pudieran ejecutar sus deudas a través de una serie de
operaciones económicas ficticias que detalla la sentencia, a la vez que
alteraban su contabilidad, actuaciones todas ellas que no tenían otra
finalidad que preservar el patrimonio de ETA.
Y esta conducta en la que participó con pleno conocimiento y voluntad
Zalakain, integra el delito de colaboración con banda armada en cuanto ,más
allá de la mera coincidencia ideológica, coopera o ayuda a mantener el
Recurso nº. 2/10084/2008
522
FISCALIA T. SUPREMO
patrimonio de la organización terrorista, se trata en definitiva de una ayuda
económica ciertamente equivalente a la del que facilita dinero, una forma de
ayudar a mantener la infraestructura y medios informativos de la banda.
Y esto coincide plenamente con la postura de la jurisprudencia al
delimitar el concepto de colaboración con banda armada y los límites del Art.
576 del CP de 1995.
Y así la STS nº 580/05 de fecha 6-5-05: «En definitiva, la esencia del
delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de
la banda, conociendo sus métodos, determinadas Informaciones, medios
económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que
la Organización obtendría más difícilmente- o en ocasiones le sería
imposible obtener- sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por
quiénes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria aportación. Por ello el
delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones que,
realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquier de las actividades
de la Organización, y no solamente las acciones armadas. Y ello
prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no
es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos
políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada
determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos
empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es
decir del terror y de la muerte», cuando en un Estado Social y Democrático
de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para
la prosecución de cualquier finalidad política.
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no
está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de
mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del
apartado segundo del precepto (STS. 532/03, 240/2004 de 3.3 ).
Y más reciente y extensamente la STS nº 783/07 de 1 de octubre, dice:
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
«Ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (últimamente, STS
240/2004, de 3 de marzo), que el tipo de colaboración con banda armada
descrito en el artículo 576 CP, despliega su más intensa funcionalidad en
los supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de
las actividades o la consecución de los fines de la banda armada,
constituyendo su esencia poner a disposición de la organización,
conociendo sus métodos, informaciones, medios económicos y de
transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la aquélla
obtendría más difícilmente sin dicha ayuda externa, prestada
precisamente por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria
colaboración, prescindiendo en todo caso de la coincidencia de los fines.
Se trata, en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no
está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo
de mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo
del apartado segundo del precepto (cf. SSTS 1230/1997, 197/1999 o
532/2003)».
Pero también se ha puntualizado (STS 800/2006, de 13 de julio), que
el delito de colaboración con banda armada, organización o grupo
terrorista exige que la aportación sea objetivamente relevante, pero no
que como consecuencia de ella se alcance el éxito pretendido. Es decir,
basta que la acción sea potencialmente eficaz. Pero también es necesario
que se describa suficientemente cuál es el acto de colaboración, sin
imprecisiones ni vaguedades.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde
entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y
de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal,
en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y
métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en
banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente
renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es
la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin
perjuicio de que si, se acreditara la intervención del integrante en
concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio «non
bis in idem», procedería, además de la sanción por el delito de
integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo
enjuiciado –SSTS 1346/2001, de 28 de junio y 1562/2002, de 1 de
octubre–.
Por contra, el delito de colaboración con banda armada supone un
grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta
adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es
la puesta a disposición de la banda, de informaciones, medios
económicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente
prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración
de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con
concreta actividad delictiva. Por ello, son notas distintivas del delito de
colaboración –entre otras, STS 29 de noviembre de 1997–, a) su carácter
residual respecto del delito de integración; b) es un tipo autónomo que
supone un adelantamiento de las barreras de protección por razones de
política criminal, de suerte que si los actos de colaboración estuvieran
relacionados, causalmente, con un hecho delictivo concreto se estaría en
el área de la participación en tal delito –nuclear o periférico– pero no el de
la colaboración; c) por ello, es un delito de mera actividad y de riesgo
abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que
tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el propio tipo penal se refiere a la
colaboración en plural «...son actos de colaboración...» y d) se trata de un
delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que el dolo del autor
debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda armada,
estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del tipo.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Se trata en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando
no está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un
tipo de mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último
párrafo del apartado segundo del precepto (SSTS 532/2003 y 240/2004),
puntualizando la STS 785/2003, de 29 de mayo, que, evidentemente, en
cada caso concreto –todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente
individualizado–, habrán de ser analizados los perfiles y actuaciones de
las personas implicadas a los efectos de determinar si se está en
presencia de un supuesto de integración o de colaboración –SSTC
1346/2000, de 28 de junio, 546/2002, de 20 marzo, 17 de junio de 2002,
entre otras–, o se trata de un hecho atípico.
Hemos dicho anteriormente, que la aplicación de este tipo penal
residual obedece a la incriminación de todo acto de colaboración, que
tiene que ser relevante, en el sentido de positivo en su misma activación,
no de exitoso o coadyuvante a una misión concreta de la banda criminal.
De tal manera, que el hecho probado ha de precisar en qué consiste tal
acto de colaboración. Y también hemos declarado que no basta con la
mera adhesión ideológica, ni siquiera con la disposición a colaborar, el
tipo exige cualquier acto de colaboración en el primer apartado del art.
576 del Código penal, al punto que concreta en el segundo apartado una
serie de colaboraciones «ad exemplum». Todas ellas son actos positivos
(transporte, infraestructura, ocultaciones, etc.), y no meras
predisposiciones a colaborar. (en el mismo sentido STS 17-7-07, 21-6-05).
Esta doctrina es, pues, plenamente aplicable a la conducta durante años
de Zalakain como miembro y Secretario del CA de ORAIN y por tanto
incardinable en el tipo analizado.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
VIGÉSIMO-QUINTO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Art. 5.4º Ley Orgánica del
Poder Judicial, por vulneración del art. 25.1 (principio de legalidad) de la
Constitución Española, por infracción del principio del “non bis in idem, como
consecuencia de la indebida aplicación conjunta de los arts. 574 y 586 del
C.Penal».
IMPUGNACIÓN
El recurrente, con base a una distinción, de propia creación, entre
“actividades materialmente terroristas” y “funcionalmente terroristas”
entiende que no puede condenarse conjuntamente por los artículos 574 y
571.2º del Código Penal, puesto que ello comportaría una vulneración del
principio del “non bis in idem”.
Argumenta que los actos de colaboración con entidades terroristas por
los que ha sido condenado el recurrente Sr. Zalakain consistieron en la
realización de actividades económicas que según la sentencia constituyen
los delitos comunes por los que también ha sido condenado, luego y toda
vez que esta circunstancia ya ha sido tenida en cuenta para agravar la
penalidad correspondiente a aquéllos delitos comunes de conformidad con lo
prevenido en el art. 574, el castigar también por el art. 576 sería en realidad
penar dos veces el mismo hecho.
El argumento es vicioso y no puede ser acogido.
De entrada, y dicho sea a los meros efectos dialécticos, de acogerse el
argumento del recurrente la consecuencia no sería la pretendida, esto es,
eliminar la punición del art. 576, sino sólo la aplicación del art. 574.
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Pero es que lo realmente ocurrido es que el acusado realizó actos
tendentes al saneamiento financiero y mejora de los resultados económicos
de una organización terrorista que deben subsumirse en lo preceptuado en
el art. 576 CP.
Estas actividades son, a su vez, constitutivas de los delitos comunes por
los que los acusados fueron condenados, cuya penalidad necesariamente ha
de regirse por lo prescrito en el art. 574 del C.Penal.
La Sala “a quo” acierta también al aplicar el art. 77 por estar en
presencia de un concurso ideal, que no de “normas” como llega a decir el
recurrente.
La interpretación que se propugna de adverso conduciría al absurdo de
resultar más gravemente penada la colaboración con la organización
terrorista, realizada mediante actos que no constituyan delito común
autónomo, que la que se efectúa con actividades que, además, sí integran
un hecho delictivo.
El motivo debe desestimarse.
VIGÉSIMO-SEXTO MOTIVO
«Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Art. 5.4º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.1 Constitución
Española (tutela judicial efectiva), por ausencia de motivación en la
aplicación del Art. 574 del Código Penal a los delitos de insolvencia punible
(Art. 257 Código Penal), fraude a la Seguridad Social (Art. 307 del Código
Penal) y falseamiento culpable (Art. 310 del Código Penal)».
Recurso nº. 2/10084/2008
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FISCALIA T. SUPREMO
Alega el recurrente que «la Sala no ha explicado las razones por las que
entiende que en la realización del delito de falseamiento contable existe la
finalidad de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz
pública y por tanto aplica la agravación prevista en el Art. 574CP».
IMPUGNACIÓN
El recurrente objeta la sentencia por cuanto que, en su opinión, no
aparece suficientemente motivado en la misma el requisito tendencial
exigido por el art. 574, presupuesto necesario para la aplicación del mismo.
La exigencia citada se encuentra concretada el art. 571 del C.Penal al
que el art. 574 se remite expresamente («cuya finalidad sea subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz pública»).
El motivo produce sorpresa por cuanto la sentencia cuestionada, en sus
páginas 656 y 657 ofrece una respuesta adecuada a la pretensión que ahora
se deduce.
Pero es que sin entendiéramos insuficientes los razonamientos del
Tribunal en el apartado reseñado, basta leer los hechos que se declaran
probados para llegar a la conclusión que mantiene la resolución. Ahí se
explica con detenimiento la estrategia de KAS y demás organizaciones
satélites de ETA a fin de recabar fondos y formar una estructura económica
sólida que dé cobertura en este terreno a la organización terrorista. Dicho de
otra manera, si algo queda claro con la lectura de la sentencia es que los
condenados no son unos empresarios poco escrupulosos que simulan su
insolvencia o falsean su contabilidad para obtener un beneficio propio. Se
trata de personas que, como se indica más arriba, crean el entramado
económico imprescindible para que ETA pueda actuar.
La motivación que el recurrente no encuentra está sin embargado
explicitada en las páginas señaladas y a lo largo de todas las actuaciones.
Recurso nº. 2/10084/2008
529
FISCALIA T. SUPREMO
El motivo debe desestimarse.
VIGÉSIMO- SÉPTIMO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida de los arts 2.2 y 576 del
Código Penal de 1995 y correlativa inaplicación indebida del art. 174 bis a)
del Código Penal de 1973 y Disposiciones Transitorias 1º y 2º del Código
Penal de 1995».
Alega el recurrente que «los hechos por los que se acusa a su
representado ocurrieron durante la vigencia del CP de 1973, es decir, con
anterioridad al 26 de Mayo de 1996, y por tanto no se debió aplicar el CP de
1995, al ser el CP de 1973 más favorable al reo».
IMPUGNACIÓN
El propio recurrente señala que la estimación de este motivo está
supeditada a la estimación del motivo que figura con el ordinal quinto de los
articulados conjuntamente en nombre de los acusados ELKORO y
ZALAKAIN y a la modificación del relato fáctico de la sentencia. Como tal
motivo ha sido impugnado, el presente tampoco puede prosperar ya que la
vía elegida exige un total respeto por los hechos probados y del relato de los
mismos que contiene la sentencia se desprende y así se declara
expresamente al f. 649 de la misma, que «la responsabilidad gestora del
C.A. al que pertenecía Zalakain no se vio interrumpida hasta el mes de junio
de 1998», por lo que tanto las falsedades contables como el fraude a la SS y
en general todo el proceso de descapitalización del grupo empresarial
ORAIN SA, y la colaboración del imputado con la banda terrorista tuvo lugar
y se llevó a cabo más allá de la vigencia del CP de 1973, siendo de
aplicación el CP de 1995.
Recurso nº. 2/10084/2008
530
FISCALIA T. SUPREMO
No obstante a efectos de agotar el tema conviene precisar que el delito
de colaboración con banda armada, a diferencia del delito de integración en
banda armada que pertenece a la categoría de los delitos pemanentes, en
los que se mantiene una situación de antijuridicidad a lo largo del tiempo, se
agota con un sólo acto típico de los previstos en el CP como modalidades
de ayuda delictiva a los fines de una organización. No obstante si esta
conducta se mantiene en el tiempo, su consideración a efectos punitivos
puede llegar a integrar un delito permanente que cesa en el momento en que
el sujeto activo decida desligarse de las actividades de colaboración que
venía prestando, pudiendo desarrollarse la totalidad de la actividad delictiva
en el ámbito temporal de diferentes legislaciones cronológicamente
sucesivas. En este caso, debe optarse por una u otra en función del
momento consumativo que no es otro, como hemos señalado, que el
momento en que pone fin a dicha actividad. Esto es lo que sucede en el
presente caso en que la actividad de colaboración se extiende a lo largo de
diferentes años desarrollando un plan de descapitalización en diferentes
fases que concluyen durante la vigencia ya del CP de 1995, que es el único
aplicable a la totalidad de la conducta enjuiciada. En este sentido se
pronunció sobre una cuestión similar la STS de 14-11-00.
El motivo por tanto debe ser desestimado.
VIGÉSIMO-OCTAVO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los arts 50.5 y 66.6 del
Código Penal de 1995, en relación con el art. 120.3 de la Constitución
Española».
Alega el recurrente que «la sentencia de la AN condena a Jesús Mª
Zalakain como autor de un delito de colaboración con organización terrorista
Recurso nº. 2/10084/2008
531
FISCALIA T. SUPREMO
en concurso con un delito continuado de falseamiento de la contabilidad con
una pena próxima al límite máximo sin que tal fijación responda a los
criterios jurisprudenciales fijados al respecto».
IMPUGNACIÓN
Posiblemente y, con independencia de dar respuesta al mismo, el
planteamiento más adecuado hubiera sido por la vía de vulneración de
precepto constitucional al amparo del Art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 24.1 y 120.3 de Constitución Española.
Como ya recordábamos al analizar un motivo anterior, el derecho a la
tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros
derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y
Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las
razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo
que además venía ya preceptuado en el art. 142 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, está prescrito por el art. 120.3 Constitución Española, y se deduce
implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3
Constitución Española.
Esta fundamentación abarca también las consecuencias punitivas , es
decir, la exigencia de motivación en la fijación y concreción de la pena que
es la cuestión que aquí se plantea y que el nuevo código penal establece de
forma expresa en el Art. 66, y la regla 6ª (no concurrencia de circunstancias
agravantes o atenuantes), aplicable al presente caso, establece: “cuando no
concurran circunstancias atenuantes ni agravantes aplicarán la pena
establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen
adecuada en atención a las circunstancias personales de delincuente y a la
mayor o menor gravedad del delito”.
Recurso nº. 2/10084/2008
532
FISCALIA T. SUPREMO
Y esto es lo que hace la Sala, en el fundamento de derecho
octogésimo sexto (f. 1134 y ss), donde razona detalladamente el motivo de
la imposición de la pena casi en su máxima extensión como consecuencia
de un concurso de pluralidad de delitos, que no de normas como
equivocadamente señala la sentencia: colaboración con banda armada,
insolvencia punible, falsedad contable continuada que le lleva a aplicar la
pena del delito más grave en su mitad superior y dentro de esta en su grado
superior habida cuenta de la gravedad y trascendencia de la conducta. Se
trata de una motivación escueta pero suficiente si se pone en relación con la
pluralidad y gravedad de hechos que se relatan en la y su persistencia a lo
largo de varios años.
VIGÉSIMO-NOVENO MOTIVO
«Por Infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del Art. 116 (responsabilidad
civil) del Código Penal».
Este motivo es idéntico al interpuesto por Xabier Xalutregi Mentxaka, por
lo que a lo allí expuesto nos remitimos.
Recurso nº. 2/10084/2008
533
FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO DE FRANCISCO JAVIER OTERO CHASCO
PRIMER MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional al amparo el art. 852 Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder
Judicial, por vulneración del art. 24.2 Constitución Española (presunción de
inocencia)».
IMPUGNACIÓN
Se plantea en el motivo la inexistencia de prueba sobre el elemento
subjetivo del delito de alzamiento de bienes aplicado, esto es, el
conocimiento y voluntad del recurrente sobre el alcance y finalidad de las
transmisiones patrimoniales en las que intervino en nombre de Erigane S.L..
El recurrente analiza los elementos indiciarios sobre los que la Audiencia
Nacional ha sustentado la convicción de culpabilidad, alegando que ni de
sus propios declaraciones ni de las del coacusado Isidro Murga se
desprende que fuera consciente del propósito fraudulento que animaba
dichas operaciones, por lo que entiende que la conclusión obtenida por la
Audiencia no es razonable.
En el FJ 47º de la sentencia, tras exponer el contenido de las
declaraciones prestadas por el recurrente en las distintas fases procesales,
la Audiencia llega al convencimiento de al haber aceptado éste sin reservas
la administración de Erigane S.L., interviniendo luego y plasmando su firma
en numerosas operaciones, su alegada ignorancia sobre el proceso de
descapitalización patrimonial de Orain S.A. y ocultación de bienes en la
sociedad que administraba con el fin de eludir el pago de la deuda con la
Seguridad Social no merece el mínimo crédito y resulta incompatible con una
Recurso nº. 2/10084/2008
534
FISCALIA T. SUPREMO
persona como él, responsable de la formación política Herri Batasuna en
Navarra.
Además de ello, la Audiencia también valora como elemento
incriminatorio las declaraciones de Isidro Murga ante el Juzgado instructor,
conforme a las cuales el recurrente cuando asumió la administración de la
mercantil Erigane S.L. estaba suficientemente informado acerca de las
operaciones financieras y también de la finalidad de las mismas. Valoración
que concuerda perfectamente con el tenor literal de la misma, en contra de
lo que afirma el recurrente.
A la vista de todo lo cual, no cabe tachar de ilógica, absurda o arbitraria
la convicción obtenida por la Audiencia. Es inconcebible que el recurrente,
por su posición institucional en Herri Batasuna, desconociera que Erigane
S.L. formaba parte del complejo empresarial Orain vinculado también a ETA
y no fuera informado cuando se le propuso para el cargo de administrador
único de la citada mercantil sobre la finalidad de ocultación de los bienes.
SEGUNDO MOTIVO
«Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 257 Código Penal».
IMPUGNACIÓN
El recurrente fundamenta su impugnación en la ausencia del requisito
exigido por el tipo penal aplicado relativo a la condición de deudor del sujeto
activo del delito. Alega que, según la propia sentencia reconoce, Erigane
S.L. era una sociedad patrimonial que no mantenía deudas con la Tesorería
general de la Seguridad Social, y que tampoco puede ser considerado como
cooperador necesario de los miembros de los Consejos de Administración
Recurso nº. 2/10084/2008
535
FISCALIA T. SUPREMO
de Orain S.A. y Ardatza S.A., por cuanto no existió una “confabulación” con
ellos para llevar adelante el proceso de descapitalización de tales empresas
y la ocultación de su patrimonio inmobiliario en Erigane S.L..
En el delito de alzamiento de bienes, en efecto, se requiere la cualidad
de deudor en el autor principal, pero, según se ha recogido repetidamente
por la Jurisprudencia, cabe la participación del extraneus como autor por
cooperación necesaria, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el
deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos
de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido
llevarse a efecto la acción defraudatoria. Se trata, en definitiva, de una
participación subordinada a la del autor principal.
En su referencia al término “confabulación”, el recurrente pretende
asimilar el dolo exigido al cooperador necesario a la intervención de éste en
el origen de la decisión de ocultar los bienes adoptada por el deudor, cuando
se trata de dos cosas bien distintas. Lógicamente, la idea de ocultación
patrimonial con el propósito de defraudar a los acreedores nace en el
deudor, aunque actúe luego en concierto con otras personas que, a
sabiendas de esta finalidad, contribuyen a la ejecución de delito.
Precisamente las SSTS de 17 de octubre de 1981 y 16 de diciembre de
1982, citadas por el recurrente en apoyo del motivo, aclaran el sentido de
ese término que emplean, señalando la primera de ellas que “esta
confabulación es plena, cuando se conoce el propósito, al alcance, y la
transmisión de los bienes, cuando se presta, al deudor, directa y
eficazmente, concurso con actos esenciales, anteriores, simultáneos o aun
posteriores precisos, para que el patrimonio quede oculto, disimulado o
evadido, porque son, en suma, el medio necesario para el alzamiento y hay
cooperación dolosa, en que prima el perjuicio de tercero y el beneficio
propio”; a lo que añade la segunda que de esta forma se destaca “el dolo en
Recurso nº. 2/10084/2008
536
FISCALIA T. SUPREMO
la intervención, para, con conocimiento de la situación, ayudar
necesariamente a que el deudor logre sus objetivos”.
El relato de hechos probados revela que el recurrente era consciente de
la finalidad fraudulenta perseguida por las empresas deudoras mediante el
proceso de descapitalización patrimonial, actuando de acuerdo con sus
órganos ejecutivos y contribuyendo eficazmente a la consecución de esos
fines. Así, cuando se afirma que “el acusado Iñaqui Zapiain Zabala, a
requerimiento de los miembros del Consejo de Orain S.A. y Ardatza S.A.,
solicitó al acusado Francisco Javier Otero Chasco, su participación en la
constitución de la nueva sociedad, donde debía asumir la administración de
la misma y salvar con su firma todas las operaciones que se le plantearon
incluídas las aparentes de transmisión patrimonial” y que “Otero Chasco
aceptó tal encomienda”; cuando se señala que “aceptó el cargo” de
administrador único de la sociedad Erigane S.L.; o cuando se dice que “el
día 9 de enero de 1996, el Consejo de Administración de Ardatza S.A.,…, en
connivencia directa con los miembros del Consejo de Administración de
Orain S.A., siguiendo el plan de ocultación del patrimonio social para evitar
su traba por la Tesorería General de la Seguridad Social, vendió a Erigane
S.L., contando con la activa cooperación de su administrador único
Francisco Javier Otero Chasco, por un precio de 85.000.000 Pts., la nave
industrial situada el polígono Aciago nº 9 …”.
Por tanto, la responsabilidad del recurrente como autor del delito de
alzamiento de bienes aparece clara, pues, al margen de que Erigane S.L no
mantuviera deudas con la Seguridad Social, en todo caso, su conducta debe
inscribirse en la cooperación necesaria.
TERCER MOTIVO
«Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por aplicación indebida de los arts. 2.2 y 257 Código Penal de 1995
Recurso nº. 2/10084/2008
537
FISCALIA T. SUPREMO
y correlativa inaplicación del art. 519 Código Penal de 1973 y disposiciones
transitorias Código Penal de 1995».
IMPUGNACIÓN
El recurrente aduce que habiéndose cometido los hechos que motivaron
la condena por el delito de alzamiento de bienes antes de la entrada en vigor
del CP de 1995, resulta más beneficiosa la aplicación del CP de 1973,
teniendo en cuenta que conforme a este último texto legal era aplicable la
redención de penas por el trabajo, por lo que la pena efectiva sería de 4
meses a 4 años de prisión, más favorable, por tanto, a la de 1 a 4 años y
multa de 12 a 24 meses prevista en el CP de 1995. Pero para llegar a tal
conclusión parte de la premisa de inaplicación al delito de alzamiento de
bienes de la cualificación agravatoria prevista en el art. 574 CP, alegando
que no está acreditada la existencia de una finalidad terrorista, en
concordancia con lo que se dice en el auto de 21 de junio de 2001 de la
Sección 4ª de la Audiencia Nacional en el que se resuelve el recurso de
apelación interpuesto contra el auto en el que se acuerda el procesamiento
del recurrente.
El error de derecho que se plantea en el contenido del motivo respecto a
la aplicación indebida del art. 574 CP obliga a examinar en primer término
esta cuestión como presupuesto para dilucidar después si es más favorable
la aplicación del CP de 1973.
La agravación específica que contempla el art. 574 es una “norma de
cierre” que recoge cualquier infracción no comprendida en los precedentes
arts. 571, 572 y 573, inspirada en la finalidad de subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública, siempre que el agente
presente alguna vinculación con bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas, cuestión esta última que aquí no se discute.
Recurso nº. 2/10084/2008
538
FISCALIA T. SUPREMO
En el extenso relato de hechos probados de la sentencia, al describirse
la estrategia político-militar del binomio KAS-ETA, se hace especial
referencia al frente mediático integrado por las empresas del grupo Orain,
editor del diario Egin y promotor de la radio Egin Irradia, señalando
textualmente que “era uno de los instrumentos que la organización terrorista
ETA controlaba en su trama financiera plasmada en el Proyecto Udaletxe de
1992. También constituía un modo complementario de los medios de lucha
controlado por ETA, por medio de la utilización de sus medios de
comunicación (Egin y Egin Erratia)”. Así mismo se hace constar que en las
actividades del Grupo Orain se hallaban implicados directamente
significativos miembros de ETA y KAS, participando todos ellos en el
proceso de ocultación de bienes del Grupo Orain llevado a cabo con la
finalidad de evitar el embargo por parte de la Seguridad Social motivado por
una deuda contraída con la misma.
Es evidente que esta ocultación de bienes, en la que cooperó
activamente el recurrente, favorecía la pervivencia de empresas del Grupo
Orain, que atravesaban graves dificultades económicas, haciendo posible de
esta manera que los medios de comunicación propiedad del Grupo siguieran
sirviendo de instrumento al fin de desestabilización social perseguido por
ETA.
Por consiguiente, la conducta del recurrente contribuyó a una finalidad
terrorista sin que tal apreciación se vea obstaculizada por las
consideraciones jurídicas efectuadas por la Sala de la Audiencia Nacional
que resolvió el recurso contra el auto de procesamiento, por lo que no existe
el error de subsunción que se alega.
Dicho lo anterior, ninguna duda ofrece la aplicación como norma más
favorable del CP vigente, pues el art. 574 tiene su correlativo en el art. 57 bis
a) del CP de 1973, que obliga en esos casos a imponer la pena en su grado
Recurso nº. 2/10084/2008
539
FISCALIA T. SUPREMO
máximo, que conforme a este texto legal comprendería de 4 años 2 meses y
1 día a 6 años de prisión menor, por lo que, aún con los beneficios de la
redención por el trabajo, su aplicación sería más perjudicial para el
recurrente.
CUARTO MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 Ley de
Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder
Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
Constitución Española) por ausencia de motivación en la aplicación del art.
574 Código Penal a los delitos de insolvencia punible (art. 257 Código
Penal), fraude a la Seguridad Social (art. 307 Código Penal) y falseamiento
de la contabilidad (art. 310 Código Penal).
IMPUGNACIÓN
La denuncia por falta de motivación jurídica sobre la aplicación del art.
574 CP lógicamente debe contraerse al delito de alzamiento de bienes,
único por el que ha sido condenado el recurrente, incidiendo nuevamente en
la cuestión de la errónea aplicación de la agravación específica prevista en
dicho precepto, a la que ya nos hemos referido en el motivo precedente.
De acuerdo con la Jurisprudencia, la motivación puede ser escueta,
siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del
ordenamiento jurídico (STS de 19 de febrero de 2002). No existe, desde
luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión
de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya
lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que
permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la
decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, STS núm. 97/2002,
de 29 de enero) (STS 14-1-2004).
Recurso nº. 2/10084/2008
540
FISCALIA T. SUPREMO
En el presente supuesto la sentencia, en su FJ 47º, analizando las
pruebas que afectan a Francisco Javier Otero y al recurrente, llega a la
conclusión de que “estas personas, administrador único de Erigane S.L.,
sociedad que resultó ser la última destinataria de los bienes de Orain S.A., el
primero, y director financiero del Grupo Orain, encargado de la llevanza de
las contabilidades de las cinco sociedades de dicho Grupo (Oraín, Ardatza,
Hernani Imprimategia, Publicidad Lema 2000 y Erigane), el segundo,
colaboraron con la organización terrorista ETA…”.Y en su FJ 48º considera
al recurrente “autor por cooperación necesaria del delito de alzamiento de
bienes cometido al servicio de la organización terrorista ETA, por lo que le es
aplicable la agravación contenida en el artículo 574 del Código Penal”.
Ciertamente que la motivación de la sentencia no puede considerarse
modélica, aunque sí es suficiente, en cuanto razona que el recurrente y el
otro acusado, mediante su actuación en el proceso de descapitalización
patrimonial de Orain S.A., coadyuvaron a los fines de la banda terrorista
ETA.
QUINTO MOTIVO
«Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por incorrecta aplicación de los arts. 50.5 y 66.6 CP 1995».
IMPUGNACIÓN
Alega el recurrente “la ausencia de motivación en relación a la
individualización de la pena, aduciendo que la Audiencia le ha impuesto el
máximo legalmente previsto, sin ningún tipo de razonamiento”.
Posiblemente y, con independencia de dar respuesta al mismo, el
planteamiento más adecuado hubiera sido por la vía de vulneración de
Recurso nº. 2/10084/2008
541
FISCALIA T. SUPREMO
precepto constitucional al amparo del Art. 5.4º de la LOPJ y 24.1 y 120.3 de
CE.
Como ya recordábamos al analizar un motivo anterior, el derecho a la
tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros
derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y
Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las
razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo
que además venía ya preceptuado en el art. 142 Ley de Enjuiciamiento
Criminal, está prescrito por el art. 120.3 Constitución Española y se deduce
implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3
Constitución Española
Esta fundamentación abarca también las consecuencias punitivas, es
decir, la exigencia de motivación en la fijación y concreción de la pena que
es la cuestión que aquí se plantea y que el nuevo código penal establece de
forma expresa en el Art. 66, y la regla 6ª (no concurrencia de circunstancias
agravantes o atenuantes), aplicable al presente caso, establece: «cuando no
concurran circunstancias atenuantes ni agravantes aplicarán la pena
establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen
adecuada en atención a las circunstancias personales de delincuente y a la
mayor o menor gravedad del delito».
Y esto es lo que hace la Sala, en el fundamento de derecho octogésimo
sexto (f. 1134 y ss), donde razona detalladamente el motivo de la imposición
de la pena casi en su máxima extensión como consecuencia de un concurso
de pluralidad de delitos, que no de normas como equivocadamente señala la
sentencia: colaboración con banda armada, insolvencia punible, falsedad
contable continuada que le lleva a aplicar la pena del delito más grave en su
mitas superior y dentro de esta en su grado superior habida cuenta de la
gravedad y trascendencia de la conducta. Se trata de una motivación
Recurso nº. 2/10084/2008
542
FISCALIA T. SUPREMO
escueta pero suficiente si se pone en relación con la pluralidad y gravedad
de hechos que se relatan en la y su persistencia a lo largo de varios años.
Como afirma la Jurisprudencia, la individualización de la pena es una
función que corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador. El Juez, tras
la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas
penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco
legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar,
obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art.
9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE),
además de los preceptos penales específicos que la regulan.
No es verdad que la Audiencia no explicite las razones por las que se
concreta la pena efectivamente impuesta al recurrente, pues en el FJ 86º de
la sentencia atiende a “su cualidad de Administrador Único de la entidad
Erigane S.L. utilizada como cobertura para la ocultación de los bienes
inmuebles de la titularidad del grupo”, añadiendo luego que le impone el
máximo previsto por aplicación de la pena básica y de la agravante
especifica de la finalidad de ayuda a la actividad terrorista. Motivación que
en absoluto cabe calificar de arbitraria, pues, teniendo en cuenta que el art.
574 CP ya establece la imposición de la pena en su mitad superior, el papel
relevante que por su cargo tuvo el recurrente en la operación de ocultación
de bienes justifica la pena máxima impuesta.
Recurso nº. 2/10084/2008
543
FISCALIA T. SUPREMO
RECURSO DE ORAIN S.A., ARDATZA S.A., HERNANI IMPRIMATEGIA S.A. Y ERIGANE S.L.
PRIMER MOTIVO
«Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por aplicación indebida del art. 129 en relación con los arts. 515 y
520 Código Penal.
IMPUGNACIÓN
Se impugna la consecuencia accesoria impuesta en la sentencia en
relación a la disolución de las empresas recurrentes y Publicidad Lema 2000
S.L., alegando que, a diferencia de lo que ocurre con KAS, EKIN y XAKI,
tales empresas no fueron declaradas asociaciones ilícitas del art. 515 CP,
sino que la Audiencia Nacional, de acuerdo con lo solicitado por las
acusaciones, se limitó a declarar la ilicitud de sus actividades, por lo que no
procede la aplicación de los arts. 520 y 129 CP. Señalan además las
recurrentes que la declaración de dichas empresas como asociaciones
ilícitas supondría una infracción del principio acusatorio, máxime en el caso
de Publicidad Lema 2000 S.L., para la que no se articula ninguna petición en
el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal.
En el extenso relato histórico de la sentencia se parte de una vinculación
total entre la banda terrorista ETA y el bloque KAS, al que luego sucedió
EKIN, haciéndose constar hasta la saciedad que las citadas empresas,
integrantes del grupo “Orain”, formaban parte del entramado de ETA-KAS,
constituyendo el llamado “frente mediático o informativo”, que a través de
sus medios de comunicación (el diario Egin y la radio Egin Irratia) cumplían
un importante papel al servicio de los objetivos de la banda terrorista ETA.
Recurso nº. 2/10084/2008
544
FISCALIA T. SUPREMO
En concreto, en el apartado dedicado al frente mediático de ETA-KAS,
la sentencia incluye expresamente a todas esas empresas, señalando
textualmente que ese complejo societario “era uno de los instrumentos que
la organización terrorista ETA controlaba en su trama financiera plasmada
en el “proyecto Udaletxe” de 1992. También constituía un modo
complementario de los medios de lucha controlado por ETA por medio de la
utilización de sus medios de comunicación (Egin y Egin Irratia)”.
También se refiere la sentencia a la financiación del grupo Orain desde
KAS y a la dependencia política de las distintas sociedades de ese grupo y
del diario Egin con la organización terrorista ETA, afirmando que “llegó a ser
absoluta”.
En relación al periódico Egin, editado por Orain, la sentencia afirma
que “la organización terrorista llegó a apoderarse del periódico y de su grupo
editorial, hasta el punto de convertirlos en un “cuarto frente”, el mediático o
informativo, complemento idóneo de los demás frentes, y todo subordinado a
las decisiones del comité ejecutivo de ETA”. Añadiendo más adelante que “a
partir de 1992 el diario Egin llegó a estar plenamente subordinado, tanto en
sus funciones como en su organización a la estrategia global de ETA”.
Por tanto, si todas las empresas que conformaban el grupo Orain
pertenecían al conjunto organizativo ETA-KAS resulta obvio que participan
de la consideración de dicha banda terrorista como asociación ilícita
conforme al art. 515-2º CP.
Ello nos lleva a estimar irrelevante el matiz diferencial que apuntan las
recurrentes en relación a la declaración de ilicitud de las mencionadas
sociedades.
Así pues, de acuerdo con lo previsto en el art. 520 CP, la disolución de
las sociedades integrantes del grupo Orain es conforme a derecho.
Recurso nº. 2/10084/2008
545
FISCALIA T. SUPREMO
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la disolución de las
asociaciones ilícitas se impone en el mencionado precepto de forma
imperativa, mientras que las otras consecuencias accesorias previstas en el
art. 129 CP se contemplan tan sólo de modo facultativo.
En este punto cabe señalar que la omisión de Publicidad Lema 2000 S.L.
en el escrito de conclusiones definitivas de Ministerio Fiscal no supone, a
nuestro juicio, ningún obstáculo para que en la sentencia se acuerde su
disolución. Tal omisión obedece sin duda a un error material, pues en dicho
escrito se deja bien claro que dicha entidad formaba parte del complejo
societario Orain y su vinculación con ETA
En el factum de la sentencia también se recogen en relación a la citada
empresa las mismas apreciaciones que en la calificación fiscal, señalando
en concreto que se dedicaba a la gestión de la publicidad de Egin y que
hasta marzo d 1996 “era el antiguo departamento comercial de Egin”, por lo
que su consideración como asociación ilícita no ofrece dudas.
Conviene aquí hacer mención al acuerdo de la Sala General del Tribunal
Supremo de 27 de noviembre de 2007, relativo a la imposición de pena
prevista por la ley u omitida por la acusación, que, aclarando otro anterior de
20 de diciembre de 2006, dice que “debe ser entendido en el sentido de que
el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas
por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las
previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no
alcanza el mínimo previsto por la ley , la sentencia debe imponer, en todo
caso la pena mínima establecida para el delito objeto de condena”.
Aunque el mencionado acuerdo plenario se refiere sólo a las penas y la
disolución de la sociedad es una consecuencia accesoria del delito que
recae sobre personas jurídicas, su imposición está sometida al mismo
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tratamiento procesal, por lo que cabe su aplicación analógica en el caso
presente. Ello conduce a rechazar el reproche que se formula por infracción
del principio acusatorio en relación a Publicidad Lema 2000 S.L., toda vez
que, según hemos visto, el art. 520 CP impone con carácter preceptivo la
disolución de las asociaciones ilícitas.
SEGUNDO MOTIVO
«Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 Ley de
Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder
Judicial, por vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 Constitución
Española).
IMPUGNACIÓN
Como fundamento de la queja que se formula por indefensión, se aduce
que la declaración de ilicitud de las actividades y la disolución de Publicidad
Lema 2000 S.L. fue adoptada inaudita parte, toda vez que dicha entidad no
ha sido parte en la causa, al no tomarse medidas cautelares contra ella o
dejarse sin efecto las acordadas inicialmente ni haberse procesado a
ninguna persona relacionada con ella.
El hecho de que durante la tramitación de la causa se acordaran o no
medidas cautelares contra Publicidad Lema 2000 S.L. no empece para que
en la sentencia se establezcan las consecuencias accesorias previstas
legalmente, en tanto que su imposición cautelar siempre es facultativa.
Además, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, resulta
posible la imposición de estas consecuencias accesorias sin que exista
condena penal al titular de la persona jurídica afectada “siempre y cuando
haya sido posible delimitar quien o quiénes fueron las personas físicas que
llevaron a cabo las conductas sancionadas penalmente”. Y en este caso la
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vinculación de la citada mercantil con algunas de las personas procesadas y
condenadas en la presente causa es evidente, puesto que “Publicidad Lema
2000 S.L. pertenecía al grupo Orain, complejo empresarial integrado en la
estructura de ETA y que dentro de la estrategia de esa organización
terrorista constituía, como hemos dicho anteriormente, su frente mediático o
informativo.
A mayor abundamiento, como las propias recurrentes señalan en la
exposición del motivo, Publicidad Lema 2000 S.L. fue objeto en algún
momento del procedimiento de medidas cautelares, sin que no obstante
llegara a personarse, y el mantenimiento de estas medidas fue precisamente
objeto de controversia ante la Sala, interponiéndose por esa cuestión un
recurso de súplica por las representaciones de las demás empresas del
grupo Orain, que asumieron la defensa de sus intereses, como también lo
hacen en el actual recurso.
La equiparación que pretenden las recurrentes con la figura del
responsable civil subsidiario a los efectos de su citación para el juicio oral,
aún sin haberse personado en la causa, no es factible, puesto que las
personas jurídicas afectadas por las consecuencias accesorias que
establece el art. 129 CP no tienen carácter de parte procesal.
En cualquier caso, el derecho de defensa de Publicidad Lema 2000 S.L.
ha quedado salvaguardado, pues, como también reconocen las recurrentes,
su representante legal fue citado a la comparecencia prevista en el
mencionado precepto penal, pudiendo efectuar las alegaciones y presentar
las pruebas que consideró oportuno.
En razón a lo expuesto,
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El FISCAL interesa de la Sala el APOYO PARCIAL DEL MOTIVO SEXTO del recurso interpuesto por Fernando Olalde Arbide; MOTIVO DÉCIMO SEXTO del recurso interpuesto por Xavier Salutregi Mentxaka y
otros; MOTIVO VIGÉSIMO-SEXTO del recurso interpuesto por José María
Matanzas Gorostizaga y otros; MOTIVO VIGÉSIMO del Recurso interpuesto
por Pablo Gorostiaga González y otros; MOTIVO VIGÉSIMO-TERCERO del
Recurso interpuesto por Pablo Gorostiaga González y otros; MOTIVO VIGÉSIMO OCTAVO del recurso interpuesto por Pablo Gorostiaga González
y otros; TRIGÉSIMO QUINTO del recurso interpuesto por Vicente Askasíbar
Barrutia y otros; MOTIVO DÉCIMO QUINTO del recurso interpuesto por
José Luis Elkoro Unamuno y Jesús María Zalakain Garaicoetxea; y DEL MOTIVO QUINTO del recurso interpuesto por José María Olarra Agiriano.-
Interesa la IMPUGNACIÓN de los restantes motivos de los recursos
interpuestos.
En Madrid, a 21 de Octubre de 2.008
EL FISCAL DE SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO OTROSI DIGO: Que se acompañan las correspondientes copias en soporte informático
CD, Word.doc.
En Madrid, a 21 de Octubre de 2.008
EL FISCAL DE SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
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