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R e p ú b l i c a d e Colombia

M i n i s t e r i o d e M i n a s y E n e r g í a

RESOLUCION NUMERO 108 DE 19

’ 0 8 DiC. 2000 )

Por la cual se decide la solicitud de revocatoria directa presentada porCHIVOR S.A, contra la Resolución CREG-077 de 2000.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas porlas Leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

C O N S I D E R A N D O :

Que mediante la Resolución CREG-072 del 24 de octubre de 2000, la Comisiónde Regulación de Energía y Gas, introdujo ajustes al método de cálculo delCargo por Capacidad del Mercado Mayorista regulado por la Resolución CREG-116 de 1996, en aspectos relacionados principalmente con la definición de laserie hidrológica que simula las condiciones de hidrología crítica contra lascuales se quiere proteger al Sistema Interconectado Nacional, y aclaraciónsobre la inclusión de nuevos proyectos de expansión y el reporte de los costosde combustibles para el cálculo de la CRT.

Que la mencionada Resolución CREG-072 de 2000 se expidió luego de cumplircon el trámite previsto en el literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994,consistente en oír el concepto del Consejo Nacional de Operación - CNO.

Que la Resolución CREG-072 de 2000 fue corregida y aclarada por laResolución CREG-077 del 8 de noviembre de 2000. Mediante esta últimaResolución se repitió en su integralidad el texto de la Resolución CREG-072 de2000, con la corrección de los errores que fueron detectados, y una aclaraciónsobre la forma como se deben reportar los costos de combustible cuando elgenerador compra gas de un campo productor.

Que CHIVOR S.A., mediante comunicación de fecha noviembre 29 de 2000,radicada internamente bajo el No. 8778, solicitó a la CREG, que de acuerdo conlo establecido en el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A),se revoque la Resolución CREG-077 de 2000.

Que según los argumentos de hecho y de derecho de la solicitante, la citadaResolución debe revocarse, porque supuestamente se violaron los derechos al

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Por la cual se decide la solicitud de revocatoria directa presentada por CHIVOR S.A. E.S.P.contra la Resolución CREG-077 de 2000.

debido proceso y a la igualdad, y por violación de los Artículos 73 y 74 de la Ley142 de 1994, y 23 de la Ley 143 del mismo año.

Que para resolver la solicitud de revocatoria la Comisión de Regulación deEnergía y Gas considera:

1. Revocatoria directa de los actos administrativos

En relación con la revocatoria directa de los actos administrativos, el Artículo69 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que loshayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, encualquiera de los siguientes casos:1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley;2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

Según la norma transcrita, para que haya lugar a la aplicación de la figura derevocatoria directa de un acto administrativo, se debe haber demostrado quecon el respectivo acto se incurrió en alguna de las causales allí establecidas.

En el presente caso, los argumentos de la solicitante están dirigidos a señalarque existe violación de las normas de la Constitución Política que consagran losderechos al debido proceso y a la igualdad, y de los Artículos 73 y 74 de la Ley142 de 1994, y 23 de la Ley 143 del mismo año.

Sin embargo, del análisis de los argumentos en que la solicitante fundamentasu petición, se concluye que en el presente caso tales causales no se presentan,como se explicará a continuación.

2. En cuanto a la supuesta violación del derecho al debido proceso

Según la solicitud, la supuesta violación del debido proceso se deduce delhecho de haberse expedido la Resolución CREG-077 de 2000, sin haber dadocumplimiento al literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, y haber omitidoel requisito previsto en el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Acontinuación se analizarán estos cargos.

2.1 Sobre la supuesta omisión de oír el concepto previo del Consejo Nacional deOperación, en los términos del literal i) del Articulo 23 de la Ley 143 de1994.

En cuanto al literal i) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, CHIVOR señalaque la CREG no puede adoptar acto alguno relacionado con el Reglamento deOperación, sin haber oído el concepto del Consejo Nacional de Operación,requisito que, según esta empresa, no se cumplió, porque la CREG “nuncapusoa disposición del CNO el texto que jinalmente adoptó ni en la Resolución 072 de2000 y mucho menos en la Resolución 077 de 2000”. Señala la empresa, que elhecho de que parte del texto incluido en esta resolución hubiera sido objeto deconcepto del CNO, “no subsana las modificaciones ‘menores’ introducidas por elregulador a la misma resolución) por que “de haber conocido el CNO el texto

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final de dicha Resolución, podría haber emitido un concepto o una serie deopiniones diferentes a aquellas que inicialmente produjo, las cuales seconstituyen en esenciales para garantizar, a través del CNO, el derecho dedefensa y al debido proceso de los agentes del mercado”.

Al respecto se considera:

En primer lugar, los ajustes introducidos al método de cálculo del Cargo porCapacidad no constituyen una actuación administrativa y mucho menosjudicial, adelantada en contra de CHIVOR, respecto de la cual pueda predicarseel derecho al debido proceso.

Se trata del ejercicio de la facultad que tiene la CREG de regular el sectorenergético, específicamente de la función de expedir el Reglamento deOperación del SIN, cuyas normas que lo integran son de carácter general,impersonal y abstracto.

El requisito formal al que se refiere la solicitante, y que debía cumplir la CREG,consistía en oír el concepto del Consejo Nacional de Operación. Para el casoconcreto, mediante comunicación MMECREG-2521 de octubre 10 de 2000 se leremitió al CNO el proyecto de Resolución que dio origen a la expedición de lasResoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000, para oír su concepto.

Mediante comunicación de fecha Octubre 20 de 2000, radicada bajo el No.CREG-77 ll de 2000, el Secretario Técnico del CNO informó a la CREG que enla sesión No. 138, llevada a cabo el pasado 18 de octubre, ese organismoanalizó el proyecto enviado por la CREG, sobre el cual manifestó que “no huboacuerdo para emitir concepto favorable o desfavorable al Proyecto de Resoluciónremitido por la CREG”.

Igualmente, en el Acta de la citada sesión 138 del CNO, consta que el puntoprimero tratado en esa reunión, fue el “concepto proyecto resolución por mediode la cual se ajustan algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG116 de 1996”. En esa misma acta, inclusive consta que CHIVOR en su calidadde miembro del CNO, participó en la discusión del tema.

Las mencionadas resoluciones, como se explicó anteriormente, regulan enesencia los aspectos sustanciales que fueron propuestos en el proyecto que seremitió al Consejo Nacional de Operación, para concepto:

l La redefinición de la serie hidrológica que simula la contingencia críticacontra la cual se quiere proteger al sistema (Corresponden al Artículo 1” delproyecto, y al literal a) del Anexo No. 1, modificado por el Artículo 20. de lasResoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000);

l La aclaración sobre inclusión de nuevos proyectos de expansión para elcálculo de la CRT; (Corresponden al Artículo 20. del proyecto, y al literal f)del Anexo No. 1, modificado por el Artículo 20. de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000);

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l Los Costos de Combustible para el cálculo de la CRT; (Corresponden alArtículo 30. del proyecto, y a los literales g) y f) del Anexo No. 1, modificadopor el Artículo 2 de las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000).

Por las anteriores razones, resulta infundado el cargo de la solicitante,consistente en que se omitió oír el Concepto del CNO para la expedición de lasResoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000.

Ahora bien, el argumento de CHIVOR de que si el CNO hubiera conocido eltexto definitivo que fue adoptado mediante la Resolución CREG-077 de 2000,ese organismo hubiera emitido un concepto distinto o una serie de opinionesdistintas a las emitidas, resulta falaz, por las siguientes razones:

En primer lugar porque se trata de una afirmación de CHIVOR, que no es elCNO, sobre una posible opinión futura e incierta del CNO. Esto es, CHIVORpretende argumentar que existe violación de un derecho por que según ella, elCNO pudo haber opinado una cosa distinta, máxime cuando, reiteramos, laopinión del CNO informada por el Secretario Técnico, fue la de que no lograronacuerdo para opinar favorable o desfavorablemente en torno al proyecto.

En segundo término porque, como ya se explicó, la CREG envió al CNO unproyecto de regulación que contenía las mismas materias sobre las cuales versóla Resolución CREG-077 de 2000, las cuales fueron analizadas por el CNO, talcomo le fue informado por el Secretario Técnico a la CREG, y como le constatambién a la solicitante, pues en la respectiva acta se lee que CHIVOR participóen la discusión, en la cual específicamente dejó consignado:

“CHIVOR plantea que no está de acuerdo con la Resolución, especialmente en lo quese refìere a la metodología propuesta para el tratamiento de la hidrología, puesto queno tiene en cuenta la correlación espacial y temporal. Se crea artificialmente unahidrología crítica sin ningún sustento estadístico. No le ve problemas al tema de laexpansión ni al de combustibles”.

No queda duda alguna, según lo anterior, que para la solicitante era totalmenteclaro que dentro de las materias incluidas en el proyecto de Resolución seencontraba la redefinición de la serie hidrológica y el tratamiento de lasexpansiones y los costos del combustible, que fueron regulados en el actoobjeto de la solicitud de revocatoria.

Ahora bien, si lo que la solicitante pretende con este argumento, es que laCREG no hubiera podido adoptar las decisiones por el hecho que en el CNO nose logró acuerdo, no es un argumento que resulte válido, pues para tomar lasdecisiones de la CREG, no se requiere el concepto favorable del CNO, y muchomenos que éste sea vinculante. La Ley no le atribuyó ese alcance, luego malpuede un miembro del CNO tener esas pretensiones.

La CREG valora la opinión del CNO, pudiendo o no, incorporar total oparcialmente las recomendaciones del mismo. Si el texto definitivo requiriera deconcepto previo del CNO, significaría la imposibilidad de involucrar en laResolución definitiva las observaciones del CNO que se consideren pertinentes.La consulta al CNO se efectúa sobre un tema y no sobre un texto determinado.

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Oído el CNO se debe tener en cuenta a continuación la opinión de los miembrosde la CREG, quienes son finalmente los que deciden y adoptan lasdisposiciones finales. No puede el CNO limitar las funciones que la ley lesasignó a los miembros de la CREG en la toma de decisiones.

De otra parte, la Resolución CREG-072 de 2000, fue sustituida por laResolución CREG-077 de 2000, hecho que cuestiona la solicitante, por concluirque las dos resoluciones son distintas.

Que las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000, no coincidan esabsolutamente lógico y obvio. Pues si coincidieran exactamente, no tendríasentido haber expedido la Resolución CREG-077 de 2000.

Pero esa no coincidencia, recae sobre aspectos eminentemente formales, y nosobre los aspectos sustanciales respecto de los cuales se oyó la opinión delCNO, como son los consistentes en la corrección de un error, encontrado en latrascripción de los números correspondientes a los años en que debencomenzar los bienios respecto de los cuales se deben tomar los caudales de losríos, y una aclaración incluida en el literal h), en el penúltimo párrafo, que nointroduce modificaciones sustanciales al texto de la Resolución CREG-072 de2000, pues se trata, como allí se lee, de precisar la forma como se debenreportar los costos del combustible, cuando el gas proviene de más de uncampo productor. Nótese que en relación con este punto, la finalidad es darlemayor claridad a los agentes y no modificarle las reglas.

En los demás aspectos, las Resoluciones CREG-072 y CREG-077 de 2000, sonexactamente iguales.

En síntesis, se concluye que lo que la ley establece es que se debe oír elconcepto del CNO, y no que se requiera concepto favorable del mismo paraestablecer el Reglamento de Operación. Ese requisito se cumpliósustancialmente para las materias que fueron objeto de regulación por laResolución CREG-072 de 2000, la cual fue sustituida por la Resolución CREG-077 de 2000, razón por la que no resulta procedente el cargo de supuestaviolación del debido proceso.

2.2 Sobre la supuesta omisión de solicitud de consentimiento de CHWOR paramodijicar la Resolución CREG-116 de 1996, de conformidad con el Artículo73 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto al Artículo 73 del C.C.A., argumenta la empresa que la modificacióna las normas que regulan el método de cálculo del Cargo por Capacidad,efectuada mediante la Resolución CREG-077 de 2000, es “arbitraria e ilegal”,por cuanto, según la empresa, la Resolución CREG- 116 de 1996 “tenía ungrupo determinado de beneficiatios conocidos y con nombre propio, conformadopor la totalidad de los agentes generadores de energía elécttica del país”, razónpor la cual, en opinión de la solicitante, para ser modificada “requería delpermiso previo y expreso de todos los agentes, o la interposición de unademanda ante la jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la CREGcontra su propio acto”.

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Concluye que la Resolución CREG- 116 de 1996, “reconoció a favor de losagentes una situación jurídica de carácter personal y concreto, pues el cálculo dela Capacidad Remunerable Teórica, tomó como única serie hidrológica lacorrespondiente a los 1991 y 1992 y fijó anticipadamente un mecanismo decálculo de la CRT en el evento de presentarse una hidrología peor durante lavigencia de la Resolución”.

Sobre este punto se considera:

En primer lugar debe precisarse que las modificaciones introducidas a laResolución CREG-116 de 1996 mediante la Resolución CREG-072 de 2000,corregida y sustituida por la Resolución CREG-077 de 2000, rigen hacia elfuturo, con efecto general inmediato, y por tanto no afectan la aplicación que sehizo de la Resolución CREG- 116 de 1996 en los años anteriores.

La norma a la que hace mención la demandante se refiere a la revocación de“actos de carácter particular y concreto”, y no a las supuestas situacionesfuturas que de manera infundada invoca la solicitante; por tanto dicha normano resulta aplicable a este caso, pues de una parte, ni hubo revocación, ni setrató de la modificación de actos de carácter particular y concreto.

Los actos de carácter particular y concreto, son definidos por la doctrina, como:

“Los actos individuales o particulares o actos creadores de situaciones jurídicasindividuales, particulares, subjetivas o concretas, son los que se refieren apersonas determinadas individualmente. Como ejemplo podemos citar el acto porel cual se destituye a un funcionario.

Debe tenerse en cuenta que la determinación o indeterminación de las personas no serefiere propiamente al número de ellas, sino al hecho que estén o no individualizadas.Es decir, que puede existir un acto qeneral que se refiera en la práctica a pocaspersonas, como sería aquel que reglamentara alguna situación referente a losexpresidentes de la república...“’ (Hemos resaltado).

Las normas que conforman el denominado Reglamento de Operación, como esel caso de las Resoluciones CREG-116 de 1996, y CREG-072 y CREG-077 de2000, tienen la naturaleza de normas de carácter general, impersonal yabstracto, que aplican a todas las empresas que cumplan la condición de hacerparte del Sistema Interconectado Nacional y participar en el MercadoMayorista. Las normas sobre el Cargo por Capacidad a las que se refiere lasolicitud de revocatoria, hacen parte del Reglamento de Operación.

Por tanto, dicha normatividad aplica a CHIVOR por tratarse de una de lasmuchas empresas conectadas al Sistema Interconectado Nacional, y porparticipar en el Mercado Mayorista, y a todos los comercializadores queatienden usuarios finales; agentes estos últimos que pagan el Cargo porCapacidad que reciben los generadores que aportan firmeza al Sistema. Noaplica a CHIVOR porque se trate de actos de carácter particular y concretodirigidos a dicha empresa, y menos con nombre propio, como lo sugiere la

Rodríguez Rodríguez Libardo, “Derecho Administrativo, General y Colombiano”. Editotial Temis, 12”

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solicitante, ni por ser dicha sociedad la que es; vale decir, no se trata de actosexpedidos teniendo en cuenta específicamente esa sociedad individualmentedeterminada, ni un grupo de personas individualizadas, como lo sugiere lasolicitante.

Es obvio que la finalidad de toda norma general, impersonal y abstracta es seraplicada a casos concretos. Ésa es la esencia de estas normas. Si no fuera así,no tendrían razón de ser las mismas. Por eso mismo, la doctrina jurídicaelemental enseña, que los elementos de toda norma son el hecho jurídico y laconsecuencia jurídica, lo que permite concluir que aún siendo las normasgenerales, impersonales y abstractas, prevén una hipótesis de hecho concreta,que al constituirse, genera las consecuencias jurídicas previstas por el segundoelemento de la norma. Pero el hecho de que una norma general se aplique a uncaso concreto, no convierte a esa norma general en un acto de carácterparticular y concreto, como lo pretende la solicitante.

Ahora bien, el hecho de que, como lo afirma la solicitante, la norma aplique aun grupo conocido de personas, esto es, a todos los generadores del país, no lequita el carácter general, impersonal y abstracto del acto de la ResoluciónCREG-116 de 1996, pues de una parte, como ya se anotó el hecho de que actosde esta naturaleza apliquen a unas pocas personas no les quita el carácter degeneral, y de otra parte, porque las normas sobre el cálculo del Cargo porCapacidad no están dirigidas con nombre propio a un grupo de personasindividualizadas, como lo afirma la solicitante, sino que aplican a cualquiergenerador que cumpla la condición de estar conectado al Sistema, ya seaactualmente o que en el futuro, durante la vigencia de la Resolución ingrese alSistema, y además a todos los comercializadores del Mercado Mayorista, asícomo a todos los usuarios finales que son los que finalmente pagan dichoCargo.

Si no se trata de la modificación de normas de carácter particular y concreto,no puede predicarse de ellas la necesidad de obtener el consentimiento de unapersona determinada, razón por la que también resulta infundado este cargo deviolación del debido proceso.

3. En cuanto a la supuesta violación del derecho a la igualdad y delprincipio de la confianza legítima

3.1 Sobre la supuesta violación del derecho a la igualdad, por habermodificado la serie hidrológica prevista en la Resolución CREG-116 de1996.

La solicitante, en síntesis, señala que hay violación al derecho a la igualdad,por el hecho de haber modificado, arbitrariamente según ella, la hidrologíadefinida mediante la Resolución CREG- 116 de 1996 por una hidrología“arbitan*a y utópicas, con lo cual, según la solicitante, se otorgó “una ventaja enel mercado a unos agentes por encima de otros”.

La solicitante parte del supuesto de que el Cargo por Capacidad es unmecanismo de libre competencia, en el cual todos los generadores se

*encuentran compitiendo “para transferir eficiencias al usuario jinal (sic)“,

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Afirma la solicitante que la CREG determinó que “la Hidrología a utilizar dentrodel modelo sería la del 91-92, y solamente se modificaría si durante el periodo devigencia de la Resolución, ocurriría otra peor, en términos de la Resolución CREG-ll 6 de 1996.”

Las anteriores afirmaciones de la solicitante carecen de fundamento, por lassiguientes razones:

En primer lugar, la creación del Cargo por Capacidad, bajo el esquema actual,no obedeció a la promoción de la libre competencia, sino por el contrario, sedebió a la necesidad de crear un mecanismo tendiente a garantizar larecuperación parcial de los costos fijos en que incurren los generadores que leaportan firmeza al Sistema. Bajo condiciones de libre competencia, el Cargo porCapacidad como mecanismo de remuneración de la confiabilidad y seguridad,es ajeno a las reglas del libre mercado. El Cargo por Capacidad no sólo no esun instrumento de mercado, sino que trata de corregir las imperfecciones deéste.

Reiterando, el mecanismo actual de determinación y asignación del Cargo porCapacidad, no se fundamenta en la libre competencia, como lo afirma lasolicitante. Por el contrario, se trata de una proceso de asignación administradoy centralizado, en el cual no existe la posibilidad que los agentes hidráulicospuedan mejorar sus estrategias de mercado para poder competir por el Cargopor Capacidad y obtener una menor o mayor asignación del mismo. Por elcontrario el Cargo por Capacidad se asigna con base en unos parámetrostécnicos y económicos predefinidos, propios de las plantas o unidades degeneración, así como de los volúmenes de agua que pueden tener disponiblepara generar en condiciones de hidrología crítica.

El hecho que los generadores deban declarar sus parámetros no quiere decirque estén en libre competencia por la asignación del Cargo por Capacidad,como equívocamente lo entiende la solicitante.

Tampoco es cierta la afirmación de la demandante en el sentido que laResolución CREG- 116 de 1996, hubiera establecido que durante la vigencia dela citada Resolución, “la Hidrología a utilizar dentro del modelo sería la del 91-92, y solamente se modificaría si durante el periodoOde vigencia de la Resolución,ocurrin’a otra peor, en términos de la Resolución CREG-116 de 1996’, pues lacitada Resolución no dice eso.

En efecto, el texto pertinente, estableció:

“Para el cálculo de la CRT de la Estación de Verano que se inicia en diciembre del añoT, se partirá de los niveles de los embalses al 1 de enero del año T, y se usará paralos veinticuatro meses siguientes a partir de esa fecha, una única serie hidrológicacorrespondiente a la de los años 1991-l 992. En caso de presentarse durante laviqencia de la presente Resolución, se usará la serie de los dos años consecutivosmás críticos en promedio histórico. El resto del horizonte será com’do con las serieshidrológicas com’entes del modelo”. - He subrayado. (Res. CREG-116/96, AnexoNo. 1, Lit. a).

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Como se observa, la norma transcrita no contiene disposición alguna en elsentido que la CREG “solamente” ejercería la función de redefinir la seriehidrológica crítica cuando se presentara la condición que señala la solicitante.Por el contrario, lo que la norma prevé es la posibilidad de redefinir la seriehidrológica que simula la condición crítica contra la cual se quiere proteger alsistema mediante el Cargo por Capacidad, cuando se presente un evento máscrítico.

Esta misma posibilidad fue prevista desde la Resolución CREG-025 de 1995,que también hace parte del Reglamento de Operación del SistemaInterconectado Nacional, la cual en el Anexo denominado Código de Operación,Numeral 2.1.1.1, estableció que la Comisión debe definir la contingenciahidrológica contra la cual debe protegerse el sistema.

La contingencia hidrológica a que hace relación esta última norma, fue definidamediante la Resolución CREG- 100 de 1997, Artículo lo, con posterioridad a laResolución CREG- 116 de 1996, así:

“El Sistema Interconectado Nacional deberá woteqerse contra una continaenciahidrolóqica hasta del 95% de PSS (Probabilidad de Ser Superada), o en su defecto lamáxima factible, teniendo en cuenta los siguientes supuestos, los cuales sonconsistentes con los considerados en el Planeamiento Operativo Indicativo de LargoPlazo que realiza el CND. . . * (Hemos subrayado).

Lo anterior muestra que la regulación no solamente prevé que la CREG puededefinir la contingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema enel corto plazo, como lo hizo mediante la Resolución CREG-100 de 1997,Artículo lo, expedida con posterioridad a la Resolución CREG- 116 de 1996,sino que además, también puede y debe definir la contingencia hidrológicacontra la cual se debe proteger al Sistema en el largo plazo, a través demecanismos como el del Cargo por Capacidad.

Como se observa, la definición de la contingencia hidrológica contra la cual serequiere proteger el Sistema, es una facultad permanente que corresponde a laComisión de Regulación de Energía y Gas, a la cual no ha renunciado, ni le hapuesto límites temporales, como equívocamente ahora lo quiere interpretar lasolicitante, pues se trata de la definición de uno de los aspectos más críticospara cumplir el deber que le asignó la ley de crear las condiciones paragarantizar la disponibilidad de una oferta energética capaz de abastecer lademanda, cuyos hechos no dependen de la voluntad de la CREG, sino de losfenómenos hidrológicos que se presentan en el país.

Decimos que la solicitante ahora quiere darle, a través de la solicitud derevocatoria, equívoca y tergiversadamente esa interpretación limitante a lasnormas de la CREG, porque al igual que muchos otros agentes del sector, lasolicitante hasta hace menos de dos meses, también había entendido que ladefinición de la serie hidrológica es un aspecto que puede ser modificado paraefectos de definir la contingencia contra la cual se quiere proteger al Sistema, yasí se lo había manifestado a la CREG.

En efecto, mediante documento denominado “ANALISIS DE EVENTOSL~IDROLOGICOS CRITICOS PARA LA COMPONENTE HIDRAULICA DEL

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SECTOR ELECTRICO COLOMBIANO”, de octubre 17 de 2000, presentadoconjuntamente por CHIVOR, ISAGEN, Empresas Públicas de Medellín -EE.PP.M, EMGESA y BETANIA, todos ellos generadores hidráulicos, ymiembros del Comité Hidrológico (Radicado bajo el No. CREG-7602 de octubre18 de ZOOO), CHIVOR de manera conjunta con los demás miembros delmencionado Comité, analiza “lo planteado en el Proyecto de Resolución de laCREG por medio de la cual se ajustan algunas disposiciones contenidas en laResolución No. 116 en lo relativo a la metodología para el cálculo de la CRT . ..[serefiere al proyecto que dio origen a la expedición de la Resolución CREG-077 de2000]“, y concluyen:

“Es necesario decir, que la historia registrada ha de servir para identificar losparámetros que gobiernan el comportamiento de los caudales en cada una de laszonas del país. Por lo tanto, no puede crearse un escenario que mezcle diferentesarios, pues al incluir un escenario así como base para hacer algún análisis, se estan’autilizando una serie que no tiene correlación temporal en sí misma, sino que ha sidoproducto de un criterio heurístico que podría dar lugar a condiciones utópicas delsistema. En -general, debe adoptarse un escenario crue conserve el ciclo anualde la hidrología colombiana en cada una de las regiones.”(..*)Consideramos que como evento crítico para el sistema en términos de la hidrología, enun periodo de 2 años, un evento de un periodo de retorno de 50 años es adecuado,para lo cual estaríamos asociando una probabilidad de ser superada del 98%“.(Hemos resaltado).

Lo anterior no sólo demuestra que tanto para la solicitante, como para losdemás generadores hidráulicos autores del citado documento, es posible laredefinición de la serie hidrológica que simula las condiciones críticas contra lacual se quiere proteger al sistema, sino que además, ellas propusieron “unescenario” hidrológico para que fuera adoptado por la CREG.

Esta misma propuesta fue presentada a los Expertos de la Comisión deRegulación de Energía y Gas, en reunión celebrada el día 18 de octubre de2000, con la participación de las empresas CHIVOR, BETANIA, EMGESA,ISAGEN y EEPPM.

Ahora bien, la solicitante pretende so pretexto de la prevalencia del derecho a laigualdad que no se modifique la serie hidrológica que simula las condicionescríticas contra las cuales se debe proteger el Sistema, cuando por el contrario,el derecho a la igualdad, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la CorteConstituciona12, en este caso concreto lo que exige es que a todos losgeneradores se les remunere la firmeza que aportan al Sistema bajo hidrologíascríticas. Cosa distinta es que la firmeza de cada uno de ellos deba valorarseteniendo en cuenta la diferencia que existe entre los recursos de generacióntérmicos e hidráulicos; pero precisamente el reconocimiento de tales diferenciaslo que busca es garantizar que a cada generador se le reconozca la firmeza queaporta al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, de acuerdo con elrecurso que genera.

La serie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se debeproteger el Sistema, ajustada mediante la Resolución CREG-077 de 2000, se

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adoptó como resultado de los análisis técnicos efectuados a partir de laexperiencia obtenida de los primeros cuatro años de vigencia del Cargo porCapacidad, y de la información hidrológica del país, incluidos los efectos delFenómeno del Niño ocurrido en 1997-1998. Dicha serie hidrológica aplica paratodos los generadores hidráulicos del sistema interconectado nacional y no sólopara CHIVOR. Lo anterior señala un tratamiento en condiciones de igualdadpara todo el parque hidráulico del sistema.

Ahora bien, si lo que pretende la solicitante al invocar el derecho a la igualdad yla inmodificabilidad de la contingencia hidrológica, es que no le varíe laasignación del cargo por capacidad para el periodo 2000-2001, eso no puedeser posible, pues en primer lugar, la regulación vigente sobre el Cargo porCapacidad no le garantiza ese resultado a ningún agente del Sistema; ensegundo término, por que como ya se ha dicho, los resultados del cálculo de laCRT con la que se remunera el Cargo por Capacidad, varían cada año, dadaslas diferentes variables y parámetros de entrada al modelo; y en tercer lugar,por que ni siquiera en los cuatro años de experiencia en la aplicación del Cargopor Capacidad en los cuales se utilizó la misma serie hidrológica (Fenómeno delNiño 199 l- 1992), los resultados fueron iguales para CHIVOR, en cada uno deesos años.

3.2 Sobre la supuesta violación del principio de la confianza legítima, invocadopor CHIVOR.

Señala la solicitante que por las mismas razones señaladas en el puntoanterior, “puede argumentarse la existencia de una con.anza legítima de losagentes en el regulador y en la estabilidad de la señal regulatoria, la cualdesconoció de manera abrupta con la expedición de la Resolución 077 de 2000”.

Agrega la solicitante que en virtud del principio de la confianza legítima, laCREG U ha debido otorgar un plazo prudente y suficiente para que los agentes seajusten a la nueva regulación, y les permita realizar las previsiones del caso paramitigar el impacto abrupto de las modtjicaciones regulatorias”.

Sobre este punto se considera:

En cuanto a la protección de la confianza legítima, invocado por la solicitante,tal como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada por ellamisma, consiste fundamentalmente en la protección que se le debe dar a losadministrados, frente a cambios súbitos o intempestivos que efectúen lasautoridades, cuando éstos tuvieron razones obietivas para confiar en ladurabilidad de la regulación.

El principio de la confianza legítima no impone la condición deinmodificabilidad de la regulación, como lo señala la jurisprudencia de la CorteConstitucional.

Ahora bien, en el presente caso, los ajustes introducidos por la CREG nopudieron haber afectado la confianza legítima de la solicitante en la regulaciónexpedida por la Comisión, por las siguientes razones:

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En primer lugar, no existen condiciones objetivas en la regulación de la CREG,que hayan llevado a considerar a CHIVOR, de manera objetiva, que la seriehidrológica que simula la condición crítica contra la cual se debe proteger elsistema es inmodificable, pues las normas de la CREG nunca lo han dispuesto.

Por el contrario, desde la entrada en vigencia de la Resolución CREG- 116 de1996, en el párrafo final del Anexo No. 1 de esta Resolución se previó que año aafro se actualizarían los parámetros necesarios para el cálculo del Cargo porCapacidad. Adicionalmente, mediante las modificaciones efectuadas a través delas Resoluciones CREG-047 y 059 de 1999 y 081 de 2000, se ordenó que losagentes cada año reporten los parámetros requeridos para la corrida del modelomediante el cual se calcula la CRT con la que se remunera el Cargo porCapacidad.

Específicamente en materia de contingencia hidrológica, como ya dijimos, elLiteral a), del Anexo No. 1 de la Resolución CREG- 116 de 1996, previó laposibilidad de redefinir la serie hidrológica que simula la condición críticacontra la cual se quiere proteger al sistema mediante el Cargo por Capacidad,cuando se presente un evento más crítico.

Adicionalmente, esta misma posibilidad fue prevista desde la Resolución CREG-025 de 1995, que también hace parte del Reglamento de Operación del SistemaInterconectado Nacional, la cual en el Anexo denominado Código de Operación,Numeral 2.1.1.1, estableció que la Comisión debe definir la contingenciahidrológica contra la cual debe protegerse el sistema.

Es decir, lo que prevé la regulación vigente desde 1995, es que la CREG puededefinir la contingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema enel corto plazo, como lo hizo mediante la Resolución CREG- 100 de 1997,Artículo lo, expedida con posterioridad a la Resolución CREG- 116 de 1996, y lacontingencia hidrológica contra la cual se debe proteger al Sistema en el largoplazo, a través de mecanismos como el del Cargo por Capacidad.

Las razones anteriores, eminentemente objetivas, lo que muestran es que acontrario de lo afirmado por la solicitante, la condición hidrológica contra lacual debe protegerse al Sistema para crear las condiciones necesarias paragarantizar una oferta capaz de abastecer la demanda, y la prestación segura yconfiable del servicio de electricidad, es un aspecto sujeto a cambiosregulatorios cuando la realidad así lo exija, como se concluyó de los análisisefectuados por la CREG que dieron origen a la expedición de la ResoluciónCREG-072 de 2000, corregida y aclarada por la Resolución CREG-077 delmismo año.

Se concluye de todo lo que se ha expuesto en este documento, que lainmodificabilidad que le quiere atribuir la solicitante a la definición de lacontingencia hidrológica, resulta de un juicio de valor suyo, eminente subjetivo,que se aparta por completo de las razones objetivas que existen en este caso, yque son el requisito sine qua non para proteger la confianza legítima.

A la anterior conclusión se llega, además, por cuanto la solicitante, a través,documento denominado, “ANALISIS DE EVENTOS HIDROLOGICOS CRÍTICOS

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PARA LA COMPONENTE HIDRAULICA DEL SECTOR ELECTRICOCOLOMBIANO”, presentado a la CREG, no sólo acepta que es posible laredefinición de la serie hidrológica que simula las condiciones críticas contra lacual se quiere proteger al sistema, sino que además, le propuso a la CREG, laadopción de “un escenario” hidrológico definido por los generadoreshidráulicos. No puede pretender ahora, que la regulación había creado unacondición objetiva de inmodifícabilidad, cuando la misma solicitante, hacemenos de dos meses, había entendido y manifestado a la CREG, algototalmente distinto.

En el caso concreto, sino se dan condiciones para la aplicación de la confianzalegítima, como se ha demostrado, mal puede hablarse de la exigencia de unperiodo de transición derivado de tal principio, inaplicable en este caso. Ahorabien, se recuerda que en materia hidrológica, lo que redefinió la CREG fue laserie que simula las condiciones de hidrología crítica contra la cual se quiereproteger el Sistema, protección respecto de la cual no es posible aplicar unatransición como lo señala el agente.

4 . En cuanto a la supuesta violación de los Artículos 73 J 74 de la ley142 de 1994 y 23 de la ley 143 de 1994

4.1 Señala la solicitante que “un cambio regulatorio como el sucedido, la CREGen vez de cumplir con el mandato legal, desestimula la inversión privadaen el sector, que es un medio válido para asegurar una oferta energéticaeficiente”, razón por la que concluye que la Resolución CREG-077 de2000, “no está conforme con el interés público o social, lo cual se constituyeen una causal de revocatoria directa, según lo consagrado en el numeral 2del Artículo 69 del C.C.A.


En primer lugar, se recuerda que el Cargo por Capacidad, desde su concepción,está diseñado como un mecanismo que busca garantizar la disponibilidad deuna oferta eficiente de energía eléctrica capaz de abastecer la demanda en elSistema Interconectado Nacional, mediante la remuneración parcial de lainversión por kilovatio instalado de los generadores que contribuyen a laconfiabilidad del Sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica.Dicho mecanismo se desarrolló en ejercicio de las funciones que le asignó la Ley143 de 1994 ala CREG.

Entiende la Comisión, que el ejercicio de tal función envuelve la satisfacción deun interés general, razón por cual, no le es posible ponerle restricciones quelimiten temporalmente su cumplimiento mientras las tenga asignadas, y muchomenos renunciar al ejercicio continuo y permanente de las mismas; pues, deuna parte, la prevalencia del interés general en la que se fundamenta Colombiacomo Estado Social de Derecho, al tenor de lo consagrado en el Artículo lo. dela Constitución Política, no se lo permite; y de otra parte, porque en tratándosede la función de Regulación de los servicios públicos domiciliarios, como lo es elde electricidad, el Artículo 365 de la Constitución Política, de manera perentoriaordena “mantener la regulación” en cabeza del Estado, del cual hace parte la

yCREG.

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----lEn cuanto al supuesto desestímulo a los inversionistas que según la solicitantese causa con la Resolución CREG-077 de 2000, además de ser una afirmaciónindividual de CHIVOR que no compromete a todos las personas que haninvertido en el sector eléctrico, se señala que la concepción inicial y el objetivoperseguido con el Cargo por Capacidad siguen siendo los mismos, y por tanto elinterés general a cuya satisfacción está orientado, no se ha desconocido.

Ahora bien, no pueden confundirse los intereses de los inversionistas con lasatisfacción del interés general, como lo pretende la solicitante, pues si bien lainversión, sea pública, privada o mixta, resulta un medio válido para lograr lasatisfacción de los intereses generales, los intereses de los inversionistas nosiempre coinciden con los intereses generales cuya prevalencia consagró laConstitución Política. Igualmente, se precisa que la regulación de la CREG seexpide sin consideración a la naturaleza pública, priva o mixta, de tal maneraque no puede pretender la solicitante que la regulación haya creado unestímulo especial para ella teniendo en cuenta su naturaleza de inversionistaprivado.

Tampoco puede tener la señalada pretensión, de que la regulación de la CREGle asegure la recuperación de su inversión, dado que la propia ley 143 de 1994,en Artículo 85, de manera expresa estableció que “las decisiones de inversión engeneración, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctricaconstituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienes asumen ensu integridad los riesgos inherentes u la ejecución y explotación de losproyectos ti.

Por las anteriores razones, no se puede pretender, como lo hace la solicitante,so pretexto de invocar la protección de una supuesta situación particular yconcreta, inexistente, interpretar las normas expedidas por la CREG, como unarenuncia al deber legal que a ella le asiste, y mucho menos el agotamiento delas funciones de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de unaoferta energética capaz de abastecer la demanda, y de asegurar la prestacióndel servicio de manera confiable y segura, máxime cuando, se repite, en el casoconcreto los mecanismos desarrollados por la CREG para cumplir tal mandatolegal, se mantienen, además, con su concepción y objetivo inicial.

4.2 Afirma la solicitante que la Resolución CREG-077 de 2000 adoptó unahidrología “que carece de ruzonubilidud y de asidero fáctico, pues esevidente su muy poca probabilidad de ocurrencia”, y que “el resultado delcálculo de la nueva fórmula genera una modificaciones injustif-icudus en laremuneración para algunos generadores de energía y por lo tanto sedesconocetíu [el principio de la viabilidad financiera], ya que afectaseveramente los ingresos de estos generadores, por cuanto altera demuneru importante las condiciones de competitividad dentro del mercadoeléctrico colombiano?


Los ajustes introducidos por la Resolución CREG-077 de 2000, en cuanto a laserie hidrológica que simula la condición crítica contra la cual se debe protegeral Sistema. se adontaron como resultado de los análisis efectuados por la CREG

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sobre la experiencia de los primeros cuatro años de vigencia del Cargo porCapacidad y de los efectos del Fenómeno del Niño ocurrido en 1997-1998,razón por la que carece de fundamento la afirmación de la solicitante sobre lacarencia de razonabilidad y asidero técnico de tales ajustes.

No es cierto, como la afirma la solicitante, que sea evidente que la probabilidadde ocurrencia de la contingencia hidrológica definida en la Resolución CREG-077 de 2000 sea muy poca, pues en primer lugar, se trata de eventoseminentemente probabilísticos, respecto de los cuales también es probabilísticala poca o mucha ocurrencia, y en segundo lugar, porque para la definición dedicha contingencia se utilizó la información histórica sobre la hidrologíapresentada en el país.

En cuanto a la viabilidad financiera, se precisa que las normas que regulan elCargo por Capacidad nunca le han garantizado a los generadores unos ingresosfijos o determinados, ni mucho menos la remuneración de toda su inversión, detal manera que pudiera concluirse, como lo hace la solicitante, que el Cargo porCapacidad es un mecanismo para garantizarles su viabilidad financiera.

De hecho, como lo demuestran los resultados de las asignaciones efectuadasdel Cargo por Capacidad en los cuatro años de vigencia, la CRT asignada por elmodelo a CHIVOR nunca ha sido igual, ni siquiera utilizando la misma seriehidrológica correspondiente a 199 l- 1992, pues se trata de un modelo cuyosresultados no dependen exclusivamente de la serie hidrológica.

Como ya se dijo, mediante el Cargo por Capacidad se busca garantizar ladisponibilidad de una oferta eficiente de energía eléctrica capaz de abastecer lademanda en el Sistema Interconectado Nacional, tanto en periodos húmedoscomo en periodos secos, mediante la remuneración parcial de la inversión porkilovatio instalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad delSistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica. Vale decir, el Cargopor Capacidad permite que las plantas que le aportan firmeza al Sistema bajocondiciones de hidrología crítica, puedan recuperar una parte de sus costosfijos, ya sea que se trate de generadores hidroeléctricos con capacidad degeneración en verano (v.g. capacidad de embalse), o de generadores térmicos,cuyos recursos no dependen de la hidrología.

En ningún momento el Cargo por Capacidad ha tenido como fin garantizar laviabilidad financiera de todos los agentes generadores, máxime cuando elMercado Mayorista de Electricidad en el que participan se rige por las reglas dela libre competencia, ni podría hacerlo dado el principio consagrado en elArtículo 85 de la Ley 143 de 1994, que estableció que “las decisiones deinversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energíaeléctrica constituyen responsabilidad de aquellos que las acometan, quienesasumen en su integridad los riesgos inherentes u la ejecución y explotación de losproyectos”.

4.3 Afirma la solicitante, que la Resolución CREG-077 de 2000 viola elArtículo 23 de la Ley 143 de 1994 que ordena a la Comisión promover ypreservar la competencia, por que dicha Resolución beneficia a unos

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generadores, lo cual “atenta contra el esquema de competencia creado porlas leyes 142 y 143 de 1994”.

La solicitante parte del argumento equívoco de que tanto el Cargo porCapacidad, como la contingencia hidrológica, se rigen por el principio de la librecompetencia.

Como ya dijimos, la creación del Cargo por Capacidad, bajo el esquema actual,no obedeció a la promoción de la libre competencia, sino por el contrario, sedebió a la necesidad de crear un mecanismo tendiente a garantizar larecuperación parcial de los costos fijos en que incurren los generadores que leaportan firmeza al Sistema. Bajo condiciones de libre competencia, el Cargo porCapacidad como mecanismo de remuneración de la confiabilidad y seguridad,es ajeno a las reglas del libre mercado. El Cargo por Capacidad no sólo no esun instrumento de mercado, sino que trata de corregir las imperfecciones deéste.

Reiterando, el mecanismo actual de determinación y asignación del Cargo porCapacidad, no se fundamenta en la libre competencia, como lo afirma lasolicitante. Por el contrario, se trata de una proceso de asignación administradoy centralizado, en el cual no existe la posibilidad que los agentes hidráulicospuedan mejorar sus estrategias de mercado para poder competir por el Cargopor Capacidad y obtener una menor o mayor asignación del mismo. Por elcontrario el Cargo por Capacidad se asigna con base en unos parámetrostécnicos y económicos predefinidos, propios de las plantas o unidades degeneración, así como de los volúmenes de agua que pueden tener disponiblepara generar en condiciones de hidrología crítica.

Ahora bien, si lo que cuestiona la solicitante es el hecho de que el Cargo porCapacidad no sea un mecanismo propio de un mercado en libre competencia,ése es un argumento dirigido contra la existencia misma del mencionado Cargo,cuya naturaleza de mecanismo ajeno a los principios de la libre competenciadepende de la forma como inicialmente se concibió y no de un cambiointroducido por la Resolución CREG-077 de 2000.

De otra parte, la hidrología histórica es un hecho y en esta medida no es sujetade modificación por la libre iniciativa de un agente. Del mismo modo lahidrología contra la cual se quiere proteger al sistema es una decisión delregulador que no está condicionada a las opiniones que sobre la misma tengaun agente particular del sistema.

4.4 Finalmente, expone la solicitante que si bien “se debe tener en cuenta quela capacidad de generación de respaldo ofrecida por generadores térmicosobedece u criterios de tiempo y capacidad totalmente diferentes u losofrecidos por los generadores hídricos”, la CREG no puede “desconocer elenorme potencial de la capacidad ofrecida por los generadores hídricoscuando la situación climática lo permite”.

Concluye que “la CREG no tiene en cuenta la capacidad de respaldo de losgeneradores hídricos, al establecer como parámetro pura el cálculo del cargo porcapacidad unas hidrologías de ‘imposible’ ocurrencia”.

RESOLUCIÓN No.1 0 * DE i (j IfIL. I::;,.....

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l

lLa capacidad de respaldo a que se refiere la solicitante, fue remuneradainicialmente a través del denominado Cargo de Respaldo regulado mediante la

l Resolución CREG-053 de 1994.

En dicha Resolución se definió el Respaldo, como “la capacidad de generaciónno necesaria pura atender la demanda al nivel de confiabilidad de 95%, pero quese encuentra disponible pura atender la demanda en cusos extremos de acuerdou los criterios de jlexibilidud y vulnerabilidad adoptados por la Unidad dePluneución Minero-Energética en la elaboración del Plan de Expansión deReferencia”. (Artículo lo.).

De acuerdo con la regulación contenida en la Resolución CREG-053 de 1994, elCargo de Respaldo tenía como finalidad remunerar plantas o unidades degeneración que en condiciones de hidrología normal no eran despachadas y quesolamente serían despachadas en condiciones de hidrología extrema, y queclaramente no era el caso de CHIVOR y de otros agentes hidráulicos.

El mencionado Cargo por Respaldo fue sustituido por el actual Cargo porCapacidad, que como se ha dicho, desde su inicio está concebido como unmecanismo que busca garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente deenergía eléctrica capaz de abastecer la demanda en el Sistema InterconectadoNacional, mediante la remuneración parcial de la inversión por kilovatioinstalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad del Sistema,bajo criterios de eficiencia y de hidroZogía critica. El Cargo por Capacidad, esentonces un mecanismo más amplio que el antiguo Cargo por Respaldo, quevalora y remunera la firmeza que aportan los generadores al sistema bajocondiciones de hidrología crítica, y que por tanto tiene en cuenta la capacidadde respaldo de tales generadores. Es bajo tales condiciones de hidrología que sevalora la firmeza que los agentes aportan al Sistema y no durante todo elperiodo anual. De hecho, la CRT se calcula únicamente para la estación delverano.

No es cierto que los ajustes introducidos por la Resolución CREG-077 de 2000,no permitan valorar la firmeza que los generadores hidráulicos le puedanaportar al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, pues la Resolución nolos excluyó del cálculo de la CRT para la respectiva estación de verano. Si dichoargumento fuera cierto, todas las plantas hidráulicas sistemáticamentehubieran salido asignadas con CRT igual a cero, e igualmente el mismoresultado debería repetirse bajo la vigencia de la Resolución CREG-077 de2000, si no se tuviera en cuenta la firmeza de los generadores hidráulicos.

Finalmente, se precisa que una cosa es la firmeza que los generadores lepueden aportar al Sistema bajo condiciones de hidrología crítica, y otra cosabien distinta es que durante el invierno las plantas hidráulicas sean máscompetitivas, dados los costos relativos del recurso con el que generan. De esteúltimo hecho no puede concluirse y menos exigirse, que a las plantashidráulicas se les remunere una mayor firmeza. La energía de las plantastérmicas es tan firme en invierno como en verano. Por eso, se repite, el método

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de cálculo del Cargo por Capacidad valora la firmeza que le aportan al Sistema,tanto las plantas hidráulicas como las térmicas, bajo condiciones de hidrologíacrítica.

Por las anteriores razones,

R E S U E L V E :

ARTÍCULO lo. Negar la solicitud presentada por CHIVOR S.A., y por tanto norevocar la Resolución CREG-077 de 2000, por cuanto no existe alguna de lascircunstancias previstas en el Artículo 69 de C.C.A. para revocar directamenteun acto administrativo.

ARTÍCULO 20. Contra la presente Resolución no procede recurso alguno en lavía gubernativa.

Dado en Bogotá D.C., a los

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

&&Ministro de Minas y Energía

Presidente

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