8. la costumbre como fuente del derecho. martín calleja

7/26/2019 8. La Costumbre Como Fuente Del Derecho. Martn Calleja

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8LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

LA COSTUMBRE

COMO FUENTE DEL DERECHO

Martn Calleja

I. Introduccin

Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que ocupa unlugar primario y determinante, en razn de que refieren a los medios a travs de loscuales el derecho se e!presa.

"uperados que fueron los postulados e!puestos por la escuela francesa de #lae!gesis$ que se resuman en la aceptacin de la ley como %nica fuente delderecho &y que encontr en 'onnecase a su m(!imo e!ponente en el siglo )I)*, apartir del siglo pasado la cuestin tom un giro inesperado al conocerse la opinin

del jurista francs +nya quien se le atri-uye ser el primero en aportar a la cienciadel derecho una respuesta satisfactoria a la llamada #teora de las fuentes delderecho$./

+ny distingui entre fuentes formales y fuentes cientficas, las cualesreci-ieron luego la denominacin de materiales. Las primeras se caracterizan porprovenir de agentes e!ternos al intrprete y son hechos sociales imperativos consuficiente entidad para dirigir su juicio. "on tales la ley, la costum-re, lajurisprudencia y la doctrina0. 1or otra parte, las fuentes cientficas o materiales,como contrapartida de las formales, resultan de la li-re actividad cientfica de los

jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, de-e encontrar la reglaadecuada al caso trado a su conocimiento.

"i -ien se ha mantenido la divisin de las fuentes del derecho en formales ymateriales, actualmente se consideran fuentes formales a la ley y a la costum-re2 ymateriales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llam-as, adem(s de incluir dentro delas fuentes formales a la norma que surge de un tri-unal de casacin o de unplenario, sintetiza magistralmente la cuestin al concluir3 #mientras las fuentesformales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la

persuasinque de ellas emanan$4./

II. La costum-re

1) Importancia3 Conforme ha sido se5alado precedentemente, la costum-re esconsiderada una de las fuentes formales del derecho. 6n tal car(cter, ha jugado unpapel trascendente en el desarrollo y evolucin del derecho.

1GENY, F., 1925,Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos de Reus, N 91, p. 228.2LLAMBA!, "or#e "oa$u%&, 19'5, ( ed., )ra*ado de dere+o +i-i, Bue&os Aires: /erro*, ).1, N 00, p. 5./ara G3&4 a jurisprude&+ia 4 a do+*ri&a, +oo 6ue&*es 6oraes, de7%a& ser +asi6i+adas se#& su a&*i#edad. As%, a a -iejado+*ri&a 4 jurisprude&+ia as de&oi& ;*radi+i&< 4 a a oder&a ;au*oridad


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7acemos esta afirmacin convencidos de que la costum-re no slo ha sido elprimer modo de e!presin del derecho, sino que lo fue en e!clusividad. 1or lotanto, y en su condicin de fuente primara, la costum-re es la manifestacinespont(nea del sentimiento jurdico popular8.

6l car(cter espont(neo que tipifica a la costum-re como e!presin del derecho,

se contrapone a la forma refle!iva y consciente que distingue a la ley9. :s, seadvierte que la costum-re nace y act%a a la par de la ley.

6l derecho consuetudinario result, en gran medida, sustituido por el derechoescrito, principalmente a partir de la codificacin2 no o-stante lo cual, haconservado su valor como fuente formal del derecho ya sea de rango superlativocomo en el derecho mercantil &donde van surgiendo nuevas situaciones y negociosjurdicos que imponen nuevos comportamientos humanos que, en alg%n momento,ser(n receptados por la legislacin positiva*2 ya sea como de reconocimiento m(smezquino en el campo del derecho civil. Lgicamente, cuando ante la ausencia de

regulacin escrita so-re alguna determinada actividad, los interesados semanifiesten constantemente respecto de ella, mediante una conducta regular yuniforme, estaremos en presencia de la costum-re.

La #Codificacin$, como proceso jusfilosfico y poltico surgido al final del siglo);III, se apoya en la necesidad de implantar un monismo legislativo que uniformarael derecho. 6n esta idea, la ley es entronizada como %nica y e!clusiva fuente dederecho2 razn por la cual la costum-re resulta e!pulsada. .

6n efecto, es el derecho comercial donde la costum-re alcanza un desarrolloindiscuti-le como fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un (m-ito deaplicacin mayor que en el derecho civil, dado que muchas de las instituciones yrelaciones reguladas por el primero reconocen el origen consuetudinario de susnormas en los usos y pr(cticas difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes.1or ello ?creemos/ asiste razn a quienes sostienen que la costum-re cumple unafuncin menos restringida en el (m-ito del derecho comercial que en el civil2 pues,

5F>N)ANARR>!A, Rodo6o >., 19'(,Derecho Comercial Argentino, Bue&os Aires: ?e @a-a%a, ). 1, N 25, p. 55. Es*e au*or,ue#o de u& i&u+ioso a&isis de *ea e& es*a o7ra, +o&+u4e e& $ue ;e& &ues*ro sis*ea de dere+o pri-ado, a $uedadoe+uida a +os*u7restricto sensu+oo 6ue&*e 6ora de dere+o. !e#& e ar*. 1' de +di#o +i-i, e uso, a +os*u7re o a

pr+*i+a &o puede& +rear dere+os si&o +ua&do as e4es re6iere& a eos o e& si*ua+io&es &o re#adas e#ae&*e. E& o*ros*3ri&os, a +os*u7re &o *ie&e 6uerCa de e4 si&o +ua&do a e4 se a +o&6iereD 4 e&*o&+es e +ar+*er -i&+ua*orio de uso &o

pro-ie&e de su propia 6uerCa psi+o#i+a i&*er&a si&o de a&da*o de a e4!, A. 4 @ILE)A /IER>, E., 19'(, El tratamiento de la costumbre en la codificacincivil hispanoamericana, Madrid, p.1(, +i*ado por M>!!E) )IRRA!/E, "or#e,Meditaciones ... (3 parte!, cit. p.89(.8!a&*o )os de A$ui&o 4a a7%a ad-er*ido $ue a e4 ua&a puede a&i6es*arse por a+*os repe*idos facto o por 6oruasepresas verbo. "uma #eolgica, 195(, Madrid: B.A.., ). J, K2, $. 9', ar*. , p. 192.

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en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de sus elementosfundamentales.@

6l Cdigo de Comercio, en los artculos II y ; de su , inc. 9A, alude e!presamente a la costum-re al regular criteriosde interpretacin. Be esta manera, se le reconoce a la costum-re mercantil un

significativo valor interpretativo. Las partes podr(n en forma convencional y e!presadejarla sin efecto, pero en supuestos de oscuridad o silencio, esas convencionesser(n integradas o interpretadas de conformidad con la costum-re.Consecuentemente, cuando sea necesario interpretar los trminos y cl(usulas deun contrato, de-er(n entenderse en le sentido que les da el #uso y pr(cticageneralmente o-servados en el comercio en casos de igual naturaleza y,especialmente la costum-re del lugar donde de-e ejecutarse el contrato$. * +nstituciones de Derecho Civil, *rad. Espaoa, ). , prr. 1, p. 8, +i*ado por LLAMBA!, ". "., ob. cit., ).1, N (5, p. (8.


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pretende verificar que sean repetidos en un n%mero significativo por loscomponentes del grupo. :dem(s, la repeticin de actos uniformes de-e serconstante2 esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela de juicio lacategora de costum-re que se esgrime. La generalidadde la conducta remite aque sta sea e!perimentada por toda la comunidad involucrada en ella. La

necesidad de que la conducta sea duraderao que se e!tienda en el tiempo es loque permite compro-ar todos los dem(s aspectos que se vinculan con esteelemento o-jetivo.

6l elemento subjetivo, lo conforma el aspecto psicolgico/colectivo por el cualel cuerpo social se comporta o-jetivamente de una determinada manera, con laconviccin de que tal conducta da una respuesta adecuada a una necesidadjurdica &opinio juris et necessitatis*. 6llo implica que cada miem-ro de la comunidadconsidere que de no respetar la pr(ctica difundida de la manera e!puesta, see!pone a una sancin.

6n el desarrollo e!puesto queda en evidencia que la norma consuetudinariasurge sin intervencin del poder estatal.4

) !a costumbre y los usos3 "e ha considerado que e!iste una diferenciaterica entre usos y costum-re, atri-uyndole a los primeros la posi-ilidad deengendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislacin, tanto civil como comercial,les concede idntico tratamiento entendiendo que e!presan un mismo concepto oidea. Deservada entonces la cuestin al aspecto meramente acadmico, podemosdecir con Eontanarrosa #que los usos son pr"cticas observadas por motivos de

conveniencia, de orden t#cnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia,generalidad y constancia suficientes como para poder afirmar la e$istencia de unaregla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normalde los negocios% pero falta a estos usos la fuer&a interna derivada de la conviccinde quienes lo practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas $.86n lainteligencia del concepto transcripto, el uso, a diferencia de la costum-re, sloconsta del elemento o-jetivo del sta. Coincidentemente con la opinin de esteautor no e!isten usos imperativos.

6n suma, lo que distingue a la costum-re de los usos es la carencia que stostienen de la fuerza coactiva &elemento su-jetivo* que caracteriza a la costum-re2razn por la cual, el cumplimiento de los usos est( m(s ligado a la conveniencia delos sujetos que los practican o a la norma positiva que a ellos se refiera, que a supropia fuerza interna.9

III. Bistintas especies de costum-res

La doctrina en forma pacfica admite la clasificacin tripartita de la costum-re,seg%n sea3 a* conforme a la ley &secundum legem*2 -* reguladora de una materia

10G>N@ALE@ LEBRER>, R. A., 2 0 Ed.,Manual de Derecho de la ,avegacin, Bue&os Aires: ?epaa, p. 2.15F>N)ANARR>!A, Rodo6o A., ob. cit., ).1, N 2(, p. 5(.1(F>N)ANARR>!A, Rodo6o A., ob. cit., ).1, N 2(, p. 50.

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no legislada &praeter legem*2 o c* contrarias a la ley &contra legem*=. 6!plicaremos-revemente cada una de estas especies de costum-res.

1) Costumbre 'secundum legem(3 6s la costum-re que encuentra su propiavigencia en una norma positiva. 6l artculo = del Cdigo Civil, modificado por la ley

=.=, esta-lece que #!os usos y costumbres no pueden crear derechos sinocuando las leyes se refieran a ellos...$. Consecuentemente su car(cter vinculatoriono es el efecto derivado de su propia fuerza psicolgica &elemento su-jetivo*, sinoque proviene de la ley.>6n tales consideraciones, la ley convoca a la costum-repara darle solucin al caso, en una #actitud delegante$@.

6n la o-ra de ;lez esta es la %nica costum-re acepta-le, lo cual permiteconcluir que la fuente de su vigencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, suaceptacin como fuente del derecho est( prohi-ido. La ley =.=, como se ver(seguidamente, realiza una apertura hacia el reconocimiento de la costum-re como

e!presin del derecho.

2) Costumbre 'praeter legem(3 6s la costum-re que se constituye en elderecho aplica-le en situaciones no previstas por norma escrita alguna. "epresenta en situaciones de #lagunas legislativas$2 razn por la cual es consideradacomo fuente originaria del derecho.

6n contra del reconocimiento de la costum-re #praeter legem$, se haargumentado que su admisin como fuente del derecho colisionara con la rgidanorma contenida en el art. @ de la Constitucin Facional que sienta el principio en

virtud del cual #nadie est( o-ligado a hacer lo que la ley no manda$

. "in em-argo,mediante el rgimen constitucional se implanta el #6stado de derecho$2 y el derechoas entendido e!cede a ley escrita e incluye, por lgica consecuencia, a las normasconsuetudinarias.


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virtud del cual #el pueblo no delibera no gobierna, sino por medio de susrepresentantes y autoridades creadas por la Constitucin$. 1or aplicacin literal deeste precepto, el pue-lo carece de toda facultad de generar e!presiones jurgenas,lo cual vuelve a negar el car(cter de fuente del derecho de la costum-re. Creemos,junto con Mosset Iturraspe, que la regulacin espont(nea de conductas

intersu-jetivas no implica deli-erar ni go-ernar0.La reforma introducida por la ley =.= al art. = del Cdigo Civil, ha

recepcionado esta especie de costum-re al esta-lecer que los usos y costum-respueden crear derechos #.. en situaciones no regladas por la ley(2.

) Costumbre 'contra legem(3 6s la costum-re que entra en oposicin conalguna disposicin legal. 6sta especie ha dividido a la doctrina, la cual,mayoritariamente niegan su vigencia.8

Be alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley &desuetudo* esadmitir la colisin entre ley y costum-re. 1or eso no han perdido actualidad losfundamentos dados a favor de su vigencia y que se apoyan en la conviccin de quela ley no es la %nica fuente del derecho y que suele llegar tarde9.

Contra la admisin de la costum-re #contra legem$, se ha sostenido queconsiderar que los componentes de un 6stado se encuentren facultados paraderogar normas dictadas por el poder p%-lico, mediante una conducta constante,uniforme, frecuente, general, ininterrumpida y duradera, en la conviccin de que

o-edece a una necesidad jurdica, importa trastornar todo el ordenamiento jurdicoestructurado por la Constitucin Facional e introducir el caos y la inseguridadjurdica. Guienes esto aseveran no encuentran e!plica-le /desde una teora generaldel derecho congruente/ #cmo la reiteracin de una serie de actos ilcitos puedenconvertirse mediante una m"gica trasmutacin, en actos lcitos$=.

I;. ;alor pro-atorio de la costum-re

2M>!!E) )IRRA!/E, "or#e,Meditaciones ... (3 parte!, cit. p.898.20E *e*o ori#i&ario de ar*. 1' de di#o de+%a: ;0as leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte* sino por otras leyes. Eluso* la costumbre o pr$ctica no pueden crear derechos* sino cuando las leyes se refieran a ellos/.25LLAMBA! ob. cit.)., p. '0, e&+io&a e&*re os $ue a &ie#a& a Au7r4 4 RauD ?eoo7e, Laure&*, Hu+, Hauriou 4Baudr4KLa+a&*i&erieD 4 e&*re os $ue a adi*e& a Bois*e, Beuda&*, "ossera&d 4 Bo&&e+ase. Es*e au*or *a7i3& des*a+a $ue a

jurisprude&+ia &a+io&a so a a adi*ido e& a*eria de rea*es o&6. i-. 1,1.A.*). 5, p.2(.2(?E /AGE, He&r4, 192, #rait lmentaire de droit civil belge, ), p. 1'.2'BREBBA, Ro7er*o H., 198,0a costumbre -contra legem/ y -praeter legem/ y el el art. 2 del Cdigo Civil, E ?ere+o,).8', pp. 92'K929. E& es*e *ra7ajo, e au*or +i*a a !e7as*i& !>LER, e& +ua&*o a su a6ira+i& de $ue ;o $ue de7e ser &o $ueda

dero#ado por o $ue es +ua&do es +o&*rarioD o +o&*rario a de7er es a *ra&s#resi& 4 &o a dero#a+i& de a e4


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Las distintas referencias que realizan los Cdigos Civil y de Comercio a losusos y costum-res, nos o-ligan a considerar su valor pro-atorio.

6n este sentido, de-emos dejar sentado que, en principio, tanto a la costum-re

como al uso o pr(ctica, se les reconocen fuerza creadora de derecho slo en loscasos en que las normas se refieran e!presamente a ellos o en los que la situacinplanteada carezca de regulacin legal>.

"in em-argo en la materia comercial, las pr(cticas comerciales y los usos dellugar de cele-racin o de ejecucin de un negocio jurdico de esa naturaleza &lascostum-re mercantil, en definitiva*, han adquirido una mayor significacin eimportancia.

Ha hemos dicho que el Cdigo de Comercio, en los artculos II y ; de su , inc. 9A y @, alude e!presamente a lacostum-re al regular criterios de interpretacin.

6n el art. II del


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dichos trminos, el cual de-e primar so-re la intencin su-jetiva del o-ligado, yaunque manifieste ha-erlos entendido de otro modo0.

6n aquellos supuestos en que las partes no han previsto una cl(usulanecesaria para que el contrato pueda ser ejecutado, el art. @ del Cdigo de

Comercio, esta-lece la presuncin por la cual aqullas se han sometido a los usos,pr(cticas y costum-res cumplidas por los comerciantes del lugar de ejecucin.

6n suma, en materia comercial, nuestro Cdigo sustantivo les reconoce a losusos, pr(cticas y costum-res mercantiles, la do-le funcin de ser elementos deinterpretacin en algunos casos y de integracin de la voluntad de las partes enotros.

"u capacidad jurgena, o su calidad de fuente formal del Berecho, queda a%n

a-ierta a de-ate, no o-stante encontrar consenso en que, con fuerza creadoraperse de normas jurdicas o sin ella, la costum-re siempre suministra contenido a laley0. Fo es poca cosa.

F>N)ANARR>!A, Rodo6o A., ob. cit., ).1, N 2', p. 58.1R>>, ?iri**o +o3r+iae, & 2, p. 1'.

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