2a) bienes (315)

BIENES

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Facultad de Derecho UC BIENES Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile, Sexta Edición, 2001.

2. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio,

Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1998.

3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos VI,

VII, VIII y IX, 1930.

4. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

5. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 2007.

6. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las Posesiones Inútiles en la Legislación Chilena, Editorial

Jurídica de Chile, Segunda Edición, 2010.

7. ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Editorial Jurídica ConoSur, 1998.

8. VIAL DEL RÍO, Víctor, La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2003.


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TEMARIO

I. CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN. 2. COSA Y BIEN. 3. REGULACIÓN.

II.

CLASIFICACIONES

II.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES

1. CONCEPTO. 2. CRÍTICAS A ESTA CLASIFICACIÓN. 3. IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN. 4. BIENES INCORPORALES.

4.1. Consideración preliminar. 4.2. Los Derechos Reales.

(i) Concepto. (ii) Elementos del derecho real. (iii) Clases. (iv) Reserva legal en la creación de derechos reales.

4.3. Derechos personales. (i) Concepto (ii) Elementos del derecho personal. (iii) Carácter ilimitado de los derechos personales.

4.4. Paralelo entre los derechos reales y personales. 4.5. Las Acciones.

5. BIENES CORPORALES

II.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES

1. CONCEPTOS GENERALES. 2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN. 3. BIENES (CORPORALES) MUEBLES.

3.1. Concepto. 3.2. Clasificación.

(i) Muebles por naturaleza (ii) Muebles por anticipación.

3.3. Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles. 4. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES.

4.1. Concepto. 4.2. Clasificación.

(i) Inmuebles por naturaleza.


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(ii) Inmuebles por adherencia (iii) Inmuebles por destinación

5. BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

II.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

1. CONCEPTOS GENERALES. 2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.

2.1. Desde un punto de vista objetivo. 2.2. Desde un punto de vista subjetivo.

3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

II.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

1. CONCEPTO. 2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA. 3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD. 4. COSAS GENÉRICAS Y FUNGIBILIDAD. 5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN,

II.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

1. CONCEPTOS. 2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO. 3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1. CONCEPTO. 2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.

II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

1. CONCEPTOS. 2. LAS UNIVERSALIDADES.

2.1. Universalidades de hecho (universitas facti). 2.2. Universalidades de derecho (universitas juris). 2.3. Diferencias.

II.8

BIENES PRESENTES Y FUTUROS


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II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

1. CONCEPTOS 2. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.

II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

1. CONCEPTOS. 2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.

2.1. Bienes apropiados e inapropiados. 2.2. Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de apropiación por

los particulares.

II.11 BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

1. BIENES PRIVADOS. 2. BIENES PÚBLICOS O NACIONALES.

2.1. Bienes nacionales de uso público (i) Concepto. (ii) Características. (iii) Desafectación de los bienes nacionales de uso público. (iv) Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

2.2. Bienes fiscales.

III.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

III.1 EL DOMINIO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. 2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO. 3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO. 4. CARACTERES.

4.1. Derecho real. 4.2. Absoluto. 4.3. Exclusivo. 4.4. Perpetuo.

5. FACULTADES (O ATRIBUTOS). 5.1. La facultad de uso. 5.2. La facultad de goce. 5.3. La facultad de disposición

6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN 7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD. 8. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.


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8.1. Las obligaciones reales. 8.2. Las cargas reales. 8.3. Responsabilidad por la propiedad.

9. LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO. 9.1. Modos de extinción absolutos. 9.2. Modos de extinción relativos.

III.2

LA COPROPIEDAD 1. TERMINOLOGÍA. 2. NATURALEZA JURÍDICA.

2.1. Doctrina Romana. 2.2. Doctrina Germánica.

3. LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. 3.1. Naturaleza jurídica de la comunidad. 3.2. Regulación. 3.3. Administración de la cosa común.

4. FUENTES DE LA INDIVISIÓN. 5. CLASES DE INDIVISIÓN.

5.1. Según el objeto sobre el que recae. 5.2. Según su origen. 5.3. Según su duración.

6. LA CUOTA. 7. LA COPOSESIÓN. 8. La copropiedad inmobiliaria. 9. Extinción de la comunidad.

IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1

ASPECTOS GENERALES 1. SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.

1.1. Sistema de la Dualidad Título-Modo. 1.2. Sistema Consensual. 1.3. Sistema del Código Civil Chileno.

2. RESERVA LEGAL Y ENUMERACIÓN. 3. CLASIFICACIONES.

3.1. Originarios y derivativos. 3.2. A título universal y a título singular. 3.3. Por acto entre vivos y por causa de muerte. 3.4. A título gratuito y a título oneroso.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN. 5. SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO. 6. LA EXIGENCIA DEL TÍTULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR.


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IV.2 LA OCUPACIÓN

1. CONCEPTO. 2. ELEMENTOS. 3. REQUISITOS.

a) Que la cosa aprehendida carezca de dueño. b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. c) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.

4. REGLAS PARTICULARES. 4.1. Ocupación de cosas animadas. 4.2. Ocupación de cosas inanimadas.

4.2.1. Invención o hallazgo (art. 624). 4.2.2. El descubrimiento de un tesoro (art. 625). 4.2.3. La captura bélica (arts. 640 a 642).

4.3. Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas.

IV.3 LA ACCESIÓN

1. CONCEPTO. 2. CLASES DE ACCESIÓN. 3. NATURALEZA JURÍDICA. 4. ACCESIÓN DISCRETA O DE FRUTOS.

4.1. Concepto. 4.2. Frutos y productos. 4.3. Clases de frutos.

(i) Frutos Naturales. (ii) Frutos Civiles.

4.4. El dominio de los frutos. 5. ACCESIÓN CONTINUA.

5.1. Accesión de inmueble a inmueble. (i) Aluvión (ii) Avulsión (iii) Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río (iv) Formación de nueva isla

5.2. Accesión de mueble a mueble. (i) Adjunción. (ii) Especificación. (iii) Mezcla. (iv) Reglas comunes

5.3. Accesión de mueble a inmueble. (i) Conceptos generales. (ii) Presupuestos para que opere. (iii) Efectos, producida la incorporación o el arraigo. (iv) Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas.


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IV.4 LA TRADICIÓN

A.

DESCRIPCIÓN GENERAL 1. CONCEPTO. 2. CARACTERES.

2.1. Es un modo de adquirir derivativo. 2.2. Es una convención. 2.3. Es consecuencia de un título. 2.4. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular.

2.5. Sirve de justo título para prescribir. 3. APLICACIÓN. 4. ENTREGA Y TRADICIÓN.

B. REQUISITOS.

1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE.

1.1. Facultad y capacidad de las partes. (i) El Tradente. (ii) El Adquirente.

1.2. Tradición y Pago. 2. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES.

2.1. Aspectos generales. 2.2. Reglas sobre el error. 2.3. Tradición por representantes. 2.4. Consentimiento en las ventas forzadas.

3. TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. 3.1. Concepto. 3.2. El título deber ser válido. 3.3. El conflicto teórico con la noción de contrato real.

4. ENTREGA.

C. EFECTOS

1. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA COSA QUE ENTREGA. 2. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO PERO TIENE OTROS

DERECHOS. 3. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO. 4. EFECTOS PARTICULARES.

4.1. Retroactividad. 4.2. Época para exigir la tradición. 4.3. Tradición sujeta a modalidades.


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D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN

D.1

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES 1. ASPECTOS GENERALES. 2. TRADICIÓN REAL. 3. TRADICIÓN FICTA O SIMBÓLICA. 4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS. 5. PRUEBA DE LA TRADICIÓN. 6. TRADICIÓN DE MUEBLES POR ANTICIPACIÓN. 7. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS. 8. VALOR COMPARATIVO. 9. TRADICIÓN DE MUEBLES REGISTRABLES.

D.2

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES 1. INTRODUCCIÓN. 2. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL.

2.1. Fundamentos del sistema registral. 2.2. Tipos de registros. 2.3. Inscripciones o Transcripciones. 2.4. Legalidad registral.

3. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO. 3.1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces. 3.2. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse. 3.3. Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad. 3.4. Obligación de inscribir y causales de negativa. 3.5. Plazo para inscribir. 3.6. Inscripción por avisos. 3.7. Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento. 3.8. Confección y contenido de las inscripciones. 3.9. Subinscripciones. 3.10. Cancelaciones. 3.11. Reinscripciones. 3.12. Sanción por defectos de la inscripción. 3.13. Saneamiento de títulos.

4. TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES. 5. TRADICIÓN DE CUOTAS. 6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

6.1. El art. 688 del Código Civil. 6.2. Sanción por infracción al art. 688 del Código Civil.

7. LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN.

D.3 LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA.


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2. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA. 3. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO A UN LEGADO. 4. EL ART. 688 Y TRADICIÓN DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y LEGADO

4.1. En cuanto a la herencia. 4.2. En cuanto al legado.

D.4

TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES 1. TRADICIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES. 2. TRADICIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

IV.5 LA PRESCRIPCIÓN

A.

LA POSESIÓN

A.1 ASPECTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN. 2. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS.

(i) La tenencia (corpus) (ii) El ánimo de dueño (animus)

3. NATURALEZA JURÍDICA. 4. LA POSESIÓN EN SU RELACIÓN CON EL DOMINIO. 5. MERA TENENCIA. 6. VENTAJAS. 7. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN. 8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

A.2 CLASES DE POSESIÓN.

1. POSESIÓN REGULAR.

1.1. Concepto. 1.2. Elementos.

1.2.1. Justo Título. 1.2.2. Buena Fe 1.2.3. Tradición

1.3. Ventajas de la posesión regular 2. POSESIÓN IRREGULAR.

2.1. Concepto. 2.2. Paralelo entre la posesión regular e irregular

3. POSESIONES VICIOSAS. 3.1. Clases.

(i) Posesión violenta. (ii) Posesión clandestina.


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3.2. Utilidad de la posesión viciosa.

A.3 LA MERA TENENCIA

1. CONCEPTO. 2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA.

3.1. Es absoluta. 3.2. Es perpetua 3.3. Es inmutable o indeleble.

A.4

TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIÓN E INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN 1. TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN.

1.1. Transmisión de la posesión. 1.2. Transferencia de la posesión.

2. AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN. 2.1. Concepto. 2.2. Posesiones contiguas.

3. LA INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN. 3.1. Concepto. 3.2. Mutación de la mera tenencia en posesión. 3.3. Transformación del poseedor en mero tenedor.

A.5

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN 1. OBSERVACIONES GENERALES.

1.1. Capacidad para adquirir la posesión. 1.2. Adquisición de la posesión por intermedio de otro.

2. PRINCIPIO BÁSICO DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. 3. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES.

3.1. Adquisición. 3.2. Conservación. 3.3. Pérdida.

4. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES. 4.1. Aspectos generales.

(i) La posesión de inmuebles en el Mensaje del Código Civil. (ii) Diferencias con la posesión de bienes muebles. (iii) Problemas que presenta la materia. (iv) Doctrinas relativas a la posesión de los bienes inmuebles. (v) Jurisprudencia. (vi) Plan de estudio.

4.2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles no inscritos 4.3. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles inscritos


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A.6 PRUEBA DE LA POSESIÓN

1. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE LOS MUEBLES. 2. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES.

B. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. NOCIONES GENERALES. 2. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

3.1. Es un modo de adquirir originario. 3.2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse. 3.3. Es un modo de adquirir a título singular. 3.4. Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.

4. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN. 4.1. Debe ser alegada. 4.2. No puede renunciarse anticipadamente. 4.3. Las reglas son iguales para todas las personas.

5. ELEMENTOS. 5.1. Primer elemento de la prescripción adquisitiva: cosa susceptible de prescripción.

(i) Regla general. (ii) Excepciones. (iii) ¿Puede haber posesión sin prescripción? (iv) Prescripción entre comuneros.

5.2. Segundo elemento de la prescripción adquisitiva: la posesión. 5.3. Tercer elemento de la prescripción adquisitiva: transcurso de un cierto lapso de tiempo.

(i) Adquisición por prescripción del derecho real de dominio. a) Prescripción adquisitiva ordinaria. b) Prescripción adquisitiva extraordinaria.

(ii) Adquisición por prescripción de los otros derechos reales. 5.4. Cuarto elemento de la prescripción adquisitiva: la prescripción no debe encontrarse

interrumpida. (i) Conceptos generales. (ii) Interrupción natural. (iii) Interrupción civil. (iv) Efectos.

5.5. Quinto elemento de la prescripción adquisitiva: la prescripción no debe encontrarse suspendida. (i) Concepto y fundamentos. (ii) Aspectos generales. (iii) Causales de suspensión. (iii) Suspensión entre cónyuges.

6. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO. 7. LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIÓN. 8. EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIÓN. 9. LA FUNCION DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN.


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IV.6

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

A. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. CONCEPTO DE SUCESIÓN. 2. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. 3. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. 4. DERECHOS INTRANSMISIBLES. 5. OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES. 6. SUCESIÓN TESTAMENTARIA E INTESTADA. 7. SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA. 8. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. 9. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR. 10. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR. 11. ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR. 12. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.

B.

APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

1. CONCEPTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN. 2. CAUSAS DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. 3. MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. 4. LA DELACIÓN. 5. MOMENTO EN QUE OPERA LA DELACIÓN.

5.1. Regla General: Asignaciones no sujetas a condición. 5.2. Excepción: Asignaciones sujetas a condición. 5.3. Contraexcepción: Condición suspensiva negativa y meramente potestativa del asignatario.

C.

EL DERECHO DE HERENCIA

1. CONCEPTO. 2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

2.1. El derecho de herencia es un derecho real. 2.2. La herencia constituye una universalidad jurídica. 2.3. El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

3. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. 4. LA POSESIÓN DE LA HERENCIA.

4.1. Posesión legal de la herencia. 4.2. Posesión real o material. 4.3. Posesión efectiva de la herencia.

5. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR OTROS MEDIOS. 5.1. Adquisición de la herencia por tradición.


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5.2. Adquisición de la herencia por prescripción.

V. DERECHOS REALES LIMITADOS

V.1

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA 1. DEFINICIÓN Y ORIGEN. 2. CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO. 3. ELEMENTOS.

3.1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. 3.2. Concurrencia de tres personas.

3.3. Existencia de una condición. 4. EFECTOS DEL FIDEICOMISO.

4.1. Derechos y obligaciones del fiduciario. 4.2. Derechos y obligaciones del fideicomisario.

5. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.

V.2

EL USUFRUCTO 1. CONCEPTO. 2. CARACTERÍSTICAS.

2.1. Es un derecho real. 2.2. Es un derecho real sobre cosa ajena. 2.3. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria. 2.4. Es temporal. 2.5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte. 2.6. En principio, es divisible.

3. ELEMENTOS. 3.1. Bien susceptible de usufructo. 3.2. Concurrencia de tres sujetos. 3.3. El plazo.

4. CONSTITUCIÓN. 4.1. Por ley. 4.2. Por voluntad del propietario. 4.3. Por prescripción. 4.4. Por sentencia judicial.

5. EFECTOS. 5.1. Derechos del usufructuario. 5.2. Obligaciones del usufructuario. 5.3. Derechos del nudo propietario. 5.4. Obligaciones del nudo propietario.

6. EXTINCIÓN.


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V.3 USO Y HABITACIÓN

1. CONCEPTO. 2. PRINCIPALES ASPECTOS.

V.4

LAS SERVIDUMBRES 1. CONCEPTO. 2. ELEMENTOS.

2.1. Dos predios de distinto dueño. 2.2. Un gravamen.

3. CARACTERÍSTICAS. 4. CLASIFICACIÓN. 4.1. Según su origen

4.2. Según sus señales de existencia 4.3. Según su ejercicio 4.4. Según su objeto o carácter

5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. 6. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGÚN SU ORIGEN. 6.1. Servidumbres Naturales.

6.2. Servidumbres Legales. a) Servidumbre de utilidad pública. b) Servidumbre de utilidad privada.

b.1) Demarcación. b.2) Cerramiento. b.3) Medianería. b.4) Servidumbre de Tránsito. b.5) Servidumbre de acueducto. b.6) Servidumbre de Luz. b.7) Servidumbre de Vista.

6.3. Servidumbres Voluntarias. a) Por título. b) Por sentencia judicial c) Por prescripción. d) Por destinación del padre de familia.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEÑOS DE LOS PREDIOS. 8. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

VI. ACCIONES PROTECTORAS

VI.1

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN 1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN DEL DOMINIO. 2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO.


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VI.2 ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. CONCEPTO. 2. REQUISITOS.

2.1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. 2.2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa. 2.3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa.

3. CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN. 3.1. Regla general. 3.2. Excepciones. 3.3. Utilidad de una acción general restitutoria.

4. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN. 5. MEDIDAS PRECAUTORIAS. 6. PRESTACIONES MUTUAS.

6.1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante. 6.2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

VI.3

ACCIONES POSESORIAS

A. ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO. 2. CARACTERÍSTICAS. 3. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. 4. REQUISITOS.

4.1. Ser poseedor. 4.2. Objeto susceptible de acción posesoria. 4.3. Debe interponerse en tiempo oportuno.

5. PRUEBA. 5.1. Prueba de la posesión. 5.2. Prueba de la turbación o privación de la posesión.

B.

ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS 1. QUERELLA DE AMPARO. 2. QUERELLA DE RESTITUCIÓN. 3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. 4. OTRAS ACCIONES.

4.1. Reglas comunes. 4.2. Denuncia de obra nueva. 4.3. Denuncia de obra ruinosa. 4.4. Acción popular (arts. 948 a 950). 4.5. Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950.


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I. CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN. El Derecho de Bienes (también denominado “Derecho de Cosas” y/o “Derechos Reales”) tiene por objeto el estudio y análisis de las normas jurídicas que regulan los a los objetos, focalizándose en determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a otros factores, analizar el poder que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la protección que a ese poder adquirido se confiere. Si bien pueden versar sobre un mismo hecho jurídico, resulta conveniente distinguir el campo del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de Obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia jurídica de los Derechos Reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos. 2. COSA Y BIEN. En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos “cosa y bien”, cuestión que no resuelve el Código Civil, dando así lugar a innumerables interpretaciones. Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurídicamente hablando, “cosa” es todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo aquello si bien no tienen una representación exterior ni pueden percibirse con los sentidos, pero sí con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha señalado que “cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jurídicas” (Rozas). Se agrega que las características de la noción jurídica de cosa serían las siguientes: (a) debe ser extraña al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se contrapone a sujeto; (b) debe tener una relevancia jurídica, lo que significa tener la posibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas; (c) la noción de cosa es independiente de la noción de apropiabilidad por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor económico o patrimonial, como el nombre o el domicilio.


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Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto “bien” a aquellas cosas que efectivamente presentan un interés o utilidad a un sujeto. En este sentido, ALESSANDRI señala que “la etimología de la palabra bienes delata el carácter útil de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener”.

Cabe hacer presente que el Código no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a señalar en que consisten. En razón de lo anterior, para algunos autores la relación entre cosa y bien es de género a especie. Para otros, mientras la noción de cosa es de carácter objetiva, la de bien es subjetiva. En todo caso, la distinción que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo predio – cosa – puede ser objeto de diversos derechos reales – bienes – con distintas utilidades, como el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.). Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurídico emplea indistintamente estos conceptos, lo mismo se hará en este estudio, a menos que se indique lo contrario. 3. REGULACIÓN. Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislaciones, en Chile la regulación base se encuentra en la Constitución Política, en particular en el artículo 19 Nºs 21 a 25 (destcándose los Nºs 23 y 24). El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del Código Civil, denominado “De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce”. Pero también regulan la materia muchas otras normas jurídicas que se encuentran en el mismo Código y en leyes (y reglamentos) especiales.


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II. CLASIFICACIONES

Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a diversas clasificaciones basadas en múltiples criterios. Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizarán las clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor interés e importancia práctica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Código Civil.

II.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES

1. CONCEPTO. Esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el Código Civil, y con ella da inicio al Libro II el art. 565, que dispone: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”. Tal disposición debe ser complementada por el art. 576, que establece que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”; y por el art. 583, que señala: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. Adicionalmente, esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política. 2. CRÍTICAS A ESTA CLASIFICACIÓN. La doctrina suele indicar que la clasificación en estudio consagra la denominada “cosificación de los derechos”, esto es, el entendimiento que un derecho está en el mismo plano que una cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error.


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En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificación principalmente porque se refiere a que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relación vertical) y entonces no es procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relación horizontal) con lo cual, además, se posibilita la situación de derechos sobre derechos. Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se puede considerar el derecho de propiedad, ya que éste tradicionalmente se identifica con la cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa crearía una cadena infinita e inútil de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de propiedad sobre un automóvil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de propiedad; sobre este último se tiene también un derecho de propiedad; y así hasta el infinito). Si bien esta última crítica es atendible, lo cierto es que el Código Civil sí reconoce la “propiedad sobre el derecho de propiedad”, pues el art. 577 menciona entre los derechos reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o propiedad. 3. IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN. Sin perjuicio de las críticas a la clasificación en análisis, lo cierto es que para muchos autores la misma presenta, en primer término, una gran importancia, atendido que la ley atendería a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cómo se puede disponer de ellos. Más relevante aún, lo cierto es que en Chile la clasificación entre bienes corporales e incorporales ha tenido, a partir de los años ’60, una gran aplicación práctica a lo menos en dos ámbitos: a) primero, en la protección de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a través de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará incluso a situaciones ya producidas (vgr., y como efectivamente ocurrió en Chile, una nueva ley extendió la duración mínima de los arrendamientos de predios rústicos, indicando en su normativa transitoria que se aplicaría a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un derecho ya adquirido de un particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la restitución de los inmuebles arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.


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b) En la protección de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se comenten mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de protección (art. 20 CPR); y cuando observa que ese derecho no está directamente protegido por ese recurso (vgr. el derecho a la educación del art. 19 Nº 10 CPR), propone que, en todo caso, es dueño de ese derecho y, al agredírsele, se le está agrediendo su derecho de propiedad, que sí es uno de los que están protegidos por ese recurso. 4. BIENES INCORPORALES. 4.1. Consideración preliminar. Si bien el art. 576 las cosas incorporales “son derechos reales o personales”, lo cierto es que también existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente poseen una regulación y protección, por ejemplo el espacio aéreo, las energías, las obras del ingenio, etc. Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarán principalmente los derechos reales y personales, pues ellos son los que reciben mayor atención e importancia en el Código Civil. 4.2. Los Derechos Reales. (i) Concepto. Por definición legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero puede también ser varias (como en la copropiedad). (ii) Elementos del derecho real.


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Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales están compuestos por dos elementos: a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total o parcial. b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carácter corporal o incorporal. Se suele señalar que la cosa siempre debe ser determinada individual o específicamente, porque como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesión, que es necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de una cosa determinada. Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no sólo existen estos dos elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación pueda recaer sobre una cosa. Por ello, este autor indica que existiría, como tercer elemento, un sujeto pasivo del derecho real, que en este caso sería “todo el mundo” (obligación pasivamente universal), y su obligación (deuda) consistiría en abstenerse de todo lo que podría perturbar el ejercicio de ese derecho. (iii) Clases. El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y garantía. Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más completo, es el dominio; junto a él están otros derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre). Por su parte, los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca). Sin perjuicio de la clasificación anterior, y considerando el particular contenido del dominio, puede observarse también que por un lado se encuentra éste, y por otro los demás derechos reales, que se han denominado “derechos reales en cosa ajena” o “derechos reales limitados”.


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(iv) Reserva legal en la creación de derechos reales. Como se verá más adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, sólo los puede establecer la ley. Los Códigos Civiles generalmente efectúan una enumeración de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro Código los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que “son derechos reales” : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitación; (6) servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca. En todo caso, tal enumeración no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros derechos reales. Así ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben señalarse, además, los denominados “derechos reales administrativos” que consagran algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario, etc.). Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razón más frecuentemente mencionada es el carácter de orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales, lo que resta aplicación a la voluntad de los particulares. En relación a lo anterior, conviene precisar que lo recién expuesto no se opone al hecho que la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales concretos. Así, para que se configure un usufructo será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente diseñado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales. 4.3. Derechos personales. (i) Concepto Por definición legal, los derechos personales o créditos como aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas (art. 578).


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Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crédito y obligación son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crédito, que significan lo mismo, surgen de considerar que la relación de obligación faculta a una de las partes para reclamar de la otra la prestación debida, y esta facultad es lo que constituye un derecho personal o crédito. En cambio, las palabras obligación o deuda emanan del hecho de que en la relación de obligación una de las partes se encuentra en la necesidad de efectuar una determinada prestación. La ley utiliza la palabra obligación en sentido amplio, esto es, de relación de obligación que comprende el aspecto activo –el crédito- y el aspecto pasivo –la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda. En otras palabras, no puede concebirse un crédito sin deuda de modo que, en definitiva, se hablará de derecho personal o de obligación, según la relación entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crédito) o del deudor (obligado en esa relación). Así lo deja en evidencia el artículo 578 al definir el derecho personal o crédito. (ii) Elementos del derecho personal. Los elementos del derecho personal - obligación son: a) Los sujetos de la obligación, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor). b) El objeto del crédito, que es la prestación a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artículo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. c) Un vínculo jurídico, lo que significa que nos encontramos ante una relación protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligación y otros deberes, como los morales. (iii) Carácter ilimitado de los derechos personales. A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonomía de la voluntad, los derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas puedan crearse. 4.4. Paralelo entre los derechos reales y personales.

La doctrina clásica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias diferencias:


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a) En los derechos reales existe una relación directa de persona a cosa. En cambio, en los personales, la relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor. b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídico inmediato y directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) sólo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “jure in re”, derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”, derecho a la cosa. c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales, basta el título. d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le corresponde una acción persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos porque sólo se pueden exigir del deudor. e) En lo que se refiere a su contravención, los derechos reales pueden ser violados por cualquiera, no así los personales, que sólo pueden serlo por el deudor. f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen acciones personales, en cuya virtud el titular del crédito puede reclamar al deudor el cumplimiento de la prestación debida. Por ende, si la obligación consiste en dar una cosa, y ésta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitución de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deberá ejercer otra clase de acciones contra el deudor (de indemnización de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.). g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales sólo los puede crear la ley (“numero clausus”), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situación totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin más limitación que la ley, el orden público o la moral (“numero apertus”). De lo anterior se sigue que el número de derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que los que la


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ley determina; en cambio, el número de derechos personales es ilimitado, por lo que hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas puedan crearse 4.5. Las Acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Código declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y 578). Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele señalar que la acción es el derecho que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el término acción tiene a lo menos tres acepciones: (a) como sinónimo de derecho (en este sentido se señala que “el demandante carece de acción”); (b) como sinónimo de pretensión de que se tiene un derecho válido (en este sentido se señala que “la acción es fundada o infundada”); y (c) como la facultad de provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción real es aquella que tutela un derecho real, y por ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado tal derecho. Por su parte, la acción personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende sólo puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contraído la obligación correlativa. 5. BIENES CORPORALES Como se indicó, el artículo 565 del Código Civil indica que los bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa o un libro. Acto seguido, el artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, clasificación que se analizará en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo anterior, el Código también aplica a los derechos y acciones la clasificación de los bienes corporales en muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).


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II.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES

1. CONCEPTOS GENERALES. En términos generales, esta clasificación se fundamenta la “fijeza”, esto es en la posibilidad o imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea por fuerza propia o por una fuerza externa. En otras palabras, el concepto de inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; por su parte, el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningún riesgo para su sustancia. Sin embargo, y como se verá más adelante, la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros. Si bien el art. 566 indica que “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”, hemos indicado que esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (art. 580). Lo que sigue está referido fundamentalmente a los corporales. Nacida en el Derecho Romano, esta clasificación fue paulatinamente adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la más importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol económico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias. Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo, constituían el bien económico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial protección, recogida en las codificaciones. El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la producción de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles. 2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la mayoría de las cuales constituyan protección para los inmuebles:

a) La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escritura pública, mientras que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);


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b) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686); la de los muebles se efectúa por la entrega material o simbólica (art. 684); c) Para ganar por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508); d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen tratándose de muebles (art. 688); e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al haber del respectivo cónyuge, en tanto que los muebles que los cónyuges aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y ss.); f) La acción rescisoria por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de inmuebles (art. 1891); g) La enajenación de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere además publica subasta (arts. 254, 393 y 394); h) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407); i) La competencia de los tribunales es distinta según sea mueble o inmueble la acción intentada (arts. 135 y 138 del Código Orgánico de Tribunales). 3. BIENES (CORPORALES) MUEBLES. 3.1. Concepto. Los define el art. 567 de la siguiente forma: “Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”.


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3.2. Clasificación. A su vez, los bienes muebles se subclasifican en:

(i) Muebles por naturaleza

Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a otro, y a ellas se refiere la definición del art. 567. La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en semovientes y cosas inanimadas. Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro moviéndose por si mismas, como los animales. Por su parte, son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa. (ii) Muebles por anticipación. Los consagra el art. 571, que establece que “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño, se reputan muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de éstos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahí, por ej. la disposición del art. 1801, inc. 3°). 3.3. Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles. Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Código Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretación de dicho término.


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(i) El artículo 574 establece en su inciso primero que “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”, esto es, los muebles por naturaleza. Por su parte, el inciso segundo de dicha disposición señala que “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, “ajuar” es el “conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa”. (ii) Por su parte, el artículo 1121 indica en su inciso 1º que “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella”. En síntesis: (a) el término “mueble”, sin ningún calificativo, se refiere a los muebles por naturaleza; y (b) los “muebles de una casa” son los que forman su ajuar. 4. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES. 4.1. Concepto. Los define el art. 568 de la siguiente forma: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos”. 4.2. Clasificación. Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distinción:

(i) Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposición referida, esto es, cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc.). Como


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observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las únicas cosas cuya movilización no se concibe considerando su ser. En este punto cabe agregar que existen una serie de términos que aluden a inmuebles por naturaleza, pero desde distintas perspectivas. Así, se señala que La palabra casa en general alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construcción destinada a la vivienda, que se levante en un predio rústico. Heredad es una porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueño. Con esta expresión se designa a los predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca, referida tanto a predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a los últimos. En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL número 993). La distinción entre predio rústico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican a la venta de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rústicos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993, respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisión de un predio urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de Obras Municipales, la que mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Raíces competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley número 3.516 sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador de Bienes Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y Ganadero, acerca de que la subdivisión se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rústicos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorización de ésta, si se exceden los plazos consignados los artículos 1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artículos 255 y 407). (ii) Inmuebles por adherencia

Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, como los árboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los árboles y las plantas que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).


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Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los árboles, mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, según de ha dicho, aun antes de su separación, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño (muebles por anticipación). Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con él un solo todo; también las líneas telegráficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo. De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y (b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que “permanencia” no es lo mismo que “perpetuidad”, y por ello son inmuebles (por adherencia) las construcciones levantadas para una exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas.

(iii) Inmuebles por destinación a) Concepto. El art. 570 indica que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”. Es decir, son inmuebles por destinación ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (no del propietario del inmueble). Al efecto, el Código señala varios ejemplos, tales como las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc. Por ende, los inmuebles por destinación conservan su naturaleza mueble y difieren de los inmuebles por adherencia en que su inmovilización es sólo ficticia y jurídica. Los motivos de la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de orden práctico: se trata de evitar el menoscabo de la separación de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por ende, celebrado un acto jurídico sobre


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un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos. b) Elementos de los inmuebles por destinación. Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinación: - Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble; - Que hayan sido colocados en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio del inmueble. - Que la destinación tenga carácter permanente, que no es lo mismo que perpetuidad, como lo comprueba el que el art. 570 mencione los “abonos” existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo. c) Cesación de la calidad de inmueble por destinación. Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su separación momentánea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonía con lo anterior, el artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesión pertenecen al inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por destinación pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos bienes. 5. BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES. Como se adelantó, el art. 580 del Código Civil indica los derechos reales y personales pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen “en” en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas. Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitación y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es mueble.


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El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán ser muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen. Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo será; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 581. Finalmente, se discute en qué situación queda el derecho real de herencia frente a la clasificación de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que será mueble o inmueble, dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la herencia una universalidad jurídica sin regulación especial, se le aplica la regla general, y por tanto se estima que es de naturaleza mueble.

II.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

1. CONCEPTOS GENERALES. Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e infungibles), que según algunos autores confundiría consumibilidad con fungibilidad. En efecto, mientras lo “consumible” es aquello que, usándolo conforme a su destino, se destruye; lo “fungible, como se verá más adelante, es aquello que tiene igual poder liberatorio. 2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD. La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva. 2.1. Desde un punto de vista objetivo. Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias características, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen físicamente o sufren una alteración substancial; y se destruyen civilmente (jurídicamente) si el uso implica enajenación del bien. Así, un alimento cualquiera (vgr. pan) es naturalmente


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consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas). Todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias características, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automóvil, etc.). 2.2. Desde un punto de vista subjetivo. Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el empleo de un automóvil para rodar una escena en una película, en la cual dicho automóvil será arrojado a un precipicio. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que constituyen piezas de una colección numismática, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una colección filatélica. Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y también objetivamente consumibles. 3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES. El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados también “gradualmente consumibles”. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, más o menos repetido. Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rápidamente pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (artículo 488 CC y 483 CPC).


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II.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

1. CONCEPTO. No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros términos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice también que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son sustituibles. 2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA. Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recién indicado, esto es, las cosas que tienen igual poder liberatorio. Sin que sea aceptada unánimemente, se ha propuesto una acepción subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dación en pago, obligaciones alternativas, compensación convencional). Así, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando está presente el poder de afección (vgr. un reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no fungible para su actual propietario). 3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, vgr., con la mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes. 4. COSAS GENÉRICAS Y FUNGIBILIDAD. Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es distinto. Tratándose de cosas genéricas, se atiende a la determinación de las cosas; por su parte, en las fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las que se les confiere o


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no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles específicas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo tratándose de una pistola “mágnum” de tal calibre (cosa genérica) o la misma pistola, pero identificándoselo con su número de serie (cuerpo cierto). 5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN, La clasificación entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en las siguientes materias: a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por regla general, recae en cosas no fungibles; b) La compensación legal sólo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (art. 1656 Nº 1).

II.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

1. CONCEPTOS. Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros (vgr., el suelo) Por su parte, son bienes accesorios los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (vgr., los árboles). Si bien el Código no formula esta clasificación, la reconoce implícitamente en muchas de sus disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830). La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o derechos (así, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que la garantiza, etc.). 2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO. Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o más cosas, cuál es accesoria de la otra:


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a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de existir por sí misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que ésta, pues el primero existe por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse (artículo 668). Del mismo modo, un crédito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues ésta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con cláusula de garantía general, que pueden caucionar obligaciones futuras). b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es accesoria de un sable). c) También se considera el valor de las cosas. En la adjunción, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más valor que la otra, la primera es la principal (artículo 659). d) Finalmente, el volumen también puede servir de criterio. En este sentido, en la adjunción, cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimación y de la finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artículo 661). 3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN. La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.

II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1. CONCEPTO. Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en último término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción. En cambio, desde un punto de vista jurídico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.


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a) Son jurídica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Un líquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrán un valor considerablemente inferior al todo primitivo). b) Son jurídica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener consistencia física, sólo son intelectualmente divisibles; y por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827). 2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS. Los derechos personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Así, la obligación de construir una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo será el correlativo derecho. La obligación de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo será el derecho (art. 1524). En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). Especial comentario amerita el derecho (real) de dominio, el cual es típicamente divisible desde un doble punto de vista: (i) En primer término, el dominio admite desmembraciones; la más usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce (usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo; y (ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto varias personas pueden ejercer el derecho de dominio (copropiedad o comunidad).


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II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

1. CONCEPTOS. Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado. 2. LAS UNIVERSALIDADES.

Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual sólo se analizarán los aspectos fundamentales. Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o jurídicas. 2.1. Universalidades de hecho (universitas facti).

Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico. Si bien tradicionalmente (y en base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de naturaleza civil) se indicaba la universalidad de hecho sólo podía estar compuesta por muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales universalidades pueden estar compuestas tanto por muebles como por inmuebles. Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas: a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un rebaño, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado “establecimiento de comercio”, que según algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido). Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categorías: las colecciones y las explotaciones.


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b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico. d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos o deudas, que serían aceptables únicamente en las universalidades jurídicas. 2.2. Universalidades de derecho (universitas juris).

Están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente: a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una correlación funcional entre ellos, de modo que el activo está precisamente para responder del pasivo existente o eventual. b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona también, como norma general, el principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posición jurídica de éstos. En el derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina señala, discutiblemente, también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y aún, según algunos, el patrimonio general de toda persona. 2.3. Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho. a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de derecho existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin específico (generalmente de naturaleza económica), cuestión que no necesariamente ocurre en la universalidad de derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto (vgr., por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un tratamiento único para ciertos efectos.


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b) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo. c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica especial; las universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial. Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de las universalidades, lo que, por lo demás, es común en las legislaciones. Sin embargo, el Código supone esta clasificación (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho).

II.8 BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificación puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes los aquí llamados presentes. Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica) tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa época, no existen y tan solo se espera que existan. Si bien el Código Civil no formula esta clasificación, la reconoce en diversas disposiciones. Así por ejemplo, los artículos 1461 y 1813 se refieren cosas futuras (como objeto de un acto jurídico o de una compraventa, respectivamente).

II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

1. CONCEPTOS Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares.


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Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Esta clasificación es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurídicos que se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), estableciéndose que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes no comerciables (art. 1464 Nº 1). 2. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES. Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse: a) Bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas, llamadas en el art. 585 “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no son objeto de las relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se puede aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio humano. b) Bienes incomerciables en razón de su destino, los que siendo naturalmente comerciables, se han substraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico (art. 589). Puede observarse que estos bienes pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, aunque de carácter público, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; por ende, sólo desde el punto de vista del derecho privado pueden ser considerados incomerciables. En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Código Civil se remite, en su artículo 586, al Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas consagradas”, entendiéndose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagración o bendición han sido dedicadas al culto divino. El artículo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.


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II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

1. CONCEPTOS. Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad (pública o privada). Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes calificadas de absolutamente incomerciables. 2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES. Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados; y apropiables por particulares e inapropiables por éstos. 2.1. Bienes apropiados e inapropiados. a) Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiación y actualmente poseen un dueño. b) Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de dueños. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes. En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados “mostrencos” cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles) queda limitada sólo a los muebles con lo que dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño. 2.2. Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de

apropiación por los particulares. La organización de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiación, no queden entregados al dominio de particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción de necesidades generales, tales como caminos, calles, etc.


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En este sentido, resulta trascendental el art. 19 Nº 23 de la Constitución, por cuanto garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley así lo declare. Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitución, a saber: (a) el art. 19 Nº 12 inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de televisión; (b) el art. 19 Nº 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueño de las minas; y (c) el art. 19 Nº 24 inc. final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente. El mismo art. 19 Nº 23 agrega que una ley de quórum calificado puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares “bienes privados” o “ bienes particulares”, y a los de la Nación toda, “bienes nacionales”, subdistinguiéndose entre éstos los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del Estado” o “bienes fiscales”.

II.11 BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

1. BIENES PRIVADOS. Son los que pertenecen a los privados o particulares 2. BIENES PÚBLICOS O NACIONALES. Según lo prescribe el art. 589, son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”, subdistinguiéndose entre los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del Estado” o “bienes fiscales”. 2.1. Bienes nacionales de uso público (i) Concepto. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes (art. 589). El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes: plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente.


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La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades, según su naturaleza: Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso. (ii) Características. a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país; b) Aunque en el Código no se expresa que estos bienes son incomerciables, están fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables. c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares determinados “permisos” y “concesiones” sobre algunos bienes, o más usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso público, para destinarlos a fines específicos de los que se beneficie también, en último termino, la comunidad. En este sentido, el art. 599 establece que “Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional”. Por su parte, el art. 602 indica que “Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo”. (iii) Desafectación de los bienes nacionales de uso público. El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público, pero sólo en virtud de una ley que declare su “Desafectación”, es decir, su sustracción al dominio público, de su condición de bien nacional de uso público, quitándole tal calidad y destino. (iv) Clasificación de los bienes nacionales de uso público. Para el análisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir diferentes “dominios”: dominio público marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva), terrestre, fluvial y lacustre, y aéreo. a) Dominio público marítimo. Se debe considerar, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial como aquél mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas


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de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo que se entiende por zona contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial. El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial. Otras disposiciones atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Código Civil. Fuera del ámbito del Código Civil, cabe señalar el Decreto Ley número 2.222, sobre Ley de Navegación; el Decreto con Fuerza de Ley número 292, referido a la Ley Orgánica de la Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc. b) Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del territorio del Estado (artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administración de los bienes nacionales de uso público situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, etc. c) Dominio público fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso público. En el último inciso del artículo 19 número 24 de la Constitución se establece lo siguiente: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. d) Dominio público aéreo. Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y


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Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construcción en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que está facultado para regular la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el Código Aeronáutico. 2.2. Bienes fiscales.

El Estado, ente de Derecho público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado “Fisco”. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley número 1.939, y arts. 19Nº 21 y 60 Nº 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado común adquieren sólo un valor supletorio. El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales, es el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, están bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente. Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos; (ii) bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas (art. 597); (iv) la denominada captura bélica (art. 640); (v) las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590). En relación a este último precepto, se estima que establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga posesión.


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III. EL DERECHO DE PROPIEDAD

III.1

EL DOMINIO 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades, las clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que confiere, las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario, motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los postulados jurídicos se relacionan y suelen confundirse con los económicos, sociológicos, políticos y, en definitiva, la discusión termina centrándose en diferentes concepciones filosóficas y de organización social. Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su reglamentación fundamental se encuentra en los artículos 19 N° 21 a 25 de la Constitución Política, que sienta las bases estructurales del dominio. En el Código Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que regula qué se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su protección. Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas. 2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO. El art. 582 inc. 1º dispone: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”. Por su parte el art. 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”. Para el Código los términos “propiedad” y “dominio” son sinónimos. Sin embargo, hay quienes le atribuyen distintos significados: así, ciertos autores aplican la expresión dominio


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sólo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad -que consideran más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación pecuniaria (una herencia, un crédito). Para otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el dominio es de carácter subjetivo (se referiría al poder del sujeto), la propiedad tendría un sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto). Por otra parte, se puede observar que la definición legal de dominio es de carácter analítico, pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La concepción analítica se opone a la sintética, que concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo, como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables. Finalmente, debe destacarse que la definición legal de dominio tiene cuatro componentes, a saber: (a) la calificación de “derecho”, con la derivada calificación de “real”; (b) la consignación de los atributos: uso (implícito en uno expresado, el goce), goce y disposición, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genéricas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicación, las cosas corporales, que, a continuación (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existiría una “especie” de propiedad. 3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO. Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia detenidamente la regulación que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este apartado únicamente se hará referencia a los aspectos básicos de las bases constitucionales del derecho de dominio. Si bien la Constitución no define que es la propiedad, en los arts. 19 N° 21 a 25 (que regula el denominado “orden público económico”) consagra principios relativos a su función social, su protección, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones, etc. Como se vio anteriormente, el art. 19 N° 23 regula el derecho a la propiedad, o libre apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N° 24 se asegura a a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. Dichas garantías se ven reforzadas en el art. 19 Nº 26, que establece “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en


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que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Las notas principales de la regulación constitucional del dominio son las siguientes: a) Garantía. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indígena. b) Protección y reserva legal. En primer término, la protección del dominio está dada por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. La protección de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N° 26, que prohíbe afectar el dominio en su contenido esencial. Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales protegidos por el recurso de protección. c) Función social. Adicionalmente, se agrega que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan (i) los intereses generales de la nación; (ii) la seguridad nacional; (iii) la utilidad pública; (iv) la salubridad pública; y (v) la conservación del patrimonio ambiental. d) Regulación de la expropiación. La privación (expropiación) de la propiedad es detenidamente regulada. Se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino: (i) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación; (ii) que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional; (iii) que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará ante los tribunales ordinarios de justicia. En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, se establece que: (i) el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado; (ii) la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada


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en dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley; (v) en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. Sobre la materia, sólo cabe agregar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. 4. CARACTERES. La doctrina le asigna a la propiedad el carácter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. 4.1. Derecho real. El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582). 4.2. Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece este carácter absoluto, diciendo que permite al dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Por el término “arbitrariedad” que incluye la definición legal, ella ha sido calificada de clásica, criticándose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de preocupación social. Pero puede observarse que la misma definición agrega que tal arbitrariedad encuentra su límite en “la ley y el derecho ajeno”, con lo que se morigera notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulación constitucional. 4.3. Exclusivo. Se radica en un sólo titular, y no puede haber dos o más propietarios, independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcación y el cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).


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Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepción a esta característica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. Asimismo, La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del propietario.

Una importante forma de concreción de la exclusividad del dominio se encuentra en la llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueño por el cual puede impedir a los demás el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende intromisiones jurídicas y materiales. Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:

(i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante.

(ii) El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen relación con esta excepción. (iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar. Nuestro Código Civil rechaza este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que el comodatario responderá aún del caso fortuito, “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.” Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la función social del dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control. 4.4. Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su acción protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del


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tiempo. El titular puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. 5. FACULTADES (O ATRIBUTOS).

La concepción clásica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario tres facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposición (jus abutendi) del objeto de su dominio. 5.1. Facultad de uso. La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Código, como su modelo francés, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso (art. 811). 5.2. Facultad de goce. La facultad de goce significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (véase el art. 537).

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código (arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada. 5.3 Facultad de disposición. La facultad de disposición deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno). Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:


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(i) Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola, destruyéndola. (ii) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenándola. 6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

(“CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR”) Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él, sea material o jurídicamente. La estipulación de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artístico, histórico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara ocurrencia. Por el contrario, la estipulación de no disponer jurídicamente (usualmente denominada “cláusula de no enajenar”), si bien es de habitual aplicación, ha sido objeto de arduo debate. En síntesis, los planteamientos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la autonomía privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios que estimen. El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en términos expresos y generales resuelva la discusión.

El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos. a) Se ha sostenido la validez de estas cláusulas en base a los siguientes argumentos:

a.1) No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley.


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a.2) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.

a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.

a.4) Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3).

b) En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:

b.1) Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas más bien propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y puede tenerse como una norma de orden público. b.2) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas. b.3) El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. b.4) En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no podría establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código (art. 695), tendría fuerza de ley.

En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación. Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicación general.


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La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado. En cuanto al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, será aplicable el arts. 1489 y 1555. Por esto último es que se ha señalado que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. 7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

7.1. En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

7.2. Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

7.3. En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un derecho de usufructo (art. 582, inc. 2º) 7.4. En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición (art. 733). 8. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. 8.1. Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, también llamadas “propter rem”, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa; (2) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la


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obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o declaración del causahabiente de hacerse cargo de la obligación. Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación "ambulatoria". Ejemplos de obligaciones “propter rem”: art. 858, obligación de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento; art. 859, acerca de los árboles medianeros; art. 942, en relación a las acciones posesorias especiales; art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento. 8.2. Las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces, derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032), la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un departamento, etc. 8.3. Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, a lo menos en dos casos: (1º Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2) Responsabilidad del dueño de un edificio: arts. 2323, 1º y 934 (si la víctima es un vecino, la responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa. Si el daño causado proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3ª del art. 2003). Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. 9. LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO. El Código no contiene una regulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atención.


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El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiéndose entre modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisición es originaria). Con los segundos, sólo cambia de titular (produciéndose un traspaso). 9.1. Modos de extinción absolutos. Los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse: (i) La destrucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurídicamente, la destrucción importa cuando la cosa pierde su función o rol económico. Si la cosa se destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue siendo dueño, pero ahora de la cosa reducida o transformada. (ii) La recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el título de la ocupación (arts. 608, 619, 620, 621). (iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, ésta se subasta, y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642). (iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hipótesis más corriente tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso público, lo que generalmente tendrá lugar por la vía de una expropiación. (v) El abandono (por definición es voluntario), el cual es admisible en conformidad a los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupación). 9.2. Modos de extinción relativos. También se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la transferencia voluntaria se incluye la tradición con todos los títulos translaticios. En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesión, la expropiación, la prescripción (aunque es discutible que existe una “transferencia”).


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III.2 LA COPROPIEDAD

1. TERMINOLOGÍA. Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos relacionados con la materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad. El primero, “indivisión”, parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, “condominio” y “copropiedad”, se les tiene generalmente como sinónimos. Algunos autores denominan “comunidad” a la indivisión sobre una universalidad jurídica (como la herencia) y “copropiedad” o “condominio” a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la “comunidad” es el género indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la “copropiedad” o “condominio” es la especie indivisión del derecho de dominio. Así, hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean análogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. 2. NATURALEZA JURÍDICA. Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones. 2.1. Doctrina Romana.

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno


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está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. Como puede observarse, esta doctrina da primacía al derecho del individuo (es, pues, individualista), y estima a la comunidad nada más que como una modalidad del dominio. Se crítica esta teoría por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderían a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Además, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el máximo de utilidades, usar, gozar y disponer de él aun arbitrariamente y semejantes características no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa común está limitado por el derecho que también corresponde a los demás copartícipes. A tal crítica de orden jurídico se agrega una de orden económico: la copropiedad romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. 2.2. Doctrina Germánica.

Abandona la noción de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por sobre el del individuo. Según esta concepción, la comunidad es una propiedad colectiva,. llamada también “de manos juntas” o “en mano común” (gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa común. 3. LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. 3.1. Naturaleza jurídica de la comunidad. La doctrina nacional estima que el Código Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la noción de cuota es rasgo distintivo de la concepción romana.


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3.2. Regulación. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chileno dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseñanzas de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho título se regulan los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros. Hay, además, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a través del Código. Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313). En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisión porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa común; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos bienes comunes. El Código dispone, en el mismo sentido que la partición de la cosa común “podrá siempre pedirse” (art. 1317, de donde se deriva que la acción de partición es imprescriptible). 3.3. Administración de la cosa común. El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común, probablemente por estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.). Aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige también el llamado “derecho a veto” o “jus prohibendi”: como la concepción romana de la comunidad postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan sólo la unanimidad de los comuneros. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. Así, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa común, reconocido por el art. 2081 N°1. La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el considerar al


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comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás (2286); y la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa común. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando que como soporte legal de este mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad). 4. FUENTES DE LA INDIVISIÓN. La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley. a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. b) La indivisión nace de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas. c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres. 5. CLASES DE INDIVISIÓN. 5.1. Según el objeto sobre el que recae.

Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Si bien esta es la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304), la misma ha dado lugar a intensos debates doctrinales. a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de derecho (o jurídica). Y de estas últimas señalan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una


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sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. b) En cuanto a los efectos de la adjudicación. La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Código chileno ha seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepción, en la partición de la comunidad, se le asigna a la adjudicación un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario). La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenación (la adjudicación “atribuye dominio”). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicación “declara” un dominio ya existente). Entonces, la adjudicación no es título traslaticio ni constituye enajenación. La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien le es adjudicado a él (al que constituyó el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, lo constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad.


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En este punto, el Código chileno optó. Se apartó aquí de la concepción romana y consagró el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344; el art. 718 señala el mismo efecto para la posesión). c) En cuanto a la comunicación entre la cuota y el bien común. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución; el de si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La concepción romana indica, en cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta). En este punto el Código chileno no expresó alternativa. ¿Acogió la comunicación entre la cuota y los bienes, o no? La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código chileno se inspira en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son únicos herederos de una persona que dejó un fundo y una casa, cada heredero es dueño de la mitad de la herencia, pero no es dueño de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad, no recae en ningún bien en particular; el art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación,


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establecido expresamente en el Código (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación. Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos. Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas. Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos, etc. 5.2. Según su origen.

Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la propiedad horizontal). 5.3. Según su duración.

Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).


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Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianería, etc. 6. LA CUOTA. Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero. 7. LA COPOSESIÓN.

La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo objeto. El Código admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto dispone que “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”; (ii) el art. 718, que indica que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.”


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Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros. Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá adquirir el dominio por prescripción. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción, materia que se tratará a estudiar la prescripción.

8. LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensión de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e incrementado la construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad. La copropiedad inmobiliaria, también denominada “propiedad horizontal”, es un régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla. Los problemas y particularidades que esta situación trae consigo han provocado la aparición de la correspondiente legislación. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48 derogó la Ley Nº 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937). Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes términos: a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el régimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso. b) Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y comunero de los llamados bienes comunes. c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se desprende que


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son tantos, que el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto. e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquellos. f) Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de los demás copropietarios. g) Se señalan normas sobre la administración del edificio y de relaciones de vecindad. En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo y demás bienes comunes. 9. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD. El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad: (a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destrucción de la cosa común; y (c) Por la división del haber común. El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratándose de las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.


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IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1 ASPECTOS GENERALES

1. SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO. Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos sistemas, entre los que destacan el de la “dualidad título-modo”, y el denominado sistema consensual. 1.1. Sistema de la Dualidad Título-Modo. Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurídicos; un título y un modo de adquirir (y por ello se habla de la “dualidad título-modo”). Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio. Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de él nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aun no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa al comprador la entrega o tradición de la cosa vendida. 1.2. Sistema Consensual. Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. El Código Civil francés sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la obligación del vendedor de


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poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable de “efecto real del contrato”). 1.3. Sistema del Código Civil Chileno. Como se adelantó, nuestro Código adoptó el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato. Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los “modos de adquirir”), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que “La tradición es un modo de adquirir el dominio”, y en el segundo se agrega que “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”). En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza en nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como ocurre con la transferencia de bienes incorporales. 2. RESERVA LEGAL Y ENUMERACIÓN. Conforme al art. 19 Nº 24 de la CPR, sólo la ley puede establecer los modos de adquirir el dominio. Sobre la materia, el art. 588 del Código los modos de adquirir son los siguientes: (i) la tradición; (ii) la ocupación; (iii) la accesión; (iv) la sucesión por causa de muerte; y (v) la prescripción. A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado. 3. CLASIFICACIONES.

3.1. Originarios y derivativos. El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; así ocurre en la ocupación, accesión, prescripción. El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte.


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La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del adquirente. Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, será preciso examinar además los derechos que tenía el antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”. Así entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere el dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesión por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones. 3.2. A título universal y a título singular. Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes determinados. La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de adquirir a título singular. Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la prescripción son modos de adquirir generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son también a título universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión). 3.3. Por acto entre vivos y por causa de muerte. Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificación tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesión por causa de muerte; todos los demás son modos de adquirir por actos entre vivos. 3.4. A título gratuito y a título oneroso. Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. La tradición puede revestir uno u otro carácter según el título que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un modo a título gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título oneroso. 4. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos.


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En efecto, si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos también se pueden adquirir otros derechos reales y aún derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el usufructo, servidumbres, créditos, etc. Tales modos son la tradición y la sucesión por causa de muerte. Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a determinados derechos reales. Así, la ocupación y la accesión son modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes. Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590). La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripción entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres indicadas. La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues el derecho es personalísimo. Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenía el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario). Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y de la prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.


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5. SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO. No es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace innecesario otro; así como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo ya adquirido. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es necesaria.” 6. LA EXIGENCIA DEL TÍTULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR. En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un título en todos los modos de adquirir o sólo en algunos. Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un título traslaticio de dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los demás modos ¿es también necesario un título precedente? Algunos autores dicen que aún cuando no hay preceptos que lo establezcan para los demás modos, ello es así por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio, y en la última, que cuando se adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupación, accesión y prescripción el título se confundiría con el modo. Otros entienden que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir señalados, los está refiriendo no al dominio, sino a la posesión; allí son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupación, accesión y prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza a poseer sería ya dueño.


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IV.2 LA OCUPACIÓN

1. CONCEPTO. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. Se encuentra regulado en los arts. 606 a 642. 2. ELEMENTOS. Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensión material e (ii) intención de adquirir el dominio. Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. De ahí que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo. 3. REQUISITOS. Para que la ocupación opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que la cosa aprehendida carezca de dueño. Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados por el Código animales bravíos), o que han tenido dueño, pero dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que han sido abandonadas por su dueño al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clásico). Como se requiere una cosa sin dueño, en virtud del art. 590 del Código resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles. Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al


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ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro modo, después de un tiempo: la prescripción. b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos. c) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensión material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensión material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupación: faltaría el elemento intencional (del art. 723, 2º, se podría desprender que los impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación). 4. REGLAS PARTICULARES. El Código da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupación. 4.1. Ocupación de cosas animadas. Opera a través de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravíos o salvajes, domésticos o domesticados. De este artículo, se concluye que sólo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condición de animales bravíos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).


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Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras propias; (ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueño o salvo que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni aún en este último caso se podrá cazar, si el dueño prohibió expresamente la caza y notificó la prohibición. Dicha notificación puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos: (a) Lo cazado quedará para el dueño del terreno; (b) El cazador deberá indemnizar al dueño del terreno todos los perjuicios ocasionados. Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la legislación especial sobre la materia. Conforme al art. 17º de la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorización de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica, deberá estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretaría de Pesca, en los cuales se especifica la embarcación, las especies que pueden pescarse y la zona geográfica en la que se puede operar. El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podrán sin embargo tocar las construcciones allí existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o siembras que allí hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueños de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cómodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores. El art. 615 prohíbe a los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL número 34 de 1931, permite a los que pesquen en ríos y en lagos de uso público (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610. Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarán sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podrá cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estén prohibidos. Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los animales bravíos o salvajes.


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El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil escapar y siempre y cuando siga persiguiéndolo; o (ii) Desde que el animal ha caído en sus trampas y redes, siempre que éstas se hayan armado en lugar en el cual sea lícito cazar o pescar. Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueño, éste podrá hacerlo suyo. El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravío que ya perseguía otro cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá el segundo reclamarlo como suyo. 4.2. Ocupación de cosas inanimadas. 4.2.1. Invención o hallazgo (art. 624). a) Concepto. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. Se llama invención porque viene del latín "invenire", que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento. b) Requisitos.

(i) Que se trate de cosas inanimadas; (ii) Que se trate de res nullius o res derelictae; (iii) Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se

revela intención de adquirir el dominio. c) Cosas susceptibles de invención o hallazgo. Por esta clase de ocupación, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta señales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invención o hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueño, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para


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que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intención del dueño de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el ánimo de donación no se presumen (existe tal ánimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deberá concluirse que el propietario no tuvo la intención de abandonar la cosa, la que entonces deberá considerarse como “especie al parecer perdida”. De ahí la presunción del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presunción simplemente legal. 4.2.2. El descubrimiento de un tesoro (art. 625). Se trata en verdad de una especie de invención o hallazgo. a) Concepto. El art. 625, 2º, establece que “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”. b) Requisitos.

(i) Que se trate de una cosa mueble; (ii) Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos; (iii) Que se trate de objetos elaborados por el hombre; (iv) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; (v) Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque de lo contrario

las especies no serían res derelictae. c) Atribución del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de él; no exige la ley una aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta. Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra o un extraño (art. 626):


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(1) Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3º): la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. No lo adquiere por accesión, como suele creerse, sino por ocupación: es necesario que sea él quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786). (2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorización del dueño: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626, 1º y 2º); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3º, “en los demás casos...”). De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento sólo tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar a quien pertenece. El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Para ello: (i) Debe señalar el paraje en que están escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de que probará su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que abonará todo perjuicio al dueño. Concurriendo estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de dichos dineros o alhajas. El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las especies serán consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. Si se considera como tesoro, previa deducción de las costas, se dividirá en partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo. En todo caso, a éste último puede convenirle más que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porción en el tesoro. 4.2.3. La captura bélica (arts. 640 a 642). a) Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderías en el mar.


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b) Atribución del dominio. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupación. Hoy en día la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino también la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, sólo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institución del “corso marítimo” fue abolida en la Declaración Naval de París, de 1856). ¿Por qué la diferencia entre la guerra terrestre y la marítima? Se dice que el único medio para debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia. Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño (eso significa la expresión "represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores deberán restituir las especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debió pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regulará por aquél que en casos análogos, se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641). Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las especies que no fueren reclamadas por sus dueños en el plazo de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nación a nación (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadotes son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.


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4.3. Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas. Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res nullius o res derelictae. Pero como el dueño de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño, si éste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica. Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: éstas últimas son cosas que su dueño abandonó voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separación de las cosas es involuntaria. Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después de publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán y el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontró y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies náufragas). Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados por numerosas disposiciones especiales, particularmente del ámbito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL número 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas será de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.


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IV.3 LA ACCESIÓN

1. CONCEPTO. En conformidad al art. 643, “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”. 2. CLASES DE ACCESIÓN.

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión: (i) La accesión discreta, llamada también "por producción" o "accesión de frutos", es la que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en la generación de los productos y frutos. (ii) La accesión continua, llamada también "por unión" o accesión propiamente tal, es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble. También puede ser natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan también a la accesión mixta, denominando así a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantación, siembra, etc. 3. NATURALEZA JURÍDICA. En doctrina se ha discutido si la accesión es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad. Sobre la materia se han formulado tres teorías: a) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Código Civil sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella produce” (accesión discreta), “o de lo que se junta a ella” (accesión continua). b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio. Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se


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amplía y extiende a los frutos que ella produce. Tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina también el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere como consecuencia del dominio que tenía sobre otra cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii) Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, sino que es el mismo título de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona. c) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta inútil por lo tanto invocar un título y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos. En la accesión propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificándose con otra, y en la accesión discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre. La accesión continua, en cambio, sí sería un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a aquella. La doctrina mayoritaria objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir, pues, a diferencia de ellos, en la accesión no se atiende a la voluntad del adquirente. Adicionalmente, se señala que la accesión, en particular la de frutos, se encuentra comprendida en la facultad de goce del propietario. 4. ACCESIÓN DISCRETA O DE FRUTOS. 4.1. Concepto. Es denominada también “accesión discreta” o “accesión por producción”. En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce.

4.2. Frutos y productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los árboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).


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El Código (art. 643) dispone que “los productos de las cosas son frutos...” El precepto confunde ambos términos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts. 537 y 784. Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal. Sus características diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal. La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño, pues su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537. 4.3 Clases de frutos. Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles. (i) Frutos Naturales. “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana” (art. 644).

El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontáneamente, y a los denominados “frutos industriales”, que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites). En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes, mientras adhieren todavía a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado. Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero sí respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción (artículo 781, en el usufructo).


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(ii) Frutos Civiles. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Código no lo define; se limita a señalar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la noción. La renta de arrendamiento es el más típico de estos ejemplos. El precepto señala también como fruto civil el interés de capitales exigibles.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. 4.4. El dominio de los frutos. De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podrá ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueño obtenga una contraprestación (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso. 5. ACCESIÓN CONTINUA. Es la accesión propiamente tal; es la unión permanente de dos o más cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre. La accesión continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesión de inmueble a inmueble o natural (dentro de la cual se distingue el aluvión, la avulsión, la mutación del álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla); (ii) Accesión de mueble a inmueble o industrial; y (iii) Accesión de mueble a mueble (dentro de la se distingue la adjunción, la especificación y la mezcla). 5.1. Accesión de inmueble a inmueble.

Se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupándose sus distintas clases en las "accesiones del suelo".


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(i) Aluvión (arts. 649 a 651). a) Concepto. El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649. La definición legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2º. b) Requisitos. b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podría haber mutación del curso de un río o nueva isla o retiro del mar, según los casos. b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvión, sino parte del lecho del río o del mar (art. 650, 2º). c) Dominio del terreno de aluvión. Pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensación por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1º). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecerá al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderías y el embarque y desembarque de las mismas, según informe del Consejo de Defensa del Estado). d) Atribución del dominio. Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema. (ii) Avulsión (art. 652). a) Concepto.


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Se llama avulsión el acrecimiento de un predio, por la acción de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un predio al fundo de otra persona. En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueño del predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueño del mismo inmediatamente de ocurrido el suceso, sino sólo después de transcurrido un año, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a recuperarlo. b) Situación especial, por inundación de un predio. Se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensión del cómputo del plazo de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 número 1); pero si pasan los 5 años sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesión por aluvión (art. 651). (iii) Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río (arts. 654 y 655). "Alveo" significa "madre del río", alude al cauce original del río. Distinguimos las siguientes hipótesis: a) El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654,1º y 650). b) El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de éstas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas líneas de demarcación (art. 654, 2º).


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En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente). c) El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos anteriores. (iv) Formación de nueva isla (art. 656). a) Requisitos.

(i) Que las islas se formen en ríos o lagos que no sean navegables por buques de más de 100 toneladas (art. 597).

(ii) que la isla se forme con carácter definitivo (art. 656, 1ª regla). b) Atribución del dominio. Formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, se distinguen tres situaciones: b.1) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse: rige la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades contiguas, como en el caso de aluvión (arts. 654-650); en realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueño de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensación. b.2) La isla se forma en el lecho del río: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situación: si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Para determinar si la isla está en la situación descrita, se traza una línea imaginaria en el cauce del río, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria; ésta no debe cortar la isla; (ii) segunda situación: si toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que


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por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más heredades, se dividirán entre estas por partes iguales. b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6ª regla. Surge aquí el problema de determinar a quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida para tener participación en la división de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posición que parece más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas por la ley para tener participación en la isla; se aplicaría entonces el art. 590. 5.2. Accesión de mueble a mueble.

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. El Código la regula en los arts. 657 a 667. A través de estas reglas soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicación concreta va indicando criterios para la determinación de lo principal, que es el problema que prácticamente se presenta: el valor -venal o de afección-, la función, el volumen. En esta clase de accesión se distingue entre las siguientes especies: (i) Adjunción. a) Definición. El art. 657 señala que “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. b) Requisitos.

(i) Unión de cosas muebles; (ii) Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueños; (iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir, que en caso de

poder separarse, puedan subsistir conservando su ser específico;


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(iv) Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno de los dueños. c) Atribución del dominio de las cosas adjuntadas (art. 658). Corresponde al dueño de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño. d) Determinación de la cosa principal. Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas: (i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1º). La estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección: cuando la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659, 2º); (ii) Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirará como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deberá fallar conforme a la equidad (art. 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habrá comunidad. (ii) Especificación. a) Definición. Es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1º). b) Elementos. (i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la especificación supone un fin de producción, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (así, por ejemplo, no "especifica" el que quema leña para calentarse,


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aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se quema para producir carbón). Establecer si hay o no producción, es una cuestión de hecho. b) Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro Código dice expresamente que es una especie de accesión. La mayoría de la doctrina sostiene lo mismo, argumentándose que en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesión la unión de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no podría considerarse como una clase de accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello ha movido a códigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificación separadamente de la accesión, como un modo de adquirir independiente. c) Atribución del dominio de la nueva especie (art. 662, 2º). No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposición, radica en que a la época en que se dictó el código napoleónico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarquía. Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice, y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo. En el Código, excepcionalmente el artífice se hace dueño de la obra, cuando ésta vale mucho más que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua. El artífice deberá sí indemnizar los perjuicios al dueño de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, 3º). Finalmente, el art. 662, 4º, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habrá comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.


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(iii) Mezcla. a) Definición. Es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la primera supone la confusión de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano. b) Atribución del dominio. No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía. En verdad, no hay aquí accesión ni cambio de dominio. Sí la hay en el caso del art. 663, 2º, porque en él uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho más valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimación, si pretende reclamarla para sí. De esta forma, en el inciso primero, estaríamos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de disímil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la especificación). (iv) Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: arts. 664 a

667. a) Derecho de restitución. El art. 665 establece que “En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”. Para algunos, en este caso, no cabe hablar de accesión, sino de compraventa. b) Derecho a pedir la separación de la cosa.


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El art. 664 establece que “En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.” Tampoco hay aquí accesión, sino reivindicación de la propiedad. c) Presunción del consentimiento. El art. 666 señala que “El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.” Es decir, la ley supone que en este caso hubo intención de vender la materia. d) Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Finalmente, el art. 667 dispone que “El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.” El inciso segundo agrega que “Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.” 5.3. Accesión de mueble a inmueble. (i) Conceptos generales. Es denominada también accesión industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen referencia, en esta accesión, a las modalidades de edificación y plantación o siembra que están, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesión opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueño del suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vínculo contractual entre los participantes, el Código aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientación territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueño del predio adquiere por accesión lo edificado, plantado o sembrado. Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen también algunas normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirirá; se dan diferentes soluciones según sea el dueño del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueño de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).


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Estas reglas están relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicación (como lo expresa el art. 669). (ii) Presupuestos para que opere. a) Que no exista vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesión, sino otro modo de adquirir. Así, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarán a beneficio del arrendador, no hay accesión sino tradición. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos análogos. b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art. 668, inciso final). Recordemos que la accesión es un modo de adquirir mediante la unión de una cosa a otra, y ésta unión sólo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas. (iii) Efectos, producida la incorporación o el arraigo. Cabe preguntarse quien será el dueño del edificio, siembra o plantación. Se aplica aquí la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor; a éste respecto, es indiferente también el valor de los materiales, plantas y semillas, así como por quien y a costa de quien se hizo la edificación o plantación. (iv) Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas. Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnización, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos: a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio. A su vez, pueden darse dos hipótesis: a.1) El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble: en este caso, el dueño del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el


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propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o sementera, porque dichas situaciones sólo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales.

a1.1) El propietario del inmueble procedió con justa causa de error: es decir, ha tenido motivos fundados para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situación, debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1º). La elección corresponde al propietario del inmueble; el dueño de los materiales no tiene derecho a elegir.

a.1.2) El propietario del suelo empleó los materiales sin justa causa de error: es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situación, además de pagar el justo precio o restituir los materiales, deberá indemnizar al dueño de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).

a.1.3) El propietario del suelo procedió a sabiendas que los materiales eran ajenos: es decir, procedió de mala fe. En esta situación, además de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiación indebida).

a.2) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble (art. 668, 2º, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedió con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: sólo está obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aquí habría en realidad una compraventa, en la cual el dueño del suelo debe pagar el precio. Por la misma razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay consentimiento de las partes. b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno. Para la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del suelo tuvo o no conocimiento de lo que hacía el dueño de los materiales. Se distinguen dos hipótesis: b.1) El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):

b.1.1) Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al dueño de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena


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o mala fe en el título “De la reivindicación”, conforme a las reglas de “las prestaciones mutuas” (arts. 904 y ss.). Importante será entonces determinar si el dueño de los materiales obró de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artículo 913). El dueño del terreno, entonces, deberá abonar al dueño de los materiales las mejoras necesarias y las útiles, si éste estaba de buena fe, o sólo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de “Las acciones protectoras”, ahondaremos en estos puntos.

b.1.2) Derecho a obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Dos situaciones contempla entonces el precepto: (i) Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el

tercero edificó o plantó en el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada.

(ii) Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia de la

edificación y plantación, las cosas pueden volver a su estado anterior, después de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Código, al aludir al que plantó, se estaría refiriendo al que planta árboles, viñas, etc., lo que a diferencia de un sembradío, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios años en el suelo). Por ello, el dueño del suelo no puede obligar al que sembró a comprarle el terreno, sino sólo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habría obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo.

b.2) El dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales: art. 669, 2º. En este caso, el primero está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Aquí tampoco podría hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento de las partes.


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c) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Hay una última situación, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que debería recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicándolas por analogía.


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IV.4 LA TRADICIÓN

A.

DESCRIPCIÓN GENERAL 1. CONCEPTO.

Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Código chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad título y modo de adquirir. Es en la aplicación del modo tradición en donde se observa con particular claridad -y el único caso en que tiene lugar, según algunos- ese sistema. El art. 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º).

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Código Civil. Además, deben considerarse: (i) Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales; y (iii) Las disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial. 2. CARACTERES.

2.1. Es un modo de adquirir derivativo.

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvidarse esta característica de la tradición, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que recibe. (Nadie puede transferir más derechos que los que tiene.)

2.2. Es una convención. De la definición de este modo se desprende su carácter convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones -con lo


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que sería contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla. Así, cuando efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurídica de la tradición.) 2.3. Es consecuencia de un título. Ha quedado dicho en la explicación anterior. Frecuentemente se dice que la tradición es un modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más propiamente, debe expresarse que el título del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el antecedente es una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso. 2.4. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, lo es a título universal, en el caso de la tradición del derecho de herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente, jamás la tradición puede ser a título universal; (ii) Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición. En otras palabras, será a título singular o “universal” dependiendo del carácter del título. Teóricamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradición para transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (así, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradición en estas situaciones. De ahí que cuando la ley permite esa negociación, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicación este modo de adquirir, y sólo se discute la forma como ha de efectuarse la tradición en este caso. 2.5. Sirve de justo título para prescribir. Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción.


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3. APLICACIÓN.

Su vigencia en la vida jurídica es intensa. La aplicación diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradición de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato. Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2º) y los derechos personales (art. 699), con excepción de los personalísimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. La ocupación y la accesión, en este sentido, aparecen como modos de aplicación más limitada. Por último, la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción. 4. ENTREGA Y TRADICIÓN.

El Código, en la definición del art. 670, prescribe que la tradición consiste en “entrega”. Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido. Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradición. Cuando la entrega se efectúa con intención de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia: el título es llamado "título traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la donación, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un préstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio, y el título mismo, llamado "título de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efectúa para conferir al que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el dominio, se está en presencia de tradición; sin esa intención, la entrega es tan sólo una simple entrega material. De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradición y entrega: (i) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes muebles; (ii) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición; en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia; (iii) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En


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cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por prescripción. Pese a las diferencias recién indicadas, el Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinónimos (como en el art 1824, en que habla de "entrega o tradición"); otras utiliza "entrega" siendo más preciso "tradición" (art. 2196); otras expresa "tradición" siendo más preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2º; el art. 1443 emplea la expresión "tradición", lo que allí es parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en que sí se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta última disposición incurre sí en una redundancia).

B. REQUISITOS

Para que la tradición produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:

1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE. Siendo una convención, requiere de dos personas. Siguiendo la teoría de los actos jurídicos, más propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas). 1.1. Facultad y capacidad de las partes. (i) El Tradente.

Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es ése el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convención, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sanción al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad). Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposición. Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se


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encontrará en los preceptos que regulan los actos respectivos, según la naturaleza del objeto, etc. En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad están ya exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones se encuentran en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y 683). (ii) El Adquirente.

Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la misma razón indicada para el tradente: está celebrando un acto jurídico. La sanción por falta de capacidad, como también se dijo para el tradente, será la ordinaria para estos casos. Sin embargo, otros autores distinguen, señalando que mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce. Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: art. 1575, 2º, del cual se desprendería que la capacidad del tradente es la de libre disposición de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administración de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688). 1.2. Tradición y Pago. Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un verdadero pago, pues el tradente la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, Nº 1.

La primera de estas disposiciones señala que si paga quien no es dueño de la cosa pagada, el pago no es válido, y antes se ha dicho que la tradición hecha por quien no es dueño es válida, sólo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurídicos. Hay quienes entienden que lo correcto está en la regla de la tradición y sólo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que


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cuando el art. 1575 señala que el pago no es válido, afirma precisamente que es nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestación que se le debe. Relacionando esta última afirmación con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es válido en cuanto tradición y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor. 2. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES. 2.1. Aspectos generales. Nada nuevo se agrega aquí, desde que se ha señalado que la tradición es un acto jurídico bilateral. Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673). 2.2. Reglas sobre el error. Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su análisis, son los comunes; pero el Código ha señalado para la tradición algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el título (art. 677). (i) Error en la cosa tradida (art. 676). El Código establece que “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse”. Debe notarse que el error recae en la tradición y no en el título (se entregó o recibió una cosa creyéndose que se entregaba o recibía una cosa distinta). Esta disposición está en perfecta armonía con el art. 1453, que regula el error esencial, que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa específica. Sobre la materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sanción a esta clase de error, indicándose que habría inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.


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(ii) Error en la persona (art. 676). El Código establece que “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto […] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.”. En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar de nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º, 1057 y 1455). (iii) Error en el título (art. 677). El Código establece que “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.” Como puede observarse, esta disposición también guarda armonía con la hipótesis de error regulada en el artículo 1453. Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición: (a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación"); (ii) Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un título de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación"). Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la tradición.


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2.3. Tradición por representantes.

Según es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradición también se puede efectuar a través de representantes, legales o voluntarios; el Código, por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678). 2.4. Consentimiento en las ventas forzadas.

Comentario aparte amerita una situación de particular interés y de común aplicación práctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podrían surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de consentir en efectuar la tradición de lo que se le remata. Para tal situación, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3º). Siendo una situación excepcional, para que esta representación legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En éstos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2ª, p 70). Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sería el representante legal, pero en todo caso no podría desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien actúa. Este no está dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teoría de la representación modalidad de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría consintiendo en una eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda (así, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicación, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnización por un hecho ilícito). Debe señalarse también que si bien el precepto citado establece la representación legal para la tradición, no lo hace directamente para el título, la venta; pero el CPC. lo dispone


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claramente, al menos refiriéndose específicamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver también arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Código) (F. del M. Nº 328, p. 21: Nº 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58). 3. TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. 3.1. Concepto. El art. 675 dispone: "Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc."

Como de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la tradición requiere de un título traslaticio precedente, o que el título traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la tradición (aunque la doctrina extranjera discute arduamente el carácter causal o abstracto de la tradición). La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter estrictamente jurídico y otra más bien material. En la primera acepción título es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepción título es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49). Si bien el Código emplea la expresión en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradición lo emplea en la primera acepción. Entre los títulos traslaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como título traslaticio por un sector de la doctrina). Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado más bien en relación con el dominio, pero debe aplicarse también a los demás derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se verán al tratarlos más adelante. 3.2. El título deber ser válido.

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un título válido (art. 675).


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Por ende, en términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de válida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradición, la presencia previa de un título traslaticio de dominio, válido. De modo que si el título falta o es nulo, a la tradición le falta un requisito, por lo que ha de ser nula ella también. Esto es lo que se denomina “influencia del título en la tradición”.

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del título que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay entrega con intención de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no había título, o que lo había pero nulo.

Estas opciones pueden ser aplicadas también ante títulos que posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc.

En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a reconocer que la consagró en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio, y que éste debe ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradición es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinición se advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al adquirente en posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era dueño, el adquirente adquirirá también el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que; además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión. La primera solución se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el sistema general implantado por el Código: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesión; (b) Por otra


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parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (N° 3) y al aparente (Nº 4), de modo que allí se considera que el que recibió por un título nulo, o en virtud de una apariencia de título, tiene título, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; (c) Además, hay que recordar que el Código considera "título" para poseer, a la ocupación, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación de su posesión; ya que decir que se posee por ocupación es como afirmar que se posee porque sí, que no es justificación. Entonces, si está admitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título pero nulo. En suma, si después de efectuada la tradición se descubre que no hay título o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradición se efectuó debido a una compraventa, que después se declara nula, el vendedor continuará siendo el dueño). Pero el adquirente habrá entrado en posesión. El dueño contratante pedirá la restitución de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la acción restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podrá reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.

Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradición, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un título justificante y su validez depende de la validez de éste. Pero en todo caso, con independencia de él, deja al adquirente en posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita en el tema; pero parece entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263). 3.3. El conflicto teórico con la noción de contrato real.

La técnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aquí una tradición que no requiere de título, como destemplada excepción al sistema, o que aquí el título y el modo se confunden, nacen simultáneamente. 4. ENTREGA.

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradición, alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.


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C. EFECTOS

A fin de estudiar los efectos de la tradición, es necesario distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros derechos. 1. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA

COSA QUE ENTREGA. En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradición: transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradición desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarán otros efectos. Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño. Como con la tradición quedará, generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrape físicamente), entonces reunirá los elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño y poseedor. Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición, porque mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición (efectúa la tradición, por ej., mostrándosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus), porque recibió en tradición, no tendrá posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus). (Sería la situación de alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efectúa al comprador la tradición simbólica mostrándosela; y luego de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto. En verdad, aquí el adquirente no ganó posesión -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueño)

Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun,


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cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueño. 2. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO

PERO TIENE OTROS DERECHOS.

Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición (art. 682; esta disposición habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200).

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y poseedor de los derechos que el tradente tenía. La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición se efectuó para trasladar el dominio; ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisición; en cierta medida se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categoría o menor envergadura. 3. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO. Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirirá dominio alguno. Pero entonces la tradición desempeña otra función: confiere posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por prescripción (art. 683). Aquí queda simplemente como poseedor. El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripción. En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradición, lo que es propio, puesto que la tradición es consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá llegar a ganarla por prescripción. Así, al examinar la tradición decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la posesión, diremos también que ella requiere de un título; es el mismo (por ej., la compraventa).


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4. EFECTOS PARTICULARES.

Dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos particularmente regulados por el Código. 4.1. Retroactividad. Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la tradición (art 682, inc. 2º, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una suerte de superposición de dominios (si el 1º de enero alguien efectúa la tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero; pero como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto). Se ha debatido acerca de si los efectos de la tradición se producen con o sin retroactividad del título. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con todo, es discutible. 4.2. Época para exigir la tradición.

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia. Allí constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el título. Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstener de hacerla, siguiéndose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.


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4.3. Tradición sujeta a modalidades.

Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades, según lo permite el art. 680. Y esta modificación de los efectos, como en la situación anterior, se establece en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situación. (i) La tradición puede someterse a una condición suspensiva (A dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando (si) obtenga un título universitario). Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condición se cumple. El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva de dominio", de antigua construcción: consiste, cómo su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680, inc. 2°, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio; por los términos del precepto, se concluye que está referida a la compraventa (sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es decir, ningún efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibirá el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin


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recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1). (ii) La tradición puede someterse a una condición resolutoria (A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá cuando (si) obtenga un título universitario). Se ha planteado en esta situación la controversia de sí el art. 680 se aplica también cuando opera la condición resolutoria tácita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la resolución, quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; apliqúese o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolución. (iii) La tradición puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa empezará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente (aquí, como en el caso de una condición resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que serán tratados más adelante.)

D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición conviene proceder a las siguientes distinciones: (i) tradición de derechos reales sobre bienes muebles; (ii) tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradición del derecho real de herencia; y (iv) tradición de derechos personales.


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D.1 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

1. ASPECTOS GENERALES. Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Código Civil; deben sí agregarse algunas normas del Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de depósito). Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre tradición real y tradición ficta o simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como sinónimos; hay quienes les asignan diferencias). 2. TRADICIÓN REAL.

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradición "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Código, pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición real la del Nº 1 y aun el Nº 2 y hasta el Nº 3, del art. 684. (Entre nosotros, sólo el Prof. Barros Errázuriz niega claramente esta calificación, entendiendo que todas las formas señaladas en el art. 684 son fictas) (Barros Errázuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer año, 2a edic., Santiago, 1915, p. 154; José Clemente Fabres da a entender también lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112).

3. TRADICIÓN FICTA O SIMBÓLICA.

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición:


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3.1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (art. 684 Nº 1) Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente, sin oposición del tradente, asiéndola físicamente. 3.2. Mostrándosela (art. 684 Nº 2).

Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo "tradición de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era también llamada occulis et affectu (por los ojos y la intención). 3.3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté

guardada la cosa (art. 684 Nº 3). Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real. 3.4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido

(art. 684 Nº 4). Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se obligó. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo contrato, convenida que sea la cláusula en que se encarga el tradente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el Nº 5 siguiente.


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3.5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio" (art. 684 Nº N 5, primera parte).

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.

3.6. Y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se constituye

usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684 Nº N 5, segunda parte). Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato". 3.7. Otras formas de tradición ficta. A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en la legislación, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden señalarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4º de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito (D.O. de 29 de agosto de 1981), etc. Hay, además, ciertos bienes muebles cuya forma de tradición es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del C. de C. y Ley de Navegación) y de las aeronaves (Ley Nº 18.916, que aprueba el Código Aeronáutico, D.O. de 8 de febrero de 1990). 4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS.

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simbólicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero tenedor, y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente


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dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. 5. PRUEBA DE LA TRADICIÓN.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectuó la tradición de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización (por ej., en el mismo título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor al comprador"). En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción de haberse efectuado la tradición, que se consigna en las normas de la posesión (art. 702 inc. final). 6. TRADICIÓN DE MUEBLES POR ANTICIPACIÓN.

El art. 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes (inc.1º). Esta disposición está en relación con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipación; en tanto que el art. 685, inc. 1º, establece la forma como se efectúa la tradición de estos bienes. El precepto regula una forma de tradición real, al prescribir que la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe "con permiso del dueño", pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente. Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684, además de la forma real que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338). Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa. El inc. 2º del art. 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado).


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Con lo dicho, la tradición de un bosque, situación frecuente y habitualmente de valor económico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme se vayan cortando). 7. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas distintas de las señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, Nº 731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión (Pescio trata la tradición a propósito de la adquisición de la posesión), que también se adquiere -y quizás es lo que principalmente se adquiere- con la tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la aprehensión material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeración. 8. VALOR COMPARATIVO.

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradición: real y simbólica. La ausencia de desplazamiento físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real). En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone allí que, en tal situación, el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa será preferido; en el caso propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar el ánimo, aun con la tradición ficta, habría que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo sólo una acción de indemnización. Pero sólo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradición, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el


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precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor.

Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisión, mayor valor a la tradición real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradición ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; ello es más evidente en el caso del Nº 5 del art. 684, en que el cambio de posesión de la cosa al adquirente se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo. Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisición era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegiéndole, habría de concederse más valor a esta tradición real. Debe notarse, por último, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con más dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.

9. TRADICIÓN DE MUEBLES REGISTRABLES. Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control del tráfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripción registral desempeña o no la función de tradición. En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común establece para los bienes muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el art. 684 del C.C. Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen sí al título ciertas formas. Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.


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Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Tránsito, Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehículos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la legislación precedente, en orden a si la tradición de estos bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las normas generales para bienes muebles).

D.2 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

1. INTRODUCCIÓN. Con la dictación del Código se estableció, para efectos de organizar la propiedad territorial, un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro. El art. 686 dispone:

"Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería".

Relacionando esta disposición con otros textos legales, puede concluirse que la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa por escritura pública (art. 698), con excepción de la tradición del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el Conservador. En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla, conforme se indicará más adelante. Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Código y leyes especiales, la inscripción, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones: a) Constituye la tradición del dominio y de otros derechos reales inmuebles.


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b) Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de la titularidad real de los inmuebles. c) Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de la titularidad (y aún a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la inscripción de las interdicciones). d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles. e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso (art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donación irrevocable (art. 1400). 2. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL. 2.1. Fundamentos del sistema registral. En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Español, vigente en Chile antes del Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado. Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en las legislaciones más avanzadas la publicidad de la constitución, transferencia y transmisión de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Código Civil indica que con el sistema registral se busca “dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”. De este modo, con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial. 2.2. Tipos de registros. En teoría se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construcción de un Registro Territorial.


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(i) Registro personal.

El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Este es el sistema que opera en Chile. (ii) Registro real. Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de éstos se matrícula con un número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurídico del inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices, remontándose en muchos años. Aquí las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro, las mutaciones y estado actual de un predio se puede establecer mediante los índices de personas que han intervenido en los respectivos actos. (iii) Acta Torrens. Otro sistema de inscripción es el del “Acta Torrens”, implantado en Australia. En él, la inscripción también es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideó el sistema que básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un título, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si están conformes, efectúa la inscripción. Se redactan dos certificados idénticos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, envía al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregándose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. 2.3. Inscripciones o Transcripciones.

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en “inscripciones”, esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en “transcripciones”, es decir, copia íntegra de dichos títulos.


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En Chile rige el sistema de las inscripciones.

2.4. Legalidad registral.

Una característica fundamental de un Registro es la que tenga o no “legalidad”. En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registró un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situación en el Registro. La compensación de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene. El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda así de modo indiscutible, y las transferencias o gravámenes futuros se irán haciendo constar estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del sistema. En los últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria) y el ya analizado sistema del Acta Torrens. Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos de bastante legalidad. 3. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO. 3.1. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El sistema registral chileno está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts. 686 y siguientes del Código Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de Junio de 1852.


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La organización y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces están consignados, básicamente en el Reglamento.

a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y ss. del COT). En Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios. En la mayoría de las comunas del país el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador; b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aquél. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. b.1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la oficina; en él se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24. b.2) El Registro, considerada la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por tres registros particulares: (i) El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las translaciones de dominio; (o sea,

las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción) (ii) El Registro de Hipotecas y Gravámenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los

derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes;

(iii) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; se inscriben las

interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53, número 3°.

Todos los registros son anuales (art. 36).

El art. 33 establece que “En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos”.


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Estos Registros parciales tienen las características materiales que indican los arts. 34 y sgts. Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos. Además, “en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de cada Registro” (art. 42). b.3) El Índice General. Junto con los índices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y “se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular” (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Índice General se señalan en el art. 46, en relación con los arts. 22 y 23. Las menciones que contienen los índices se disponen en el art. 44. c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; se estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa certificación al final (arts. 85 y 86). Son también frecuentes los denominados certificados de “dominio vigente”, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el “certificado de gravámenes” en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el “certificado de prohibiciones”, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el “certificado de repertorio”, El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores. d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales características de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción.


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Tiene sí responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales (arts. 2314 y sgts. del Código). La responsabilidad funcionaria, por las reglas del COT. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos. e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran. 3.2. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse. (i) Títulos que DEBEN inscribirse. El art. 52 del Reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro. Esta disposición debe complementarse con varias del Código, que regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos. Estos títulos son: a) Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces y los títulos de derecho de

usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los títulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitación, pero los mismos son personalísimos -art. 819- y por ende son intransferibles e intransmisibles.

b) La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Código.

c) La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles; d) La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; e) La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre

vivos; f) La constitución, división, reducción y redención del censo; g) La constitución de censo vitalicio; h) La constitución de la hipoteca; i) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; j) Los decretos de interdicción provisoria y definitiva; k) Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;


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l) Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y m) Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art. 1385

del CC. (ii) Títulos que PUEDEN inscribirse. El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse; también debe complementarse el precepto con varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos. Estos títulos son: a) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles; b) Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre

inmuebles; c) Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el

art. 52, como las servidumbres; d) El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC; e) Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley; f) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

El Código de Procedimiento Civil ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice relación a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa. En efecto, establece el CPC que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición del propietario o poseedor). En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulación recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N° 3). Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación,


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enajena y se le pide que inscriba ese título (para efectuar así la tradición). ¿Debe negarse o debe inscribir? Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento de registro”: al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en términos substantivos, civiles, tenga la estipulación. Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe recordarse, en primer término, que la validez de una cláusula de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa. 3.3. Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.

Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos VI y VII del Reglamento, arts. 54 y siguientes.

(i) Comuna en que debe efectuarse.

Es aquella de la ubicación del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el inmueble se encuentra en dos o más comunas (o agrupación de comunas), se debe inscribir en todas ellas. Si la inscripción se efectúa en el Registro de una comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo aplicación el art. 696 del CC, que establece que “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.”


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Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdicción y prohibición, rigen los arts. 56 y 59. (ii) Quien puede pedir la inscripción. En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales comprendidos en el número 1º del artículo 52, será necesario que el apoderado o representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción. (iii) Documentos con que se requiere la inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone expresamente, se concluye que sólo se admite la inscripción de instrumentos públicos. El art. 57 agrega que “se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados”, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya función es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos.

(iv) Anotación en el Repertorio

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66).

El Conservador no examina la legalidad de los títulos; puede sí rehusar inscribir en ciertos casos; pero en “ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. señala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).


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La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; es decir, opera retroactivamente (art. 17). Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripción aunque haya transcurrido un plazo superior al señalado. Se ha fallado también que subsanados los defectos del título, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio. Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el Repertorio, y mientras está pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotación. Lo más aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo adquiere valor cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la práctica, se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción (corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez (art. 17). Cualquiera Cualquier requirente puede solicitar el denominado “certificado de repertorio”, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación. 3.4. Obligación de inscribir y causales de negativa.

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podrá reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de dos, al que está de turno. El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejará constancia de tal orden en


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la inscripción (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripción, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria. Como se indicó, las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13 y 14: a) En el art. 13 hay sólo una causal -genérica- ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”, término objetado por la doctrina por su imprecisión, ya que no queda claro si se refiere a aspectos de forma o de fondo. Está claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el término “legalmente inadmisible”, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (“si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción”. Esta observación induce a concluir que la expresión “en algún sentido legalmente inadmisible” está referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el penúltimo, “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios formales del título, que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el término “título” se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión “visible en el título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato). b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien específicas: (i) Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripción en su favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo


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vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su dueño o actual poseedor. Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de “legalidad registral” por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripción, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios. 3.5. Plazo para inscribir. El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir. Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia: a) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir. b) En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la tradición, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato. 3.6. Inscripción por avisos. Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sanción que traería el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos sostienen que sería la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere perjudicar. Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripción en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la sentencia que lo declara así,


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o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión por causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato. El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los requisitos indicados. La inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador. 3.7. Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento. Se establece un procedimiento especial para esta situación en el art. 101: “Los que pretendieren inscribir títulos de fecha anterior a la época en que este Reglamento principie a regir, lo podrán hacer con sólo la presentación del título, si lo hubiere. Si les faltare título, la inscripción se hará entonces después de haberse cumplido con las prescripciones contenidas en el artículo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los títulos con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los interesados.” Esta norma debe concordarse con los arts. 39 y 85. 3.8. Confección y contenido de las inscripciones. Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77.Contenido de la inscripción

En lo que toca al contenido, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata. El CC. y el Regl. señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y que varía según la naturaleza del título (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.) Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción procedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.). Además, en la práctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy útil (ya que al examinar la inscripción es posible percatarse de que más adelante hay una nueva inscripción) y puede estimarse como la reciproca de la recién referida.


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En lo que respecta a la ausencia de menciones en el título, el Reglamento señala la forma de suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura pública; y los defectos e insuficiencia, mediante minutas. Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78 número 4 y 81 número 3) y los datos de la inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción? a) En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (último ejemplo), en relación al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura pública complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82). b) En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentará en el art. 13 (ejemplo final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas. 3.9. Subinscripciones. Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas “subinscripciones”. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts. 88, 89 y 91). 3.10. Cancelaciones.

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Código, según el cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al


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margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del Registro. 3.11. Reinscripciones. En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de “reinscripciones”, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión sobre el inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del causante, en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentándose por ende un corte en la lógica continuidad de la posesión inscrita); posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se “reinscriba” el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores. La reinscripción también opera en los casos llamados de “formación de fundos” o de fusión de inmuebles, en que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripción. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquél en el que se crean nuevos conservadores de bienes raíces, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador. 3.12. Sanción por defectos de la inscripción.

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que su infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habrá de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripción (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Código). Así piensa Daniel Peñailillo.

Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Código Civil en sus arts. 686 a 695, la sanción a esa omisión es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripción no dará la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción no es nula, sino que no da la posesión efectiva del derecho. Si se trata de un título translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omisión produce nulidad absoluta (art. 1682).


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3.13. Saneamiento de títulos. Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurídicos no están claros, sea por defectos en los títulos o de la inscripción. Para dar solución a estos problemas, se han dictado leyes de saneamiento de títulos, entre las que destaca el DL 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz. Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueño de un predio (de un avalúo no superior al máximo al indicado en el DL), que lo haya poseído materialmente pacífica e ininterrumpidamente por a lo menos cinco años y que carezca de título inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar su inscripción al Ministerio de Bienes Nacionales. Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados se opongan al saneamiento. Si no hay oposición, se ordena inscribir el inmueble a nombre del solicitante, quedando éste como poseedor regular y al cabo de un año se le tiene por dueño (plazo especial de prescripción). 4. TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES. Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción (art.686), con las excepciones que se han mencionado.

Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición. Rigiendo entre nosotros el régimen de la dualidad título-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pública, mientras la inscripción no se efectúa el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428). Como la inscripción no es más que una tradición simbólica a la inscripción debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple íntegramente su obligación de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310). Para determi-nar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolución del contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la concepción que se tenga de la inscripción en relación con la posesión, lo que se tratará más adelante.

Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede


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ser útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la expropiación, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520) 5. TRADICIÓN DE CUOTAS.

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto. a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art. 580). En relación a la discutida y frecuente, "enajenación de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado" hay que señalar que durante el estado de indivisión (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que más interesará al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecerán al terminar la indivisión, sea por partición o por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extraño. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudica, habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art. 1815). (Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el término de la comunidad, surgen dificultades prácticas que no hacen aconsejable la negociación. En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comuni-cación de la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza. En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble (Así, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic. Nº 36, p. 33) En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o por inscripción conservatoria, según la cosa sea mueble o inmueble.


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En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente posiblemente tendrá dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y también para efectuar la inscripción conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, más todavía, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesión efectiva, inscripción de ella e inscripción del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesión efectiva y su inscripción, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y ss.) b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia. En primer lugar, deben tenerse presentes una vez más las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradición de la cuota de una universalidad. Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en cosa universal. En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica: un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se está en presencia de una abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradi-ción, que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es forma excepcional de tradición (así, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remisión a p. 143). Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2º sem., Nº 116. Este fallo calificó justamente a esa comunidad como "comunidad a título universal", sin precisar, eso sí, si es universalidad de hecho o de Derecho). Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una


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cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad (así, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto (RDJ.,t. 27, p. 311). Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del esta-blecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedaría incluido en esta situación; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.) 6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE

MUERTE. 6.1. El art. 688 del Código Civil. La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.

De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108). Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por lo demás, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva de la herencia (consistente en una resolución del tribunal competente, cuando la herencia fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada) y que practique las inscripciones que señala el art. 688 del Código (y art. 55 del Regl.), a saber:


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(i) La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorga la posesión efectiva.

El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la resolución administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificación; asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de posesión efectiva. En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles. (ii) La inscripción denominada "especial de herencia". Esta inscripción se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella había inmuebles, éstos han de inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias). (iii) La inscripción de la adjudicación. Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.


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Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos. Las exigencias indicadas no impiden sí, como se ha resuelto, que los comuneros se adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposición", sino solamente radicación de los derechos cuotativos en bienes determinados (RDJ., t. 30, p. 552)

6.2. Sanción por infracción al art. 688 del Código Civil. Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que señala el artículo. Se plantea entonces el problema de determinar cuál es la sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años: a) En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque se infringían las normas de organización del Registro Conservatorio, que son de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema que la prohibición de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley no había hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venció el plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del art. 688). b) En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada respecto a las enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa con claridad que "los herederos" son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse extensiva a la justicia; se observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las obligaciones que les transmitió el causante, lo que es jurídicamente inadmisible.


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c) En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra "disponer" está tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenación en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente, si se efectúa. Se podría argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la venta de las cosas cuya enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podría contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito. d) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema. Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces, por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición. e) Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte Suprema había concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sanción, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en dichos artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripción que obtenga quien adquirió del heredero, adolecerá de una transitoria ineficacia. No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre su derecho, mientras no se efectúen las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún caso la sanción podría ser la nulidad absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que opera en definitiva, al menos tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripción hecha en favor del adquirente. Se señalan dos objeciones a la última solución de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688; y (ii) Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el título y la inscripción que dicho tercero obtenga a su nombre


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serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Se trataría entonces de un mero tenedor. La solución conduciría entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de reinscribir el título traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones. Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a “la posesión efectiva del respectivo derecho”, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa, de manera que la inscripción en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688. Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación del heredero en favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se habrían omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideración a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una simple anotación marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada. Con esta solución, no sería necesaria la reinscripción. Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el precepto señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias. En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber practicado las inscripciones hereditarias. 7. LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN.

Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no


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desempeña en este caso el rol de tradición, funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

D.3 LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradición. 2. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA.

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donación, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública, art. 1801) (Respecto de otros títulos traslaticios de dominio, como donación, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Raúl: Cesión del derecho real de herencia, Concepción, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).

A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema, que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia. Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada del nombre de un insigne sostenedor. a) Según algunos (como don José Ramón Gutiérrez, ver su estudio "Cesión de derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la


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herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones, su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686). b) Otros (como don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesión de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.) fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio. Esta solución, como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradición de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurídicas. La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución (de entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. Nº 3.332, p. 1271; 1913, t. I, Nº 114, p. 309). La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripción, parece útil proceder a ella. 3. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO A UN LEGADO. Según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente. Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión (ver Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver también RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14).


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Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 ó 686). Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales o créditos (RDJ., t. 33, p. 219; se cedió "un legado de dinero", y se concluyó que se aplican ahí las normas de tradición de derechos personales). 4. EL ART. 688 Y TRADICIÓN DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y LEGADO

Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

4.1. En cuanto a la herencia.

Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la tradición del derecho de herencia. Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesión efectiva y su inscripción. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición, prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (así, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t:

46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin). 4.2. En cuanto al legado.

Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.


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Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de género: a) El legatario de género puede disponer de su crédito (de su “derecho al legado”, siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna, aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crédito inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 sólo se exigen a los herederos. Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito (según las cláusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, será necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble, sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradición, debe efectuarse inscripción. En cuanto al título traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podría estimarse que es el testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efectuarse por inscripción, deberá constar por escritura pública. b) En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir para tratar el tema con relación al art. 688, entre la inscripción a nombre del legatario y la disposición que éste efectúe después a favor de un tercero: b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin perjuicio de la conveniencia de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción? La doctrina está dividida. - Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta última exigencia se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que está más


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conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura pública. - A juicio de esta otros, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con la sola presentación del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii) Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deducción de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica, en razón de que el Conservador sólo puede inscribir títulos auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública bastará inscribir el auto de posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo, no están "disponiendo" de él, puesto que sólo son meros tenedores. b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, también han surgido discrepancias: - Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligación que estaría implícita en la siguiente relación de disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva y el testamento, si la sucesión fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripción del


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testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados. - En contra, se estima que no es necesaria la inscripción; no la exige el art. 688 (que se refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el art. 691 sólo dispone qué menciones tendrá la inscripción testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, la inscripción del testamento sólo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 número 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la inscripción del inmueble legado, como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría para mantener la historia del predio legado, cuando está situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesión efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayoría de los Conservadores, antes de efectuar la inscripción especial de herencia, inscriben también nuevamente el auto de posesión efectiva y el testamento). En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendrá que efectuar la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podrá negarse a inscribir a nombre del que adquirió del legatario, amparándose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece -según el Registro- como dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueño (pues adquirió por sucesión por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripción previa no se justifica en el Derecho, pero sí en el aspecto formal de la organización del Registro.

D.4 TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

1. TRADICIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES. En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro régimen, de un título y la subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su donación, su permuta, etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo. Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto especial: el art. 699; se efectúa esta tradición por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por título aquí el instrumento en que el crédito consta, donde


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se encuentra escriturado (nótese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresión título en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico, que justifica la tradición, y luego como instrumento en que el crédito consta).

Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesión. Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la expresión "cesión" puede inducir a equívocos, por lo que para mayor claridad conviene hablar de título y tradición; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesión hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradición, y no es que la cesión sea un contrato (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R. de Derecho U. de Concepción Nros. 37-38, p. 3109). Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.

La jurisprudencia ha sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simbólica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y así, ha concluido que la tradición de un crédito que consta en una escritura pública de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueño del crédito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1ª sent. 1.308, p. 764; Gaceta de 1892, t. 2º, Nº 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113). En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden transferirse, porque no habría manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2º, Nº 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (así, Silva Bascuñán, Alejandro, De la cesión de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ahí se citan otros autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del título, por lo que su tradición habrá que entenderla efectuada por una especial declaración en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crédito (así, Silva Bascuñán, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaración que podrá expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crédito, por ej., ello implica, como en otros casos de tradición que se efectúa en similares términos, prácticamente conferir un efecto real al contrato).


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2. TRADICIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS. El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (como se ha dicho, por "cesión" podemos entender "tradición"). En estas reglas, como en el caso de la cesión del derecho de herencia, se señalan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del título y el modo (así lo pone de manifiesto además el art. 1912, que demuestra también que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición"). El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza. a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos personales, las que estarían dadas para toda clase de derechos de esta categoría, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho liti-gioso equivalente a las simbólicas del art., 684 (en este sentido, Rioseco Enríquez, Emilio: "Naturaleza jurídica de la cesión de derechos litigiosos", en R. de Derecho U. de Concepción Nos 41-42, pp. 187 y ss., y Nos 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en R. de Derecho U. de Concepción Nº 37-38, p. 3109). b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una


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actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia (así, Silva Bascuñán, Alejandro: "Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2º sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepción Nº 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesión de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solución para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, además, por ej., la anterior citada de Silva Bascuñán: De la cesión de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin título, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesión de derechos litigiosos, Concepción, 1946).


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IV.5 LA PRESCRIPCIÓN

De conformidad al art. 2492, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. De lo anterior aparece de manifiesto que, previo a analizar derechamente la prescripción adquisitiva, resulta necesario estudiar primeramente la posesión, institución regulada en los arts. 700 y siguientes del Código Civil.

A. LA POSESIÓN

A.1 ASPECTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN. Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesión una de las que más controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun más allá de las puramente jurídicas, de carácter económico, sociológico, político. Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden mencionarse: (a) la concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva; (b) su autonomía o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurídica como un hecho o un derecho; (d) el fundamento de la protección posesoria (un resumen, escueto, sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Síntesis de las teorías sobre la posesión, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a constituir lo clásico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier, antes, y después con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros. En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentación complicada tanto en la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripción adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesión inscrita


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de inmuebles, que han posibilitado situaciones de riña entre poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la práctica.

El Código la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesión); y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.

2. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS.

El Código define la posesión en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (inc. 1°).

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el ánimo de dueño. Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del art. 722).

(i) La tenencia (corpus)

Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o contacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo. Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684). Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario. (ii) El ánimo de dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, síquico, que consiste en tener la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.

Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusión doctrinaria sobre la concepción de la posesión, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional, no parece


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estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primacía al elemento intencional o no. La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el Prof. Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habría influido en la estructuración ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp. 153 y ss.). 3. NATURALEZA JURÍDICA. Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho. Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido. Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho. Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho. 4. LA POSESIÓN EN SU RELACIÓN CON EL DOMINIO.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC. peruano, de 1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer"). Pero, por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus possessionis). En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará


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generalmente en vías de ganar el dominio mediante la prescripción. Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión. Y, así, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (art. 700, inc. 2a).

5. MERA TENENCIA.

Constituye la última de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueño, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que “se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.”

6. VENTAJAS.

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesión confiere varias ventajas, entre las que pueden señalarse: a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.); b) Otorga una presunción legal de dominio (art. 700, inc. 2°); c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", art. 894); d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907, inc. 3º). 7. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

Del propio art. 700 queda claro que la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su género (RDJ.,t. 16, p. 593),

lo cual no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota (RDJ., t. 52. p. 311). Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Código califica de bienes -cosas incorporales- a los


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derechos. Históricamente, la posesión parece haber tenido su origen en relación con las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesión a los derechos, mediante la llamada cuasiposesión. En todo caso, no es unánime la aceptación por la doctrina, de la posesión sobre bienes incorporales, y, sobre todo, entre éstos, la posesión sobre derechos personales.

En nuestro Código, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No precisó, sin embargo en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. español). Pero queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales.

8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una suerte de protección posesoria).

b) En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576). Ello se vería confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un "po-seedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores (Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, Nº 309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peñaherrera; Víctor: La posesión, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. también RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesión a los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito). (Aunque puede responderse que, al menos en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando periódicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras también la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesión de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente del crédito; el Mensaje, en la sección respectiva, confirmaría su afirmación (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455. Mayores antecedentes en Guzmán Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y ss.).

Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales. Por lo que se refiere al Código, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre si


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quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la protección posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa protección al usufructuario, al usuario y al habitador. Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria).

A.2 CLASES DE POSESIÓN

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular; posesión viciosa y no viciosa (útil e inútil). . Con los textos positivos, posesión regular es la definida en el art. 702 y posesión irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él mediante la prescripción.

Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa e inútil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda. 1. POSESIÓN REGULAR. 1.1. Concepto. Como se ha dicho, está definida en el art. 702. Constituye, según la expresión de un autor, la síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético (buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos: el justo título, la buena fe, y la tradición cuando el título es traslaticio de dominio. Podrá sí observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola situación.


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1.2. Elementos. 1.2.1. Primer elemento de la posesión regular: JUSTO TÍTULO. (i) Concepto. El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.

En materia posesoria, puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que se funda la posesión (ver Verdugo, Julio: Del título en la posesión, Concepción, 1944). Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qué afirma ser dueño. Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Esta definición merece dos comentarios:

a) Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueño. De modo que es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un título cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explicado también que luego el Código los divide en dos grupos, que llama "títulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan en posesión). En el caso concreto, conferirán, además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupación, da dominio si la cosa carecía de dueño; si es compraventa, seguida de tradición, da dominio si el vendedor era dueño. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesión). b) En la definición se dice que es justo cuando es auténtico, real y válido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como títulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar las características opuestas. (ii) Subclasificación.

Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el título declarativo. El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.


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a) Títulos constitutivos de dominio.

El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu-pación, accesión y prescripción (art. 703). En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará como modo, pero constituirá título para poseer la cosa). Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el art. 726. Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la explicación o justificación al por qué se posee. Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo porque sí; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título constituye una formalidad terminológica; en el fondo, se está admitiendo prescindir de título. Y así está reconocido en los arts. 726 y 729. La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripción dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el inédito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, Nº 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t. 45, p. 170). En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

b) Títulos traslaticios de dominio.

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3º); como la venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6º del 703 precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un automóvil). Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.


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Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa com-praventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese que la venta de cosa ajena es válida -según el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el Nº 3 del art. 704, como pudiera pensarse.) c) Títulos declarativos de dominio.

Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El Código no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y otros preceptos demuestran que están contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué afirma ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman nuevo título para justificar posesión. Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan legítima es la situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entró a poseer.

Como sólo declaran lo existente, esta característica puede resultar favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese título. Si el derecho existía entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este título declarativo). Pero, por otra parte, la tendrá con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los autores del título) y el derecho pertenecía a un tercero, con este título, por ser declarativo, nada obtiene el titular.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

i. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de

partición. Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y con "actos legales de partición" se hace referencia a la convención en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.


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Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta está regulando los títulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" está manifestando que estos actos recién mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte el Código chileno -apartándose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de enajenación- estableció para la adjudicación un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).

Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación, desde el día en que se originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó).

Pero respecto de la posesión, la situación queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4º del 703 y, por otra, el 718. Según el 703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesión, la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros) ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?

Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que señala, se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio (ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por él). En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio, tiene efecto declarativo (es título declarativo). Y es así por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extraños. Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el término "adjudicación" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el proceso particional. Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros, pero como el término suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que ése sería él sentido empleado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a extraños. Dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas. Se ve en el siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la


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demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982.

ii. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la existencia de un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5º: "no forman nuevo título para legitimar posesión".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó.

Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendió cosa ajena, entabla acción reivindicatoria contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como título la sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseído por más de 5 años, de modo que ha ganado por prescripción ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar posesión (art. 703 inc. 5º), de modo que para conocer el título de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y reúne los tres requisitos de la posesión regular, entonces C habrá ganado por prescripción ordinaria de 5 años, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sería rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algún vicio de nulidad o por alguna otra causa ese título fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesión regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesión será irregular y, por tanto, sólo puede pretender la prescripción extraordinaria (10 años), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situación la acción reivindicatoria sería acogida. Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo título, se evita que se fragüen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de título, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.


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iii. La transacción.

Está definida en el art. 2446 como “contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.” Para calificarla en cuanto título posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es título declarativo; respecto de las no disputadas, es título traslaticio. Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acordó así porque por su parte A dio a B un camión). Como el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que él mencionaba cuando lo discutían y con base en el acto que él mencionaba cuando lo discutían. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesión, no nos detendremos en la transacción; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que él menciona y se examinará el título que él aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada tenían los contrincantes y como la transacción no forma nuevo título, A nada logra con aducirla para justificar su posesión ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transacción entre A y B el derecho en manos del tercero se mantenía incólume). Ejemplo en cuanto título traslaticio: Cuando se acordó que el predio quedaba para A, éste dio a B un camión (prestación que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transacción es título traslaticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no era de A, cuando más tarde el dueño pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transacción como título y a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesión regular, puede contar los dos años para ganar esa cosa mueble por prescripción ordinaria. Si falta uno o más de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 años para ganarla por prescripción extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregación de posesiones). (iii) La sucesión por causa de muerte como título.

La clasificación del art. 703 se refiere al justo título que procede de actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo título de posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título, cebe dentro de lo que


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la doctrina llama títulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte.

En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tenía. Así, por lo demás, lo explica Pothier. La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto: (i) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos; (iii) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante. Cabe señalar que el legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que la posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley. Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran: a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe.


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b) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos: b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa de muerte. b.2) Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704 Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la posesión efectiva. (iv) Títulos injustos.

El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un título de "justo o injusto es una cuestión de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325).

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver también los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.). La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero parece natural, y también más armónico con el art. 17, entenderla con la señalada amplitud.

b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo. Entienden algunos autores que se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero que actúa en ese caso extralimitándose en sus facultades (así, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa


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por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el Nº 2 del art. 704; ni tampoco en el Nº 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en este Nº 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336). c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por

un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según las expresiones de Pothier (Pothier, Roberto José: Tratados de la posesión y prescripción, trad, de D. Manuel Deó, ts. III y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicación la confirmación (art. 705). Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el prin-cipio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del título). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solución, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.


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Una relación con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observación. Es frecuente la aparición de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de protección: el derecho de dominio y la seguridad del tráfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al dueño o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulación de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 Nº 3, la conclusión es que el codificador adoptó una postura ecléctica: protegió el dominio, pero, atendiendo también al tercero adquirente, facilita la adquisición del dominio por prescripción ordinaria. Protegió el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no prescriban; y protegió al tercero porque al declarar válida la venta lo deja con título justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesión regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripción más breve (la ordinaria).

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del

legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en los ejemplos que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre este elemento, el título, y el siguiente, la buena fe.

Con la noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que un título invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serían inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título. En último término, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título. En estos ejemplos, los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan, tratándose del decreto de posesión efectiva, desde que se dicta (así, F. del M. Nº 238, p. 237; antes se había resuelto desde su inscripción, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratándose del acto testa-mentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705.


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1.2.2. Segundo elemento de la posesión regular: BUENA FE. (i) Concepto. La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una noción objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, según la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particula-res. Considerada como convicción subjetiva, sicológica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciación "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuación de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta última noción ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual. Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es sólo uno, y que el distingo se refiere más bien a dos métodos para establecerla. De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Código establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706). Puede nuevamente observarse la vinculación estrecha entre la buena fe y el título; un título falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automáticamente la mala fe.

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide más propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia. En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8º y 1459 se relacionan con esta presunción de mala fe). La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Código italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y del propio Código francés (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce ex-presamente en su art. 832).


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Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325). (ii) Momento en que debe existir la buena fe. En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del art. 702, inc. 2º, apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión. Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interés (arts. 906, inc. 2°; 907, inc. 2º; 913). (iii) Prueba de la buena fe. Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene por entendido que la presunción es de general aplicación (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el campo jurídico). Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94, Nº 5; 2510, N° 2). Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía título justo (Pothier, Roberto José, ob. cit., N° 36).

Hay sí presunciones contrarias (por ej., arts. 94, Nº 6; 706, inc. final; 2510, Nº 3).

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7). 1.2.3. Tercer elemento de la posesión regular: TRADICIÓN

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no se justifica ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2º). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición (art. 702, inc. 4º). Dicha presunción es inaplicable a los casos en que


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la tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la tradición del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pública, según el art. 698- no podrá probarse sino por esa solemnidad).

1.3. Ventajas de la posesión regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular; arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo más breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la acción reivindicatoria (publiciana, art. 894). 2. POSESIÓN IRREGULAR. 2.1. Concepto. Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemente no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar). En relación a lo anterior, Vial del Río afirma que, pese a los términos equívocos del art. 702, la tradición no es un mero requisito de la posesión regular, sino que es la única forma de entrar en posesión —sea regular o irregular— de una cosa cuando existe un título traslaticio de dominio. Por ello, cuando el art. 708 indica que la posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular, únicamente se está refiriendo a la buena fe y al justo título (que si faltan darán lugar a una posesión irregular), pero en caso alguno a la tradición, pues si esta falta, simplemente no hay posesión alguna. 2.2. Paralelo entre la posesión regular e irregular a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511). b) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso “acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni


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contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta acción. c) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios. e) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907. 3. POSESIONES VICIOSAS. 3.1. Clases. El art. 709 señala que son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina. La palabra vicioso significa defectuosa o de mala calidad. Tales defectos, en materia posesoria, son la violencia y la clandestinidad.

(i) Posesión violenta.

Los arts. 710 a 712 se refieren al vicio de la violencia. De ellos se despende que posesión violenta es la que presenta las siguientes características: a) Es la que se adquiere por la fuerza, ya sea actual o inminente (art. 710). La fuerza es actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatándola al que la tiene en su poder utilizando para ello medios compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales (v.gr. mediante una agresión, ataque, golpes, asalto, etc.). En cambio, la fuerza es inminente cuando alguien se apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un mal o daño susceptible de producirle temor. Como es posible observar, la violencia como vicio de la posesión es similar a la fuerza como vicio del consentimiento. En relación a esta última materia, la fuerza puede ser física (que impide que exista consentimiento) o bien moral o por amenazas (que vicia el consentimiento). La analogía entre ambos conceptos permite aplicar a la fuerza en materia posesoria algunos principios que contempla la ley cuando reglamente la fuerza como vicio del consentimiento: la fuerza como vicio de la posesión debe ser grave, injusta o ilícita y determinante.


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Cabe tener en cuenta que también es poseedor violento el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño lo repele (art. 711). Esta situación difiere de la regla general en cuanto no existe propiamente la fuerza al momento de adquirirse la posesión, sino que con posterioridad, como una manera de sustentar o defender la posesión adquirida en esta forma.

b) para la ley es indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero dueño, del poseedor no dueño o del que tiene la cosa como mero tenedor. También es indiferente que la fuerza se ejerza personalmente por el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que éstos actúen con o sin la ratificación expresa o tácita de aquél (art. 712). (ii) Posesión clandestina.

La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se oculta al interesado. Cabe tener en consideración que para calificar la posesión de violenta y de clandestina, la ley atiende a momentos en tiempo distintos: el de la adquisición de la posesión, en la violenta, y el de ejercicio de actos posesorios, en la clandestina. Por consiguiente, poseedor violento es el que adquiere la posesión por la fuerza, aunque después ejerza la posesión sin violencia. En consecuencia, el vicio de violencia es permanente, en el sentido que contamina la posesión por siempre. Poseedor clandestino, en cambio, es el que ejerce la posesión ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella. Por ende, es claro que se trata de un vicio relativo, por cuanto se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y además es un vicio temporal: se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, esto es, cuando ejerce la posesión sin ocultarla a quienes tienen derecho a oponerse a ella.

3.2. Utilidad de la posesión viciosa. En relación a esta materia procede analizar si las posesiones viciosas son siempre irregulares; y en seguida, determinar si habilitan para adquirir el dominio por prescripción. (i) ¿El poseedor vicioso debe siempre considerarse como un poseedor irregular? En lo que toca al poseedor violento, no cabe duda que siempre será un poseedor irregular, pues adquirió la posesión por la fuerza, esto es, de mala fe, requisito ineludible para ser


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poseedor regular. Adicionalmente, carece de justo título, en atención a que el único antecedente de su posesión es la violencia. En cambio, el poseedor clandestino no necesariamente es un poseedor irregular, pues perfectamente puede haber adquirido la posesión de buena fe y con justo título, pero con posterioridad ejerció la posesión en forma clandestina, ocultándola a quienes tienen derecho a oponerse a ella. (ii) ¿Habilitan las posesiones viciosas para adquirir el dominio por prescripción? La doctrina se encuentra dividida al respecto: a) La mayoría de los autores son de la opinión que todo poseedor, aún vicioso, puede adquirir por prescripción; es decir, toda posesión es útil para adquirir el dominio por usucapión. No exista ninguna disposición que señale lo contrario. b) Por su parte, Rodríguez Grez afirma que el concepto de posesión útil sí está recogido por el Código Civil, que requiere para la prescripción no sólo posesión y el transcurso del tiempo, sino que también “los demás requisitos legales” uno de los cuales es, precisamente, la falta de vicios de la posesión; pareciéndole jurídicamente absurdo que puedan acogerse a la prescripción posesiones que no justifican ni merecen protección jurídica, más aún porque tal idea contraría el espíritu y la letra de la ley. Por consiguiente, las posesiones viciosas —sean violentas o clandestinas— son inútiles para adquirir el dominio por prescripción. c) Finalmente, Vial del Río arriba a una conclusión similar a la anterior, pero por diversos motivos. En su concepto, para adquirir por prescripción se requiere necesariamente el ejercicio de actos posesorios, pues por una parte constituyen la exteriorización del ánimo del dueño y la expresión por signos externos y claramente perceptibles de la intención del dueño o de llegar a ser dueño; y, por otra, constituyen la manera a través de la cual el dueño o la persona que tiene derecho a oponerse a la posesión pueda advertir o darse cuenta que otra tiene la cosa con ánimo de dueño, pudiendo como consecuencia de dicha percepción adoptar las vías legales para recuperar la posesión perdida y evitar la pérdida del dominio. En este contexto, claramente la posesión clandestina es inútil para prescribir porque, precisamente el ocultamiento de la posesión impide al dueño revertir la situación ejerciendo las acciones legales que le competen. Falta, entonces, uno de los requisitos de la prescripción, el ejercicio de actos posesorios que sean visibles o manifiestos para el dueño o para quien tenga derecho a oponerse a ellos.


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Sin embargo, bajo esta misma premisa la posesión violenta sí sería útil para prescribir, por cuanto el poseedor violento puede ejercer actos posesorios sin ocultamiento alguno. Con todo, la posesión violenta también es inútil para prescribir, pero por otro motivo: tal poseedor carece de título posesorio, y por ende no es realmente un poseedor, sino que de facto tiene la tenencia de la cosa sin justificación lícita. Por ende, no siendo poseedor, mal puede adquirir el dominio por prescripción.

A.3 LA MERA TENENCIA

1. CONCEPTO. Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la última la de mero tenedor (dueño, poseedor, mero tenedor). La define el art. 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión. En otras palabras, el mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus.

Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real. Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación. 2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA. El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa.


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Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa. Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún derecho, de carácter real. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA. 3.1. Es absoluta. Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928) 3.2. Es perpetua. Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo será, por regla general (art. 1097). Sin embargo, esta característica puede desaparece en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción. Será poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 Nº 4). 3.3. Es inmutable o indeleble. La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre ajeno”, utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros señalan que se


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trata más bien de una excepción aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarán más adelante.

A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIÓN E INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN

1. TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN. 1.1. Transmisión de la posesión. En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código, como el art. 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos términos son bastante categóricos. Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art. 2500, inc. 2º, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisión de la posesión (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t. I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. también Estín, Diego: "La sucesión en la posesión y la unión de posesiones en la usucapión", en R. de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y ss.) 1.2. Transferencia de la posesión.

Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1°, conducen a esa conclusión. Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias básicas sobre la materia).

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento de tos títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones (ver


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Gutiérrez, José Ramón: "¿Es transmisible o transferible la posesión según nuestro Código Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)

2. AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN. 2.1. Concepto. El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación. La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920, inc. 4). Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a título universal, el tema se vincula también con el problema de la transferencia y transmisión mortis causa de la posesión (ver Del Río, Diego: La accesión de posesiones, Santiago, 1951; Espín, Diego, ob. cit.) 2.2. Posesiones contiguas.

Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de continuidad; así se desprende de los términos del precepto. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La interrupción natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, Nº 1) o por haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502, Nº 2); en este último caso, podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), ésta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.


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Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de pres-cripción ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella. 3. LA INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN. 3.1. Concepto. Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.

Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Código. Para la transformación de la posesión en mera tenencia: 684, Nº 5, y 2494; y para la transformación de la mera tenencia en posesión: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2º. La interversión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de cambios en el título o causa. 3.2. Mutación de la mera tenencia en posesión.

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión. Se han señalado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario. Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el art. 730, inc. 1º, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en términos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3a. Pescio, aunque no en forma explícita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidación de situaciones inciertas. Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueño,


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más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición. Estas materias serán analizadas con mayor detención al analizar la prescripción extraordinaria regulada en el art. 2510. 3.3. Transformación del poseedor en mero tenedor.

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del denominado constituto posesorio (art. 684, Nº5). La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la prescripción. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer) (Bulnes Aldunate, Luz: Interrupción civil de la prescripción adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. también Méndez Eyssautier, Héctor: Reglas comunes a toda prescripción, Santiago, 1944, p. 80).

A.5 ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

1. OBSERVACIONES GENERALES. Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro. 1.1. Capacidad para adquirir la posesión.

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales. Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización. La posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular, por lo que en su adquisición y ejercicio


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se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos. 1.2. Adquisición de la posesión por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en términos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

(i) Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2º), y, se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

(ii) Si se adquiere por representante legal o mandatario, el inciso primero del art. 721 norma la situación: “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento”. Si ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito del agente oficioso, al que se hará referencia luego. Puede observarse además que el Código, al regular ciertos capítulos posesorios, hace una particular referencia a la intervención de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisición de la posesión (art. 712, inc. 2º). (iii) En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido expresamente, indicándose en el inciso segundo del art. 721 las exigencias y efectos en los siguientes términos: “Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre). 2. PRINCIPIO BÁSICO DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.

En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental, que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.


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Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la posesión de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha clasificación de los bienes. 3. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES

MUEBLES.

3.1. Adquisición.

Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad; estos últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles.

3.2. Conservación.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato). No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión. Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella. Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero


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tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este último ignore quién es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa y se da por dueño (art. 730, inc. 1º. Fricción con el art. 2510, regla 3ª); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesión anterior (art. 730, inc. 1º). 3.3. Pérdida.

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena. b) Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas. Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, como en el caso del art. 619 o el del 608, inc. 2º (sobre animales bravíos), o por ejemplo por el hecho que la cosa cae a un lago o al mar, etc.; casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al principio, y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se en-tiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727). c) Se pierde al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5). Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los arts. 726 y 730. Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la pierde (art. 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1º, prim. parte). El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación


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4. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES.

4.1. Aspectos generales. (i) La posesión de inmuebles en el Mensaje del Código Civil. Para efectos de estudiar el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes raíces, resulta relevante considerar que esta materia fue abordada por el Código Civil con un criterio diferente al de la antigua legislación, lo que indujo al legislador a realizar profundas innovaciones y cambios en relación a esta. Así, las disposiciones sobre esta materia es tal vez la más trascendental de las novedades que introduce el Código Civil. Al respecto, conviene tener presente lo que el Mensaje del Código Civil señala: a) El sistema de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, que se efectúa en registros públicos y abiertos a todo el que quiera imponerse de ellos, permite, por una parte, dar completa publicidad a las hipotecas y demás gravámenes constituidos sobre bienes raíces; y por otra “poner en vista de todos las fortunas consistentes en posesiones territoriales”. b) Para lograr lo anterior, una posibilidad —descartada por el Código— era obligar a todos los titulares de algún derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripción de su derecho dentro de cierto plazo. Ello se desechó porque el legislador temió que la comprobación del derecho fuera fuente de litigios prolongados y costosos, creándose así un grave problema social. c) Se optó por otra alternativa que permitiría lograr el mismo objetivo, que consiste en hacer obligatoria la inscripción para las transferencias de dominio o constitución de cualquier derecho real —salvo de servidumbre— sobre bienes raíces. Asimismo se hace obligatoria la inscripción para las transmisiones de dominio por causa de muerte cuando la herencia comprende inmuebles. d) El legislador estimó que en un tiempo razonable todos los inmuebles se encontrarían inscritos. Ello, porque lo normal en la historia de un bien raíz es que éste se enajene, o que su propietario muera. Y tanto para las transferencias como para las transmisiones de dominio por sucesión por causa de muerta la ley requiere inscripción.


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e) El Mensaje finaliza indicando que “Son patentes los beneficios que se deberán en este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”. Sin duda alguna, estas consideraciones del mensaje son de gran relevancia a la hora de interpretar adecuadamente las normas del Código Civil relativas a la posesión de inmuebles. Así, es posible observar que el legislador promueve que los interesados se acojan voluntariamente al sistema de la propiedad inscrita, como lo revelan, por ejemplo, las siguientes disposiciones:

- El art. 729 dispone que “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Por su parte, el art. 728 inc. 2º establece que “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Como se ve, quien posee un inmueble inscrito se encuentra a salvo de perder la posesión si alguien se apodera de él, lo que indudablemente promueve que se practique la primera inscripción del inmueble, aunque sea en forma voluntaria y no obligatoria.

- El art. 924 establece que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. De este modo, el beneficio que resulta de acoger el inmueble al sistema de la propiedad registral se manifiesta en la prueba de la posesión. En efecto, el titular de la inscripción prueba con el solo mérito de ésta que es poseedor. En cambio, si el inmueble no se encuentra inscrito la prueba de la posesión presenta mayores dificultades.

- El art. 2505 establece que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Este artículo constituye un importante incentivo para que voluntariamente se inscriban los inmuebles. En efecto, para poder adquirir por prescripción un inmueble cuyo título está inscrito, es indispensable que el prescribiente tenga, a su vez, título inscrito.


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(ii) Diferencias con la posesión de bienes muebles. En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores: a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles. b) Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la inscripción (art. 686) y la vinculación con la posesión aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924. (iii) Problemas que presenta la materia. En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe, fundamentalmente a dos factores:

a) La oscuridad y, a veces, aparente contradicción de los textos; y b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción vinculada a ambas materias. (iv) Doctrinas relativas a la posesión de los bienes inmuebles. En nuestro país, los artículos que tratan la materia —entre otros, los arts. 702, 708, 718, 724, 726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310— ha dado lugar a diferentes corrientes doctrinarias, las que, muy en síntesis, se analizan a continuación. Para estos efectos, seguiremos la exposición de Rafael Barahona sobre la materia. a) Teoría de la posesión inscrita. Esta primera doctrina (sustentada, entre otros por Humberto Trucco y Alejandro Lira), también denominada clásica, afirma que las disposiciones del Código Civil forman un


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sistema muy amplio, completo y perfectamente armónico que hace que la inscripción sea prueba, requisito y garantía de la posesión. La doctrina de la posesión inscrita descansa en la ficción legal de que el poseedor inscrito, con título anotado por más de un año, tiene en su favor, por el hecho de la inscripción, los dos elementos constitutivos de la posesión: la tenencia y el ánimo de dueño. Que la inscripción posesión sea requisito de la posesión, se deduce de las siguientes normas: (i) del art. 724, conforme al cual la inscripción es la que hace adquirir la posesión; (ii) del art. 696, según el cual sólo cuando la inscripción se efectúa, se da o se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho; (iii) del inciso segundo del art. 728, según el cual el apoderamiento de una cosa, con ánimo de señor, no basta para constituir posesión si la cosa está inscrita; (iv) del art. 730 inc. 2º, según el cual no hay adquisición ni pérdida de la posesión sin la competente inscripción; (v) del art. 924, según la cual la posesión inscrita no se prueba sino por la inscripción, sin que se admita ninguna prueba en contrario; y (vi) del art. 2505, según el cual no hay prescripción que valga contra un bien raíz inscrito, sino en virtud de una nueva inscripción. Que la inscripción sea prueba de la posesión surge del ya citado art. 924, conforme al cual la posesión inscrita no se prueba sino por la inscripción, sin que se admita ninguna prueba en contrario. El art. 925 únicamente se referiría a los títulos no inscritos. Que la inscripción sea garantía de la posesión se traduce en que el Código favorece al poseedor inscrito en cuanto le otorga el privilegio de ponerlo a cubierto de toda inscripción (art. 2505), y de asegurarlo en forma tal, que no pueda perder su posesión ni aun por el apoderamiento material. De acuerdo a esta doctrina, la posesión y con ella el dominio, si se tenía, se conserva por el antiguo poseedor mientras su inscripción no es legítimamente cancelada con sujeción estricta a los términos del inciso 1º del artículo 728. Puede así ese antiguo poseedor hacer valer en cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o más años de la nueva inscripción que no cancela debidamente la suya, porque amparada y vigente su posesión de esos derechos por la inscripción no cancelada o mal cancelada. Por ende, deben las inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripción es uno de los eslabones estrechamente engarzados a la anterior. b) Teoría de la relación aparente entre las inscripciones. Esta teoría, sustentada principalmente por Alessandri Rodríguez, si bien comparte en buena medida los fundamentos de la teoría de la posesión inscrita clásica, la morigera.


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En particular, se afirma: (i) al igual que los sostenedores de la escuela clásica, que mientras una inscripción de dominio no se cancela, subsiste la posesión de la persona a cuyo favor se hizo, aún cuando el inmueble esté en poder de un tercero y aún cuando haya a favor de éste una nueva inscripción; (ii) pero si esta nueva inscripción cancela la anterior, aunque sea malamente, como en el caso de los títulos injustos (entre ellos del que contiene una suplantación o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder nulo), se mantiene la correlación entre las inscripciones y la cancelación que se ha hecho del antiguo título es bastante para que se pierda la posesión por el que antes la tenía y la adquiera el que obtuvo la nueva inscripción a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad del título o del mandato con que se hizo esa nueva inscripción, porque aun los títulos injustos sirven para poseer. En otros términos, es necesario que haya una relación aunque sea aparente entre la antigua y la nueva inscripción, o, como lo dijimos en un alegato al señor Alessandri, que la nueva sea hija aunque ilegítima de la antigua. c) Teoría de la inscripción como un requisito adicional del corpus y animus. Esta tercera doctrina, sustentada entre otros por Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia, se sustenta en una serie de ases especiales. La primera de esas bases, está constituida por la naturaza misma de la posesión, que es una mera situación de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o dueño, con más el requisito de forma de la inscripción, tratándose de inmuebles que han entrado al régimen inscrito. Para esta escuela, hay posesión si existe esa situación de hechos de tenencia material de la cosa y ánimo de señor solemnizada además para los inmuebles, inscritos por una inscripción. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripción que ha quedado sin cancelar, pero que es hueca, vacía, porque no concurren con ella los demás elementos de la posesión, elementos que están en manos de otra persona que también tiene inscripción a su favor. Parte además de la base de que el inciso 2º del artículo 728 se refiere solamente al caso de apoderamiento material, sin inscripción, no al caso del que tomando la cosa con ánimo de dueño, solemniza el apoderamiento con una inscripción. Parte también esta doctrina de la base de la interpretación que da al artículo 730. Este artículo dice: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior”. “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueño de ella


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y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. Para esta doctrina, la competente inscripción es solamente la que se hace por el respectivo Conservador de Bienes Raíces, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley ordena. No sería entonces la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la inscripción anterior. Con las premisas antedichas, se afirma que puede adquirirse la posesión de un inmueble inscrito por medio de una inscripción que no cancele la anterior -como en el caso del artículo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena- siempre que concurran además, naturalmente, los elementos fundamentales de la posesión: la tenencia material y el ánimo de señor o dueño. Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestión el artículo 2505 en forma enteramente diversa a la clásica. Estima que no se refiere este artículo a un titulo que emane del poseedor anterior ni a una inscripción que emane así de la precedente y la cancele, sino a un título desconectado del antiguo y a una inscripción que se oponga a la preexistente y choque violentamente con ella. Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con ánimo cae señor y dueño solemniza además este hecho con una inscripción a su favor y entra así en posesión del inmueble, aunque el título de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni su inscripción cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripción hueca, vacía, sin el hecho de la tendencia de la cosa con ánimo de señor, pierde la posesión que tenía. Y esto ocurre por la razón a que no puede haber dos posesiones distintas y simultáneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesión, el antiguo poseedor no puede conservarla. d) Escuela de la prescripción de inmuebles aún sin inscripción. Finalmente, ciertos autores, entre ellos Humberto Alvarez González, afirman que sin perjuicio de aceptar la prescripción ordinaria la teoría de la tercera escuela, tratándose de la prescripción extraordinaria va mucho más lejos y estima que sin título alguno puede ganarse un inmueble por esa clase de prescripción aun contra título inscrito. Se sostiene que el artículo 724 del Código Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el artículo 729, conforme al cual si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Y establecido que el artículo 724 no es absoluto, se afirma que conforme al artículo 708, “posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo


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702 (para la posesión regular)”, y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradición, que tratándose de inmuebles se hace por la inscripción. Luego, concluye esta doctrina que hay posesión irregular de un inmueble cuando se le toma con ánimo de dueño, aunque el inmueble esté inscrito a favor del antiguo poseedor. Sentado lo que precede, pasa a examinar las disposiciones relativas a la prescripción. Estima que el artículo 2505 es exclusivamente para la prescripción ordinaria y que para la extraordinaria rige también exclusivamente el artículo 2510, que trata sobre ella. Se ampara así en la regla 1.ª de ese artículo 2510 según la cual para dicha prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. (v) Jurisprudencia.

Del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia).

No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesión material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición. Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por


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el que se pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción. (vi) Plan de estudio. Como es posible observar, el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles es sin duda uno de los que mayor controversia ha generado en el Derecho Civil. A efectos de realizar adecuadamente un análisis de la materia, será necesario intentar una adecuada interpretación de las distintas normas que la regulan, sin perder de vista las palabras que a ella dedica el Mensaje del Código Civil. Asimismo, debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el país. Para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos también por no inscritos porqué sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables; puede decirse “han salido del Registro”. Por lo anterior, resulta ineludible distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. 4.2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes INMUEBLES NO

INSCRITOS.

(i) Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos.

Para que se adquiera la posesión de los bienes raíces es necesario un título posesorio, el cual puede ser constitutivo de dominio (como lo es la ocupación, la accesión y la prescripción) o bien traslaticio de dominio (como lo es la tradición y la sucesión por causa de muerte. Por lo general, los mismo títulos que fundamentan o justifican la posesión de los bienes muebles pueden invocarse para adquirir la posesión de los bienes raíces. En consecuencia, el título posesorio tiene que ser uno de los modos de adquirir el dominio que establece la ley.


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a) Ocupación. a.1) La ocupación o simple apoderamiento material nunca puede operar como modo de adquirir el

dominio de un inmueble, pero sí como título posesorio. El título ocupación o apoderamiento material supone que una persona se apropia o adueña de un inmueble. Como se ha indicado, no se puede adquirir por ocupación el dominio de los bienes raíces, porque requisito para que opera como modo de adquirir es que la cosa no pertenezca a otra persona, y de conformidad al art. 590 son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carezcan de otro dueño. En consecuencia, la persona que se apodera de un inmueble jamás va a adquirir el dominio por ocupación. Sin embargo, el apoderamiento puede servir como título para adquirir la posesión de una especie de bienes raíces: los que no se encuentran inscritos. En este sentido, la jurisprudencia ha fallado que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueño, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesión (RDJ., t. 26, p. 302). a.2) La ocupación o simple apoderamiento material, en cualquiera de sus formas, hace perder la

posesión anterior respecto de los inmuebles no inscritos. En relación a los inmuebles no inscritos, cabe tener en cuenta que el art. 729 dispone que “si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Teniendo en cuenta que el art. 729 sólo hace referencia a quien se apodera por violenta o clandestinamente del inmueble, sin mencionar la situación inversa (esto es, el apoderamiento pacífico y público), no se discute que el apoderamiento, en cualquiera de sus formas, hace perder la posesión que tenía el poseedor del inmueble no inscrito. El razonamiento que sustenta esta interpretación es que, si aun el apoderamiento más vicioso y reprobable, como es el violento o el clandestino, hace perder la posesión, con mayor razón producirá el mismo efecto el apoderamiento más inocente y menos reprobable, como es el pacífico. En suma, es claro que, de conformidad al art. 729, el apoderamiento material, sea este pacífico o vicioso, hace perder la posesión tratándose de un inmueble no inscrito. Ahora bien, la pregunta que cabe realizar es ¿el apoderamiento tiene además el efecto de hacer adquirir la posesión del inmueble inscrito? El art. 729 nada dice al respecto.


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a.3) La ocupación o simple apoderamiento material pacífico permite por sí misma adquirir la posesión de inmuebles no inscritos.

Buena parte de la doctrina estima que el apoderamiento pacífico de un inmueble constituye un título posesorio. Al respecto, y recordando las palabras del Mensaje, es posible advertir que el art. 729, relativo a los inmuebles no inscritos, tiene por objeto impulsar la inscripción de los inmuebles, pues si estos están inscritos, no se pierde la posesión por el apoderamiento material (art. 728 inc. 2º). El sentido de la norma entonces da cuenta que mientras no se inscriba el inmueble, no sólo se estará expuesto a perder la posesión, sino que otro podrá adquirirla si la ocupa pacíficamente, para así poder él inscribirla. Despejado el hecho que el apoderamiento pacífico de un inmueble no inscrito es título posesorio, cabe ahora preguntarse si además se requiere una inscripción. Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; por cuanto el solo apoderamiento material no bastaría a la luz de los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505. Sin embargo, hemos visto que el Código Civil no impuso la obligación de realizar la inscripción, sino que la promovió por diversos medios (como lo es el art. 729). Por lo mismo, buena parte de la doctrina afirma que, tratándose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesión por simple apoderamiento material pacífico), no siendo necesaria inscripción; y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (se presume que conoce el art. 590). a.4) ¿La ocupación o simple apoderamiento material violento o clandestino constituye título

posesorio respecto de los inmuebles no inscritos? Si bien el tema es discutible, cabe considerar que el Código Civil considera posesión viciosa la que se adquiere por la fuerza, lo que demuestra que considera como título posesorio inclusive al apoderamiento violento. En todo caso, discutir si el que se apodera de la cosa es poseedor o mero tenedor carece de importancia práctica, porque aun si se le considera poseedor, esa posesión de facto es de las que se denominan inútiles, ya que no habiliten para adquirir el dominio por prescripción. b) Accesión. El título accesión supone que una persona fundamenta la posesión de una cosa inmueble porque ésta se ha juntado a otra cosa inmueble sobre la cual tiene dominio o posesión.


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La mayoría de los autores afirma que la posesión adquirida por accesión no requiere de inscripción. Ello en atención a que si se reconoce la posesión del bien principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652). c) Prescripción.

El título prescripción para adquirir la posesión es descartado por la doctrina nacional como título posesorio, por cuanto no podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesión. d) Sucesión por causa de muerte Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria tampoco la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley. Las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión, la que, reiteramos, se adquirió por el sólo ministerio de la ley. e) Tradición. Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos invocando la tradición como título posesorio. Uno de los preceptos más trascendentales sobre la materia, y al que se le han dado diversas interpretaciones, es el art. 724, que dispone: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. e.1) Doctrina que afirma que NO se requiere de inscripción si se invoca a la tradición como título

posesorio de un inmueble no inscrito. Ciertos autores, por diversos fundamentos, han indicado que no es necesaria la inscripción. En este sentido, José Clemente Fabres afirma que el art. 724 sólo puede referirse a la posesión regular, porque sólo en ella se requiere esencialmente la tradición: la posesión


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irregular, la violenta y la clandestina no necesitan de la tradición o bien pueden existir sin la inscripción en el Registro del Conservador, como se deduce de los artículos 702, 708, 729 y 730”. Por ende, independiente que el inmueble esté inscrito o no inscrito, no es indispensable la inscripción, pues si ésta falta, la entrega material de la cosa permite la adquisición de la posesión irregular. Otros autores, matizando la opinión de Fabres, son de la opinión que no es necesaria la inscripción, pero sólo en cuanto es posible adquirir la posesión irregular de los inmuebles no inscritos. Estos autores afirman que el art. 724 se aplica solamente a los inmuebles inscritos, de manera que si se enajena un inmueble cuyo título se encuentra inscrito y no se hace la inscripción, el adquirente, aunque tenga la cosa en su poder, no adquiere posesión alguna. En cambio, si se enajena un inmueble no inscrito y no se practica la inscripción, ello no obsta para que se adquiera la posesión irregular, en atención a que la falta el requisito tradición que supone la posesión regular, conclusión que se sustenta en el art. 708 en relación al 702. Ratificaría lo anterior el art. 729: si se permite adquirir la posesión de un inmueble no inscrito por el apoderamiento, aun violento o clandestino, con mayor razón puede suponerse que se adquiere la posesión de estos inmuebles cuando falta un requisito de la posesión regular, cual es la tradición. En fin, el art. 730 conduciría a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1º) y luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos. e.2) Doctrina que afirma que SI se requiere de inscripción si se invoca a la tradición como título

posesorio de un inmueble no inscrito. Por el contrario, otros autores —a cuya postura adherimos— afirman que a la luz de los arts. 702, 686, 696 y 724 la inscripción es indispensable, y que cuando se invoca la tradición como título posesorio sin inscripción no hay posesión —sea regular o irregular— de inmuebles. Por ende, si falta la inscripción, la entrega material que pudiera haber hecho el obligado según el contrato traslaticio no habilita para adquirir la posesión; el título que justifica dicha posesión —la tradición— no existe desde el momento que no se ha practicado la inscripción. En consecuencia, sin inscripción no hay tradición, y sin tradición no hay título posesorio. Los argumentos que sustentan esta postura son los que a continuación se indican: • En el Código existen disposiciones que se refieren específicamente a los inmuebles inscritos (v.gr. art. 728) y otras que se aplican sólo para los que no están inscritos (v.gr. art.


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729). Es decir, cuando el legislado quiso referirse a una u otra clase de inmueble, así lo señaló en forma expresa. Sin embargo, el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles. Por lo demás, la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular). • Corrobora lo anterior el tenor literal del art. 724, conforme al cual “nadie” podrá adquirir la posesión de las cosas cuya tradición requiere de inscripción; como lo son precisamente los inmuebles de conformidad al art. 686. El término “nadie” es elocuente y comprensivo de todo poseedor, sea regular o irregular. • El Mensaje del Código Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos. No se quiso obligar a los propietarios de bienes raíces a inscribirlos, por los conflictos que una imposición en tal sentido hubiese traído consigo; pero se pretendió que en un tiempo razonable todos los inmuebles se encontraran inscritos, lo que se estimó posible estableciendo la obligatoriedad de las inscripciones para los modos de adquirir que se presentan en la historia de un inmueble. Es absurdo, considerando este propósito legislativo, que la obligación de inscribir se restringiese a la enajenación de los inmuebles que se encontrasen inscritos. Lo lógico, por el contrario, es que tal exigencia se aplicara a los inmuebles sin distinciones, para que así todos estuviesen inscritos. • Finalmente, el razonamiento en torno al art. 729 no es valedero. En efecto, si el legislador permite que se pierda la posesión de inmuebles no inscritos por el apoderamiento, lo hace como una sanción implícita al que tiene un inmueble no inscrito, pues ellos implica dejar la posesión a merced de los actos de apoderamiento. De esta manera, promueve indirectamente la inscripción. Ese propósito no se concilia en lo más mínimo con la posibilidad de adquirir la posesión sin inscripción cuando el título es la tradición, pues ésta favorece que se mantengan inmuebles no inscritos, que es, claramente, lo que el legislador no pretende. (ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se pierde y generalmente se perderá al adquirirla otro.


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Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la posesión para el enajenante. Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir la posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripción.

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión: a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer; b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes; c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aquí dispone por un año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción, podría sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso. d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1º, prim. parte, aunque aquí aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquiren-te adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730, inc. 1º, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos preceptos. e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria. Se podría estar aquí en presencia de una


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inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153). Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicación: los arts. 729 y 730. Por ejemplo, si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere posesión y A la pierde. El texto del art. 729 confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad. Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1º, prim. parte). Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la segunda situación. 4.3. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes INMUEBLES

INSCRITOS.

(i) Adquisición de la posesión de inmuebles inscritos Hay que ver si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio o uno que sí lo es. a) Ocupación. Como se observó anteriormente, de conformidad al art. 729 la ocupación o simple apoderamiento material pacífico constituye permite por sí misma adquirir la posesión de inmuebles no inscritos. Ahora bien, tratándose de bienes inscritos, ciertos autores estiman que sería posible adquirir por apoderamiento la posesión: el art. 724 no regiría está situación, porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que se aduce un título traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta posibilidad. Los sostenedores de esta posición están más bien estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una situación real.


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Sin embargo, el claro tenor y sentido del Código sobre esta materia permite arribar a la conclusión totalmente inversa: no es posible adquirir por ocupación —aún pacífica— la posesión de los bienes inscritos. Y ello porque el inciso segundo del art. 728 dispone que “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Como se indicó, esta norma constituye uno de los mecanismos por los que el Código Civil se vale para promover que se inscriban los inmuebles. En efecto, no puede desconocerse que constituye un poderoso incentivo para que el poseedor de un inmueble lo acoja al sistema de propiedad registral el hecho de que la inscripción lo protege frente al apoderamiento de cualquier clase que sea éste, pues aún ocurriendo tal hecho no pierde la posesión. b) Accesión. Al respecto la doctrina se encuentra dividida. Ciertos autores afirman que la ley no requiere inscripción alguna tratándose del modo de adquirir accesión. El inmueble a que accede un terreno puede o no estar inscrito, y no es necesario practicar una inscripción en relación con este último para que se adquiera la prescripción. Por el contrario, otros autores afirman que, tratándose de una accesión respecto de un inmueble inscrito, rige con toda su fuerza el principio de que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal; y por lo mismo, si el inmueble principal está inscrito, necesariamente tendría que también inscribirse la accesión para así adquirir la posesión. c) Prescripción. Como se indicó anteriormente a propósito de los inmuebles no inscritos, nunca la prescripción puede constituir un título posesorio —sea de un mueble inscrito o no inscrito— pues mal puede servir la prescripción como título a una posesión, que necesariamente se debe haber adquirido con anterioridad a que la prescripción opere. d) Sucesión por causa de muerte Como ya se indicó, si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión (aun de inmuebles inscritos) no es necesaria la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley.


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e) Tradición. e.1) Posesión regular Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripción conservatoria parece evidente por cuanto: (i) el art. 702 establece que la posesión regular requiere de tradición cuando el título es traslaticio de dominio; (ii) el art. 686 establece que la tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción; y (iii) el art. 724 establece que nadie puede adquirir la posesión sin la inscripción. e.2) ¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción? Como se observó anteriormente, ciertos autores —entre ellos Fabres— afirman aún sin inscripción es posible adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito, en síntesis, porque: (i) (i) el art. 702 establece que la posesión regular requiere de tradición cuando el título es traslaticio de dominio; (ii) el art. 708 señala que la posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702, entre ellos la tradición; (iii) por ende, es posible ser poseedor irregular sin tradición, o, lo que es lo mismo, sin inscripción. Por consiguiente, estos autores afirman que el art. 724 sólo se refiere a la posesión regular, mas no a la irregular. Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la inscripción es necesario para adquirir toda clase de posesión, sea regular o irregular, por cuanto: (i) el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles; (ii) ello concuerda con la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular); (iii) el art. 724 indica que “nadie” podrá adquirir la posesión de las cosas cuya tradición requiere de inscripción, con lo cual la norma se refiere a todo poseedor, sea regular o irregular; y (iv) El Mensaje del Código Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos. (ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida. Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728, que dispone: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una


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nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. Así, las fuentes de la cancelación (y por lo mismo de la pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos) son las siguientes:

a) Por voluntad de las partes. Atendido que la ley habla de la voluntad “de las partes”, es claro que no se refiere a una declaración unilateral de la inscripción, sino al acuerdo de dos partes con el propósito de cancelar la inscripción practicada a nombre de una de ellas. Las principales dos hipótesis que dan lugar a esta clase de cancelación son la resciliación y la transacción. (i) La resciliación es la convención por la cual las partes acueran dejar sin efecto el contrato que las vincula. Así, dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela (art. 91 del Regl.) y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro.

(ii) Otra hipótesis en que se cancela la inscripción por la voluntad de las partes puede producirse cuando se celebra un contrato de transacción con el fin de poner término a un juicio o precaver un litigio eventual. b) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro b.1) Aspectos generales. Es el caso de más frecuente aplicación: quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende, y el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador. La sola inscripción cancela automáticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"), sin que sea necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior. En esta última inscripción debe


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hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del Código y 80 del Reglamento). Debe tenerse en cuenta que el art. 728 señala que la nueva inscripción que cancela la anterior es aquella en que el “poseedor inscrito” transfiere su derecho, de lo que se desprende que la nueva inscripción debe tener una relación o vinculación directa con la persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el derecho que transfiere. b.2) Cancelación en virtud de un título injusto. Expuesto lo anterior, cabe preguntarse qué ocurre si, en verdad, no es el poseedor inscrito el que ha celebrado el contrato traslaticio como consecuencia del cual se hace la nueva inscripción, sino que por una persona diferente que no tiene poder para representarla. El Conservador debe rechazar la inscripción de un inmueble que aparece vendido por una persona que según el Registro no es su actual poseedor. Pero puede ocurrir que por un error se practique la nueva inscripción ¿Cancela la nueva inscripción la anterior? El punto ha sido discutido. Por un lado, es claro que la inscripción no proviene del “poseedor inscrito”, y por ende no se cumple con la exigencia del art. 728 para que tenga lugar la inscripción. Por ende, la nueva inscripción no cancelaría la anterior, y por ende existirían dos inscripciones paralelas: una ineficaz, proveniente de una enajenación realizada por alguien distinto del poseedor inscrito; y otra eficaz, la que existiría a nombre del poseedor inscrito. La conclusión anterior presenta el siguiente problema: descarta la posibilidad de que se cancele la inscripción por una nueva que se practica en virtud de un título injusto, como sería el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin serlo. Sin embargo, el art. 728 no distingue la justicia o injusticia del título; es más, el 730 da por cancelada la inscripción basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador. Después de diversos fallos en uno y otro sentido, se ha ido uniformando la jurisprudencia de que para que la nueva inscripción cancele la anterior, debe provenir, a lo menos aparentemente, del poseedor a nombre de quien figura esta última. Dicha apariencia se da en la inscripción de un título falsificado, pues perfectamente puede constar en una escritura pública en la que una persona, suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. Lo mismo ocurre con la inscripción del título otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: si bien no concurre el poseedor inscrito, éste aparece representado por la persona que se atribuye el poder de


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representación de que carece. En uno y otro caso el Conservador, fundado en tal apariencia, lleva a cabo la inscripción. Si no se da tal apariencia y el Conservador practica la inscripción, ésta se presenta en absoluto desligada o desvinculada de la anterior, por lo cual no cabe sino concluir que no la cancela. En cambio, si el título que se presenta para su inscripción hace posible fundadamente inferir que emana de la persona que parece como poseedor inscrito, la nueve inscripción cancela la anterior. A primera vista, la conclusión anterior resulta excesiva, por cuanto a fin de resguardar que no se cancele la inscripción del poseedor inscrito, este se vería obligado al absurdo de tener que revisar periódicamente si su inscripción se conserva o se hubiese cancelado, más todavía si el titular de la nueva inscripción adquiere la posesión que lo habilita para llegar a ser dueño por prescripción. Consciente de lo anterior, la jurisprudencia se ha uniformado en torno a que la posesión que sólo se sustenta en la inscripción en el registro del Conservador y que da origen a la que se ha denominado “posesión de papel”, no habilita para prescribir, lo que determina que sería una posesión inútil. Así, para que opere la prescripción no basta que se tenga la posesión inscrita de la cosa, sino que además es necesario realizar actos posesorios, pues son éstos los que permiten enterarse de la posesión a la persona que tiene derecho a oponerse a ella. b.3) Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior. Análisis del art.

730 del Código Civil. De conformidad al art. 730, si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (inc. 1º). Con todo, si el que tiene una cosa en lugar y a nombre de otro se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción (inc. 2º). Considerando que el inciso segundo regula la situación del “poseedor inscrito”, la doctrina mayoritaria afirma que el inciso primero del art. 730 se aplica tanto para los muebles como para los inmuebles no inscritos; y el inciso segundo se aplica exclusivamente para los inmuebles inscritos. Esta norma ha dado lugar a diversas controversias, que se analizarán a continuación. • En primer lugar, se ha discutido acerca de si en el caso de los inmuebles no inscritos, resultaría necesaria una inscripción.


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Hay quienes sostienen que si el mero tenedor enajena a su propio nombre el inmueble no inscrito, aunque no se practique ninguna inscripción, la persona que lo recibe en mérito del contrato traslaticio adquiere la posesión. El principal fundamento de esta posición se encuentra en que el inciso primero del art. 730 (relativo a los inmuebles no inscritos) no exige inscripción alguna, a diferencia del inciso segundo, en el que sí se exige la “competente inscripción”; por ende, cuando el legislador exigió una inscripción, así lo señaló expresamente, como acontece en el inciso segundo del art. 730. En cambio, otros autores sostienen que resultaría completamente ajeno y extraño al espíritu general de la legislación que el art. 730 constituyera una excepción al principio de que toda enajenación de inmuebles, inscritos o no inscritos, debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, o al principio de que sin inscripción, cuando ésta debe efectuarse, nadie puede adquirir la posesión, principios que fluyen de los arts. 686 y 724 del Código. De conformidad a esta última doctrina, en nada importa que el inciso primero del art. 730 nada haya dicho en relación a la inscripción, principalmente por dos motivos: (i) primero, porque el inciso primero hace referencia a la “enajenación”, o lo que es lo mismo debe haber tradición (sinónimo de enajenación), la cual necesariamente debe realizarse mediante una inscripción; y (ii) segundo, porque el inciso segundo no habla de una mera inscripción, sino que de una “competente inscripción”, concepto mucho más exigente. • En segundo lugar, cabe recordar que de acuerdo al art. 730, inc. 2º, para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesión, es necesaria “competente inscripción”, concepto que ha sido objeto de múltiples controversias en nuestro medio. - Una primera doctrina firma que sólo es “competente inscripción” la que, de cierta manera, y aunque sea aparente, se relaciona con la anterior, pues sólo aquella tendría la aptitud de cancelar ésta. En otros términos, el consentimiento o voluntad del poseedor inscrito, aunque no sea real o efectivo, debe figurar o desprenderse, al menos en apariencia, del contrato traslaticio. Sólo así se podría lograr una continuidad en los registros del Conservador. Esta doctrina ha sido objeto de dos críticas: (i) primero, se sustenta en una materia distinta, como es la de los títulos injustos, cuestión distinta al caso del usurpador, que es lo que regula el art. 730; y (ii) segundo, y más importante aún, esta postura no toma en cuenta que el art. 730 regula la situación de aquél mero tenedor que enajena la cosa “a su propio nombre”, lo que hace imposible desprender siquiera la apariencia de consentimiento del poseedor inscrito.


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- Una segunda doctrina afirma que la “competente inscripción” es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones según el Reglamento, en el Conservador del departamento donde se encuentra ubicado el inmueble que se transfiere. Esta nueva inscripción tendría la virtud de cancelar la anterior que existe sobre la nueva propiedad, por lo que en definitiva el inc. 2º del art. 730 establecería una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el art. 728. Se critica esta segunda doctrina, por cuanto (i) el inc. 2º del art. 730 no se refiere a una inscripción cualquiera, sino que a una “competente” inscripción, cuestión que da cuenta de algo más exigente; y (ii) carecería de todo sentido el art. 730, pues ya en virtud de las demás normas del Código Civil (arts. 686, 702 y 724) se habría llegado exactamente a la misma conclusión. - Una última postura, sustentada por Vial del Río, analiza las diversas hipótesis a que se podría haber referido el inciso segundo del art. 730.

En términos generales, podría pensarse que el art. 730 regula el siguiente caso: un mero tenedor (A) de un inmueble inscrito a favor del propietario verdadero (B), enajena el inmueble a un tercero (C), que lo inscribe a su nombre. Sin embargo, cabe destacar que esta situación es sumamente difícil que se de en la práctica, pues si —como es usual— en la cláusula en que se individualiza el inmueble y se señalan los datos relativos a la inscripción se mencionan los que corresponden a la practicada a nombre del verdadero dueño (B), cuando se presente la copia de la escritura pública al Conservador, éste va a rechazar la inscripción, pues quien aparece vendiendo y atribuyéndose la calidad de dueño nada tiene que ver con la otra persona que, según sus registros, figura como poseedor inscrito. De llegar a ocurrir esta situación, se deberá a una falta de diligencia y cuidado del Conservador, quien por tanto debe responder. Sin embargo, existen dos situaciones que sí podrían ocurrir. La primera situación está dada cuando la compraventa celebrada por el mero tenedor y el tercero adquirente es realizada sobre la base de que el inmueble no se encuentra inscrito (pese a sí estarlo), omitiéndose en la escritura toda referencia a la inscripción del poseedor inscrito. Con ello, el Conservador se encontraría imposibilitado de advertir la existencia del poseedor inscrito. En este caso, la “competente inscripción” es aquella que se efectúa una vez cumplidos los trámites previstos por los arts. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento, relativos a la inscripción de una finca que nunca antes había sido inscrita. La segunda situación se produce cuando, como lo señala el art. 14 del reglamento, un inmueble aparece vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, caso en el cual el Conservador debe rehusar la inscripción hasta que se le haga


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constar que judicialmente se ha puesto la pretensión de inscribir en noticia de los interesados a quienes ésta puede perjudicar. Cumplido este trámite, el Conservador deberá practicar la inscripción requerida de conformidad al Reglamento. Así, en esta hipótesis, será “competente inscripción” la que se efectúa una vez cumplido el trámite requerido por el referido art. 14. Como es posible observar, en las dos situaciones planteadas la competente inscripción supone el cumplimiento de determinadas medidas de publicidad tendientes a poner en conocimiento de las personas que pudieran tener interés en la existencia de una inscripción que puede perjudicarlos, para así poder ejercer las correspondientes acciones legales. La falta de uno cualquiera de los requisitos que se han mencionado impide considerar competente la inscripción realizada, lo que determina que ésta no produce el efecto de cancelar la anterior, de modo tal que no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por la otra. c) Por decreto judicial.

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente, mediante una subinscripción (art. 91 del Regl.) y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). Puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.

A.6 PRUEBA DE LA POSESIÓN

La prueba de la posesión es una materia de especial importancia, no solamente porque el poseedor es reputado dueño, lo que significa que basta probar la posesión para que la ley presuma el dominio, sino porque el que alega la prescripción debe probar la posesión en la forma establecida en la ley. 1. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE LOS MUEBLES. 1.1. El Código Civil no reglamente como debe probarse la posesión sobre una cosa mueble, por lo que será necesario recurrir a los principios generales en materia de prueba. Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)


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1.2. Como la calidad de poseedor se sustenta en un hecho, cual es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, la prueba de la posesión de muebles consiste en demostrar los dos elementos: la tenencia y el ánimo de dueño. Probar el corpus implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido físi-camente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición. La prueba del animus, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa. Pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueño. Para tales efecto, la mejor prueba del animus será la acreditación de un título posesorio que justifique la tenencia material de la cosa. 1.3. Cabe tener en consideración que si bien el que alega posesión debe probarla, el Código establece algunas presunciones. En particular, el art. 719 establece tres presunciones: (i) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega; (ii) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas; y (iii) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. Incluso, el art. 731 —en relación con el art. 2502— establece una ficción: El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

2. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES. La materia se encuentra regulada en los artículos 924 y 924 del Código Civil, que disponen lo que sigue: “Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. “Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.


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Estas disposiciones han dado lugar a un intenso debate doctrinal. (i) Así, hay quienes afirman que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, en tanto el art. 925 se aplica para la prueba de la posesión de los inmuebles no inscritos. (ii) Para otros, el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de los derechos reales inscritos, con la sola excepción del derecho real de dominio. En tanto, el art. 925 se aplica para la prueba de la posesión del derecho real de dominio sobre un bien raíz, inscrito o no inscrito. (iii) Una tercera interpretación, sustentada por Vial del Río, estima que es necesario realizar ciertas precisiones para analizar adecuadamente el tema. - En primer término, resulta importante considerar que de conformidad a los arts. 686 y 724, y a la luz del Mensaje, la inscripción es un requisito indispensable para adquirir la posesión de un inmueble cuando se invoca como título posesorio la tradición. En tales casos, resulta ineludible acreditar la posesión de conformidad al art. 924, esto es, mediante la inscripción. - Por otra parte, existen una serie de otros casos en los que la inscripción no es indispensable para acreditar la posesión. Así acontece en los siguientes casos: (i) cuando se adquirió el inmueble por tradición antes de la entrada en vigencia del Código y que no ha sido nunca enajenado; (ii) con las servidumbres, cuya tradición no requiere inscripción sino que sólo escritura pública; y (iii) cuando se adquirido la posesión por un título posesorio distinto a la tradición, como es la ocupación, la accesión y la sucesión por causa de muerte. En estos casos, la posesión deberá acreditarse en virtud del art. 925, esto es, por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio - Finalmente, Vial observa que si bien la ejecución de actos posesorios no es necesaria para acreditar la posesión, sí lo es para efectos de la prescripción. En tal evento, deberán emplearse conjuntamente las reglas de los arts. 924 y 925.


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B. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

1. NOCIONES GENERALES. El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”. De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una obligación natural). La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho, así como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como explicación: el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como para concluir la obra codificadora. 2. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN. A primera vista la prescripción aparece como un despojo en que se arrebata su derecho al propietario, por lo que es necesario determinar si se trata de una creación arbitraria del Derecho positivo o si tiene fundamento en la equidad. Los autores antiguos justificaban la prescripción por necesidades de orden social. Gaius, en Roma, hallaba su justificación en un motivo político, la necesidad de procurar a la


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propiedad la estabilidad y las garantías que le son necesarias y excitar a los ciudadanos a cuidar sus negocios como buenos padres de familia. Por su parte, Laurent reflexionaba en los siguientes términos: “Que uno se represente un instante el estado de una sociedad en que se pudiera hacer valer derechos que dataran de diez mil años! Sería una causal universal de perturbación en el estado de las fortunas; no habría una familia, ni una persona que estuviera al abrigo de una acción por la cual su posición social sería puesta en cuestión. Una incertidumbre permanente y universal tendría como consecuencia una perturbación general e incesante ¿Cómo podrían subsistir en semejante anarquía los individuos y la sociedad?” De este modo, la prescripción apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción consolida situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripción adquisitiva. 3. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

3.1. Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente.

3.2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta. En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el tema se inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos. Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva. En cambio, si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego se tratarán).


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En el Código hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales. Existe en el Código una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales. Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripción, entonces esa citada regla del art. 2517 se está entendiendo como reducida sólo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripción de ellos, se le está entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como perso-nales. 3.3. Es un modo de adquirir a título singular.

Con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia. 3.4. Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos. Como es claro, para adquirir el dominio por prescripción no se presupone la muerte del titular ni importa una contraprestación pecuniaria para el adquirente. 4. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripción".

4.1. Debe ser alegada. De conformidad al art. 2493, “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Siendo la prescripción un beneficio que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan


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constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes. Se entiende también que, dado que el art. 2513 hace referencia a la “sentencia judicial que declara la prescripción”, dicha alegación no podría plantearse sino en un juicio seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño contra quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).

En nuestro sistema jurídico existen, de modo muy excepcional, casos en que no es necesario alegar la prescripción, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes: (a) En la prescripción de la acción ejecutiva, pues el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el título ejecutivo y el artículo siguiente señala que “el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible...”; Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, se ha señalado que más que un caso de prescripción es un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario alegar la prescripción, y no se suspende. (b) La prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 del Código Penal). Como es posible observar, estas situaciones excepcionales únicamente se refieren a la prescripción extintiva, por lo que la usucapión siempre deberá ser alegada. La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:

- Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una manifestación de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. Nº 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en términos concretos (RDJ, t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ, t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran, como ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha de empezarse a contar (RDJ, t. 27, p. 546). - En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla. Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción, por cuanto es necesario obtener una declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la prescripción seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC se refiere a la “excepción de prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo demás la adquisitiva, por


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su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante una reconvención (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripción extintiva", en RDJ, t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. también Domínguez Benavente, Ramón: "Algunas consideraciones sobre la prescripción", en R. de Derecho U. de Concepción Nº 62, p. 473; Spottke, Carlos; La acción de prescripción, Concepción, 1955). Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción, porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción (así, Méndez, Héctor, "De la alegación de la prescripción", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)

Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de acción como de excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos. En ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción (así, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripción", en R. de Derecho U. de Concepción Nº 61, p. 295. V. también, Veloso, Héctor: "La prescripción adquisitiva de dominio, ¿puede hacerse valer como excepción en juicio?", en R. de Derecho U. de Concepción Nº 65, pp. 347 y ss.). La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripción (RDJ, t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2a, p. 52; t. 82, secc. 2a, p. 67; R. de Derecho U. de Concepción Nº 140, p. 192; Nº 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero también se ha resuelto que puede ser alegada como acción o excepción (RDJ, 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepción de prescripción sin resolver si es o no posible alegarla como acción (RDJ, t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403). Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo


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sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepción de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC, que cuando permite oponer la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere a la extintiva (RDJ, t. 49, secc. 2a, p. 100). Se ha planteado también la posibilidad de que un acreedor alegue la prescripción que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado, con voto disidente (RDJ, t. 35, p. 424). 4.2. No puede renunciarse anticipadamente. Por su parte, el art. 2494 señala en su inciso primero que “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida””. Sobre la materia conviene tener en cuenta lo que sigue: (i) Siendo la prescripción un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse, cuestión que está conforme con el art. 12 del Código. Pero como en la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente, ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo. (ii) Teniendo en cuenta lo anterior, la estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y por tanto adolece de objeto ilícito de conformidad a los arts. 10, 1466 y 1682. (iii) Atendido que la prescripción puede renunciarse sólo después de cumplida, cabe preguntarse ¿cuándo debe estimarse cumplida la prescripción? Algunos piensan que la prescripción se encuentra cumplida una vez que se dicta la sentencia judicial que la declara, pues antes de la sentencia la prescripción no opera sus efectos. Sobre esta base, renuncia a la prescripción el poseedor que, contando con una sentencia judicial que declara que ha adquirido el dominio por prescripción, ya sea en forma expresa o en forma tácita manifiesta su voluntad de no acogerse a los efectos de tal sentencia. Otros consideran más fundadamente que la prescripción se encuentra cumplida cuando se ha poseído la cosa o el derecho real de que se trata por el lapso de tiempo establecido por la ley. En efecto, una vez que se ha poseído la cosa por el tiempo para adquirir el dominio por prescripción, lo que naturalmente ocurre con anterioridad a la sentencia que declara la prescripción, el poseedor puede renunciar a la prescripción. Si lo hace, no puede acogerse a


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la prescripción, lo que implica, en la práctica, que se encuentra en la imposibilidad de alegarla. De lo anterior se hace posible desprender que el poseedor adquiere el dominio por el hecho de haber poseído la cosa durante cierto tiempo y concurriendo los requisitos legales. Sin embargo, para que ese dominio sea reconocido por el que lo perdió y por todos, es indispensable que el poseedor alegue la prescripción y que el juez la declare en su sentencia. Adicionalmente, cuando se trata de la adquisición por prescripción del dominio u otro derecho real constituido sobre inmuebles, la sentencia debe inscribirse, pues sin inscripción no valdrá contra terceros (art. 2513). Una cosa es que el deudor que puede alegar la prescripción no lo haga, lo que impide que la prescripción produzca sus efectos. Y otra es que el deudor no pueda alegar la prescripción, porque una vez cumplida ésta ha manifestado en forma expresa o tácita su voluntad de renunciarla. (iv) El art. 2494 indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

Renuncia expresamente a la prescripción el poseedor que después de cumplida declara en términos explícitos y directos su intención de no aprovecharse de ella, lo que implica que no puede alegarla. La renuncia tácita se produce cuando el poseedor ejecuta un comportamiento del cual no cabe sino deducir la intención de no aprovecharse de la prescripción cumplida. El inc. 2º del art. 2494 dice que “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño […] por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo […]”. (v) Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes (más antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripción", en RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).


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4.3. Las reglas son iguales para todas las personas.

El art. 2497 dispone: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. Esta norma tiene más bien una explicación histórica: antiguamente se establecían plazos distintos para prescribir, privilegiando a ciertas personas (Fisco e Iglesia). Bello quiso innovar y estableció la disposición que venimos comentando. Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada “acción rescisoria del dominio”, conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción, podía pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa prescripción. Pero sí existe el beneficio de la “suspensión” de la prescripción a favor de ciertas personas. La parte final del artículo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los “particulares que tienen la libre disposición de lo suyo”. Lo anterior está dicho para compatibilizar esta disposición con la institución de la suspensión de la prescripción, de que trata en el artículo 2509, pues ésta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artículo 2509- los plazos de prescripción se prolonguen.. 5. ELEMENTOS.

De la propia definición (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en posesión por cierto tiempo mínimo. Entonces, los elementos son la posesión y el transcurso de un plazo. A la posesión y plazo se suele agregar, como otras exigencias, el que se trate de una cosa susceptible de prescripción, y que el plazo no se encuentra interrumpido ni suspendido. 5.1. Primer elemento de la prescripción adquisitiva: COSA SUSCEPTIBLE DE

PRESCRIPCIÓN. (i) Regla general. La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción: a través de ella se pueden adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o inmuebles siempre que sean comerciables. También se pueden adquirir por prescripción los derechos reales.


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(ii) Excepciones. Sólo por excepción hay cosas imprescriptibles. En particular, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir por prescripción: a) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al individuo. Estos derechos tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripción. Por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc. b) Las cosas incomerciables o que están fuera del comercio humano, pues sobre las mismas los particulares no pueden tener el dominio ni la posesión. Tienen la calidad de incomerciables las cosas comunes a todos los hombres (art. 585) y los bienes nacionales de uso público (art. 589). En cambio, sí pueden adquirirse por prescripción los bienes fiscales. c) Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917). d) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo 700, al definir la posesión). e) Las cosas propias, porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo. f) La mayoría de la doctrina afirma que tampoco se pueden adquirir por prescripción los derechos personales, esto es, la calidad de acreedor en una relación de obligación. Al respecto, nos remitimos al apartado en el que se analizaron las cosas no susceptibles de posesión. (iii) ¿Puede haber posesión sin prescripción? Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. La duda surge si se pretende tener ésta como regla absoluta; ¿es concebible la posesión, con la imposibilidad de ganar por prescripción? Lógicamente, no se ve obstáculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.


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Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código. Por ejemplo, en la posesión viciosa, según generalmente se estima y que tendría aplicación específica en el art. 729. También en la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían -se ha sostenido- poseerse sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción conforme al art. 882, pero bien cabría estimar que sí pueden poseerse. En los derechos personales, los cuales -podría sostenerse— pueden poseerse, pero no ganarse por prescripción. (iv) Prescripción entre comuneros.

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusión de si es posible o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión expresamente. Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos de un comunero, que la vende dándose por dueño exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio crítico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Código Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como también la jurisprudencia (RDJ, t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2a, p. 27). El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como único dueño, en razón de lo siguiente:

(i) La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo 1317; (ii) La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no existiría en la posesión de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre una cuota determinada de ella;


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(iii) La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en ésta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesión material; (iv) En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedó; (v) En que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando:

(i) Es innegable que la acción de partición tiene carácter imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras ésta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la acción de partición, y es indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el plazo requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la comunidad desaparece; (ii) La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título privativo y no de simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesión exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil admite en forma expresa la posesión de las cosas incorporales (artículo 715); (iv) Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay razón para denegar la adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje; (v) Sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común mientras los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripción entre comuneros (RDJ, t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De


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aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

5.2. Segundo elemento de la prescripción adquisitiva: LA POSESIÓN.

El art. 2492 del Código Civil, cuando define la prescripción como modo de adquirir las cosas ajenas, dice que deben haberse “poseído las cosas”, lo que deja de manifiesto que la posesión es un requisito de la prescripción. Al respecto, nos remitimos a todo lo ya expuesto sobre la materia. El Código indica, además, ciertas reglas posesorias al tratar la prescripción, que también ya se han referido. Sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de éste tránsito o pasto. Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificación de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc. 5.3. Tercer elemento de la prescripción adquisitiva: TRANSCURSO DE UN CIERTO LAPSO

DE TIEMPO.

Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate. Debe


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tenerse presente también aquí lo dicho en relación con la agregación de posesiones; y asimismo las normas sobre cómputo de los plazos (arts. 48 y ss.). (i) Adquisición por prescripción del derecho real de dominio. Con base en las características de la posesión, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesión regular se llega al dominio por la prescripción ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (art. 2506).

a) Prescripción adquisitiva ordinaria.

De conformidad al art. 2508, para adquirir el dominio por prescripción ordinaria, se requiere haber sido poseedor regular por el siguiente tiempo: (i) durante dos años para los bienes muebles y; (ii) cinco años para los bienes raíces. La Ley 16.952, de 1º de octubre de 1968, derogó las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.

b) Prescripción adquisitiva extraordinaria.

Basta para ella la posesión irregular, y se exige posesión por diez años (arts. 2510 y 2511).

El lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió a quince por Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges). El art. 2510 regula la prescripción extraordinaria en los siguientes términos:

“El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. 2.ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3.ª Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1.ª Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2.ª Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.”


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A primera vista, y de una lectura aislada de este precepto, pareciera que el mismo se aparta de todos los principios que informan al Código en materia posesoria, por cuanto admitiría adquirir por prescripción sin título alguno (regla 1ª), que respecto del poseedor irregular se presumiría de derecho la buena fe (regla 2ª), y, lo que es más grave, que la mera tenencia puede mudar sin más en posesión, habilitando para adquirir por prescripción (regla 3ª). Ello impone interpretar adecuadamente la norma en conformidad a su verdadero sentido. Para estos efectos, seguiremos a Vial del Río. • En cuanto a la Regla 1ª, la misma no puede interpretarse en el sentido que no es necesario título posesorio alguno para adquirir por prescripción, pues para ello todo poseedor, incluso irregular, necesita de un título posesorio. Cuando el Código dice que “es necesario título alguno”, lo hace porque el título no justo del que puede proceder la posesión irregular no tiene, en estricto rigor, existencia jurídica, pues es solamente un título aparente y no verdadero. En verdad, no hay título posesorio real, lo que justifica que la disposición señale que para adquirir por prescripción extraordinaria no se necesita título alguno, concepto que reitera la regla 2ª. Sin embargo, siempre existe un título posesorio putativo o aparente. • En cuanto a la Regla 2ª, la presunción de buena fe se sustenta en razones prácticas, pues la distinción entre la posesión adquirida de buena fe y la adquirida de mala fe sólo tiene importancia para determinar si procede o no la prescripción ordinaria, por lo que tratándose de la prescripción extraordinaria es irrelevante y carece de importancia que el poseedor se encuentre de mala fe. La presunción de buena fe, por lo tanto, es lógica, ya que descarta la prueba de la mala fe. • En cuanto a la Regla 3ª, esta es la que más controversia ha generado en nuestro medio. La misma debe coordinarse con el art. 716, que señala que “el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión, salvo el caso del artículo 2510 regla 3ª”. Si bien ciertos autores han afirmado que en este caso la mera tenencia se transformaría en posesión sin más, lo cierto es que ello no es así en atención a lo siguiente:

- De conformidad al art. 724, toda enajenación de un inmueble, sea que se encuentre o no inscrito, requiere necesariamente de la inscripción para que el adquirente pase a ser un poseedor; sin inscripción no es ni siquiera un poseedor irregular, sino que un mero tenedor. Por ende, sería un contrasentido que quien se encuentra legalmente privado de adquirir la posesión del inmueble pueda adquirir por prescripción algo más importante, como es el dominio.


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- De conformidad al art. 730, el mero tenedor no adquiere la posesión de la cosa si la usurpa dándose por dueño de ella; sin embargo, sólo si enajena a su propio nombre el adquirente pasa a ser poseedor. Así, resulta absurdo que el mero tenedor que no puede convertirse en poseedor pueda llegar a lo máximo de la relación con la cosa cual es el derecho de dominio.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario analizar con mayor detalle la regla 3ª del art. 2510. Desde luego, en la primera parte de la disposición se deja en claro, en concordancia con el art. 730, que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción; es decir, para prescribir hay que poseer, y no puede prescribir el mero tenedor porque no posee. Por otra parte, es decidor considerar que la circunstancia segunda de la regla 3ª expresa que el mero tenedor que alega la prescripción debe probar “haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción”. De ello se sigue una consecuencia que es clara: el art. 2510 no habilita al mero tenedor a prescribir en su calidad de tal, sino que permite que quien inicialmente era un mero tenedor pase a ser un poseedor en circunstancias especialísimas, lo que lo habilitaría a adquirir por prescripción. Ello se ve corroborado por el art. 716: el mero transcurso del tiempo —por largo que sea éste— jamás transforma a un mero tenedor en poseedor. Sin embargo, sí es posible que quien inicialmente era un mero tenedor, pase a ser poseedor si concurren determinadas circunstancias. En particular, y a la luz de la regla 3ª en análisis, la mera tenencia se muda en posesión cuando concurren dos requisitos: el primero es que el mero tenedor deje de reconocer dominio ajeno y de tener, en consecuencia, la cosa a nombre del dueño, ejerciendo actos posesorios de aquellos a que sólo da derecho el dominio; y el segundo, que el dueño, en pleno conocimiento de lo anterior, manifiesta con su inacción o indiferencia la intención de desprenderse de la cosa o del ánimo de dueño de la misma, aceptando tácitamente que el mero tenedor asuma aquella calidad. En otras palabras, el abandono de la cosa no sólo da lugar a la pérdida de la posesión por parte del dueño, sino que pasa a ser el título posesorio en virtud del cual el mero tenedor con ánimo de dueño pasa a ser un poseedor habilitado para prescribir. Ello no constituye una “mera tolerancia” del verdadero dueño, sino que algo más, como es el desasimiento o abandono de la cosa. Este título posesorio —el abandono de la cosa— es presumido por el legislador cuando concurren las circunstancias de la regla 3ª del art. 2510, a saber: (i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o


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tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; (ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. (ii) Adquisición por prescripción de los otros derechos reales.

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción (art. 2498, inc. 2º), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio. El mismo artículo 2512 señala las siguientes excepciones: (i) El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años. (ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años; (b) De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. Aunque el tema se trata con la debida extensión en Derecho Sucesorio, hay un punto que es útil referir aquí, por su vinculación con el destacado art. 2517. La prescripción que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los términos del art. 1269, cuando expresa que esta acción "expira" en diez años, los que han conducido a algunos intentos prácticos de prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar esa expresión nada más que como una redacción que pudo ser más clarificadora. Recuérdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la acción pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripción sólo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripción adquisitiva resultando aplicado así el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unánimes en este sentido. Esta conclusión importa diversas consecuencias prácticas. Así, como se trata de prescripción adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripción para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc. (iii) El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, se distingue: (a) Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas; (b)


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Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta siempre será de 5 años, haya posesión regular o irregular. 5.4. Cuarto elemento de la prescripción adquisitiva: LA PRESCRIPCIÓN NO DEBE

ENCONTRARSE INTERRUMPIDA. (i) Conceptos generales. La prescripción se funda en dos hechos que necesariamente deben concurrir para que opere como modo de adquirir: uno positivo, consistente en la actividad del prescribiente en cuanto ejecuta actos posesorios que revelan su ánimo de señor y dueño; u otro negativo, consistente en la inactividad o inacción del dueño, quien encontrándose en situación de advertir que otro no posee, nada hace para oponerse a dicha posesión. En este contexto, antes de que el lapso para prescribir se cumpla pueden acaece circunstancias que no hacen posible actos posesorios (no concurriendo el elemento positivo) o bien que den cuenta de que el verdadero dueño ha salido de su inacción (no concurriendo el elemento negativo). Una y otra se denominan interrupción. El efecto inmediato y directo de la interrupción es que detiene la prescripción que estaba corriendo. Adicionalmente, y por lo general, el tiempo de prescripción que había transcurrido se pierde. Por lo mismo, posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil (art. 2501).

(ii) Interrupción natural. La interrupción natural se encuentra regulada en el art. 2502 en los siguientes términos: “La interrupción es natural: 1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”. Así, se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de la cosa. Puede ser entonces de dos clases:


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a) Interrupción natural por un hecho de la naturaleza. Tiene lugar cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artículo 2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la inundación permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder la posesión del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede a los propietarios riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil todo el tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción representaría el corpus y el ánimus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción. Otros, como Somarriva, creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la decide la posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la posesión, o si ésta exige, además, del corpus y del ánimus. b) Interrupción natural por un hecho del hombre. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (artículo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos (art. 729). En cambio, de conformidad al art. 728 el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente ni confiere posesión a quien se apodera del predio.


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Tratándose de la interrupción natural por un hecho del hombre, sí se produce el efecto propio de la interrupción: perder todo el tiempo de la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesión interponiendo la acción que corresponda (sea o no posesoria), se entenderá que nunca hubo interrupción. Ello se encuentra en plena concordancia con la ficción legal establecida en el art. 731, en cuya virtud quien recupera legalmente la posesión se entiende no haberla nunca perdido. Por el contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la interrupción habrá producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesión será violenta y por ende inútil para prescribir.

(iii) Interrupción civil.

La interrupción civil consiste en la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. a) La interrupción civil requiere de un “recurso judicial”. De conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida a la interposición de cualesquiera acción —reivindicatoria fundamentalmente—, mediante la cual el dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripción. Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente: - Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestión no contenciosa o extrajudicial (RDJ, t. 36 p. 225). Ningún efecto produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya se ha cumplido (RDJ, t. 43, p. 2.). Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos (RDJ, t. 31, secc. 2a, p. 33). Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, Nº 258, p. 102). La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., Nº 264, p. 394; RDJ, t. 77, secc. 4a, p. 219).


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- Aquí surge una duda acerca de si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o además es necesario notificarla dentro de él. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupción produzca efectos la demanda debe ser notificada; el punto es si esa notificación también debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificación se practique después. La primera solución puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales sólo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupción si no hay notificación. La segunda puede apoyarse en que la ley exige sola-mente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, según el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Se prefiere la segunda solución, más que por esos argumentos, por este otro: si se exige que también la notificación se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) se le estaría restando plazo y, más aún, a algunos se les estaría confiriendo menos plazo que a otros; es así porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendría que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difícil o muy inaccesible ubicación, el respectivo actor tendría menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fácil notificación. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva (por la primera solución, por ej., RDJ, t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda, RDJ, t. 60, secc. 2a, p. 130). b) Circunstancias que impiden la interrupción civil. En su inciso segundo, el art. 2503 dispone: “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”. (iv) Efectos.

Según el concepto por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo. Ello, eso sí, tendiendo en cuenta: (i) la excepción del art. 2502 Nº 1, relativa a la interrupción natural por imposibilidad de realizar actos posesorios; y (ii) que en el caso de la interrupción natural por haber entrado otro en posesión (art. 2502 Nº 2), puede tener aplicación la recuperación de la posesión por medios legales, entendiendose que jamás se perdió la posesión (art. 731).


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Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción (art. 2503). Por otra parte, es necesario considerar la especial regla del art. 2504, conforme al cual “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras”. En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda que tiene vigencia no sólo para la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria. Así lo comprueba: (i) la ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el art. 2506; y (ii) el que la regla 3ª del art. 2510, relativo a la prescripción extraordinaria, exige posesión sin interrupción. No hay razón, por lo demás, para restringirla a la prescripción ordinaria.

5.5. Quinto elemento de la prescripción adquisitiva: LA PRESCRIPCIÓN NO DEBE

ENCONTRARSE SUSPENDIDA. (i) Concepto y fundamentos. La suspensión es un beneficio que la ley establece a favor de determinadas personas y de la herencia yacente, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción. El trasfondo de a suspensión se encuentra en el hecho que la prescripción perjudica al dueño no poseedor que revela con su inacción la falta de interés en conservar su derecho. Ocurre, sin embargo, que no todos los dueños se encuentran en la posibilidad de reaccionar en forma oportuna cuando otra persona los priva de la posesión de la cosa, presumiendo la ley que en dicha situación se encuentran las personas incapaces. Ello, independientemente de que el incapaz tenga o no un representante legal, porque asumiendo que no lo tiene, fácil es suponer que el incapaz no se encuentra en condiciones de defender personalmente sus derechos; y si lo tiene, es posible asumir que el representante puede no ser diligente y acucioso en la defensa de los intereses de su representante incapaz. Como consecuencia de lo anterior, la prescripción no corre en contra del dueño no poseedor si éste tiene la calidad de incapaz, lo que significa que la posesión de quien no es el verdadero dueño de la cosa no va a ser útil para los efectos de ganar el dominio por prescripción mientras no cese la incapacidad del dueño. En definitiva, el fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que supondría dejar correr tal prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos, sea porque se trata de


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incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad qué actos jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las personas que la ley determina. (ii) Aspectos generales. La suspensión se encuentra regulada en el art. 2509 en los siguientes términos: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3.º La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. El artículo permite formular los siguientes comentarios: a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria, lo que supone posesión regular. No opera en la prescripción extraordinaria, lo que significa que transcurridos diez años de posesión no se toma en consideración ninguna causal de suspensión. El art. 2511 señala que la prescripción extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el art. 2509. b) La suspensión no opera solamente en beneficio de ciertas “personas”, lo que se desprende del hecho que se encuentra también establecida a favor de la herencia yacente, que no tiene calidad de persona (art. 2346). c) No todas las personas en cuyo beneficio se establece la suspensión son incapaces, pues no tiene esa calidad la mujer casada en sociedad conyugal. d) El efecto que produce la suspensión es que impide que se pueda adquirir por prescripción ordinaria el dominio de los bienes de quienes aparecen mencionados en la disposición citada; es decir, en contra de éstos no corre la prescripción.


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(iii) Causales de suspensión. El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: (1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender

claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados. Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción (2) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta. Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes (así como los bienes sociales) los administra el marido. (3) La herencia yacente. Se da la denominación herencia yacente a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez designa un curador. De este modo, quien en último término se beneficia de la suspensión es el heredero que acepta la herencia. (iii) Suspensión entre cónyuges. A la materia se refiere el art. 2509, inc. final, en los siguientes términos: “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la prescripción entre cónyuges. Polémica de las clásicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensión entre cónyuges tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la extraordinaria. Se ha sostenido que la suspensión entre cónyuges tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria en base a lo que: (a) el precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria; (b) el art. 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no sólo las "enumeradas"


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(con números) sino todas las “mencionadas” allí; (c) se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretación restrictiva; y (d) en fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende “siempre” entre cónyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior. En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción, ordinaria o extraordinaria, recordando que: (a) las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones; (b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende “siempre” entre cónyuges, se entiende la expresión precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripción; y (c) cuando el art. 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta prescripción no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresión “enumeradas” literalmente, comprensiva sólo de las mencionadas en los Nos 1º y 2°. Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece como muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio, que valen para toda forma de prescripción. Por todo esto, la última alternativa parece ser la mayormente seguida. 6. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.

El tema está regulado en el art. 2505, precepto que señala: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Esta disposición da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesión. El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analizó al examinar la cancelación de la posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente inscripción" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto está relacionado con los arts. 728 y 730).

El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si se acepta que es posible adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscripción (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripción extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles


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inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción. Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica que se adopte, ya en favor de la inscripción registral, ya de la posesión material. Puede hacerse presente, una vez más, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripción, de modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un título inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones (“de papel”) que no exhiben un antecedente de posesión material. Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas. 7. LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIÓN.

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales). Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inició la posesión (de ahí, por ej., preceptos como el art. 1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que el anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etcétera. Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época. En la práctica, sí, es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, por cuanto el tercero exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedará patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueño cesará, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al poseedor.


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8. EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIÓN. En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que la prescripción adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del dueño contra el que se ganó por prescripción (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y 1815).

De este modo, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva pro-voca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extingui-dos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominación de "efecto liberatorio de la usucapión"). El D.L. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los títulos de estos predios mediante la prescripción adquisitiva de un año que dicho texto regula (art. 16). 9. LA FUNCION DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN.

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513: “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción”. En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripción produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarán sin efecto. La sentencia debe inscribirse (arts. 689 y 2513 y 52, Nº 1 del Reglamento). Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición; sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.


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IV.6 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

El estudio acabado de la sucesión por causa de muerte corresponde al curso de Derecho Sucesorio. Sin perjuicio de lo anterior, en este capítulo se analizarán los principales aspectos de la materia en lo que toca a su calidad de modo de adquirir el dominio.

A. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. CONCEPTO DE SUCESIÓN. En Derecho, la expresión sucesión designa la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el difunto o la ley. La existencia de la sucesión por causa de muerte encuentra su justificación en el hecho que durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie de relaciones jurídicas que de extinguirse por la muerte de su titular crearía fuertes perturbaciones en el tráfico jurídico, toda vez que implicaría que los acreedores se encontrarían en una constante incertidumbre relativa a la vigencia de sus créditos. De este modo la sucesión por causa de muerte se constituye en una verdadera subrogación personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posición que el causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del tráfico jurídico. 2. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR EL

DOMINIO.

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala el art. 588. Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951, se puede decir que es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado. (a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor.


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Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tenía el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la única forma de acreditar el dominio es llegar a la prescripción, evitando así la llamada prueba diabólica. En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos. (b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir la asignación, sino que le reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestación. Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendrá ventaja económica alguna. (c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de la persona el hecho que trae consigo la transmisión del patrimonio. (d) Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular (artículos 951, 1907 y 1104). 3. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles. 4. DERECHOS INTRANSMISIBLES.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular. a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se extingue con la muerte del usufructuario (art. 806).


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El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794). b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819). c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que fallece pendiente la condición suspensiva (arts. 1078 y 1492). d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336). e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella (art. 1430). En tales casos, la acción revocatoria se transmitirá a los herederos. f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y 2186). g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como término la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279). h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tenía el causante según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las pérdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105). i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N° 5). Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art. 2169).


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5. OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas. Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles. a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes especiales del deudor. Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo será si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idéntico motivo terminan los contratos para la construcción de una obra por la muerte del artífice o empresario (art. 2005). b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por los miembros de una corporación, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporación pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente sólo responderá de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523). 6. SUCESIÓN TESTAMENTARIA E INTESTADA. Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa de muerte requiere un título. El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin-testato" (art. 952). Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesión abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto. La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; sólo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesión; interpretando una voluntad que no llegó a expresarse.


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7. SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA.

El art. 952, inc. 2°, establece que "la sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada". Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato. 8. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la denominación genérica de asignaciones. "Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953). El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°). La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art. 953, inc. 3º). Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisición; también se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur. 9. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular". La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es a título universal. El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o ge-néricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.


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El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo". 10. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman herencias; las asig-naciones a título singular, legados (art. 954). En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante o una cuota del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente. Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal. 11. ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a título singular, se llama legatario. Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de la denominación que el testador le haya atribuido en el testamento. Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato. 12. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o más especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto género; b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de sepa-ración; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;


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c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que éste tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda. El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado; d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere por la muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y únicamente se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados; e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722). El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión continúa radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesión con la entrega del legado, cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, el corpus y el animus; f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se concede al le-gatario, y g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, sólo por testamento.

B. APERTURA DE LA SUCESIÓN

Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES 1. CONCEPTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN. La adquisición de una asignación por causa de muerte no se produce en un solo instante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos jurídicamente diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesión, continúa con la


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delación de la asignación y culmina con la aceptación de la asignación (o bien se frustra con la repudiación). La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. También se le define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad, 2. CAUSAS DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

La sucesión se abre con la muerte. Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural. Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley. En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91). El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un mismo acontecimiento sin poderse determinar quien murió primero está resuelto expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas sucederá a la otra (art. 958). 3. MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte". Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N° 4.808). 4. LA DELACIÓN.

Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define el arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla". Delación es una palabra que proviene verbo latino “deferir”, que significa


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“poner delante de una persona para que diga si quiere o no”. La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptar o repudiar. Así, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente". De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y específico a fin de que manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En otras palabras, nace un derecho potestativo de opción, que en doctrina se denomina “jus delationis”, el cual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión. 5. MOMENTO EN QUE OPERA LA DELACIÓN. 5.1. Regla General: Asignaciones no sujetas a condición. En este caso, que es la regla general, la delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del causante. Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria. 5.2. Excepción: Asignaciones sujetas a condición. En este caso rige el art. 956, inc. 2°, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional".

5.3. Contraexcepción: Condición suspensiva negativa y meramente potestativa del

asignatario.

La excepción no tiene lugar si la condición suspensiva es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°). Por ejemplo: “instituyo heredero a Juan si no se va de Chile”. Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya recibido.


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El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición". Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada". Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.

C. EL DERECHO DE HERENCIA

1. CONCEPTO. Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y continúe la personalidad del difunto. Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas, independientemente de su contenido efectivo. La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la “facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él”. 2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. 2.1. El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de dominio, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código lo menciona expresamente en el art. 577.


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Es un derecho absoluto y como tal genera una acción real oponible erga omnes: la acción de petición de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su derecho de herencia en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia. Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que éste último tiene por objeto una universalidad jurídica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la forman. 2.2. La herencia constituye una universalidad jurídica. Como se sabe, las universalidades jurídicas se caracterizan porque es un continente difiere de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica que es un atributo de la personalidad. Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una cuota de él. 2.3. El derecho de herencia tiene una vida transitoria. El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, produciéndose de este modo una indivisión entre los diversos herederos, a la cual se le pone término con la partición o liquidación de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la partición, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio. 3. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

En el Derecho romano una vez producida la delación de la herencia nacía para el heredero el derecho de opción de aceptar o repudiar. De este modo el heredero adquiría la herencia en virtud de su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisición se producía de pleno derecho. Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario francés: la adquisición se verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le otorgaba una calidad provisional de sucesor. En un sistema en que la adquisición se produce ipso jure no debiera hablarse de aceptación, sino sólo de repudiación de la herencia, por ende ¿Qué alcance tiene la aceptación en este sistema? En este caso el heredero que acepta expresa su intención de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la aceptación es la renuncia del derecho de repudiar". En otros términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.


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En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia en la doctrina nacional acerca de cual sistema fue el finalmente escogido por el Código Civil Chileno: - Hay autores y fallos que estiman que el Código siguió el sistema germánico en razón de lo siguiente: (i) éste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello, esto es el Código Civil francés y; (ii) así lo reconocerían los arts. 688 y 722 que confieren a los herederos la posesión legal de la herencia. - Sin embargo existen poderosas razones para señalar que en verdad nuestro Código Civil siguió el sistema germánico; así lo demostrarían el art. 1233 que establece que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia, el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptación o repudiación hasta el momento de la delación, el art. 1240 que reconoce la institución de la herencia yacente respecto de la sucesión abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en cuanto consagra el derecho de transmisión. 4. LA POSESIÓN DE LA HERENCIA. La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia? Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la herencia. 4.1. Posesión legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El art. 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc. 1°, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal…". La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente animus. Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.


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4.2. Posesión real o material. Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso. Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante. La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción. 4.3. Posesión efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter netamente procesal y original de nuestra legislación. Para él es aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación (en el caso de sucesión intestada). El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva es una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal. La posesión efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber: - sirve para conservar la historia de la propiedad raíz por su inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces; - da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia; - desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos y

por ende a quienes se les aplicará el impuesto a la herencia. Antiguamente existía una sola clase de posesión efectiva, la cual era tramitada ante los tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictación de la Ley 19.903 de 10 de octubre de 2003, existen dos clases de posesión efectiva: (i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;


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(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artículos 877 y siguientes del Código de Procedimiento Civil con sus modificaciones. 5. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR OTROS MEDIOS. El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y por la prescripción. 5.1. Adquisición de la herencia por tradición. Hay tradición del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Como puede observarse, la tradición del derecho de herencia no comprende bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que es la herencia. La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesión. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesión futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463); Ahora bien ¿Cómo se realiza la tradición? Al estar frente a una universalidad jurídica, no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de la tradición el que existan bienes raíces, en el sentido que no será necesaria la inscripción. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradición de bienes muebles, en la cual basta una simple entrega simbólica. El principal efecto de esta tradición consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente, por lo que puede solicitar la posesión efectiva, la partición de bienes, ejercer la acción de petición de herencia y de reforma de testamento, etc. Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a título oneroso el cedente sólo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de la existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario. 5.2. Adquisición de la herencia por prescripción. El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción. La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años de posesión (art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión efectiva de


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la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269). El decreto que le concede la posesión efectiva le sirve de justo título.


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V. DERECHOS REALES LIMITADOS

El más completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en relación a aquél. El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus características esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño. Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico. El artículo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el más completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido más limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de disposición de la cosa. Se habla de “derechos reales limitados”, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en sí mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que recaen, facultades más limitadas que aquellas que otorga el dominio. En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Son derechos reales limitados, según se desprende del artículo 732, la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitación y las servidumbres. Los estudiaremos en el mismo orden.


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V.1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. DEFINICIÓN Y ORIGEN. El art. 733 dispone que “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.” La misma disposición se encarga de aclarar la terminología aplicable a esta institución: La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria; la translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución” (art. 733). Nace la institución en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situación jurídica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los últimos no podían suceder por causa de muerte a un ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que éste se los entregara al peregrino (fideicomisario). Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario. Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano romano no entregará los bienes inmediatamente después de la muerte del causante, sino más tarde, al cumplimiento de una condición. En la Edad Media la institución fue utilizada para la conservación de las fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación, impidiendo que sus características entraben la libre circulación de la riqueza. Así, Bello recoge esta tendencia, estableciéndose que pasado cierto plazo, la condición se reputa fallida (artículo 739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos (artículo 745); se prohíben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artículo 747, a contrario sensu). 2. CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitución: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1°). Pero,


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además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N° 2 del Reglamento), que será el de hipotecas y gravámenes. El rol de la inscripción es discutido:

a) Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripción no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque ahí el modo de adquisición será la sucesión por causa de muerte. Para algunos autores la inscripción es en este caso solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar publicidad a las mutaciones del dominio. b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es éste el único papel, mientras que, según otros, es, además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se efectúe. En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el fideicomiso. La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es discutida. Se rechaza, por algunos, sosteniéndose que la prescripción no se menciona en el artículo 735 entre las formas de constitución del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo excluyen. 3. ELEMENTOS. La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; y (iii) Existencia de una condición en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario. 3.1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o


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sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean consumibles.

3.2. Concurrencia de tres personas. (i) Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso. (ii) Propietario fiduciario. Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito o a título oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos. El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los artículos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente al artículo 745 (tener presente el artículo 10). Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el artículo 748: Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos. Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias: a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: (i) si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os); (ii) Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artículos 1147 y siguientes); (iii) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se designó la cuota de cada uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarán en tal calidad sus herederos (artículo 748). b) Si el propietario falta después de deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.


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(iii) Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la condición. Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitución. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios (artículo 742); que existan o se espera que existan (artículo 746). Pueden ser de llamado simultáneo (artículo 742) o en forma de substitutos (artículo 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el artículo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza. No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse, por analogía, el artículo 748 (esto es, el constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal evento será probable que en la época de la restitución se configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6: confusión en la calidad de fiduciario y fideicomisario. Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida: a) Si falta antes de cumplirse la condición, es necesario distinguir: (i) si se ha designado substituto, la expectativa pasa a éste: es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artículo 762). Los artículos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados: - Las sustituciones se entienden vulgares (1.156), es decir, sólo operan cuando el

fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el fideicomisario, después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o no vulgares o “fideicomisarios” después de deferido el derecho al fideicomisario (1.164), en el hecho significaría establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el art. 745.


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- No hay más sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el

constituyente. b) Si falta después de cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no el dominio en sí y en base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto, al cumplirse la condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá el dominio de manos del propietario fiduciario. Si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos. 3.3. Existencia de una condición.

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el característico de esta institución (artículos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuración propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habrá de tener necesariamente fin.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo que sucederá, si la condición se cumple; si la condición falla, no habrá restitución. El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior). En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condición, el artículo 739 señala como máximo cinco años que la condición esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha


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cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aquí puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el artículo 739 por ser una disposición especial. El mismo art. 739 contiene una excepción: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e indeterminado; pero como se exige que a la época de la restitución -en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición. 4. EFECTOS DEL FIDEICOMISO. 4.1. Derechos y obligaciones del fiduciario.

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio, y en tal calidad tiene sobre la cosa una serie de derechos. Así, el art. 893 le otorga expresamente la acción reivindicatoria para defender su propiedad, y el art. 754 le concede los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones. Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal, de donde resultan sus deberes. a) Derechos del propietario fiduciario: a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución. Esta indivisión forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como tal, constituye una excepción a la regla del art. 1.317. La facultad de enajenar tiene una excepción: cuando el constituyente prohibió la enajenación art. 751, 2º. A su vez, no podrá transmitirse por causa de muerte, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente deberá restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (la misma regla en el usufructo, artículo 793, inciso 3). a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone. En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorización judicial dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.


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a.3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo 758, siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artículo 44 inciso 3°). Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación (artículos 1618 N° 8 del CC y 445 N° 14 del CPC). Se ha resuelto que los frutos sí son embargables. a.4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (además, artículos 754, 781 y 790). b) Obligaciones del propietario fiduciario: Como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra (de restituir eventualmente la cosa), se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artículo 754): b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario). Sin embargo, no está obligado, como el usufructuario, a rendir caución de conservación y restitución, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (755). b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la condición, respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la restitución; tiene también derecho de retención (artículos 754 y 800). En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quién debe pagarlas se debe distinguir: - Mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias (es decir aquellas necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y 796, en relación con el 754). También debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones periódicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (796 – 754). - Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como “las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales (art.


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756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retención (754- 800). Las reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario está obligado a pagar todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitución (o sea, cuando habiéndose cumplido la condición, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendrá derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien responde de culpa leve); (iv) Aún más, el reembolso se efectuará con las rebajas siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes, paredes, sólo se reembolsará lo que estas obras valgan al tiempo de la restitución; (b) Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado una vigésima parte (o sea, un 5%) por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa (en este último caso, y atendido lo dispuesto en el artículo 739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligación de restituir, pues sabemos que de tratarse de una condición, ésta debe cumplirse dentro de los cinco años contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario). b.3) Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación de restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso. Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las obligaciones antes enunciadas: - el artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”, que está obligado a restituir también los frutos en los siguientes términos: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes”. - el artículo 760 inc. 1°, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro en los siguientes términos: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”


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- el inc. 2° del art. 760 hace referencia al que se ha denominado “fideicomiso de residuo” en los siguientes términos: “Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.” 4.2. Derechos y obligaciones del fideicomisario. a) Derechos del fideicomisario. El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que se produce con la constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere: a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caución de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. a.2) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artículo 1813). a.3) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (artículo 758). a.4) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega. b) Obligaciones del fideicomisario. Si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a: b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, según lo expuesto. b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiere hecho a consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia está regulada por el artículo 1372, en los siguientes términos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán como una sola persona, respecto de los demás asignatarios, para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participación en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la división de las deudas y cargas


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hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se hará del modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin interés alguno; (b) Pero si se trata de cargas periódicas, las sufrirá (o sea, las pagará) el fiduciario, sin derecho a indemnización alguna por parte del fideicomisario. 5. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO. Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763. Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la indemnización que se paga al expropiado (así, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artículo 20). Las causales de extinción del art. 763 son las siguientes: a) Por la restitución. Ocurrirá, cuando habiéndose cumplido la condición, se extingue el dominio que tenía el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta ese momento fideicomisario; b) Por la resolución del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante, también se resuelve el derecho del causa habiente; así, por ejemplo, si el constituyente del fideicomiso había adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradición y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguirá también el derecho del propietario fiduciario; o, como señala el Código Civil en el artículo 763, si el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compró con pacto de retroventa (o “retrovendendo”, como dice el Código), y se verifica le retroventa (pues en este caso, se entiende que la compraventa quedó sujeta a una condición resolutoria ordinaria); c) Por la destrucción de la cosa (art. 807). La destrucción debe ser total; si la cosa sólo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto; d) Por renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos (porque la renuncia sólo afecta a las personas que la han hecho); e) Por fallar la condición o no haberse cumplido en “tiempo hábil”, es decir, si tarda más de 5 años en cumplirse; en este caso, se produce la consolidación del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueño absoluto; queda comprendido en esta hipótesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condición;


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f) Por confundirse la calidad de único fiduciario con la de único fideicomisario; por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasará a manos de su hijo José, si éste se recibe de médico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo José, que era fideicomisario.


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V.2 EL USUFRUCTO

1. CONCEPTO. El art. 764 lo define en los siguientes términos: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”. No obstante el tenor de este artículo, algunos autores aseguran que el Código ha empleado aquí el término fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. 2. CARACTERÍSTICAS. 2.1. Es un derecho real. Está enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Específicamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales, llamados “de garantía”, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho real (art. 583), el titular está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan. Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual sólo existe un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre que recaiga (artículo 580). 2.2. Es un derecho real sobre cosa ajena. En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado “por el gravamen de un usufructo”. Por ende, se trata de una limitación al dominio, pues impide al titular de éste


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el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero éste queda reducido a la facultad de disposición (art. 765). 2.3. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria. El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583). 2.4. Es temporal.

El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duración la fija generalmente un plazo, puede ser también una condición y en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804). 2.5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte. En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente. 2.6. En principio, es divisible. La división puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea. 3. ELEMENTOS. 3.1. Bien susceptible de usufructo.

El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales. - Usufructo y cuasiusufructo.

El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la naturaleza de la cosa fructuaria, (i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo género o su


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valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Las diferencias entre uno y otro son las siguientes:

a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (art. 789). b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la pérdida, pues las cosas perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no perece (genera non pereunt). - Cuasiusufructo y mutuo. A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (préstamo de consumo), porque se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no idénticas. En ambas se entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambas son títulos traslaticios de dominio. Pero cabe consignar las siguientes diferencias: a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo, siempre de origen contractual; b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; c) La caución y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;


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d) Tienen distintas causales de extinción.- 3.2. Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra. b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo. No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos: el constituyente pueden ser dos o más copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones (principio de la libre circulación de la riqueza), están prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769). Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibición, señala los efectos que se producen si de hecho se constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado. Cabe señalar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza.


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3.3. El plazo. El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusión, cuando el Código Civil permite que se establezca una condición de cuyo evento dependerá la extinción del usufructo. Los artículos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse así:

a) El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años (art. 770). b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo. c) Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1). El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo; pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y, cumplida la condición entraría al goce otra, el usufructuario. Excepción (es decir, plazo o condición puedan suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2. d) El término del usufructo puede someterse a condición (por ejemplo: el usufructo se extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciación del usufructo no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción del mismo puede serlo. Pero esta condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extinción más allá de la expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará con la expiración del plazo o con la muerte del usufructuario.


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4. CONSTITUCIÓN. El art. 766 señala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan los N° 2° y 3° de esa enumeración y se agrega la sentencia, no contemplada allí, de manera que puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario; (iii) Prescripción; y (iv) Sentencia judicial. 4.1. Por ley. El artículo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce: - El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado (erróneamente, el artículo continúa aludiendo al padre o madre “de familia”). El artículo 250 establece qué bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad; - El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer. Si bien a estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, difieren bastante de la institución que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiación Nº 19.585 en su art. 252 inc. final habla de “derechos legales de goce”).

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regularía por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición resolutoria. 4.2. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un co-contratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento público inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña esta última función,


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quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.

La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Código y 52, N° 2, del Regl.). Dentro de esta forma de constitución cabe anotar que los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. Así el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda propiedad. 4.3. Por prescripción.

La constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N° 4) no será frecuente, pues generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradición, entonces dejará al adquirente en posesión del respectivo derecho de usufructo y poseyéndolo por el lapso exigido, se terminará ganándolo por prescripción.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art. 2512). 4.4. Por sentencia judicial. Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposición del art. 1337, N° 6, en la partición de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, “con el legítimo consentimiento de los interesados”, lo que mas bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las partes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral.


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Más preciso es el ejemplo que ofrece la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: “El juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces” (art. 11, inc. 1°). 5. EFECTOS. El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los más importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario. 5.1. Derechos del usufructuario. (i) Derecho a usar la cosa fructuaria. Si bien el artículo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad se encuentra comprendida dentro de la expresión “facultad de gozar de una cosa”, aunque en rigor el goce se vincule con la obtención de frutos. Detentar el uso significa que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata. Constituyen una manifestación de la facultad de uso, los siguientes artículos: - El artículo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella. - El artículo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión u otras accesiones naturales; y - El artículo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa mueble para “servirse de ella según su naturaleza y destino”. (ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria. Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una manifestación de esta facultad los siguientes artículos: - Artículo 781, en virtud del cual pertenecerán al usufructuario todos los frutos naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al


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momento de deferirse el usufructo. Como lógica contrapartida, aquellos frutos pendientes al momento de terminar el usufructo, serán del propietario; - Artículo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo sentido, el artículo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitución del usufructo. - Artículo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener por ende frutos civiles; - Artículo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo, disponer del tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos, antes de restituir la cosa al propietario. Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que detallan los artículos 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos). En todo caso, para determinar la extensión de las facultades del usufructuario, habrá que estar al acto constitutivo (artículo 791), siendo supletorias las normas del Código Civil. El usufructuario gozará de su derecho de usufructo como un buen padre de familia, respondiendo por ende de culpa leve (artículos 787, 788 y 802). (iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria. Así se establece en el artículo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario deberá cumplir con ciertas obligaciones, a las que más adelante aludimos. (iv) Derecho a hipotecar el usufructo. Establece el artículo 2418, que la hipoteca podrá tener lugar sobre inmuebles “que se posean” en usufructo. En verdad, el usufructuario sólo es mero tenedor del inmueble, debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.


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(v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo. Dispone el artículo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito. Cabe consignar que el usufructo podría arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidación de su dominio y se transforme en pleno propietario. Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibición, “perderá el derecho de usufructo”. Esta frase se ha interpretado por algunos en el sentido que el acto sería nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, al infringirse una prohibición del constituyente, que la ley haría suya (artículos 1464 Nº 2, 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el derecho arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el usufructo. No compartimos esta interpretación. Pensamos que se trata de una hipótesis de infracción de una obligación de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo propietario, para pedir que se declare el término del usufructo. No creemos que se trate de nulidad absoluta, porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto los casos de objeto ilícito. Por lo demás, el constituyente podría relevar al usufructuario de la prohibición, y al respecto, ¿qué inconveniente hay en que lo releve después de arrendar o ceder el usufructo? (vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podrá disponer de la cosa

fructuaria. Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueño de las cosas consumibles que recibió en usufructo, de manera que resulta lógico que la ley le reconozca la facultad de disposición, como cualquier propietario. (vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho. Para la protección de su derecho, dispone el usufructuario de la acción reivindicatoria (artículo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (artículos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195 y aún contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueño de su derecho de usufructo. En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (artículos 803 y 2466).


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(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que recibe en usufructo.

Establece el artículo 774 que el usufructuario tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación del usufructo. (ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 800, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata de un derecho legal de retención. 5.2. Obligaciones del usufructuario. Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y después de su extinción. (i) Obligaciones previas al usufructo. El usufructuario debe practicar inventario y rendir caución de conservación y restitución (artículo 775). a) Obligación de hacer inventario. El inventario debe ser solemne (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil), y no se exige tratándose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la Ley número 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, sólo se exige inventario simple. Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la obligación de facción de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza expresamente tal posibilidad respecto de la caución. Predomina la opinión que es posible tal exención, en base a la autonomía de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el del artículo 1407 (cuando el título es la donación), o el del artículo 379 (guarda testamentaria).


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b) Obligación de constituir caución. En cuanto a la caución, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en desacuerdo de aquellos. Excepcionalmente, algunos usufructuarios están liberados de la obligación de rendir caución: (i) Tratándose de los usufructos legales; (ii) Cuando el usufructo se ha constituido por donación y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (artículo 775, inciso 3º); (iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligación al usufructuario (artículo 775, inciso 2º); (iv) Cuando la ley así lo dispone: por ejemplo, Ley 14.908; artículo 86 número 9 y artículo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que permite a éstas instituciones ser administradoras de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya establecido en el acto constitutivo. El objeto de la caución difiere, según se trate de usufructo o de cuasiusufructo: (i) En el usufructo: garantiza la obligación de conservación y restitución de la cosa en el tiempo oportuno. La caución garantiza entonces una obligación de especie o cuerpo cierto; (ii) En el cuasiusufructo: garantiza la restitución de otras tantas cosas del mismo género y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución. La caución garantiza, en este caso, una obligación de género. Sanción por la omisión de inventario y caución. No ocasiona dicha omisión la pérdida del derecho del usufructuario, sino los efectos previstos en los artículos 776 y 777: - El usufructuario no podrá entrar en la administración de la cosa, la que en el intertanto, corresponderá al propietario. Este, sin embargo, estará obligado a dar el valor líquido de los frutos al usufructuario (artículo 776); - Si después de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a petición del nudo propietario, no se rinde por el primero caución, se adjudicará la administración al último, quien mantendrá la obligación de dar al usufructuario el valor líquido de los frutos, pero ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma fijada por el juez, proporcional al trabajo y cuidados de la administración (artículo 777, inciso 1º); - En la misma hipótesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo propietario puede realizar diversos actos jurídicos (artículo 777, incisos 2º, 3º y 4º): (i) tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a interés los dineros fructuarios; (ii)


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arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a interés; (iii) comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan. - Tratándose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caución. - El usufructuario, en todo caso, podrá reclamar la administración en todo tiempo, prestando la caución a que lo obliga la ley (artículo 777, inciso 6º). Esto implica que su derecho a reclamar la administración, es imprescriptible. (ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el usufructo. a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria. Conforme al artículo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo (artículo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le serán oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues el artículo 792 prevalece por sobre el artículo 1962, en el título del arrendamiento. Como contrapartida, según lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitución del usufructo. b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delación de

su derecho de usufructo (artículo 774). Como contrapartida, según lo indicamos, tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación del usufructo.


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(iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo. a) Debe mantener la cosa fructuaria. Se desprende de la propia definición de usufructo, que el usufructuario debe conservar la forma y substancia de la cosa fructuaria (artículo 764). Esta obligación es de la esencia del usufructo. Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligación. Deben examinarse factores tales como la estructura física, el aspecto externo, el destino de la cosa, etc. Determinar cuál o cuales características de la cosa debe respetar el usufructuario y qué cambios en ella pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso, con la constante de que es deber del usufructuario respetar el “ser esencial” de la cosa. Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habrá que considerar también ls posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgó el título, etc. El Código Civil, en todo caso, admite un criterio flexible, al aludir en el artículo 764 a la “forma y substancia”, en el artículo 783 a “conservarlos en un ser” y en el artículo 787 a “su naturaleza y destino”. b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservación de la cosa. El usufructuario está obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservación y cultivo (artículo 795); (ii) De las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artículo 796); (iii) De los impuestos periódicos fiscales y municipales, que graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (artículo 796). Por ende, si fuera un impuesto “extraordinario” y no periódico, no sería de cargo del usufructuario; (iv) De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporción que establece el artículo 1368 y demás normas de la sucesión por causa de muerte, si el usufructo se hubiere constituido por testamento. (iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo. Debe restituir la cosa fructuaria. Así lo hemos visto, conforme a los artículos 764 (usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podrá reivindicar la cosa (artículo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artículos 764 y 789). La elección corresponderá al cuasiusufructuario. Excepcionalmente, el usufructuario podrá negarse a restituir, invocando el derecho de retención legal, al que hicimos referencia (artículo 800).


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5.3. Derechos del nudo propietario. a) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria. Como dueño de la cosa puede enajenarla (artículo 773), respetando el adquirente el usufructo; puede hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; y puede transmitirla (artículo 773). Está premunido también de la acción reivindicatoria (artículo 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá también de las acciones posesorias (artículo 916). Atendido el carácter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al término del usufructo contra el usufructuario. b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución. Así lo dispone el artículo 781, ya analizado. c) Derecho a indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria. El usufructuario deberá indemnizar al propietario, por aquellos daños causados en la cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (artículo 787). En el mismo sentido, si los animales dados en usufructo mueren o sufren daños imputables a hecho o culpa del usufructuario, deberá indemnizar al propietario (artículo 788); por su parte, el artículo 802 advierte que el usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual). d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones. Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, será el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas, mientras dure el usufructo (artículo 797). e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo. Ningún derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el inmueble que tiene en usufructo (artículo 786). Por lo tanto, serán el descubridor y el propietario, quienes se repartan el tesoro, o sólo el último, conforme lo estudiamos en la ocupación.


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f) Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo. Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 809, en los siguientes casos: (i) Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber causado daños considerables a la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar que cese absolutamente el usufructo; o bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo. g) Derecho de reclamación de la cosa fructuaria. Tradicionalmente se le reconoce también al nudo propietario, una acción personal de restitución, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto constitutivo del usufructo. Tal acción personal se dirige contra el usufructuario al extinguirse el usufructo. Se dice que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella sólo le sería necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo. 5.4. Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art. 797 y 798, art. 801). Se entienden por tales expensas (798), las que reúnen dos requisitos: (i) Ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Las expensas ordinarias de conservación y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin derecho a reembolso. 6. EXTINCIÓN. 6.1. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos (art. 804). Cualquiera que sea el plazo o condición, el usufructo no puede continuar después de la muerte del usufructuario (también dice relación con esta causal las disposiciones de los arts. 804 y 805).


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6.2. Por muerte del usufructuario (arts. 806, 773, inciso 2°). Lo anterior atendido que el derecho de usufructo es intransmisible. 6.3. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806). Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. Así entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución. 6.4. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. 6.5. Por prescripción (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripción adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripción la propiedad plena de la cosa misma sobre la que había usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la propiedad nuda. El Código francés lo permite expresamente (art. 617 N° 4). En nuestro país hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave limitación al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero también se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva ya que la acción por la que se reclama un derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); además, como en el esquema del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio. 6.6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12). La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura pública y anotarse al margen de la inscripción del usufructo, para cancelarla (artículo 52 número 3 del Reglamento Conservatorio).


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6.7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807 y 808). El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella. Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran después las aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. 6.8. Por sentencia judicial (art. 809). Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extinción también podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare. 6.9. Por expropiación.


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V.3 USO Y HABITACIÓN

1. CONCEPTO. Conforme al artículo 811, “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación” Los términos del Código Civil dan a entender que estamos ante dos derechos (artículo 819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación. Ello no significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrícola, por ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en él pueda encontrarse. 2. PRINCIPALES ASPECTOS. 2.1. Es un derecho personalísimo. Establece el artículo 819 que los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse. Pero están en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripción (artículo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable. 2.2. Es un derecho inembargable. Así lo establecen los artículos 2466 y 1618 del Código Civil y 445 número 15 del Código de Procedimiento Civil. 2.3. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo. Así lo establece el artículo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilación a los usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite también al juez constituir un derecho de uso o habitación en la sentencia de alimentos.


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2.4. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir caución.

Con todo, en dos casos se exige inventario (artículo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie. 2.5. Básicamente, el uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del

usuario o habitador. Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia (artículo 815). En todo caso, la extensión del derecho se determinará, en primer lugar, por el título que lo constituyó (artículo 814). 2.6. El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de

un buen padre de familia. Así lo dispone el artículo 818.


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V.4 LAS SERVIDUMBRES

1. CONCEPTO. Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas. El art. 820 contiene la definición legal: “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”. 2. ELEMENTOS. 2.1. Dos predios de distinto dueño. Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de “predios”. La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido que se trata no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también por adherencia o por destinación. En otra oportunidad, se ha resuelto que sólo es posible constituir servidumbre respecto de los inmuebles por naturaleza, pues el artículo 568 llama "predios" a las casas y heredades. En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación jurídica. 2.2. Un gravamen.

El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio. 3. CARACTERÍSTICAS.

Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carácter real, porque tal naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no alteran dicha carga.


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En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres: 3.1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el consentimiento del dueño del propietario del fundo dominante. 3.2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580). 3.3. Es un derecho accesorio. Esta característica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825). De ahí que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.); 3.4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duración limitada (art. 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N° 5); 3.5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello están las normas que señalan los arts. 826, 827 y 886. 4. CLASIFICACIÓN. 4.1. Según su origen: pueden ser naturales, legales y voluntarias (artículo 831). Esta clasificación se estudiará más adelante.


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4.2. Según sus señales de existencia: pueden ser aparentes e inaparentes (artículo 824). Se suele objetar a esta clasificación su débil consistencia, pues depende solamente de ciertas circunstancia materiales más o menos accidentales. De ahí que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (de tránsito, de acueducto); hay otras sin embargo que siempre serán inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en el predio sirviente. 4.3. Según su ejercicio: continuas o discontinuas (artículo 822). Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se ejerza continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse. Así, una servidumbre continua puede ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero será siempre continua porque siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso de agua, aún cuando ello ocurra esporádicamente. En cambio, las servidumbres discontinuas, no pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una servidumbre de tránsito será discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se esté transitando continuamente por el predio sirviente. 4.4. Según su objeto o carácter: positivas o negativas (artículo 823). La Servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, por regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de acueducto o servidumbre de tránsito); en otras ocasiones, impone la prohibición de hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningún caso la servidumbre puede imponer la obligación de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen. La actividad la despliega el dueño del predio dominante, no el dueño del predio sirviente. Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificación. Así, una servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva. - Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes,

Continuas y Discontinuas. a) En materia de prescripción adquisitiva, únicamente pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas


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inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas (art. 882). b) En materia de extinción por el no uso: artículo 885 Nº 5. El plazo de 3 años, se cuenta de distinta manera, según se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta desde la fecha del último acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la servidumbre de tránsito, desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente). c) En materia de constitución "por destinación del padre de familia": solo procede en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881). 5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. Para saber los derechos del dueño del predio dominante y los del predio sirviente hay que atenerse a su fuente originaria: art 884. De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 828, 829, y 830. Esta última disposición, y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de un derecho, el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueño del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre 6. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGÚN SU ORIGEN. 6.1. Servidumbres Naturales. Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (arts. 831 y 833). Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios, por tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo. 6.2. Servidumbres Legales. Según el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.


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a) Servidumbre de utilidad pública.

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su regulación al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya reglamentación se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas. Las características más importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su carácter de servidumbre; (ii) Están fuera del comercio, lo que excluiría la posibilidad de extinguirse por prescripción; (iii) No conceden indemnización al dueño del predio gravado, salvo expresa disposición. b) Servidumbre de utilidad privada. Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone que éstas también se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas. Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres “legales” significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Según la situación será necesario acudir al juez. Así, si se pretende que están configurados los supuestos para imponer servidumbre de tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las características del sendero, determine la indemnización. b.1) Demarcación. (i) Concepto de demarcación: es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales. (ii) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la acción de demarcación no solo el dueño, sino todo poseedor regular o irregular, y también el nudo


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propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el que tenga la posesión de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la acción, por ejemplo por el usufructuario, y el dueño se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podría existir colusión entre el vecino y el titular del derecho real de usufructo). Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habría entre los comuneros un mandato tácito y recíproco, que permitiría a cualquiera pedir la demarcación como acto de administración o de conservación). (iii) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda. Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una misma posición procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado. (iv) Naturaleza jurídica: se dice que la demarcación es una servidumbre positiva que, como lo dispone el artículo 823 inciso 2º constituye una excepción a las servidumbres de esa especie, ya que impone una obligación de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los vecinos, la obligación de concurrir a la demarcación, resulta del cuasicontrato de vecindad. La acción de demarcación se tramita en juicio sumario. (v) Etapas de la demarcación: son dos: primero, una intelectual de fijación de la línea imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en segundo lugar, una etapa material, construcción en el terreno del los hitos o señales físicas que indican la línea limítrofe. (vi) Imprescriptibilidad de la acción: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueño del bien. No se extingue por el no uso.


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b.2) Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes. Al igual que la demarcación, emana del dominio, y por lo mismo, la acción respectiva es real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El cerramiento es con frecuencia una operación que queda involucrada en la demarcación, que sigue a ésta. b.3) Medianería. (i) Concepto: los artículos 851 a 859 la regulan. Aquí tampoco existen los elementos de toda servidumbre En doctrina, la medianería se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria. No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes. Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no sea medianera, el artículo 854 da derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero, pagándole al vecino los gastos correspondientes. (ii) Prueba de la medianería (852 y 853): (a) Por medio de un título; (b) Por medio de señales exteriores; (iii) Por medio de presunciones. (iii) Efectos de la medianería: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857); (b) Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (c) Derechos recíprocos de los colindantes: art. 858 Este artículo está en armonía con el artículo 2.309, de la comunidad. b.4) Servidumbre de Tránsito. (i) Definición: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando está desprovisto de toda comunicación con un camino público. (ii) Naturaleza jurídica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio dominante (el desprovisto de toda salida al camino público), un predio sirviente (el que se atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas, animales, vehículos, etc.).


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(iii) Características: (a) Es positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se requiere un hecho actual del hombre. Jamás podrá adquirirse por prescripción ni por destinación del padre de familia: sólo puede constituirse por medio de un título; (c) Es aparente o inaparente, art. 824. (iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la servidumbre esté desprovisto de toda comunicación con el camino público; (b) Que esta comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del predio; (c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto se resolverá por informe de peritos, quienes determinarán tanto el monto de la indemnización como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848). (v) Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un cómodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el dueño del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la servidumbre (vi) Caso del artículo 850: se trata de la constitución de una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero con el tradente o con los demás que intervienen en la partición. Así, por ejemplo, si tres comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto de salida al camino publico, tendrá derecho a la servidumbre de tránsito, sin que medie pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposición, más que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el dueño del predio sin comunicación, podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito. En cambio, más justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran comuneros. b.5) Servidumbre de acueducto. Es el medio que tienen los propietarios no ribereños para servirse de las aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre. El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio doméstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el movimiento de sus máquinas.


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Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente será aparente). b.6) Servidumbre de Luz. Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no. Art. 873. Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre), aparente (porque se manifiesta por señales exteriores), y positiva. El Código Civil regula cuándo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1º y 2º), las condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en el hecho la servidumbre de luz (art. 876). b.7) Servidumbre de Vista. La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino. Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas etc.). 6.3. Servidumbres Voluntarias. El art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden público y la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Estas servidumbres pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por prescripción o por la forma llamada “destinación del padre de familia”.


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a) Por título. Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882, 883, 884), no debe entenderse el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que puede dar origen a la servidumbre. Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la fuente más importante y de mayor aplicación. Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1°). El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha resuelto. Tradición del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato. En este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N° 2). b) Por sentencia judicial (art. 880). Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador. En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición de bienes (art. 1337, regla 5°). c) Por prescripción. Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislación española y estimado generalmente en posesión de cien años, se


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consignó en el Código para desterrarlo definitivamente. Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratándose de las inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública. El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art. 2512 señala a la prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años. d) Por destinación del padre de familia. Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueño de dos predios establece un “servicio” o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a propietarios distintos (artículo 881). En otras palabras, el “servicio” se transforma en “servidumbre”. Dos son los casos en que tiene lugar: - Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, ésta se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su propiedad. - Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciación de dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo el propietario mientras era dueño de ambos. Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estén separados hayan pertenecido a un mismo dueño; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el mismo


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dueño; (iii) El servicio que originará la servidumbre, debe ser continuo y aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenación o de la partición no se haya establecido expresamente otra cosa. 7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEÑOS DE LOS PREDIOS. Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio dominante y del dueño del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de destinación del padre de familia (art. 884).

8. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extinción, que son los señalados en los arts. 885, 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la extinción por expropiación. En particular, las causales de extinción son las siguientes: a) Por resolución del derecho del que las ha constituido (artículo 1491): este medio se aplica sólo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras están impuestas por la naturaleza o por la ley. b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condición pactada. Cabe la misma observación que en el caso anterior. c) Por la confusión, es decir, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. d) Por la renuncia del dueño del predio dominante. e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres años. La servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no hace distinción alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.) El artículo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad: el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripción respecto de todos. La suspensión que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia del carácter indivisible que presentan las servidumbres.


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f) Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3 años. Si cesa antes, revive la servidumbre.


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VI. ACCIONES PROTECTORAS

VI.1

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurídico consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho. 1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN DEL DOMINIO. 1.1. La legítima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no sólo a la persona, sino también a los bienes (art. 10 N°4 del C.P.) 1.2. Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepción es la expropiación por causa de utilidad pública (art. 19 N° 24 C.P.R.). En el marco de esta garantía, la Constitución otorga a los afectados el recurso de protección (art. 20 C.P.R.) 1.3. Los delitos contra la propiedad, cuya tipificación constituye otra forma de protección del dominio (art. 432 y ss. C.P.) 2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO. Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales que se denominan genéricamente “acciones protectoras”. Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo es como


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consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesión se está protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales. Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbación a este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.

VI.2 ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. CONCEPTO. Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la Ley de Quiebras). “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (art. 889). 2. REQUISITOS. Son requisitos de la reivindicatoria: (i) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse; (ii) Que el reivindicante sea dueño de ella; y (iii) Que el reivindicante esté privado de su posesión. 2.1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. (i) Cosas susceptibles de reivindicarse. a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condición esencial para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su


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individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos. No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal es la acción de petición de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts. b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones consagradas en protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en este caso a costa del dominio): aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habrá que reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pagó por ella y lo que se gastó en repararla y mejorarla) (art. 890, inc. 2). Otra excepción en protección de la buena fe la consagra el art. 2303, a propósito del pago de lo no debido. c) Pueden reivindicarse también los derechos reales (art. 891). La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles acción reivindicatoria, más nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -genéricamente- hay también una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasión de afirmarlo los tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable. d) También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el segundo caso, es decir, cuando la cosa común es una universalidad jurídica (por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el punto de si los


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derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la conclusión ha se ser negativa. Cabe señalar que el art. 1268 del CC, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser “determinada”, el actor tiene que precisar a cuanto asciende. (ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse. a) El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe tratándose de una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una universalidad (art. 1.268 del CC). b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crédito. c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2° y 3° del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P., cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradicción entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueño sin el requisito de reembolsar lo que se gastó en adquirirla y prima este precepto, por ser especial. En contra, se estima que no hay contradicción y que el C.P.P. sólo señala la oportunidad de restitución de la cosa al dueño permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC otorga al adquirente. Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890 inciso 2° del Código Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico. d) Como se anunció, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el tercero adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso y


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de mala fe: art. 2302 del CC. No hay acción contra el tercero de buena fe que adquirió a título oneroso (artículo 2303). e) Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción. f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC). 2.2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa.

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar -por la propia definición de la acción que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del dominio (probatio diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo derivativo como la tradición (que será lo más frecuente), no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende dueño (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que “nadie puede transferir más derechos que los que tiene”; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregación de posesiones. El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamó acción publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de ganar por prescripción. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda “en vías de ganar por prescripción”. Pero lo más adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción con lo que se podría reivindicar como dueño; por lo


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demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, según lo cual fue tomado de la legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo. 2.3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente. La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, y que plantea a su vez polémica sobre el valor de la inscripción con dos grandes posiciones. Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria; tal afirmación es consecuencia de la posición que atribuye a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del art. 2195, inc. 2°, y las acciones criminales de usurpación). Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con este entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o restitución, según se verá más adelante). 3. CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN. 3.1. Regla general. Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente está poseyendo; de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897.

Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la acción reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones como deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relación a lo


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anterior, arts. 1526 N°2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efectúa a prorrata por los herederos. 3.2. Excepciones. Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes excepciones: a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de mala fe (art. 900). a.1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenación, se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa. En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueño exige para sí el precio que recibió el poseedor al enajenarla, y si éste enajenó de mala fe (aunque inicialmente adquirió de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aquí una figura de subrogación real (la cosa se reemplaza por el precio). a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la “reivindicatoria ficta”, que se dirige contra aquél que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí, el demandado además del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responderá por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer. En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de acción reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales. b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (art. 915). El alcance de este texto motiva discusión. En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte se le ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.


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Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance. Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación. Ellos serían “injustos detentadores” y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir. Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda, “injustos detentadores”. La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores. 3.3. Utilidad de una acción general restitutoria. En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de restitución emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la acción reivindicatoria), sea porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripción, amparándose en el art. 2510, regla tercera. Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario, contemplada, en el art. 2195. Para Peñailillo, parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art. 915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo tenedor que a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder


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4. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN.

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho” (art. 2517). Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por prescripción adquisitiva. 5. MEDIDAS PRECAUTORIAS. La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (art. 700). Por lo demás, el art. 902, 1°, expresamente dispone que seguirá gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podría enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahí que los artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibición de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las últimas también para cosas muebles). 6. PRESTACIONES MUTUAS. Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación. El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicación también en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de acción de petición de herencia (art. 1266) y de la acción de nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del art. 904 y sgts. Las prestaciones mutuas están reguladas en los artículos 904 y ss. Operan como una manifestación del principio de la reparación del enriquecimiento sin causa. 6.1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante. a) Restitución de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez señale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2°)


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b) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogía); debemos tener presente además que después de la contestación de la demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible: - Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa (a contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor); - Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los mismos (por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después debió restituir). c) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También se distingue según se trate del poseedor de buena o mala fe: - Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción. - Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913). d) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio. De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar sólo pesa sobre el poseedor de mala fe. 6.2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido. a) Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos. Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artículo 907, último inciso). b) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su valor o para fines de


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ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias. El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad de las mejoras: (i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908, 2º, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artículo 908, 3º, como por ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Código distingue: - Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendrá un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo en que fueron hechas. - Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía. (ii) En cuanto a las mejoras útiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artículo 913): - Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó, encontrándose de buena fe (artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo 909 da al reivindicante un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. - Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,


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cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. El artículo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras. (iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retención, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfacción (artículo 914).

VI.3 ACCIONES POSESORIAS

A.

ASPECTOS GENERALES 1. CONCEPTO. El Código regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”. 2. CARACTERÍSTICAS. (i) Son acciones inmuebles (art. 916 y 580). (ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la discusión relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha sostenido que siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra


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cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella (art. 927). (iii) En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; también art. 576 del mismo Código). En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.). 3. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. a) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la posesión, o sea un hecho. b) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el poseedor regular cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y aún el mero tenedor en la querella de restablecimiento. El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el momento que es una universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesión. El art. 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos. Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria, puesto que entre ellos, en opinión de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripción. Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente acción posesoria (teoría de los derechos reales administrativos).


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4. REQUISITOS. 4.1. Ser poseedor.

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos, contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible también la agregación de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pública -con la que privaría de protección a la clandestina y con ello a toda posesión viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto. 4.2. Objeto susceptible de acción posesoria.

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusión de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

4.3. Debe interponerse en tiempo oportuno.

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al cabo de un año contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión clandestina, desde que ésta cesa. La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509. En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma turbación, se ha discutido si se ha de contar desde el último o desde el primero de tales actos.


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5. PRUEBA. Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado la posesión. 5.1. Prueba de la posesión.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión. Mientras el art. 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art. 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, a excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales -y que según algunos en el lenguaje del Código se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Con esta posición demuestran también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto. Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han incorporado al régimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían la solución). La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa. Adicionalmente, resulta necesario considerar la interpretación de Vial del Río, a la que hemos hecho referencia al tratar de la prueba de la posesión en general. 5.2. Prueba de la turbación o privación de la posesión. Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse también la molestia o privación de la posesión, según el caso. Más precisamente, se deberán probar los hechos en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en tiempo oportuno.


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B. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

El Código Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al procedimiento de cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos” (art. 549): (i) Querella de amparo; (ii) Querella de restitución; (iii) Querella de restablecimiento; (iv) Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales. El Código Civil trata las tres primeras en el Tít. XIII del Libro II como “acciones posesorias” y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación genérica de “acciones posesorias especiales”. 1. QUERELLA DE AMPARO. Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC). Del concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del daño causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N° 2, del CPC.) Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho. 2. QUERELLA DE RESTITUCIÓN. Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además indemnización por los daños causados (art. 926). Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectúo el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.


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La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá, en última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces, el afectado habría de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro de seis meses; a una acción de precario, por el art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutirían el dominio y posesión; y a la criminal de usurpación). En este caso sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privación de posesión, si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripción sólo como garantía de posesión, que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria de amparo. Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial. 3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).

Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos. La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como posesoria propiamente, o como acción personal de carácter delictual (la circunstancia de concederse también al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificación). Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524). 4. OTRAS ACCIONES. Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemáticamente, estos textos regulan las que se denominan “denuncia de obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa” y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesión de acción popular en ciertas situaciones.


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4.1. Reglas comunes. a) La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público. b) El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes. Cuando hay pluralidad de sujetos activos, también distinguimos dos situaciones: (i) Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido. c) Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida: art. 947. 4.2. Denuncia de obra nueva. Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente: los artículos 930, 1° y 931, 1°, indican estos dos objetivos. El art. 930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables. 4.3. Denuncia de obra ruinosa. Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesión. Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destrucción del edificio ruinoso; (ii) Obtener su reparación, si ello es posible; (iii) Si el daño que se teme no fuere grave, obtener que el dueño rinda caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la forma indicada en el art. 933.


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El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: a) Si se derrumbó antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización (sanción al querellante negligente); cabe consignar que no sólo el o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, según lo establece por lo demás el artículo 149 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; b) Si se derrumbó después de notificada la demanda se distingue: - si se debió a caso fortuito, no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. - si hubo dolo o culpa, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos. La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950 Los artículos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio. 4.4. Acción popular (arts. 948 a 950). La municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados. Si a consecuencia de haber interpuesto una acción popular, haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no será inferior a la décima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño. Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicará al actor la mitad. 4.5. Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950. Se distingue: a) Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un año completo;


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b) Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo 937, cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso); c) La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho para entablar la acción reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legítimamente constituida.

2a) bienes (315)

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