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JUICIO No ~ 3IONS: 1.

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Dra. Gladys Terán SierraJUEZA NACIONAL PONENTE

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIAK~,,w,,u:mt, ~

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,

PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.

Quito, 8 de septiembre de 2014, las 10h00.—

VISTOS: El ciudadano José Osmin Arteaga Cedeño, procesado, interpone recurso

de casación en contra de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Penal y

Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, de 23 de septiembre de

2013, a las 10h45, la cual rechaza el recurso de apelación interpuesto por el

procesado y confirma en su integridad la sentencia emitida por el Segundo

Tribunal de Garantías Penales de Manabí, de 15 de julio de 2013, a las 09h11, que

lo declaró autor del delito de tenencia y posesión de sustancias sujetas a

fiscalización, tipificado y sancionado en el artículo 62 de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la pena atenuada de ocho años de

reclusión mayor ordinaria.

Por el sorteo realizado, le corresponde conocer del presente recurso a este

Tribunal de Casación, de la Corte Nacional de Justicia, integrado por la Doctora

Gladys Terán Sierra como Jueza Nacional Ponente, el Doctor Jorge Blum

Carcelén, Juez Nacional; y la Doctora Ximena Vintimilla Moscoso, Jueza Nacional,

quien ha obtenido licencia, por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo

174 del Código Orgánico de la Función Judicial, actúa la Doctora Zulema

Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, como miembros del Tribunal; habiéndose

agotado el trámite legal pertinente y al ser el estado de la causa el de resolver,

para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA

Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial

y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para conocer y resolver

los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los artículos 184.1

2

y 76.7k), de la Constitución de la República, artículos 184 y 186.1, del Código

Orgánico de la Función Judicial (reformados mediante la Ley Orgánica

Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicada en el

Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de 2013); artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal; y, acorde al artículo 5 de la Resolución No. 04-2013 de la

Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio de 2013.

Este recurso de casación, ha sido tramitado conforme las normas de los

artículos 349 al 358 del Código de Procedimiento Penal, de igual forma se ha

aplicado lo que dispone el artículo 76.3 de la Constitución de la República.

2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES

PROCESALES

Mediante parte policial suscrito por el Capitán Cristian Jácome Salcedo, Cbop.

Toño Aguilar Alvarez; y, Cbos. Geovanny Intriago, se informa que en cumplimiento

a la orden de allanamiento emitida por el Juez Cuarto de Garantías Penales de

Manabí, en compañía del Fiscal Arturo Brito Centeno, de un equipo de

antinarcóticos y de un equipo táctico del GOE; a las 13h00, del 13 de abril de

2012, se trasladaron hasta la parroquia Colón, recinto Pachinche Afuera, sector

Santa Clara, del cantón Portoviejo, inmueble de un planta, con techo de zinc, en

donde se encontraban los convivientes José Osmin Artega Cedeño y Gladys

Jacinta QuUUe, quienes indicaron habitar allí; el fiscal informó el motivo de la

presencia policial, y procedieron a revisar el lugar, encontrando, en la parte

superior de la cocina, entre la pared y el techo-, una funda plástica, color negro,

conteniendo en su interior 13 envolturas de polietileno transparente, con una

sustancia amarillenta, presuntamente base de cocaína, evidencia encontrada por

el Cbos. Intriago; en la parte del baño —en el interior de la ducha- se encontró una

funda plástica, color negro, conteniendo en su interior 2 envolturas de polietileno

transparente, con una sustancia amarillenta, presuntamente base de cocaína;

también dos celulares (Nokia y LG), una balanza, una cernidera, un poncho de

aguas con logotipo de la DNRS, una gorra camuflage perteneciente a la Policía

Nacional, cinco cartuchos calibre 12; evidencias encontrada por el Capitán

Jácome; el peso bruto de las sustancias encontradas fue de 106.80 gramos, el de

envoltura fue, de 15,50 gramos; y, el peso neto total en gramos fue de 91,3.

o- c~3

Con base a ello se inició la investigación correspondiente, que concluyó, el 6

de septiembre de 2012, con dictamen acusatorio en contra de José Osmin Arteaga

Cedeño y Gladys Jacinta Quijije Mera, como autor y cómplice, respectivamente,

del delito tipificado en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas; dictamen que no fue acogido por el Juzgado Primero de Garantías

Penales de Manabí, el cual el 21 de septiembre de 2012, a las 16h04, dictó auto

de sobreseimiento del proceso y de los procesados, mismo que fue elevado a

consulta a la Primera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia

de Manabí, que con fecha 1 de diciembre de 2012, a las 09h13, lo revoca, y en su

lugar dicta auto de llamamiento a juicio en contra del procesado José Osmin

Arteaga Cedeño, por considerarle autor, del delito de tenencia y posesión ilícita de

estupefacientes y psicotrópicas, tipificado y sancionado en el artículo 62 de la ley

de la materia; y confirma el sobreseimiento definitivo dictado a favor de Gladys

Jacinta Quijije Mera.

Radicada la competencia en el Segundo Tribunal de Garantías Penales de

Manabí, luego de evacuada la audiencia de juzgamiento (21 y 27 de junio de

2013), en sentencia de 15 de julio de 2013, a las 09h11, condenó a José Osmin

Arteaga Cedeño, como culpable del delito de tenencia y posesión de sustancias

sujetas a fiscalización, tipificado y sancionado en el artículo 62 de la Ley de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en calidad de autor al tenor del

artículo 42 del Código Penal; y, al haber justificado buena conducta anterior al

hecho, además de no tener antecedentes penales y haber mantenido buena

conducta con posterioridad, se acreditan las atenuantes generales del articulo

29.6.7 del Código Penal, no revelando peligrosidad de su arte y sin haber

agravantes constitutivas de la infracción, acorde con el artículo 74 ibídem, impone

le pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria.

El Tribunal, basó su sentencia con fundamento en los siguientes medios

probatorios aportados por los sujetos procesales, en la audiencia de juicio oral y

que constan en la sentencia que obra de fojas 163 a 174 del expediente:

• Testimonio de la Doctora Grey Ramírez Aspiazu, que trabaja en el Departamento

de Criminalística de la Policía Nacional, quien señaló que le llegó una evidencia

4

de color crema para realizar una pericia química, en cadena de custodia del

CONSEp; precisó, que con la pericia llegó a la conclusión que la muestra

analizada era base cocaína.

Testimonio del Capitán de Policía Cristian Iván Jácome Salcedo, que trabaja en

antinarcóticos quien elaboró el parte policial e indicó que el 13 de abril del 2012,dio cumplimiento, con el Fiscal Dr. Arturo Brito, a una orden de allanamiento de un

domicilio ubicado en la parroquia Colón; señaló que había un domicilio con techo

de zinc y de ladrillo, en su interior estaban dos ciudadanos José Osmin Arteaga y

Gladys Quijije; que encontraron escondida entre la pared y el techo una funda de

color negro transparente; manifestó, también, que la prueba de campo la realizó

Edison Intriago, la cual arrojó como resultado droga; precisó que en la ducha

encontraron otra funda negra, también encontraron cernideras, una balanza

pequeña, gorras de la Policía, celulares y otras evidencias, por lo que se procedióa la detención.

• Testimonio del Cbop. de Policía Edisori Geovany Intriago, de Antinarcóticos,

quien dijo, que elaboró el parte policial y que el día de los hechos cumplía una

orden de allanamiento; precisó que en la vivienda encontraron a dos personas que

dijeron eran convivientes encontraron varias evidencias, presumiblemente base

de cocaína; señaló que recibió información sobre la actividad sospechosa, y que

al no tener certeza pidieron la orden de allanamiento; que en poder del acusado

no encontraron droga, que estaba sentado en un mueble y colaboró; el testigo

indicó, que realizó la prueba de campo preliminar, y la pericia del reconocimiento

del lugar de los hechos y que el acusado fue aprehendido en la parroquia de

Pachinche, en el sector Santa Clara.

• Testimonio de Oswaldo Vinicio Terán Martínez, Cabo Primero que labora en

criminalistica, quien realizó el reconocimiento del lugar de los hechos y de

evidencias, y manifestó que el lugar era cerrado, de estructura mixta y a los ladostenía un canal de agua; que bajo cadena de custodia se le entregó cinco

cartuchos calibre 12 y otro cartucho, se trasladó a las bodegas del CONSEP y

reconoció una balanza, 2 celulares una cernidera clásica, un poncho de agua y

una gorra.

• Testimonio del procesado José Osmin Arteaga, quien se acogió al derecho

constitucional al silencio.

• Testimonios de Geovany Bernave Zambrano García, Jacinto Uversi Moreira

García, Marco Tulio García Zambrano y Jorge Vicente Zambrano Zambrano,

quienes señalaron conocer al José Osmin Arteaga Cedeño como un hombre

7

5

honorable, de buena conducta y que no les consta que se dedicba al expendio de

sustancias estupefacientes.

La sentencia del Segundo Tribunal de Garantías Penales de Manabí, fue

apelada por el encartado, ante la Primera Sala de lo Penal y de Tránsito de la

Corte Provincial de Justicia de Manabi, la cual, mediante sentencia de 23 de

septiembre de 2013, a las 10h45, rechazó el recurso de apelación interpuesto y

confirmó en su integridad la sentencia subida en grado.

De esta sentencia, José Osmin Arteaga Cedeño, ha interpuesto recurso de

casación, que es el que ahora nos ocupa.

3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

3.1. DeI recurrente, José Osmin Arteaga Cedeño

Por quien, su abogado patrocinador, Doctor Gorki Gonzales Quiroz , manifestó:

• Que recurre de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de la Corte

Provincial de Justicia de Manabí, la cual consideró una prueba excluida por el Juez

Cuarto de Garantías Penales, por habérsela introducido dentro del expediente fiscal

fuera del término establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Penal;

dejando en indefensión a su defendido al no hacer las observaciones que establece el

artículo 98 ibídem, esto es, que no se puso en conocimiento el informe pericial del

análisis químico de la droga incautada; que en la destrucción y muestra de la droga,

artículo 121 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y

Estupefacientes, se mezclaron dos muestras que fueron incautadas; que este artículo

establece que se debe llevar a cabo la destrucción de la droga incautada, lo cual no

fue hecho, no se tomaron muestra a las dos evidencias, solo se le tomo muestra a

una; que al haber existir dos evidencias, no se supo a cuál de las de ellas fue que se le

hizo el análisis químico.

• Se ha violado el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, ya que se ha

dicho que existe certeza en la materialidad de la infracción y en la responsabilidad

6

penal del acusado certeza que no existe cuando una prueba excluida fue considerada

por el Tribunal.

Se violenta también lo que establece el artículo 76.7, 1) de la Constitución de laRepública; señala, que en un caso similar (No. 502-2013), la Sala de lo Penal,

concedió y aceptó un recurso, porque un tribunal había considerado como certeza, a

una prueba ilegitima, violentando lo que establece el articulo 76.4 ejusdem, al

considerar una prueba excluida.

Se ha violado lo que establece el artículo 98 del Código Penal, al no ponerseen consideración el informe pericial del análisis químico, razón por la cual, dicha

pericia que fue presentada fuera del término de la instrucción fiscal, fue excluida.

Concluyó, al indicar que con estos argumentos y la mención de las normas

constitucionales y legales, deja fundamentado el recurso, así como el error dederecho.

3.2. De la Fiscalía General del Estado

El Doctor Andrés Idrobo Larreategui, como delegado del señor Fiscal General

del Estado, señaló:

Que la Fiscalía, no encuentra de las sentencias -sobre todo de la de Corte Provincial

que ha sido impugnada-, que exista un aporte probatorio que haya sido excluido por

ineficaz.

Erróneamente el recurrente arguye que la prueba excluida, fue establecida y

determinada por el Juez Cuarto de Garantías Penales, cuando la sentencia deja enclaro que el auto de sobreseimiento fue revocado por la sala respectiva de la Corte

Provincial, y ésta, es la que finalmente dicta el auto de llamamiento a juicio; por lo

tanto la aseveración —alegación-, obedece a una discusión de una etapa procesal que

precluyó en su momento.

La Fiscalía considera que el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal ha sido

cumplido a cabalidad, toda vez, que la sentencia en los considerandos quinto y sexto,

consigna cuáles fueron los elementos probatorios, desde una pericia química en

donde se establece que la droga incautada dio resultado positivo para base de

cocaína, adicionalmente su peso; se llega a consolidar con los testimonios de los

7

agentes policiales, quienes con una orden de allanamiento ingresan al lugar de

habitación donde se encontraba el hoy procesado en tenencia de la sustancia

prohibida; y por tanto, respetando los preceptos constitucionales y legales, le da ese

valor de prueba plena, de la materialidad del delito, al momento de ser valorado por los

juzgadores.

Concluyó, que la Fiscalía encuentra, que las alegaciones no tienen asidero y por tanto,

solicita que el recurso sea desechado por falta de fundamentación.

4. ANALISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

4.1. DeI recurso de casación

El recurso de casación, como un recurso extraordinario, a diferencia de los

recursos ordinarios que se ejercen en las instancias (ejemplo el de apelación),

tiene finalidades específicas determinadas en la ley (violación de la ley, ya por: i)

contravención expresa de su texto; Ii) indebida aplicación; y/o, iii) errónea

interpretación); circunscritas a que en los cuestionamientos, sobre la legalidad de

las sentencias, pretenda la reparación de los yerros en el fallo impugnado.

En cuanto a las “causales” para que opere este recurso extraordinario, aquellas

han sido descritas por este órgano jurisdiccional de la siguiente forma:

a) Error de omisión, que es al que se refiere el mentado articulo al indicar lacontravención expresa del texto de la ley, y que se configura cuando, dada unacircunstancia fáctica por probada, el juzgador no aplica la norma jurídicacorrespondiente; b) Error de pertinencia, referido por el articulo 349 ejusdem,

como indebida aplicación de la ley, que se presenta cuando establecida unacircunstancia fáctica probada, el juzgador aplica para su resolución una normajurídica que no tiene como supuesto de hecho a ésta; y, o) Error deinterpretación, en el que el juez selecciona correctamente la norma y la adecúaal caso, pero al interpretar el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le

8

asigna efectos distintos o contrarios a su contenido, en definitiva confunde el

sentido y alcance de la norma aplicada. ~ 1

Respecto a los parámetros para analizar el recurso de casación, este órgano

jurisdiccional ha señalado:

La interposición del recurso de casación por parte de uno de los sujetosprocesales, impone en ellos tres obligaciones para su debida fundamentación: a) Ladeterminación de un articulo específico, vigente dentro del ordenamiento jurídico,que se considere vulnerado mediante la sentencia expedida por el juzgador deúltima instancia; b) La adecuación de esa vulneración a una de las causales que

taxativamente prevé el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, para laprocedencia del recurso de casación, con la finalidad de indicar si la violación delordenamiento jurídico responde a su falta de aplicación, indebida aplicación oerrónea interpretación; y, o) Los argumentos jurídicos que sustentan el haberinterpuesto este recurso extraordinario, en los cuales debe hacerse mención a laparte de la sentencia del Tribunal ad quem que contiene la vulneración; la

comparación entre la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico que, acriterio del recurrente, debía efectuarse y aquella que realizó el órgano jurisdiccionalde instancia; y, por último, la trascendencia del error de derecho que se ha

presentado en el fallo impugnado, esto es, como ha influenciado en su partedispositiva.( . )2

1 (CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito. Ponenciade la Dra. Gladys Terán Sierra. Resolución Nro. 942-2013, mediante la cual se resuelve el recurso de casación signadocon el Nro. 508-2013).

El tema medular de la casación es la violación de la ley ya sea por: ¡) contravención expresa de su texto; lo cualimplica la comparación de la narración con el supuesto fáctico Hay que señalar que cuando se alega esta causal, loque el recurrente indica es que una norma del ordenamiento juridico no ha sido aplicada por el juzgador; es por ello,que en este sentido, se debe hacer una comparación entre la narración de los hechos que hace el juzgador y elsupuesto fáctico de la norma, si ambos coinciden y la norma jurídica no fue considerada para resolver, se encontraráconfigurado el error; Ii) indebida aplicación (en-oF de pertinencia); la indebida aplicación es el yerro que comete eljuzgador al aplicar una norma jurídica cuyo supuesto de hecho no corresponde a la narración fáctica de la conductaque se intenta juzgar en el fallo. Al igual que el error anterior, se debe hacer una contraposición de estos doselementos, si la norma jurídica no se adecua a la narración del juzgador, y pese a esto, él la ha aplicado para resolver,la vulneración se habrá configurado; y, iíi) errónea interpretación (error de interpretación propiamente dicho); queimplica el análisis del sentido y alcance de las consecuencias juridicas de la norma; este yerro a diferencia de losantenores, no se provoca en la adecuación de la narración fáctica que hace el juzgador con el supuesto de hecho de lanorma; cuando el recurrente alega esta causal, se acepta que la norma utilizada por el juez es la correcta, empero, seimpugna la manera en la que éste ha interpretado el sentido y alcance de sus consecuencias jurídicas.2 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar y Tránsito. Recurso de casación No.1389-2012. Merino Oñate y Chicaiza Maridueña vs Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincialde Justicia del Guayas.

9

4.2. De la fundamentación del recurso y de ¡as vulneraciones legales

invocadas por el recurrente

Como quedó indicado, en el punto 3.1, el recurrente de manera puntual centra

el argumento de su recurso en un solo cargo a saber:

Violación de los artículos 304 del Código de Procedimiento Penal; 76.7, 1) y 76.4

de la Constitución de la República; y, 98 del Código Penal; para lo cual señala

principal y reiteradamente que la sentencia recurrida ha considerado una prueba

excluida - esto es el informe pericial respecto del análisis químico de la sustancia

incautada, informe que ha sido introducido fuera del término, y que se lo ha dejado

en indefensión; que a su vez en la destrucción de la droga, se mezclaron las dos

muestras que fueron incautadas-; arguye que se ha dicho que ha habido certeza

tanto en la materialidad de la infracción como de la responsabilidad penal del

acusado, lo cual no podía darse con base a una prueba excluida, que pese a ello

fue considerada por el Tribunal.

4.3. Examen de Casación

Ubicado el escenario causal del argumentos del recurrente, se procederá a

realizar el examen de casación; para lo cual se confrontará el cargo argüido por el

casacionista, versus las causales determinadas en la ley.

Para despejar el cargo, es necesario recalcar que aquel, en strictu sensu

estriba, por un lado, en la comprobación conforme a derecho de la materialidad de

la infracción, así como de la responsabilidad; pero sobre todo, atañe a temas

atinentes a las pruebas y su valoración, lo cual, cabe indicar, de manera

primigenia, que por expresa prohibición de la articulo 349, inciso final, del Código

de Procedimiento Penal, en escenario de casación, no son admisibles aquellos

pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.

En cuanto a la materialidad, cabe reiterar que la finalidad del juicio penal es la

comprobación conforme a derecho de la existencia de la infracción; y, una vez

obtenido esto, la comprobación, también conforme a derecho de la responsabilidad

del acusado; toda vez, que de esta prueba corresponderá al juzgador declarar la

culpabilidad o ratificar su estado de inocencia (Art. 250 C.P.P.); la certeza de la

10

existencia del delito y la culpabilidad del acusado, se obtiene de las pruebas de

cargo y descargo aportadas por los sujetos procesales (Art. 252 C.P.Pj; la prueba,

como finalidad, debe establecer dicha materialidad (Art 85 C.P.P,); finalmente, para

presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables es necesario que la

existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho, que la

presunción se funde en hechos reales y probados y no en otras presunciones y,

que los indicios que sirven de premisa a la presunción sean varios, concordantes,

unívocos y directos.

En el caso traído, hasta esta sede casacional, en el cual el delito por el que se

ha activado el proceso penal, ha sido por el delito de tenencia de sustancias

estupefacientes —drogas-, tipificado en la Ley sobre Estupefacientes y Sustancias

Psicotrópicas, Titulo Quinto, De las Infracciones y las Penas; Capítulo Primero, De (los Delitos; artículo 62; que señala:

Sanciones para la tenencia y posesión ilícitas.- Quienes sin autorización legal odespacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso otácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes opsicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de

trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios,tenedores u ocupantes a cualquier titulo, o que esté bajo su dependencia o control,serán sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayorextraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales.

Dado el caso que nos ocupa, y acorde a lo que ha expresado, este Tribunal de

Casación, en otros casos,3 atinentes a este tema, la legislación en contra del

Ver CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar y Tránsito. Sentencia queresuelve el Recurso de Casación No, 211-2013, Jorge Patricio Ernesto Vaca vs sentencia dictada por la Sala de loPenal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua,

En esta sentencia se señala que efectivamente, todos los tipos penales contenidos en la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas no son infracciones de resultado sino de peligro; aquí la diferencia radica, en quelos primeros requieren la efectiva destnjcción o menoscabo del objeto de protección [bien juridico protegido], en tantoque en los segundos se requiere sólo el peligro, es decir, la amenaza (de destrucción o menoscabo) sobre dichoobjeto” (CASTRO, Julio César, “Delitos de Peligro”. En: DONNA, Edgardo Alberto (Comp.). Delitos de Peligro — II.Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. Año 2008. Pág. 291); así, no podemos sostener que el transporte,la tenencia, la fabricación, interalia, dañen directarnente a la salud pública; por el contrario, debernos entender que elespíritu del legislador al tipificar los delitos relacionados con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha sido elevitar que se plasme el objetivo último de su comercialización, esto es, su consumo por parte del adquirente final delproducto, actividad que termina por dañar la salud. Razón por la cual ha tipificado las conductas que ayudan de una uotra forma a que el precitado objetivo se complete.

Tanta es la preocupación respecto a este tipo de delitos, que inclusive han sido considerados por la Organización delas Naciones Unidas, como uno de los ejes fijndamentales de su acción normativa, resultando como fruto de dichaactividad, entre otras normas jurídicas de relevancia, la Convención contra el Tráfico llicito de Estupefacientes ySustancias Psicotrópicas de 1988, que en su preámbulo se manifiesta ~.. Profundamente preocupada por la magnitudy la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,que representan una grave amenaza pare la salud y el bienestar de los seres humanos,., ‘~ esto a su vez, ha llevado aque las legislaciones de los Estados parte, busquen la manera de tipificar los delitos relacionados con sustancias

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tráfico de drogas, en general, protege a la salud pública del mundo y de los

ecuatorianos en particular, que es entendida como un conjunto de condiciones que

positiva y negativamente garantizan y fomentan la salud de todos los conciudadanos (...)

el carácter de “pública” que califica a la salud, no debe entenderse como referencia a unapeculiaridad del bien jurídico protegido, sino, más bien, como un rasgo característico de losataques que suponen estos delitos y que consiste en la afección plural que representan

por su carácter de delitos de peligro (..

Con respecto al delito de tenencia de sustancias estupefacientes y

psicotrópicas, este órgano jurisdiccional ha señalado5:

.que se deben justificar los siguientes elementos mínimos: i) Al igual que en todoslos delitos contenidos en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debeexistir una sustancia sujeta a control o fiscalización; la cual, al tenor del artículo 62del indicado cuerpo leal, debe encontrarse en la persona del sujeto activo de lainfracción o en sus “... ropas, valuas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo ocualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes acualquier título, o que esté bajo su dependencia o control ; sin que exista recetamédica que autorice dicha tenencia. u) En cuanto al sujeto activo de la infracción,éste debe encontrarse consciente de la ilicitud de la sustancia, pese a lo cual, hadecidido seguirla teniendo bajo su dominio.En el caso del acto antijurídico de la tenencia de sustancias estupefacientes ypsicotrópicas, si bien es cierto y acorde a lo que queda indicado, en cuanto al bienjurídico protegido, cobra sentido el hecho de que el legislador, como ya se haseñalado, quiso evitar que aquellas terminen por dañar la salud de los ciudadanos,razón por la cual, y en virtud de que las otras conductas penadas (transporte,comercialización, tráfico, etc.) implican “... mayores dificultades de ordenprobatorio...tO se ha tipificado una conducta en la que se prescinde de los objetivos

por los cuales el sujeto activo del delito detenta la sustancia ilícita, convirtiéndoseese mero hecho (tenencia) en una conducta punible; sin que esto implique el

estupefacientes y psicotrópicas, inclusive aunque no se halle comprobada la intención, motivación o fin último con elque se las posee, pues a fin de cuentas, el mero hecho de tenerlas, implica un real peligro de que sean usadas, yapara el propio consumo o para su posterior comercialización.

CORREDOR BELTRÁN, Diego. ‘De los Delitos contra la Seguridad Pública”, En Universidad Externado de colombia,comp. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Departamento de Publicaciones. Bogotá, Colombia. Año 2011.Pág. 293.

Ver CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar y Tránsito. Sentencia queresuelve el Recurso de casación No. 211-2013, Jorge Patricio Ernesto Vaca vs sentencia dictada por la Sala de loPenal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua.

NOLASCO VALENZUELA, José. Manual de litigación en Tráfico Ilícito de Drogas. ARA editores, Lima, Perú. Año2012.

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desconocimiento de la condición de ... última ratio del derecho penal, pues se haconsiderado que quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa,posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o máscircunstancias sustancias estupefacientes o psicotrópicas (...) constituye unaconducta lesiva de los intereses de la comunidad, como es el derecho a la saludpública, derecho que es objeto de protección constitucional; sin dejar de esgrimir quedicha tipicidad se enmarca en el campo supranacional de derecho penal y la luchaen contra del delito de narcotráfico y sus ramificaciones7

Frente al cargo argüido por el casacionista este Tribunal, encuentra que la

sentencia recurrida ha señalado:

SEXTO.- DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS.- El tribunal tiene que motivar suresolución a efecto de que la misma no sea producto de la arbitrariedad, sino másbien que sea a consecuencia de una adecuada explicación del por qué se llegó atomar la decisión, en base a lo que se probó en el juicio (...) Al entrar al análisis de laexistencia material de la infracción, como primer requisito, se establece que secuenta con el testimonio de la perito química, Dra. En Bioquímica, Grey RamirezAspiauzu quien compareció a la audiencia de juzgamiento a exponer la periciarealizada (...) llegando a la conclusión que la muestra analizada es base de cocaína,reconociendo el informe pericial, como elaborado por ella, el día 06 de agosto de2012; al respecto de este testimonio la defensa alegó que no se lo podía valorar porparte del Tribunal, teniendo en consideración que el mismo fue excluido en la etapa

intermedia; en base a esta argumentación, este Tribunal ha sido del criterio que elinforme pericial en físico o el papel, donde consta la información, le sirve al juez degarantías penales tan solo como un elemento de convicción, recabado en la etapade instrucción Fiscal para decidir si llama o no a juicio; siendo en la etapa de juicio,de conformidad con el principio de oralidad, contradicción, inmediación, que lapericia realizada alcanza el valor de prueba, cuando es practicada mediante untestimonio rendido por el perito que realizó la experticia, por esto mal se podríaentender que el informe pericial constituye prueba en el juicio, (...) efectivamente afojas 4 y vuelta del presente proceso, consta el acta de audiencia preparatoria deljuicio, donde el Juez de Garantías Penales de ese entonces, excluye la prueba

química solicitada por la defensa, (...) la Sala revoca el auto por medio del cualexcluyen el informe pericial químico a que hace alusión la defensa de José ArteagaCedeño, no siendo excluido por la Primera Saña Penal, siendo en base a los hechosde este último auto que el Tribunal se tiene que remitir en la audiencia de

‘corte constitucional del Ecuador. Sentencia No. OO5-12-Scr~j-cc del 8 de febrero del 2012.

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juzgamiento (...) quedando sus alegatos en meros enunciados al no estar excluidoen el auto de llamamiento a juicio (...) Otra de las pruebas que se presentó por partede la fiscalía es el acta de destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicasNo. CONSEP-DTABD-CBI-2012-ACMF-000039992, de la cual se extrae, que lasustancia incautada tiene un peso neto de 9130 gramos; en este punto nosdetenemos para realizar un análisis acerca de lo alegado por la defensa del acusadoJosé Osmin Arteaga Cedeño, en el sentido que las dos muestras de sustanciaincautada habrían sido pesadas previo haberla mezclado y por consiguientes seenvió una sola muestra al departamento de criminalística para el análisis químico,(....) quedando las alegaciones de la defensa en meros enunciados, por lo que se dapor cierto que la sustancia incautada es base de cocaína con un peso neto de 91,30gramos; (...) Con respecto a la culpabilidad y por ende responsabilidad penal delacusado (...) se ha explicado, como la actividad probatoria, ha podido alcanzar elgrado de certeza ante este órgano jurisdiccional, para poder enervar el estado deinocencia que le garantiza a la Constitución y poder dar por ciertas las bases fácticasdel auto de llamamiento a juicio, habiendo actividad probatoria suficiente por partede la Fiscalía, que es la encargada por principio de carga de la prueba, suministrar alórgano juzgador la suficiente información para destruir el principio antes anotado (...)

Por lo tanto, los juzgadores de instancia, al haber hecho la subsunción del

actuar del acusado en el delito indicado; y, al haber hecho, por corresponderles, el

ejercicio de valoración de la prueba; éstos concluyeron que los elementos de este

ilícito se encuadran; razón por la cual, la materialidad de la infracción -existencia

del delito- y la responsabilidad del procesado, ha sido comprobada, conforme así

constan en la sentencia de instancia.

Sobre la base de lo indicado, el cargo argüido por el casacionista, queda

desvirtuado y resulta improcedente; más aún cuando, se ha señalado en

innúmeras resoluciones, que la casación debe interponerse únicamente con base y

por los motivos previstos en el articulo 349 del Código de Procedimiento Penal; ya

que no cualquier clase de “inconformidad” con la sentencia es susceptible de ser

recurrida por esta vía, pues como quedó indicado, la naturaleza y/o esencia de

este recurso, es corregir los errores, que al momento de aplicar el derecho,

cometen los juzgadores de instancia, y los parámetros para fijar la existencia, de

dicho error, vienen dados por el indicado artículo 349, que contiene las causales

taxativas para su presentación.

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5. ACERCA DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EL CÓDIGO

ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP); Y, EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

En el marco de la Constitución de la República del Ecuador la cual señala que

es garantista de los derechos humanos; es menester precisar, que si bien bajo el

paradigma del Estado constitucional de derechos y justicia, como el adoptado por

nuestro país con la Constitución del 2008, la persona humana es el objetivo

primigenio, donde la aplicación e interpretación de la ley sólo es posible en la

medida que la normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta

Internacional de los Derechos Humanos; en este marco, los organismos

jurisdiccionaje~ y jueces constitucionales, -en este caso también este Tribunal de

Casación-, están llamados a cumplir dos objetivos fundamentales: salvaguardar y

defender el principio de la supremacía constitucional; y, proteger los derechos,

garantías y libertades públicas; pues hay que tutelar todos los derechos humanos y

garantizar su efectiva vigencia y práctica, simplemente porque sin derechos

humanos, efectivamente protegidos, no existe democracia y tampoco puede existir

constitucionalidad moderna. Norberto Bobbio, sostenía que el problema de fondo

no es tanto fundamentar los derechos humanos cuanto protegerlos; pero, siempre

y cuando haya asidero para aquello.

De allí, que todos los jueces y juezas, que en uitima ratio, somos también

constitucionales, en nuestra labor hermenéutica tenemos mandatos definidos entre

los cuales destacará siempre la decidida protección de los derechos

fundamentales; es por ello, que para cumplir la función de administrador de

justicia, resulta imposible, mantenerse en el plano de la mera aplicación silogística

de la norma, puesto que, en estas normas, y en particular en lo referente a los

derechos, son siempre amplios, abiertos a la definición de sus contenidos; por lo

tanto el juez “constitucional”, debe esforzarse por hallar las interpretaciones que

mejor sirvan a la defensa de los derechos fundamentales; claro está, en los casos

que constitucionalmente sean procedentes.

Ahora bien, desde el marco y rol de este Tribunal de Casación1 como supremo

guardián de la legalidad -y en ella inmersos también los derechos y garantías de

los sujetos procesales-; necesariamente tiene que remitirse a la Norma Suprema,

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en donde, dentro de los principios de aplicación de los derechos (Título II, Capítulo

Primero), señala, que entre los principios que rigen el ejercicio de los derechos,

determina que las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, en

materia de derechos y garantías constitucionales, debemos aplicar la norma y la

interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia (art. 11.5).

De allí, que al haber entrado en vigencia (10 de agosto de 2014) el Código

Orgánico Integral Penal (COIP), dentro del cual constan, entre los principios

procesales, el de favorabilidad (art. 5.2); el ámbito temporal de aplicación (art.

16.2); y, que el artículo 220.1,b) que tipifica, ahora, el tráfico ilícito de sustancias

catalogadas sujetas a fiscalización, señala que quien:

1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, vende, envíe, transporte,comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícitode sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan,en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativacorrespondiente, será sancionado con pena privativa de libertad de lasiguiente manera: (...)

b) Mediana escala de uno a tres años. (...)“ (negrillas fuera de texto)

Por su parte, la “Tabla de cantidades de sustancias estupefacientes y

psicotrópicas para sancionar el tráfico ilícito de mínima, mediana, alta y gran

escala” expedida mediante Resolución No. 002 CONSEP-CD-2014, del Consejo

Directivo del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas, publicada en el Segundo Suplemento del R.O. No. 288 de 14 de

julio de 2014, establece que la mediana escala, para pasta base de cocaína tiene

como mínimo 50 gramos, y como máximo 500 gramos.

Por tanto, en el marco que queda indicado, abstrayéndonos al sub ¡udice, en

donde encontramos que la sustancia incautada, que se ha determinado, era base

de cocaína, con un peso neto de 91,30 gramos; lo cual la ubicaría en la mediana

escala; es por ello, que en estricta aplicación de los principios que quedan

indicados ut supra, y al hacer un elemental ejercicio de proporcionalidad, entre la

pena prevista para este ilícito, acorde a la escala correspondiente, conforme a lo

dispuesto en el artículo 16.2 del COIP, se impone al condenado José Osmin

Arteaga Cedeño, la pena privativa de libertad de dieciocho meses.

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6. RESOLUCIÓN

A la luz de lo que queda expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo

Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,

“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA”, al amparo del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por

unanimidad, declara improcedente el recurso de casación planteado por José

Osmin Arteaga Cedeño, en contra de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo

Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Manabi, de 23 de septiembre

de 2013, a las 10h45, la cual confirma en su integridad la sentencia emitida por el

Segundo Tribunal de Garantías Penales de Manabí, de 15 de julio de 2013, a las

09h11, que lo declaró autor del delito de tenencia y posesión de sustancias sujetas

a fiscalización, tipificado y sancionado en el artículo 62 de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas; empero, bajo los principios que rigen el ejercicio

de los derechos (artículo 11.5 de la Constitución de la República), principio de

favorabilidad (artículo 5.2 del COIP); el ámbito temporal de aplicación (art. 16.2

COIP); el artículo 220.1,b) del Código Orgánico Integral Penal; y, la Resolución No.

002 CONSEP-CD2014, del Consejo Directivo del Consejo Nacional de Control de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en el Segundo Suplemento

del R.O. No. 288 de 14 de julio de 2014; se impone al condenado José Osmin

Arteaga Cedeño, la pena privativa de libertad de dieciocho meses. Devuélvase el

proceso al tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia.

Notifíquese y Cúmplase.

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JUEZA ONENTE

D~f3celén

CERTI CO:

Dra. ~a Villa al legasSECRETARIA RELATORA (E)

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En Quito, once e septiembre del dos mil catorce, a partir de las quince horas,notifico con la sent ia que antecede al señor Fiscal General del Estado en ecasillero No. 120 , a José Osmin Art~ga Cedeño en el casillero judicial No. 88y en el correo electrónico monicaloorvalle@hotmail.com .- Certifico.

Dr. Martha Villarroe[ Villegas

SECRETARIA RELATORA (E)