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LUISA FERNANDA GARCíA LOZANO

EL PAPEL DEL JUEZEN LA SOCIEDAD DE CONTRASTES

ANÁLISIS DE LA AUTONOMíA FUNCIONALDEL JUEZ EN COLOMBIA

--

,INDICE

PRÓLOGO 11

PRESENTACiÓN 17

INTRODUCCiÓN 23

PARTE IEl papel del juez en la sociedad de contrastes:análisis hacia la independencia judicial 29

Capítulo ILa sociedad de contrastes, marcos analíticos propositivos 31

Capítulo IIUna posibilidad para el juez de armonizar la sociedad de contrastes .47

Capítulo 111

El discurso desde arriba: autonomía, imparcialidade independencia judicial 67

[7]

L,

1. ¿Qué se entiende por independencia judicial? 67

2. Variables objetivas y subjetivas de la independencia judicial 73

3. Normas y jurisprudencia internacional que consagran el principiode independencia judicial 75

4. Tres niveles de análisis para el estudio de la independencia judicial ..82

PARTE11

La independencia judicial en la práctica: el Consejo Superiorde la Judicatura en el Estado social de derecho 105

Capítulo IVEl Consejo Superior de la Judicatura de Colombia 107

1. Antecedentes del Consejo Superior de la Judicatura 108A. Consejo Superior de la Judicatura: marco constitucional y legal

¿cómo funciona? 114B. ¿Cómo entiende el Consejo Superior de la Judicatura la

independencia judicial? 117C. "Línea jurisprudencial" del Consejo Superior de la Judicatura e

independencia judicial 118

2. El caso Icfes 124

3. Reflexión sobre la línea jurisprudencia l. 128

4. Carrera Judicial, el elemento esencialpara la independencia judicial 129

A. La carrera judicial en Colombia 130B. Fundamentos legales 132

[8]

5. Discrecionalidad y mérito como eje de acciónpara el fortalecimiento de la independencia judicialen el Estado social de derecho 140

A. Sentencias previas a 1996. 'La discrecionalidada la luz de los artículos 16, numerales 8° del Decreto 250 de 1970,8° del Decreto 1660 de 1978 y 3° literal h) del Decreto 1888 de1989 141

B. Tendencia actual 1998-2010:el mérito como criterio predominante 144

Capítulo VCurso de formación judicial: un criterio subjetivo de la independenciajudicial en construcción 149

- 1. Marco general 150

2. El modelo educativo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla 154

3. El currículo integral-integrado-integrador de la EJRLB 158

4. Plan de formación general o básica 160

5. Módulo de interpretación 161

6. Módulo de argumentación 165

7. Módulo de filosofía 167

8. Módulo de estructura judicial y redacciónde la sentencia 169

Conclusiones 171

Bibliografía 177

[9]

-

PRÓLOGO

LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA DENTRO DE UNA SOCIEDADDE CONTRASTES

Uno de los aspectos más relevantes del constitucionalismo actual esla importancia que tienen los derechos consagrados en la Carta Política,los cuales deben guiar el actuar de lo público. En este nuevo escenario, laadministración de justicia ha sido importante en la defensa y materializa-ción de los derechos. En Colombia, por medio del papel desempeñado porla Corte Constitucional con sus fallos de tutela y la acción gremial de lospropios jueces, se ha formalizado una actitud no solo independiente sino deautonomía del poder judicial desde una lectura de las necesidades y expec-tativas nacionales o sociales.

Este papel de la justicia ha tenido más relevancia debido a los fenóme-nos recurrentes de omisión legislativa y de ausencia de políticas públicasque realicen los derechos humanos, convirtiendo a los jueces en figu-ras centrales de la vida política y social en la medida que la inercia de losdemás poderes públicos les entregan a ellos la responsabilidad de velar porla efectividad de los derechos consagrados en el marco del Estado consti-tucional y social de derecho. El juez ha debido ir más allá de los códigosy promover conceptos y valores de la democracia, partiendo de la fuerza

[11]

12 Luisa Fernanda García Lozano

normativa que se le ha conferido a la Constitución. Esta condición promo-cional se ha impuesto no solo porque existe un margen mayor para la inter-pretación normativa y la creatividad del juez, sino porque las demandas dejusticia social por diversos sectores sociales así lo exigen.

Sin embargo, en Colombia el ejercicio y la construcción de esta auto-nomía se dan en un contexto político que cuestiona y limita la indepen-dencia judicial y en consecuencia la posibilidad real de una judicaturademocrática. Esto, en parte por la respuesta a un progresivo posiciona-miento del judicial como garante último de los derechos y como límite alejercicio abusivo del poder por el legislativo y el ejecutivo.

Ante esta respuesta garantista del poder judicial, el sistema políticoha intentado neutralizar la actividad judicial imponiendo un estricto efi-cientismo (evaluación de desempeño laboral basada en estándares de ren-dimiento laboral y no en criterios de justicia material) y control sobre elalcance de los fallos. El poder desea una administración de justicia queasimila al derecho con la seguridad jurldica que requieren los agentes delmercado como las empresas nacionales y transnacionales, relegando a unsegundo plano los contenidos sustanciales, es decir, los que tienen que vercon la vigencia de los derechos humanos.

El juez ha sido convertido en nuestro contexto y por la cultura jurídicatradicional en un funcionario cuyo papel se reduce a ser un simple aplicadorde las normas jurídicas, un repetidor de discursos y prácticas funcionales alos intereses del establecimiento, sin importar los efectos sociales y cultu-rales de su práctica. Esta situación ha des-historizado fuertemente el ejer-cicio de la judicatura ya que ha ido perdiendo el poder de transformacióny de creación de la realidad social, con la concepción de que los dispositivoslegales que se aplican mecánicamente por los funcionarios son inapelablesy no pueden ser aplicados de manera diferente, pero que sí contribuyen a larenovación de los procesos sociales.

A esto se suman los problemas derivados de la estructuración inade-cuada y de la falta de financiamiento del sistema judicial, que ha generadoun grave problema de morosidad e ineficacia en la administración de justi-cia. Losjueces se enfrentan a una crónica sobrecarga de trabajo, reforzadapor una concepción eficientista que se ha impuesto. La administración de

El papel del juez en la sociedad de contrastes 13

justicia en este marco, se vuelve un catálogo de procedimientos de tipoformal en los que los contenidos de justicia material prácticamente soninexistentes.

En Colombia, las reformas presentidas en las diferentes administra-ciones buscan reducir la efectividad de la acción de tutela, recurso cons-titucional mediante el cual los jueces han protegido tanto los derechosindividuales como los derechos sociales de los ciudadanos, limitando suejercicio exclusivamente a los derechos civiles y políticos. Se pretende, enigual forma, hacer inocuos los recursos de inconstitucionalidad, reducir laindependencia del poder judicial mediante la creación de mecanismos decontrol de los jueces, incluyendo una evaluación de su trabajo y la limita-ción de la evolución de la jurisprudencia. Se discute la supresión del Conse-jo Superior de la Judicatura y la reducción de las competencias de la CorteConstitucional para hacer control de las normas.

Estas propuestas contribuyen en forma mínima al mejoramiento de estepoder público, pues no buscan resolver problemas estructurales de falta definanciación, morosidad e ineficiencia de la justicia. La independencia ju-dicial se encuentra cuestionada también por la acción de los grupos arma-dos que a nivel regional se constituyen en factores de presión respectode las decisiones de los jueces y fiscales. A ello deben sumarse el impacto dela corrupción, las redes clientela res internas y externas, y la presión de losmedios de comunicación, entre otros. Lamentablemente, en estos eventosexiste muy poca investigación que permite hacernos una idea de la magni-tud de fenómenos que, afirmados de manera reiterada, no siempre han sidodiagnosticados adecuadamente.

La recuperación de la justicia en Colombia pasa por una profunda trans-formación cultural que reconcilia el derecho y la sociedad, que actualizafrente a los desafíos del hoy el papel de la norma y del juez y que, en con-secuencia, implica otros contenidos y formas diferentes en la administra-ción de justicia. Para que esto sea posible, es necesario asumir los desafíosy superar los obstáculos que limitan o desfiguran el papel que la judicaturadebe cumplir en la construcción de la democracia y la convivencia social.

Habitualmente se considera la rama jurisdiccional del poder público comouna función técnica, con todos los visos de la neutralidad. Correspondería


a ella aplicar la norma universal -predefinida- a los casos particulares, deoficio porque lo ordena la ley o cuando quiera lo demanden los particulares.El margen de iniciativa propia es muy limitado y el campo de creatividad esigualmente reducido porque se supone que la leyes explícita y la forma deinterpretación está prevista.

En razón de dicho carácter técnico, la función jurisdiccional es indife-rente o casi irrelevante para establecer la naturaleza democrática de unsistema político. Sin embargo, nada está más lejos de la verdad que estasupuesta irrelevancia de la judicatura. La instancia judicial implica que lasrelaciones sociales y los conflictos que en ellas se desarrollan se encau-zan por un criterio que iguala -así sea formalmente- a débiles y fuertes,debiendo estos renunciar al recurso de la fuerza. Este que es un criterioelemental de civilización, se torna esencial cuandoquiera que el lazo socialse ha deteriorado y el recurso a la justicia por mano propia se legitima.Entonces se percibe la esencialidad de la democracia en la praxis judicial.

El juez recrea y actualiza en sus sentencias la eticidad que cohesionay da sentido a la convivencia social y que es la razón de ser del Estado.No basta la proclamación programática para dar vida a los conceptosy valores de un orden social. Se requiere que se conviertan en el alma de losafanes cotidianos; el camino para ello es el juicio y la sanción política alos comportamientos alejados de estos conceptos y valores. Con ello, la fun-ción del juez tiene que ver con la formación de la subjetividad democráticaque deriva en cultura política como atmósfera necesaria de la convivenciademocrática.

Estas circunstancias han llevado a la generalización en las socieda-des contemporáneas de una comprensión más activista de la judicatura.El juez ha salido de su despacho y se ha integrado a la sociedad para pro-mover conceptos y valores, para generalizar criterios y hacerlos efectivosen la evaluación y regulación de situaciones. Esta condición promocionalse ha impuesto comoquiera que la complejidad de la vida de hoy permiteun amplio margen a la interpretación y a la creatividad del juez. No hayposibilidad de leyes omnicomprensivas ni unívocas por lo que al juez le espermitido y se le exige desarrollar el derecho a través de las actuacionesque le son propias.

-

»


La independencia judicial es el resultado de un proceso complejo donde

intervienen diversas variables. De un lado es preciso contar con algunos

dispositivos institucionales que limiten la injerencia de los poderes ejecu-

tivo y legislativo. Ahora bien, la existencia de un marco institucional no

necesariamente se traduce en mejores niveles de independencia y en una

mayor protección de los derechos. El funcionamiento de estas últimas, solo

es posible si el poder político asume como propio el respeto de la inde-

pendencia judicial como parte de las garantías para el funcionamiento

de la democracia y la vigencia de los derechos. Un tercer factor se refiere a

la forma como los jueces asumen su labor, a los términos en que se organi-

zan ya la forma como entienden el papel del judicial en la garantía de los

derechos y la defensa de la democracia.

Así, la existencia y ejercicio de una judicatura democrática no se limita

a ser una respuesta a la evidente crisis de la administración de justicia.

La transformación del poder judicial y del ejercicio de la judicatura es una

condición central para el éxito de varias de las iniciativas económicas, polí-

ticas y sociales claves para la democracia del país y de la región.

En el trabajo sobre independencia judicial, de la docente Luisa Fernanda

García Lozano, ella se preocupa por abordar el fenómeno de la indepen-

dencia judicial con nuevas categorías analíticas que conjugan el elemento

estructural como sus efectos en la sociedad y la democracia. Tal y como

se manifiesta en su problema de investigación: ¿de qué manera la carrerajudicial y el curso de formación judicial, como funciones esenciales regla-mentadas por el Consejo Superior de la Judicatura, han contribuido a la con-solidación o debilitamiento de la independencia judicial en el Estado socialde derecho colombiano?

Para resolver esta pregunta, la autora partió de un marco teórico que

involucra el sentido de la independencia de la justicia con la compleja rea-

lidad social, teoría, que es denominada como: la sociedad de contrastes.El enfoque de la investigación se caracteriza por incorporar el fenómeno de

la judicatura en relación con lógicas e interpretaciones del poder así como

con una-perspectiva histórica, tal y como creemos debe abordarse la justicia

en un marco constitucional.

PRESENTACiÓN


Con este enfoque, la autora logra desarrollar una investigación quesupera los marcos de interpretación restringidos, las valoraciones repetidasy estáticas, a los cuales hicimos mención, e involucra los fenómenos polí-ticos, sociales, institucionales e históricos para una justicia dentro de unasociedad que como la colombiana está llena de contrastes.

Jorge Enrique Carvajal Ph. D.

En el nacimiento de los Estados modernos se plantea como uno de suselementos esenciales la inclusión de los derechos naturales y la aplica-ción del principio de división de poderes. Esta división entendida como laracionalización del concepto de poder dividido como poder no despótico,tiene sus albores incluso en la Edad Media con Marsilio de Padua y Tomásde Aquino. Este lento desarrollo va a tener su primera conceptualizaciónmoderna en el primigenio Estado liberal inglés, en el marco de la RevoluciónGloriosa. Desde esta perspectiva fue John Locke, quien plantea una teoríade la división funcional del poder, unida a la lógica de comprensión de losderechos como articuladores del Estado moderno y su legitimidad. Peroes en el constitucionalismo de Filadelfia donde se desarrolla la forma másconocida de la división tripartita y orgánica del poder inspirada, en todocaso, por la lectura detallada de la obra de Montesquieu. Dicha fórmulafue acogida en las diversas declaraciones de derechos, y en especial dentrod I ideario de la Revolución francesa, construyendo el canon hasta hoyconocido y protegido en diversos documentos de carácter internacional.

Así las cosas, la división de poderes en su versión orgánica, plantea lan e sidad de tener un poder judicial tan fuerte como los demás, de lo con-tr rlo I qullibrio d ntro distado S v rla S riamente afectado, debidoqu la fun ion s qu I otor n t rl n n ntr dicho, en especial,

I proC lén d I dril ti I11 P r HI ~lJ lnt r n I Estado mismo.

____________________ ~ ~ I 1-----------------------------------

10 Lul a F rnnnda (3 r lo Lozono

En Latinoamérica, durante la vida republicana que prec d a la Colonia,se siguieron los estándares políticos de las revoluciones burguesas. Dentrode estos se encuentra, desde luego, la independencia del poder judi-cial como eje indispensable de los nacientes Estados. Sin embargo, se haobservado durante estos siglos que lamentablemente el poder ejecutivo estácontinuamente fortalecido y alimentado por fenómenos como el caudillis-mo, la corrupción y la carencia de formación política de los ciudadanos.Este desmedro no solo del poder judicial, sino también del poder legislativo,genera profundos problemas de representación y equilibrio entre las dife-

rentes fuerzas políticas y sociales.Colombia no escapa de esta radiografía, donde en efecto el poder judi-

cial ha mostrado continuamente su debilidad, en especial, cuando se tratade promover esquemas de fortalecimiento que implican, naturalmente, elaumento de recursos o la ampliación de competencias de control frentea los otros poderes en especial al del ejecutivo presidencialista. La Cons-titución de 1991 y las normas que la desarrollan han tenido presente unaagenda de cambios institucionales que morigerara estos desequilibrios.Algunas de estas medidas son la creación del Consejo Superior de la Judi-catura, y en especial, de la Sala Administrativa, que implica el desarrollodel autogobierno judicial; el fortalecimiento de la carrera administrativa, lacreación de la Corte Constitucional como poder fuerte frente a los demáspoderes, el énfasis en la protección de los derechos por parte de los jueces,la determinación de la prevalencia del derecho sustancial y no procesal, laredefinición de las fuentes del derecho, en especial el papel del preceden-te y el mejoramiento de las condiciones, en general, de carácter laboraly de la infraestructura de la justicia, que aunque aún falta un largo trechopor recorrer sí se pueden advertir las diferencias con tiempos anteriores al

constitucionalismo de 1991.Ahora bien, pese a estos innegables esfuerzos y avances, la administra-

ción de justicia sigue presentando problemas históricos que incluso tienenciclos de agudización. Entre otros tenemos la congestión judicial, unarelación negativa entre medidas de fuerza y resolución institucionalizadade conflictos; corrupción y una percepción negativa para la sociedad en

'1 papel del Juez en la-sociedad de contrastes 19

t rminos de judialización de violadores de derechos humanos, corruptosy delincuencia organizada.

La presente obra presenta justamente un importante acercamiento a unproblema que resulta central tanto para la concepción del principio de divi-sión, el equilibrio del poder y, que además, es el desarrollo de la concepciónde la independencia, imparcialidad y autonomía judicial. Pues desde unalectura política, una sociedad sin una administración de justicia indepen-diente se entiende fuera de los cánones liberales, lo que implica el acerca-miento a las formas políticas como la dictadura o el totalitarismo. Pues elpapel de los jueces se entiende justamente en la posición de arbitraje deconflictos, que incluyen al ejecutivo o al legislativo como actores gene-radores de desigualdad. Esto implica que el aparato judicial es la línea dedefensa de las personas dentro del discurso constitucional moderno. Peropara que este papel se pueda desarrollar se debe contar con un sistemade justicia robustecido para poder tomar las decisiones que implican laaplicación, por ejemplo, del principio de igualdad, y con este la defensa delprincipio republicano de gobierno. La imparcialidad es fruto de la indepen-dencia y la autonomía.

Desde una mirada jurídica, la independencia judicial propicia el cumpli-miento de una importante función del sistema jurídico, la coherencia. Puesel apego del juez al derecho establece un nexo predilecto con el mundojurídico e intenta desligarlo al menos de dependencias de carácter político,moral o económico. Si bien se entiende, que hoyes imposible afirmar laobjetividad o austeridad del sistema jurídico, pues sus relaciones con otrossistemas son evidentes e incluso necesarios para el mantenimiento delmismo sistema, sí es posible afirmar que se hace ineludible establecer reglasclaras que permitan instaurar la existencia de un discurso jurídico protectorde derechos fundamentales. Tal posición solo es posible encontrarla en laafirmación de la autonomía e independencia judicial como protagonista delos Estados constitucionales contemporáneos.

A este respecto, la autora hace un interesante acercamiento al papeljustamente del juez como garante y mediador. Su propuesta judicialen el marco de una sociedad de contrastes, explora de manera críticael modo como el juez ha asumido sus funciones en una tensión clara:


el modelo formal de justicia orientada al fortalecimiento de las fuerzaspolíticas dominantes bajo la amalgama de la recepción de los modelosburgueses republicanos de Estado, frente a las necesidades de protecciónde los ciudadanos y la resolución de inequidades presentes en diferentesestratos del ejercicio judicial. Esta tensión, ha tenido diferentes momentosen la historia nacional y, desde luego, plantean hondas preocupaciones, queson desarrolladas en el libro desde el análisis de variables que permiten unacercamiento profundo a los entornas de la vida judicial. Esto implica no soloel abordaje tradicional de análisis, de crisis permanente en la administraciónde justicia, para intentar desde una mirada descriptiva, problematizar elejercicio judicial en el marco de una sociedad profundamente desigualy encontrar las claves de comprensión de temas como la subordinaciónfrente al poder ejecutivo y la percepción ciudadana de injusticia.

La obra plantea entonces un andamiaje teórico que le permita utili-zar justamente estos elementos críticos para abordar desde los jueces y sujurisprudencia el análisis de la autonomía y la independencia. En la segundaparte se hace una contribución a la discusión, escudriñando en su órganode gobierno, el Consejo Superior de la Judicatura, los elementos claves parala comprensión de su independencia y autonomía. Desde allí se intenta,a nuestro modo de ver, una deconstrucción del término independencia, paradetallar sus elementos definitorios y denotar las contradicciones o falenciasde este.

Uno de esos elementos claves de comprensión es la aproximación quese hace desde el poder judicial a los conceptos de carrera judicial, discre-cionalidad judicial y formación judicial. La combinación de estos elemen-tos demuestran la profunda interrelación de las variables planteadas en laprimera parte de la obra, pues la problemática alrededor del fortalecimientojudicial, no se encuentra únicamente en la determinación legal o consti-tucional de ámbitos de poder, sino también en la autoimagen de quien esdetentador de este poder, y de la proyección que hace del mismo a travésde procesos de promoción, autogobierno y formación de los miembros dela Rama.

Este libro expone esta relación justamente, para plantear no solo el yarepetido discurso de la reforma judicial, sino por la necesidad de establecer

El papel del juez en la· sociedad de contrastes 21

d sde adentro de la propia administración de justicia procesos de trans-formación que permitan al final el fortalecimiento de su independencia,I depuración de sus miembros relacionados con sistemas organizados deorrupción, y la adquisición de saberes que se conviertan en herramientasficaces para alcanzar la justicia material, así como ser un contrapoder enfavor de los intereses que la constitución le ordenó proteger.

En conclusión, es una obra que contribuye al debate de la justicia enColombia y debe convertirse en un aporte a la política pública sobre lamateria.

Jheison Torres Ávila Ph. D.

,

INTRODUCCION

La independencia judicial ha sido uno de los temas más recurrentes,

partir del momento en que la Rama Judicial representa un órgano del

poder público de gran relevancia. En América Latina, en virtud de los con-

t xtos sociales que atravesó la región a lo largo del siglo XX, el poder judi-

lal fue reducido a uno de los órganos más débiles del poder, ocasionando,

d más de otros factores, ilegitimidad e ineficacia de los sistemas jurídicos

Int rnos. Las dictaduras, las guerras civiles internas y, en general, la violen-

la política, encontraron refugio en la debilidad del sistema judicial, lo cual

usó graves problemas en los Estados.

Igualmente, las amplias brechas de desigualdad en las cuales el acceso

la administración de justicia formal es restringido y la influencia que

j rcen grandes sectores de la economía sobre el aparato judicial puede

d terminar el sentido de algunas decisiones, causaron que el poder judicial

areciese de legitimidad y validez entre algunos sectores sociales por varios

p riadas de tiempo.

A partir de la década de 1980, en los procesos de transformación de los

modelos de Estado, plasmados en las constituciones políticas, se generó que

la judicatura comience a tener un rol protagónico en la estructura y manejo

d asuntos del Estado, en la garantía de los derechos y deberes ciudadanos,

I igual que asumió el ejercicio de control y complemento de la función

pública. En este orden de ideas, la independencia judicial es generalmente

[23]


concebida como una situación en la cual se blinda a la judicatura de inde-bidas injerencias, por parte de las otras Ramas del poder público, de los sec-tores dotados de poder, de fenómenos de corrupción o coerción por partede grupos o actores armados al margen de la ley, entre otros, aspecto queconstituye una de las principales preocupaciones del sistema de adminis-tración de justicia formal.

A simple vista, estos fenómenos se constituyen en el fundamento parael desarrollo de la teoría de la independencia judicial, no obstante, en lapráctica esta se compone de elementos más complejos. Por lo tanto, debeser estudiada desde una perspectiva interdisciplinaria, donde se tomen encuenta aspectos tales como la situación del juez, de la propia Rama Judicialdentro de la estructura de poder y de su autorreferencia frente al conceptoy aplicación de la independencia judicial.

En este sentido, un factor determinante para los estudios sobre el temaes comprender cómo el concepto genérico es el de independencia judicial,en el cual se incorporan otros conceptos como el de autonomía (adminis-trativa y funcional), la imparcialidad y la independencia propiamente dicha.

Así, en el desarrollo de la presente investigación se estableció cómo laindependencia judicial, a través de la autonomía y la imparcialidad, sonnociones que en la literatura suelen utilizarse como sinónimos pero que enla práctica obedecen a diferentes aspectos de la función judicial e incidendirectamente en el sistema de la administración de justicia. Para el casoconcreto de Colombia, al consagrar su naturaleza jurídico-constitucionalcomo Estado social de derecho, la autonomía funcional es el elementoestructural que permite comprender la independencia judicial y las prácti-cas más representativas del sistema en los últimos veinte años.

En Colombia, la independencia judicial constituye, de acuerdo con lopreceptuado en los artículos 113 y 228 de la Constitución Política de 1991,fundamento esencial dentro del modelo de Estado social de derecho, elcual tiene como uno de sus fines principales "garantizar la efectividad de

los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución" (artícu-lo 2°), basado entre otros, en el respeto de la dignidad humana y en laprevalencia del interés general. De esta manera, el conjunto de autoridades


-especialmente las judiciales- tienen el deber superior de materializar,a través de sus actos y decisiones, las garantías y derechos ciudadanosacordes con la fundamentación social de dicha forma de Estado.

La Constitución de 1991 previó una arquitectura institucional y nor-mativa congruente con el propósito de generar o fortalecer las condicionespara el ejercicio independiente de las funciones de la Rama. Deesta manera,se creó el Consejo Superior de la Judicatura; se expidió la Ley Estatutariade Administración de Justicia (Ley 270 de 1996, modificada por la Ley 1285del 2009); se fortalecieron los procesos de selección de funcionarios, juecesy magistrados, el sistema de ingreso a la Rama, entre otras acciones ten-dientes a robustecer la judicatura.

Asi, la creación y puesta en funcionamiento del Consejo Superior dela Judicatura, el día 15 de marzo de 1992, se constituyó como una de lasprincipales apuestas para la consecución de la independencia judicial. Así,se creó como órgano rector de la Rama y fundamento institucional para ga-rantizar la realización del Estado social de derecho. Desde esta perspectiva,las atribuciones constitucionales y legales que se le asignaron pretendenmaterializar la consolidación de un poder judicial independiente con todo loque ello implica. Entre dichas funciones se consagró entre otras, el manejoy regulación de la carrera judicial, al igual que, los cursos de formaciónjudicial.

En virtud de lo anterior, la pregunta que motivó la presente investi-gación, teniendo en cuenta las funciones esenciales atribuidas al ConsejoSuperior de la Judicatura, fue: ¿de qué manera la carrerajudicial yel curso de

formación judicial, como funciones esenciales reglamentadas por el Consejo

Superior de la Judicatura, han contribuido a la consolidación o debilitamien-to de la independencia judicial en el Estado social de derecho colombiano?

Con el propósito de dar respuesta a la pregunta, se consideró necesarioconstruir una teoría social que permite comprender los alcances de la inde-pendencia judicial en Colombia y proponer una fórmula para materializarlos fines sociales, con base en las características del modelo de Estado y dela judicatura en la actualidad. La sociedad de contrastes es la teoría quepermite entender el funcionamiento de la sociedad, haciendo alusión al


papel de lajudicatura, la independencia judicial y las funciones de esta enun país con situaciones altamente complejas.

Igualmente, se establecieron múltiples objetivos. El principal de ellosconsistió en estudiar la carrera judicial y el curso de formación judicial,como factor objetivo y subjetivo respectivamente, puestos en funciona-miento por el Consejo Superior de la Judicatura.

Se buscó identificar elementos conceptuales para el análisis de laindependencia judicial, a partir de los principios y fines del Estado social dederecho, estableciendo posibles diferencias con estudios o investigacionesdel tema desarrolladas en otros países; analizar en profundidad la carre-ra judicial y el curso de formación judicial como factores esenciales parala realización y fortalecimiento de la independencia judicial, todo ello en laperspectiva diferencial del modelo de Estado social de derecho.

Con base en una metodología de análisis de documentación, del dis-curso y de la jurisprudencia, en la elaboración de marcos analíticos y líneasjurisprudencia les, esta investigación busca aportar una perspectiva críticapara comprender el concepto de independencia judicial en el contexto delEstado social de derecho colombiano.

En esa línea, con el ánimo de lograr los objetivos propuestos, cada temafue abordado y desarrollado a partir de una cronoloqía histórica, concep-tual y bajo un permanente intento de aproximación práctica a la realidad.De forma analítica, el texto se encuentra estructurado en dos grandespartes: la primera hace referencia al rol del juez en la sociedad de con-trastes, como premisa para avanzar en el análisis de la independencia ju-dicial, y que en lo esencial contiene la propuesta conceptual-teórica de lainvestigación.

La segunda parte, titulada "La independencia judicial en la práctica:el Consejo Superior de la Judicatura en perspectiva del Estado social dederecho", da cuenta de forma sucinta pero apoyada en análisis documenta-les, principalmente, de la manera como el Consejo Superior de la Judicaturaha abordado la independencia judicial. Asimismo, se establece la incidenciade la carrera judicial y el curso de formación judicial para fortalecer el ob-jetivo de realización del modelo del Estado social de derecho.

El papel del Juez en la sociedad de contrastes 27

Finalmente, se plantean las conclusiones generales del trabajo, dondese destaca cómo la autonomía, siendo un elemento fundamental del Estadosocial de derecho, permite que la judicatura sea un órgano del poder quefacilita la creación de condiciones de armonía, equidad y diálogo en la"sociedad de contrastes", como lo es la colombiana.

PARTE IEL PAPEL DEL JUEZ EN LA SOCIEDAD DE CONTRASTES:

ANÁLISIS HACIA LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Varias son las perspectivas que permiten analizar los hechos sociales,jurídicos y políticos que han acompañado la historia del país, los cualesse relacionaron de forma tal que es posible comprender los ires y veni-res del proceso de construcción del Estado. Colombia, de forma reiteradase ha enfrentado a múltiples brotes de violencia que aparentemente seconstituyen como una de las principales representaciones del comporta-miento social, la desigualdad junto a la exclusión son considerados comolos principales adjetivos para analizar la historia política y jurídica, lo queevidencia que la estabilidad, en términos de contextos armónicos, no se hapresentado hasta nuestros días.

Dentro de la estructura del Estado, comúnmente se le ha designado a laRamaJudicial el papel de administrar justicia, esdecir, el juez legítimamentetiene la potestad para resolver los conflictos de acuerdo con el sistemajurídico, empero, esta labor en países en conflicto social y armado no sematerializa de forma evidente, los juzgados presentan altos índices de con-gestión, la mayoría de los conflictos no se resuelven dentro de los mismos,y lo más preocupante es que en el imaginario social el rol del abogadoy su ejercicio profesional es ineficaz y fuertemente discutido (Fierro, 2006).

[29]


En este sentido, se hace necesario estudiar el papel del juez como actorprincipal del Estado para resolver conflictos, ya que a través de la historia seha visto relegado por las imposiciones de los discursos políticos y jurídicosheqemónicos, produciendo que en algunas ocasiones se le haya concebidocomo si fuese un actor secundario o, en otros instantes, su rol ha estadosujeto a las estructuras del poder del momento. No obstante, la figuradel juez representa la garantía del goce de los derechos, la imparcialidade independencia de las decisiones del Estado frente a los ciudadanos y piezafundamental para el control de los poderes públicos.

Por tal motivo, el siguiente apartado busca proponer marcos concep-tuales que permitan comprender los elementos teóricos para entender elfuncionamiento social y su relación con el juez independiente, esto brindarápropuestas para analizar la independencia judicial en Colombia y resaltar elpapel del juez en la sociedad.

CAPíTULO ILA SOCIEDAD DE CONTRASTES, MARCOS ANALÍTICOS

PROPOSITIVOS

Al estudiar el contexto colombiano es posible identificar una constan-te: el conflicto. Guerras civiles continuas en el siglo XIX, hechos como lamasacre de las bananeras, que representó la lucha de los obreros; la de-nominada época de la violencia que se inicia en 1948 con el asesinato dellíder popular Jorge Eliécer Gaitán, y que se prolonga hasta la época actual,se transforma con nuevos sujetos y variables como la dualidad extremade los pensamientos políticos, la violencia insurgente de izquierda, la delnarcotráfico, la de los grupos paramilitares de extrema derecha, entre otrosfactores y sucesos históricos.

Igualmente, se hace evidente que la conformación del sistema político)

colombiano se caracterizó por ser excluyente en todos los niveles socialesy sus representaciones políticas, como son los partidos; consecuencia deello es la búsqueda del mantenimiento en el poder de una clase dominanteque disfrazó la política, los discursos del derecho, al igual que del Estadoen el sostenimiento del statu quo, a través de contextos de violencia ydisgregación social.

Autores como Boaventura de Sousa Santos (2001 al, describe a Colombiaen la transición de la ruptura del contractualismo y los discursos hegemó-nicos, así: "la centralidad política del derecho hace que el debate político

[31]


en Colombia, siempre esté sobrecargado con una lógica juridicista; los pro-blemas y los conflictos sociales no adquieren presencia en la arena polí-tica, a no ser que se planteen en términos legales" (p. 73). sin embargo,ese discurso donde coloca al derecho en el centro del debate, en términossociales, es imperceptible, lo que ahonda la brecha entre la sociedad y elsistema jurídico.

En estas acepciones, ¿cómo explicar una nación como Colombia desdeel contexto señalado? El fundamento teórico que permite responder estapregunta y constituye la propuesta de marco analítico en esta investigaciónes denominado: "La sociedad de contrastes". La complejidad que acompañala sociedad colombiana a través de la historia produce que en el ámbitosocial sus elementos constitutivos sean disímiles y se dificulte la creaciónde una identidad general en la conformación del Estado-nación.

Los países que estuvieron bajo el dominio de la colonización surgierondesde un discurso de la modernidad occidental, traslapando los discursospropios de los pueblos. En este sentido, Boaventura de Sousa Santos plan-tea que la comprensión del pensamiento de los países del sur se produce através de "líneas radicales que dividen la sociedad", líneas que genéran lainvisibilidad de algunas sociedades, impidiendo la dialéctica de las mismas;la modernidad occidental trajo consigo la imposibilidad de integrar lossaberes populares (2010).

Los países hijos de la conquista, como Colombia, se fundaron y sentaronsus bases sociales bajo el desconocimiento de la historia cultural existente,los procesos económicos dominaron territorialmente el asentamiento socialy organizaron geográficamente los espacios, de acuerdo con el interés delos nuevos gobernantes (García Vil legas, 2008). Bajo los anteriores para-digmas, se proponen tres características a las que se les denomina pilarespara la comprensión de la construcción del Estado, estas son: la exclusión,ceguera y desigualdad, la primera de ellas se entiende como la supresión delos discursos de construcción de Estado distintos a la sociedad hegemón lea,que pueden ser culturales o políticos, la segunda es la invisibilidad de lasculturas que habitan el país, y la tercera hace referencia a la diferenciaciónen la que se cimenta la sociedad en su estructura, con el fin de desconoceralgunos grupos por su incidencia política o económica.


Con el tiempo estos pilares se han consolidado y disfrazado en discursosaceptados como la democracia, globalidad y unidad estatal, por lo cual, sepresentan fracturas en los cimientos de las sociedades, al ser transversali-zadas por los discursos hegemónicos. En términos de Boaventura de SousaSantos,

[...] se genera una línea invisible de lo que se reconoce y lo que no,produciendo que el cimiento de los pueblos sea el contraste, dadoque, una minoría se apodera de los discursos de organización delEstado desde una perspectiva homogeneizante, ciega, que buscatrasplantar las estructuras sociales y culturales propias de otroscontextos e ignora los exístentes (2010, p. 32).

Lo anterior origina que en un país específico coexistan una variedad desociedades, intrasociedades, en las cuales -tanto su cultura y su estructurasocial- presentan características propias. Con el objetivo de comprenderen qué consisten dichos elementos se retama al profesor Alejandro Portes(2006), quien desarrolla sucintamente los elementos que deben ser estudia-dos para comprender una sociedad. Dentro de la conformación general deesta, se encuentran como elementos principales la cultura y la estructurasocial, el primero de ellos se constituye por "la esfera de los valores, de losmarcos cognitivos y del conocimiento acumulado", mientras que el segundo"es la esfera de los intereses, individuales y colectivos, respaldados por dife-r ntes cantidades de poder" (p. 19).

En este sentido, en la cultura es posible hallar elementos profun-dos como son los valores, que constituyen un aspecto importante en lasociedad, al determinar pautas, al igual que normas de comportamiento, asícomo, las tradiciones o costumbres que ordenan los "roles" y producen unaorganización abstracta que parte de las formas de socialización e identidadd los miembros. En la estructura social, se localiza como principal elemen-'to el poder, que se estructura a través de las clases, la jerarquía de esta tusy las organizaciones. Los anteriores elementos constituyen las instituciones,que determinan las formas de organización y control formal, estas son unt' ñejo de la composición social y de su (deslestructuración.

34 Luisa Fernanda Garcia Lozano

Aunque en la práctica dichos elementos no se diferencian, y se esta-blecen como herramientas teóricas que ha creado la sociología para com-prender el comportamiento social, se consideran como aquellos necesariospara entender las causas y los comportamientos que rigen a las sociedadescontemporáneas.

Cada intrasociedad que compone el Estado va a tener sus propiasdinámicas y propósitos, que en la mayoría de casos impiden llegar a con-sensossociales generales. En este sentido, la causa problematizante en estapostura teórica es que implica disgregar una estructura sistémica de lasociedad, las intrasociedades se constituyen analítica pero no materialmen-te, empero, confluyen en el mismo tiempo y espacio, permiten determinar elobjeto de estudio de la presente teoría, "las relaciones sociales que tienencomo fundamento la identidad y producen diferencias sustanciales quecontrastan violentamente con las otras existentes", es decir, cada sociedadse identificará por su socialización secundaria y sus formas de pertenenciay referencia (Del Percio, 2010, pp. 47-72), así, aunque los pilares socialesbusquen invisibilizarlas, las intrasociedades adoptan sistemas diferencialesidentitarios que fortalecen su existencia al momento de visibilizarse, lascuales en razón de las creencias de imposición y exclusión repelen las queno comparten sus elementos sociales, incluidos los más básicos.

En estas circunstancias, cada intrasociedad estaría en constantes con-frontaciones para lograr su espacio, las diferentes fuerzas demarcaríanlas formas de lucha entre sí, los fines serían establecidos por sus necesi-dades materiales, sus roles sociales y, finalmente, los conceptos jurídicosy políticos que deben convocar al pueblo en general se fragmentan por lasnecesidades de la clase, poder y hegemonía. Básicamente, "el otro lado dela línea se irguió contra la exclusión radical, las poblaciones que habíansido sometidas al paradigma de la apropiación/violencia se organizarony clamaron el derecho de ser incluidas (Fanon, 1963, 1967; Nkrumah, 1965;Cabral, 1979; Gandhi, 1951, 1956)". (De Sousa Santos, 2010, p. 20), con eltiempo, la lucha se estructuró y se organizó de tal forma que el contrastese hizo parte esencial para salir de la ceguera, por lo tanto la sociedad seconstituyó e institucionalizó en el conflicto.


La representación de las intrasociedades es de movimiento constante,la persona se identifica de acuerdo con su historia y sus vivencias en dife-r ntes momentos con diversas intrasociedades. Según sus prácticas, cono-cimiento y necesidades cambian de forma las intrasociedades, buscando deun lado el equilibrio o de otro la solidificación de un microsistema magni-ficado, lo que produce que en algunos espacios sean radicales, y otras sevean permeadas por diferentes sistemas e ideologías. Puede suceder que enalgunos escenarios logren el equilibrio y armonía con los elementos mayo-ritarios de la intrasociedad global, dado que la flexibilidad de las mismasse compone de uno de los elementos determinantes para comprender losniveles de confrontación.

Los elementos descritos no implican necesariamente una determina-da organización geográfica, es posible hablar de una intrasociedad globalcon un porcentaje significativo de personas que representen algún sectorespecifico dentro de la sociedad colombiana, ya sea político, económico,cultural o social en general. Paralelamente, en las zonas periféricas de Co-lombia es posible que no se generen confrontaciones directas, ni actos deviolencia en contra de los consensos generales, sin embargo, sí pueden eri-girse intrasociedades que generan sus propios órdenes sociales para sub-sistir, en silencio y olvido, las cuales al colocarlas en diálogo con las otraspueden evidenciar situaciones de contraste.

En este orden de ideas, el "efecto contraste" es el producto de la asime-tría de las intrasociedades que no permite la creación de un consenso socialgeneral y uniforme. La definición de límites y necesidades están demar-cadas por la desigualdad, la falta de representación o intereses opuestos,lo cual ha impedido lograr un orden homogéneo. Esta situación, traslapa-da al campo del derecho, generalmente traduce ilegitimidad. La falta deempoderamiento de las instituciones jurídicas y políticas fomenta que cadaintrasociedad busque formas de control social, solución de problemáticasal igual que el establecimiento de modelos de organización propios. Esto seconstituye en una situación de pluralismo jurídico y social.

La dificultad para cimentar el derecho en un discurso uniforme y ar-mónico, que evita evidenciar la heterogeneidad y diversidad, radica enla divergencia de valores, conceptos y formas de organización de las


diferentes intrasociedades, por lo cual la comprensión de la sociedad reposa

en el efecto de contraste que se demuestra en los patrones de la identi-

dad y de desacuerdo entre los miembros de la sociedad. En este sentido

sociólogos, como Boltanski, afirman que la comprensión de los acuerdos

legítimos parten de la base de "una sociología del conflicto" y lo ejempli-

fica de la siguiente forma en su estudio acerca de la justicia: "Cada uno

de los principios de orden sobre los cuales se fundan las ciudades pueden

servir de punto de apoyo, no solamente para justificar la magnitud de los

grandes (un orden especifico), sino también cuestionar la validez de una

magnitud evocando otro principio de orden (Boltanski, 2000c, p. 138). De

hecho puede decirse que las disputas sobre la justicia no son otra cosa que

disputas en las que se ven confrontados diferentes principios de equivalen-

cia" (Guerrero Bernal y Ramírez Arcos, 2011, p. 64). La carencia de criterios

para concretar acuerdos en virtud de los principios o postulados de justicia

permiten las confrontaciones.

En la historia se disgregó, en principio, a los pueblos indígenas de los

españoles, después a los negros, a las mujeres, a los pobres, a los diferentes.

Los excluidos creaban las identidades propias que olvidaban a los demás,

al centro, al Estado y cuando querían producir diálogos las reacciones se

acompañaban de violencia; la negación por lo diferente y desconocido pro-

dujo que se mantuviera el discurso del miedo y la exclusión.

En la historia de Colombia no hubo necesidad de dictadores como lo

vivió gran parte de Latinoamérica, pues el discurso autoritario transversa-

lizó los pilares de la política y el sistema jurídico. Empero, algunos de los

órdenes jurídico-institucionales corresponden fielmente a los intereses de

alguna intrasociedad, ya que habrían sido tomados bajo su control con el

poder suficiente para acomodar las actividades a sus intereses. En el siste-

ma jurídico se hizo evidente la ausencia de transformaciones significativas,

la falta de participación en la construcción del Estado para concebir un

derecho con efectos organizadores y garante de atribuciones propias para

los individuos y la sociedad, lo cual produjo una brecha entre las intraso-

ciedades y el derecho.

El derecho se convirtió en uno de los dispositivos esenciales del man-

tenimiento de la exclusión, la ceguera y la desigualdad, asimismo, adoptó

II PliJ ItI I Ju z ni o ledad d contrastes 37

un discurso de teoría política, donde uno de los principales elementos para

la comprensión del derecho en relación con la sociedad, se encuentra en la

dislocación palpable de la teoría del Estado con la ejecución y realización

del mismo. La principal evidencia de ello se halla en cómo desde 1886,

en Colombia, se buscó la implementación de un modelo de Estado fuerte

e imparcial. En este sentido y haciendo uso de la principal influencia jurí-

dica hasta estos días, se instituyó un modelo de Estado de derecho liberal,

que por más de 100 años fue el marco general para la consecución de los

fines del Estado y el lineamiento tanto para la elaboración como para la

aplicación de un derecho que alimentó la individualidad y desde el discurso

de cesión de derechos se consolidó una entelequia de generalidad de este.

El discurso de la democracia y el Estado, entendido desde el paradig-

ma de la liberalidad, estableció un presupuesto al que se le denominó el

contrato social, que se consideró como uno de los presupuestos que permi-

tió el cambio de estructura social y que pretendía incluir individualmente

los miembros de una nación, a partir de presupuestos políticos,

"El contrato social es el metarrelato sobre el que se asienta la mo-

derna obligación política. Una obligación compleja y contradictoria

por cuanto es establecida entre hombres libres y con el propósito, al

menos en Rousseau, de maximizar, y no de minimizar, la libertad. Elcontrato social encierra, por tanto, una tensión dialéctica entre regu-

lación social y emancipación social, tensión que se mantiene merced

a la constante polarización entre voluntad individual y voluntad

general, entre interés particular y bien común. El Estado nación, el

derecho y la educación civica son los garantes del discurrir pacífico

y democrático de esa polarización en el seno del ámbito social que

ha venido en llamarse sociedad civil" (De Sousa Santos, 2004, p. 8).

Estos supuestos partirían del olvido de los diferentes, de los no concebi-

dos como integrantes de la sociedad civil, y la judicatura se alimentaría de

dichas presunciones, en este sentido, el fenómeno del pluralismo jurídico

referido a "la coexistencia de varios órdenes jurídicos en un mismo espacio

tiempo" afirma dicha presunción, ya que se evidencia una fuerte ceguera


por parte de los jueces y sujetos procesales hacia intrasociedades diferentes

como son los pueblos indígenas, comunidades afrocolombianas, gitanas,

entre otras, que solo hasta 1991 fueron reconocidas y en el "caso de los

indígenas se reconoció la jurisdicción especial, sin embargo las acciones

de coordinación aún reflejan algunos problemas en sus diálogos (García

Lozano y Duarte Castilla, 2012).

Los contrastes entre intrasociedades sustentaron el discurso jurí-

dico, la fragmentación social ahondaría la violencia legitimada por el derecho.

La unidad del Estado de derecho estuvo dada por un conjunto de principios,

instituciones y reglas con identidad definida que permitió una unidad de

derechos (Raz, 2001) excluyentes y desiguales.

De esta manera, en el transcurso del tiempo se presentaron hechos que

evidencian lo referido hasta aquí. En 1953, la relación identitaria general se

gestó frente a un régimen militar castrense, el general Rojas Pinilla (1953-

1957) llega al poder por la fuerza, la única dictadura que ha tenido el país.

En ese tiempo se modificó abiertamente y en contra de los derechos ciuda-

danos la administración de justicia:

[...] el control jurisdiccional sobre los decretos leyes, confiado a la

Corte Suprema de Justicia y que constituye mejor garantía contra

los abusos y arbitrariedades de los gobiernos se eliminó de hecho,

al decidir que los fallos sobre ellos tuvieran que adoptarse no por

menos de tres cuartas partes de los votos de la corporación: se

paralizó el Consejo de Estado, modificando abusivamente su com-

posición y su funcionamiento [...] se abolieron las libertades de reu-

nión y de tránsito, la inviolabilidad del domicilio y el hábeas corpus;

se modificaron el código penal y el procedimiento [...]. desde hace

diecinueve meses buena parte de la administración de justicia se

ejerce por medio de consejos de guerras verbales, violando abierta-

mente la constitución [...] (Lleras Restrepo, 1955, p. 306) (Guzmán

Campos, Fals Borda y Umaña Luna, 2010, p. 306).

En este momento histórico, la ceguera permitió reconocer solo dos

influencias políticas -conservadora y liberal-, dos grupos poblacionales


-urbano y rural-, igualmente, el discurso nunca contempló a los indígenas,

los afros y gitanos, los contrastes se dieron en virtud de la región a la cual

p rt necían, a las costumbres y sus formas de organización.

Otro hecho evidente de la desigualdad en el discurso para el establecí-mi nto de contrastes entre intrasociedades se vive en la década de 1970,

poca en la cual la Corte Suprema de Justicia como el órgano principal

qu establecía las disposiciones jurídicas se alía con las clases gobernantes

y m diante la jurisprudencia desmontó los derechos convencionales de los

trabajadores (Silva Romero, 2005, p. 170), se adoptaron posiciones como:

1) Los árbitros no pueden decretar la retroactividad salarial entre la

fecha en que expiden el laudo y el día en que se venció la conven-

ción colectiva. Esta decisión se adoptó recurriendo al nombramiento

de un conjuez. En el salvamento de voto queda muy clara la injusti-

cia que conlleva a esta decisión.

2) Los árbitros no pueden crear nuevas prestaciones sociales: "sobre

estos particulares conviene reiterar la jurisprudencia de la Sala

según la cual el tribunal de arbitraje obligatorio puede aumentar las

prestaciones extralegales que ya se hallen establecidas por conven-

ción o laudo anterior, pero no creadas u ordenarías por primera vez,

contra la voluntad obligada o al margen de esta.

3) Los árbitros solo pueden decretar incrementos económicos en

salarios y prestaciones, reduciendo los conflictos de intereses

únicamente a las peticiones monetarias, siendo todas las demás pe-

ticiones "aspectos políticos" del pliego.

4) Los árbitros sí pueden desmejorar las convenciones colectivas no

solamente los aspectos estrictamente monetarios, sino en otros

derechos como estabilidad, pensiones y cesantías.

Estas disposiciones aumentaron los contrastes entre las clases sociales:

seevidenció que el poder económico influía en el aumento de la desigualdad, se

desmejoró el estatus de los sindicatos y se fomentó la violencia excluyente

frente al pensamiento diferente, partidos de izquierda, y los pobres.

Asimismo, el estado de sitio hizo presencia democrática, despotismo legal,

n el gobierno del expresidente Julio CésarTurbay Ayala (1978-1982), período


en el cual se expidió el Decreto Extraordinario 1923 de septiembre de 1978,conocido como el estatuto deseguridad, en el cual "se tipificaron nuevos deli-tos, se aumentaron las penasyse dispuso que los particulares fuesen juzgadospor tribunales y corte marciales [...] por intermedio de este estatuto [...] sesuspendieron importantes derechos, tales como: el hábeas corpus, la inviola-bilidad del domicilio y el debido proceso [...]" (Carvajal Martínez,2008, p. 89).

Por otra parte, en la década de 1980, se resalta la crisis del sistemajurídico y la fractura de los pilares del Estado, dado que esta se encuentramarcada por la ineficacia del sistema judicial. El país inicia una nuevahistoria que mostró con mayor fuerza la brecha entre intrasociedadesy la imposibilidad de diálogo, la identidad hacia lo diferente se considerósuficiente para eliminar a las personas, hechos como la toma del Palaciode Justicia, el genocidio de la Unión Patriótica (UPl. el asesinato de líderespopulares y de dirigentes políticos como Jaime Pardo Leal, José Antequera,Bernardo Jaramillo Ossa representaron los fuertes contrastes entre intra-sociedad, además el aparato judicial se alejó de la sociedad en general;estos episodios fueron objeto de total impunidad, algunos indicadores delcomportamiento de la judicatura son, en temas ordinarios, los que arro-jan cifras negativas sorprendentes, por ejemplo: "[ ...] en materia penal,a mediados de los ochenta únicamente el 20 % de los delitos que se come-tían llegaba a conocimiento de las autoridades, y de ese 20 % solo un 4 %

obtenía solución mediante sentencia (Tirado Mejía, 1989b, pp. 66 Y 67, enUprimny Yepes, 2001, p. 274)", loque produjo un abismo entre la sociedad,el derecho y el poder judicial.

La falta de legitimidad del sistema judicial era tal, que resultaba coti-diano encontrar cifras en las cuales "el promedio de negocios por juzgadoen Bogotá es de 3.065. En 1983 se acumularon 1.573.300 negocios en larama penal. En la civil se recibieron 1.337.000. Un dato más alarmanteindica que tramitándose 20.000 procesos por contrabando solo hay 48 de-tenidos". Esto condujo a que se viera

el sistema jurídico más que como una garantía de los derechos

ciudadanos, más que un mecanismo muy refinado de protección,

se ha ido convirtiendo, lenta pero seguramente, en un obstáculo

'1 pop I d I Ju~zen la sociedad de contrastes 41

para el desarrollo de nuestras sociedades y en una celestina de los

más variados abusos y entuertos y ello por la vía de la impunidad

y de la denegación de justicia que se enseñoreó del sistema [...].

(Cepeda-Ulloa, 1985, p. 65).

Igualmente, se identifica cómo el poder político interfiere en el sistemajurídico, la dominación del discurso jurídico por los intereses políticos evi-dencian la injerencia del poder ejecutivo en el ámbito del sistema judicial,haciendo de este último un sujeto al servicio del poder: esto se observaprincipalmente en el siglo XX antes de la expedición de 1991.

La tendencia del poder político de invadir la esfera del judicial

puede explicarse por la fuerte influencia que aún ejerce el modelo

de organización judicial continental en nuestro sistema judicial: la

Corte Suprema no es concebida como todo un poder, cuyas deci-

siones deben ser respetadas en el marco de un sistema de pesos

y contrapesos, sino como una simple autoridad que' se somete a la

voluntad del poder político, (Guevara, 2011, p. 174).

De la misma forma, se encuentra que parte del fundamento del con-flicto armado fueron dichos contrastes que incidieron de manera directaen el rol que ejercen los jueces en el país. De acuerdo con la investigación"Jueces sin Estado, la justicia colombiana en zonas de conflicto armado",dirigida por Mauricio García Villegas (2008), en los primeros añ05,del con-flicto en Colombia (1970-1980) en grandes zonas del país, y en virtud dela deslegitimidad e ineficacia del aparato de la administración de justicia,los grupos al margen de la ley adoptaron el papel de jueces resolviendopequeñas controversias (abigeato, separaciones conyugales, problemas delinderos, etcétera) entre los habitantes en las zonas donde ejercían controlterritorial, Con la agudización del conflicto, los jueces ordinarios comen-zaron a ser víctimas directas de la violencia, no tanto por la acción de laguerrilla -que sin duda atentó contra muchos funcionarios judiciales- sinopor las organizaciones criminales del narcotráfico, verbigracia, el asesinaton 1986 de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Hernando

42 LuisaFernandaGarelaLozano

Baquero Borda; de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Carlos

Ernesto Valencia, en 1989, de la comisión judicial de la "Rochela", y poste-

riormente, por parte del paramilitarismo.

Desde este panorama, el Estado evidencia la fragmentación a la que

estaba sometiendo a la sociedad, el prisma (la concepción de realidad de

Colombia) se alimentó de sofismas que no reflejaron las necesidades para

comprender las diversas identidades que produjeran un diálogo armónico

entre intrasociedades:

La sociedad no puede ser reducida a representaciones simples y segu-

ramente ilegítimas tal cual hasta ahora el Estado o la insurgencia lo

han pretendido. Sin embargo, se sabe que las fuerzas sociales no son

un sujeto homogéneo con identidad de intereses. Esto obliga, al mismo

tiempo, a promover estrategias diversas de reconstrucción transversal

de identidades que sean capaces de visibilizar interlocutores y actores

de poder con discursos distintos a los monopolizados por los cuerpos

armados. (Cárdenas Rivera, Madrid-Cárdenas, y Rodríguez, 2003. p.49)

En general, desde la década de 1980, la violencia se constituyó en la

principal causa de muerte en Colombia,

[...] en 1984 el número de 'defunciones por violencia según cifras

oficiales, alcanzó 10.256 víctimas. Seis años después, en 1990,

las muertes por homicidio ascienden a 24.300; el siguiente lustro

aumenta a 25.400, y al final del 2000 la cifra se eleva a cerca de

26.600. La mayor suma de víctimas en la década de los noventa se

efectuó el año en que se proclama la nueva Constitución Política del

país, cerca de 28.300, y los datos oficiales esperados para 2002 no

parecen descender en la espiral (Cárdenas Rivera, Madrid-Cárdenas,

y Rodríguez, 2003, p. 30).

Uno de los factores representativos para entender el comportamiento

de la judicatura en relación con la sociedad de contrastes se encuentran

en el conflicto. Estas intrasociedades en la lucha por el establecimiento de

1.1P11' I (j I Ju Z n lo Q iedad de contrastes 43

fines que corresponden a su propia realidad han sobrepasado las institu-

ciones y por supuesto al derecho, consecuencia de ello son las diferentes

interpretaciones respecto del cuerpo legal que adelantan diversos secto-

res sociales e incluso órganos judiciales. Asimismo, la judicatura terminó

inmersa en el discurso de los contrastes y a pesar de ser el órgano garante

para lograr la armonía, entra a ser parte de una intrasociedad especifica y,

por supuesto una víctima.A través de la historia de Colombia, las cifras deviolencia contra jueces

han sido alarmantes y han constituido parte esencial de las recomendacio-

nes que le hace la Organización de Naciones Unidas al país, asimismo sirven

como fundamento para instaurar las demandas contra el Estado ante la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido, se encuentran

cifras como:

En 1992, un estudio sobre la violencia contra jueces y abogados

entre 1979 y 1991 estableció que durante el período en cuestión

habían sido asesinados o atacados un promedio de 25 jueces yabo-

gados por año en razón de su práctica profesional. Entre los 515

casos analizados, 278 fueron homicidios, 51 fueron atentados y 124

fueron amenazas de muerte. Los integrantes del poder judicial más

afectados por esta violencia fueron los que se encargaban de las

investigaciones y de los juicios penales. De un total de 240 críme-

nes que tenían autor o motivación establecida, se le atribuyeron 80

a los grupos paramilitares, 58 al narcotráfico, 48 a agentes esta-

tales, 32 a la guerrilla y 22 a otros factores. La impunidad en la

investigación judicial de hechos de violencia contra operadores de

justicia fue "verdaderamente alarmante", el 98 O/o de los delitos no

fueron sancionados" (demanda de los representantes de los fami-

liares de las víctimas ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos en el caso 11995 Mariela Morales Caro y Otros (Masacre de

La Rochela) contra la República de Colombia).

Durante ese lapso de tiempo un promedio de 25 jueces y abogados

han sido asesinados o sufrido un atentado cada año l...], por el

44 LuisaFernandaGarcíaLozano

ejercicio de su profesión. De los 515 casos analizados 144 ocurrie-

ron en la ciudad de Bogotá. También presentan índices alarmantes

los departamentos de Antioquia con 110 casos, Valle del Cauca

con 78, Santander con 26, Meta con 20 y Arauca con 17. Los más

castigados entre los funcionarios judiciales han sido los jueces de

instrucción criminal (40 casos), y los magistrados de los tribunales

superiores (31) [...[. Entre las modalidades de violencia, 278 casos

son homicidios (de estos, 13 magistrados y 18 abogados auxiliares

murieron en la doble toma del Palacio de Justicia, ocurrida el 6

y 7 de noviembre de 1985), 51 son atentados y 124 casos tratan de

amenazas de muerte. El miedo constituye, sin lugar a duda, uno de

los principales problemas que afectan a toda la población de Co-

lombia y, en particular a quienes están encargados de administrar

justicia (Organización de los Estados Interamericanos, 1993).

El conflicto armado se convierte en el principal eje de contraste y dis-gregación, algunos datos exponen la diferencia entre lo urbano y rural:

De acuerdo con Nemogá, la justicia regional originó ambigüedades

y vaguedades en la tipificación de los delitos -violando el principio

de legalidad, a cuyo tenor no hay delito ni pena sin norma previa

que los establezca-. Este abuso se debió al amplio margen de in-

terpretación que tenían los jueces y que usaban para ordenar la

detención preventiva del sindicado sin imputarle un delito preciso;

también se presentaban diferencias entre el delito de llamamien-

to a juicio y el de sentencia, por lo cual eran comunes las decla-

raciones de nulidad subsiguientes. No menos, ciertos delitos que

no representaran peligro real para la seguridad colectiva acabaron

siendo asignados a estos jueces (Programa de las Naciones Unidas

para el Desarrollo (PNUD), 2003).

La violencia se agudiza, se crean nuevas intrasociedades violentas, losparamilitares y guerrilleros sometieron el país, de tener una fuente de iden-tidad global en algunas regiones les fue obligado a tener dos o tres, cambiar

El papeldel juez en la sociedadde contrastes 45

1 S costumbres y tradiciones, las clases sociales fueron sometidas a cambiosdlscursivos, el rol se fomentó en el principio de sobreviven cia.

En 1999, Asonal Judicial reportó 27 jueces amenazados de muerte,4 asesinados, 3 secuestrados y 1 desaparecido (López, Valencia y Rosado,1999, p. 17). Otros reportes establecieron:

[...] el Fondo de Solidaridad con las Víctimas del poder judicial

(Fasol) reporta entre 1989 y 2008, 270 asesinatos y 38 desapari-

ciones de trabajadores de la justicia en general, cifras que incluyen

jueces, fiscales, abogados, investigadores, secretarias de juzgado,

asistentes judiciales, escribientes de juzgado y hasta conductores

de las oficinas. Aun en el 2009 en medio del proceso de justicia

y paz fue asesinado Larry Churón Torre, investigador que hacía

parte de la Unidad de Justicia y Paz en Barraquilla, y ha habido

ocho amenazas contra funcionarios judiciales, según Fasol, que

no recibe sino seis de cada 10 casos. Esta estadística incluye otros

funcionarios de la rama judicial como jueces, abogados, fiscales

y trabajadores de los juzgados. (http://www.verdadabierta.com/

la- historia/ 1376-los-heroes-de-la-j usticia)

Los jueces fueron involucrados en el conflicto y para el 2003 fueronr glstrados como víctimas de actos de violencia 75 personas entre jueces,lbogados, funcionarias y funcionarios judiciales de Colombia. Sesentay uno (61) de los miembros del sistema judicial, es decir, (81,33 %), decu rdo con la descripción de los hechos, está directamente relacionadoen el ejercicio de la abogacía o la actividad judicial (Comisión Colombiana

(1 Juristas, Informes ante la ONU), asimismo, en el informe "Justicia bajopr slón. Construcciones institucionales y atentados contra la independen-t'l judicial 2005-2008" del Instituto Latinoamericano de Servicios Legalesf\l't rnativos, se denuncian una serie de atentados directos contra funciona-I de la judicatura que en las cifras oficiales no se reportan. Estos hechosr pr sentan un claro indicio de la victimización de la judicatura en unaO 1 dad de contraste.

CAPíTULO 11UNA POSIBILIDAD PARA El JUEZ DE ARMONIZAR

LA SOCIEDAD DE CONTRASTES

En los últimos años el papel del juez ha cambiado y con él sus funcionesn la estructura del Estado. El cambio de Constitución en Colombia trajoensigo una transformación del modelo de Estado, el cual permite plantearuna posibilidad de considerar a los jueces como actores de transformaciónocial,

[... j la ecuación entre derecho y sociedad era un dato de la realidad

y el juez solo debía, de modo más o menos complejo, aplicaría. Hoy,.

en cambio, la sociedad se hace múltiple, las fuerzas se dispersan, los

mecanismos de control se multiplican, el Estado se hace poroso a

la intervención social yesa ecuación se rompe. Por consiguiente, la

entre derecho y sociedad necesita ser construida y junto con ella va

a tener que redefinirse el papel del juez, que va a ser justamente el

que realice esa articulación (Thury-Cornejo, 2011, p. 305).

En este orden de ideas, se hace necesario, para realizar dicho plantea-miento, abordar el significado de qué se entiende en Colombia por Estadooclal de derecho para, posteriormente, sí proponer los elementos concep-tuales del juez en una sociedad de contrastes. Con el fin de iniciar el análisis

[47]

48 Luisa FernandaGarclaLozano

del significado del Estado social de derecho se realizará una conceptualiza-ción básica y general, la cual brindará las bases para encontrar los elemen-tos esenciales para su aplicación al caso colombiano.

De acuerdo con el profesor García Pelayo (Echeverri, 2002, p. 317),existen tres momentos que definen el Estado social de derecho, a saber:

El carácter social de este concepto hace referencia a la materiali-

zación de los siguientes objetivos en el terreno económico y social:

a) redistribución de la riqueza buscando garantizar a todas las per-

sonas un ingreso mínimo. b) Expansión constante de los servicios

públicos de salud, educación, seguridad social, asistencia pública.

e) Realización del derecho a la vivienda y especialmente la construc-

ción de vivienda para las amplias masas populares. d) Una organiza-

ción del trabajo dirigida a tutelar los derechos de los trabajadores y

mitigar su estado de inferioridad ante los patronos. e) Introducción

de un sistema fiscal fundado en el principio del impuesto directo

y progresivo. f) Protección de los trabajadores ancianos mediante

pensiones de jubilación para darles una seguridad después de la ter-

minación de su vida laboral y para los trabajadores jóvenes, seguros

para el desempleo cuando cesan en su trabajo mientras consiguen

otra ocupación. g) La gestión económica tiene como fin el pleno

empleo para garantizar a todas las personas un trabajo y en conse-

cuencia una fuente de empleo (Araújo, 1996, p. 115 Y 116).

Puede afirmarse, entonces, que el componente social enriquecelas características del Estado de derecho e implica, desde una posturajurídico-constitucional, lo siguiente:

1. La cancelación de la oposición entre la democracia formal

y democracia social.

2. La cancelación, igualmente, del viejo antagonismo entre el libe-

ralismo y la democracia.

3. Que las decisiones de la mayoría no están sobre el derecho, sino

bajo el derecho.

El papeldel juez en la sociedadde contrastes 49

4. Que las decisiones tomadas por la mayoría parlamentaria no

sean, ea ipso, justas ni constitucionales" (García Pelayo, citado

por Echeverri, 2002, p. 319)

Asimismo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1064 del 2001,Itl gistrado ponente Jaime Córdoba Triviño y Manuel José Cepeda Espinosa,pr senta una breve reseña de la historia de esta forma de Estado, en virtudd la importancia de la misma. Para comprender la contextualización de la11 ura se procederá a realizar una cita en extenso:

[oo.] la fórmula política del Estado social de derecho surge en la

posguerra europea como una forma de organización estatal que

pretende corregir las limitaciones de la concepción clásica del

Estado de derecho, expresión política de una sociedad compuesta

por individuos concebidos abstractamente como libres e iguales.

La teoría del estado del siglo XIX y principios del XX partía de la

idea del ciudadano como persona adulta, letrada, propietaria, ge-

neralmente masculina, y libre frente al poder público. Desde esta

perspectiva, la sociedad era autónoma para el aseguramiento de su

reproducción material y cultural, por lo que el Estado estaba prio-

ritariamente destinado a proteger a las personas frente a peligros

internos y externos por medio de la policía, el ejército y la justicia.

No obstante, la recesión económica de la primera posguerra y la

expansión de las ideas socialistas, acompañadas de reacciones de

corte igualitario dentro de las doctrinas liberales y conservadoras,

así como la creciente industrialización y tecnificación de las socie-

dades, vinieron a dejar en claro hasta qué punto el ser humano no

es realmente libre e igual debido a limitaciones naturales y sociales,

dentro de las cuales sobresalen las económicas. Por esto se acepta

que, en muchos casos, la libertad y la igualdad requieren para su

realización de medidas, acciones, prestaciones, servicios, que la

persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de derecho

evolucionó así, de un estado liberal democrático a uno social, tam-

bién democrático, animado por el propósito de que los presupuestos


materiales de la libertad y la igualdad para todos estén efectiva-

mente asequrados.l] El surgimiento histórico de este modelo de

organización, identificado ahora como Estado social de derecho,

muestra, entonces, la convergencia de las ideas socialistas, de la

tradición liberal y del pensamiento social cristiano. En la segunda

mitad del siglo XIX, la preocupación por la "cuestión social" llevaría

inicialmente a la adopción de leyes sociales de protección a las

personas frente a situaciones de grave y urgente necesidad. Pero

no sería sino después de las dos guerras mundiales que ella vendría

a plasmarse en la propia configuración del Estado. Pese a que el

Estado interviene ampliamente en la vida social y económica 'en

las primeras décadas del siglo XX, para corregir las disfunciones

originadas en el modelo económico y político, en la Constitución de

Weimar (1919), las normas sociales relativas al derecho al trabajo,

a la seguridad social, a la asistencia pública, etcétera, solo ten-

drían un carácter programático. Lo mismo puede decirse en nuestro

continente de la Constitución de México (1917) proclamada una

vez terminada la revolución. Dentro del mismo espíritu se destaca

en nuestra historia constitucional la Reforma de 1936 adoptada

como parte de la "revolución en marcha". En los Estados Unidos,

sin reforma al texto constitucional, los cambios jurisprudenciales

después de una crisis institucional profunda le abrieron paso al

New Deol. Ahora, en la tradición romano-germánica, es el teórico

alemán Herman Heller quien vendrá a conceptualizar la incidencia

de lo social en la teoría del Estado y a acuñar la idea misma del

"Estado social de derecho". Alemania tendría que superar primero

la dictadura nazi para finalmente acoger la forma de Estado social

de derecho en la Constitución de Bonn de 1949. Luego sería España

quien acogería está forma de Estado en la Constitución de 1978, en

un país cuya Carta Fundamental de 1931 fue también innovadora

en lo social. En la Constitución colombiana de 1991 la fórmula del

Estado social de derecho acogida como primera oración del arti-

culado constitucional, refleja también el consenso de las diversas

tendencias, fuerzas y grupos políticos representados en la Asamblea

El papel del juez en la 'sociedad de contrastes 51

Nacional Constituyente en el sentido de orientar al Estado de dere-

cho de conformidad con los derechos, objetivos y principios sociales

reconocidos en la Constitución.

[oo.]

El concepto de Estado social de derecho nació en Europa en la

segunda mitad del siglo XX, como una forma de organización esta-

tal encaminada a "realizar la justicia social y la dignidad humana

mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios,

derechos y deberes sociales de orden constitucionál" (Sentencia

C-1069 de 2001, MM PP Manuel José Cepeda Espinosa, y Jaime

Cordova Triviño).

Estos elementos brindan un marco fundamental sobre los rasgos dis-

Intivos del Estado social de derecho, con los cuales se propone elaborar

una lectura, a partir del contexto colombiano, teniendo como referentes

ondiciones y aspectos históricos, sociales, políticos y jurídicos de nuestra

r alidad,En un contexto general, las transformaciones locales para América

atina -incluyendo Colombia- se iniciaron en la década de 1990. Colombia,

que conservaba su carácter democrático y de Estado de derecho para esa

poca, a través de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, asume el

r to del tránsito hacia el componente social del Estado en su lucha contra

la desigualdad y por la inclusión, recogiendo así las demandas de amplios

ctores ciudadanos (minorías étnicas, obreros urbanos, campesinos, líderes

studiantiles, e incluso sectores querrilleros], por medio de la promulgación

d una nueva Carta Política, en la que se consagró a Colombia como un

stado social de derecho. Con ello y con la creación de un tribunal cons-

'Ultucional, así como con la consagración de acciones públicas asequibles

y desformalizadas, entre otros aspectos, se produjo un cambio trascenden-

t I en el campo de lo jurídico.

52 Luisa Fernanda Garda Lozano

Así, el derecho deja de ser concebido solo como el conjunto de normasinstrumentales al servicio del Estado y solo subsidiariamente de la sociedad.En este sentido, el hecho de que en la fórmula de este modelo la sociedadprevalezca sobre el derecho, implicó ampliar el campo de estudio del signi-ficado de lo jurídico e incluir aspectos políticos y sociales, no consideradosantes para su efectiva materialización.

La definición básica de Estado social de derecho en Colombia se fundóen principios constitucionales como el de la dignidad humana, el trabajo, lasolidaridad y la prevalencia del interés general (artículo 1° de la Constitu-ción Política de Colombia). todo ello complementado con la prevalencia delos derechos inalienables de la persona (artículos 5° y 94), la obligaciónde protección de los más débiles, la promoción de la igualdad material(artículo 13), la prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimen-tal (artículo 228) y la prioridad del gasto publico social (artículo 350). Noobstante, el desarrollo y la aplicación de dichos principios, reposarían enla labor interpretativa que hiciera de ellos la Corte Constitucional, bajo elpresupuesto ya enunciado por el profesor García Pelayo del derecho comoinstrumento para la realización del Estado social de derecho.

En un primer momento, el desarrollo del concept'o de Estado social dederecho estuvo a cargo de la Corte Constitucional en las primeras senten-cias que profirió. La responsabilidad de esta institución consistió en traducirlos postulados políticos y jurídicos de la nueva Carta 'a la realidad socialy política del país, mediante una clara directriz de interpretación y apli-cación. Comprender la magnitud del significado de este tipo de Estado,implica identificar tres sentencias que cambiaron la forma de ver el derechoen Colombia. Así, en la Sentencia C-449 de 1992, con ponencia del magis-trado Alejandro Martínez Caballero, se establece que las instituciones delEstado deben actuar bajo el principio del servicio a la comunidad: en estaperspectiva, los principios jurídicos en general se enmarcan en esa mismalógica, transformando la imperante, hasta entonces, de la prevalencia delderecho sobre la sociedad.

Por otro lado, en la Sentencia T-406 de 1992 con ponencia del magis-trado Ciro Angarita Barón, se explica la manera como la consagración de

II 11111I iI I )11~ n locledad de contrastes 53

un Estado social de derecho en la Constitución Política de 1991 implicó unmbio en la concepción del derecho:

[...] [en] el derecho no solo hay una transformación cuantitativa

debido al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio

cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de inter-

pretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la

siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto

legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor

preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones

que consulten la especificidad de los hechos.

Estas características adquieren una relevancia especial en el campo deld recho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consa-gración que allí se hace de los principios básicos de la organización política.D aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en estetipo de Estado.

Igualmente, en la Sentencia C-499 de 1992, al analizar el tema de laontratación estatal, la Corte Constitucional considera pertinente efectuarIgunas reflexiones sobre el tema en relación con el Estado social de dere-ha, dado que esta (la contratación estatal) es el resultado de la eficacia delas funciones públicas. Al respecto sostiene: "En un Estado social de derecholas normas le confieren al funcionario un poder reglado en el que se le dejaun margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor público para quen forma eficaz procure la satisfacción del interés general". Esto generauna ruptura entre el pensamiento jurídico clásico, dado que los servidoresy funcionarios públicos ya no están doblegados ante la ley, por sí misma,ino que la base primaria de cualquier actuación del Estado estará condi-ionada por principios sociales.Así, el concepto esencial para abordar esta fórmula de Estado es el prin-

lpio social, tal y como lo resalta la Sentencia SU-747 de 1998, magistradoponente Eduardo Cifuentes Muñoz:


[...] con el término "social" se señala que la acción del Estado debe

dirigirse a garantizarles a los asociados condiciones de vida dignas.

Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Cons-

tituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no

interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que tam-

bién exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarres-

tar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerles a todos

las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para

superar los apremios materiales.

En este orden de ideas, las directrices que se constituyen para este tipo

de Estado tienen como principal fundamento, ya no el mantenimiento de

la seguridad jurídica y la legalidad per se, sino la prevalencia de la justicia

social, la legitimidad y la eficacia. Por ende, en virtud de dichos presupues-

tos, el derecho "deja de ser un límite para el ejercicio del poder y se convier-

te en un elemento de poder mismo [...] al pasar la ley de ser un instrumento

de acción [...] a hacer un instrumento para la acción" (Garcia Vi llegas, 1996,

pp. 105 y. 106). En este sentido los altos tribunales se configuran ya no

solo como actores jurídicos, sino actores políticos de la realidad nacional al

adquirir el sistema jurídico fuerza e importancia en dicha realidad.

Esta concepción en el 2012 fue ratificada cuando en Sentencia C-288

del 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva, establece que el

Estado social de derecho

[...] es la respuesta a las inequidades derivadas en el Estado libe-

ral clásico, en especial luego del proceso de industrialización. Esa

visión formal, como es apenas natural, desconoce que en realidad

los grupos humanos están conformados por personas con desigual-

dades evidentes, en especial debido a discriminaciones históricas que

les impiden acceder en condiciones equitativas a los bienes y posi-

ciones jurídicas necesarias para gozar, desde una perspectiva mate-

rial, de los derechos y libertades constitucionales. El Estado social

de derecho, en ese orden de ideas, es un diseño constitucional que

responde a esa comprobación, mediante la instauración de un grupo


de instrumentos jurídicos destinados a incidir en la realidad social,

a efecto de equiparar a las personas en el goce de los derechos.

Con miras a lograr los objetivos propuestos por la Constitución, la eficacia

I (j I cobra un nuevo significado. Retomando algunos elementos de análisis

¡j" I sociología jurídica, la eficacia se produce "cuando dispone del consenso

I ''elvo de sus destinatarios, cuando sea acatado y respetado conscientemente,

In r querir la presión del aparato coercitivo del Estado (derecho legislado) o

d la desaprobación por parte de la conciencia común, cuando exista la de-

11 minada opinio iuris u opinio necessitatis, que es la convicción social de la

ti sidad y la obligatoriedad de la norma" (Noguera, 2006, p. 27).

Del mismo modo, se presenta el fenómeno, por parte de la sociedad civil,

I!- xigir el cumplimiento efectivo de la Constitución y de las decisiones de

I J Corte Constitucional, provocándose por tanto la necesidad de la aplica-

llón real de las normas. Así, gracias a las sentencias referenciadas y otras en

I mismo sentido, los funcionarios, es decir, todo el Estado, deben trabajar

" ra trasformar la sociedad en una más justa e incluyente.

De igual manera, la legitimidad va a prevalecer sobre la legalidad, por

nsiguiente, dado que la democracia es uno de los fundamentos de este

tlpo de Estado, la participación ciudadana es concebida como uno de sus

I mentas esenciales. La defensa de la Constitución y de su legitimidad se

videncia n a través de un mecanismo procesal de participación ciudadana:

11 cción pública de inconstitucionalidad. En idéntico sentido, pero de

In riera particular, operan la acción de tutela, las acciones populares y de

I~t.lpo. Gracias a estos mecanismos se transfieren decisiones políticas al

( impo de lo judicial (Uprimny, 2009, p. 82).

Con el propósito de efectuar el análisis del factor de la legitimidad en

I istado social de derecho, es necesario tener en cuenta que el control de

constitucionalidad al igual que la acción de tutela, son dos herramientas al

i rvicio de la ciudadanía que han permitido un acceso más próximo de las

p rsonas a la justicia, al igual que un control jurídico acerca de la consti-

tu lonalidad de las leyes y decretos gubernamentales con fuerza de tales.

De esta manera, el objeto de estudio para analizar el papel del juez en

~ tipo de Estado es la legitimidad, convirtiéndose esta en su campo de


acción al mism~ tiempo, dado que reposa en una construcción identitaria

de la sociedad hacia el sistema de leyes y las instituciones que lo encarnan,

El juez está llamado a realizar esa síntesis en los casos que se le

someten a análisis y ello supone, como describimos antes, una apro-

ximación creativa respecto del derecho que se va a aplicar. Este no

viene totalmente definido de antemano sino que el juez debe arti-

cularlo y, al hacerla, "crea" una solución para el caso. Pero al no ser

él el órgano institucionalmente destinado a crear derecho, sino el

Parlamento/Congreso que goza de legitimidad democrática directa

(elecciones y términos de mandato que implican control político),

necesita un suplemento de legitimidad. Este es provisto de forma no

institucional a través del apoyo de la opinión pública que se basa

en la percepción ciudadana de que es ese tribunal destinado para

tomar la decisión. Esta apreciación no viene dada sino que se cons-

truye a partir de la propia actividad judicial -material y simbólica-

de un modo interactivo. Es decir, el tribunal diseña ese rol a partir

de la lectura que hace de las necesidades sociales pero, a la vez, ese

diseño influencia las percepciones sobre el mismo. En este proceso

de doble entrada es donde se inscriben las políticas de construc-

ción de legitimidad las que, como mencionamos, poseen una doble

dimensión material y simbólica (Thury-Cornejo, 2011, p. 310).

Si se analizan los anteriores elementos expuestos para sustentar la

transición del régimen colombiano en general, que han permitido la mate-

rialización del Estado social de derecho, estos reposan principalmente en

la prevalencia de los contenidos de la Constitución y en segundo lugar -el

aspecto que más interesa para el análisis que se propone- radica en cómo

la rama judicial ha sido el instrumento de materialización de los derechos

fundamentales, así como del valor de la democracia.

Lo anterior supuso el cambio del discurso de la independencia judicial,

dado que dicha característica de la judicatura se convierte en el elemento

esencial para fundamentar el Estado social de derecho. La independencia

judicial, que hacía parte de una discusión sesgada en el Estado de derecho


al brindar un culto desmedido a la ley, adquiere una connotación diferen-

te al someter la independencia de los jueces y el principio de seguridad

jurídica a la Constitución y a su realización material.De esta forma, es preciso evidenciar cómo la Corte Constitucional se

acomodó a la función determinada por el modelo de Estado, en el cual al

juez le es dable "ser creador de principios jurídicos que permitan que el de-

recho responda a las necesidades sociales" (Sentencia C-836 del 2001, ma-

gistrado ponente Rodriga Escobar Gil) y a pesar de la dicotomía generada

entre los derechos fundamentales y las tendencias económicas prevalecien-

tes, tomar decisiones justas e independientes, de conformidad con los prin-

cipios del Estado social de derecho.En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado, en varias senten-

cias, pautas de actuación del Estado Colombiano que lo obligan a apartarse

de las políticas neoliberales. Por ejemplo, en la Sentencia hito C-1064 del

2001, magistrados ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba

Triviño, mediante la cual se resolvió la demanda de inexequibilidad contra

la Ley 628 del 2000, artículo 2°, en virtud de que esta no incluyó las apro-

piaciones suficientes para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciem-

bre del 2001 para aumentar los salarios de los empleados públicos en un

monto igualo superior a la inflación del año anterior. A pesar de que se

declaró exequible el artículo impugnado con fundamento en el test de pro-

porcionalidad realizado por la Corte y el principio de igualdad entre todos

los ciudadanos, se establecieron los siguientes criterios para la comprensión

d I Estado social de derechos, así:

1) El Estado como instrumento de justicia social, basado en una

economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la

que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la rique-

za y de los recursos, permite corregir los excesos individuales

o colectivistas.2) El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus ca-

racterísticas de propiedad privada de los medios de producción,

libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal,

está orientado según un contenido humano y por la aspiración de

58 Luisa Fernanda Garcfa Lozano

alcanzar los fines esenciales de la organización social. Por ello, el

ordenamiento jurídico consagra tanto derechos programáticos,

que dependen de las posibilidades presupuestales del país, como

derechos prestacionales que dan lugar -cuando se cumplen los

requisitos para ello- al ejercicio de un derecho público subjetivo

en cabeza del individuo y a cargo del Estado.

3) [...] en el Estado social de derecho la igualdad material es de-

terminante como principio fundamental que guía las tareas

del Estado con el fin de corregir las desigualdades existen-

tes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las

personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo

de sus derechos fundamentales. De esta forma, el Estado

social de derecho busca realizar la justicia social y la dignidad

humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los

principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional.

En general, se ha considerado que las altas Cortes gozan en el paísde un alto grado de independencia en la toma de sus decisiones, sobretodo la Corte Constitucional. En estos últimos cuatro años, la Corte Su-prema de Justicia ha llegado a realizar un idéntico papel. Aunque estasdos Cortes guardan diferencias muy marcadas en sus tendencias ideológi-cas, que se manifiestan en algunas de sus decisiones, es posible evidenciarcómo en algunos casos considerados emblemáticos, han contribuido sig-nificativamente a la protección directa de los intereses de la sociedad. Enesas circunstancias, la independencia judicial ya no es solo un arreglo deprocedimientos que permite una reflexión dentro del propio derecho, paraconstituirse asimismo, en la parte sustantiva del Estado social de derecho,permitiendo materializar su independencia. Estas sentencias han protegidola inclusión de comunidades minoritarias; han resguardado los interesesgenerales sobre los particulares; han puesto de presente el carácter socialque debe impregnar la normativa del Estado. Tanto la Corte Suprema deJusticia como la Fiscalía, así como tribunales inferiores han investigadoy sancionado un importante número de políticos (congresistas, gobernado-res, alcaldes, etcétera) comprometidos con grupos paramilitares de derecha.


Igualmente, la Fiscalía y los juzgados de instancia han venido investigan-do y produciendo sanciones, después de veinticinco años, en contra de losresponsables de desapariciones a raíz de la toma del Palacio de Justicia en1985.

En los últimos veinte años, el derecho ha sido caracterizado por laconstante transformación de sus paradigmas clásicos. Las nuevas teoríasque sustentan estas trasformaciones continúan fundándose en los prin-cipios heredados de la historia del derecho surgido de la parte norcentraldel mundo, lo cual conduce a que las conceptualizaciones, las categoríasglobales y las nuevas proposiciones no siempre correspondan a la historiade los países de la periferia. La independencia judicial puede ser estudiadaprecisamente como una de dichas categorías analíticas, que la ciencia jurí-dica explica como una reivindicación conquistada a partir de presupuestosconsiderados como universales, que no conciernen necesariamente a loscontextos locales.

Así, el significado de la independencia judicial en el Estado social dederecho produce algunos elementos novedosos que permitirían la armoni-zación de la sociedad de contraste y de la misma forma brinda elementospara la construcción de nuevos marcos analíticos.

La independencia judicial es un elemento esencial en el fortalecimientod I Estado social de derecho, en este tipo de Estado, la rama judicial cumpleun papel fundamental: reasume su poder armonizador de la organizaciónd I Estado con la sociedad, es decir, impone y traza los límites del poder através de la materialización de los consensos sociales; así, el artículo 230d la Constitución, expresa que los jueces, en sus providencias, solo estánometidos al imperio de la ley, en primacia por supuesto a la Constitución,I rotegiendo los principios fundamentales. Y en el artículo 228 establecequ la administración de justicia es una función pública, cuyas decisioneson independientes y cuyo funcionamiento es autónomo.Así, en el caso especifico colombiano se consolidaron los esfuerzos quepropusieron a lo largo del siglo XX bajo la Constitución Política de 1886.

I n ese orden de ideas, se pusieron en práctica las reformas propuestas en larcera ola reformista para el logro del fortalecimiento de la independencia

60 Luisa Fernanda Garela Lozano

judicial, dado que, cumplir con los preceptos de este tipo de Estado acontece

en principio con el fortalecimiento de las instituciones.

Igualmente, la rama judicial tiene como fin velar por la protección de

los derechos de los ciudadanos en virtud del ordenamiento jurídico. Es decir,

entre sus principales funciones a través de la administración de justicia,

debe buscar la eficacia de los consensos sociales a todo nivel, ya sea en las

relaciones entre particulares y entre ellos con el Estado. Para cumplir con

esta labor, a los funcionarios públicos se les brinda un margen de discrecio-

nalidad de manera que logren cumplir con los principios constitucionales,

como la dignidad humana, el interés general, el trabajo, la solidaridad y la

justicia social, entre otros.

La judicatura, para asumir el papel que le dio el nuevo modelo de Estado,

debía hallar una forma que permitiera entender y dialogar con las diferen-

tes intrasociedades, de tal manera que en el momento de materializar los

fines de la nueva constitución los fallos pudiesen ser un reflejo de los con-

sensos sociales. Por ende, entre las diferencias que se deben tener en cuenta

al analizar el tema en Colombia, es el elemento discrecionalidad, el aspecto

que determina la diferencia sustancial del ejercicio autónomo de los jueces

en los Estados de derecho y social de derecho. Así, como lo expresa el pro-

fesor Rodolfo Arango, "en el Estado social de derecho. la igualdad material

es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado

con el fin de corregir desigualdades existentes, promover la inclusión y la

participación, y garantizar a las personas o grupos en situación de desven-

taja el goce efectivo de los derechos fundamentales (Sentencia C-1 064 del

2001)", por consiguiente, el Estado debe garantizar los valores constitucio-

nales (2004, pp. 68 Y 69).

Asimismo, en Sentencia C-288 de 2012, el magistrado ponente Luis

Ernesto Vargas Silva se ratifica y fortalece esta premisa del papel del juez

en un Estado social de derecho

[...] el principio de autonomía e independencia del poder judi-

cial es una de las expresiones de la separación de poderes. Se ha

señalado que este aspecto definitorio de la Constitución implica

que los órganos del poder público deben ejercer sus funciones de

I pop I d I ju n I ocled d de contrastes 61

manera autónoma y dentro de los márgenes que la misma Carta

Política determina, ello dentro de un marco que admite y promuevela colaboración armónica. Para el caso de los jueces, la autonomía

e independencia se reconocen a partir del papel que desempeñan

en el Estado, esto es, garantizar los derechos de los ciudadanos

y servir de vía pacífica e institucionalizada para la resolución de

controversias.

[...]

Con todo, debe tenerse en cuenta que para el caso particular del

poder judicial, los instrumentos de colaboración armónica y de

control recíproco operan sin perjuicio del ámbito, constitucional-

mente protegido, de plena autonomía para la adopción de deci-

siones judiciales. El mandato contenido en el artículo 230 de la

Constitución Política implica necesariamente que en la adopción

de las decisiones que hacen parte de la función jurisdiccional,

los jueces están amparados de toda incidencia externa, distinta

a los límites que el ordenamiento jurídico impone. En tal sentido,

la autonomía judicial sería desconocida cuando los jueces deban

adoptar decisiones a partir de parámetros diferentes a, se insiste, la

aplicación del orden jurídico y el análisis imparcial de los hechos.

De manera correlativa, los demás poderes públicos y los ciudadanosestán llamados a facilitar que ese ámbito de autonomía se manten-

ga inalterado.

El diagrama que se presenta a continuación explica cómo se comple-

mentan los elementos de los Estados de derecho y el social de derecho, los

uales permiten la consecución de los fines de la Constitución.


I Estado de derecho I I Estado socia I!

La seguridad jurídica que Subraya el fundamproporciona la legalidad se le común confiere asuma la efectividad de los Estado y a la resp

derechos humanos y la justicia autoridades púbsocial como elemento que a intervenir dent

cohesionan y orientan la acción constitucionales, pdel Estado gobernados unas co

de convi

~ Dignidad humana e interés 1--colectivo, igualdad en la diferencia

!~ IEstado y servidores públicos I

frente a los ciudadanos

i.1 Persona humana y principios"1 rectores de la función estatal

de derecho

ento que el interésla actividad del

onsabilidad de laslicas, llamadasro de los marcosara asegurar a losndiciones mínimasvencia

JFigura 1. Complementación de los Estados de derecho y social de derecho

La discrecionalidad para los jueces, visto en uno de sus extremos, versa

en la aplicación del modelo de Estado social de derecho en el momento

de proyectar un fallo, pues el juez debe hacer un análisis del contexto del

problema y las posibles consecuencias de la decisión, del caso en particular

y de la Constitución. Posteriormente el juez debe aplicar el derecho que

materialice el contenido social del pacto social; de manera que, si es nece-

sario, se deben armonizar 105 preceptos constitucionales con la situación

fáctica y legal concreta que corresponde de manera que se estructure un

todo sistemático y coherente.


I Constitución IJuez,justiciasocial ydignidadhumana

Leyes,decretos,etcétera

Figura 2. Aplicación del modelo de Estado social de derecho

De esta forma, se hace posible un diálogo e interacción directa por

parte de los jueces con las intrasociedades, pues armonizan 105 preceptos

constitucionales según el contexto específico y bajo un margen de unifor-

midad más coherente.

De manera reiterativa, la Corte Constitucional ha analizado la correcta

Interpretación de 105 artículos 230 y 228 de la Constitución, Las sentencias

C-836 del 2001, T-1068 del 2006, T-225 del 2002,146 de 1995, T-126 de

~999, al respecto dicha corporación afirmó que para emitir un fallo debía

tenerse en cuenta:

a) el artículo 113 de la Constitución que establece que los diver-

sos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran

armónicamente, b) que están constitucionalmente encaminados

a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un

orden justo, e) que la Constitución garantiza la prevalencia del

derecho sustancial y, d] que el principio de igualdad consagrado

en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifes-

taciones constitucionales de la igualdad -como derecho- tienen

como presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de

protección y trato por parte de las autoridades del Estado.


Igualmente, en la Sentencia T-l072 del 2000, con ponencia del magis-

trado Vladimiro Naranjo Mesa, se indica el proceso de análisis y aplicación

del texto jurídico, en virtud de la importancia de esta disquisición se con-

sidera colocarla en extenso:

La aplicación de la ley o adjudication es un proceso complejo y, si

bien en sus diversas fases está comprometida la interpretación de

la ley, el análisis que hace el juez no se limita a los textos jurídicos.

Antes de interpretar propiamente las normas, el juez debe seleccionar

las disposiciones aplicables, entre la gama de posibilidades que le da

el ordenamiento jurídico. Para esto necesita tener conocimiento del

"estado de cosas" del caso, el cual, a su vez, está mediado por la in-

terpretación que haga de las pruebas practicadas dentro del proceso.

Laaplicación de la ley, entonces, requiere que el juez interprete tanto

la situación de hecho, a partir de las pruebas y de las máximas de

la experiencia, como las normas jurídicas que pretende aplicar, para

poderlas relacionar entre sí, atribuyendo las disposiciones que mejor

se adecuen a la comprensión que tenga de los hechos.

Lógicamente, el proceso de selección de las normas aplicables

requiere un conocimiento del ordenamiento jurídico y, por lo tanto,

es indispensable que el juez lleve a cabo, previamente, una inter-

pretación del mismo. Sin embargo, la aplicación de la ley no se

agota con el descubrimiento de los sentidos posibles de las normas.

Es un proceso dialéctico mediante el cual se atribuye un senti-

do normativo a la comprensión que se tenga de una determinada

situación de hecho. La importancia de que se lleve a cabo adecua-

damente tal procedimiento es evidente en materia penal, donde

la exclusión de una circunstancia determinada puede resultar en la

incorrecta tipificación de una conducta y, por ello, en una dismi-

nución o agravación de la pena respectiva, e incluso, en casos aún

más dramáticos, en la sanción de una conducta claramente atípica

o en la absolución del sindicado, a pesar de que haya realizado una

conducta punible. Como se ve, el desconocimiento de los hechos o


de las diversas premisas tácticas contenidas en las normas conduce

que se desdibuje su sentido y a que pierdan su eficacia.

Si el juez no considera todos los elementos de hecho relevantes para

poderlos relacionar con la comprensión que tiene de las normas,

no solo se vicia esta última etapa interpretativa, se destruye por

completo la juridicidad de la decisión judicial, como resultado que

es de la actividad de atribuir unas normas a determinados hechos.

Adicionalmente, se lesiona el derecho, pues se impide que cumpla

su función como instrumento de regulación social.

Así, en las sociedades de contraste la independencia judicial es principal-

tlll nte un elemento subjetivo, pues depende de los miembros de la judicatura

J rcerla. Los diferentes resultados de la implementación de la teoría y normas

d la independencia, producen una conclusión general: dependiendo de los

iontextos sociales, políticos y culturales los niveles de eficacia en la implemen-

t ión de dichos discursos aumentan o disminuyen, así, los contenidos propios

ti la forma de Estado consagrada en la constitución y el contexto social que

• n parte esencial para entenderla. El juez no puede apartarse de la compren-

lón de un caso en particular y debe, por el contrario, observarles, interpretarlos

y omprometerse frente a la función constitucional encomendada de adminis-

~r r justicia y dar aplicación a los contenidos del Estado social de derecho.

CAPíTULO 111EL DISCURSO DESDE ARRIBA: AUTONOMíA, IMPARCIALIDAD

E INDEPENDENCIA JUDICIAL

Los marcos propositivos anteriores brindaron elementos que permiten

comprender desde la relación del Estado social de derecho y la independen-la judicial, el papel del juez en la actualidad, sin embargo, con el objetivo

(1 comprender el fundamento y la aplicación del tema de estudio, en el

Iguiente aparte se estudiará la independencia como principio, sus prin-

Ipales desarrollos teóricos y su aplicación en Latinoamérica dado que los

Iln amientos político-jurídicos brindados por la cooperación internacional

on realizados en general para la región. Este análisis permite identificar

I S diferencias y similitudes de la teoría de la independencia judicial de

1 uerdo con los contextos sociales lo que permite identificar la viabilidad

d la propuesta teórica.

1. ¿Qué se entiende por independencia judicial?

Primordialmente, el concepto de independencia judicial significó en

,us orígenes la no injerencia en la actividad judicial de parte de los pode-

r s Ejecutivo y Legislativo, lo mismo que de cualquier actor social privado,

I nto en las decisiones judiciales como en la función pública de administrar

[67]

60 Luisa Fcrnanda Garcla Lozano

justicia (Burgos, 2004 y 2009; Martínez, 2004; Díez-Picazo, 1992). De estaforma, el principio resulta ser la característica principal en la aplicacióndel derecho, lo cual conduce a que la independencia judicial sea analizadaexclusivamente desde el ámbito de lo jurídico clásico y sus elementos cons-titutivos, a saber: legalidad, jurisdicción y seguridad jurídica.

En términos normativos, la independencia judicial podría definirsecomo:

[...] un medio para un conjunto amplio de fines. Su objetivo

inmediato es permitir el imperio de la ley y su aplicación de manera

imparcial a los casos concretos. Solo si las órdenes y decisiones

producidas por un juez se realizan al margen de la intervención

indebida del gobierno, las partes o los actores sociales, se puede

garantizar que únicamente se aplicará la ley, y que tal aplicación

será en principio neutral (ABA, 2001; Toharia, 1999, p. 13 YDouglas,

1998, p. 3) (Burgos, 2009, p. 9).

Estos conceptos son el fundamento para desarrollos posteriores en laliteratura específica, haciendo énfasis en los elementos subjetivos (juezcomo persona) y objetivos (marco institucional - estructural].

De esta manera, la conceptualización de la independencia judicial secentra en palabras como dominación, subordinación y control, con respec-to a distintos entes del Estado, actores políticos y sociales. Connotacionesnegativas para explicar aquello que no se debe hacer. En eseorden de ideas,la mayoría de los académicos parece estar de acuerdo con que hay tres tiposde independencia: 1) de la influencia del Ejecutivo u otras ramas guberna-mentales (la llamada independencia estructural); 2) de la presión de grupostales como los partidos políticos, y 3) de otros jueces (Dakolias, 1995, pp.172-176; Fiss, 1993, pp. 55-56; Becker, 1999; Domingo, 1999, pp. 153-155;Rosenn 1987; Larking, 1996). El primer término se refiere a la independen-cia colectiva de la rama judicial como entidad. El segundo y tercer tipo,a la independencia individual de los jueces. Sin embargo, en estos análisisse dejan de lado aspectos como los contenidos políticos del derecho y a laRama como actor político.

El pop I d I ju z n I ecledad de contrastes 69

Asimismo, se encuentran definiciones como:

La independencia judicial no es sinónimo de imparcialidad y obje-

tividad, la independencia es una fórmula para una posible correcta

actuación del juzgador, no un fin sino un instrumento al servicio de

la justicia, pues "afirmar que un juez independiente por lo general

produce una justicia independiente es una ecuación incompleta que

tanto tiene de verdad como de no verdad (Chaires Zaragoza, 2004,

p.530).

O, desde perspectivas realmente singulares y coincidentes:

La independencia judicial puede ser entendida como una rendi-

ción de cuentas horizontal, la cual consiste en "relaciones entre los

actores con poderes iguales [...] en el mundo real de la política, la

igualdad de poderes se traduce como legalmente facultado y auto-

rizado a imponer sanciones a la parte responsable para castigar un

comportamiento inadecuado (lnclán e Inclán, 2005, p. 71).

Visto de esta forma, el proceso de construcción del concepto deIndependencia es limitado; en parte debido a que los trabajos de investiga-ción en el área centran su análisis en criterios institucionales u orgánicos(Burgos, 2009; Díaz y Linares, 2005; lnclán e lnclán, 2005; Observatorio

Colombiano de la Administración de Justicia, 2005).No obstante, de acuerdo con los contextos en que se ha desarrollado la

Independencia judicial se produjo una transformación al principio funda-mental y como garantía: en el primer caso se establece desde los parárne-tras de legalidad que la Constitución provee Y por consiguiente, es un valorpara alcanzar la justicia. "Como garantía, en cambio, la independencia esun conjunto de mecanismos jurídicos tendentes a la salvaguardia y realiza-ción del mencionado valor" (Díez-Picazo, 1992, p. 21).

Este tipo de análisis conduce a que la independencia judicial sea usual-mente estudiada en el derecho moderno como un instrumento o mecanismode protección de la Constitución, sin otorgarle la perspectiva fundamental


que entraña. Entonces, al estudiar las diferentes conceptualizaciones seevidencia que el no tener en cuenta categorías como: Estado social dederecho, Estado de bienestar, política judicial, Rama Judicial como poderpúblico, legitimación y eficacia, se producen vacíos en el análisis, dadoque estos son aspectos que se consideran necesarios para la generación/construcción de nuevos marcos analíticos en el contexto de los Estadoscontemporáneos Latinoamericanos. Autores como Rosenn (1987) y Helmer(2000) han establecido cómo, a pesar del fenómeno de democratización,de los cambios de constituciones y del restablecimiento de los Estados dederecho, estos ~o han resultado suficientes para materializar la indepen-dencia judicial.

En Latinoamérica los jueces no siempre poseen la popularidad quetienen los líderes electorales para hacer una correcta protección de laConstitución: "Latin America judges lacked the values necessary for acti-vely guarding the constitution against popularly elected ieaders'" (Rosenn,1987, en: Couso, Huneeus y Sieder, 2010).

El sistema presidencia lista, la cultura y la educación legal en la región,entre otros, no permiten la consolidación de la independencia judicial bajopresupuestos garantistas, instrumentales y legales.

Por otra parte, comúnmente se han tenido tensiones entre la indepen-dencia judicial y la accountability - autonomía funcional del juez, dado quese podría catalogar la primera como el género y la segunda como la especie,por lo tanto, en varias ocasiones confunde su contenido y lo presentancomo si fuera un solo concepto, empero, para su correcta comprensión esnecesario deslindarlo,

The content of these two principies could appear obvious but it

is not. Indeed, on the one hand, it is important to consider that

when we refer to "judicial independence" we comprehend both

external and internal independence: in fact, as everybody knows,

the first one regards to the independence of judges from the other

1 Los jueces en Latinoamérica buscan los valores necesarios para ser guardianes activosde la Constitución entre los líderes electos y la voluntad popular.

El papel d I Ju z n I ocl dad de contrastes 71

onstitutional power; the second one, the independence of judges

from the other judges. On the other hand, when we refer to "judi-

cial accountability" we must also consider that it is the violation of

norms (especially in meeting debts or payments) ...accountability

is related to an "account-giving relationship" between individuals:

in this context, a judge should be accountable not written norms,

but also to people and society so to democratic institutlons' (Peri,

2012, p. 3).

Dentro del análisis realizado en el aparte anterior, se considera comomento esencial la autonomía funcional del juez en el Estado social de

d r cho, dado que de esta forma retoma el contenido político emancipato-lo que el juez y los tribunales representan en la posmodernidad.Boaventura de Sousa Santos (2009) propone el estudio de la indepen-

d ncia judicial desde una perspectiva diferente. Desarrolla, por tanto, sust fl xiones a partir de la historia norcéntrica del mundo y brinda elementosp ra realizar un análisis particular. Este autor fundamenta sus análisis en la¡unción del derecho que ha estudiado profundamente -la administraciónd justicia-o Por tanto, señala que las tres cuestiones para indagar sobre surcicio son su capacidad, legitimidad e independencia, así:

La pregunta por la legitimidad solo se hace en regímenes demo-

cráticos y se refiere a la formación de la voluntad de la mayoría

por vía de la representación política obtenida electoralmente [...]

La pregunta acerca de la capacidad, se dirige a los recursos de que

2 El contenido de estos dos principios parecen obvios pero no lo son. En efecto, por unIldo, es importante considerar a qué se refiere independencia judicial nosotros entendemosdos formas de independencia; externa e interna: es un hecho, como todos conocen, la primerar specto a la independencia de los jueces de otros poderes constitucionales; la segunda es laI~ldependencia de los jueces de otros jueces. Por un lado, cuando se hace alusión a responsa-hllldad judicial, también se debe considerar que está relacionada con la violación de normas( specialmente cuando se paga por un determinado fallo) [...] la responsabilidad está relacio-n da con una relación de contra prestación entre intereses individuales: en este contexto, unlu z no debe responsabilizarse por escribir normas, pero también de las personas, la sociedady las instituciones democráticas.

72 LuisaFernandaGarclaLozano

dispone la justicia para llevar a cabo de forma eficaz la política

judicial.

La capacidad de los jueces se cuestiona por dos vías: de un lado, en

un cuadro procesal fijo y con recursos humanos y de infraestructura

relativamente inelásticos y la tutela judicial efectiva. Dado que los

jueces no gozan de dinero para ejecutar los fallos y dependen de

la voluntad política, esto repercute en el grado de eficacia de la

rama judicial.

La pregunta" sobre la independencia surge así en dos contextos.

En primer lugar, en el de la legitimidad, siempre que el cuestiona-

miento de esta lleva al legislativo o al ejecutivo a tomar medidas

que el poder judicial entiende como mitigadoras de su indepen-

dencia. Además, surge también en el contexto de la capacidad,

siempre que el poder judicial, al carecer de autonomía financiera

y administrativa, "acaba dependiendo de los otros poderes para

obtener recursos que considera adecuados para el buen desempeño

de sus funciones, estas preguntas con mayor frecuencia se presen-

tan cuando la rama toma protagonismo social, por sus intervencio-

nes judiciales (De Sousa Santos, 2009, pp. 77 Y 78).

Al examinar la propuesta es posible identificar cómo el profesor Boa-

ventura de Sousa Santos separa en tres aspectos autónomos de análisis las

funciones y el ejercicio de los jueces, aspectos que se estudian en conjunto

desde la independencia judicial. No obstante, para el autor, el aspecto más

relevante no son las cuestiones logísticas sino las políticas, la legitimidad

en razón del sistema de gobierno democrático y la incidencia de las deci-

siones judiciales en la sociedad; la independencia judicial se evidencia en

la política judicial, la cultura jurídica y las decisiones de sus actores, los

demás aspectos tan solo pueden ser considerados como herramientas que

posibilitan la materialización de la independencia.

En el momento de considerar la independencia judicial como funda-

mento para comprender el funcionamiento de los jueces y los tribunales,

El "Iprl (i 1JlI Z n lo celed d de contrastes 73

plantea la importancia que el juez tiene en los Estados, aun cuando de-

p ndiendo del tipo de Estado adquiera diversas connotaciones, es así como,

I oncepto de independencia judicial como principio, derecho y garantía

r presenta una apuesta político-jurídica por el mantenimiento de ejercicios

el mocráticos en la resolución de conflictos.

. Variables objetivas y subjetivasla independencia judicial

A partir de las anteriores consideraciones, se puede establecer cómo la

onceptualización de la independencia judicial conlleva el análisis de varios

I mentos o características, las cuales han sido denominadas por diversos

utoresasí: imparcialidad e independencia (Cappelleti, 1988;Toharia 1999,

1\8A/Ceeli, 1999; Sharman, 1996), independencia y autonomía (Binder,

2001), independencia externa e interna (Rico y Salas, 1989), insularidad

y neutralidad (Larkins, 1996), entre la independencia formal y material

(Méndez, 2000), independencia sustantiva y estructural (Salzberger, 2001),

Independencia como función y como garantía (Díez-Picazo, 1992); o entre

dimensiones o aspectos negativos y positivos de la independencia (Karlan,

1998; Negretto y Ungar, 1997), (Linares, 2004), características de tacto y

d jure (Feld y Voigt, 2001). No obstante, en la presente investigación se

I S denominarán como características objetivas y subjetivas. La primera de

lIas tiene relación con los aspectos institucionales y estructurales de la

rama judicial; por su parte, las características subjetivas son aquellas que

d penden de los aspectos personales del juez en su accionar. De esta forma,

S posible afirmar que la mayoría de los elementos constitutivos de la rama

Judicial hacen parte de las características y elementos que posibilitan la

Independencia judicial.

Muchos autores han realizado análisis rigurosos acerca de dichos ele-

mentos. Dado que uno de los objetivos de este trabajo es el de establecer

cuáles son los avances teóricos sobre el tema, a continuación se recopilan

las características objetivas y subjetivas que a través del tiempo se han


estudiado y que se reflejan claramente en la configuración de la rama judi-cial con respecto a sus elementos estructurales y subjetivos.

Características objetivas• Actores que alteran la conducta judicial en América Latina.• Mecanismos de injerencia indirectos en la independencia judicial.• Mecanismos de elección de 105 miembros de la judicatura.• Duración del mandato en 105 cargos.• Procesos disciplinarios dejure.

• Procesos disciplinarios de facto.

• Autonomía presupuestal.• Garantía de los recursos.• Elaboración de presupuesto propio de la rama.• Participación en la confección del presupuesto nacional.• Vigilancia de la ejecución presupuestal.• Herramientas para la entrega de recursos.• Responsabilidad en el manejo de los recursos.• Intangibilidad de los recursos presupuestales.Autonomía administrativa• Órgano administrativo propio.• Participación de cuerpos judiciales en la tomé¡ de decisiones.• Órganos de control.• Políticas preestablecidas - planeación.• Exclusividad y unidad jurisdiccional, elementos previos para la inde-

pendencia judicial: presupuesto.• Creación de consejos de la judicatura.• Carrera judicial, acceso a la carrera, selección del juzgador.• Principio de inamovilidad judicial.• Destitución de jueces y magistrados.• Suspensión de jueces y magistrados.• Jubilación de jueces y magistrados.• El traslado forzoso de jueces y magistrados.Características subjetivas• Autonomía ideológica.• Protección de la Constitución Política.

El papel del Juez en la ocledad de contrastes 75

• P rsonalidad del juez y afiliación a los partidos políticos.

• R cusación y abstención.• Autonomíae imparcialidad para tomar decisiones.

• Argumentación.• Interpretación.• Cultura jurídica.• Autonomía política.• Programas de entrenamiento.• Continuidad en la educación judicial.• Ética y responsabilidad judicial.

omo puede observarse, 105 elementos objetivos e institucionales sonIqu Ilos que predominan en la literatura y normalmente se encuentrant onsagrados en las constituciones, leyes nacionales e internacionales.

Por otra parte, las características subjetivas no han sido tan amplia-In nte estudiadas. El aspecto que se resalta en este tipo de análisis es elpr tagonismo de las cortes, el llamado activismo judicial,que en casos par-tleulares ha podido dar lugar al fenómeno de la politización de la justiciau [udícialización de la política, desarrollando el estudio desde los aspectosdI' rgumentación e interpretación de 105 fallos con impacto en la vida social(A ullo, en: Burgos, 2004; García y Uprimny, en: De Sousa, 2002; Garcia,:J002, tomado de http://www.eurozine.com/articles/2004-02-25-ville-

q I -en.html; De Sousa, 2009), entre otros.

'lo Normas y jurisprudencia internacional quel nsagran el principio de independencia judicial

El derecho transnacional dio algunos contenidos a la independenciaIIHlIcial. Los tribunales y tratados internacionales han brindado unos míni-IIlO para la aplicación de este principio, teniendo como base los Estados ded r cho, A continuación se referencian algunos de 105 principales instru-III ntos y sentencias que caracterizan el marco jurídico.


La independencia de la judicatura, como órgano esencial de la justi-cia que debe impartir el Estado (opinión consultiva OC 9 de 6 de octubrede 1987, caso: Niños de la Calle, sentencia de 19 de noviembre de 1999;tribunal constitucional, sentencia de 31 de enero del 2000). así como laindependencia personal de los jueces es indispensable para asegurar suimparcialidad y posibilidad de ejercicio en sus funciones con autonomía ysin presiones y ambas -independencia de la judicatura e independencia delos jueces- garantizan el derecho al debido proceso de toda persona some-tida a juicio de cualquier naturaleza. En este concepto es posible identificarcómo la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio de legalidadson elementos base que responden a las necesidades de la independenciajudicial.

En consonancia con lo expuesto con anterioridad por la Corte lntera-mericana, es posible referenciar en el mismo sentido el caso Apitz Barberay otros contra el estado de Venezuela, (Sentencia del 5 de agosto del 2008)el cual establece la necesidad de brindar garantías a los jueces en provisio-nalidad en caso de remoción, es decir, el juez debe "estar sujeto a aquellascondiciones de servicio que aseguren el ejercicio independiente de su cargo,el régimen de ascenso, traslado, asignación de causas, suspensión y cesa-ción de funciones del que gozan los jueces titulares, debe mantenerse in-tacto en el caso de los jueces que carecen de dicha titularidad". Igualmente,la Corte recuerda cómo se entienden los conceptos de independencia judi-cial e imparcialidad y su relación:

[...] la Corte resalta que si bien es cierto que la independencia yla imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienenun contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que uno delos objetivos principales que tiene la separación de los poderespúblicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dichoejercicio autónomo debeser garantizado por el Estadotanto en sufaceta institucional, esto es,en relación con el poderjudicial comosistema, así como también en conexión con su vertiente individual,es decir, con relación a la personadel juez específico. El objetivode la protección radica en evitar que el sistemajudicial en general


y sus integrantes en particular seveansometidos a posiblesrestric-ciones indebidasen el ejercicio de su función por parte de órganosajenos al poderjudicial o incluso por parte de aquellos magistradosque ejercen funciones de revisión o apelación.

En cambio, la imparcialidad exige que el juez que interviene en unaontienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo,d manera subjetiva, de todo prejuicio y, por tanto, ofreciendo garantíasuficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que elJusticiable o la comunidad puedan albergar con respecto a la ausencia deImparcialidad.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos enmúltiples ocasiones se ha referido al tema. En la sentencia del Tribunalonstitucional contra el Estado de Perú, (Sentencia de 31 de enero del2001), se resalta la necesidad de que los jueces gocen de garantías para eljercicio de su independencia, autonomía e imparcialidad:

La independencia de los jueces debe analizarse en relación con laposibilidad del Tribunal Constitucional de dictar decisionescontra-rias a los poderesEjecutivo y Legislativo,como también al carácterque debetener el Congresoal actuar comojuez en el procedimientode destitución de magistrados.

En este último caso, en el evento en que la Constitución de un paísonsagre la posibilidad de realizar juicios políticos a los magistrados, estemecanismo no puede emplearse para controlar el ejercicio de la jurisdic-lón, ni para ejercer presión, ya que esto es una interferencia ilegítima en lafunción de los jueces, lo que debilitaría el sistema democrático de gobierno.Por tanto, este procedimiento debe tener un carácter excepcional y gozard las debidas garantías judiciales y de imparcialidad.

La independencia judicial en algunos instrumentos ha estado relacio-nada con la autonomía del juez, la búsqueda para garantizar una correctaImpartición de justicia, como lo señaló el Tribunal Europeo de DerechosIlumanos, se "debe tener en cuenta, in ter olio, la forma e integración de

78 Luisa Fernanda Garcla Lozano

sus miembros y su mandato, la existencia de salvaguardas contra presiones

externas y la cuestión si tiene apariencia de independiente" (Ayala Carao,

2008, p. 351).Igualmente, la Organización de las Naciones Unidas en sus resoluciones

40 y 32 de 29 de noviembre y 40 Y 146 de diciembre de 1985 estableció

una serie de principios como bases generales con el fin de propugnar por la

garantía de la independencia de los jueces:

1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado

y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas

las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán

y acatarán la independencia de la judicatura.

2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparciali-

dad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho,

sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,

amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas,

de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.

3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole

judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión

que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le

haya atribuido la ley.

4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el

proceso judicial, ni sesometerán a revisión las decisiones judiciales

de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la

vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las

penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades

administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.

5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales

de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente

establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas

procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdic-

ción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios.

6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza

y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento


judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de

los derechos de las partes.

7. Cada Estado miembro proporcionará recursos [...].

A su vez, la Carta Democrática Interamericana en su artículo 3° estable-

\ : "son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros,

l...] y la separación e independencia de los poderes públicos". Igualmente,

ti 1 pacto de San José, bajo criterios de interpretación amplia en relación

un I derecho de administración de justicia, se identifica el artículo 8°,

dond se establecen garantías judiciales que deben ser respetadas por los

P JI S signatarios, principalmente, el derecho a la defensa, debido proceso,

I r scuchado, etcétera. Y, en su articulos- se establece la protección del

principio de legalidad.Igualmente, en el ámbito internacional se han señalado algunos ele-

mentes objetivos, para garantizar institucionalmente la independencia, por

I mplo: en el Pacto de San José, de la misma forma se establecen garan-

III para la salvaguarda de la independencia y autonomía de los jueces,

1 oM'Porme a algunos criterios de la teoría general sobre el tema. Así, en el

U I iulo 59: "La Secretaría de la Corte será establecida por esta y funcio-

IIlr bajo la dirección del secretario de la Corte, de acuerdo con las normas

tlttllnistrativas de la secretaría general de la organización en todo lo que

110 a incompatible con la independencia de la Corte", artículo 71: "son

lncornpattbtes los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisión con

111 ru actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad

1 UII orme a lo que se determine en los respectivos estatutos". Artículo 72:

"1 1)', Jueces de la Corte y los miembros de la Comisión percibirán emolumen-

lo y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen sus estatu-

lo', e niendo en cuenta la importancia e independencia de sus funciones ... ".

111 te mismo sentido, el estatuto de la Comisión Interamericana de Dere-

11111 Humanos establece en su artículo 8°:

"1, El cargo de miembro de la Comisión Interamericana de Derechos

1111111 nos es incompatible con el ejercicio de actividades que pudieren afee-

110 U independencia, su imparcialidad, o la dignidad o el prestigio de su

I Iq en la Comisión [ ...l" y en artículo 12 "2. En los Estados miembros


de la organización que no son partes de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, los miembros de la Comisión gozarán de los privilegios

e inmunidades correspondientes a sus cargos, necesarios para desempeñar

con independencia sus funciones".

Además, en los principios básicos sobre la independencia judicial se

encuentra la competencia profesional, selección y formación:

10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán

personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificacio-

nes jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de

personal judicial garantizará que este no sea nombrado por motivos

indebidos. En la selección de los jueces no se hará discriminación

alguna por motivo de raza, color, sexo, religión, opinión política

o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos

judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerará

discriminatorio.

Con respecto a las condiciones de servicio e inamovilidad:

11. La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces

por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad,

así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y

de jubilación adecuadas. 12. Se garantizará la inamovilidad de los

jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa

como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación

forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados o

elegidos, cuando existan normas al respecto. 13. El sistema de as-

censos de los jueces, cuando exista, se basará en factores objetivos,

especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la expe-

riencia. 14. La asignación de casos a los jueces dentro del tribunal

de que formen parte es asunto interno de la administración judicial.

I popel del juez en la sociedad de contrastes 81

Por último, en cuanto a las medidas disciplinarias, suspensión y sepa-

ración del cargo:

17. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actua-

ción judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparciali-

dad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho

a ser oído imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la

cuestión será confidencial, a menos que el juez solicite lo contra-

rio. 18. Los jueces solo podrán ser suspendidos o separados de sus

cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para

seguir desempeñando sus funciones. 19. Todo procedimiento

para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la sepa-

ración del cargo se resolverá de acuerdo con las normas estableci-

das de comportamiento judicial. 20. Las decisiones que se adopten

en los procedimientos disciplinarios de suspensión del cargo esta-

rán sujetas a una revisión independiente. Podrá no aplicarse este

principio a las decisiones del tribunal supremo y a las del órgano

legislativo en los procedimientos de recusación o similares.

Asimismo, se encuentra el estatuto iberoamericano del juez, el cual

retoma los postulados jurídicos base de la independencia judicial, y sus

características internas al igual que las externas, estos postulados han ser-

vido de base para establecer políticas iberoamericanas Y fortalecer el papel

del juez en los países miembros.De esta forma se hace evidente que los instrumentos internacionales

retoman las directrices políticas que impusieron las agencias de coopera-

ción internacional y desarrolla cómo debe entenderse al igual que aplicarse

la independencia y la autonomía del juez, así, es posible concluir que el fin

principal es impartir correctamente justicia y de esta forma proteger las

garantías políticas y jurídicas de la posmodernidad.

82 LuisaFernandaGarcía Lozano

4. Tres niveles de análisis para el estudiode la independencia judicial

Para abordar el principio de independencia judicial, es necesario realizarun breve recorrido histórico por las diferentes concepciones del derechoy de la propia rama judicial que incidieron en la historia del derechocolombiano. Este escenario permite evidenciar cuál ha sido el origen y laimportancia de la práctica judicial sobre el mismo. Resulta necesario aclararque dicho análisis se debe efectuar en tres niveles: a) países nor-céntricos,que han marcado los derroteros en la historia del derecho, b) países lati-noamericanos, que vivieron procesos de dictadura y e) los demás países dela región en los que se impulsaron reformas judiciales.

El primer nivel de análisis se ubica en la historia europea que marcóacontecimientos especificos en la historia del derecho. En el siglo XIX enla Europa central, cuando la pugna entre el absolutismo y las corrientesliberales condujo a considerar el derecho como un instrumento para limitary controlar el poder de los gobernantes. A la par con la centralidad otorgadaal derecho en las sociedades modernas, se pone de relieve el papel de losjueces como intérpretes auténticos del derecho. Para el cumplimiento deeste papel se reivindica la independencia de estos con el fin de garantizareficazmente el principio de la igualdad abstracta de todos los individuosante la ley. Ciertamente, dicha independencia radicó en la separación delos poderes públicos, en contraposición al poder monárquico, en el cualla judicatura no hizo parte de un escenario de contención y limitación delpoder de la corona, restringiendo su campo de actuación a la exclusiva reso-lución de conflictos intersubjetivos y su dependencia orgánica del Ejecutivoque impedían configurar un auténtico juez-guardián de los derechos que,por otra parte, solo se hacia visible a través de un proceso lógico-racionalde aplicación de las leyes.

En los inicios del Estado liberal en el continente europeo no era posiblehablar de un conjunto de poderes horizontales para el control, sino de unaorganización jerárquica de los poderes, en cuyo vértice se situaba el legis-lador, expresión de la voluntad general (Rousseau], más abajo el ejecutivoy en la base, un "poder judicial autómata que se limitaba a aplicar las normas

I P 111 I d I ju z en la sociedadde contrastes 83

9 nerales a los casos concretos llamados a resolver" (Martínez, 2004, p. 41).Esta concepción de poder judicial marcó el nacimiento de una de las escue-las de interpretación del derecho que incluso todavía sigue vigente: la dela exégesis o textualismo, para la cual la protección de la voluntad generala través de la ley constituye un principio cardinal, concepción que condujoal derecho al inmovilismo y a su incapacidad para responder a las realidadessociales siempre cambiantes, que rebasan las hipótesis previstas en la ley.

Sin embargo, más tarde entra a concebirse la rama judicial como uncontrapeso efectivo del poder, sometida al derecho. Por tal motivo, se con-sideró indispensable para el cumplimiento de esa función la independenciaorgánica e instrumental.,

La independencia de los jueces reside en el hecho de estar total

y exclusivamente sometidos al imperio de la ley. Concebida de esta

forma, la independencia de los jueces es una gran garantía eficaz de

protección de la libertad entendida como vínculo negativo, es decir,

como prerrogativa de no interferencia. La independencia se refiere

a la dirección del proceso decisorio y, por eso, puede coexistir con

la dependencia financiera y administrativa de los jueces ante los

poderes legislativo y ejecutivo (De Sousa Santos, 2009, p. 82).

Para la época aún no se consideraba preciso diseñar una política judicial.Igualmente parecia irrelevante comprender y practicar el derecho comouna ciencia que demandara interdisciplinariedad; no obstante, en Alemaniaalgunas escuelas a finales del siglo XIX propusieron elementos que trans-formarían con el tiempo la aplicación y la conceptualización del derecho,estas son: la jurisprudencia de intereses y la escuela del derecho libre; sinembargo, sus impactos fueron relegados por las situaciones históricas y elrol del derecho que acompañaron el inicio del siglo XX.

Así, se encuentra la existencia de una relación necesaria entre el tipo deEstado y la concepción del juez en su accionar, el Estado de derecho liberalfue el discurso que rigió en general dichos países, que impactó a Colombiay a Latinoamérica, dado que, en principio contraponía la democracia a lamonarquía absoluta, lo que determinó que en el pueblo residiese el poder


del control social, así, por este medio se buscó contener los abusos del

poder mediante reglas racionalmente lógicas. La ecuación es simple: la

reglas, el derecho, son creados por un órgano legislativo que representa al

pueblo. Los otros poderes, el ejecutivo y el judicial, dependen de aquel para

el ejercicio de su poder y de sus competencias, a fin de evitar la concen-

tración del poder.

El Estado derecho representa un valor normativo en la práctica insti-

tucional, pues

[al] generar un ambiente de garantías que haga posible el recono-

cimiento y goce de las libertades individuales en sus dimensiones

negativa y positiva de organizar el poder estatal con el fin de hacer

posible la libertad, evitando los riesgos generados por el monopolio

de la fuerza que modernamente lo ha caracterizado [...] (Burgos,

2009, p. 102).

Empero, esta acepción implica el imperio de la ley, pudiéndose presentar

la posibilidad de que las normas jurídicas no sean socialmente aceptadas,

o no representen valores sociales. Por tanto, este tipo de Estado represen-

ta un control de poder, robustece el legislativo, judicial y ejecutivo como

poderes públicos que se coordinan entre sí a través de la ley. Por ende:

[...] esta debe ser igualitariamente aplicada por las instituciones

estatales que correspondan, incluido el poder judicial. 'Igualitaria-

mente' significa que la aplicación administrativa o judicial de las

reglas es idéntica para casos equivalentes, que se realiza sin tener

en cuenta la clase, el estatus o las asimetrías de poder de los par-

ticipantes ([...] dentro del Estado [...]), y que se cumple de confor-

midad con procedimientos preestablecidos y conocidos [O'Donnell,2002, p. 311).

Así se brindan argumentos formales de protección ciudadana, resaltán-

dose los principios de seguridad jurídica y validez de la norma. La concep-

tualización de este tipo de Estado se desarrolló y ha sido concebida como

I papel del juez en la sociedad de contrastes 85

" I paradigma de la dogmática jurídica [...]la cual [...] se crea en propuestas

I gales abstractas, impersonales y coercitivas, formuladas por el monopolio

del poder público centralizado (el Estado), interpretadas y aplicadas por ór-

ganos [...] y por funcionarios estatales [...l" (Wolkmer, 2006, p. 74), entrandon contradicción el significado de poder aplicado a la rama judicial al ser

ésta una simple aplicadora de normas preestablecidas, sujeta al imperio de

la ley.Son diversos los elementos con los cuales dichos países establecieron

sus Constituciones y la forma de gobierno. Sin embargo, se puede afirmar

que en general los Estados liberales -también llamados constitucionales-

se caracterizaron por concebir la Constitución como:

Un documento político que se limita a organizar y disciplinar el ámbito.

funcional de los poderes del Estado -básicamente el de los poderes legis-

lativo y ejecutivo-, sus relaciones y sus limitaciones de tal forma que todo

aquello en que ambos poderes estén de acuerdo resulta constitucional-

mente legítimo, y como un documento jurídico que, más allá de cumplir las

funciones que acaban de apuntarse, se conforma como norma básica del

ordenamiento jurídico del Estado que es no solo aplicable a los operadores

políticos, sino también determinante de las relaciones entre aquellos y los

particulares, configurándose como auténtico derecho, y supremo derecho,

del Estado (Blanco, 2006, p. 39).

Igualmente, los Estados liberales de Estado de derecho determinaron

un mínimo de derechos que debían consagrarse en las cartas, con el carác-

ter de inviolables, como la protección a la líbertad, la propiedad privada,

la libertad de prensa, entre otros derechos personales y algunos relativos

a la propiedad económica, que fortalecieron los postulados económicos

liberales.En este sentido, con base en la revolución inglesa y francesa se esta-

blecieron como elementos principales del Estado de derecho: separación de

los poderes, principio de legalidad, representatividad de los gobernantes,

estatuto de libertades y derechos, tiempo determinado en el ejercicio de las

funciones de los gobernantes e independencia del poder judicial.

Así, este tipo de Estado de derecho tiene su fundamento, principalmente,

en los postulados de Hayek:


a) la ley debería ser general, abstracta y prospectiva, de tal modo

que el legislador no pueda elegir arbitrariamente a una persona

como objeto de su coerción o de su privilegio; b) la ley debe

ser conocida y certera, para que los ciudadanos puedan plani-

ficar. Para Hayek este es uno de los factores que más contri-

buyen a la prosperidad de occidente; e) la ley debe aplicarse

a todos los ciudadanos y autoridades oficiales para que dis-

minuya el incentivo a promulgar leyes injustas; d] debe haber

una separación entre los legisladores y quienes tienen el poder

de aplicar la ley, los jueces o administradores, de tal modo que

las mismas no se creen teniendo en cuenta casos particulares;

e) la posibilidad de revisión jurídica sobre las decisiones discre-

cionales administrativas para corregir eventuales aplicaciones

erróneas de la ley; f) la legislación y la política también deben

estar separadas, y la coerción estatal solo justificada median-

te la legislación para evitar la intimidación de los ciudadanos

con propósitos individuales; y g) una declaración de derechos

no exhaustiva para proteger el ámbito privado [Vilhena, 2007,

pp. 31 y 32).

Estos desarrollos del Estado de derecho desde la perspectiva de la ley

y de quienes la ejercen (jueces y administradores) le da una caracterización

sustantiva a este, generando parámetros que van más allá de los simples

aspectos formales. Sin embargo, la constante se dirige a una identidad con

la política neoliberal. Se resaltan las características a), e), d] y e), dado que

estas delinean la posibilidad de que el derecho incida en aspectos de la vida

social más allá de la simple regulación formal.

Posteriormente, dentro de este primer nivel se gesta un segundo

momento, el cual se da después de la Segunda Guerra Mundial, cuyos

orígenes permitieron el ascenso del fascismo y desdibujaron los Esta-

dos de derecho a Estados meramente legislativos como fuente de poder

racional, este fenómeno contó con la anuencia de los parlamentos, cuyos

poderes de legislación legitimaron dichos regímenes, por lo cual aquellos


no ncontraron oposición ni obstáculo en poderes judiciales débiles y limi-

t dos a la resolución de controversias privadas.

La caracterización del derecho y la judicatura como objeto racional pro-

dujo que se reforzara la concepción propuesta por Max Weber la "racionali-

dad formal", un sistema de derecho racional formal, el cual crea y aplica un

'onjunto de normas universales. El derecho formal se apoya, además, en un

cu rpo de profesiona les del derecho que usan peculiarmente el razonamiento

I 9al para resolver conflictos concretos. (Teubner, 2005, p. 84). Empero

nivel jurídico y sobre todo en el campo de la independencia judicial esto

produjo el reforzamiento de una concepción del sistema al servicio de un

poder, en dicha época la teoría política del amigo y enemigo de Carl Smith.

La legitimidad fundamentó los criterios jurídicos de la época en un afán

d dejar atrás la sujeción a la ley "las nociones de la ciencia del derecho

y la práctica jurídica estaban (y siguen estando) dominadas por una serie de

identidades simples: derecho = ley; ley = regulación estatal realizada con la

c:ooperación de la representación popular. Esta es la ley a que se refieren los

que consideran como rasgos esenciales del Estado de derecho la "soberanía

de la ley" y el "principio de conformidad de la ley con todos los actos del

Estado" (Schmitt, 2001, p. 272), la factores reales de dominación legítima

determinaron los criterios jurídicos de esa forma, en momentos específicos

el líder determinaría las condiciones jurídicas que el país necesitaría.

No obstante, las consecuencias sociales y jurídicas fueron nefastas

para la sociedad y el sistema, este periodo concebido como la crisis de la

racionalidad alimentó las manifestaciones jurídicas y trajo consigo cambios

sustanciales en la forma de concebir y aplicar el derecho.

Igualmente, con la teoría del constitucionalismo se presentaron trans-

formaciones significativas:

En la última posguerra las exigencias sociales se hicieron sentir con

mayor eficacia, y en los documentos constitucionales que se expi-

dieron, aun cuando hayan permanecido en la tradición de la "de-

mocracia clásica", aliado de ulteriores perfeccionamientos técnicos

que se aportaron a las delicadas estructuras del sistema parlamen-

tario, se aumentó notablemente el número y la precisión descriptiva


de losartículos dedicadosa losderechospúblicossubjetivos (Bisca-retti di Ruffía, 1996, p. 522).

Así, las constituciones de posguerra de la primera parte del siglo XXdefinieron el poder judicial como garante y protector de los valores y prin-cipios constitucionales, para lo cual se crearon Tribunales Constitucionalescon poderes de derogación y anulación de las leyes de los Parlamentos.Siguiendo las orientaciones de estos tribunales, los demás jueces comen-zaron a adoptar posturas frente a las políticas públicas en la forma deinterpretar crítica mente las leyes (De Sousa Santos, 2009); (Martínez,2004).

Bajo el análisis sociojurídico es necesario nombrar escuelas como eluso alternativo del derecho (1960, 1970 Y 1980) que en Europa y Amé-rica Latina llevaron a muchos funcionarios judiciales a propiciar cambiossociales y legales estructurales mediante reformas constitucionales, locual condujo a la rama judicial a percatarse de la importancia e incidenciaque tenía la política en su funcionamiento, al igual que a la necesidad degenerar condiciones de independencia orgánicas y subjetivas. Igualmente,se establecieron corrientes de pensamiento como la garantista, donde losprincipios constitucionales permiten la garantía de los derechos.

En este primer nivel de análisis se plantea de manera general corrientesque significaron influencias determinantes para la compresión del con-cepto de independencia judicial, puesto que bajo dichos parámetros sefundamentó parte de la teoría de estudio, que se implementó de maneraindirecta en Colombia bajo la Constitución de 1886, y produjo conceptosestáticos acerca de la labor de los jueces y una precaria autonomía funcio-nal en su ejercicio.

El segundo nivel de análisis hace referencia a las circunstancias que sevivieron en la segunda mitad del siglo XX en un buen número de países enAmérica Latina: las dictaduras militares. Este tipo de gobiernos tuvo comocaracterística principal el autoritarismo y la concentración del poder en unsolo órgano: el ejecutivo, generalmente a cargo de una junta de oficiales(Brasil, Argentina, Uruguay y El Salvador) o de un único jefe militar (Chile,Bolivia, Guatemala, Ecuador y Perú). Bajo las dictaduras militares, el poder

I pap I d I Ju z n la sociedadde contrastes 89

Judicial quedó sometido completamente a los dictados del gobierno militar.La vinculación de los jueces a la rama se realizaba en razón a la lealtad questos manifestaban a los gobernantes de facto.En estas condiciones la judicatura no podía ni quería asumir la defensa

d los derechos fundamentales de las víctimas de estos regímenes (ase-Inatos, torturas, desapariciones forzadas, secuestro de niños hijos de losopositores, etcétera):

La estructura vertical y autoritaria de los poderesjudiciales de laregión significaba que los pocos jueces que intentaron ejercersu independencia e investigar casos de violaciones de derechoshumanosno encontraron respaldoy fueron vueltos al orden rápida-mente. Envarios países,jueces que intentaron proteger los derechosde los ciudadanos frente al Estadoautoritario fueron víctimas deamenazasy, en algunos casos,de atentados (Popkin,2004, p. 411).

Así, algunas de las conclusiones de las "comisiones de la verdad" a lacaída de las dictaduras determinaron que durante estas, la independenciajudicial había sido nula; el sistema judicial no había protegido las garantíasconstitucionales y legales que existían a la fecha. Casos como el de Argenti-na, por ejemplo, donde la vía judicial se convirtió en un recurso inoperante;en Chile, el presidente de la Corte Suprema atribuyó las acusaciones contrael gobierno de Pinochet de cometer violaciones sistemáticas a los derechoshumanos, a los malos chilenos o extranjeros con intereses políticos. En El

Salvador

Sedebilitó el sistemajudicial en la medida en que la intimidación laapresóy sesentaron las basespara su corrupción; como este podernunca había gozado de una verdadera independencia institucionalde las ramaslegislativa y ejecutiva, su ineficacia no hizo sino incre-mentarsehasta convertirse,por su inacción o actitud de lamentablesupeditación, en factor coadyuvante de la tragedia que ha sufridoesepaís (Popkin,2002. p. 114).


Debe resaltarse cómo las dictaduras no solo buscaban control del sis-tema económico o de los poderes legislativo y judicial; las dictaduras envirtud del plan Cóndor, tenían un fin especifico, localizar el conflicto globaldel momento: la guerra fría, es decir, limitar el carisma de las personasdel sur, por la ideología de izquierda que aparentemente en sus prime-ras manifestaciones, aproximadamente para la década de 1930 en Brasily Argentina y posteriormente en Chile con Salvador Allende (1970). surtíanefectos positivos a nivel social. Es decir, los discursos usados bajo el régi-men de dictadura expresaban claramente la necesidad de establecer en lasociedad valores predeterminados, que en gran parte de los países no eranacordes con las mayorías, por ejemplo: en países como Guatemala o Boliviadonde la población indígena representaba un alto porcentaje de la socie-dad, se estableció que gran parte de las prácticas de violencia y discrimina-ción fue sobre estas comunidades, en Uruguay, Argentina y Chile los valoresde la democracia, al igual que el imaginario de un Estado paternalista, fuefuertemente confrontado.

Así, la sociedad estaba presa en contradicciones externas e internas, sinembargo, el hecho de que estuvieran claras las partes del conflicto permitióque en los procesos posdictadura de los países del sur, principalmente, sebuscara establecer la responsabilidad jurídica, y por ende, fortalecer el sis-tema judicial a través del movimiento en contra con la impunidad.

La transición a la democracia posterior a la caída de los gobiernos mili-tares dictatoriales es una etapa que se inicia en Latinoamérica en la décadade 1980, la cual puede ser analizada desde diferentes perspectivas que per-miten un amplio análisis de la independencia judicial. Establecer la demo-cracia implicaba realizar una reforma completa de la forma de gobiernoy por consiguiente, un replanteamiento de la función de los poderes públicos.

En este orden de ideas, se volvería a revisar la teoría de la tridivisión delpoder como forma de control de los gobernantes. En un primer momento,el principal objetivo fue la restauración de la legitimidad de la figura presi-dencial mediante el retorno a elecciones libres y competitivas, acompañada

El pop I el I Ju z n I sociedadde contrastes 91

d I cr ación de tribunales y comisiones especiales que investigaran los11 Iltos cometidos durante el período precedente (Popkin, <004).

ste nivel se relaciona directamente con el tercer nivel de análisispropuesto, ya que la transición del autoritarismo a la democracia estuvo1 ompañado de la tercera ola reformista, a la cual se le ha denominado enI literatura especializada como: "establecimiento del Estado de derecho""r forma a la justicia". La mayoría de autores indican Cómo la indepen-

d ncia judicial es un producto globalizado de estas tendencias. Paísescomouatemala, El Salvador, Honduras, Brasil, Chile y Argentina iniciaron enun primer momento reformas de tipo formal, establecimiento de insti-tuciones, creación de procesos para implementar nuevas constituciones,ntre otros aspectos, lo cual constituyó la parte inicial dt:1proceso (Borjay Linares, 2005; Maculay, 2005; Helkmer, 2005).

En esta ola,

[...] el énfasis en el fortalecimiento de la independencia judicial se

ha justificado principalmente por dos motivos. Desde un punto de

vista político, se argumentó que las elecciones no habían traído

consigo de manera automática el respeto por los derechos políticos

y civiles [...] Desde un punto de vista económico, numerosos estu-

dios diagnosticaban, a inicios de la década de 1990, que los malos

resultados de las reformas macroeconómicas en algunos países se

explicaban fundamentalmente por un déficit institucionat

Así, la falta de instituciones protectoras de los derechos de propie-

dad y de control del Estado fomentó la corrupción, la búsqueda

de rentas por medios no lícitos y la inestabilidad política echaba

por tierra las políticas redistributivas y terminaron por Socavar la

eficiencia de 105 mercados. Eran necesarias, por tanto, reformas

de "segunda generación", destinadas a asegurar la transparencia de

las agencias estatales, proteger los derechos de propiedad, evitar

la corrupción y la inestabilidad política" (Borja y Linares, 2005,

pp. 49 Y 50).

92 LuisaFernandaGarcla Lozano

En la actualidad se han identificado tres olas de reforma a la justicia:la primera de ellas fue denominada "la modernización de la enseñanza delderecho" (Rodríguez y Uprimny, 2003). El objeto de la misma era trasladaresquemas de enseñanza característicos del sistema de educación legal delos Estados Unidos.

A mediados de la década de los años setenta del siglo pasado, se eva-luaron los diversos programas y se concluyó que habían sido un fracaso,no obstante, en el tiempo se determinó que sí se produjeron cambios enla conceptualización y estudio del derecho. El segundo grupo de refor-mas se inicia en la década de 1980, con los programas impulsados porla Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID,por sus siglas en inglés). Estos hicieron énfasis en el proceso económico.En Colombia se inició una fase de financiación de proyectos de investiga-ción e implementación de proyectos particulares sobre congestión, morajudicial y mecanismos alternativos de resolución de conflictos. (Fajardo,Abondano y García, 2006, p. 62).

La tercera ola reformista se relaciona profundamente con la segun-da, dado que tienen el mismo objeto. La diferencia fundamental radicaen que el corte de las iniciativas ya no es académico o se concentra en laimplementación de algún proyecto específico. Esta cobra mayor importan-cia dado que buscan realizar reformas institucionales principalmente en larama judicial a través de dos organismos multilaterales de crédito: el BancoMundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). En este sentidoafirma Popkin. "l...] reformar las instituciones de la rama judicial bajo losparámetros de fortalecimiento de la democracia y prevalencia del Estadode derecho" (2004).

Envirtud de los postulados y los contextos de la década de 1990, se vana empezar a relacionar -en un primer momento- dos conceptos, como sonel de Democracia y Estado de derecho, al realizarse una reflexión sobre lademocracia con el Estado de derecho juridificado; este último no solo, claroestá, como texto legal sino, sobre todo, como vigencia efectiva, lo que hacenecesario que la institución encargada de materializar la administración dejusticia tomara un papel relevante, así:

Ilplll III IIII~IM I ocl dad de contrastes 93

[...] esa conceptualización, el tema judicial -lugar privilegiado del

enforcement- adquiere centralidad debido a que es en ese terreno

institucional donde, en definitiva, la igualdad -en cuanto sujeto

legal o ciudadano- debe ser efectivamente reconocida; la manera

y medida en que lo es, o no, constituye un ambiente que produce

determinada densidad democrática (Pasara, 2003, p. 415).

En consecuencia, entre las principales preocupaciones de los organismosque inspiraban "la tercera ola", se encontraba la crisis de credibilidad en laregulación, en la política, la corrupción, en las instituciones y en la ines-tabilidad para los inversionistas (Banco Mundial, 1995, en Burgos, 2009).Por tanto, organismos como el Banco Mundial implementaron programasdirigidos a la rama, basadas en la seguridad jurídica y de resguardado a dosprincipios fundamentales, la propiedad privada y el cumplimiento de loscontratos privados.

Así se hizo evidente que las transformaciones de finales de 1980y comienzos de 1990 se centraban en postulados jurídicos-formales acor-des con las finalidades económicas propias de las políticas neoliberales. Enese contexto era necesario el fortalecimiento del derecho y la rama judi-cial, dado que se encontró que uno de los principales problemas que impe-dían la protección de los derechos, particularmente el de la propiedad y laseguridad contractual, así como de la sociedad en general, era su inaplica-ción por las cortes, así como la falta de memoria histórica al momento deproducir los fallos.

De acuerdo con el profesor Burgos (2009), el Banco Mundial vincula ladivisión y el control de los poderes con el fin central de estabilizar el marcoregulatorio y crear condiciones de credibilidad para los inversionistas.En estos términos, el papel otorgado al poder judicial no concierne a ladefensa de determinados derechos ante la extralimitación del poder sinoa la limitación de la capacidad de decisión de las poblaciones y sus ins-tituciones sobre aspectos económicos fundamentales para su existencia.De esta forma, el poder judicial debió garantizar un marco de aplicaciónclaro, es decir, con los programas se buscó darles a los países de la regiónreglas de juego inequívocas a través del principio de seguridad jurídica,


que impide la incertidumbre en la aplicación del derecho, lo que determinaun ambiente benéfico para los mercados. En relación con este aspecto, elBanco determinó que el poder judicial igualmente debería restringir losprocesos de interpretación de la ley para que fuesen predecibles los fallosy las sentencias judiciales, ganando con ello mayor eficiencia.

Igualmente, en el 2006 el programa regional para la cohesión socialen América Latina-Eurosocial (Moya Martínez, 2007), puesto en funcio-namiento por la Fundación Internacional para Iberoamérica de Adminis-tración y Políticas Públicas (FIIAPP), aliado con el Consejo Superior de laJudicatura, entre otras instituciones iberoamericanas, incluyó dentro de suplan de trabajo el fortalecimiento de la independencia judicial como basepara consolidar la justicia como un servicio público, dentro de los marcosconceptuales que fundamentan las acciones de este programa, se despren-den los siguientes principios:

a) independencia judicial (stricto sensu): se refiere a la actitud del

juzgador frente a influencias extrañas al derecho, provenientes

del sistema social. b] Imparcialidad: se refiere a la actitud del

juzgador frente a influencias ajenas al derecho provenientes de

las partes en los procesos sometidos a su potestad. e] Objetivi-

dad: frente a influencias extrañas al derecho provenientes del

propio juzgador (p. 9).

Los principios conceptuales son considerados soportes del funciona-miento del Estado de derecho y eje para el mantenimiento de la demo-cracia, el diseño institucional implementado consistió en "un funcionariopúblico encargado de administrar justicia a nombre del Estado, aplican-do las normas generales y abstractas a los casos concretos y realizandodicha labor con independencia de criterio" (p. 11). Igualmente, se consideracomo eje esencial para las reformas a la justicia, dado que la independenciagarantiza la gobernabilidad de un Estado al permitir el desarrollo económi-co; así a través de este principio se logra

UIpopel(1 IJu z en lo ocledad de contrastes 95

la exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, que es

una manifestación, en definitiva, del principio de separación de po-

deres y la imparcialidad como manifestación de juicio secundum

legem y, a su través, la seguridad jurídica y previsibilidad (formal

y material) en la aplicación del derecho" (p. 12).

Finalmente, se evidencia la necesidad de fortalecerle las característicasobjetivas y subjetivas de la primera ola reformista y el estatuto del jueziberoamericano.

No obstante, el proceso que impulsó el Banco Mundial y los organis- .mas de cooperación, tendió al trasplante de normas y figuras jurídicascorrespondientes a otros contextos culturales y jurídicos, es decir, introducirlegislaciones y políticas públicas de otros países, así como la trasformaciónde procesos por medio del llamado neoinstitucionalismo. Esta corriente con-siste en centrar la atención en los cambios organizacionales, e implemen-tación y fortalecimiento de las instituciones (Evans 1979, 1995; Hamiltony Biggart 1988; Portes 1997; Hirschman 1958, 1963, en Portes, 2006).

El concepto adoptado principalmente por los economistas para com-prender y explicar las instituciones posee componentes básicos y generalesque no permiten una aplicación eficiente de estas teorías. Las institucionesse conciben como aquellas influencias externas que afectan el compor-tamiento de los actores sociales. Esta concepción, tal como se mencio-nó, es bastante general y proviene de la sociología básica, que no brindasuficientes elementos de análisis para dar cuenta del desempeño de lasinstituciones.

En lo que respecta a la independencia judicial en América Latina, seaplicó un modelo claramente neoinstitucionalista, con la idea de estable-cer instituciones y formas de organización que respondieran a los pilaresdel Estado de derecho, reglas, procesos e instituciones. En América Latinase concibe la independencia judicial mediante reformas implementadas enel ámbito institucional u objetivo: creación de Consejos superiores de lajudicatura, carrera judicial, capacitación de los jueces y magistrados, entreotros. La revisión de la literatura al respecto refleja cómo se determina laindependencia judicial a partir de la evidencia de los factores institucionales


implementados gracias a los cambios en las Constituciones o en las refor-mas que ha vivido Latinoamérica (Popkin, 2004; Burgos, 2004).

En términos teóricos, el análisis acerca de las categorías: validez, efica-cia y legitimidad, se presenta y fundamenta en conceptos sistémicos pro-cedimentales propuestos por Teubner, Nonet y Selznick Teubner (2005). Enestos estudios se busca trasformar la legalidad en legitimidad y fusionarlasbajo los principios democráticos. La aceptación general, la legitimidad, setrasmiten al cuerpo normativo, el cual es eficaz y, por ende, válido, es decir, 'la independencia se pone en práctica a través de la fuerza o coacción, lasleyes e instituciones jurídicas en sí mismas.

Otro elemento de análisis es la materialización de la eficacia, dado quemás allá del cuerpo normativo se establece una serie de procedimientos conlos cuales se estudian las variables de análisis de aplicación con la realidad.Por ende, se presenta una dimensión del derecho con "orientación proce-dimental, estructuras orientadas relacionalmente y procesos de decisión"(Teubner, 2005, p. 108). Así, la independencia judicial requerirá para sudesarrollo principalmente la jurisdicción, reglas y competencias que se hanestablecido previamente de acuerdo con un cuerpo normativo.

Sin embargo, el neoinstitucionalismo ha presentado falencias, pues nopermite tener variables claras para determinar la independencia judicial,más aún cuando se establecen los avances y las discusiones del tema endicha perspectiva. Dado que, en palabras de Alejandro Portes:

No hay duda de que "las instituciones importan", pero están

sujetas a lo que Granovetter (1985, 1992) lúcidamente denomi-

na "problema del encaje social": el hecho de que los intercambios

humanos que las instituciones tratan de guiar afectan, a su vez,

a estas instituciones. Por ello los roles formales y las jerarquías or-

ganizativas prescritas llegan a diferir del funcionamiento real de las

organizaciones (Dalton 1959; Morrill 1991; Powell 1990). Cuando

falta esta separación analítica, así como la comprensión de que las

instituciones y organizaciones fluyen de los niveles más profun-

dos de la vida social, todo se convierte en una masa indiferenciada

donde el reconocimiento de que "el contexto importa" produce,

El papeldel Juezen la sociedadde contrastes 97

a lo sumo, estudios de caso descriptivos y, en el peor de los casos,

razonamientos circulares (2006).

El discurso generalizado para América Latina consistió en la salvaguarday protección de la seguridad jurídica y de resguardo a dos principios funda-m ntales, la propiedad privada y el cumplimiento de 105 contratos privados.configuran entonces como base 105 siguientes pilares del Estado derno-

rátíco de derecho: las reglas, 105 procesos y las instituciones.

Reglas: consiste en reglas objetivas que no solo son conocidas pre-

viamente, sino que son verdaderamente ejecutadas y están sujetas

a modificación o derogación únicamente por prácticas previamente

conocidas.

[...] Procesos: consiste en asegurar que las reglas no sean arbitrarias,

o que sean adoptadas en respuesta a necesidades genuinas de la

población y aplicadas para servir a estas necesidades.

[...] Instituciones: unas instituciones que funcionen bien y que

operen de manera trasparente y sean fiscalizables por los ciudada-

nos. Instituciones que adhieran y apliquen regulaciones sin arbitra-

riedad o corrupción. Aquí es donde el poder judicial entra en acción

(Banco Mundial, en: Burgos, 2009, p. 129).

Dentro de este marco, para el fortalecimiento de la independenciajudicial se establecieron algunos de los elementos expuestos en 105 ins-trumentos internacionales, la creación de nuevas instituciones, entre otrosaspectos, por ejemplo: implementación del Consejo Superior de la Judica-tura como organismo autónomo, un sistema disciplinario para la judicatura,aumento de salarios y de presupuesto para la rama, implementación de lacarrera judicial, así como una escuela especial para jueces con el fin delograr su profesionalización, entre otros aspectos.

En este orden de ideas, el discurso de la independencia judicial estáaparentemente consolidado a lo largo de América Latina, apoyado por


programas de cooperación, normas, y jurisprudencia internacional. Así

las cosas, se esperaría el éxito para alcanzar dicho propósito en la región.

Empero, para llegar a dicho resultado habría que revisar otras aristas

y situaciones propias de la región, como la transformación del concepto

Estado de derecho.

Con el tiempo la concepción de Estado de derecho que se ha aplicado en

los discursos de la región, se ha modificado gracias a su estrecha relación

con el neoconstitucionalismo y las necesidades sociales, de esta forma, no

centra su fin y desarrollo en la simple regulación, en aspectos formales

como ya se evidenció en los apartes anteriores. La fuente, el fin y el desarro-

llo del mismo, se centran en los derechos constitucionales. A este fenómeno

se le ha denominado proyecto neoconstitucional global (Rodríguez, 2009,

p. 18). Su característica principal reposa en un activo control constitucio-

nal (Couso, 2004, p. 37) Y en el activismo constitucional (Rodríguez, 2009,

p.37).

El activismo constitucional se desprende de la concepción según la cual

el Estado de derecho demanda la existencia de tribunales independientes

para garantizar su desarrollo. En este punto la atención se centra en las

cortes constitucionales:

[...]la construcción del [...] Estado de derecho [...] requiere la exis-

tencia de un poder judicial independiente, porque si las normas

son razones para las acciones, y el poder judicial es responsable de

la aplicación de dichas normas, sería fútil orientar nuestra acción

según la ley si los tribunales consideraran otras razones al juzgar.

Por el mismo motivo deben contemplarse los principios del proceso

de arreglo, como las audiencias justas o la imparcia lidad. El Estado

de derecho también requiere que los tribunales tengan el poder

para revisar las leyes de otras áreas del gobierno, pa ra garantiza r la

conformidad con dicho Estado de derecho. Los tribu nales deben ser

de fácil acceso para no frustrar el Estado de derecho [...] (Vilhena,

2007, p. 36).

I pop I del [u z en la sociedad de contrastes 99

Esta forma de Estado de derecho se hace relevante en el momento de

analizar sus potencialidades y los resultados de las teorías neoinstitucio-

nalistas que se están implementando por parte de influencias externas de

control en los países latinoamericanos. Una de las explicaciones que se

ncuentran en los procesos de materialización de cualquiera de los tipos de

Estado, es que confluyen dos aspectos: el institucional y el cultural, si bien

es cierto en un primer momento solo quisieron generar marcos formales

y prevalencia de la norma en las instituciones, en el proceso de implemen-

tación se perdió de vista la fuerte tendencia al respeto a la ley, así como a

la constitución de los países latinos, por cuanto la tradición jurídica implica

un imperio de la ley tanto objetivo como subjetivo, en ese orden de ideas

los derechos fundamentales proporcionaron el carácter de garantista y los

jueces impulsaron en sus decisiones esta iniciativa para así dejar de lado la

historia autoritaria de la región y el derecho.Igualmente, algunos profesores europeos determinan la necesidad

de comprender el concepto de rule of law (Estado de derecho) y su rela-ción con la democracia, así como el derecho, en tiempos modernos; dado

que esto produce que el objetivo de fortalecimiento de las instituciones

adopte contrario sensu un discurso dominante en su práctica, los inte-

reses que motivaron el fortalecimiento de la independencia y la accounta-bility se estableció con el fin de brindar un empoderamiento a los jueces

en su accionar, empero, un discurso que se limite al derecho en sí mismo

produce una desviación de los fundamentos de la teoría,

Speakinq of rule of law without taking into consideration the orga-

nization of the State featured by a given country may lead scholars

and practitioners to assess very superficially the way democracy

and rule of law are intertwined. Formal institutional designs provide

a fairly correct view of how the judicial branch is inserted in the

broader context of a constitutiona I system. But they do not say that

much about how in reality courts hold rules and ruled accountable

lOa Luisa Fernanda Garcla Lozano

and about the way courts are themselvessubjected to mechanismsof control and accountabilitv' (Piana,2010, p. 43).

Diversos son los resultados de la implementación de la independenciajudicial como eje fundamental de los dos niveles de análisis antes presen-tados, entre los más relevantes se encuentran:

El fortalecimiento de la rama judicial posdictadura ha tenido diferentesresultados, por ejemplo, en Centroamérica, con excepción de Costa Rica, ladescripción de los organismos judiciales durante la década de 1990 erala de la ineficacia, corrupción y de poca transparencia, incapaces de lucharcontra la impunidad de los funcionarios públicos y por las violaciones a losderechos humanos, etcétera. Paralelamente se estableció para esa época lapoca credibilidad de los ciudadanos en el sistema de justicia. Estos aspec-tos, entre otros, evidenciaron que las reformas implementadas a lo largo dela época obtuvieron resultados poco positivos, que denotan el distancia-miento de las normas con la realidad, así como la debilidad de las democra-cias emergentes, manifestados por sus debilidades institucionales y la de lapropia sociedad civil de estos países. Son tres las conclusiones principaleslas que acompañan este estudio:

Enprimer lugar, en algunos aspectosfundamentales como asegu-rar la estabilidad de los jueces en el cargo, las élites nacionaleso judiciales no han tenido la voluntad de avanzar lo suficiente.En segundo lugar, el estudio pone de manifiesto que la distanciaentre lo que dice la norma y lo que sucedeen la realidad, es enmuchoscasosgrande. Por último, el estudio muestra que la cons-trucción del Estadode derecho requiere alianzas amplias a favor

3 Hablar del Estado de derecho sin tomar en consideración la organización del Estado,ofrece a los académicos y practicantes acceso a una forma superficial de la relación de. lademocracia y el Estado de derecho. Las instituciones formales proporcionan un diseño decómo las diferentes ramas del derecho se incluyen en un contexto amplio del sistema con-stitucional, pero esto no quiere decir que en la realidad las Cortes dependan de las normasy las normas de la rendición de cuentas, independencia, las Cortes en sí mismas producenmecanismos de control y responsabilidad.

-1 papel del Juez en la sociedad de contrastes 101

del cambio y un constante escrutinio de la sociedad civil y de lacomunidad donante (Díazy Linares,2005, p. 89).

Las reformas para lograr la independencia judicial, como la creación deun órgano autónomo de administración de la rama, el diseño e implemen-tación de los sistemas de nominación en virtud del mérito, el incrementode los salarios, han sido efectivos en una mediana proporción, dado queno en todos los países centroamericanos se han implementado de formacompletamente autónoma, por cuanto los sectores políticos aún tienenuna injerencia relevante sobre la rama judicial y el formalismo jurídico seha hecho cargo de establecer límites procedimentales, pero no sustantivos(Díaz Rivilla y Linares Lejarra, 2004).

En el caso del Cono Sur del continente, los resultados son: Uruguay esuno de los pocos países que ha fracasado en su intento por aplicar los crite-rios para el fortalecimiento de la justicia, principalmente por dos motivos:1. falta de voluntad política en virtud de que los partidos tradicionales noquisieron perder el control de la Corte Suprema de Justicia, por tanto hanimpedido su transformación en cuanto a su composición y sistemas de elec-ción; y 2. falta de soporte popular para apoyar el referéndum que proponíareformas en aras de la independencia judicial; esto en razón de la falta decarisma de los otros poderes públicos, los medios de comunicación y de lapropia ciudadanía hacia la rama judicial. En otros países, como Argentinay Chile, se han realizado reformas con resultados exitosos, en el contextodel restablecimiento de la democracia, propósito que en buena medida de-pende de la recuperación de la legitimidad de parte de la judicatura (Glo-ppen, Gagarella, Skaar, 2003).

Igualmente, en un estudio realizado por el profesor Figueroa (2006)acerca de la incidencia de la corrupción en la independencia judicial, se

estableció que

from 1996 to 2002 the degree of autonomy changed in threecountries (Chile, Ecuador,and Venezuela),externaI Independencechanged in four (Chile, Ecuador,Honduras,and Nicaragua), inter-nal independencein two (Brazil and México], and four countries


changed model of judicial independence (Chile, Ecuador, Mexico,

and Venezuela}'.

Estos son datos que afectan toda la estructura de la rama y no hangenerado el cambio deseado por las instituciones jurídicas.

Paralelamente, es posible contrastar las conclusiones de estos estudioscon los informes presentados por los miembros de la cumbre judicial ibe-roamericana, donde se evidencian que formalmente los Estados consideranque se ha alcanzado a implementar las medidas para el fortalecimiento dela independencia judicial, así:

El programa Eurosocial (Moya Martínez, 2007) tras realizar un análisisvalorativo de dichos informes concluyó:

1. Se echa en falta un tratamiento uniforme acerca de la noción

de independencia judicial y sus manifestaciones. Fácilmente se

advierte que ante preguntas directas sobre grado de implemen-

tación del Estatuto del Juez Iberoamericano (EJI) el contenido

de la contestación es diverso y, a veces, evasivo. Adviértase que

no hay referencia a indicadores como grado de gobernabilidad

del país, situación económico-social, etcétera.

2. Aun partiendo de la incontestable realidad de la asimetría,

y distinta posición de salida, respecto de los países de Améri-

ca Latina con relación al establecimiento o consolidación de

la existencia de un estatuto jurídico básico del juez (carrera

judicial). algunos países han dado pasos importantes dírigídos

a implementar el contenido básico del EJI. Son los casos fun-

damentalmente de Honduras y El Salvador. Son países donde

había mucho camino por recorrer. Nótese incluso que en Hon-

duras, el Asociacionismo Judicial ha comenzado a emerger.

4 De 1996 a 2001 el grado de autonomía ha cambiado en tres paises (Chile, Ecuadory Venezuela), la independencia externa cambio en cuatro (Chile, Ecuador, Hondurasy Nicaragua), la independencia interna en dos (Brasil y México) y cuatro paises cambiaron elmodelo de independencia judicial (Chile, Ecuador, México y Venezuela)


Otros países, con trayectoria más avanzada, también han

dado impulsos: el caso, verbigracia de Colombia, discurriendo

por terrenos más complicados corno sucede con el modelo de

evaluación del desempeño; Costa Rica, República Dominicana

y Venezuela con renovados impulsos normativos.

• 3. Mueve a una preocupante reflexión cuando se analizan las res-

puestas a la primera cuestión, esto es, qué experiencias han

llevado a cabo para hacer respetar o garantizar la independen-

cia judicial frente a los otros poderes del Estado, instituciones

u organismos nacionales e internacionales, grupos y organiza-

ciones sociales, económicos y políticos, o frente a las autori-

dades judiciales superiores (artículos 1° al 6°). Las respuestas

dadas en ocasiones son excesivamente formalistas, por remi-

sión a lo que dice la norma o la impresión, sin más, de que

el requerimiento está alcanzado, incluso se eluden. Quedan

muchos lugares sin iluminar: entre ello, la inamovilidad (nom-

bramiento de jueces a término) (pp. 99, 100 Y 101) ..

Las anteriores conclusiones reflejan que la asimetría de las sociedadesy objetivos que se proyectan en la región impacta directamente en los pro-cesos de implementación del discurso de la independencia judicial, la faltade armonización para el restablecimiento de la justicia social, los proce-sos de corrupción y pobreza generalizada, así como la implementación denormas, procedimientos y proyectos de la cooperación internacional produ-cen la ineficacia al buscar la materialización de la justicia, dentro de los cri-terios de los propios pueblos, al igual que la inoperancia de las institucionesque impiden el desarrollo real de la región.

En Latinoamérica, la implementación de instrumentos formales e institu-cionales como la creación de Consejos Superiores de la Judicatura, la carrerajudicial, el aumento de los salarios de los funcionarios judiciales, etcétera, nofueron suficientes para la consolidación de la independencia judicial, debidoa fenómenos tales como una cultura jurídica cimentada en teorías exegéticasdel derecho, la corrupción, el carácter todavía débil de las democracias, lacrisis de la representación política a cargo de partidos politicos.

PARTE 11LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA PRÁCTICA:EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

CAPíTULO IVEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE COLOMBIA

El Consejo Superior de la Judicatura es un órgano que se constituyecomo la institución idónea para garantizar la independencia judicial, esdecir, impedir las indebidas injerencias de las otras ramas del poder públicoen la actividad de los jueces y magistrados. De esta forma, la judicatura,al poseer su propio gobierno, busca la despolitización del sistema judicial,igualmente, dentro de la institución se establece un sistema de funciona-miento que tiene por finalidad el mantenimiento de la autonomía funcionale imparcialidad de sus miembros.

El primer antecedente de la creación de un Consejo Superior en un sis-tema de derecho civil se encuentra en Francia con la Constitución de 1946,mediante la creación de un Alto Consejo de la Judicatura, el cual estaba en-cargado de administrar el personaIjudicial. LaConstitución italiana de 1947crea el Consejo Judicial italiano (Consiglio Superiore della Magistratura),el cual entra a funcionar en 1958. Este fue el primer órgano judicial quepretendió aislar del control político a la totalidad de la judicatura (Garupay Ginsburg, 2009, p. 23). En la mayoría de los países que iniciaron pro-cesos de democratización, después de largos períodos de dictadura, comoEspaña, o de gobiernos totalitarios, como en la Europa del Este, se fueroninstaurando progresivamente este tipo de órganos, con el fin de dotar de

[107]

108 tulsa Fernanda Garcla Lozano

independencia a la rama, fortalecer la democracia a través de la rendiciónde cuentas y crear instituciones idóneas para administrar justicia.

En los países latinoamericanos, el término "Consejo de la Judicatura" seutiliza para referirse a instituciones muy diversas en su composición yensu poder. Lo que todas tienen en común es que su mandato incluye algunasfunciones con respecto a la selección judicial o el gobierno judicial.

Algunos consejos tienen un papel en la selección de jueces de otros

niveles y algunos desempeñan un papel en ambos procesos de

selección; algunos tienen bajo su responsabilidad la formación del

personal judicial por medio de escuelas judiciales y tienen funcio-

nes limitadas (Popkin, 2004, p. 430).

En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, en los artículos116, 254 Y siguientes, se crea el Consejo Superior de la Judicatura comoórgano de autogobierno de la rama judicial, al cual se le atribuyan funcio-nes administrativas y disciplinarias, que anteriormente dependían en sumayoría del poder ejecutivo y en menor medida de la Corte Suprema deJusticia y del Consejo de Estado, constituyéndose en uno de los grandesesfuerzos y apuestas institucionales para el fortalecimiento de la indepen-dencia judicial.

1. Antecedentes del Consejo Superiorde la Judicatura

La creación del Consejo Superior de la Judicatura no obedeció a unasimple intención de cambio constitucional. A partir de 1963 se buscó enrepetidas ocasiones crear una institución que posibilitara el manejo autó-nomo de la rama judicial, con el fin de superar la dependencia de esta conrespecto al Poder Legislativo y Ejecutivo en su funcionamiento administra-tivo y financiero.

El papel del juez en la sotiedad de contrastes 109

La Constitución Política de 1886 contemplaba en su articulado el fun-cionamiento del poder judicial. Algunos aspectos básicos de su funciona-miento se encontraban señalados así:

Artículo 155. Son comunes a los magistrados de los tribuna-

les superiores las disposiciones del artículo 147. Este artículo

determina que los magistrados serán juzgados por mala conducta

y determina que dicha expresión será desarrollada en una ley.

Dichos magistrados serán responsables ante la Corte Suprema, en la

forma que determine la ley, por el mal desempeño de sus funciones

y por las faltas que comprometan la dignidad de su puesto.

Artículo 156. La ley organizará los juzgados inferiores y determinará

sus atribuciones y la duración de los jueces.

Artículo 158. La responsabilidad de los jueces inferiores se hará

efectiva ante el respectivo superior. Estos artículos, fueron instau-

rados con la reforma de 1945 donde se buscaba dar una jerarqui-

zación a la rama jurisdiccional al señalar las calidades y requisitos

que debían llenarse para la designación de jueces de cada catego-

ría, la forma de nombramiento y duración del periodo, dejando al

legislador la potestad de establecer la organización de la carrera, de

acuerdo con la jerarquía (Sentencia 338, Corte Suprema de Justicia,

Sala Plena. Magistrado ponente Gustavo Fajardo Pinzón).

Por otra parte, la materialización de la iniciativa de incluir algunoselementos que permitieran un control para la rama reposó en la creaciónde una reforma a la administración de justicia. Como primera medida fueexpedido el Decreto 1698 de 1964, el cual organizó la carrera judicialy creó el Tribunal Superior Disciplinario; este fue producto de las facultadesxtraordinarias que se le confirieron al presidente de la República GuillermoLeón Valencia, por medio de la Ley 27 de 1963 para reorganizar la ramajudicial. De esta forma, se reestructuró el poder judicial en general y lacompetencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de


los tribunales administrativos; se modificó la norma sobre impedimentos yrecusaciones; se ordenó la creación de la Policía judicial; se reorganizó elservicio de medicina legal y demás servicios auxiliares de la rama jurisdic-cional, entre otros aspectos. Igualmente, se reformaron las disposicionessobre vigilancia judicial, sanciones disciplinarias y organización de la ca-rrera judicial.

El Decreto 1698 de 1964 reguló la carrera judicial, en los artículos1° a 7°, los concursos en los artículos 8° a 13, la vigilancia judicial en losartículos 25 a 30 y el tribunal disciplinario en los artículos 31 a 53. Noobstante, estas reformas nunca se pusieron en marcha y la principal críticase debió a que lo propuesto dependería directamente de la rama ejecutiva.

El 9 de febrero de 1967, el Tribunal Disciplinario propuesto fue decla-rado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, conponencia de magistrado Samuel Barrientos. Los demandantes argumenta-ban que los artículos 37, 38 Y 39 del Decreto 1698 violaban directamentelos artículos 58, 96, 102, 151 Y 160 de la Constitución de 1886. La principalrazón para interponer la acción consistía en que "no perteneciendo el tri-bunal superior disciplinario a la Rama Jurisdiccional del Poder Público, debeconsiderársele como un cuerpo extraño a la jerarquía, y por ende, no erasuperior de ninguno de sus componentes.

La Corte Suprema de Justicia en sus consideraciones determinó queel legislador extralimitó sus facultades, dado que, desde una interpreta-ción exegética de la Constitución, la jerarquía de la rama estaba definidaconstitucionalmente; esto implicaba que el tribunal no tuviese una rela-ción vinculante con las Cortes y con el Consejo de Estado, "sería así unórgano de administración activa" al cual se asignó la función de "examinarlos hechos generadores de la responsabilidad de los funcionarios y califi-carlos para la sanción correspondiente [...]". Entonces, si el tribunal no erael superior de la Corte Suprema, ni de los tribunales superiores de distrito,ni del Consejo de Estado, mal podría conocer, en única instancia, de los pro-cesos disciplinarios que se adelantasen contra los magistrados de la Corte olos consejeros de Estado; y en segunda instancia, de procesos disciplinariosfallados por la Corte, el Consejo de Estado, los tribunales de aduanas, pueslas dos primeras corporaciones no tenían superior jerárquico, salvo lo dicho

El papel del juez en la so ledad de contrastes 111

n los artículos 96 y 102 de la Constitución Nacional, y con relación a lossegundos, el respectivo superior era la Corte.

La reforma constitucional de 1968 quiso salvar los inconvenientes queprodujo la declaratoria de inconstitucionalidad del Tribunal Disciplinariomediante su inclusión en la Constitución en el artículo 217, el cual esta-blecía la facultad de juzgar, por faltas disciplinarias, a los magistrados dela Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; dirimir conflictos decompetencia entre la jurisdicción común y administrativa, y otras funcionesdispuestas legalmente. En 1972, con la Ley 20 de ese año, se desarrolló elmencionado artículo constitucional. Empero, al declarar la Corte Supremade Justicia, mediante sentencia del 4 de abril de 1974 Y 13 de noviembre de1975, la inexequibilidad del artículo 7° que consagraba las atribucionesde un tribunal disciplinario, este no pudo entrar a funcionar.

Como ya se señaló, en 1979, mediante Acto Legislativo 1, se establecede nuevo el Consejo Superior de la Judicatura, en su articulo 44:

El artículo 148 de la Constitución Nacional quedará así: habrá

un Consejo Superior de la Judicatura integrado por el número de

magistrados que fije la ley, la cual determinará también lo relativo

a su organización y funcionamiento. Este acto determinaba funcio-

nes de la carrera judicial y algunas disciplinarias, a cargo del Con-

sejo Superior de la Judicatura al hacer una interpretación amplia de

las expresiones, "organización y funcionamiento".

Esta iniciativa fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema debidoa vicios de forma en su discusión, acumulación, aprobación y expedicióna través de la Sentencia 51, de noviembre 3 de 1981, con ponencia delmagistrado Fernando Uribe Restrepo.

Solo hasta 1989, en desarrollo de la Ley 38, artículo 91, la institucióncreada en 1970 entró en funcionamiento, al atribuirle a la Sala Administra-tiva del Consejo Superior de la Judicatura la ejecución del presupuesto defuncionamiento de la rama, excepto los recursos de inversión.

Posteriormente, a inicios de la década de 1990, se convocó y se eligióen virtud del movimiento de la séptima papeleta, una Asamblea Nacional

112 Lulo' mondo Gor lo Lozono

Constituyente, que en el seno de la Comisión Cuarta di utló la creación

del Consejo Superior de la Judicatura. Entre los argumentos más relevantes

para la conformación de este órgano se halla lo expuesto por la exconstitu-

vente María Teresa Garcés Lloreda:

[...lla falta administrativa y judicial lo ha convertido en una espe-

cie de ente subordinado del Ministerio de Justicia, lo cual le resta

independencia con relación a la rama ejecutiva, la insuficiencia de

jueces y magistrados, la carencia de recursos económicos y elemen-

tos de trabajo, por ende, el principal fin era crear autonomía de la

Rama y cerrar la brecha entre la sociedad y la Rama Judicial.

Igualmente, en el Informe de Ponencia para primer debate, presenta-

do por Álvaro Gómez Hurtado y Jaime Fajardo Landaeta, específica mente

dentro de la exposición de motivos sobre la creación del Consejo Superior

de la Judicatura se señaló:

[...j la necesidad de crear un organismo que racionalice y haga más

eficiente la organización de una justicia excesivamente lenta [...l.

La experiencia ha demostrado que es necesario darle una mayor

flexibilidad a la organización judicial para que cada día pueda ajus-

tarse a las cambiantes y exigentes necesidades de la sociedad. Por

ello proponemos en este informe dotar al Consejo de la Judicatura

de una serie de funciones y de mecanismos que le permita a dicha

entidad garantizar la ejecución de los principios generales mencio-

nados para adaptar a la administración de justicia a las progresivas

necesidades que demandan su servicio [...].

La autonomía de la Rama era discutida en todos los niveles, desde

los meramente administrativos, hasta los políticos, lo que condujo a que

estas discusiones fueren reiterativas y densas. Así fue como se concluyó

que la creación de un órgano independiente de las otras ramas del poder,

siguiendo los postulados de Montesquieu, generaría un control de poder y

una organización institucional para trasformar las deficiencias existentes


del poder judicial. La primera cuestión que se abordó, y que ofreció dificul-

tad, se relacionó directamente con la función de administrar, dado que no

todos los asuntos se consideran jurisdiccionales y no todas las funciones

de las que debe conocer el organismo son administrativas, lo que llevó a

proponer su composición bicéfala, en dos salas -jurisdiccional disciplinaria

y administrativa-, constituida por profesionales del derecho.

El argumento reposaba en que cada profesional tiene sus propias des-

trezas, por lo cual, para el mantenimiento correcto de la administración de

justicia, es necesario que hagan parte de la institución profesionales tales

como economistas, contadores públicos, administradores, entre otros, que

se encarguen de dichas funciones, que escapan del conocimiento netamente

jurídico. En las gacetas de la Asamblea Constituyente, el ejemplo de mayor

mención establece la necesidad de un grupo de economistas que ayuden

a proyectar la planeación en términos económicos.

Así, en 1991 se reunieron miembros de la Rama Ejecutiva con la co-

laboración de la Comisión Especial de la Rama Legislativa, escenario pro-

puesto por la nueva Carta Política para implementar medidas tendientes a

poner en funcionamiento la nueva institución. De esta manera, se expidió

el Decreto 2652 de 25 de noviembre 1991, el cual generó traumatismos

respecto de su propósito inicial:

Por una parte creó la sala plena y le atribuyó la mayor parte de

las funciones político administrativas institucionales del Consejo,

reglamentación que, por inconstitucional, fue suprimida por la Corte

Constitucional y, por otro lado, no desarrolló un esquema operativo

que le permitiera al consejo asumir todas sus funciones, sino que

se limitó a modificar la denominación de las direcciones nacional

y seccionales de la carrera judicial por direcciones [...] atribuyén-

doles la función de adelantar las actividades administrativas de la

Rama Judicial y ejecutar presupuesto (Guevara, 2001, p. 30).

En la Sentencia de constitucionalidad C-265 de 1993, proferida por el

Alto Tribunal Constitucional colombiano, se estudia el caso en cuestión

y hace énfasis en los fines con los cuales fue creado el Consejo Superior de

114 LuisaFernandaG reta Lozano

la Judicatura; así, la Corte expone que entre las principales característicaspara la creación de sus dos salas se encuentran la independencia judicialy "la modernización administrativa [...] que contiene [...] la racionalidad,celeridad, eficacia y efectividad". Al tener funciones especializadas, dichasSalas producen un equilibrio que permite un eficaz funcionamiento de laRama, no obstante, se evidencia la necesidad de que en razón de la impor-tancia de algunas de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, lasdecisiones se tomen en una instancia global como es la Sala Plena.

A. Consejo Superior de la Judicatura: marcoconstitucional y legal, ¿cómo funciona?

El Consejo Superior de la Judicatura es una institución que nace envirtud de un desarrollo normativo dado principalmente por la ConstituciónPolítica en sus artículos 254, 255, 256, Y 257; por la Ley 270 de 1996 y laLey 1285 del 2009, que modifica la Ley Estatutaria de Administración deJusticia. Este inició su funcionamiento el15 de marzo de 1992, se consideracomo una institución completa dado que tiene plena autonomía patrimo-nial, presupuestal, financiera y administrativa, dejando la Constitución conel mismo rango orgánico de las altas cortes.

Para un correcto funcionamiento, el Consejo Superior de la Judicaturaestá conformado por dos salas, a saber: Sala Administrativa y Sala Jurisdic-cional Disciplinaria, cada una tiene diferente naturaleza y por ende diferentesfunciones, empero, existen algunas que deben efectuar en pleno, como rea-lizar el plan de desarrollo de la Rama Judicial cumpliendo con los respecti-vos trámites de aprobación, adoptar el informe anual para ser presentado alcongreso sobre el estado de la administración de justicia, dictar reglamentosen relación con el mejoramiento de la administración de justicia, al igual queproponer proyectos de ley relativos a la administración de justicia y a loscódigos sustantivos y procedimentales, asimismo, debe elegir al presidentedel Consejo, quien tendrá la representación institucional de la Corporaciónfrente a las demás ramas y autoridades del Poder Público, así como frente

1111111I !lrl lu ~ n lo o·lecj d d contrastes 115

a los particulares, así como promover y contribuir a la buena imagen de laRama Judicial, en todos sus órdenes, frente a la comunidad.

La Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos paraperíodos de ocho años, uno por la Corte Constitucional, dos por la CorteSuprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado, está encargada defunciones de formación, carrera judicial, organización y de proyección, talcomo lo disponen los artículos 256, exceptuando el numeral 3°, y el 257 dela Constitución Política.

Así, debe cumplir con funciones de:

a) Carrera judicial: administrar la carrera judicial, incluyendo los

recursos humanos con que cuenta la carrera judicial; elaborar las

listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales

y enviarlas a la entidad que deba hacerla. b) Organización: fijar

la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistri-

buir los despachos judiciales; crear, suprimir, fusionar y trasladar

cargos en la administración de justicia. c) Planeación: elaborar el

proyecto de presupuesto de la Rama Judicial y el proyecto del plan

nacional de desarrollo y el plan de inversiones para presentar a la

Sala en pleno, así como, establecer el régimen y la remuneración de

los auxiliares de la justicia. d) Gestión: establecer los indicadores

de gestión y desempeño para realizar los controles y evaluaciones

correspondientes. Aprobar los proyectos de inversión de la rama ju-

dicial, igualmente, control del rendimiento y gestión institucional

de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Con-

sejo de Estado y de la Fiscalía General de la Nación. Para tal efecto,

practicará visitas generales a estas corporaciones y dependencias,

por lo menos una vez al año, con el fin de establecer el estado en

que se encuentra el despacho de los asuntos a su cargo y procurar

las soluciones a los casos de congestión que se presenten. e) For-

mación: elaborar los planes de capitalización para los funcionarios

de la rama. d) Protección y reconocimientos: dictar reglamentos de

seguridad y bienestar social para los empleados y funcionarios de la

rama de acuerdo con las disposiciones legales nacionales, aprobar


los reconocimientosy distinciones que seotorguen a los funciona-rios y empleadosde la RamaJudicial por servicios excepcionalesprestadosen favor de la administración dejusticia. el Cooperación:autorizar la celebración de contratos y convenios de cooperacióne intercambio que deban celebrarse conforme a la Constitucióny las leyespara asegurarel funcionamiento de sus programasy elcumplimiento desusfines, cuya competenciacorrespondaa la Sala.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria se compone de siete magistrados, ele-gidos para un período de ocho años, por el Congreso de la República, es decir,la Cámara y el Senado en sesión plenaria, de ternas enviadas por el Gobierno.

Esta Sala, a diferencia de la anterior, cumple menos funciones. Espe-cialmente, desempeña funciones jurisdiccionales y de disciplinamiento, queversan en "examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios dela rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión,en la instancia que señale la ley". (Artículo 254, numeral 30); la Sala Jurisdic-cional Disciplinaria es la única instancia para los procesos contra magistradosde los tribunales y consejos seccionales de la Judicatura, el vicefiscal, losfiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, conocer recursos deapelación, hecho y consulta de los procesos que conocen en primera instancialas salas jurisdiccionales, igualmente, es deber de ellos designar a los magis-trados de la sala jurisdiccional disciplinaria de los consejos seccionales de lajudicatura de las listas de aspirantes aprobados en el concurso.

Aunque aparentemente el Consejo Superior de la Judicatura se encuen-tra consolidado, posee una experiencia acumulada así como los criteriossuficientes para ejercer su función constitucional y legal, existen múlti-ples críticas a su funcionamiento, entre otros, dada la designación políticade sus miembros -en lo que corresponde a la Sala Disciplinaria-, lo quegenera cuestionamientos acerca de su ejercicio junto con el siguiente inte-rrogante: si los fallos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se caracterizanpor ser procedimentales y poco argumentativos, ¿cómo se plantean líneasde interpretación y argumentación para fomentar la independencia judicial?

Si bien los interrogantes de este tipo carecen de respuestas obtenidasa través de investigaciones empíricas, sepueden proyectar algunas conclusiones.


Revelo (2009) afirma que desde los años 2007 y 2008, la Sala Disciplinariafue cooptada por el poder ejecutivo, al haber sido designados seis de sus sietemagistrados de perfil político y de adscripción abiertamente partidista con lacoalición del gobierno de la época; para el autor, la trayectoria y admiraciónpor el presidente de turno era un indicio para analizar cómo estas condicionesinciden directamente en las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, locual conduce a evidenciar un sistema de cooptación para la Sala JurisdiccionalDisciplinaria, en el momento de disputar la reelección presidencial.

Igualmente, el texto de forma sistemática evidencia que los choquesentre el Consejo Superior de la Judicatura y el presidente de turno, en losúltimos años, han estado relacionados con las solicitudes de aumentar elpresupuesto de la rama y, por parte del gobierno, la de realizar una reformajudicial en la cual se elimine dicho órgano, pugnas constantes y reiterativasen el ámbito político. En el mismo sentido, en algunas líneas se afirma quela inconveniencia del Consejo Superior de la Judicatura es la de tener unórgano del poder independiente a la rama legislativa y judicial para conocerde procesos de parapolítica, FARC-política o simplemente casos donde seafecten directamente los factores reales del poder.

B. ¿Cómo entiende el Consejo Superiorde la Judicatura la independencia judicial?

En la primera parte de esta investigación se realizó un estado actualdel tema y se estudió cómo entender el concepto marco de independen-cia judicial, no obstante a lo largo del estudio, los conceptos autonomía,imparcialidad e independencia judicial fueron utilizados indiscriminada-mente como si fueran sinónimos. En este aparte se tiene como objetivodeterminar cómo ha entendido el Consejo Superior de la Judicatura laindependencia judicial y de qué forma lo aplica en las decisiones de la Saladisciplinaria a través de una línea jurisprudencial.

"a Luisa Fernanda Garcfa Lozano

C. "Línea jurisprudencial" del Consejo Superiorde la Judicatura e independencia judicial'

Al Consejo Superior de la Judicatura se le confió una delicada atribu-ción. Son jueces, que pese a no ser superiores jerárquicos en el estricto sen-tido funcional o competencial de la palabra, sí determinan, y de qué modo,el futuro de cada funcionario judicial conforme a la apreciación que haganrespecto de su conducta.

La función de investigación y sanción (disciplinamiento) atribuida a laSala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es una arista impor-tantísima para la independencia judicial:

Muchos mecanismos disciplinarios violan los derechos de losjueces a un debido proceso o interfieren con su independencia.Muchas veces, los sistemas disciplinarios se han utilizado porrazones políticas o para castigar a los jueces independientes quepromulgan decisiones contrarias a los puntos de vista de susjefesen la jerarquía judicial. Lostraslados involuntarios, muchas vecesa regiones remotas del país, o hasta los ascensossin consenti-miento pueden ser una forma de disciplinar y mantener el controljerárquico (Popkin, 2003, p. 187).

Para superar tales críticas, el Consejo Superior de la Judicatura, SalaDisciplinaria, debiese ponderar cuidadosamente el contenido de sus deci-siones, que aun cuando devengan en sancionatorias o absolutorias, debenposeer una elevada carga teórica, conceptual y con ello práctica. No sobrarecordar que la misma Constitución Política le asigna la función de "Exa-minar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la ramajudicial" (Colombia, 1991, artículo 356, numeral 3°).

En el recuadro (p. 120) se presenta una línea jurisprudencial que estudiacuál es el concepto de autonomía funcional, que hace parte del papel del

, La presente linea jurisprudencial se realizó en colaboración con los asistentes de inves-tigación Julián Ramirez Romero y Ricardo Ramirez Lemus.

IlpliJ I ti I Jll , 11 II ocl el d d ontr stes '19

juez en la sociedad d contraste, que ha manejado el Consejo Superior de laJudicatura en sus fallos desde 1997 hasta 2010, se escogieron los últimostres años de la Sala, dado que se consideró que en estos años se puedeevidenciar un acumulado institucional en relación con el cumplimiento desu misión constitucional y su práctica, igualmente se eligió examinar lajurisprudencia correspondiente a todo el período de la segunda Sala, la cualfue conocida por incompatibilidades con la labor esperada, y finalmente,se eligieron los tres años iniciales de la Sala que se encuentra activa o enfuncionamiento.

La selección de sentencias, en un principio, siguió la técnica de la "inge-niería reversa", propuesta por el profesor López Medina (2000) que:

Consisteen el estudio de la estructura de citas del 'punto arqui-médico'. [...) [se) debe hacer una lista de las citaciones jurispru-dencialesque la sentencia arquimédica contiene. Con estasnuevasreferenciasa la mano el investigador puedeahora replicar el proce-dimiento hasta que forme un 'nicho citacional' lo suficientementeamplio (p. 171).

Así, como "punto arquimédico", definido por el autor como punto deapoyo que sea reciente y tenga patrón fáctico relevante relacionado conla investigación que se desea adelantar, acudiendo a la relataría del Con-sejo Superior de la Judicatura, se obtuvo la providencia con el radicado11001010200020100163300 del4 de noviembre del 2010, con ponenciadel magistrado Angelino Lizcano Rivera.

Los hechos materia de examen- surgieron a partir de la queja discipli-naria interpuesta en contra de un magistrado del Tribunal Administrativode Bogotá que decidió trasladar una acción de tutela interpuesta ante sudespacho (en contra del Instituto Colombiano para el Fomento de la Edu-cación Superior, lefes) a los jueces administrativos del circuito de Bogotá,alegando falta de competencia. Lo anterior, conforme a la interpretación

2 Curiosamente, despiertan interés para esta investigación, por la manera distinta en que seresolvió la misma situación con diferentes fórmulas de interpretación. Véase El caso Icfes, infra.

120 Lul A FerMnda Gorclo LOZntl0

que dio al sentido y alcance del Decreto 1382 del 12 de julio del 2000, porcontraposición al Auto 124 del 2009 de la Corte Constitucional. Lo cualharía parte de un caso de autonomía funcional.

Sin embargo, se encontró que el fallo no sigue una línea jurisprudencialpropia, sino que se remite a las sentencias de la Corte Constitucional. Habidacuenta de este escollo, se optó por otras sentencias, las cuales contaron conel mismo percance, motivo por el cual, se solicitó a la relatoría disciplinariafallos relativos al tema de la autonomía funcional en diferentes períodos.

En esta labor, se aportaron por la relatoría providencias (que fueronseleccionadas) de los años 1997 al 2000, 2001, 2008, Y 2010. Dentro delas cuales, las únicas sentencias reiteradas fueron la 13904A-421 F 25 deseptiembre de 1997 y la 1209-A de 11 de mayo de 2000.

Ahora bien, todas y cada una de las providencias, incluidas las dos ante-riores, citan el concepto de autonomía funcional de la Corte Constitucionaldesarrollado en los fallos SU- 257 de 1997, T-094 de 1997, T-249 de 1995y el C-417 de 1993 de la misma colegiatura. Siendo este último el literal-mente reiterado en todos los precedentes, el cual planteó las consideracio-nes sin las cuales un fallo disciplinario no tendría pleno significado jurídico,esto es, sentó la ratio deciden di:

La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puedeabarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía enla interpretación y aplicación del derecho según sus competencias(C-417 de 4 octubre de 1993).

El Consejo Superior de la Judicatura, por su parte, sigue fielmente (hastael punto de la copia literal) ese precedente. Donde parece existir contro-versia, es en la diferenciación entre autonomía funcional e independenciajudicial, pues los ponentes de la Sala Disciplinaria, previa o posteriormentea la cita del precedente constitucional, divagan entre la titulación de: aJelprincipio de autonomía funcional como un único valor; b] el principio deautonomía funcional y el principio de independencia judicial como valoresdistintos pero conjugables, y c] los principios de autonomía e independen-cia judicial como un mismo valor.

IIIIIP I ti I Ju z n la sociedad d contrastes 121

Por esta razón se escogen esas tres variantes dentro de la jurisprudenciadisciplinaria como "puntos nadales", de manera que se reconozca la líneatrazada por la corporación respecto de una eventual "sombra decisional"que empero, al ser fielmente recogida la jurisprudencia, no genera problemajurídico en cuanto a la decisión del caso, sino a la delimitación del concepto:¿san un mismo valor la autonomía funcional e independencia judicial?

Autonomía funcionalcomo un único valor

Autonomíae independencia judicialcomo un mismo valor

Autonomía funcionale independencia judicialcomo valores distintospero conjugables

• 13904A-421F, veinticinco (25) de septiembre de 1997, magistrado ponente M/ryamDonato de Montoya .

• 14299 Al 435 F, cuatro (04) de noviembre de 1997, magistrado ponente MiryamDonata de Montaya.

• 19980800-A, diez (10) de septiembre de 1998, magistrado ponente Enrique CamiloNoguera Aarón

.13839 A 1418 F.,nueve (9) de octubre de 1999, magistrado ponente Miryam Donatode Montoya

• 1209-A, once (11) de mayo de 2000, aprobada según acta número 26 Sala Plena• 110010102000200801222 20009072 02/264T, cinco (05) de julio de 2001, magistra-do ponente Guillermo Bueno Mirando

.11001 01 02000200600770 00/939F, veintisiete (27) de marzo de 2008, magistradoponente Guillermo Bueno Miranda.

• 130011102000200800277 01, cuatro (04) de agosto de 2010, magistrado ponenteHenry Villarraga Oliveros.

• 11001010200020100147900, diecinueve (19) de agosto de 2010, magistrado ponen-te Angelino Lizcano Rivera.

• 110010102000201001428 00/1638F, trece (13) de septiembre de 2010, magistradoponente José Ovidio Claros Palanca

• 11001010200020100098800 (2294-07), veintiuno (21) de octubre de 2010, magis-trado ponente Julia Emma Garzón de Gómez

• 11001010200020090500601 (2623-08). veintiuno (21) de octubre de 2010, magis-trado ponente Julia Emma Garzón de Gomez.

• 760011102000200700552 01, veintisiete (27) de octubre de 2010, magistrado po-nente Pedro Alonso Sanabria Buitrago

• 110010102000200901171 00, veintisiete (27) de octubre de 2010, magistrado ponen-te Henry Villarraga Oliveros.

• 11001010200020100062600, cuatro (04) de noviembre de 2010, magistrado ponen-te Angelino Lizcano Rivera.

.11001010200020100163300, cuatro (04) de noviembre de 2010, magistrado ponen-te Angelino Lizcano Rivera.

• 11001010200020100188400, cuatro (04) de noviembre de 2010, magistrado ponen-te Jorge Armando Otólora GÓmez.

• 11001110200020080242500, diez (10) de noviembre de 2010, magistrado ponenteHenry Villarraga Oliveros.

continúa

122 Lul F rnond 13rel Lozano

Autonomía funcíonalcomo un único valor

Autonomíae independencia judicialcomo un mismo valor

Autonomía funcionale independencia judicialcomo valores distintospero conjugables

• 110010102000200800861 00 ocho (08) de noviembre de 2010, magistrado ponenteHenry Villarraga Oliveros

• 11001010200020090278900 (1756-06), ocho (8) de noviembre de 2010, magistradoponente Julia Emma Garzón.

• 11001010200020080322400, ocho (08) de noviembre de 2010, magistrado ponenteHenry Vil/arraga Oliveros.

• 11001010200020080122200, primero (01) de diciembre de 2010, magistrado ponen-te Henry Vil/arrago Oliveros.

Este recuadro muestra un mínimo disenso en la línea jurisprudencial.Si bien, dieciocho de las veintidós sentencias estudiadas tienden a con-siderar la autonomía funcional como un único valor, no quiere ello decirnecesariamente que exista una línea jurisprudencial unif&rme.

Realmente, el hecho de que el magistrado Villarraga Oliveros siente ensus fallos de 4 de agosto y 1° de diciembre del 2010 una postura distintaa los otros cuatro fallos en los cuales se adhirió al concepto de autonomíafuncional como único valor, demuestra que no se sigue una línea jurispru-dencial definida en el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria.

En una misma situación se encuentra la magistrada Garzón de Gómez,quien en un intervalo de 18 días (21 de octubre a 8 de noviembre del 2010)sentó dos posturas que varían, es decir, en la primera (2623-08) se refierea la autonomía funcional e independencia judicial como valores distintos,pero conjugables:

[...] no puede la jurisdicción disciplinaria entrar a debatir los fun-

damentos jurídicos tenidos en cuenta por el operador jurídico para

tomar la decisión cuestionada, dado que los funcionarios judiciales

están amparados por los principios de independencia y autonomía

funcional cuando administran justicia (cursiva fuera de texto).

Mientras que en la segunda sentencia (1756-06) se refiere a la autono-mía funcional como un único valor:

Elpapeldel juez en la sociedadde contrastes 123

Considera la Sala que, si bien objetivamente se presentó una mora,

no toda circunstancia como la aquí examinada implica per se la

incursión del operador judicial en falta disciplinaria, pues ello invo-

lucraría una responsabilidad de naturaleza objetiva que se encuen-

tra proscrita en el derecho disciplinario, tema frente al cual la Sala

trae como referente lo expuesto en la Sentencia T-249 de 1995,

donde se reitera el principio de la autonomía funcional y además

el hecho de que no todo error judicial, o no toda conducta objetiva

desde el punto de vista disciplinario, implica la incursión del servi-

dor judicial en falta a sus deberes (cursiva fuera de texto).

Las situaciones anteriormente descritas podrían obedecer a lo contenidoen el artículo 5° de la Ley270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justi-cia), en el que seseñaló que "La RamaJudicial es independiente y autónomaen el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia",pues aquí no se hace una distinción explicativa entre ambos términos.

Sin embargo, aunque el artículo no se extiende en la explicación decada término, no obsta ello para que se entienda que los conjuga en unosolo, pues la letra "y" implica diferenciación, de lo contrario, se antepondríala letra "o", cosa que no ocurre en el cuerpo del artículo.

De fondo, el problema no radica realmente en la definición exacta delconcepto, pues la Sala Disciplinaria ha seguido literalmente la ratio deciden-di de la Sentencia C-417 de 1993 en la que se define la autonomía fu ncio-nal. Principalmente, la carencia de un detallado estudio de fallos anteriores,así como la falta de comunicación entre magistrados de la misma Sala parasentar posición en casos análogos, impiden el establecimiento de una líneajurisprudencial disciplinaria y con ello el fortalecimiento de los concep-tos tanto de independencia judicial como de autonomía funcional. Así lo

demuestra el siguiente caso particular.


2. El caso lefes

A continuación, se expone el caso de cuatro acciones de tutela en contradel Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Iefes)que se presentaron a finales de abril del 2010, todas ante el Tribunal Ad-ministrativo de Cundinamarca, por inconformidades con el nombramientode docentes y directivos docentes que pasaron el concurso para proveer loscargos en el Distrito Capital de Bogotá; y todas, a su vez, remitidas por elTribunal a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, alegandofalta de competencia conforme al Decreto 1382 del 2000.

En este caso, los distintos quejosos, por separado, alegan que el Tribu-nal (desde luego, cada ponente por separado) contraría manifiestamente alAuto 124 del 25 de marzo del 2009 proferido por la Corte Constitucional,en el que se establecería que en este tipo de casos no se debe rechazar lacompetencia.

En este caso, la línea de la Sala Disciplinaria, solo invocó la autonomíafuncional en dos de sus fallos, que en todas absolvió, pero de manera dis-tinta, como se evidencia en el siguiente cuadro:

El magistrado aplica • 110010102000201001428el decreto en el mar- 00/ 1638F, 13 de septiembreco de la autonomía del 2010, magistrado ponentefuncional, sin que ello ClarosPolancose traduzca en corn- •portamiento contrario 11001010200020100147900a sus deberes funcio- 19 de agosto del 2010, magis-nales. trado ponente Angelino Lizcano

Rivera

Está amparado bajo elprincipio de autonomíafuncional en razón deque no se ha definidoun criterio de interpre-tación unificado al res-pecto por parte de laCorte Constitucional.

En la primera situación, el magistrado Claros Polanco consideró queel ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca actuó amparadobajo el principio de autonomía funcional, pues aplicó la solución jurídicaque su interpretación le brindó conforme con sus funciones, por lo que nohay lugar a ningún reproche disciplinario.

En la segunda situación, en cambio, el magistrado Angelino LizcanoRivera consideró que la actuación del ponente del Tribunal Administrativo


d Cundinamarca estuvo amparada bajo el principio de autonomía funcional.por cuanto la Corte Constitucional no ha fijado una línea jurisprudencial de-finida en torno al tema, citando como ejemplo el Auto 101 del 2008 y la Sen-tencia SU-1185 del 2001, en los que se ha conceptuado de manera distinta.

Sin embargo, estas providencias son solo dos de las cuatro estudiadas delcaso lefes que trataran el tema de la autonomía funcional. Curiosamente,en las dos providencias restantes, que responden al mismo patrón fáctico,con unidad de tiempo, modo y lugar para la presentación de las tutelasy de las consecuentes quejas disciplinarias por la remisión de competencia,no se invocó la autonomía funcional, acudiendo a otros factores que, sinembargo, condujeron a la absolución.

De manera que esa situación multisolución arrojaría una gráfica delsiguiente corte:

Magistrado aplicóel Decreto 1382 de2000 en el marcode su autonomía'·fúr;~i;;~~¡·(iJ"

Magistrado actuóen el marco de suautonomia

funcional, no hay \línea uniforme dela Corte Constitu-

cional (2)

Remisiónacción de tutelaconforme aI Decreto1382 de 2000 a juez delcircuito desconociendoAuto 124 del 25 demarzode 2009 de laCorte Constitucional

\ Hay irregularidad\ pero sin ilicitud! sustancial, no se/afecta gravemente/ la función pública

(4)

---_.-No hay falta

disciplinaria, puesdesconoceríarealidad legal dela materia (3)

Figura 3. Situación multisolución

1) En la providencia identificada con el Radicado 110010102000201001428 00 I 1638F del trece (13) de septiembre de dos mil diez

12 Lulo F mondo Gor I Lozano

(2010), con ponencia del magistrado JoséOvidio Claros Palanca, comoya se reseñó, se estableció que el ponente del tribunal estuvo ampa-rado bajo el principio de autonomía funcional, lo cual no se traduceen un comportamiento contrario a sus deberes funcionales.

2) En la providencia identificada con el Radicado 11001010200020100147900 del diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010)aprobado según acta noventa y cinco (95). con ponencia del ma-gistrado Angelino Lizcano Rivera, también ya revisada, la Salaconsideró que el ponente se hallaba cobijado bajo el principio deautonomía funcional en razón a que no se ha logrado definir uncriterio de interpretación unificado al respecto por parte de la CorteConstitucional, motivo por el cual cita el Auto 101 del 2008 y lasentencia SU-1185 del 2001, en los cuales no se ha establecido unaregla fija, ni similar, a la esbozada por el Auto 124 del 2009.

3) En la providencia identificada con el Radicado 110010102000201001592 00 (2412-08) del cuatro (04) de noviembre de dos mildiez (2010) con ponencia de la magistrada Julia Emma Garzón deGómez, en cambio, no se hace mención alguna del principio de au-tonomía funcional, basta para la magistrada encontrar que estabaen presencia de "un auto debidamente sustentado",por lo cual "nose observa conducta constitutiva de falta disciplinaria, atribuibleal investigado", dado que "en un asunto como el aquí examinado,sería desconocer la realidad legal que ha venido ocurriendo en estamateria", para lo cual cita los Autos 124 Y 198 del 2009, haciendoénfasis en que el tema es de tanta controversia que incluso la CorteConstitucional ha intentado clarificar el tema por la controversiaque se presenta en cuanto a su interpretación.

4) En la providencia identificada con el Radicado 11001010200020100147000 del veintinueve (29) de septiembre del 2010, firmadapor la Sala Plena, las consideraciones se centran en dos aspectos:primero, sí existe objetivamente una irregularidad, pero; segundo,no está cargada de ilicitud sustancial.

1111111I iI I Ju /, en lo oci dad de contrastes 127

En efecto, sta providencia, con un mayor estudio de las circunstanciasque dieron origen al Auto 124 del 2009, cita a la propia providencia de laCorte Constitucional, con ponencia del magistrado Sierra Porto, donde sedijo:

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las únicas normas

que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo

86 de la Constitución, que señala que esta se puede interponer ante

cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que esta-

blece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que

se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los

jueces del circuito [...] El Decreto Reglamentario 1382 del 2000, no

puede, por su inferior jerarquía, modificar tales disposiciones razón

por la cual se ha entendido que las reglas que contiene son simple-

mente de reparto, y no de competencia [...].

A lo cual conceptuó posteriormente la Sala Disciplinaria:

Este precedente jurisprudencial tuvo origen en una discusión que

por vía de interpretación se suscitó dentro de nuestro ordenamiento

jurídico, pues muchos jueces, alegando incompetencia, como ocu-

rrió en esta oportunidad, a reglas procedimentales fijadas por el

Decreto Reglamentario 1382 del 2000, remitían las acciones a otros

despachos judiciales, generando con ello demora en el pronuncia-

miento sobre el derecho fundamental invocado.

Sentenciando, por ende, que la conducta del magistrado inculpado

[...] consolidó objetivamente una irregularidad, por desconocimien-

to arbitrario de lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 1382 del

2000, en concordancia con lo dispuesto en el auto 124 del 2009,

de conformidad con los cuales tenía la competencia funcional para.

conocer la acción de amparo, en tanto la entidad accionada era

el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior

128 Luisa Fernanda Garcla Lo% no

[lcfes), no encontrándosefacultado para declararse incompetentecon baseen la aplicación o interpretación de las reglasde reparto,tal como lo habíaclarificado la Corte Constitucional.

Empero, no eleva reproche disciplinario contra el magistrado por cuanto"se ve afectado gravemente el ejercicio de la función pública, esto es, noexistió ilicitud sustancial", determinando con ello el cierre de la investiga-ción y el archivo de las diligencias.

3. Reflexión sobre la línea jurisprudencial

Cuando se encuentran cuatro soluciones diferentes a un mismo caso,donde distintos disciplinados que corresponden a la misma corporación re-ciben consideraciones disímiles para el mismo acto realizado, la conclusiónno puede ser otra que la inseguridad jurídica, la vaguedad de conceptosy la inexistencia de una línea jurisprudencial.

El hecho de que dos providencias acudan al principio de autonomíafuncional, mientras que las otras dos ni siquiera lo nombren, denota laimprecisión en cuanto al alcance de la aplicación del concepto, y con ellopoco más se podría esperar de su relación con la independencia judicial.

Como ya se dijo, la atribución conferida al Consejo Superior de la Judi-catura en su Sala Disciplinaria es una delicada atribución que en cualquiermomento puede determinar seriamente el rumbo de un funcionario judicialque sea sometido a su jurisdicción.

Así, un concepto de autonomía funcional cuyo alcance resulte pobre,limitado o relegado a la mera casualidad, puede prestarse, en cualquiermomento, a la arbitrariedad propia de quien usa un concepto a su acomo-do. Esdecir, cuando el concepto es usado con ligereza sin establecerse unalínea jurisprudencial fuerte y definida, se da paso, indirectamente, a quepueda ser maleado sin ningún tipo de control.

Comoquedó demostrado con la primera gráfica, la relación existente entrela independencia judicial y la autonomía funcional es intermitente para elConsejo Superior de laJudicatura. Elsolo hecho de que no se haya construido

1111P I d I Juez en la sociedad de contrastes 129

una postura propia de la Sala Disciplinaria en torno al concepto, sino queacude constantemente a la cita literal de la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional, sin la menor reflexión o extensión del concepto, es preocupante.

Con todo, gracias el material recolectado, mal podría afirmarse que elConsejo Superior de la Judicatura atenta contra la autonomía funcionalo la independencia judicial de manera directa, pues en ninguno de los casosestudiados se sancionó al funcionario judicial. Sin embargo, sí se atentóindirectamente contra estos valores, por cuanto se han erigido como murosporosos por los cuales la arbitrariedad puede arribar en cualquier momento.

La independencia judicial debe ser algo que se gana y se mantiene conla vigilancia de todos los funcionarios judiciales. En este sentido, debe lajudicatura, empezando por el Consejo Superior de la Judicatura, como ga-rante de la independencia judicial en Colombia, organizar y estructurar susfallos de manera que no se deje espacio alguno a la arbitrariedad ni a ladebilidad que permita algún abuso. Se hace imperioso reunir fuerzas y con-solidar las bases teóricas necesarias para el fortalecimiento de la práctica.

4. Carrera Judicial, el elemento esencialpara la independencia judicial

Entre los principales elementos objetivos implementados para el for-talecimiento de la independencia judicial en América Latina se encuentrala carrera judicial, al representar una opción para solventar la incidenciapolítica en la Rama Judicial que produjo una crisis en el funcionamiento dela rama y por consecuencia la ineficacia del sistema judicial.

La carrera judicial es considerada como el medio esencial para impedirque la constitución de la Rama tenga como base favores políticos de laRama Ejecutiva o de los partidos políticos que conforman el gobierno deturno, la designación por parte del ejecutivo generaba una limitante parala toma de decisiones autónomas de la judicatura y la consolidación de laindependencia judicial de acuerdo con factores externos como internos, deforma vertical u horizontal.

130

Con la implementación de la carrera, la elección y la práctica del ejerci-

cio de los jueces y magistrados sería trasparente y meritoria. De esta forma,

al crear un sistema de administración del personal integral a través de la

carrera judicial se fortalecería la función judicial, ya que propende por una

trasformación del funcionario judicial donde la importancia de su gestión

se fundamente en el mérito y la excelencia que conlleve a la materializa-

ción del Estado de derecho.Con miras a establecer los alcances y límites que tiene el concepto

de la carrera judicial, en relación con la independencia judicial, al igual

que con el Estado social de derecho, en la primera parte de este capítulo

se realizará un marco conceptual general acerca de la misma: ¿qué es?,

¿cuáles son los principios que la fundamentan?, ¿con qué fin se crea~í,

en la segunda parte se desarrollarán los fundamentos normativos que dan

vida a este sistema, estableciendo algunos procedimientos base, indicando

para qué cargos se aplica y de forma general su funcionamiento, y en la

tercera parte, se estudiará el desarrollo jurisprudencial constitucional, el

cual identifica el criterio que bajo un análisis general de la carrera repre-

senta la característica más relevante para entender la incidencia de esta en

el marco de la independencia judicial, bajo el contexto de un Estado social

de derecho: el mérito.

A. La carrera judicial en Colombia

Entre los factores más relevantes para conseguir la excelencia en el

funcionamiento de cualquier institución, se encuentra el factor humano, de

este depende la materialización de los objetivos de la misma, así como su

correcto funcionamiento. En una institución como la Rama Judicial, esta no

es la excepción, aún más cuando la consecución de los pilares del Estado

social de derecho depende de la misma, la administración de justicia cons-

tituye una de las principales funciones públicas y la independencia judicial

al igual que su autonomía son parte de los principales elementos orgánicos

y estructurales.

I1 P P 111 I JlI l en lu o 1 d d d entra tes 131

Dentro de los I mentas objetivos que se proponen como base para

el fortalecimiento de la independencia judicial se encuentra la necesidad

de establecer sistemas meritorios para elegir la composición de la Rama

Judicial, a este se le llamó carrera judicial. Con anterioridad a 1980 en la

mayoría de los países latinoamericanos la práctica para la elección de los

miembros de la rama dependía principalmente de los favores políticos y de

la élite de cada país, de esta forma, alcanzar una impartición de justicia

imparcial, materializar los modelos de Estado y garantizar unos mínimos

sociales a los habitantes de cada país bajo las condiciones de conflicto, era

poco probable.

El carácter democrático de los modelos de Estado, ya sea de derecho

o social de derecho, se reflejan a lo largo de las pasos que constituyen la

carrera judicial, en este sentido se encuentran: el libre acceso a concursar

para acceder a la carrera sin importar la raza, tendencias sexuales o el sexo,

libertad político-ideológica, el mérito como eje que direcciona las activida-

des de los funcionarios para la correcta administración de justicia, la con-

densación de criterios objetivos y subjetivos en el sistema para determinar

la elección del funcionario y la autonomía, así como la discrecionalidad

en el momento de la elección. Además, la trasparencia en un sistema de

carrera permite a la sociedad civil hacer seguimiento de la rama en el cum-

plimiento de sus funciones, lo que produce acatar las directrices dadas en la

constitución de los consensos sociales, al igual que la definición de límites

y la compensación del poder.

Los principios que fundamentan la carrera judicial en relación con la

Constitución Política son múltiples. En primera medida se encuentra la

excelencia en la administración pública, esto se lleva a cabo a través de la

búsqueda de la eficiencia y eficacia de los servidores públicos. Consecuen-

temente, en segunda medida se establece el mérito como eje trasversal del

sistema de carrera, en un tercer plano la autonomía e independencia per-

mean todos los pasos para garantizar su correcta consecución, y así, final-

mente se encuentran los principios constitucionales generales que soportan

la estructura: dignidad humana, igualdad, debido proceso e interés general.

Igualmente, ya en el marco específico de la carrera, se establecen

la eficacia de la gestión, el ingreso, permanencia, promoción, remoción,

132 Lulo FernandaGorcloLo no

transparencia a través de la publicidad, buena fe, participación en lasactividades del Estado de acuerdo con las capacidades, todos los anterioresa la luz de 105 principios que revisten el Estado social de derecho (Senten-cias T-378 del 2003, C-479-92, SU-086 de 1999, entre otras).

El sistema de la carrera judicial se compone principalmente de tresaspectos, a saber: ingreso, permanencia, ascenso y retiro, los cuales estánreglamentados por la Ley 270 de 1996 y el Consejo Superior de la Judica-tura que a través de una potestad constitucional expide los reglamentosnecesarios para su funcionamiento.

B. Fundamentos legales

Con el fin de realizar un análisis sistemático de la carrera judicial es ne-cesario iniciar por sus antecedentes remotos, en la historia del surgimientode este sistema. Se hace evidente que la carrera judicial tiene como origenmarco la carrera administrativa, esta ha representado a la carrera generalen sus distintas discusiones y bases. Siendo así se establece por primeravez en el Acto Legislativo 1 de 1945, artículo 155, donde se le atribuyóal legislador establecer la carrera judicial y reglamentar los sistemas deconcursos para la selección de candidatos que hayan de ocupar los cargosjudiciales y los del Ministerio Público. El plebiscito 1 de 1957, artículo 12,fue fundamental para posicionar al menos de forma normativa con rangoconstitucional la carrera, así lo manifiesta la sentencia C-714 del 2002 conponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra "[ ...] el plebiscito [...] fue laprimera manifestación directa, en materia de reforma constitucional, delconstituyente primario en la historia de Colombia".

Lo anterior permitió elevar la carrera administrativa a canon constitu-cional. Dentro del espíritu que inspiró ese trascendental proceso, se buscógarantizar la estabilidad en los cargos públicos, con base en la experiencia,la eficiencia y la honestidad en el desempeño de los mismos, sustrayéndolosa los vaivenes, manipulaciones y contingencias de la lucha político-parti-dista, que hasta entonces había llevado a que cada vez que se producíaun cambio de gobierno y el poder político era conquistado por uno de los

[1 pnp I ti I lu Z 1110 ocledad de contrastes 133

partidos tradicional s, sistemáticamente excluía a los miembros del otropartido de la participación en los cargos públicos, aun en los niveles másbajos.

Posteriormente, la Ley 27 de 1963 brinda facultades extraordinarias alejecutivo y así nace el Decreto 1698 de 1964 que organizó la carrera judi-cial, ~I cual como se refirió en el aparte de la historia del Consejo Superiorde la Judicatura crea el Consejo Superior de la Administración de Justicia,este órgano tenía como funciones crear e implementar el estatuto de lacarrera judicial.

En la historia normativa de la carrera judicial es evidente que la filo-sofía de la independencia judicial no fue su fundamento principal, pues, laLey 16 de 1968, en el artículo 20, nuevamente revistió al Presidente dela República de facultades extraordinarias por el término de tres (3) añospara entre otros aspectos, en el inciso 4°:

Introducir las reformas necesarias a las disposiciones vigentes sobre

carrera judicial, para determinar la proporción de cargos que deben

proveerse libremente y los que deben serio mediante el sistema de

concursos; para incluir el sistema de entrevistas, oposiciones (exá-

menes) u otras pruebas como factores de calificación de ingreso

o ascenso; para crear o determinar las entidades calificadoras de

los concursos; para regular la estabilidad en el empleo; para señalar

la edad de retiro forzoso en cada cargo judicial y, en general, para

hacerla más adecuada en sus propios fines.

Igualmente, se definió que: "Dentro del plazo de las facultadesy mientras se reglamenta la carrera judicial, el Consejo de Estado, la CorteSuprema de Justicia y los tribunales podrán nombrar y remover librementeel personal de magistrados y jueces".

En ejercicio de las facultades de esta misma ley, sé expidió el Decreto250 de 1970, el estatuto de Carrera Judicial y Ministerio Público, el cual fuereglamentado por el Decreto 1660 de 1978. En ellos quedaron consignadassituaciones como el funcionamiento de la carrera, artículos 38 a 41, laadministración de la carrera artículo 42, concursos, artículo 49, vacaciones,

Lulo Fern ndo Gordo 01,OtlO

permisos, licencias, nombramientos en interinidad y nombramientos enprovisionalidad.

Posteriormente, se expidió la Ley 52 de 1984 y los decretos 1190, 2464,1768 Y2400 de 1986, los cuales reglamentaban la carrera, pero ninguno deestos la puso en marcha, finalmente, se crea el Decreto 52 de 1987, el cual,en el artículo 1° dispuso que la Carrera Judicial tenía por objeto "garanhl~arla eficiente administración de justicia y, con base en el sistema de méritos,asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el serviciode funcionarios y empleados con estabilidad e independencia". A su vez, elartículo 4° estableció que el nombramiento en carrera judicial, solamentepodía recaer en personas seleccionadas mediante el sistema de méritos y,señaló, en el artículo 7° que "Todos los cargos de la Rama Jurisdiccional y delas fiscalías son de carrera y deberán ser provistos por el sistema de méritoscontemplado en este decreto" (Sentencia C-714 del 2002 con ponencia delmagistrado Alfredo Beltrán Sierra).

Para 1991, con la expedición de la Constitución, se consagran las basespara direccionar la carrera judicial. De esta forma, en su artículo 125 esta-blece de forma taxativa que

[...] losempleosen losórganosy entidadesdel Estadosondecarrera.Seexceptúan los de elección popular, los de libre nombramientoyremoción, los de trabajadoresoficiales y los demásque determinela ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no hayasidodeterminado por la Constitución o la ley,seránnombradosporconcursopúblico.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso dentro de estos se haránprevio cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley paradeterminar los méritos y calidades de los aspirantes, al ser uno de los prin-cipales objetivos de la carrera propender por mantener en la rama solo laspersonas idóneas para cada cargo, se hace necesario que "el Consejo dela Judicatura verifique el desempeño de los servidores judiciales, con elapoyo de las corporaciones y despachos, a fin de que permanezcan en suscargos únicamente los funcionarios y empleados que mantengan un nivel

1111 111 I!I I Ju z n I o I d d de contrastes 135

de rendimiento satisfactorio (artículo 169 Ley 270)" (T-1107 del 2002).Entonces, en virtud de las disposiciones anteriores el retiro se hará porcalificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación delrégimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitucióno la ley.

En este mismo artículo ya se empiezan a evidenciar las transformacio-nes de los fundamentos y la naturaleza que da origen a la carrera judicial,de esta forma en el parágrafo final del articulo se establece: "En ningúncaso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombra-miento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción", así se reafirmala intención de limitar las prácticas corrosivas para la judicatura y la nece-sidad de fortalecer la independencia de la rama.

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como ya antes seevidenció, fue aquella que le brindó el marco general para el funciona-miento de la carrera judicial, el capítulo 11 lo desarrolla en extenso, estácompuesto por los artículos 156 hasta el 175, en estos se desarrollaron susfundamentos, la administración, el campo de aplicación, los requisitos paraocupar cargos de carrera, etapas del proceso de selección y todos los pasosnecesarios para llegar a la posesión del cargo o escalafón de ser preciso.

La ley estatutaria establece que entre los fines esenciales para la imple-mentación de la carrera judicial se encuentran otorgar una justa remunera-ción, programas adecuados de bienestar y salud ocupacional, capacitacióncontinua que incluya la preparación de funcionarios en técnicas de gestióny control necesarias para asegurar la calidad del servicio (artículo 157),esto con el fin de que se brinde pertenencia a los funcionarios de la RamaJudicial y posibilite que el desempeño de sus funciones sea cada vez mejor,igualmente atendiendo para que la carrera judicial busque generar benefi-cios tanto para los empleados como para la institución y además, como losprocesos de selección son constantes, para que en cuanto haya vacantessea posible tener funcionarios idóneos y necesarios para suplirlas.

Los artículos 160 y 161 especifican los requisitos especiales y adiciona-les para ingresar a la Rama Judicial. De esta forma, se establece el siguientesistema de ingreso a la carrera (artículo 162):


Para funcionarios: concurso de méritos, conformación del registro

nacional de elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombra-

miento y confirmación [...] igualmente, si por primera vez se está

accediendo a cargo es necesario presentar la aprobación del curso

de formación judicial [...] Para empleados: concurso de méritos,

conformación de registro nacional de elegibles, remisión de listas

de elegibles y nombramiento.

Posterior al concurso de méritos, se establecerá un registro de elegibles,

el cual se elaborará en orden descendente, de acuerdo con la puntuación; la

vigencia es por un período de cuatro años y cada año, entre enero y febrero, se

podrá actualizar la base de datos para que en caso de ser necesario se reclasi-

fique la persona en el registro. Después, se conforman listas de candidatos de

cinco personas con inscripción vigente para ser enviadas a los nominadores

y, finalmente, se procederá al nombramiento que se realizará dentro de los

diez días siguientes (al respecto ver el artículo 167), de conformidad con las

consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia T-l 004 de 1999:

El acto de la administración que establece la lista de elegibles

constituye un acto administrativo, porque la administración hace

una evaluación fáctica y jurídica, emite un juicio y produce con-

secuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos

y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que

las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de

ser nombradas en el correspondiente empleo. Indudablemente, la

elaboración de dicha lista constituye un acto preparatorio de otro,

como es el nombramiento en período de prueba de la persona se-

leccionada, pero ello no le resta a aquel su entidad jurídica propia

e independiente de este.

Asimismo, la Constitución Política en el artículo 256 determina que el

Consejo Superior de la Judicatura será el encargado de administrar la ca-

rrera judicial, y de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 la Sala

administrativa es responsable de fijar políticas, reglamentar y administrarla.

I papel del ju ~ 1111 0'1 d d ti centr t s 137

En razón a que ntr el 1991 y 1996 no se expidió la ley de naturaleza

estatutaria que se había acordado en la Constitución, el Consejo Superior

de la Judicatura expidió la reglamentación pertinente a los procesos de

selección. En promedio se han expedido 75 acuerdos en diferentes temas de

la carrera y gracias a ello fue posible iniciar los procesos de fortalecimiento

y direccionamiento de este sistema.

La columna vertebral de la carrera se encuentra en los siguientes acuer-

dos: 34 de 1994 (Reglas generales para los concursos); 166 de 1997, 196 de

1997, 1395 del 2002, 109 de 1995, 1242 del 2001, 2106 del 2003, 599

de 1999 (registro de elegibles, opciones de sede, reclasificación); 1392 del

2002, 1436 del 2002 (control de rendimiento y calificación de servicios);

1555 del 2002, 1360 del 2002 (estímulos y distinciones); 724 del 2000

(escalafón) y 88 de 1997 (sobre vigilancia judicial) (Mantilla y Rivadeneira,

2009). Sin embargo, en aras de hacer un análisis más amplio, al realizar una

sistematización de los acuerdos, se encontró que la mayoría de los acuerdos

están sujetos a las necesidades del momento, los argumentos generales

usualmente son reiterativos, como es el caso que se expone a continuación,

donde seis acuerdos tienen como base argumentativa el acuerdo 1182 de

2001 para determinar la carga estándar, igualmente es necesario señalar

cómo los contenidos son principalmente procedimentales y las cargas o el

desempeño del empleado se agota con la imposición de un número:

Tema

Acuerdo 1182 de 200l.Argumentos: artículos125 y 228 de la Consti-tución Política, 4°, 169Y 170 de la Ley 270 de1996, Acuerdo 198 de1996 y artículo 20 delAcuerdo 198 de 1996.

Referencia sustancial Número de acuerdos

Acuerdo 1183 de 2001Acuerdo 1184 de 2001Acuerdo 1203 de 2001Acuerdo 1204 de 2001Acuerdo 1204 de 2001Acuerdo 1438 de 2002

Determina la carga están-dar para los jueces de laRepública, para los ma-gistrados de los tribunalessuperiores de distritos ju-diciales; de los magistra-dos de la Sala única de lostribunales superiores dedistrito judicial; magis-trados administrativos dela Sala disciplinaria de losconsejos seccionales de lajudicatura.

138 Lulo Fernando Gar lo LOlOIIO

El Acuerdo 1392 del 2002, por el cual se reglamenta la evaluacióny calificación de servicios de los funcionarios y empleados de carera de laRama Judicial, establece los siguientes criterios:

1) Temporalidad para la calificación: dependiendo de su cargo se cali-fica cada uno o dos años.

2) Componentes de la calificación integral: calidad, eficiencia, orga~-zación del trabajo y organizaciones.

3) Escalas de calificación: cada componente tiene una escala decalificación.

Así, al revisar cada uno de los pasos que componen la carrera, seencuentra que los factores de calificación están determinados por variablesobjetivas para su ejercicio y no se toman en cuenta los contenidos sustanti-vos en la ejecución del cargo, mucho menos los impactos sociales positivosque se generan en la sociedad a la cual ellos tienen acceso. La eficiencia"está determinada por aspectos cuantitativos, cuántos casos se atienden,pero en ningún momento se analiza la eficacia del sistema y sus servidores,aspecto que no está acorde con el principal objetivo de la carrera judicial;en consecuencia, los funcionarios judiciales en su ejercicio no son estimu-lados para la materialización de 105 principios del Estado social de derecho,sino al cumplimiento de 105 factores de calificación.

No obstante, es necesario resaltar que en el articulo 20 del Acuerdo1392 del 2002, numeral 2°, hace referencia taxativa que el evaluador deberárespetar 105 principios constitucionales de independencia y autonomíadel juez cuando analice, entre otros aspectos, jurídicamente la sentencia.En este mismo sentido, se encuentran el Acuerdo 1869 del 2003, el cualestablece la ponderación de actuaciones y ~rovidencias para la califica-ción de los funcionarios vinculados a 105 juzgados de ejecución de penasy medidas de seguridad, no se explica cómo se realizará la ponderación, sinembargo, 5010 colocan una tabla con el número para ponderar.

Los acuerdos 1698, 1699, 1700, 1701, 1808, 1853 Y 1853 de 2003determinan el rendimiento esperado para 105 jueces de la República, paralos magistrados de 105 tribunales superiores de distrito judicial, 105 magis-trados de la Sala Única de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial,

I1 P Ip 1d I Ju z n la saciedad d contrastes 139

magistrados administrativos de la Sala Disciplinaria de los Consejos Seccio-nales de la Judicatura, el aspecto particular de estos es que el rendimientoestá determinado por números de proceso a su cargo, perdiendo de vistadirectamente los criterios subjetivos del funcionario.

Los acuerdos 341 y 385 de 1998 establecen el procedimiento para lasentrevistas personales en desarrollo de los concursos de méritos paraaspirantes a empleados de carrera en los tribunales y juzgados del país.Cuando superan la etapa de selección, las entrevistas se realizan bajola coordinación de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionalesde la Judicatura, por comisiones conformadas por un magistrado de la SalaAdministrativa del Consejo Seccional correspondiente al lugar de inscrip-ción y por un sicólogo de reconocida trayectoria profesional en selecciónde personal. La entrevista es uno de los elementos donde se puede mate-rializar el criterio de discrecionalidad, en ella se deben resaltar los criteriospersonales que permitan dar cumplimiento al Estado social de derecho y alcriterio de excelencia que se plantea para Administrar Justicia.

Igualmente, se establece la organización para optar por el cargo deinterés en los registros seccionales de elegibles para la provisión de loscargos de empleados de carrera de los tribunales y verificar la disponibilidadde sus integrantes. Los aspirantes que hayan superado el respectivo con-curso y se encuentren inscritos en cargos para los cuales exista pluralidadde plazas de la misma denominación y grado, en el caso de los tribunales,deberán optar, por cada cargo, hasta por un máximo de dos ubicaciones enun mismo tribunal, especificando la correspondiente sala, sección o depen-dencia de conformidad con el Acuerdo 481 de 1999.

Finalmente, es de resaltar el Acuerdo 1899 del 2003, que determinaelementos procedimentales para el concurso de méritos de la rama judicial,este se divide en etapas, a) Requisitos: requisitos generales, documenta-ción, formalidades especiales de la documentación, presentación de do-cumentación adicional. Verificación de requisitos; b) Etapas de concurso:etapa de selección, el curso de formación judicial y etapa de clasificación;e] Publicación de resultados; d] Registro de elegibles; e)Opción de despachos,y f) exclusión del proceso de selección. Asimismo, se establecen las autori-dades encargadas para realizar el concurso.


Los anteriores acuerdos se consideraron relevantes para brindar unacaracterización de cómo funciona la carrera judicial y cuál es la perspectivadel Consejo Superior de la Judicatura para señalar las directrices del fun-cionamiento de dicho sistema. Esde resaltar que principalmente se encuen-tran criterios procedimentales que permiten establecer los pasos al igual

. Ique las directrices cuantitativas; empero, en los principios que enmarcan elsistema no se reflejan los aspectos subjetivos y no se evidencia la forma dematerializarlos en la práctica.

5. Discrecionalidad y mérito como eje de acciónpara el fortalecimiento de la independencia judicialen el Estado social de derecho

Estudiar la carrera judicial en la práctica tiene diversas complejidades:entre los aspectos más importantes para destacar es que no se encuentrandisponibles estadísticas que disgreguen la información que contiene todo elsistema de carrera, no existen investigaciones en curso que busquen ana-lizar el tema en los principios constitucionales, es decir, no existen datosaccesibles para constatar cómo opera en la práctica la ca.rrerajudicial. Porende, el análisis de esta parte recae en las sentencias de la Corte Consti-tucional, la cual ha dado herramientas para entender los principios de lacarrera judicial en el Estado social de derecho en dos momentos antes de1996 y después de dicha época, cuando se estableció el mérito como elprincipal criterio constitucional.

La Corte Constitucional en sus decisiones acerca del tema de la carrerajudicial ha tenido una clara evolución para proteger el nombramiento de losfuncionarios en torno al mérito, esto debido en parte a la expedición de laLey 270 de 1996, el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia que,como anteriormente se estudió, brindó la regulación general aplicable altema y permitió establecer criterios estándar en la elección y nombramientode los funcionarios públicos. Lamuestra para realizar el presente estudio fuede sesenta y ocho sentencias, las cuales corresponden a sentencias de tutela,T, y sentencias de unificación, SU, que se ubican temporalmente entre los


ños 1992 al 2010, en los años del 2011 y 2012 no se registran sentenciasn la relatoría de la Corte Constitucional. El grupo de sentencias estudiadasr fleja los principales conflictos que se han suscitado con respecto al temay permiten establecer un posible acuerdo doctrinario en materia constitucio-nal en el momento de nombrar los funcionarios judiciales.

A. Sentencias previas a 1996. La d iscreciona Iidada la luz de los artículos 16, numerales 80 del Decreto250 de 1970,80 del Decreto 1660 de 1978 y 30 literalh] del Decreto 1888 de 1989

En sus primeros años, la Corte Constitucional se vio abocada a resol-ver casos, donde el problema jurídico residía en la pregunta por la discre-cionalidad del nominador para nombrar a cualquier persona que estuvieraen la lista de elegibles, sin tener en cuenta el puesto donde hubiera que-dado ubicado. Existen varias sentencias que estudian este tipo de casosy comienzan a brindar parámetros para establecer la reserva moral, entreellas se encuentran la T-591 de 1992, la T-602 de 1992, y la T-047 de 1993,en las cuales se estableció que sería inconstitucional dejar al arbitrio delnominador, sin una justificación clara y expresa, aplicar la reserva moral.Al respecto la Corte ha señalado que para ejercer este criterio es necesario:

el establecimiento y el ejercicio de este tipo de competencias no

puede obedecer al mero y simple capricho de los titulares de la fun-

ción nominadora, quienes no se encuentran en libertad de disponer

sobre lo de su función en absoluta libertad, ya que como lo sostiene

la doctrina del derecho administrativo, se debe partir del postulado

según el cual la discrecionalidad no es ni patrocina la arbitrariedad,

pues, dichos actos deben ser objeto del control contencioso admi-

nistrativo principalmente en lo que hace a los motivos o razones

externas que fundamentan la decisión y también sobre el uso pro-

porcionado y racional de la competencia.

142 Luisa Fernanda Gatera Lozano

Así las cosas, es claro que los términos de la definición legal de

la competencia de que se trata en este caso, no elimina el deber

jurídico general que impone la motivación del acto; lo que ocurre

es que por la naturaleza del asunto de que se ocupa la misma, bien

basta que aquella sea sucinta o escueta, siempre que sea lo bas-

tante indicativa del fundamento legal que se invoca como motivo

de su ejercicio.

De esta manera, se especifica cómo la discrecionalidad con relacióna una reserva moral no se puede aplicar con base en criterios subjetivos,dado que se vulneran derechos como el buen nombre, la honra y la fórmulade Estado, Estado de derecho, al transgredir el imperio de seguridad jurídicay legalidad de los actos administrativos.

En 1993, la Sentencia SU-458 con ponencia del magistrado JorgeArango Mejía contradice los anteriores pronunciamientos, en razón a quela Corte Constitucional resalta y determina que el buen juicio de los nomi-nadores es esencial en la toma de la decisión final para el nombramientoy por ende, no se hace necesario que el primero en la lista sea nombradoautomática mente: "[ ...] no es obligatorio que los nombramientos de losganadores de los concursos, automáticamente tengan que ser 'en estrictoorden de resultado', pues este sistema, como principal o único criterio deselección, fue suprimido por inconstitucional".

Pero 105 nombramientos, en lo posible, deberían ajustarse a los cri-terios sobre igualdad. Ello no implicaba la desnaturalización del sistemade concursos, toda vez que se sigue partiendo de una lista de ganadores.De esta manera, se aprovechan tanto los merecimientos de los aspirantescomo el buen juicio de los nominadores. Aunque en dicha sentencia es claroque el argumento principal para fallar es la "discrecionalidad y el buenjuicio", es interesante destacar cómo la Corte se contradice con su falloa lo largo de sus consideraciones, dado que el demandante hizo alusióndentro de la demanda a que uno de los aspectos por los cuales no lo habíannombrado fue que el nominador prefirió nombrar a la hija de un superiorjerárquico, el magistrado, sin evaluar los méritos que él tenía al haber des-empeñado por seis años el cargo y al haber obtenido el primer puesto en el

El papel del juez en la soctedad de contrastes 143

oncurso. La Corte argumentó con una consideración de orden moral: "Lor prochable del comportamiento del juez estaría en designar como sub-Iterno al hijo del superior jerárquico", la imposibilidad de nombrar a lap rsona que obtuvo el primer puesto de la lista.

Esta crítica no supone la vulneración de normas de derecho positivo,máxime si se recuerda que la Corte Suprema manifestó:

Resulta claro que el doctor Ricardo García Jiménez, en su condición

de Juez Tercero Laboral del Circuito de Manizales, tiene la facultad

nominadora para cualquier cargo de su despacho, limitada exclu-

sivamente por las listas de elegibles que le sean remitidas por la

seccional de la Carrera Judicial de Caldas, como ocurrió para el

cargo de Escribiente Grado 06" y, posteriormente, reafirmara dicho

argumento al especificar cómo el nominador procedió dentro de

los límites de la ley, lo indebido de su actuar estaría en el campo

de la ética.

El resultado de la sentencia, como es previsible, es negar la tutela,dejando varios cuestionamientos de la resolución, dado que en ningúnmomento se examina si fue argumentada la reserva moral, ni cómo seabordó dicho tema.

Además, para el estudio es relevante evidenciar que esta no toma enconsideración ninguno de los temas estudiados con anterioridad, por loscuales se crea la figura de la carrera judicial, ni los precedentes dados porla Corte en sentencias anteriores; por tanto, a juicio de las investigadorasconstituye un impedimento para el normal funcionamiento de la discre-cionalidad entendida en el campo del Estado social de derecho, dado quearbitrariamente se plantea como de orden ético y moral al no ser definidoslos criterios con que deben ser entendidos los anteriores aspectos, se violadirectamente el principio básico de la independencia judicial y, en el casoen cuestión, tal y como presentado, se eligió al funcionario de acuerdo confavores políticos.

Es importante resaltar que no se encontraron más sentencias que abor-daran el tema de la carrera judicial. La Corte a lo largo de sus argumentos

1H Lulo F rnondo Gnrcl Lozano

subraya la necesidad de amparar dos derechos: "la honra y el buen nombre",aunque en muchas de ellas los actores buscaban amparar otros derechos,tales como el debido proceso y derecho al trabajo. Otra de las conclusionesimportantes para resaltar es que en las sentencias no se aborda el tema dela carrera judicial desde la perspectiva del Estado social de derecho, ni de ,la independencia judicial, esto denota cómo la carrera no era articulada \a temas más generales, lo que conllevó a que en la práctica no se ma-terializara en estos años el fortalecimiento de la rama judicial desde laperspectiva estudiada.

B. Tendencia actual 1998-2010:el mérito como criterio predominante

A partir de 1998, la tendencia de la Corte Constitucional limita laposibilidad de decidir conforme a la discrecionalidad, el mérito es consi-derado el principal criterio para el nombramiento de los cargos judiciales.El artículo 156 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración deJusticia), declara que

la carrera judicial se basaen el carácter profesional de funciona-rios y empleados,en la eficacia de su gestión, en la garantía deigualdad en las posibilidadesde accesoa la función para todos losciudadanosaptos al efecto y en la consideración del mérito comofundamento principal para el ingreso, la permanenciay la promo-ción en el servicio.

En este proceso, igualmente los derechos invocados para ser tutelados:la igualdad, el debido proceso, el derecho al trabajo, desempeño de funcio-nes y acceso a cargos públicos, son los más reiterados y por supuesto, ensu "mayoría" tutelados.

El desarrollo doctrinal del mérito se realizó en razón de los diversoscasos de carrera administrativa. Sentencias como la C-040 de 1995, con

I1 JlliJ I <J I Ju z n I ocleclad de contrastes 145

ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, es reiterada al menos sieteveces en las sentencias estudiadas y constituye la base para comprender enqué consiste el mérito a lo largo del período en estudio, a su vez, la Sen-tencia SU-086 de 1999 expone las consideraciones para entender el con-cepto mencionado, de esta forma dichas sentencias resuelven los siguientesinterroga ntes

¿Cómo define o qué entiende la Corte por mérito?

El concurso de méritos, de conformidad con el artículo 164 ibídem,

[...] es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación deconocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moraly condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargosen la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro deElegiblesy se fija su ubicación en el mismo.

¿Cuál es el origen del mérito y cuáles son sus alcances?

La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante,que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando setrata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos alservicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designacióny de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que laConstitución contempla (artículo 125), tal criterio no podría tomarse comoexclusivamente reservado para la provisión de empleos en la rama admi-nistrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es para todos losórganos y entidades del Estado, regla general obligatoria, cuya inobser-vancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación dederechos fundamentales.


¿Cuáles son las características del mérito?

Quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido,

será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente [...)

Se ha de calificar no solo la idoneidad profesional o técnica del

aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su

sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las nece-

sidades del servicio.

Dado que, de acuerdo con el sistema jurídico colombiano, era necesa-

rio crear de manera explícita los mecanismos para establecer la forma de

nominación sin dejarlo al arbitrio del nominador, se consideró que el mérito

"contiene criterios específicos y concretos para efectuar una selección en la

que aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o técnica

del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con

las funciones del empleo y las necesidades del servicio público" (Sentencia

C-040 del 9 de febrero de 1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Oíaz).

Esto supone que en el proceso de selección para elaborar las listas han sido

evaluados todos los criterios subjetivos que determinan quién es el mejor.

Así, los hechos de las acciones de tutela que se instauraron entre

1998 y 2009, en su mayoría tenían relación con el deber del nominador

de nombrar al primero de la lista de elegibles, esto generó el fortaleci-

miento de la tesis del "mérito". En Sentencia de Unificación 135 de 1998,

con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara, la Corte fija una

posición totalmente en contra de la discrecionalidad, teniendo como base

la sentencia C-041 de 1995,

Ha señalado esta corporación que nuestra Carta Política no

atribuyó al nominador poder discrecional alguno para nombra-

miento, en relación con los empleos sujetos a concurso público,

por cuanto se parte de la premisa de que el interés público se sirve

mejor acatando el resultado del concurso, careciendo así la admi-

nistración de libertad para adoptar una decisión diferente al resul-

tado obtenido.

1111111 I iI 1111 I 11I o f dod de contrastes 147

y agrega:

Prescindir del riguroso orden de mérito deducible del concurso

público una vez verificado, equivale a quebrantar unilateralmente

sus bases. Establecer un concurso público y señalar un procedimiento

que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del

mismo, elimina su esencia y lo despoja de estímulo. Si en verdad se

anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y,

en últimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero

no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en

virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la

buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado

y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y así

obtener en justa lid el premio a su mérito -socialmente comproba-

do-, representado en este caso, por el consecuente nombramiento

con apego al resultado objetivo del concurso [...) La situación descrita

viola abiertamente los principios de la justicia y de la buena fe.

Sin embargo, en la Sentencia de Unificación SU-086 de 1999, con

ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, se realizó un

estudio de la relación del Estado social de derecho y el Estado de derecho,

en la función de administrar justicia, y cómo en la práctica la carrera judi-

cial debe ser entendida a través del mérito, sin perder los criterios de discre-

cionalidad dados por los principios constitucionales. Esta sentencia es muy

importante, pues fija una tendencia de interpretación para comprender los

alcances de la carrera judicial en materia constitucional.

Los hechos de la sentencia giran en torno a la nominación de personas

que no habían sido los primeros en la lista, en total se estudian doce casos,

lo cual fue una oportunidad para que la Corte Constitucional unificara

criterios y estableciera precedentes en el tema. Esta, aunque se le consi-

dera reiterativa y tiene como base la Sentencia C-479 del 13 de agosto de

1992, magistrados ponentes José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro

Martínez Caballero.

140 ulsoF rnondo ardo Lozono

Como ya se explicó en la primera parte de la inv stigación, la discre-cionalidad es la bisagra que une los conceptos de Estado de derecho yEstado social de derecho y permite el desarrollo pleno de estos dos princi-pios jurídicos consagrados en la Constitución. Así, todo el sistema jurídicose ve en la necesidad de atender a este llamado constitucional, obliqandoa los funcionarios públicos a aplicar estos principios. Aquí es de vital irn-;portancia el papel de los jueces, quienes tienen en sus manos la posibilidadde garantizar el orden constitucional, por tal motivo en su elección debenprevalecer criterios de excelencia.

En este orden de ideas, la discrecionalidad se aplica cuando con lanominación del primero opcionado se viole la eficacia y eficiencia de losservidores públicos y la excelencia en la administración pública, por tanto:

cabe la exclusión de la carrera por vía legal, siempre que existanmotivos fundados para consagrardistincionesentre los servidoresdel Estado.De lo contrario, se quebranta el principio de igual-dad plasmadoen el artículo 13 de la Carta y, por consiguiente, lanorma respectiva deviene necesariamenteen inexequible. (CorteConstitucional. Sala Plena.SentenciaC-514 del 16 de noviembrede 1994.Magistrado ponente JoséGregarioHernándezGalindo).

Enaños posteriores, la Corte, al menos en dos ocasiones estudió el temade la discrecionalidad en razón de la reserva moral. En las sentencias T-701de 2000, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Hernández y T-178 de1999, cuyo magistrado ponente fuera Vladimiro Naranjo Mesa. La prime-ra de ellas conoció de un caso juzgado con anterioridad en la SentenciaT-047 de 1993 por lo cual se remitió a los mismos argumentos, en los dosfallos las peticiones fueron negadas en virtud de argumentos diferentes a ladiscrecionalidad; sin embargo, en las consideraciones de la Corte, el temase desarrolló bajo un mismo criterio, las objeciones en razón de la reservamoral deben estar sustentadas por criterios objetivos y no por guardas delfuero interno de los integrantes de la corporación nominadora.

CAPíTULO VCURSO DE FORMACiÓN JUDICIAL: UN CRITERIO SUBJETIVO

DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN CONSTRUCCiÓN

El ejercicio de la función judicial ha adquirido una dimensión que hacealgunas décadas era francamente insospechada. Aquella visión política queconcebía al juez como un mero instrumento en el momento de aplicar lanorma jurídica, y que reducía su labor exclusivamente a deducir sus efectosmediante preconcebidas operaciones lógicas en un caso concreto, envejecióy se marchitó casi sin percibirlo. Hoy por el contrario, nadie pone en dudael creciente rol del poder judicial en las democracias contemporáneas, nicuestiona su evidente participación en el proceso de creación del derecho,cometido este que, por consiguiente, hoyes potestad en la que conver-gen diversos órganos del Estado. Del mismo modo, la sociedad confía a susjueces y juezas, cada vez con mayor apremio, la defensa de sus derechosy les reclama una intervención visible y concreta en la consolidación de susgarantías fundamentales. El ideario que se perseguía como quimera en lascontiendas políticas, se satisface ahora en los estrados judiciales.

Todo esto inexorablemente conduce a concluir que el paradigma dejuez, que hasta no hace mucho respondía a los requerimientos individualesy colectivos de justicia, ha sufrido una rotunda e incontenible transforma-ción. En sociedades plurales en los que los distintos grupos humanos tienendiversas visiones, un ideal único de justicia no es posible. Por tanto, los

[149]

'1 no Lulo "ernando Gorclo Lozono

ejercicios silogísticos, nemotécnicos y de subsunción qu caracterizabany, que algunos establecimientos educativos aún los aplican a la enseñanzadel derecho, ceden precipitadamente el paso a complejos procesos argu-mentativos, de ponderación y valoración que exigen una formación inte-gral, sistemática, por competencias y multicultural (Consejo Superior de laJudicatura, 2011).

Para contribuir a dar respuesta a estas nuevas exigencias, la EscuelaJudicial Rodrigo Lara Bonilla (EJRLB)lofrece programas de formación paralos integrantes de la rama judicial, incluyendo a los jueces y juezas de pazy, en un ejercicio intercultural a las autoridades indígenas que administranjusticia, así como a quienes aspiran a ingresar o ascender en la carrera judi-cial, con el fin de afianzar y fortalecer su compromiso ético con la justicia,la sociedad y cada una de las personas que acuden a la administración dejusticia, así como con la permanente innovación y aplicación de mejoresprácticas a la función judicial, como marco para el desarrollo de las compe-tencias que, en las áreas del "saber", del "saber hacer" y del "saber ser", serequieren para prestar un servicio de calidad y oportuno en las diferentesjurisdicciones y especialidades.

1. Marco general

A la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura seconfió la tarea de implementar y promover el denominado "Curso de

1 La Escuela Judicial Rodriga Lara Bonilla fue creada mediante el Decreto 250 de 1970y su funcionamiento se inició conforme a la reglamentación contenida en el Decreto 52 de1987, como organismo especial de carácter docente adscrito al Ministerio de Justicia, el cualprestaría sus servicios en todo el territorio nacional a los funcionarios y empleados de la ramajurisdiccional y del Ministerio Público y a los particulares que aspiraran a ingresar a dichosorganismos. Su nombre, por disposición de la Ley 17 de 1985, constituye un homenaje alinmolado ministro de Justicia Rodrigo Lara Bonilla. En desarrollo de la Constitución Políticade 1991, la Ley 270 de 1996 dispuso la incorporación de la Escuela a la rama judicial y fueadscrita a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para constituirse en"el Centro de Formación Inicial y Continuada de funcionarios y empleados al servicio de laadministración de justicia". La integración se produjo en 1998 y su organización y funcionesestablecidas por medio de los acuerdos 800 y 964 de 2000.

II P Ip I <1 I ju Z n la soeledad de contrastes 151

formación judicial", este encuentra fundamento legal en la Ley Estatutariade Administración de Justicia (Ley 270 de 1996, artículo 168) en el cualseñala como su objetivo principal:

El curso tiene por objeto formar profesional y científicamente al

aspirante para el adecuado desempeño de la función judicial. Puede

realizarse como parte del proceso de selección, caso en el cual

revestirá, con efecto eliminatorio, la modalidad de curso-concurso,

o contemplarse como requisito previo para el ingreso a la función

judicial. En este último caso, la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura reglamentará los contenidos del curso

y las condiciones y modalidades en las que el mismo podrá ser ofre-

cido por las instituciones de educación superior.

Como puede observarse, el precepto legaI establece como objetivosprincipales la formación del futuro funcionario judicial en aras de forta-lecer la calidad de su labor. Además, es clara la norma al considerar lasposibilidades de uso de esta herramienta para definir y decidir el proceso deselección de funcionarios o incluso ser requisito previo al ingreso a la rama.

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, es el órganofacultado para establecer la forma y estructura de dicho curso, así comotodas aquellas actividades necesarias para el desarrollo de su gestión. Paraeste fin, la Sala Administrativa expide acuerdos mediante los cuales modi-fica, desarrolla, promueve o controla, en general, el desarrollo de los dife-rentes cursos de formación judicial.

El parágrafo transitorio del artículo señalado prevé que la Escuela Judi-cial Rodrigo Lara Bonilla imparta estos cursos. Antes del funcionamiento dela Escuela, la normativa previó la facultad en cabeza de la sala para celebrarconvenios con instituciones de educación superior.

La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, conforme lo expresado en elartículo 177 de dicha ley, hace parte del Consejo Superior de la Judicatura,al igual que su planta de personal desde enero de 1998. De manera que seconstituyó como el principal "centro de formación inicial y continuada defuncionarios y empleados al servicio de la administración de justicia".


A su vez, según el artículo 176 ibídem, toda persona que haya sidonombrada por vez primera para desempeñar cargo alguno dentro de laRama Judicial, está obligada a adelantar "hasta por tres meses un curso deinducción en administración judicial, el cual conllevará la práctica que seadelantará en un despacho judicial", práctica que estará bajo supervisiónycuidado de un empleado de mayor jerarqu íaen el despacho correspondlente.x,

En otro extremo, en cuanto a aquellos funcionarios que no hayantomado cursos de posgrado en especialización, maestría o doctorado,deben adelantar de manera bianual un curso de actualización judicial,"cuya intensidad no sea inferior a 50 horas y presentar las pruebas perti-nentes en la Escuela Judicial".

Por último, establece la normativa que los empleados de los diferen-tes despachos están en la obligación de tomar cursos de capacitación yactualización en técnicas tanto de administración como de gestión judicial,"cuando menos cada tres años".

Con base en acuerdos pedagógicos, el Consejo Superior de la Judica-tura desarrolla todo lo concerniente al curso de formación judicial, esta-bleciendo sus condiciones, fecha, lugar, metodología, vacantes y formas deevaluación en general. Empero, el propósito de estos cursos es fortalecera los funcionarios judiciales en las competencias, aptitudes y conocimien-tos necesarios para el ejercicio de la administración de justicia acorde conlos principios previstos en la Constitución de 1991, entre otros, la indepen-dencia y la autonomía judicial.

Como objetivos principales, la Sala Administrativa ha señalado en algu-nas oportunidades, como por ejemplo, el Acuerdo PSAA 08-5334 del 2008pedagógico del IV Curso de Formación Judicial inicial para magistradosy magistradas, jueces y juezas de la República, promoción 2008 y 2009, lossiguientes puntos:

1. Adquirir competencias de alto nivel en la conducción de la ges-

tión procesal para garantizar la plena participación, la salva-

guarda de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica

de las partes que intervienen en el proceso y la oportunidad de

las decisiones.

1111111I del juez en la sociedad de contrastes 153

2. Desarrollar epacldao s y habilidades para la comprensión de

los problemas jurldicos, para la interpretación del texto jurídi-

co, para el análisis y valoración de. las pruebas y acrecentar las

aptitudes para razonar y argumentar de acuerdo con criterios

lógicos.

3. Comprender y analizar el entorno humano, económico y social

de la justicia, para efectos de adoptar decisiones judiciales

idóneas y eliminen toda forma de discriminación.

4. Analizar la jurisprudencia de las altas Cortes y construir líneas

jurisprudenciales sobre temas de especial relevancia de con-

formidad con la jurisdicción y al área que agrupe los cargos de

aspiración.

5. Reflexionar sobre la función judicial y adquirir una cultura

organizacional acorde con los nuevos paradigmas de la justicia.

6. Seleccionar a los y las aspirantes que demuestren el mayor

potencial posible para el desempeño eficiente del cargo de fun-

cionario/a judicial.

Dichos objetivos que tocan los ámbitos procesal, interpretativo, teórico,analítico, humano,jurisprudencial, funcional y de criterio de selección com-portarían un amplio abanico en el cual la reflexión por el Estado social dederecho y la independencia judicial tendría cabida.

En el mismo acuerdo, por ejemplo, en virtud del IV Curso de FormaciónJudicial se enunciaron los siguientes criterios orientadores:

1. Respeto por los derechos fundamentales como pilares del

Estado socia I de derecho.

2. Respeto por la independencia de jueces y juezas como garantía

de imparcialidad para los usuarios(as).

3. Respeto por la dignidad humana y eliminación de toda forma de

discriminación.

4. Consideración de la diversidad y la multiculturalidad.

5. Visión pluralista y constructivista del conocimiento.


6. Aproximación sistémica, integral e integrada a la formación.7. Formaciónsistemática y participativa.8. Aprendizaje autodirigido y semipresencial con apoyo en

modernastecnologías educativas.9. Orientación hacia el o la usuario/a: mejoramiento de la Admi-

nistración de justicia. \

Losanteriores criterios se han establecido de manera general como pro-pósitos orientadores para la estructuración y desarrollo de los cursos deformación judicial inicial dirigidos a jueces y magistrados, de la mano conlas políticas fijadas por la Sala Administrativa para la formación judiciala partir del modelo educativo y pedagógico de su Escuela Judicial.

2. El modelo educativo de la Escuela JudicialRodriga Lara Bonilla

La implementación del Plan de Formación de la Rama Judicial enColombia estuvo precedida de un proceso de profunda reflexión, iniciadoen el año 2000, acerca de la construcción de un modelo educativo quefuera válido en sus fundamentos y aplicable al contexto del poder judicial,a partir de los principios establecidos para la función judicial en la Cons-titución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; laspolíticas fijadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Ju-dicatura como órgano constitucional de gobierno y administración de larama judicial; las investigaciones sobre la justicia; los resultados de lascalificaciones de servicios de los servidores judiciales y, por sobre todo,los aportes de las y los magistrados, jueces y empleados congregados en lasredes de formadores y tutores, de los comités académicos y de los gruposseccionales de apoyo, en un trabajo conjunto con el equipo de la escuela,apoyado por expertos autores, pedagogos y metodólogos.

La Escuela Judicial Rodriga Lara Bonilla (EJRLB, 2011) se constitu-ye, entonces, en un centro de pensamiento donde los participantes hancreado una verdadera comunidad científica en el poder judicial a través del

IIIIIP I ti I Ju t n lo oclecladde contrastes 155

intercambio de xp rl nclas y la construcción permanente y pluralista delconocimiento; y con ello, el enriquecimiento y mejoramiento constante dela administración de justicia para garantizar un acceso efectivo a la jus-ticia de todos los ciudadanos y ciudadanas como fin último de su gestión.En esta perspectiva, el nuevo enfoque pedagógico de la EJRLBes el sistémi-co v-holista de la educación donde

1) La persona es un ser íntegro, integrado, integral e integrador pornaturaleza, es decir, es de la esencia humana ser persona, que estásiempre en relación con otras personas y con determinados objetospara realizar una actividad en un tiempo específico.

2) El desarrollo enfatiza la importancia del desarrollo del potencialy las facultades que residen en cada una de las dimensiones queconforman la naturaleza humana, así como de los procesos deautorrealización y de trascendencia. La autorrealización se contem-pla como un proceso progresivo, individual, responsable y liberadorque permite a la persona ir más allá del mundo material, así comolograr una síntesis que integre a sí mismo las polaridades y dico-tomías entre las que se encuentran: cuerpo-mente, razón-intui-ción, femenino-masculino, materia-espíritu, sujeto-objeto, yo-tú,nosotros-los otros, organismo-mundo. Este trascender las fronterasque limitan la voluntad, el conocimiento y la acción de la personahumana, le permiten salir de sí mismo para llegar al encuentro conel otro, con los otros y con lo otro. Se contempla la trascendenciacomo un fenómeno intrínsecamente humano. Es decir, toda perso-na en su proceso de autorrealización tiende naturalmente hacia eldesarrollo del potencial contenido en cada una de las dimensionespropias de su naturaleza. La realización de las potencias trascen-dentes es lo que constituye el fin más noble y elevado al que elhombre puede aspirar y elegir.

3) Las experiencias educativas se realizan desde una construccióninterior, pues la objetividad en sí misma, separada de la persona, notiene sentido alguno (siempre existe alguien que aprende y no unaprender en abstracto). El aprendizaje es siempre una reconstruc-ción personal y subjetiva. Lo que el ser humano es, es esencialmente


producto de su capacidad para adquirir conocimientos que le hanpermitido anticipar, explicar y controlar muchas cosas en la esferadel saber como esencia para las construcciones epistemológicas.

4) El papel de los discentes y los docentes es ser constructores cogniti-vos-afectivos de un proceso cuyo carácter es ser personal e irrepe-tible, que permite desarrollar la capacidad de examinar, comprendery actuar sobre situaciones del entorno. Esta relación se da en uncontexto personalizado que puede ser presencial o no, pero que enúltima instancia privilegia el proceso de construcción mencionadomás que el resultado final de la actividad académica. En la inte-rrelación (persona-persona) y en la interacción (persona-objeto) lameta es fortalecer la concertación y la productividad.

5) Losmodelos de prácticas educativas son orientados hacia dos apre-ciaciones que tienen su fundamento en el enfoque planteado: laprimera es que todo conocimiento deja de ser concebido comorepresentación de la realidad externa y en lugar de ello, pasa a servisto desde las experiencias del sujeto y de su actividad cognosciti-va; y la segunda hace ver que el sujeto deja de ser cognitivamentepasivo frente al objeto de su conocimiento. El sujeto da estructurapor sus experiencias.

6) En este sentido, las prácticas educativas están centradas en elautoconocimiento, la autoformación y el autocontrol del procesoeducativo.

7) El proceso educativo está centrado en caracterizar las condicionesque posibilitan el conocimiento para ubicar el proceso educativo ensu realidad. Las generalizaciones anteriores permiten concluir queel conocimiento se hace posible al indicar y describir las observacio-nes, vale decir, haciendo distinciones cuyos resultados constituyenlos pisos autorreferidos para la emergencia de nuevas distinciones.

Este modelo se basa en la consideración de que las interaccionessociales que soportan la capacidad de una sociedad para transformarsey para enfrentar las cambiantes condiciones del entorno están asocia-das a la dinámica y profundidad con que se den en ella los procesos de

El pallel di Juez en la so·1 dad el contrastes 157

apropiación social del conocimiento. Son estos procesos, en esencia, losque han conducido al surgimiento de lo que ha dado en llamarse socieda-des del conocimiento, es decir, sociedades con la capacidad de convertir elconocimiento en su principal valor de cambio. Estas dinámicas han encon-trado un reflejo revelador en lo que en la literatura reciente sobre el cono-cimiente y la innovación se denominan sociedades del aprendizaje learning

societies, organizaciones que aprenden learning organizations, y redes deaprendizaje learning networks (Comisión Europea, 1997).

En este orden de ideas, los procesos de aprendizaje social que generael conocimiento se dan en cuatro niveles: individual, organizacional, ins-titucional y social. En lo que concierne al nivel de los individuos, el eje deacción se centra en la educación. Pero en una educación orientada a la for-mación y capacitación de las personas como sujetos de su propio proceso,para lo cual es indispensable que se supere la visión distributiva del cono-cimiento que ha imperado en los modelos educativos, y se logre estructurarprogramas orientados a desarrollar en cada administrador de justicia y encada servidor y servidora judicial la creatividad, la capacidad de análisis, elespíritu investigativo y una actitud crítica frente a la realidad.

En el segundo nivel, el organizacional, surge una dimensión de especialimportancia en las sociedades contemporáneas: el manejo y la apropiaciónsocial del conocimiento en el desarrollo de las mencionadas organizacionescon capacidad de aprendizaje (learning organizations). Uno de los desafíosque aquí se confrontan es el de cómo convertir información y conocimientopersonal en conocimiento que incremente la efectividad de la rama ju-dicial, así como su capacidad de respuesta a los cambios en su entorno.Lo anterior genera una capacidad de desarrollo y cambio organizacional,que son especialmente importantes para la rama judicial en general y parala Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en particular.

En el tercer nivel, el institucional, se encuentra uno de los elemen-tos más críticos de cualquier modelo pedagógico y de investigación, condos dimensiones diferentes pero complementarias entre sí: el nivel de larama judicial y su enfoque de formación; el papel de las otras institucionesy actores que participan en la administración de justicia y el nivel de lasociedad que recibe sus servicios. El rápido cambio científico y tecnológico

158 Luisa Fernancla Garcla Lozano

que se está dando, lleva a profundas transformaciones en la organizacióndel trabajo, en la estructura misma del proceso del trabajo, y en la apari-ción de opciones de aprendizaje e investigación asociadas con la economíade las comunicaciones y la información (lo que algunos teóricos llaman la"economía de la información").

Lo anterior implica nuevos procesos de aprendizaje social, en los cualesla EJRLBestá llamada a jugar un papel importante, que va desde la investi-gación y el plan de formación para hacerles frente a estos nuevos contextosy requerimientos de trabajo, hasta el desarrollo de programas de extensión(denom inados en este documento como proyección social de la formación),con capacidad para aportar soluciones a problemas concretos en el tema deaplicación de justicia de las comunidades locales y regionales. Entre estosprocesos, es esencial la tarea que puede desarrollar la escuela en el sentidode consolidar un sistema de investigación que sirva de fundamento paraampliar el conocimiento de las dinámicas que los distintos grupos socialestienen en relación con la justicia.

En el cuarto nivel, el social, confluyen los efectos de los anteriores, perode una manera sinérgica, procurando la utilización de los productos prove-nientes de estos para la generación de lazos de confianza y convivencia quesoporten la capacidad de la rama judicial en su conjunto, para ser efectivaen el cumplimiento de los mandatos que la Constitución y la ley le handado de cara al ciudadano ya la sociedad a la que pertenece.

3. El currículo integral-integrado-integradorde la EJRLB

Dado el enfoque pedagógico sistérnico y holista adoptado por la EJRLB,en su diseño curricular se trascienden e integran los modelos construc-tivista y progresista o social, con énfasis en las siguientes características(Consejo Superior de la Judicatura, 2011):

Complementariedad. El proceso de formación acepta la contribuciónde las distintas formas de concebir los temas de aprendizaje con el fin

II p ip I ti I Ju % n la sociedad de contrastes 159

de identificar sus conexiones y posibilidades para ofrecer una visión máscompleta de este

Incertidumbre. El proceso de formación acepta la dinámica propia delcambio en la concepción de los distintos temas de aprendizaje y de losmismos procesos de formación, alentando la creatividad, la habilidad analí-tica, el logro, de tal manera que se reconozca el impacto de lo incierto en laposibilidad de la generación y transmisión del conocimiento.

Indistinguibilidad. El proceso de formación permite compartir la iden-tidad personal en interacciones con personas, artefactos u otras porcionesrelevantes del entorno, que puede llevar a reconocer las diferentes expec-tativas individuales como un conjunto de expectativas que en ocasionesparecieran no tener puntos comunes o interrelacionados. Sin embargo, estecomportamiento es perfectamente normal para un sistema de formación;solo es anómalo cuando se pretende hacer una combinación lineal de com-portamientos normales de los individuos por separado.

Exclusión. Los procesos de formación crean fuertes lazos de concienciacuando los roles receptivos y asertivos son cumplidos por los participantesen un dary recibir dinámico. Si ambos participantes persiguen el mismo rol,puede nacer un contra lazo o aversión, en cuyo caso el proceso debe resolverlas opciones de exclusión con el fin de provocar nuevos conocimientos enel sistema docente-discente.

Correspondencia. Los procesos de formación son un medio para proce-sar datos, convertirlos en información que luego de ser analizada genereconocimiento. En este sentido existe correspondencia entre el dato y Iconocimiento, y el proceso debe estar diseñado de tal man ra qu shaga evidente esta relación. Aquí juega un papel muy important tanto Idiseño curricular como el logro de altos estándares de calidad d I pr eeducativo.

Así, el currículo de la EJRLBes un itinerario de apr ndiza] pro ticon sólidos fundamentos éticos y conceptuales, que deb n r corr r I di·centes, orientados por sus formadores, facilitadores y tutor s, p r lo rlos objetivos que se consideran necesarios y razonables para d arroll. r

160 LuisaFernandaGarcla Lozano

integralmente, cuyo punto de partida son las situaciones de los participan-tes en cada región del país, en el poder judicial mismo y en el país como

un todo.Elcu rrícu lo integra l-i ntegrado-i ntegrador esaquel queestá determi nado

por la problemática actual y futura de los discentes.En aras de analizar la incidencia que, de manera genérica, el curso de

formación judicial tiene en la consolidación de la independencia judicial,y por ende, de los principios constitucionales que la sustentan, se haráreferencia a continuación del plan de formación general o básica que enel marco de dichos cursos se imparte para todos los funcionarios judicialesindistintamente de la especialidad que vayan a desempeñar una vez aprue-

ben el curso.

4. Plan de formación general o básica

El plan de formación general o básica previsto para desarrollar en laprimera parte del curso de formación, se compone de once áreas temáticascuyos contenidos se consideran esenciales para el ejercicio de la funciónjudicial y práctica judicial. Si bien podría afirmarse, que algunas de dichasáreas hacen parte de los pensum académicos de la carrera de derecho, laSala Administrativa y la Escuela Judicial consideran que deben enfocarseestas áreas a la aplicación, función y práctica judicial, que incluye tambiénaspectos como la dirección de un despacho y la administración del personal

a cargo del juez.Este plan de formación tiene como fundamento la construcción colec-

tiva, a partir de la identificación de las necesidades surgidas en la prác-tica de los funcionarios judiciales, los cuales se materializan en módulosde autoaprendizaje que pretenden brindar los elementos para solucionarsituaciones cotidianas en el ejercicio de la administración de justicia.

Los módulos que componen dicho plan de formación general son:

1111 111 III I Ju I t1 lo ocl dad de contrastes 161

Fase 1: - Argumentación judicial- Filosofía del derecho- Interpretación constitucional- Interpretación judicial- Estructura y redacción de las sentencias- Derechos humanos y derecho internacional humanitario- Acción de tutela- Prueba judicial- Nuevas tendencias en la dirección judicial del proceso- Juez director del despacho- Optimización del talento humano

Fase 1/:Fase 11/:

Fase IV·

Fase V·

Fase VI:

Siendo la unidad de análisis, la discrecionalidad como la principalmanifestación de la independencia judicial en un Estado social de dere-cho, a continuación se realizará un análisis del discurso de los módulos deinterpretación judicial, argumentación, filosofía del derecho, estructurade la sentencia judicial y decisión judicial, dado que, después de realizar unalectura general de conjunto de los módulos del plan de formación generalse encontró que en estos se aborda directa e indirectamente el tema objetode la investigación.

5. Módulo de interpretación

Interpretación judicial módulo de autoaprendizajeEn los últimos años la interpretación ha adquirido una importancia

insospechable para el desempeño del juez, sobre todo cuando a través de lamisma se materializa la protección de la Constitución y sus principios en lasdiferentes áreas del derecho; en este sentido, este módulo busca brindar loselementos necesarios para que esta materia sea aplicada de forma correctaen la práctica. Esasí como se convierte en un tema esencial para la inves-tigación identificar la forma en que se imparte este módulo y cómo incideen el fortalecimiento de la autonomía funcional del juez.

Los objetivos del módulo son (Uprimny Yepes y Rodríguez Vil/abona,2008, p. 27):

162 Luisa' rnondo G r lo Lozano

1. Conozca los debates teóricos y metodológicos contemporáneos

sobre interpretación juridica (componente informativo);

2. Adquiera o mejore el manejo de ciertas herramientas interpre-

tativas (componente metodológico), y

3. Tenga una conciencia más clara, tanto teórica, como moral

y politica, de la centralidad de su labor interpretativa y de

sus diversas dimensiones e implicaciones (componente crítico

y valorativo).

Es necesario para el análisis, en una primera medida, evidenciar que en

el módulo se advierte que "El intérprete jurídico -y en este caso el juez es

el modelo por excelencia- tiene generalmente una visión bastante estricta

del respeto por la coherencia y la integridad del derecho, lo cual guía pro-

fundamente su actividad interpretativa. El propósito es siempre, en mayor

o menor medida, ceñirse a las normas jurídicas, aunque el hecho de que

esto se logre puede ser objeto de discusión" (Uprimny Yepes y Rodríguez

Villabona, 2008, p. 43), esto no permite que un juez aplique la discrecio-

nalidad social en el momento de realizar sus fallos, pues como se indica, la

interpretación judicial debe estar sometida a un marco jurídico. Y resalta,

finalmente, "la interpretación por fuera del ámbito jurídicose caracteriza

aquí como "ideológica" (Uprimny Yepes y Rodríguez Villabona, 2008, p. 43).

Igualmente, se identifica en el módulo un concepto normativista para

aplicar dicha interpretación en el cual "el derecho está integrado esencial-

mente por normas (en el sentido más amplio de este término), afirmación

esta que constituye el núcleo del normativismo, si bien se trata de un nor-

mativismo en sentido amplio, puesto que incluye otro tipo de realidades

jurídicas distintas de las leyes, tales como los principios, las sentencias,

los actos de la administración e, incluso, otras categorías de fenómenos

socio-políticos relacionados con el derecho" (Uprimny Yepes y Rodríguez

Villabona, 2008, p. 65).

El ejercicio de la interpretación dentro de las consideraciones de los

autores está sometido a estructuras que no solo están determinadas en

las normas, sino que también están ligadas a los patrones institucionales.

\

IIp Ip I d I Juez en la soctedad de contrastes 163

[, .. 1 la interpretación judicial, en cuanto tal, está dominada por cri-

terios de elaboración que influyen profundamente en su desarrollo,

estructura y conclusiones. Las particularidades de estos criterios

que constituyen el carácter institucionalizado de la interpreta-

ción judicial pueden reunirse en dos grupos que se refieren, por

una parte, al sujeto activo de la interpretación y, por la otra,

a las pautas de elaboración y desarrollo en sí mismas consideradas

(Uprimny Yepes y Rodríguez Villabona, 2008, p. 89).

El discurso instituido a los jueces debe evidenciarse uniformemente en

el ejercicio de sus decisiones, dejando de lado los contextos regionales,

culturales y el efecto constraste.

Asimismo, cuando los autores abordan el tema de los casos difíciles

como los denomina Dworkin, donde se enfrentan preceptos de orden moral

con algunos de orden jurídico, estructuran de forma diferente el texto al

explicar los retos que tiene el juez al fallar casos donde es posible aplicar la

autonomía funcional del juez, puesto que, en la posmodernidad la mayoría

de los casos se conciben como fuente de armonización social.

Las escuelas de la sociología jurídica y el juez como agente político son

expuestas en extenso por los autores, empero, estos son simplemente abor-

dados de forma pedagógica, finalmente el tema se aborda como

las dificultades tanto de orden práctico como de orden "teleoló-

gico-correctivo" (si podemos denominarlas de esta forma), hacen

de la interpretación judicial una actividad que está lejos de ser

considerada como sencilla. Esta constatación, aunque pareciera un

ejercicio superfluo sobre algo que es de por sí evidente (ya lo indi-

cábamos al inicio de esta sección), tiene la virtud de que no permite

que las explicaciones sobre 105 problemas de la interpretación judi-

cial sean simples peticiones de principio, sino reflexiones que posi-

bilitan advertir el tipo de dificultades que hay que enfrentar y que

permiten tomar conciencia sobre su peso y efectos en el análisis de

la administración de justicia en las sociedades actuales. (Uprimny

Yepes y Rodríguez Villabona, 2008, p. 102).

164 Luisa Fernsnda Garcla Lozono

Lascuales deben ser solucionadas desde el mismo ordenamiento jurídicoy en torno a la discrecionalidad judicial, evidenciando de esta forma laexclusión del contenido social en la interpretación.

Dentro de los planteamientos que se utilizan para argumentar la nece-sidad de que el juez se mantenga dentro del marco de la ley en el momentode la toma de decisiones son (Uprimny Yepes y Rodríguez Villabona, 2008,p. 305 Y ss.):

1. Losjueces en una democracia tienen el deber de acatar esas decisio-nes ciudadanas.

2. El derecho como un marco político-moral flexible al producir incer-tidumbre debe armonizar a través de la interpretación los valoresvigentes con los marcos jurídicos, y así se propende por la garantíade la validez del derecho.

3. La interpretación debe realizarse llevando las técnicas de interpre-tación en el marco jurídico a sus últimas instancias con el objetivode encontrar los patrones de justicia que se reflejan en el contenidolegal y así materializar el contenido de la teoría del Estado.

No obstante, los autores establecen la relación del juez con el Estadosocial de derecho, y establecen que la interpretación en este contexto debeser entendida como el producto "de la relación democrática que debe existirentre el juez y su entorno en el Estado social y democrático de derecho"(Uprimny Yepes y Rodríguez Villabona, 2008, p. 309). Así, teniendo encuenta este aspecto, los autores le dan un valor significativo a la argu-mentación de la sentencia para cumplir con este fin: "la fundamentaciónpermite a la sociedad -en gran parte, gracias a la crítica académica de lajurisprudencia- controlar la razonabilidad misma de la actividad de losjueces. Es, pues, una forma de control social sobre el poder judicial, conel fin de lograr una judicatura que no sea mecánica ni arbitraria en susdecisiones, sino democráticamente responsable" (Uprimny Yepes y Rodrí-guez Villabona, 2008, p. 309).

11111111 I ti I JU~I NI I o 1 d d d contrastes 165

y finalmente, exponen que:

el análisis teórico que hemos llevado a.cabo a lo largo del módulo

demuestra, por lo menos de manera preliminar, que el sentido de

la norma interpretada, que es el resultado de la actividad jurídico

interpretativa, depende, de un lado, de la forma como se utilicen

las herramientas de la interpretación, que aquí hemos presentado

en una estructura de criterios, postulados y etapas, y, del otro, del

análisis valorativo, ligado a una particular ideología de la interpre-

tación, a través del cual se justifica la decisión interpretativa que

determina dicho sentido de la norma.

6. Módulo de argumentación

Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación deargumentaciones orales y escritas.

Dentro del módulo no se aborda taxativamente el concepto discrecio-nalidad, incluso no hace alusión a este, en sus objetivos se establecen loselementos formales para realizar y evaluar la argumentación, por lo tanto,la estructura de la sentencia versa sobre

El argumento central que tiene como conclusión el contenido del

acto de decisión, y como premisas, el enunciado normativo general

y la descripción de los hechos relevantes, y en los subargumentos

se expresan las razones para apoyar cada una de estas premisas.

La complejidad de una argumentación judicial -y con ella la canti-

dad de niveles en los que se distribuyen sus subargumentos- varía

de acuerdo con el tipo de caso que en ella se resuelve y con los

desacuerdos que hayan surgido durante el proceso a los que el juez

o tribunal deba poner término (Bonorino y Peña Ayazo, 2008, p. 46).

Igualmente, establece cuatro cuestiones que se deben resolver parafundar una sentencia problemática, como:


1. La identificación del material normativo relevante para resolver

la cuestión central.

2. La forma como el material normativo relevante debe ser

interpretado.

3. La prueba de los enunciados en los que se describen los hechos

relevantes para resolver la cuestión central.

4. La calificación -o subsunción- de los hechos probados,

empleando los términos generales con los que se formulan los

enunciados normativos relevantes para resolver la cuestión central

(Bonorino y Peña Ayazo, 2008, p. 48).

Pero en ninguno de los anteriores se aborda ninguna posibilidad de

aplicar un argumento de realidad.

De igual manera, se expone cuáles son los aspectos argumentativos que

los abogados parte del litigio deben tener en cuenta en un litigio. "Cada

una de las partes debe preocuparse no solo por argumentar en defensa de

su pretensión, sino también de ofrecer buenas razones al órgano decisor

para que rechace las de su contraria. El jurista puede suponer lo que su

oponente dirá, y construir una refutación para esa hipotética argumenta-

ción (disputa), o puede encontrarse en la situación en que deba responder

a un escrito en el que su adversario ya haya planteado sus razones y deba

contestarlas (polémica). Los juicios y vistas orales así como los interro-

gatorios son el campo propicio para la interacción cara a cara entre 105

oponentes (debate) (Bonorino y Peña Ayazo, 2008, p. 136).Tal y como se presenta el módulo tiene una finalidad estructural, el

debate de la argumentación no está en los fundamentos legales o discu-

siones en torno al elemento subjetivo de la ley, al contrario, se establecen

elementos lingüísticos de la construcción del texto.

\


7. Módulo de filosofía

Filosofía del derecho y decisión judicialDentro del módulo de filosofía la discrecionalidad es un elemento dis-

cutido en varios apartes, esto en virtud de que

Si las normas jurídicas dejan inevitablemente un espacio de inde-

terminación que los jueces deben cubrir apelando a razones extra-

jurídicas, cuando los jueces resuelven un caso que cae en esa zona

de indeterminación lo que hacen es "crear el derecho" para el caso

en cuestión. Pero si la indeterminación no existe, si los materiales

jurídicos permiten resolver todos los casos que se presenten y los

jueces para hacerla no poseen ningún grado de discrecionalidad (en

sentido fuerte). entonces no se puede afirmar que los jueces "crean

derecho" (p. 99).

Asimismo, en el capítulo 3, titulado La aplicación del derecho. Discre-

cionalidad jurídica, se establece dentro de los objetivos "comprender el

alcance y relevancia de la llamada 'tesis de la discrecionalidad judicial'.

Al respecto, el autor refiere que es una de las tesis centrales defendidas por

H. L. A. Hart en el concepto del derecho, aplicada especialmente para los

casos difíciles, "pues los jueces apelan en esos casos a principios para resol-

verlos yesos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurídi-

cas" (Bonorino Ramírez, 2011). igualmente, da cuenta del debate existente

entre Hart y Dworkin, este último propugna por el abandono del positivismo

jurídico en los sistemas jurídicos modernos.

En el debate expuesto los casos difíciles se consideran el fundamento

para este tipo de interpretación y, por lo tanto, se hace necesario establecer

[...] Las reglas jurídicas, en consecuencia, permiten resolver sin

inconvenientes los casos que caen dentro del núcleo de significa-

do de las palabras-concepto con que se formulan. Estos son los

denominados casos fáciles. Pero existen casos que caen dentro del

área' de penumbra, los denominados casos difíciles. En estos casos,

168 tulss FernandaGarclaLozano

la regla no determina por sí sola la solución, y el juez debe elegir

entre distintas alternativas apelando a consideraciones extrajurídi-

casoLa existencia inevitable de estos "casos difíciles" en la práctica

de aplicación judicial del derecho, constituye el fundamento de la

llamada "tesis de la discrecionalidad judicial" (Bonorino Ramírez,

2011, p. 94).

Igualmente, el autor del módulo -Pablo Bonorino- trae a colación los

tres niveles en los que Dworkin entiende el término "discreción" (Bonorino

Ramírez, 2011, p. 98), esto, dado que no puede existir discrecionalidad

absoluta, un juez debe regirse bajo los criterios de su sistema jurídico:

Discreción en sentido débil 1: utilizada cuando por determinada

razón "las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser

aplicadas mecánicamente, sino que requieren el uso de opiniones".

Discreción en sentido débil 2: "Situación en la que algún funcio-

nario tiene la autoridad final para tomar una decisión y la misma

no puede ser revisada ni revertida por ningún otro funcionario.

Esto presupone una estructura jerárquica en la que alquien sea la

máxima autoridad pero en la que los patrones de autoridad sean

diferentes para las diferentes clases de decisiones".

Discreción en sentido fuerte: "Se emplea para decir que en algu-

nas cuestiones el funcionario no se encuentra obligado o vinculado

por las pautas establecidas por la autoridad a la que se encuentra

sometido. El término "discrecionalidad" en este sentido no alude

a cierta vaguedad o dificultad de las pautas, ni a quién tiene la

última palabra al aplicar/as, sino a su alcance y a las decisiones que

pretenden controlar".

Así, en estos casos el intérprete goza a menudo de un amplio margen de

apreciación. Es en ellos en los que el juez o la jueza deben estar preparados

para que sus decisiones sirvan para ampliar el campo de aplicación del

\

II 11111I !lrl JlI~1 n 11 oled d el contrastes 169

principio de igualdad o para restringirlo (Bonorino Ramirez, 2011, p. 158),

el autor a lo largo del texto insiste en que dicha aplicación en un sentido

u otro la deberá realizar el juez o jueza conforme a los presupuestos filosó-

ficos desde los cuales asume su papel en dicha sociedad, razón por la cual

invita a hacerlos manifiestos y colocaríos a consideración racional.

8. Módulo de estructura judicialy redacción de la sentencia

Estructura de la sentencia judicialEn Colombia, la argumentación de la sentencia es un deber legal que

constituye fuente de legitimidad democrática de la función judicial y me-

canismo de control de la discrecionalidad judicial. En ese sentido, si bien en

el módulo no se hace referencia específica a la discrecionalidad del juez, se

da cuenta de elementos relacionados con dicha característica, en cuanto

que si la estructuración de una decisión judicial parte de la existencia de

múltiples posibilidades:

la exigencia de motivación supone que el juez muestre cuál es el

camino (método) recorrido para arribar a una decisión entre las

muchas posibles. Igualmente, la fundamentación facilita un rastreo

aproximado sobre cuáles fueron las motivaciones externas, y en lo

posible internas, que llevaron al juez a elegir, por eliminación o por

grados de aceptabilidad, entre las varias opciones de decisión en

competencia (Villamil Portilla, 2004, p. 30).

Asimismo, el autor establece como en una situación de "laguna", en la

que el funcionario deba enfrentarse a un proceso de creación del derecho que

[...] cuando no hay norma aplicable al caso, el juez debe decidir; para

ello crea, desde los principios, mediante analogia legis o analogíaiuris, la premisa mayor de su razonamiento. En este proceso de crea-

ción de la norma que controlará el caso, el juez debe mantenerse fiel

'70 Lul Fernanda Garcle Lozano

al deber de dar argumentos. Igual acontece cuando el juez se ve ante

la disyuntiva dramática de desconocer la norma puesta por el legis-

lador, porque considera que repugna con la justicia o la Constitución.

Por supuesto que no se trata de simples gustos o preferencias del

juez sino de una situación en la cual la aplicación de la ley deriva en

una injusticia manifiesta (Villamil Portilla, 2004, p. 40). \

En las situaciones señaladas, se materializa la discrecionalidad judicialdel funcionario, como posibilidad de administrar justicia, a partir de argu-mentaciones que, dadas las circunstancias, no son comunes pero que hacenparte del buen arbitrio con el que cuenta el juez en el ejercicio de su función.

De igual modo, dentro del desarrollo temático del módulo, en la unidad 2Destinatarios de la sentencia (p. 65), Villamil Portilla enfatiza en la relaciónexistente entre la garantía de imparcialidad y la independencia judicial, deforma tal que no intervenga ningún factor externo durante el proceso com-plejo de adopción de la decisión por parte del funcionario judicial. Sedestacatambién la importancia dada a la premisa de que la independencia es unreflejo de la responsabilidad del juez: solo puede este actuar y decidir demanera libre si se encuentra dotado de autonomía e independencia, asimis-mo, es en la sentencia donde la imparcialidad, hasta esemomento probable,seve materializada en la motivación o argumentación de la decisión.

En este sentido, es necesario resaltar cómo, pese a no establecer ladiscrecionalidad específicamente, sí se realizan planteamientos acerca dela independencia judicial y los casos donde es necesario que el juez apliquecriterios amplios de interpretación.

Así, abordando el plan general que deben conocer todos los aspirantesy funcionarios de la rama en cuanto a la formación básica se refiere, sedestaca una relación entre los postulados y principios del modelo de Estadoque inició su implementación en 1991; sin embargo, en la fundamentaciónse restringe la posibilidad de aplicar el principio social del mismo para laconsecución de los fines propuestos en el marco de la sociedad de contras-tes donde los contextos requieren un análisis profundo y la posibilidad deque lo que se denomina "casos difíciles", se presente en los juzgados quetienen mayor contacto con la cotidianidad de las intrasociedades.

CONCLUSIONESLA INDEPENDENCIA JUDICIAL

EN LA SOCIEDAD DE CONTRASTES

A lo largo de la investigación, el tema independencia judicial fueabordado desde diversas perspectivas, principalmente históricas, teóricasy jurisprudencia les, lo que permitió comprenderlo desde diferentes nive-les analíticos; igualmente, se buscó brindar aportes e interrogantes a estecampo del conocimiento para su desarrollo. En este aparte se sintetizaránalgunas de las principales conclusiones que transversalizaron el documentoy que se constituyen en los aportes del trabajo al mundo académico.

En un primer momento, entre los aspectos conceptuales más relevantespara resaltar se encuentra que el concepto independencia judicial es usadoen la literatura como sinónimo de autonomía Y trasparencia, aspectos quede acuerdo con el modelo de Estado y el contexto inciden en el direcciona-

miento de las políticas implementadas del tema.En la figura 4 seencuentran de manera sintética Y analítica el contenido

sustantivo de la independencia judicial, sus alcances Y las diferentes pers-pectivas por las cuales ha sido abordado, lo que da cuenta de un panorama

integral del estado del tema hoy.

[171]


Ad m in istrativo-organizacional

Frente a partesen litigio

Frente a superiores

Frente a la valoracióny argumentacióntendiente al fallo

Presupuestal-administrativa

Frente a poderespolíticos

Frente a la sociedaden general

Independencia

Aspectomixto

autorreferente

'En sentido marco Imparcialidad

Figura 4. Independencia judicial, alcances y perspectivas

Igualmente, se constató que la independencia judicial nace con el

Estado de derecho, al buscar este la creación de un poder de armonización.

No obstante, en principio la autonomía no hacía parte de los fines de este

concepto al limitar al juez a la ley y a las condiciones que el derecho le

otorgaba en el momento de fallar. La judicatura no era considerada como

un sistema, la administración de esta continuaba supeditada a las decisio-

nes del legislativo y la voluntad del ejecutivo como repartidor del gasto.

La crisis del derecho de finales de los años de 1960 y comienzos de 1970,

establece una nueva característica a la independencia judicial, este tema se

convirtió en fundamento de los sistemas democráticos y la responsabilidad


y rendición de cuentas por parte de la rama judicial representaría gran parte

de los proyectos políticos.

Igualmente, el fortalecimiento de la judicatura se estableció como una

de las principales necesidades para legitimar nuevamente el derecho frente

a la sociedad, por lo tanto, en el texto se evidenció cómo las movilizaciones

sociales forzaron a que el tema hiciera parte de la iniciativa política de los

gobiernos. De la misma forma, en la investigación se estableció cómo fue

necesario para la materialización del fortalecimiento de la judicatura el

apoyo por parte de la sociedad civil para implementar dichos cambios.

Paralelamente, se estableció la manera en que los discursos que se han

implementado a lo largo de la región acerca del tema tienen un origen forá-

neo, y el fortalecimiento de los mismos fueron iniciativa de la tercera ola

reformista que recogió y sistematizó los postulados del tema a nivel global,

incluyendo la legislación internacional.

La independencia judicial en Colombia, en razón de su modelo de

Estado, Estado social de derecho, y las características complejas del país,

requiere ser estudiada desde otra perspectiva. Por ende, en el trascurso de la

investigación se estableció la autonomía funcional deljuez como el eje paracomprender el papel del juez en un país de contrastes, donde el contenido

social se erigió como el principio fundamental del sistema jurídico.

La sociedad de contrastes es uno de los aportes principales del presente

estudio, ya que al establecer pautas para comprender la dinámica social

de un país tan complejo, es posible proyectar los alcances de la autonomía

requerida por parte de la rama judicial.

Así, se concluyó cómo los funcionarios judiciales, a través de la discre-

cionalidad, se constituyen en el agente que permite el diálogo de la socie-

dad y el derecho, de acuerdo con el contexto y materializando los principios

que rigen el Estado. Esto es posible en toda la estructura de la rama judicial,

y en virtud de la legitimidad y eficacia social el fortalecimiento de la judica-

tura sería un indicador de los niveles de independencia en el contexto local.

Igualmente, al ser garante de la constitución, el fortalecimiento como poder

público permearía los criterios orgánicos y funcionales para la consecuciónde sus fines.


El Consejo Superior de la Judicatura se creó como el órgano quegarantice la independencia judicial y materialice sus valores, mal podríaafirmarse que el Consejo Superior de la Judicatura atenta contra la au-tonomía funcional o la independencia judicial de manera directa, pues enninguno de los casos estudiados se sancionó al funcionario judicial. Sinembargo, sí se atentó indirectamente contra estos principios, por cuantose han erigido como muros porosos por los cuales la arbitrariedad puedearribar en cualquier momento.

Asimismo, al dar la respuesta a la pregunta de investigación ¿De quémanera la carrera judicial y el curso de formación judicial, como funcio-nes esenciales reglamentadas por el Consejo Superior de la Judicatura, hancontribuido a la consolidación o debilitamiento de la independencia judi-cial en el Estado social de derecho colombiano?, es posible concluir que elcriterio discrecionalidad no ha sido objeto de discusión para el sistema decarrera judicial, dado que el mérito se presenta como el fundamento para elfuncionamiento del mismo. El mérito se compone de fundamentos formalesque brinda al sistema de carrera de garantías para el ingreso y ascenso alsistema, aspectos que son base en un Estado de derecho.

Sin embargo, dentro de la investigación se establece cómo para mate-rializar los principios de administración de justicia, eficacia y eficiencia, enel cumplimiento de las funciones, los funcionarios que ganan los concursosen varias ocasiones por falta de experiencia o falta de conocimiento de losprocesos de manera formal y sustancial producen retrasos, retrocesos y porende, no se cumplen los fines.

Por otro lado, en el curso de formación judicial se evidencia que la dis-crecionalidad es un tema que se aborda tímidamente en los módulos deformación. El contenido se presenta en virtud de tesis foráneas como lade Dworkin, la solución de casos difíciles, y no como parte esencial delEstado social de derecho y el desarrollo que la misma Corte Constitucionalha desarrollado.

Los juristas académicos que los desarrollan, aún parten de la base deun marco normativista para el ejercicio de la función del juez, esto aparen- .temente al ser la base de la formación judicial alimenta la perspectiva del

I1 P Ip 1(1 I JII 1 n In o I ¡I·odd entra tes 175

juez de ser aplicador del derecho sin tener en consideración los aspectos

sociales de los conflictos.Eneste sentido, en la investigación se concluye que a partir de la unidad

de análisis escogida, la discrecionalidad, los elementos subjetivos y objeti-vos, no hacen parte esencial para el fortalecimiento de la independenciajudicial-a contrario sensu el discurso desde el cual se aborda el tema en elConsejo Superior de la Judicatura es principalmente de un Estado de dere-cho, normativo, y los avances en el campo propuesto solo se han realizadoen el ámbito constitucional.

De igual modo, se determina que el capital social de los hábitos (Bour-dieu 2009) que se encuentran en la judicatura, hace parte de la prácticay roles que se han fortalecido con el tiempo, en el caso especifico conrelación a la independencia judicial tiene las siguientes repercusiones:a) Las personas que no están familiarizadas con las prácticas judiciales,por tanto, basan sus decisiones en una escuela en particular, de acuerdocon su aprendizaje en la facultad, como por ejemplo, la escuela positivay el modelo de Estado de derecho. b) Existen casos que por la complejidadde los mismos, necesitan de jueces "dialogadores", que permitan compren-der los contextos y la mejor forma de aplicar el derecho en el caso concreto;empero, cuando se cambian al personal sin tener dichas consideracionessobre los temas las decisiones pueden traer consecuencias sociales de

mayor impacto.De esta forma, al estudiar la tesis planteada en la presente investigación

se puede concluir que son aspectos que están en construcción y fortale-cimiento en un sistema jurídico que se encuentra simultáneamente en lamodernidad y posmodernidad. La rama judicial en determinadas ocasionesaún no es considerada como sujeto esencial en la posibilidad de armonizarel conflicto,por tanto, en su formación y mantenimiento, para el caso enespecífico en el curso de formación judicial y carrera judicial, no se tiene

en cuenta dicha perspectiva.

i\

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ponente: Garzón de Gómez J., Bogotá.

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Colombia (2010, octubre) (110010102000 201001399 00 (2370-08), magistrado


Colombia (2010, octubre) (110010102000201001423 00), magistrado ponente:

Otálora Gómez J., Bogotá.


Colombia (2010, noviembre) (110010102000201001633 OO), magistrado ponente:

Lizcano Rivera A., Bogotá.

Colombia (2010, noviembre) (110010102000201001884 OO), magistrado ponente:


Colombia (2010, octubre) (110010102000200905006 01 (2623-08) magistrado


Colombia (2010, octubre) (760011102000200700552 01) magistrado ponente:

Sanabria Gómez P., Bogotá.

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Claros Polanco J., Bogotá.

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Mora M., Bogotá.

Colombia (2010, noviembre) (110010102000200800861 00) magistrado ponente:

Villarraga Oliveros H., Bogotá.

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Colombia (2010, noviembre) (11001010200020080322400) magistrado ponente:


Colombia (2010, septiembre) (110010102000200901171 00) magistrado ponente:


Colombia (2010, octubre) (11 0010102000200901735 00) magistrado ponente:




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ponente: Claros Polanco J., Bogotá.

Colombia (2010, septiembre) (11001010200020100147000) magistrado ponente:

Garzón de Gómez J., Bogotá.

Colombia (2010, agosto) (110010102000201001479 00) magistrado ponente:


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