2. introducciÓn general a la unidad y orientaciones...

DERECHO DEL TRABAJO Curso 2018/2019

UD II - Tema 2- Sujetos del contrato de trabajo.

Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 1

1. INDICE

1. El trabajador. A) Noción jurídica. B) Trabajadores con peculiaridades. 2. El

empleador o empresario. A) Noción jurídica. B) Tipología. C) Interposición y

Mediación en la posición jurídica del empresario. 1. La Contrata y Subcontrata de

Obras y Servicios. 2. Cesión de trabajadores: Las Empresas de Trabajo Temporal. 3. La

Cesión Ilegal de Trabajadores. D) Poderes del empresario. 1. Poder de Dirección. 2.

Poder de Control. 3. Poder Disciplinario.

2. INTRODUCCIÓN GENERAL A LA UNIDAD Y ORIENTACIONES

PARA EL ESTUDIO

En este tema se tratará de definir la figura del empresario y del trabajador así como las

distintas relaciones de interposición que pueden existir entre empresas y trabajador.

También se abarcará la capacidad que tiene el empresario de dirigir, controlar y sancional a

trabajador.

3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Conocer quién puede ser trabajador y empresario a efectos laborales.

Diferenciar quien es el empresario en una relación jurídica en el que aparecen varios

interpuestos.

Establecer los tipos de responsabilidad respecto al trabajador.

Valorar los poderes empresariales dentro de una tipicidad.

4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS:

SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL

1. EL TRABAJADOR

A) Noción jurídica.

En términos jurídicos, el trabajador es la persona física que se obliga a poner a

disposición del empresario sus servicios a cambio de una retribución. La condición jurídica

de trabajador se adquiere con la celebración del contrato de trabajo. La definición legal se

puede deducir del art. 1.1 ET.

B) Trabajadores con peculiaridades.

Además de ello, existen determinados grupos de trabajadores cuyas características

internas (circunstancias personales) influyen sobre el régimen jurídico aplicable a sus




relaciones de trabajo. Es el caso de las mujeres y los menores (debemos dejar al margen a

los extranjeros pues su problemática es más bien de capacidad para contratar ya que sus

derechos laborales son iguales al resto de trabajadores).

a) MUJERES. Medidas para garantizar la igualdad de trato respecto al

trabajador varón.

Expresión de este objetivo son las normas que prohíben toda discriminación de la

mujer en el empleo o en las condiciones de trabajo por razón de sexo.

-A nivel internacional:

La OIT aborda la promoción de la igualdad de género no sólo a través de sus

convenios internacionales claves: Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación),

1958 (núm. 111) y (núm. 100). Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades

familiares, 1981 (núm. 156) y Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm.

183). Sino con políticas, programas y actividades.

Por lo que respecta al ordenamiento español:

- Art. 14 y 9 CE

- El ET contiene con carácter general el art. 4.1.c, todos los trabajadores tienen

derecho a no ser discriminados…..por razón de sexo, y art. 17.1, no discriminación en las

relaciones laborales, y en concreto, el art. 22.3 y 24.2 respecto a la clasificación profesional

y ascensos y el art. 28 respecto de la materia salarial.

- Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de

las personas trabajadoras que vino a establecer nuevos derechos en esta materia: la

protección de las trabajadoras frente al despido por razón de la maternidad o por la

atención de responsabilidades familiares, a la vez que ha configurado estas situaciones

como derechos y obligaciones tanto del hombre como de la mujer a través de medidas a

disfrutar por ambos, trabajador y trabajadora como el permiso por maternidad, lactancia,

cuidado de familiares. Además introdujo la suspensión por riesgo durante el embarazo y su

correspondiente prestación de Seguridad Social.

- La ley Orgánica 1/2004 de Medidas de protección integral contra la violencia

de género. Ley que introdujo modificaciones en el ET como la suspensión del contrato de

trabajo, la reducción de la jornada o adaptación de horario para hacer efectiva la protección

de la mujer.

http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C183

http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C183




Cabe, por último mencionar por su enorme importancia La Ley Orgánica 3/2007,

de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. La Ley se ocupa en su

articulado de la proyección general del principio de igualdad en los diferentes ámbitos

normativos como por ejemplo medidas de efectividad y refuerzo de la igualdad y no

discriminación (principio de indemnidad, nulidad de actos discriminatorios, tutela judicial, inversión

de la carga de la prueba).

b) MENORES

Su menor fuerza física, experiencia y hábitos de trabajo así como sus mayores

necesidades de formación profesional y humana justifican la presencia de una serie de

reglas especiales:

El artículo 6.1 del E.T establece la prohibición de realizar cualquier tipo de trabajo

a los menores de 16 años. Sin embargo esta regla tiene una excepción contemplada en el

artículo 6.4 del E.T. que señala que “La intervención de los menores de 16 años en

espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral,

siempre que no suponga peligro para la salud física ni para su formación profesional y

humana”. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados.

Se prohíbe la realización de trabajos peligrosos a los menores de 18 años. El E.T

establece en el artículo 6.2 que “los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar

trabajos nocturnos (entre las 22.00 h. Y las 6.00) ni aquellas actividades ni puestos de

trabajo que el gobierno, a propuesta del Ministerio Empleo, previa consulta con las

organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos, o

peligrosos tanto para su salud como para su formación profesional y humana”.

También existen una serie de normas específicas a lo largo del E.T sobre

condiciones de trabajo para los menores de 18 años:

- La jornada será como máximo de 8 horas incluida la dedicada a la formación.

- El descanso para el “bocadillo” para los menores de 18 años es de 30 minutos cuando

la jornada continuada exceda de las cuatro horas y media frente a los 15 minutos de los

trabajadores normales cuando la jornada excede de seis horas.

- El descanso semanal es de 2 días interrumpidos frente al día y medio de los

trabajadores mayores de 18 años.

- Se prohíbe la realización de horas extraordinarias a los menores de 18 años salvo que

sean para reparar o prevenir riesgos extraordinarios o urgentes.




2. EL EMPLEADOR O EMPRESARIO

A) Noción jurídica

En el artículo 1.2 ET se atribuye la noción de empresario a “todas las personas

jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de trabajadores por cuenta

ajena, así como también, de las personas contratadas para ser cedidas a empresas

usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.” “A los efectos de la

presente Ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo

de lucro, a toda persona natural o jurídica, pública o privada, por cuya cuenta trabajen

las personas incluidas en el art. 136” (actual art.138.3 LGSS1).

B) Tipología

La clasificación de los distintos tipos de empresas podría hacerse conforme a

varios y diversos criterios:

- Régimen jurídico, público o privado, al que se someten.

- Existencia o no de ánimo de lucro.

- Dimensión de la empresa: empresas grandes, medianas y pequeñas.

- Sector productivo al que pertenezcan.

- Título jurídico en virtud del cual se explota la actividad (propietario,

usufructuario, cesionario, arrendatario...).

Especial atención para el Derecho del Trabajo merecen los Grupos de Empresa. En

estos grupos, varias sociedades o empresas aparecen conectadas o articuladas bajo una

dirección económica unitaria, lo que supone, que todas ellas, aunque formalmente

independientes, actúan de forma coordinada, obedeciendo a una planificación común de

recursos y a una política empresarial conjunta.

El problema central es la falta de coincidencia entre la realidad económica del

grupo sometida a una actuación conjunta y su realidad jurídica en la que cada empresa

integrante del grupo es independiente y posee personalidad jurídica propia pese a aquella

vinculación. Por tanto, en principio, cada sociedad del grupo es responsable de sus propios

trabajadores. Los posibles vínculos accionariales o de gestión entre las distintas sociedades

1 RDL 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Trabajadores por cuenta ajena y asimilados




del grupo no alteran, en principio, esa independencia. No obstante, como consecuencia del

funcionamiento integrado de las empresas del grupo, pueden presentarse numerosas

situaciones conflictivas: prestaciones de trabajo indistintas para varias empresas, movilidad

de unas empresas a otras de forma sucesiva, trasvase de actividades, adopción de

decisiones sobre el personal en ámbitos diferentes de la propia empresa, etc.… De este

modo se generan problemas:

De identificación del empresario responsable (al existir varios)

De conservación de derechos adquiridos (al pasarse de unos a otros)

De protección de la estabilidad en el empleo (al desaparecer unas y seguir otras)

De cumplimiento de derechos de representación y participación de los trabajadores (al ser

otra empresa la que decide).

Estos son problemas sin una solución clara actualmente. Para hacerles frente, la

jurisprudencia laboral ha optado por recurrir a la técnica del “levantamiento del velo de la

personalidad jurídica de cada empresa” declarando la comunicación de responsabilidades

empresariales entre las sociedades pertenecientes al grupo. Ello ha permitido atribuir

responsabilidad solidaria a todas las empresas de un grupo respecto del pago de salarios o

valorar conjuntamente la antigüedad del trabajador que trabajó para varias. El empleo de

esta técnica es excepcional y para su aplicación se suelen exigir además de esos vínculos

societarios y ese funcionamiento integrado otros elementos adicionales:

Cuando los trabajadores prestan sus servicios de forma simultánea e indiferenciada a varias

sociedades del grupo: “supuesto de plantilla única”.

Cuando las sociedades operan con tal grado de comunicación entre sus patrimonios

sociales que existe una verdadera confusión patrimonial entre ellas, es lo que se denomina

“supuesto de caja única”.

Cuando las sociedades se prestan al exterior como una sola empresa utilizando propaganda

común, utilizando el mismo logotipo, ofertas de empleo, etc.

La prueba de la existencia de esos elementos adicionales que demuestran la

corresponsabilidad solidaria del grupo de empresas corresponde al trabajador demandante

C) Interposición y Mediación en la posición jurídica del empresario

1. La contrata y subcontrata de la propia actividad




El fenómeno de la contrata y subcontrata de la propia actividad está recogido en el

art. 42 ET. Un empresario (principal), contrata parte de su actividad con otra empresa

(contratista) y esta a su vez puede que subcontrate parte de la actividad con otra y así

sucesivamente. El ordenamiento laboral ha establecido una serie de cautelas a favor de los

trabajadores de las empresas contratistas para que vean asegurado el cumplimiento de las

obligaciones empresariales y reciban un tratamiento similar al de los trabajadores de la

empresa principal. (En las empresas de construcción fue muy frecuente y ya una

regulación lo ha limitado2).

Los tribunales vienen entendiendo que el art. 42 ET se aplica estrictamente a los

supuestos de contratación de tareas “inherentes” a la actividad productiva de la empresa

principal. Esto es, las integrantes de su propio ciclo productivo, las que se incorporan al

producto o resultado final alcanzado con su actividad por el empresario comitente o

principal y absolutamente necesarias para la ejecución de la actividad principal. (Sin

embargo las empresas de seguridad de una empresa, las de limpieza, la cafetería existente

dentro de una empresa, etc. No forman parte del proceso productivo.) La normativa laboral

sobre el trabajo en contratas persigue una doble finalidad:

Proteger los intereses del trabajador ante situaciones de posible confusión u

ocultación de la identidad del empleador.

Introducir transparencia en el mercado, erradicando el fraude y las prácticas de

competencia desleal entre empresas.

Se establecen sistemas de control para los empresarios que contratan con otros,

consistentes en la posibilidad de comprobar la existencia misma y la solvencia de la

empresa contratista. Con ello se persigue igualmente lograr una mayor transparencia en el

funcionamiento del mercado de las contratas y evitar situaciones de competencia

diferencial entre empresarios cumplidores e incumplidores. Ej. Registro de empresas

constructoras.

Existe obligación del empresario principal de comprobar la solvencia del

contratista. El art. 42 ET establece que el empresario principal deberá comprobar que sus

contratistas se hayan al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social. Para ello

2 Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción) desarrollada por el RD 1109/2007




deberá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social una certificación negativa de

descubierto que deberá extenderse inexcusablemente en el plazo de 30 días improrrogables.

Después de ello, pueden darse tres situaciones:

- Que la Tesorería no conteste en ese plazo. En este caso el empresario principal queda

exonerado de responsabilidad solidaria.

- Que la tesorería emita una certificación positiva de descubierto. En este caso, si a pesar

de esa certificación positiva, el empresario contrata a esa empresa, éste queda sometido

a la responsabilidad solidaria.

- Que la Tesorería emita una certificación negativa. Si ello ocurre el empresario también

queda exonerado de la responsabilidad solidaria.

La práctica exige presentación mes a mes, además, a partir del 1 de agosto de 2011,

los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios

correspondientes a la propia actividad, tienen también obligación de comprobar, con

carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, que los

trabajadores que estos ocupen en la misma, están afiliados y dados de alta en la Seguridad

Social.

Existe garantía de corresponsabilidad entre empresario principal, contratista y

posible subcontratista. A tenor del art. 42 ET, el empresario principal responde

solidariamente durante el año siguiente a la terminación de la contrata de las obligaciones

de naturaleza salarial y tres años siguientes a las deudas de seguridad social contraídas por

los contratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la misma. La

responsabilidad alcanza a los salarios, cuotas de Seg. Social, prestaciones de las que

hubiera sido responsable el contratista por falta de de afiliación, alta y cotización a la

seguridad social, etc. Se excluyen: dietas, las indemnizaciones por despido que deba

abonar el empresario contratista o las mejoras voluntarias.

Deberes de información: art. 42.3, 4, 5 y 6 ET: Los trabajadores deberán ser

informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal antes del

inicio de la prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario

principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. El contratista o

subcontratista deberán informar de la identificación de la empresa principal a la TGSS.

La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los

representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata,

como mínimo el nombre o razón social, domicilio, número de identificación fiscal de la




empresa contratista o subcontratista, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de

la contrata, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el

centro de trabajo de la empresa principal, medidas previstas para la coordinación de

actividades desde el punto de vista de prevención de riesgos laborales.

Contratas excluidas del art. 42 ET (no habrá responsabilidad)

Contrataciones no referidas a la propia actividad. La contratación de tareas que

no sean consustanciales a la actividad productiva de la empresa principal o

comitente, porque no pertenezcan a su propio ciclo productivo y no se

incorporen al resultado final del mismo. En concreto, las labores

complementarias, accesorias o instrumentales, por muy necesarias que sean

para la empresa que las encarga.

Contrataciones no realizadas con motivo de una actividad empresarial. Quedan

igualmente fuera del radio de acción del art. 42 los actos del contratista

“cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por

razón de una actividad empresarial” (art. 42.2.2, inciso final ET).

Exclusión de las contrataciones realizadas por un cabeza de familia. No opera

la responsabilidad a que alude el art. 42 ET “cuando la actividad contratada se

refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un

cabeza de familia respecto de su vivienda”. (Art. 42.2.2 ET).

2. Cesión de trabajadores: Las empresas de trabajo temporal

Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) están reguladas en la ley 14/1994 de 1

de Junio modificado en varias ocasiones. Una de las últimas, en la Ley 3/2012 de 6 de julio

de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral por la que se añade al artículo 1

de la Ley 14/1994 la posibilidad de actuación como agencias de colocación. El RD 417,

de 29 de mayo contiene su Reglamento de desarrollo, desarrollado a su vez por la Orden

ESS/1680/2015.

Las ETT se pueden definir como aquella empresa cuya actividad consiste en poner

a disposición de otra empresa llamada empresa cliente, a través de un contrato de puesta a

disposición de naturaleza civil o mercantil, por un tiempo determinado y a cambio de un




precio, a trabajadores contratados por la E.T.T. y respecto de los cuales ostenta la

condición de empresario. Régimen jurídico:

o Necesidad de autorización administrativa para actuar legalmente

o Ámbito de actuación: el contrato de puesta a disposición

La relación que une a las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias es

el contrato de puesta a disposición. Este contrato tiene por objeto ceder temporalmente a

trabajadores para prestar sus servicios en la empresa usuaria y siempre debe celebrarse por

escrito. En cuanto a los supuestos que pueden celebrarse el contrato de puesta a disposición

eran inicialmente son los establecidos en el Art, 15 ET a los que se han sumado otros:

- Para realizar una obra o un servicio determinado con autonomía y sustantividad propia

dentro de la actividad de la empresa. De duración limitada en el tiempo pero incierta.

- Para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso

de pedidos aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

- Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria que tengan derecho a la reserva del

puesto de trabajo. (Coincidirá con la del derecho de reserva del puesto de trabajo)

- Para realizar un contrato de formación y aprendizaje

- Contrato de Trabajo en prácticas

- Contrato de primer empleo joven

En todo caso si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador

siguiera prestando sus servicios en la empresa usuaria adquirirá en la misma, la condición

de trabajador fijo. Y serán nulas las cláusulas de los contratos de puesta a disposición que

prohíban la contratación de los trabajadores cedidos por la empresa usuaria a la finalización

de los mismos. Sólo se permite la celebración de contratos de puesta a disposición para

cubrir puestos de trabajo respecto de los cuales se haya realizado la correspondiente

evaluación de riesgos laborales. En cuanto a la forma del contrato de puesta a disposición,

se debe realizar siempre por escrito y en modelo oficial. Hay que consignar los datos

identificativos de la empresa de trabajo temporal y de la empresa usuaria. Características

del puesto de trabajo (contenido de la prestación laboral, duración del contrato de trabajo y

precio estipulado en el contrato).

2.1 Prohibición para la suscripción de contratos de puesta a disposición:

– Para sustituir trabajadores en huelga en la empresa usuaria (art. 6.5, RDL

17/1977)




– Para realizar actividades y trabajos especialmente peligrosos para la seguridad y

salud en el trabajo.

– Cuando en los doce meses anteriores al contrato de puesta a disposición la

empresa usuaria haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por

alguna de estas causas:

- Despido declarado improcedente.

- Extinción por voluntad del trabajador (art. 50 ET) por

incumplimiento empresarial3

- Despido colectivo (art. 51 ET).

- Extinción objetiva del contrato por razones económicas,

organizativas, técnicas o de producción [ (art. 52.c) ET].

– Para ceder trabajadores a otras ETT.

2.2 Obligaciones de la ETT con la empresa usuaria:

La E.T.T. tiene la obligación de proporcionar a la empresa usuaria una copia del

contrato del trabajador cedido y la documentación acreditativa de haber cumplido con sus

obligaciones salariales y de seguridad social. Además, la E.T.T., está obligada a remitir,

dentro de los diez primeros días de cada mes, a la autoridad laboral que haya concedido la

autorización, una relación de todos los contratos de puesta a disposición celebrados en el

mes anterior.

2.3 La relación laboral existente entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador.

El contrato de trabajo realizado entre la E.T.T. y el trabajador podrá celebrarse por

tiempo indefinido o por tiempo determinado y en este caso la duración será coincidente con

la del contrato de puesta a disposición. Este contrato de trabajo se formalizará,

necesariamente, por escrito y en el modelo oficial establecido al efecto y debe registrarse

en el SERVEF en el plazo de los diez días siguientes a su celebración. Puede ser celebrado

a tiempo completo o a tiempo parcial. [Salvo el contrato para la formación y el aprendizaje

que tendrá que ser a jornada completa].

3 Art. 50 ET: Modificación sustancial en las condiciones de trabajo, llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el

artículo 41 y que redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador. Falta de pago o retraso continuados en el abono del salario pactado. Cualquier otro incumplimiento grave, así como, la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo…




2.4 Derechos que tiene el trabajador con respecto a la empresa de trabajo temporal.

1. Ser remunerado según el puesto de trabajo que vaya a desarrollar, de conformidad

con lo que establezca el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria.

2. Esa remuneración deberá incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias, las

vacaciones y los días festivos.

3. Tiene derecho a una indemnización a la finalización del contrato de puesta a

disposición equivalente a doce días por año de servicios.

2.5 Obligaciones de la Empresa de Trabajo Temporal con respecto al trabajador.

1. Corresponde a la E.T.T. el cumplimiento de las obligaciones de carácter salarial y

de seguridad social de cada trabajador contratado.

2. La E.T.T. está obligada a destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la

formación de los trabajadores contratados para ser cedidos.

3. La ETT deberá facilitar la formación necesaria en materia de prevención de riesgos

laborales.

4. Será nula toda cláusula del contrato de trabajador que obligue al trabajador a pagar

a la E.T.T. cualquier cantidad en concepto de gastos de selección, formación o

contratación.

2.6 Relaciones entre la empresa usuaria y el trabajador

La empresa usuaria ostenta las facultades de dirección y el poder de control de la

actividad de los trabajadores cedidos. Eso significa que la empresa usuaria será la que fije

el objeto del contrato. Por lo que respecta al poder disciplinario, la ley lo confiere a la ETT

y corresponde a la empresa usuaria la denuncia de los posibles incumplimientos

contractuales ante aquélla.

2.7 Obligaciones de la empresa usuaria

a) Debe informar a los trabajadores, antes del inicio de sus servicios, de los

riesgos derivados de su puesto de trabajo y de las medidas de protección que

deben cumplir.




b) La empresa usuaria está obligada a informar a los representantes de los

trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado y el motivo

de la contratación y todo ello en el plazo de los diez días siguientes a la

celebración del contrato.

c) Tiene responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones salariales y de

seguridad social. Pero esa responsabilidad se vuelve solidaria cuando la cesión

sea ilegal.

3. La cesión ilegal de trabajadores.

“La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo

podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los

términos que legalmente se establezcan” art. 43.1 ET. En todo caso, el art. 43.2 ET

dispone que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las

siguientes circunstancias:

que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una

mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la

empresa cesionaria

o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización

propia y estable

o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La prohibición de cesión temporal de trabajadores tiene su razón de ser en el riesgo

de falta de concreción o identificación de la persona del empresario que dicha práctica

conlleva, con la consiguiente elusión de responsabilidades. Por ello, esa falta de concreción

de la figura del empresario y la consiguiente ausencia de un sujeto que se haga cargo de las

obligaciones y responsabilidades propias del mismo, es lo que provoca la censura de tales

conductas. Y lo que motiva o justifica el establecimiento de medidas de garantía para el

trabajador. Por el contrario, si el empresario cesionario incorporase a su plantilla a los

trabajadores cedidos, lo más seguro es que no incurriera en responsabilidad especial

alguna, al margen de las que naturalmente le corresponderían en su condición de

empleador. Así pues, como ya hemos visto, sólo las ETT “debidamente autorizadas en los

términos que legalmente se establezcan”.




La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con

la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le

corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen

asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando

la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el

trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las

garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Incidiendo la STS 25-1-2011 (RJ 2011, 406) en que “para que exista cesión de

trabajadores basta que se produzca un fenómeno, en virtud del cual aparezca en la posición

contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta

forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige

éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un

titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial”.

Existen medios de comprobación de la existencia real de una empresa, como es el

caso particular de la certificación que el empresario que contrate con otros la realización de

tareas pertenecientes a su propia actividad deberá recabar de la TGSS (art. 42.1 ET). Pero

la propia Administración laboral o de la Seguridad Social también puede proporcionar

información al respecto; al igual que otros registros u oficinas públicas en las que obren

datos relativos a la empresa.

3.1 Efectos de la cesión prohibida

Por una parte responsabilidad, laboral y de Seguridad Social, para las prácticas de

cesión ilícita de mano de obra. Y ello, sin perjuicio de las restantes responsabilidades, en

particular administrativas y penales, a que puedan dar lugar algunas de estas conductas. Por

otra parte, también se regulan algunos de los efectos de la cesión ilegal sobre el contrato

individual de trabajo, más en concreto sobre los derechos del trabajador cedido.

a) Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en caso de infracción de la

prohibición relativa a la cesión ilegal de trabajadores o tráfico de mano de obra,

“responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con

la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que

procedan por dichos actos” (art. 43.2 ET).




En relación con el alcance temporal de la responsabilidad, parece evidente, aunque no

se diga de manera expresa, que el período al que se habrán de corresponder dichas

deudas es aquel durante el cual se prolongue la cesión temporal, otra cosa no tendría

sentido.

En cuanto al alcance personal de dicha responsabilidad, la misma se extiende al

empresario cedente que, sin ocupar a los trabajadores, por el hecho de haberlos

traspasado a otro empresario. En suma, se reconoce o reafirma la responsabilidad

propia del empresario de hecho, que es el cesionario. Y se refuerza la misma, al tiempo

que se penaliza al cedente, imputándole responsabilidad solidaria por las aludidas

cantidades.

b) Derecho de opción del trabajador. El trabajador sometido al tráfico prohibido tendrá el

derecho a optar si adquiere la fijeza en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria

(art. 43.3 ET). Pero en muchos casos la cesión no se produce entre verdaderos

empresarios, sino que se opera mediante la interposición de un sujeto que sólo finge ser

empresario, pero que no tiene entidad como tal. En estos casos, sólo cabe reconocerle a

aquél el derecho a incorporarse a, o a permanecer en, la plantilla de la única empresa

que existe, la cesionaria (STS 3-2-2000).

c) Derechos y condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos. Con carácter general,

los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que

correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el

mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 43.3 ET). Los mismos efectos que tendría

una contratación de ese mismo trabajador por parte de la empresa cesionaria, sin

intervención del empresario cedente. Por lo tanto también será de aplicación el

convenio colectivo de la empresa en la que realmente prestan servicios.

Específicamente en relación con la antigüedad del trabajador cedido, el art. 43.3 ET

determina que la misma se compute desde el inicio de la cesión ilegal.




D) Poderes del empresario

1. El poder de dirección

El contrato de trabajo genera entre trabajador y empresario un vínculo de

subordinación, en virtud del cual el primero debe adecuar su prestación a las instrucciones

del segundo. En principio, el poder de dirección se concreta en la posibilidad de dar

órdenes a los trabajadores sobre el modo, lugar y tiempo de ejecución del trabajo. Es deber

del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo y cumplir las

órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas

(art. 5.a) y e) ET). Asimismo, el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido

bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET). Por lo

demás, la indisciplina o desobediencia en el trabajo es causa justa de despido disciplinario

(art. 54.2.b) ET).

De esta manera, la ley impone al trabajador el deber de obediencia a las órdenes

impartidas por el empresario y sus representantes en la empresa. El principal problema que

plantea este deber es el de sus límites. En principio, parece que el trabajador deberá

obediencia únicamente respecto de aquellas órdenes empresariales que sean legítimas.

- Si el que ordena es competente para ello, esto es, el empresario o persona en

quien este delegue (art. 20.1 ET).

- Según su contenido, esto es, no ha de ser discriminatoria, ha de referirse al

trabajo y debe respetar en todo caso la prestación de trabajo y las condiciones

de trabajo (modo, lugar, tiempo y cantidad) contratadas.

Ello no obstante, los tribunales, en defensa del principio de autoridad en las

empresas, vienen afirmando tradicionalmente, como regla general, que las órdenes

empresariales se presumen legítimas y que el trabajador viene obligado a obedecerlas,

aunque más tarde pueda reclamar contra ellas. Consiguientemente, si un trabajador

desobedece una orden empresarial por considerarla ilegítima, incurre en causa de despido o

de sanción disciplinaria. El mecanismo establecido por los tribunales es, pues, el de

obedece primero y luego reclama, ya que lo contrarío equivaldría a legalizar la

autodeterminación del propio derecho, convirtiendo al trabajador en definidor de sus

obligaciones. No obstante esta regla general, los tribunales han admitido algunas

excepciones en el caso de órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad:

- Cuando la orden fue dada por quien no estaba legitimado para ello.




- En caso de órdenes empresariales que atentaban contra las leyes penales.

- En caso de órdenes empresariales que violan las reglas profesionales de

trabajos especialmente cualificados.

- Órdenes peligrosas cuyo cumplimiento hubiese causado perjuicios físicos al

trabajador, a sus compañeros o a terceros.

- Órdenes que afectaban a la vida privada del trabajador.

- En los casos en que las órdenes empresariales simplemente sean ilegales, en

que el empresario se extralimite en el ejercicio de su poder de dirección, salvo

casos extremos de fuerza mayor, peligro o riesgo inminente, etc.

2. Poder de control

Del reconocimiento del poder de dirección se deriva también la necesidad de

conceder al empresario la posibilidad de supervisar el cumplimiento de las órdenes dadas.

De ahí que el art. 20.3 ET autorice al empresario a adoptar las “medidas de vigilancia y

control” que estime más oportunas “para verificar el cumplimiento por el trabajadores de

sus obligaciones y deberes laborales”.

El principal problema que plantea esta norma es el de la licitud -o no- de las

instalaciones o medios audiovisuales o similares para controlar a distancia al trabajador,

prohibidas por otros ordenamientos, así como el uso de detectives con el mismo fin. En

todo caso, debe tenerse en cuenta que la norma señala expresamente que en empresario

deberá guardar “en su adopción y aplicación” la “consideración debida” a la “dignidad

humana” del trabajador. Asimismo, es claro que deberá respetar su intimidad.

Adicionalmente, el ET contempla también dos manifestaciones específicas de

este poder de control empresarial:

- Los “registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos

personales” (art. 18), cuya realización se somete a ciertas condiciones

específicas (sólo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio

empresarial y de los demás trabajadores, en el centro de trabajo, dentro de la

jornada y con la presencia de un representante de los trabajadores).

- La verificación de la enfermedad o accidente alegados por el trabajador para

justificar su inasistencia al trabajo (art. 20.4), mediante la realización de

exámenes médicos a los que éste deberá someterse. La sanción no puede ser,




en cualquier caso, la pérdida del subsidio por IT, aunque asuma su pago el

empresario, sino sólo de las mejoras que sobre éste pueda haberse pactado.

Limites al uso de las nuevas tecnologías.

En la actualidad hay una amplia gama de medios tecnológicos con los que cuenta

el empresario para ejercer su poder de dirección y control sobre el trabajador y que pueden

llegar a vulnerar sus derechos fundamentales.

Ahora bien, el problema que se plantea es la compaginación de estos derechos con

el marco de derechos y obligaciones libremente asumidos por el trabajador a través del

contrato de trabajo. En este tema se registra una evolución en la postura del Tribunal

Constitucional. Inicialmente éste tendió a admitir la limitación del Derecho fundamental

cuando entraba en conflicto con los deberes del trabajador. Hoy ha matizado más su

postura: dada la posición superior de los Derechos Fundamentales, cualquier restricción de

su ejercicio sólo podrá producirse en la medida estrictamente imprescindible para atender a

la tutela de otros bienes o valores en conflicto. Para ello, la medida del empresario que

pretende limitar un derecho fundamental debe superar el correspondiente “juicio de

proporcionalidad” por cumplir tres requisitos:

Idoneidad, debe ser apta para conseguir el objetivo propuesto.

Necesidad, sólo ha de limitarse el ejercicio de derechos fundamentales cuando

exista suficiente y razonable justificación para tal limitación, no siendo admisibles,

pues, limitaciones arbitrarias o irrazonables.

Proporcionalidad, las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los

trabajadores, aun cuando justificadas, han de realizarse en la medida requerida para

satisfacer la finalidad que dicha limitación justificada precisa, debiendo existir una

relación de proporcionalidad entre el objetivo a cumplir con la limitación y el nivel

de ésta.

3. Poder disciplinario

El empresario está facultado para imponer sanciones a los trabajadores en el caso

de que éstos incumplan sus obligaciones contractuales (art. 58 ET). Los convenios

colectivos completan la normativa aplicable. No obstante, en su ejercicio deberá respetar

los siguientes principios:




a. Legalidad: sólo puede sancionarse a los trabajadores por la comisión de actos

tipificados antes como faltas, y con las sanciones previstas al efecto (art. 58.1).

Esta tipificación es llevada a cabo normalmente por los convenios colectivos,

salvo para la sanción de despido en la que las faltas se tipifican además en el

art. 54 ET.

b. Proporcionalidad: la entidad de la sanción debe guardar relación con la

gravedad de la infracción (art. 58.1 ET). Los convenios suelen prever para ello

una graduación de faltas y sanciones de tres niveles: leves, graves y muy

graves. El cuadro de sanciones suele ser el siguiente: para las leves,

amonestación (verbal o escrita), para las graves, suspensión breve de empleo y

sueldo, y para las muy graves, suspensiones de mayor duración, traslados

forzosos, inhabilitaciones para ascensos o despido. El art. 58.3 prohíbe como

sanciones la multa de haber y la reducción de las vacaciones o los derechos al

descanso.

c. Culpabilidad: Son sancionables sólo las faltas imputables al trabajador, si han

sido cometidas voluntariamente o con negligencia grave.

d. Non bis in idem: No puede imponerse más de una sanción por la misma falta.

e. Igualdad de trato: No pueden imponerse sanciones más o menos graves en

función del sexo, la raza, la opinión, la afiliación sindical, etc. Ni sancionarse

de forma diferente faltas iguales.

Procedimiento sancionador

El procedimiento sancionador aplicable es el previsto en cada caso por el

correspondiente convenio colectivo. El art. 58.2 ET exige solamente que las sanciones por

faltas graves y muy graves se lleve a cabo mediante comunicación escrita al trabajador, en

la que consten la fecha y los hechos que la motivan. Todas las sanciones por faltas muy

graves deben ser comunicadas a los representantes de los trabajadores (art. 64.1.6 ET). La

imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los representantes unitarios o

delegados sindicales requiere la apertura previa de expediente contradictorio (arts. 68.a ET

y 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical).




Los delegados sindicales deben ser oídos antes del despido o sanción de los

afiliados a su sindicato (art. 10.3.3 LOLS). Deben tenerse las reglas especiales previstas

por el art. 55 cuando la sanción sea el despido. Todas las sanciones impuestas por el

empresario son revisables ante los órganos de la jurisdicción social (art. 58.2). Es de

aplicación a estos efectos el Proceso de Impugnación de Sanciones regulado por los arts.

114 y 115 Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social. La

sentencia podrá confirmar la sanción, revocarla total o parcialmente (imponiendo la

sanción que corresponda) o declararla nula.

Finalmente, conforme al art. 60.2 ET, las faltas tienen los siguientes plazos de

prescripción: 10 días para las leves, 20 para las graves y 60 para las muy graves. Estos

plazos se computan desde la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de la comisión

de la falta. En cualquier caso, las todas las faltas prescriben a los 6 meses de haberse

cometido.

6. FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA

Las personas interesadas en profundizar en los contenidos de este tema podrán

hacerlo consultando los siguientes manuales:

Palomeque López, M. C., Álvarez de la Rosa, M., Derecho del Trabajo, Madrid,

Ramón Areces, 2017

Practicum Social de Thomson Aranzadi

www.europa.eu

7. ACTIVIDADES

Para facilitar la comprensión de este tema será necesario que el alumnado realice

los ejercicios del tema que se encuentran en la pestaña correspondiente del blog de

la asignatura.

http://www.europa.eu/

2. introducciÓn general a la unidad y orientaciones...

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