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Federalismo

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IGNACIO BORRAJO INIESTA

Federalismo y unidad económica Lo cláusula de comercio

de lo Constitución de BE. Va.

COLECCION: MONOGRAFÍAS

Edita: Instituto Nacional de Administración Pública

NIPO: 008-86-013-1 ISBN: 84-7351-198-0 Depósito Legal: M. 31466-1986

Imprime: ARTEGRAF. Sebastián Gómez, 5. 28026 Madrid Diseño portada: Estudio Anlema

PROLOGO

Este libro, que presento con alegría, es una muestra del rápido avance de nuestra doctrina jurídico-pública a propósito del tema de la articulación jurídica del Estado compuesto. Apenas un lustro de justicia constitucional efectiva y menos todavía desde que se genera­lizó con la aprobación de los últimos Estatutos el sistema autonómi­co, son los plazos de que han dispuesto los iuspublicistas españoles para encajar en un sistema de conceptos operativos y comprensibles el grueso desafio en que los sumió la básica opción constitucional.

Era imprescindible (y así me tocó señalarlo al organizar y prolo­gar en 1980 el estudio colectivo sobre «la distribución de las compe­tencias económicas entre el poder central y las autonomías territo­riales») recurrir al Derecho comparado para conocer el funciona­miento real de los federalismos y los regionalismos en nuestro mun­do occidental y poder contrastar, de ese modo, ese funcionamiento con nuestras propias fórmulas constitucionales.

El federalismo no es en parte alguna, ni aun en aquellos países que lo establecieron más precozmente, un tema simple y resuelto de una vez por todas. El federalismo es un principio de articulación de dos centros de poder y esa articulación, aunque formalizada en una estructura determinada por la Constitución, no puede ser más que dinámica, en correlación con los cambios del equilibrio real que ·suscita necesariamente la evolución de las necesidades colectivas y de sus formas de satisfacción así como de todo el entorno politico y social. Por ello, aunque el Derecho comparado pueda y deba pro­porcionarnos un cuadro general y hasta un catálogo de posibles res­puestas técnicas, todo ello imprescindible para que el jurista pueda familiarizarse con un juego institucional especialmente complejo, lo que será inadecuado será buscar en él soluciones. definitivas para nuestros propios problemas, porque resulta que tampoco esas solu­ciones son fórmulas cerradas y permanentes en los países donde

v

han surgido, con independencia ya de todo su contexto constitucio­nal especifico.

Los iuspublicistas españoles han emprendido con humildad y ánimo ese largo peregrinaje por los paisajes comparatistas. Hoy ya contamos con serias monografias que nos explican el mecanismo jurídico de los sistemas que más directamente influyeron en nues­tros constituyentes, el alemán y el italiano (bástenos con citar los li­bros de A. Jiménez Blanco, José Luis Piñar y el de próxima apari­ción de Enoch AlbertO, y en las exposiciones generales de más auto­ridad del sistema son habituales las referencias a esos y a otros fe­deralismos en ejercicio. No seria dificil, incluso, rastrear en nuestra jurisprudencia constitucional alguna consecuencia que algo deba a una asimilación de dichos mecanismos.

Con este libro comienza en nuestra bibliografia la reflexión mo­nográfica sobre el modelo indiscutido de todos los federalismos mo­dernos. el norteamericano, construido sobre todo por una obra espe­cialmente lúcida, y constantemente retocada, de la Supreme Court. Ignacio Borrajo ha estudiado pacientemente, y directamente sobre los materiales jurisprudenciales de primera mano (nada más lejos de este trabajo que el «libro de libros»), ese modelo. Nos aporta ahora no sólo una exposición del mismo en el que es, sin duda, uno de sus ejes centrales, la cláusula de comercio, sino también una re­flexión completamente original que concluye por proponer explica­ciones en técnicas propias respecto de la misma doctrina americana.

Este trabajo fue en su origen el paper sobre el que su autor obtu­vo el Master in Constitutional Law en la selecta y apreciada Law School de la Universidad de Harvard, trabajo más tarde reelaborado para servir como tesis doctoral en nuestra Universidad Compluten­se, donde, por cierto, obtuvo el Premio Extraordinario de Derecho Público de su curso. . I

Borrajo nota que todo el sistema federal americano, tal como lo ha construido la jurisprudencia, descansa realmente sobre dos pila­res esenciales, la cláusula de comercio, que es la que, desde lo que aqui se llama certeramente la «revolución constitucional» de 1937, nutre las más importantes competencias de la Unión, y, por otra parte, la cláusula de supremacia, que es la que establece la solución a la hipótesis critica de una concurrencia de normas de las dos esfe~ ras politicas sobre una misma materia. Por supuesto que e.ntran en juego más principios, pero esos dos constituyen, ciertamente, el ver­dadero motor y base del sistema.

Borrajo nos expone con pormenor las etapas de formación de ese mecanismo técnico-juridico y su funcionamiento efectivo. De ese

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acercamiento del punto de vista obtiene, por de pronto; una conclu­sión importante, que es la de que bajo la cláusula de comercio, apa­rentemente simple en su formulación y comprensión, se desenvuel­ven, en realidad, tres técnicas diversas: cláusula de comercio positi­va, preención (castellaniza asi Borrajo el término inglés preemption, a su vez procedente del acervo latino de la terminologia jurídica an­glosajona; seria, pues, más que un anglicismo, una cierta restitución histórica; más discutible puede ser el uso del verbo «preentar») y, en fin, cláusula de comercio durmiente.

No voy, naturalmente, a avanzar el resultado de esa cuidadosa disección, ni menos aún sus fundamentos y explicaciones técnicas. Sólo notaré que el autor deja ver, en el último punto de su investiga­ción, su formación «continental» al analizar las soluciones de la ju­risprudencia americana acudiendo a conceptos como el de «plurali­dad de ordenamientos» que dificilmente podria encontrarse en la doctrina anglosajona.

El mecanismo real del sistema comienza por entender que es el Congreso el que, con invocación expresa o tácita de la cláusula de comercio interestatal, que se ha hecho correlativa de lo que nuestra propia jurisprudencia constitucional suele llamar el principio de «unidad económica», puede dictar prácticamente cualquier legisla­ción. Ese indeterminado «cualquier» es, por supuesto, relativo, pues el Tribunal Supremo puede, y debe, enjuiciar esa legislación desde el parámetro constitucional y, correlativamente a ese juicio, si fuese negativo, declararla nula. Pero ocurre que esta posibilidad se ha he­cho desde 1937 puramente hipotética, con excepción de la enfática dirección que inicia fulgurantemente la Sentencia National League of Cities v. Usery, 1976 (que intentó tipificar un núcleo central in­tangible de «soberania» de los Estados), pero que, como el fulgor de un cohete, desaparece enseguida, tras no pocos esfuerzos de intentar dar algún contenido positivo a ese famoso núcleo, que vendria cons­tituido por las «áreas de funciones tradicionales» de los Estados o «funciones locales».

Ese final, ya anunciado por Borrajo en su exposición primera, que llegaba hasta 1983, se declarará espectacularmente en la recien­te Sentencia García v. San Antonio Metropolitan Transit Authority et alt. de 19 de febrero de 1985. Esta decisión no se anda por las ra­mas sobre tema tan grave; comienza asi: «Revisitamos en estos pro­cesos [pues se habían acumulado dos, en los que la Autoridad me­tropolitan~ de tráfico de San Antonio era igualmente parte} una cuestión surgida en National League of Cities, 1976»; repasa luego

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pormenorizadamente toda la larga serie de ~entencias que desde 1976 habia aceptado esa doctrina, aunque con resultados práctica­mente desdeñables,· formula la correspondiente critica, y concluye categóricamente en su parte declarativa o dispositiva:

«National League of Cities Y. Usery, 426 u.s. 833 (1976) is overruled. The judgement of the District Court is reversed» (esto es: la doctrina de la Sentencia National League of Cities se declara sin valor o abrogada; se revoca el fallo del Tribunal de Distrito [que era el objeto de la apelación ante el Tribunal Supremo}).

Es cierto, se dice en la motivación, que «los Estados ocupan una posición especial y especifica en nuestro sistema constitucional y que el objeto de la autoridad del Congreso bajo la cláusula de co­mercio debe reflejar esa posición. Pero -continúa- el limite principal y básico de la cláusula federal de comercio es la inherente a toda acción del Congreso, las restricciones con que nuestro sistema afronta el problema a través de la participación de los Estados en la acción del Estado federal. El proceso politico asegura que las leyes que supongan cargas indebidas para los Estados no serán promul­gadas». Hay, desde luego, dice después, «limites positivos» que re­sultan de la estructura constitucional sobre la actuación federal que, bajo la cláusula de comercio, afecte a los Estados, pero, concluye es­pectacularmente, «notamos y aceptamos la observación del Juez Frankfurter en una Sentencia de 1946:

«El proceso de enjuiciamiento constitucional no debe incre­mentarse con la evocación de posibilidades horribles que nunca ocurren en el mundo real e imaginando doctrinas suficientemente amplias y casuísticas para cubrir las más remotas contingencias. No necesitamos ir más allá de lo que es exigido para hacer un jui­cio ra=onado según el tipo de controversia que esté presente ante el Tribunal».

Con el jugoso estilo judicial americano, no se puede decir con más "énfasis que esos famosos limites positivos son horrible possibi­lities that never happen, the remotest contingency y que, en general, basta para precaver los hipotéticos riesgos de su transgresión con la participación de los Estados en los órganos legislativos generales [participación que en el caso enjuiciado habia jugado y habia rendi­do los frutos esperados -have performed as intended-: es todo lo que se dice de la medida federal impugnada, eludiendo cualquier otro análisis de fondo).

La espectacular reaparición en 1976 con la Sentencia National League of Cities del viejo fantasma de la soberania de los Estados

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(con esta expresión comienza B. Schwartz su artículo National Lea­gue of Cities v. Usery. The Cornrnerce power and State Sovereignity redivivus, en «Fordham Law Review», mayo 1978, pág. 1.115: «Como el padre de H amlet, la soberanía de los Estados es un fan­tasma que se niega a permanecer en reposo»; y al final: «El Tribu­nal mismo ha sido el más fuerte oponente de la soberanía de los E;s­tados ... Ahora, aparentemente, el propio Tribunal ha revivido el fan­tasma») como un límite absoluto a la legislación económica del Congreso, reaparición fundada en la Enmienda X y que llegó a ser saludada como el alba de un nuevo federalismo, no ha durado diez años siquiera y ha sido, tan espectacularmente cuando menos que como apareció, repudiada de manera más explícita aún por el pro­pio Tribunal Supremo. En uno de los votos disidentes de la Senten­cia García v. San Antonio Metropolitan Transit Authority, firmada por cuatro jueces, entre los cuales el Presidente Burger, se comienza diciendo:

«Desde luego que hay muchos ejemplos en la,historia de este Tribunal en los cuales Sentencias anteriores han sido reconsidera­das y abrogada su doctrina. Sin embargo, hay muy pocos casos en los cuales el principio de stare decisis y la doctrina de recientes Sentencias haya sido ignorada tan abruptamente como en el caso de que ahora somos testigos»,

una Sentencia que «reduce a una retórica sin sentido la Décima Enmienda cuando el Congreso dicta Leyes en aplicación de la cláu­sula de comercio», y que al «emascular o castrar los poderes de los Estados» contradice las bases mismas del federalismo tal como fue­ron establecidas por los Fundadores.

Exit, pues, de los Estados Unidos, y parece dificil imaginar un retorno próximo, el fantasma de la soberanía originable de los Es­tados.

Partiendo, pues, de esa competencia federal en materia económi-ca que es virtualmente general e indeterminada, salvo hipótesis ab­surda, lo singular, sin embargo, es que luego es puramente optativa en su ejercicio, de modo que si no se ha ejercitado (y tal es el su­puesto mismo de la cláusula «durmiente») no cierra el paso al ejer­cicio de una competencia económica paralela por parte de los Esta­dos, operando frente a las Leyes de éstos sólo ciertos límites que, más o menos, vienen a coincidir con nuestro principio jurispruden­cial de preservación de la «unidad económica». Pero ocurre que in­cluso esos límites afectantes a los Estados, más aún, hasta tras una eventual Sentencia anulatoria del Tribunal Supremo basada en la

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transgresión de los mismos por cualquier Estado, pueden ser levan­tados inmediatamente por una ulterior legislación federal que atri­buya, o delegue, o reconozcc o habilite (omnia definitio periculosa!) el ámbito disputado a la competencia de los Estados, exclusiva o compartidamente.

Y, en fin, último supuesto, cómo se articula la concurrencia nor­mativa sobre una misma materia de legislación federal y estatal; es aquí cuando, sobre la base del principio de supremacía, la jurispru­dencia americana ha puesto a punto el mecanismo técnico de la preención, técnica a la que ya habíamos aludido alguno de noso­tros, pero que se encontrará aquí, como es lógico, mucho más perfi­lada y depurada.

Este complejo mecanismo es el objeto de esta ejemplar investi­gación, que concluye e~aminando, finalmente, si los controles que en cada uno de esos sucesivos niveles ejercita el Tribunal Supremo se corresponden o no exactamente con lo que en Europa conoce­mos como justicia constitucional. Hay aquí un problema impor­tante de teoría general, que probablemente suscitará tomas polé­micas de posición, y donde, como antes noté, Borrajo deja ver, ine­vitablemente, su condición de jurista raciocinador europeo. Desde esa altura, como podrá verse enseguida, resultan evidentes posibles paralelismos, por similitud o por contraste, con nuestros propios problemas de construcción del Estado autonómico, paralelismos que el autor, que sin duda los lleva perfectamente sobreentendidos, deja sabiamente sin formular, acaso, podríamos decir, con un cier­to retoricismo por omisión, por ascetismo deliberado, pues, más que por «pureza», una vez que ha pasado él mismo al plano de la teoría general.

El conjunto, ya lo advertí, resulta fascinante, por su conocimien­to exacto y puntual de las fuentes originarias, por su limpidez con­ceptual, por su prosa eficaz y austera. . El público lector podrá ver enseguida que luce aquí un iuspubli­cista de primera categoría, que viene a enriquecer, con sus conoci­mientos y su rigor mental, el panorama de nuestra Ciencia jurídica.

Nada más honroso para mí que oficiar como presentador de ese acontecimiento y de ese autor.

Eduardo García de Enterría

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NOTA PRELIMINAR

Esta obra no es más que una introducción. Ofrece una panorá­mica del sistema federal de Estados Unidos, y algunas claves para empezar a comprender el Derecho que lo cimenta. Muchos temas han quedado en esbozo o simplemente aludidos, aunque he procu-

. rada ofrecer los datos bibliográficos indispensables para quien quie­ra profundizar en ellos. Que este libro sirva de puerta para el estu­dio del Derecho estadounidense en España sería una pretensión des­mesurada, incluso en el ámbito estricto de la tensión entre unidad económica y descentralización política, y la bipolaridad entre legis­lador y juez federales. Me sentiría más que satisfecho si sirve para abrir una brecha en el mito del «common law», mito que ciega el estudio de un conjunto de sistemas jurídicos del máximo interés teó­rico y práctico, de los que es posible aprender tanto como de nues­tra propia historia jurídica.

El libro proviene de mi Tesis Doctoral, apenas retocada. Tuve el honor de defenderla ante un Tribunal formado por los Catedráticos D. Eduardo García de Enterría, D. José Luis Villar PalasÍ, D. Jesús Leguina Villa, D. Ignacio de Otto y Pardo, y D. Francisco Rubio Llorente, en la Universidad Complutense, en junio de 1984. A to­dos ellos agradezco su juicio, y las observaciones que me formula­ron para cuando prosiga las investigaciones que han de irradiar de este estudio. La Tesis obtuvo el Premio Extraordinario de Doctora­do de la Universidad.

Esta investigación no hubiera sido posible de no ser por muchas personas. Tres de entre ellas son mis maestros: mi padre, D. Efrén Borrajo Dacruz; en la Universidad y fuera de ella, D. Francisco Ru­bio Llorente y D. Eduardo García de Enterría. En la Universidad de Harvard, donde se gestó este estudio, no puedo olvidar el consejo y la amabilidad de los profesores David Shapiro y Laurence Tribe, así

como la amistad y la ayuda de Rick Krever, Hilary Charlesworth, Margareth Cole y Parag Tripathi, y la del equipo de David Smith. En la Universidad Complutense, mi alma mater, fue precioso el apoyo de las personas que forman el seminario a los que aburrí en largas sesiones.

Fue decisiva la eficaz ayuda de la Fundación Juan March, para mí simbolizada en D. José Luis Yuste y D. Eduardo Ruiz. También conté en los meses iniciales con una beca de investigación del Mi­nisterio de Educación, y en los meses finales con un complicado préstamo de la Caja de Ahorros de Madrid. Agradezco profunda­mente al Instituto editor, y a los profesores D. Jaime Montalvo y D. Juan Alfonso Santamaría, la publicación de este escrito.

María, mi familia y mis amigos forman un mundo demasiado importante para las palabras.

XII

A mis padres

SUMARIO

PROLOGO............................................ V

NOT A PRELIMINAR. . .. . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

1. INTRODUCCION................................ 5

II. COORDENADAS JURIDICAS BASICAS . . . . . . . . . . . 9

III. LA CLAUSULA DE COMERCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

IV. LA CONEXION DEL TRIBUNAL SUPREMO CON LA CLAUSULA DE COMERCIO.................. 101

V. CONCLUSIONES................................. 153

ANEXOS: BIBLIOGRAFIA . . . . .. . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . 163 TABLA DE SENTENCIAS................... 173

IN DICE ........................ '....................... 179

1. INTRODUCCION

La Constitución de Estados Unidos es «un manojo de compro­misos». El historiador Max Farrand cuenta con muchas razones para fundar su aseveración l.

El documento constitucional fue el producto inesperado de una Convención reunida para retocar los Artículos que regían la débil Confederación que enlazaba trece Estados celosos de su recién obte­nida independencia. Los debates que dieron forma al texto fueron mantenidos en secreto. Y cuando los delegados volvieron a sus res­pectivos Estados para la ratificación de su obra se produjo una agi­tada reacción, que a punto estuvo de hacerla perecer antes de naci­da. La crítica votación de Virginia fue ganada por un margen de diez votos sobre un total de ciento setenta y ocho 2.

El texto que fue aprobado por tan ajustado margen había plas­mado dos compromisos fundamentales: establecer un Gobierno Na­cional respetando los separados Estados, y organizar el Congreso de tal manera que representase tanto a los Estados grandes como a los pequeños 3. A su alrededor se desplegaba una miríada de compromi­sos específicos en temas particulares. Los temas particularmente vi-

I MAX FARRAND (1913): Theframing ofthe Constitution ofthe United Sta tes, anticipada en su Report of the American Historical Association (1903). Max Farrand es el recopilador de los debates constituyentes, en su obra The records of the Federal Convention of 1787. Ver WARREN (1929): The making ofthe Constiwtion; LEVY (1969): Essays on the making on the Constitution.

2 BEVERIDGE (1916) 1: 319-480, que realiza una vívida descripción de las difi­cultades para la ratificación. Ver bibl. cito supra; el contexto en McDONALD (1965); The formation ofthe American Republic, 1776-1790.

3 Es decir, la propuesta de Randolph y el compromiso de Connecticut. Sobre la votación en Virginia ver BEVERIDGE (1916) 1:475 y 357. Un análisis resumido en LEACH: American Federalism (1970) 6. Comparar SCHREIBER (1978) 87 con SCHWARTZ (1963) 33.

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driosos fueron resueltos mediante una redacción ambigua, que daba satisfacción a las posturas enfrentadas pero reenviaba el problema al futuro más o menos próximo. Todo lo cual es ciertamente· visible en nuestro objeto de estudio: federalismo y poder judicial.

Los delegados que fueron a alterar la Confederación eran de dos tipos: los que querían instaurar un gobierno nacional, aboliendo si era preciso los Estados; y los que estaban decididos a impedirlo 4. El resultado fue ese «oscuro concepto metafísico de la unión indisolu­ble de estados indestructibles» 5. La Federación ostentaría poderes propios, pero limitados; los ejercería directamente sobre los ciuda­danos, pero su sistema tributario sería débil; podría tener un ejérci­to, pero las milicias serían estatales; etc. 6.

Un dato importante era que las leyes federales serían supremas; sin embargo, la cláusula que lo proclama sólo menciona a los jueces estatales como garantes de tal supremacía 7. El poder ejecutivo tenía sus funciones vagamente prefijadas, pero todo nombramiento debía contar con el consentimiento del Senado, donde los Estados tienen voto igual 8. La gran espina la constituyó, sin embargo, el otro brazo de aplicación de las leyes: el poder judicial.

Desde la propuesta de Randolph que dio lugar a la redacción de un documento enteramente nuevo hubo acuerdo en la creación de un Tribunal Supremo federal 9. Sin embargo su poder para revisar sentencias. de los Tribunales Supremos estatales, y la existencia de otros tribunales federales inferiores, fueron puntos críticos 10. Tras encendidas controversias los tribunales federales fueron aprobados, luego rechazados y, finalmente, remitidos a lo que el Congreso re­solviera 11. El espinoso asunto de las relaciones entre Tribunales Su­premos federal y estatales fue salvado mediante un sibilino precepto jurisdiccional, de donde, dicho sea de paso, el Alto Tribunal federal deduciría tanto su potestad para casar sentencias estatales como para controlar la validez de las leyes 12.

4 SCHREIBER (1978) 87. s GILMORE (I977) 36. 6 BEARD (1913) 169; WARREN (1922) 1:500. 7 Cláusula de Supremacía, ver infra n. 2-13. La razón histórica es que el texto de

este precepto proviene del Plan de Nueva Jersey, contrario a los tribunales federales. 8 «Appointment clause», Art. 11.2.2. Const. 9 En gral., HART & WECHSLER (1973) 4; WAGNER (1959) 134. 10 BEVERIDGE (1966) 1:444: «The judiciary the weakest point for the Constitu­

tionalist».

6

11 Art.lIl.1. Const. Ver opus cit. n. 9 y 1, así como infra 11.5.2. 12, Art. 111.2 Const. Ver infra 11.5.2.

El manojo de compromisos inició su andadura, y su funciona­miento práctico dio lugar al federalismo, «uno de los grandes descu­brimientos de nuestra época» según Tocqueville, aunque no tuviera un nombre apropiado para darle 13. Tampoco lo tenían los padres constituyentes, entre cuyos miembros más preclaros se produjeron por añadidura divergencias profundas sobre el significado y el alcan­ce de la estructura gubernamental que habían diseñado: los escrito­res del Federalista ofrecen un ejemplo palpable 14.

Pero Tocqueville vio muy bien que el golpe más peligroso a la soberanía de "los Estados no provenía de su sometimiento a leyes fe­derales, sino a la interpretación de tales leyes 15. Este fue el punto más débil en los debates de ratificación: los contrarios a un gobierno nacional temían que, en vez de ser instaurado de una vez, lo fuese de manera lenta e imperceptible por la acción de los tribunales na­cionales. Si hubieran concentrado ahí sus ataques," «es más que pro­bable que la Constitución hubiera sido derrotada» 16. Pero fue apro­bada. El Tribunal Supremo modeló y, en gran parte, hizo posible el sistema federal; y el control judicial de leyes, la <<judicial review», es 'la clave de bóveda del sistema constitucional americano actual 17.

Esta encrucijada de federalismo y poder judicial encuadra el ob­jeto de mi estudio: el control de leyes que realiza el Tribunal Supre­mo bajo la cláusula de comercio. De este enunciado se deducen los tres sujetos que lo protagonizaron: Congreso, legisladores estatales y Tribunal Supremo federal. Quedan fuera del estudio, por tanto, tres temas conexos:

- Las relaciones entre Congreso, legisladores estatales y Tribunal Supremo con los tribunales inferiores, tanto estatales como fe­derales; en el campo económico sería preciso una investiga­ción a fondo del Derecho común federal comercial ls .

- Las relaciones con las administraciones públicas que ejecutan las leyes controladas 19, cuya actividad tiene una importancia cada vez mayor en el destino de éstas ante los tribunales.

13 TOCQUEVILLE (ed. 1969) 156; SCHWARTZ (1963) 36. En gral. DAVIS (1978): The federal principie: A journey through time in quest 01 meaning.

14 Comp. HAMILTON (Federalisls, n. 9, 16, 33) con MADISON (id., n. 39,40, 44). Ver MASON & LEACH (1959) 152.

15 TOCQUEVILLE (ed. 1969) 142. 16 BEVERIDGE (1916) 1: 446n, y cit. en n. 10. 17 GARCIA DE ENTERRIA (1981) 128, que recoge el acuerdo generalizado de la

teoría norteamericana. 18 V. infra n. 4-7. 19 Infra n. 3-4.

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- Por último, aunque quizá sea lo más importante, tampoco se estudia aquí la dimensión que afecta a los ciudadanos, tanto en sus derechos constitucionales como en los más genéricos económicos y sociales 20. Debe tenerse presente, en cualquier caso, que cuando se habla de legislación federal o estatal se está hablando de qué ley regula los derechos de las personas, y qué administraciones y tribunales la aplican.

Ceñido así el campo de estudio, queda aún una doble limitación temática: en primer lugar la investigación se reduce al ámbito de la economía, y en ella a lo normativo como distinto de lo impositi­vo 21; en segundo lugar, se hace abstracción de todo lo relativo a las relaciones internacionales 22. Queda centrado, por tanto, en el trián­gulo división federal de poderes -regulación económica intranacio­nal- control judicial de leyes. En el centro del terreno así acotado se eleva un precepto constitucional específico, la cláusula de comercio, en tomo al cual girará por tanto toda la investigación.

Esta se desenvuelve en tres fases principales, que forman los tres capítulos que siguen. En el que ahora empieza se bosquejan las coordenadas jurídicas fundamentales de la indagación: el sistema fe­deral y la posición jurídica del Tribunal Supremo (cap. 11). Después se pasa a desarrollar la fisonomía básica de la cláusula de comercio, tal y como la han esculpido más de ciento cincuenta años de juris­prudencia del Tribun'al Supremo (cap. 111). Para entrar en el análisis esquemático del control de leyes que realiza el Alto Tribunal cuan­do aplica dicha jurisprudencia (cap. IV). Lo que nos conducirá, por último, a las conclusiones con que se cierra este libro (cap. V).

Dos observaciones terminológicas antes de empezar. En Estados U nidos federalista equivale a centralista; estatalista es el que pro­pugna, no la descentralización, sino la negativa a la centralización. El Estado es la parte; la Federación, el centro de la Unión de Esta­dos 23. Por otro lado, el Estado como suma del Legislativo, del Go­bierno y del 'Poder Judicial es denominado gobierno, sin más. Esta terminología es respetada en este libro, siquiera porque la palabra Estado tiene el significado preciso de miembro de la Unión antes aludido 24.

'20 Infra n. 2-22 y 2-23. 21 Infra n. 2-18 a 2-22 y 3-3. 22 Infra n. 3-2. 23 Cfr. BLAIR (1981) 16, n. 4. 24 Aparte las connotaCiones ideológicas, innegables en la relación terminológica

entre «sociedad», «gobierno» y «estado». V. ADAMS (1958) 133.

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n. LAS COORDENADAS JURIDICAS BASICAS

A) EL CONTEXTO FEDERAL

l. El sistema federal

El federalismo de Estados U nidos es una realidad extremada­mente compleja, mal comprendida por los mismos que viven en él, lo crean con sus acciones y lo estudian. La complejidad es el pro­ducto exponencial del número y variedad institucional de organiza­ciones que lo componen, de la fluidez e informalidad en las relacio­nes entre ellas, y de su continuo proceso de evolución de modo des­centralizado y asistemático. El sistema estatal resultante ha sido acertadamente caracterizado como gobierno mediante caos y coope­ración t.

Pocos autores se han atrevido a proponer una imagen omnicom­prensiva del federalismo estadounidense. La obra de Bryce (1916) ha representado la visió'n clásica. Cotejándola con el revolucionario estudio de Grodzins (1966) se advierte cómo una misma realidad fe­deral puede dar lugar a conceptualizaciones totalmente diversas. Aún hoy no .puede decirse que se hayan fijado los hilos que forman la confusa maraña federal 2.

Lo que sí parece claro es que el federalismo de Estados U nidos está actualmente en «crisis». La crisis no sólo afecta a la erosión de las categorías tradicionales, cada vez más vacías desde los profundos cambios que viene experimentando los aparatos gubernamentales de

I GRODZINS (1966) 7. Una amplia descripción en ACIR (1978-1982). 2 Ver tb. el estudio general de VILE (! 961). Un filón de estudios y perspectivas en

SCHREIBER (1980). La aportación comparatista es imprescindible: ver McWHIN­NEY (1962). Sobre la evolución de la idea de federalismo ver DA VIS (1978), ELA­ZAR (1968).

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Federación y Estados desde la década de 1960. El estudio que el Co­mité Asesor en Relaciones Intergubernamentales llevó a cabo entre 1976 y 1982 no deja dudas al respecto 3. Pero este mismo estudio señalaba que la crisis radica en las propias estructuras y funciona­miento del sistema federal. Este ha sido borrado en la práctica, sin que los ciudadanos, gobernantes y universitarios parezcan haber re­parado en ello.

Sea esto exacto o no, lo cierto es que el federalismo constituye hoy un segmento casi abandonado del Derecho Constitucional, vol­cado casi exclusivamente en los derechos fundamentales 4. Los tra­zos constitucionales del federalismo están desdibujados. Síntoma claro es que alguien tan significativo como el profesor Daniel Elazar (1982) hable abiertamente de la necesidad de una reforma constitu­cional para reforzar el sistema federal 5 •

La moraleja para esta investigación es cristalina. Hay que aden­trarse en el estudio de cualquier aspecto del sistema federal de Esta­dos Unidos con grandes dosis de relativismo y de modestia.

Antes de entrar en harina, sin embargo, es preciso escenografiar el objeto de mi estudio. El elemento de federalismo que vamos a es­tudiar se delinea:

l. Sobre una armazón legal que le sirve de trasfondo; 2. Sometido a una evolución histórico-jurídica que lo modula

cronológicamente ..

2. Armazón legal

Desde un punto de vista jurídico el rasgo esencial de Estados Unidos como sistema federal es que existen una multiplicidad de Estados, y un gobierno federal 6 superpuesto a todos ellos.

J ACIR (1978-1982), en esp. (1981, A-78). 4 Basta con ver cualquiera de los manuales actuales de Derecho Constitucional.

Que la obra de RIBBLE (1937) siga siendo la más completa sobre la división federal de poderes resulta sintomático. Cfr. ACIR (1981, A-78) 124: «Federalism as a 'tecni­cality'».

s ELAZAR, en ACIR (1982, A-(7) 33-35. 6 «Gobierno federal» se utiliza en este estudio no en el sentido de cabeza del Eje­

cutivo, sino como la totalidad de los órganos de la Federación.

10

2.1. Los Estados de la Unión

Los Estados son la célula básica del sistema federal, tanto en su existencia como en sus poderes. Básica no significa aquí la más im­portante ni la elemental; ha de entenderse por lo que sigue.

Los Estados preexisten a la Constitución federal. La Carta Mag­na de 1787 se limitó a reconocer su existencia como un hecho dado. Cada Estado es, pues, fuente separada de autoridad y sujeto de go­bierno 7. Cada comunidad estatal se autoorganiza a través de su pro­pia Constitución estatal. La Constitución federal sólo introduce dos cortapisas fundamentales: la exigencia de una forma de gobierno re­publicana, y el consentimiento del Congreso para la creación o ad­misión de nuevos Estados 8. A lo que hay que añadir la inexistencia del derecho a la secesión, laguna del texto constitucional que necesi­tó una guerra civil para ser suplida.

Respecto al círculo de poderes de los Estados la situación deri­va de lo anterior. En el esquema de la Constitución federal los Es­tados son titulares de los poderes «de derecho común» o generales: todos aquéllos poderes públicos no ostentados por la Federación. La Constitución sólo opera en los dos extremos del continuo de poderes:

l. La Constitución prohíbe de manera puntual y casuística de­terminadas actuaciones estatales, prohibiciones que se con­centran en el ámbito de los poderes internacionales, arance­larios e impositivos 9;

2. La X Enmienda protege un núcleo de poder reservado:

«Los poderes que la Constitución no delega en los Estados U nidos, y que no prohibe a los Estados, quedan reservaoos a los Estados o a la gente, respectivamente.»

Entre los poderes reservados y los poderes prohibidos yace el amplio campo de los poderes que la Constitución federal ignora, y por tanto no regula. Es aquí donde se centra el grueso de los pode­res estatales.

La idea a retener de todo esto es que los poderes de los Estados vienen definidos y atribuidos por cada una de sus respectivas Cons-

7 HART (1954) 491; WECHSLER (1954) 543, TRIBE (1978) 300. 8 La «guaranty c1ause» del Art. IV.4; respecto a la creación o admisión de Esta­

dos, Art. IV.3. Ver CORWIN (1973) 212-215. 9 V. infra 111.1.1.

1 1

tituciones. Como cuestión de Derecho federal sólo cabe hablar en puridad de poderes prohibidos y de poderes reservados, meros extre­mos de la gama de los poderes estatales 10.

2.2. El gobierno federal

Jurídicamente el gobierno «central» de la Unión es el espejo opuesto de los Estados tanto en su constitución como en sus pode­res. Viene instituido por la Constitución federal, que es la base de atribución de sus potestades.

En lo que atañe a organización el eje es la separación de pode­res, que pretende conseguir un mecanismo de gobierno equilibrado mediante «contrapesos y balances» 11. Ello cristaliza en los artículos 1, 11 Y 111 de la Constituciól'!. Regulan respectivamente el poder le­gislativo, en manos del Congreso; el poder ejecutivo, asignado al Presidente; y el poder judicial, «atribuido a un Tribunal Suprerrio, y a los Tribunales inferiores que el Congreso pueda instituir y estable­cer periódicamente».

l. La atribución de poderes federales

Lo que aquí interesa es la forma en que la Constitución atribuye sus poderes a las tres ramas del gobierno federal. Los atribuye sin restricciones en su potencial, en el sentido de que son ejercidos di­rectamente sobre los ciudadanos a través de un aparato propio de las autoridades federales, y no a través de los Estados. Estos no pue­den interponer su veto a las leyes federales u obstaculizar en modo alguno su plena ejecución, porque tanto la Constitución federal como las leyes de los Estados Unidos en cumplimiento de la misma sori la ley suprema del país. El precepto que así establece la supre­macía del Derecho federal en el ámbito de los poderes delegados por la Constitución es la cláusula de supremacía del Artículo VI.2, la clave de arco de los poderes federales 12.

10 Comp. con el «poder de policía» acuñado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: infra 111.2.3 y 4.1.

11 VILE (1967); FRIEDRICH (1934); SCHWARTZ (1963) 65-83. 12 La «supremacy c1ause» (Art. VI.2) establece: «This Constitution, and the Laws

ofthe.United Sta tes which shall be made in Pursuance thereof; and all treaties made,

12

Esta actuación directa de la Federación respecto a los ciudada­nos fue la innovación radical de la Constitución de 1787 frente a los Artículos de la Confederación, innovación que origin~ria la idea moderna de federalismo 13. No fue hecha sin concesiones. Los pode­res federales no sólo eran completos, sino también limitados: la Fe­deración sólo puede ejercer aquellos poderes que le han sido «dele­gados» en la Constitución federal.

Esta atribución limitada de poderes es instrumentada en la Cons­titución mediante su enumeración en listas. Cada una de las ramas del gobierno federal ejerce los poderes que la Constitución define para ella, en particular en el Artículo 1.8 donde se catalogan las po­testades legislativas del Congreso 14.

Se ha de tener presente que tales listas, por su impOJtancia así como por su necesaria generalidad, pueden dar lugar a configuracio­nes de poder distintas. Y de hecho así ha sucedido en la experiencia de la Unión. La praxis de sus titulares y la interpretación judicial de la Constitución no alteran sin embargo el axioma fundamental del principio de poderes limitados: un acto federal es inválido si no está justificado positivamente por la Constitución 15.

Desde el punto de vista del Derecho federal, pues, los poderes fe­derales y los poderes estatales están en situación dispar: inválidos salvo justificación, válidos salvo prohibición.

2. El alcance del poder de la Federación

Dejando al margen desde un principio la esfera internacional 16,

la competencia de la Federación se proyecta en dos campos p.rinci­pales: la economía y los derechos fundamentales.

Los poderes sobre la economía se desenvuelven en el plano nor­mativo y en el financiero. El poder normativo tiene como pivote la cláusula de comercio, desde la que como palanca de Arquímedes

or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supre­me Law of the Land; and the Judges in every Sta te shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding».

13 V. TOCQUEVILLE en texto n. 1-13. Matices en FRIEDRICH (1975) 1:477, re­sumen de su obra de (1968).

14 Junto a ciertos poderes añadidos, especialmente la Enmienda XIV.5 (1868). Respecto al Presidente v. Art. 11.2 y 3; Tribunales, Art. 111.2.

IS Axioma formulado por TRIBE (1978) 225. 16 Ver 1 in fine, y 111.1.1.

13

casi mueve el mundo 17. Al estudiar este aspecto, sin embargo, no puede perderse de vista el otro lado de la moneda; el Congreso, y tras él el resto del gobierno federal, tiene una decisiva actuación en la economía apoyado en su «poder fiscal ·plus'».

Este poder financiero tiene como componentes tanto el poder impositivo, tremendamente reforzado por la Enmienda XVI (1913) 18, como el poder de gasto, en plena expansión de posibilida­des jurídicas desde 1937 19. El primero puede perseguir fines regula­dores tanto como estrictamente recaudadores. El poder de gasto añade a esa duplicidad de fines el que puede ser ejercido condicio­nalmente, lo que implica un poder de normación indirecto 20. Esto es particularmente cierto cuando el gasto se materializa en transfe­rencias hacia los Estados que llevan consigo la imposición quasi­contractual de auténticos programas legislativos 21.

El resultado es que actualmente el Congreso dispone, por deba­jo de su círculo de poder normativo, de un círculo mucho más am­plio de poder regulador indirecto que se infiltra bajo las esferas de actuación de los Estados, modulando su actividad supuestamente autónoma.

Las potestades federales conectadas con los derechos fundamen­tales son también vastas. La Constitución define un amplio entra­mado de libertades y derechos, sobre todo en la Tabla de Derechos (1791) y en la ·Enmienda XIV (1868). En esta última se hizo a la Fe­deración garante de su cumplimiento. Por lo que en la medida en que la interacción de esas dos normas teje un substrato único de li­bertades y derechos, común a todos los ciudadanos de la Unión, la Constitución habilita al Congreso -y a los tribunales federales- para establecer un cuerpo de Derecho unificado que los regula y los hace efectivos, y que en definitiva es Derecho federal que sustituye al es­tatal 22.

17 Ver Cap. 111. 18 Enmienda que introdujo la posibilidad de establecer impuestos directos sin li­

mitaciones. Ver GRODZINS (1966) 42. 19 Año en que el Tribunal Supremo alteró su jurisprudencia restrictiva del «spen­

ding power». Ver el contraste de la importancia otorgada en LOCKHART (1980) 162,189, en ACIR (1981, A-78) 68, Y en GRODZINS (1966) 60.

20 TRIBE (1978) 247. 21 Un estudio en catorce volúmenes sobre el «grant system» fue realizado por

ACIR (1976-1978). V. tb. ACIR (1981, A-89). La jurisprudencia empieza ahora a plantearse interrogantes de constitucionalidad sobre este sistema: cfr. sentencias en LOCKHAR T (1982) 4-15.

22 TRIBE (1978) 261; implicaciones para la estructura federal en Id. 413-423.

14

Que el título constitucional sea distinto no significa que el ejerci­cio de los poderes sobre derechos fundamentales y sobre la econo­mía no se entrecrucen. De hecho sus trayectorias se refuerzan recí­procamente. En parte por motivos coyunturales, en parte porque los individuos son indivisibles. Sus derechos fundamentales operan en todos los ámbitos, incluyendo el económico 23.

3. Planos de evolución jurídica

U no de los rasgos más característicos y comentados del sistema federal norteamericano es que ha evolucionado a lo largo de dos si­glos de profundas mutaciones de toda laya, empezando por las pu­ramente físicas: las trece pequeñas ex-colonias tienen poco que ver con los Estados Unidos de hoy. Y sin embargo subsiste inalterado en lo fundamental el esqueleto jurídico que veíamos más arriba.

Todo ello es bien conocido 24. Aquí sólo interesa insistir en los cambios que no han dejado de producirse, y que tienen una gran re-' levancia para poder entender en su contexto la amplia jurispruden­cia que repasaremos en el capítulo siguiente. Aunque el armazón le­gal de la división federal de poderes ha permanecido constante, no puede decirse lo mismo:

- ni del volumen y entidad de los poderes atribuidos a cada ni­vel de gobierno;

- ni del sistema de fuentes de Derecho que vertebrá la actuación de esos poderes;

- ni, por último, del propio arquetipo de esa distribución federal de poderes.

3.1. De un Estado gendarme a un Estado intervencionista

Desde 1789 se ha producido un progresivo aumento de los pode­res públicos, en detrimento de la autonomía privada articulada en la

23 Aquí ha de acabarse este importante tema. Ver MANN (1963): «The Marshall Court: Nationalization of private rights and personal liberties from theauthority of the commerce c1ause»; NOTE (1966): «Theories of federalism and civil rights»; COX (1978): «Federalism and individual rights under the Burguer Court»; TRIBE (1977): «Unraveling National League of Cities».

24 P. ej. WILSON (1908) 46,157.

15

Sociedad. Las ondas principales en ese crecimiento de las responsa­bilidades y poderes públicos se produjeron en el cambio a este siglo, en la década de los treinta y hacia la década de 1960 25 •

En toda esta evolución se aprecia un robustecimiento constante de la Federación. De una pequeña entidad volcada en los problemas exteriores pasa a convertirse en el gigante que hoy en día protagoni­za todos los ámbitos de gestión gubernamental. La imagen clásica de que ese crecimiento se produjo a costa de los Estados no es exacta. Ambos a dos, Federación y Estados, aumentaron su cúmulo de res­ponsabilidades simultáneamente.

Sólo en la última fase de expansión federal, la producida en los últimos veinte años, puede apreciarse una merma correlativa en los poderes estatales 26. Es un dato que ha de ser tenido en cuenta para comprender la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en el área de las relaciones federales.

3.2. De un sistema judicialista de Derecho común hacia un Derecho legislado

El sistema jurídico de Estados U nidos proviene de la tradición anglosajona del «common law», Derecho común. Esto supone, en esencia, un Derecho judicialista. El transcurso del tiempo lo va ha­ciendo converger con los ordenamientos de raíz legislativa caracte­rísticos de Europa, lo que no ha borrado aún importantes rasgos di­ferenciadores que hay que tener presentes en este estudio.

En un sistema de «common law» el parlamento es titular de la potestad legislativa, cuyos mandatos son superiores al Derecho co­mún, consuetudinariamente destilado por los tribunales de justi­cia 27. Sin embargo la práctica totalidad del Derecho es Derecho co­mún. Sus indudables protagonistas son los jueces.

En la concepción clásica los jueces se limitan a «declarar» la ley, que dimana del mandato divino, de la naturaleza o de la razón de las cosas 28. Bajo el manto de esa concepción va afinándose una téc­nica judicial específica: resolver casos concretos a partir de la ex pe-

25 En gral. MILLER (1968). Ver U.S. Senate Commission on Governmental Af­fairs (1977), FRIE DMA N (1973) 384. Sobre los períodos de expansión v. VOGEL (1981 ).

26 ACIR (1981, A-86) ej. 27 Ver POUND (1908); STONE (1936); FRIEDMAN (1973) 17. Son fundamenta­

les la recopilación de POUND & PLUCKNETT (1927): Readings on the hisLOry and system ofthe common laVl'.: y la obra de HART & SACKS (1958): The legal process.

28 RIBBLE (1937) 15; HOROWITZ (1977) 4-9; NELSON (1978).

16

riencia y de las normas que rezuman de previas decisiones judicia­les. Estas forman un caudal de precedentes, más o menos vinculan­tes en virtud del principio «stare decisis» 29. En cualquier caso la co­munidad jurídica reconoce en la actividad judicial una gran virtuali­dad normativa.

Sobre esta concepción tradicional incide devastadoramente en Estados Unidos el realismo jurídico, a partir de la década de 1920 3°. Rompe con el mito de un Derecho objetivo que se cierne ubicuo desde los cielos (<<brooding omnipresence in the sky»: Holmes), De­recho supuestamente trascendente a las situaciones que regula y a los hombres que le dan vida, y deducible, incontaminado de intere­ses, mediante fría lógica. Se rasga el velo que deformaba la labor creativa del juez, su utilización del Derecho como técnica social de solución de conflictos 31.

Sin embargo no se admite una solución roussoniana de dicoto­mía entre normas generales-aplicaciones singulares; se considera inevitable la labor creativa del juez, y se admite como legítima siempre que se discipline por la técnica judicial del Derecho común. Así la creación jurisprudencial del Derecho ha de someterse riguro­samente a un marco de independencia, contradicción y publici­dad 32. Con lo que las sentencias serán lo más objetivas posible, y en todo caso la jurisprudencia será fragmentaria, incremental, casi irra­cional; más una adaptación constante del Derecho que una 'creación propiamente dicha.

No es sólo el realismo jurídico el que agrieta las columnas del templo del Derecho común clásico. El cambio de siglo trae una fie­bre de actividad legislativa, resultado del cambio que veíamos más arriba hacia el intervencionismo público 33. Estados U nidos no se ha librado de la «legislación motorizada», que provoca fuertes tensio­nes con el paradigma judicialistá del Derecho que es común a la teoría ortodoxa y al realismo jurídico.

Las consecuencias de este predominio de la norma escrita sobre la «no-escrita» son múltiples, y todavía no plenamente asimiladas por la teoría jurídica norteamericana 34. La principal es que el mo-

29 DOUGLAS (1949); WISE (1975); MALTZ (1980). Cfr. LEACH (1967); LO­PEZ-GUERRA (1981) 1433; ALONSO GARCIA (1983) Cap. VI.

30 Ver GILMORE (1970), PURCELL (1978). Como hitos fundamentales pueden señalarse las obras de HOLMES (1881) (1897); GRA Y (1927); LLEWELL YN (1960).

31 Ver CARDOZO (1921); WHITE (1973). 32 Ver SHAPIRO (1981) c. 1 y 2, WECHSLER (1959). 33 V. supra 3.1; FRIENDLY (1978); BREYER (1982) cJ. 34 Ver el pionero esfuerzo de CALABRESI (1982), en esp. c. I y XII.

17

nopolio de hecho que ostentaban los jueces en la creación y mante­nimiento del «cuerpo del Derecho» fue agrietado por el legislador, y tras él por las agencias administrativas. Pero aún hoy no se ha llega­do a un equilibrio estable, ni a una teoría jurídica adaptada al nue­vo protagonismo de la norma escrita 35.

Notas que se deben tener en cuenta para lo que sigue es que la interpretación judicial se considera necesaria para hacer inteligibles los preceptos de cualquier ley -incluso la Constitución; y que tal in­terpretación es bastante libre, o poco respetuosa con el texto, de tal manera que casi cabría hablar en muchos casos de creación de De­recho común al hilo de los mandatos legislativos.

3.3. Del federalismo dual al federalismo cooperativo

La imagen clásica del federalismo es la de dos niveles de gobier­no distintos y, sobre todo, separados. Ambos coinciden en regir. la misma población sobre el mismo territorio, pero sus esferas de res­ponsabilidad están diseñadas de tal manera que sus respectivas leyes y aparatos aplicativos se rozan siempre sin tocarse 36.

Este concepto de federalismo, que en cuanto tipo ideal no se dio jamás en la realidad 37, inspiró la actividad legislativa y las senten­cias judiciales hasta bien entrado el siglo XX. Aguantó en tanto el sistema estatal fue abstencionista y su Derecho estaba a cargo de la judicatura. La transición hacia la corresponsabilización del Estado en el mantenimiento y transformación de las condiciones sociales, que supuso como apunté antes un predominio del legislativo sobre el judicial, rompió todos los moldes del federalismo dual 38. Era im­posible constreñir las actividades de la Federación y de los Estados en compartimentos estancos. Primero en la práctica, finalmente en la conciencia social y jurídica 39, el ideal dualista fue reemplazado por la noción de que el sistema federal de Estados U nidos es caos y cooperación.

La cooperación no es tanto normativa-administrativa cuanto de base financiera. Conservando más o menos la superestructura for-

35 STEWART (1975). 3b Sobre el federalismo dual ver infra 111.4.1. 37 Comp. BR YCE con GRODZINS, supra n. 2. 38 PAUL (1976); TRIBE (1978) 446. 39 Ver 111.5. La obra de GRODZINS (1966) tiene una importancia inestimable. V.

SCHREIBER (1980) 675.

18

mal de responsabilidades y poderes, el gobierno federal lanza una alfombra de dólares con condiciones que modula en grados varia­bles el ejercicio de sus poderes por parte de los Estados 40. A pesar de lo cual la transformación de los conceptos jurídico constituciona­les también afectó grandemente al plano normativo, como tendre­mos ocasión de examinar 41.

B) LA POSICION JURIDICA DEL TRIBUNAL SUPREMO

4. Organización

El Tribunal Supremo de Estados Unidos es la cúspide de la Ad­ministración federal de Justicia, que coexiste con los aparatos judi­ciales propios de los cincuenta Estados de la Unión 42. Cada uno de éstos tiene su propio Tribunal Supremo, que culmina la organiza­ción judicial creada y configurada por cada Estado. Los Tribunales federales, a su vez, tienen como componentes básicos a los Tribuna­les de Distrito, a los Tribunales de Apelación, a determinados tribu­nales especializados y al Tribunal Supremo federal. Este es Supre­mo no sólo sobre los tribunales federales, sino también sobre los es­tatales.

El Tribunal Supremo es el único de los tribunales federales cuya existencia viene impuesta por la Constitución 43. Esta plasmó el compromiso entre los que querían que la Justicia se administrase a través de los jueces estatales con la sola supervisión de un tribunal federal de última instancia, y los que defendían la implantación de tribunales federales inferiores: la opción se defirió al Congreso 44.

Desde el principio éste optó por instituir tribunales federales de ins­tancia 45. Pero fuera cual fuese su decisión, el legislador estaba vin­culado a instituir un tribunal federal supremo.

Sin embargo, los límites a la potestad legislativa para configurar el Tribunal Supremo son magros: nombramiento de sus Jueces, ga-

40 Ver 2.2.2. 41 Ver 111.6 y IV.5. 42 WRIGHT (1983) c. 1. En gral., cfr. ABRAHAM (1975); CURRIE (1982). 43 En Art. 111.1 Consto 44 Ver 1, en esp. n. 1-11. La discusión en HART & WECHSLER (1973) 1-6,

21-30. 4S First Judiciary Act de 1789, todavía vigente en su estructura principal. Ver

HART & WECHSLER (1973) 32-41.

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rantías de inamovilidad y salario, junto a lo que luego veremos so­bre potestad jurisdiccional 46. Todo lo demás está deferido a la dis­crecionalidad del Congreso: temas tan importantes como el número de sus miembros, sus períodos de actividad, procedimiento, etc. 47.

De facto el Tribunal Supremo goza de una gran estabilidad y de una gran autonomía, común por los demás a toda la judicatura fe­deral. Ello llega al punto de ser titular de una importante delegación legislativa, por la que el Congreso confía al Tribunal Supremo la aprobación de todas las normas procesales y probatorias de los tri­bunales federales 48.

La tensión implícita en este sometimiento tan amplio a la potes­tad legislativa del intérprete último de la constitucionalidad de las leyes se hace patente en la definición de tal poder.

5. La potestad del Tribunal Supremo: En particular su radio competencial

5.1. Los poderes del Tribunal Supremo son potestad judicial

Lo esencial del Tribunal Supremo de Estados Unidos es que es un tribunal. Esta aparente perogrullada es la única llave que permi­te comprender el haz de formidables poderes que se concentran en su mano y los límites que los perfilan 49. El Tribunal Supremo ejer­ce el poder judicial, y sólo puede ejercer poder judicial.

La concepción norteamericana de tal poder presenta matices frente a la europea; sin que rompan la identidad básica de ambas concepciones, tales matices se reflejan en graves cuestiones.

El fondo común es que el poder judicial consiste en resolver conflictos aplicando el Derecho. Pero las nociones europeas se cen­tran en el aspecto aplicativo de normas; las norteamericanas resal­tan la solución de conflictos. La concepción estadounidense de po-

46 Límites contenidos en el Art. 111.1, salvo respecto al nombramiento, Que está en el 11.2.2. Ver ABRAHAM (\975) 24: TRIBE (1985 b).

47 Actualmente nueve jueces, número sacralizado en la batalla entre el Presidente Rooselvet y el Tribunal Supremo en 1937: WRIGHT (1983) 13. El calendario usual empieza en octubre de cada año; pero ver W ARREN (1926) 1: c. 6, GUNTHER (1980) 12. El procedimiento del Tribunal, por último, está sustancialmente fijado por reglamentos aprobados por el propio Tribunal Supremo: WRIGHT (1983) 755; BOS­KEY & GRESSMAN (1980).

20

48 FRIEDENTHAL (1975); EL y (1974). 49 GUNTHER (1980) 1604.

der judicial gira en tomo a la nOCIOn de «caso o controversia» S0.

Todo lo que sea resolver un caso o controversia es tarea propia de tribunales, que en principio pueden ejercer todas las potestades ne­cesarias para tal fin. Y todo lo que no sea eso cae fuera del círculo de poder judicial.

Concretar qué deba entenderse por caso o controversia no es em­pero tarea fácil SI. En general cabe ofrecer dos caracterizaciones con­trapuestas. Negativamente, el requisito de caso o controversia «defi­ne el rol asignado a la judicatura en una alocación tripartita del po­der, diseñada para asegurar que los tribunales federales no se inmis­cuyan en áreas confiadas a las otras ramas del gobierno» 52.

La introducción de rasgos positivos es bastante más difícil que la invócación a la separación de poderes. Caso o controversia ciñe la actuación del poder judicial a aquellas «cuestiones presentadas en un contexto de antagonismo, y bajo una forma que históricamente se ha considerado susceptible de resolución a través del proceso ju­dicial» 53.

Puestos a desmenuzar los elementos integrantes del poder judi­cial blandido por el Tribunal Supremo, hay dos que en este estudio revisten especial significación: la competencia que delimita las cla­ses de asuntos o pretensiones que puede entrar a conocer el Tribu­nal, y el poder nomotético de declarar las normas que han de regir el conflicto del caso 54.

50 HART & WECHSLER (1973) 64-201. El planteamiento de TRIBE (1978) 20, de estudiar el «case and controversy» como límite a la potestad del Tribunal Supremo es una deformación de perspectiva propia del Derecho Constitucional: lo que desde éste aparece como un límite es, en realidad, su fundamento. Una síntesis en WRIGHT (1983) 53-59.

51 «Caso» equivale a «controversia» en líneas generales, reduciéndose a lo sumo esta última a los casos no penales: WRIGHT (1983) 53.

52 Flast v. Cohen, 392 U .S. 83 (1968) 94. 53 Id. Los textos originales son: «define the role assigned to the judiciary in a tri­

partite allocation of power designed to assure that the federal courts will not intrude into areas committed to the other branches of government»; «questions presented in and adversary context and in a form historically viewed as capable of resolution through the judicial process».

54 Junto al poder de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», fórmula tradicional en nuestro Derecho, se delinean como implícitos por instrumentalidad: el poder de co­nocer un caso o pretensión; el poder de fijar sus hechos relevantes; el poder de fijar las normas que lo rigen. En el estudio que sigue se obvian tanto la potestad sobre los hechos (v. BICKLE, 1927, y KARTS, 1960) como la de ejecución (v. HILL, 1969, FRUG, 1978 y NAGEL, 1978).

21

5.2. La competencia del Tribunal Supremo

La competencia del Tribunal Supremo viene definida por una compleja interacción entre la Constitución, en su Artículo 111.2, y las leyes federales. La razón es que aquélla declara directamente la competencia del Tribunal, pero se remite a las «excepciones» y «re­glas» que el Congreso pueda establecer 55.

Interpretar esta referencia ha supuesto un eterno debate sobre el alcance del poder legislativo para modular o restringir los poderes del Tribunal Supremo. Tradicionalmente se viene sosteniendo que la discrecionalidad del Congreso es completa. Un único e importan­te precedente de 1868 avala esta tesis 56. Pero de un tiempo a esta parte prestigiosos autores han subrayado la existencia de determina­dos límites: el respeto a los derechos fundamentales, o incluso la salvaguardia del rol fundamental del Tribunal Supremo entre los poderes constitucionales 57.

En la práctica hay siempre pendientes ante el Congreso numero­sas propuestas de ley para restringir de una u otra forma los poderes del Tribunal Supremo. También se han discutido diversas enmien­das constitucionales, de uno y otro signo 58. Por ahora nada ha pros­perado en las Cámaras legislativas, y el Tribunal se ha abstenido de pronunciarse sobre el tema.

El universo de «casos o controversias» que puede conocer el Tri­bunal Supremo viene determinado por el entrecruzamiento de dos variables: la jurisdicción federal y la competencia de revisión.

1) La jurisdicción federal

Todos los tribunales federales son tribunales de jurisdicción li­mitada 59. Este principio capital no es más que la traducción en el plano judicial de la división general de poderes propia del sistema federal de Estados U nidos. Los tribunales estatales son los tribunales

55 Art. 111.2.2.: «In aIl the other cases before mentioned, the Supreme Court shall have appeIlate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and un­der such Regulations as the Congress shall make». Cfr. infra n. 61.

56 Ex parte McCardley, 7 Wall. 506 (1869). Ver HART & WECHSLER (1973) 311, WARREN (1926) 11:455.

57 Desde HART (1953). Contra: VAN ALSTYNE (1973). Un manantial biblio­gráfico, a favor y en contra, en WRIGHT (1983) 32n.

22

58 HART & WECHSLER (1973) 360; WARREN (1913); BERGER (1969). 59 WRIGHT (1983) 22, 1.

de competencia general 60. En línea de princIpIO son eBos los que deben juzgar todos los litigios y hacer cumplir todas las leyes. Los tribunales federales, en cambio, tienen su competencia limitada a lo que, dentro del marco constitucional 61, señalan las leyes federales, unas veces en concurrencia y otras con exclusión de las administra­ciones de justicia estatales 62.

Junto a otros de menor importancia 63, el Artículo 111.2 de la Constitución federal fija dos títulos competenciales. Uno es la <<ju­risdicción por diversidad», que alcanza a todos los casos que en­frentan a ciudadanos de distintos Estados 64. Otro es la «jurisdic­ción por cuestión federal», que introduce en la competencia de los tribunales federales los casos que «surgen bajo» la Constitución o leyes federales 65.

La interpretación de varios términos clave es problemática 66, y hace que aún hoy el radio constitucionalmente permisible a la juris­dicción federal sea borroso. De todas formas basta con que las par­tes enfrentadas sean de distintos Estados, o que alguna de las nor­mas que diriman el enfrentamiento sean federales, para que la ley federal pueda imantar los casos hacia la jurisdicción de los tribuna­les federales. El resultado es que, dada la ampJitud de sus apodera­mientos en las leyes en vigor 67, el principio de jurisdicción limitada

60 HART (1954) 492, 499. 61 El Art. 111.2 señala los límites del poder judicial federal, pero es el Congreso,

que crea los tribunales inferiores, el que establece el alcance exacto de su jurisdicción: HART & WECHSLER (1973) 12-18, 33-44. La posición del Tribunal Supremo a este respecto es más oscura, porque su existencia viene impuesta por la Constitución, y su competencia se proyecta sobre los tribunales estatales: HART & WECHSLER (1973) 439-470.

62 El Congreso puede hacer que la jurisdicción de los tribunales federales sea excluyente de la de los estatales, aunque la regla general es la concurrencia: WRIGHT (1983) 34. .

63 Aunque no poca importancia, como la jurisdicción respecto a Estados o ciuda­danos extranjeros, el Derecho marítimo, conflictos entre Estados miembros de la Unión, o en que los Estados Unidos son parte, etc. Ver Art. 111.2.

64 Sobre «diversity jurisdictiofl» ver HART & WECHSLER (1973) 1050; WRIGHT (1983) 26, 90, 127.

6S Sobre «federal question jurisdiction», que se extiende a todos los casos «ari­sing under this Constitutions, the laws of the United States ... », v. o.c. n. 64, y MISH­KIN (1957).

66 Especialmente los confines de «surgir bajo», así como el concepto de ley. V. HART & WECHSLER (1973) 415,756,914.

67 Desde 1875, en que por ley se dio en términos amplios jurisdicción por cues­tión federal a los tribunales federales, la jurisdicción que resulta de las leyes es prácti­camente coincidente con la máxima prevista en el Art. 111: v. FRANKFURTER & LANDIS (1928).

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está bastante difuminado en los hechos. Lo que afecta grandemente al Tribunal Supremo, porque sus poderes sobre los restantes tribu­nales federales no tienen parangón con los que proyecta sobre los estatales.

2) Competencia de revisión

El Tribunal Supremo dispone de un núcleo de <<jurisdicción ori­ginaria» o en única instancia 68. Sin embargo lo fundamental de su competencia consiste en revisar la actividad de todos los demás tri­bunales, tanto federales como estatales.

Para ello tiene dos canales, el certiorari y la apelación 69. En esta última las partes de un proceso ante un tribunal inferior pueden acudir «de derecho» al Tribunal Supremo, que está obligado a re­solver el recurso contra la actuación del tribunal a quo. En el certio­rari, en cambio, el Tribunal Supremo dispone de completa discre­cionalidad para decidir si conviene o no que entre a conocer del asunto elevado por el recurrente 70.

Sin embargo, esta distinción tradicional «es verdad en su litera­lidad; pero gravemente engañosa» 71. Lo cierto es que, con inde­pendencia de su vía de acceso, el Tribunal Supremo sólo entra a conocer aquellos casos que presentan cuestiones de especial im­portancia: sentencias contradictorias, problemas de relevancia constitucional, etc.

La diferencia realmente relevante es la de sobre qué tribunales se proyecta la potestad del Tribunal Supremo. Este puede revisar, por certiorari o, más raramente, por apelación, las sentencias de los tri­bunales federales y las de los tribunales estatales.

Respecto a los primeros, generalmente los Tribunales Federales de Apelación 72, el poder de revisión del Tribunal Supremo es om­nímodo. O como él mismo afirma, se trata de «una potestad omni-

68 Fundamentalmente disputas entre Estados, o con diplomáticos extranjeros. 69 También es posible la «certificatiofl» de cuestiones al Tribunal Supremo por

parte de otros tribunales federales, normalmente de Apelación, y que viene a equiva­ler a nuestra cuestión de constitucionalidad, aunque sin reducirse a tal tipo de cues­tiones: WRIGHT (1983) 734.

70 El certiorari fue introducido por la Ley Evans de 1891, Y generalizado por el Proyecto de los Jueces de 1925. Ver FRANKFURTER & LANDIS (1928).

7\ WRIGHT (1983) 756. 72 Es posible la revisión inmediata de sentencias dictadas por Tribunales federales

de Distrito, y también las de tribunales especializados, como la Federal Claims Court.

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I

1-

comprensiva e ilimitada» 73. Mediante certiorari 74 puede recabar el conocimiento de cualquier asunto en cualquier proceso civil o cri­minal por petición de cualquiera de las partes, antes o después de dictada sentencia. El Tribunal puede resolver sobre el fondo del caso o resolver alguna de sus cuestiones, devolviéndolo al tribunal federal inferior para su cumplimiento.

La situación es diametralmente distinta al tratar con tribunales estatales. El Tribunal Supremo sólo revisa en estos supuestos sen­tencias definitivas dictadas en la última instancia posible. Además, sólo en lo que atañe a «cuestiones federales», que por supuesto de- . ben ser «sustanciales». Esta restricción tuvo un origen legislativo; pero actualmente se sostiene jurisprudencialmente, sin que esté cla­ro si existe un fundamento constitucional para ello 75.

Así el Tribunal Supremo no revisa sentencias estatales íntegras, sino sólo aquellos aspectos de Derecho federal tocados en ellas; una vez resueltos, el Tribunal Supremo devuelve el caso para que el Tri­bunal estatal decida de manera no contradictoria (<<not inconsis­tent») con su sentencia 76. Lógicamente la cuestión federal puede ser la decisiva, lo que es la regla cuando se debate la validez de la ley federal o estatal que rige la situación de fondo. Por otro lado, el Tri­bunal Supremo ha desarrollado vigorosamente varias doctrinas para salvaguardar la integridad de los procesos judiciales estatales, como la del «adecuado fundamento estatal» (<<adequate state ground») o más recientemente la de «nuestro federalismo» (<<our federa­lism.») 77.

En todos estos supuestos el Tribunal Supremo no examina el Derecho estatal, sea legislativo o consuetudinario, ni la aplicación que de él hacen los tribunales estatales. Esta afirmación es en línea de principio. El Tribunal no permite que la Constitución o las leyes

73 Forsyth v. City of Hammond, 166 U.S. 506 (1897), interpretando la ley que lo establece: «a comprehensive and ilimitated power».

74 La apelación está restringida a supuestos tasados más específicos. 7S Judiciary Act. s. 25, que atribuye al Tribunal Supremo la potestad de revisar

fallos estatales, estaba redactada originalmente con la restricción mencionada; pero una vez reformada, el Tribunal siguió aplicando los mismos límites en su jurisdic­ción, en tanto el Congreso no los derogase expresamente: Murdock v. Memphis, 20 Wall. 590 (1875).

76 Esta deferencia no viene impuesta por ninguna ley, aunque hasta hoy el Tribu­nal Supremo no ha hecho nunca uso de sus poderes coercitivos, en especial el «man­damus» y el «contempt», sobre los jueces estatales. V. WRIGHT (1983) 760-762, BECKER & FEELEY (1973) 61-94.

77 Ver dos perspectivas en TRIBE (1978) 120, 152, y WRIGHT (1983) 754, 320.

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federales puedan ser evadidas mediante argucias de Derecho estatal, tanto sustantivo como procesal; y su «jurisdicción anciliar» le per­mite interpretar y aplicar las normas estatales que son indisolubles del Derecho federal.

Estos abigarrados perfiles matizan un poder que nunca ha sido pacífico. Desde los graves conflictos de 1816 hasta, por ejemplo, los de 1959 78, los Estados y sus tribunales se han resistido periódica­mente al control del Tribunal Supremo federal. Un control que no viene establecido explícitamente en la Constitución, quizá por su misma importancia 79. En la medida en que los tribunales de los dis­tintos Estados siguen siendo los principales si no únicos aplicadores de vastas áreas del Derecho, su reunificación en una última instan­cia de revisión es fundamental. Por lo que aquí más nos interesa, una elevada proporción de los conflictos en el área económica entre el ordenamiento federal y los estatales llegaron y siguen llegando al Tribunal Supremo a través de los tribunales estatales 80. Todos los límites en su competencia de apelación ahorman tanto los proble­mas que puede plantearse como los argumentos que puede desarro­llar para resolverlos, y por tanto la jurisprudencia que destila de sus sentencias.

3. Consecuencias

La jurisdicción y competencia que ostenta el Tribunal Supremo es fundamental para comprender correctamente su jurisprudencia, aquÍ sobre la cláusula de comercio. Todos los límites en su jurisdic­ción federal y en su competencia de revisión prefiguran las cuestio­nes que llegan hasta él, y por tanto las que puede resolver, así como los argumentos que puede desarrollar para hacerlo. El Tribunal Su­premo no puede utilizar fundamentos jurídicos que sean no ya aje­nos al ejercicio del poder judicial, sino ajenos al concreto poder ju­dicial que él ostenta.

Al contrario de lo que sucede con los tribunales estatales, el Tri­bunal Supremo federal debe, en principio, justificar su competencia

78 Martin v. Hunter's Lessee, 1 Wheat. 304 (1816), Gelpke v. Dubuque, 1 Wall. 175 (1864), NAACP v. Alabama, 360 U.S. 240 (1959), Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973): la soberanía de los Estados, las deudas de los ferrocarriles, la desegregación ra­dial, el aborto ...

79 Ver Art. VI.2 Const., sección 25 Federal Judiciary Act, HART & WECHSLER (1973) 439.

80 Ver FRANKFURTER & LANDIS (1928); HART & WECHSLER (1981) 11.

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para intervenir en un caso, y ceñir sus pronunciamientos a los con­fines que la delimitan. Cuando aplica la Constitución, especialmen­te al revisar sentencias de los tribunales estatales, la jurisdicción del Tribunal sólo alcanza a las cuestiones federales del caso. Ello pro­duce una correlación entre interpretación de la Constitución y ex­tensión de la jurisdicción del Tribunal: cuanto más ampliamente in­terprete el alcance de los preceptos constitucionales, mayor será el ámbito de su jurisdicción, y por tanto de su poder para revisar sen­tencias y para formar jurisprudencia.

En cambio, cuando resuelve casos entre ciudadanos de distintos Estados (lo que sólo ocurre al revisar sentencias de los tribunales fe­derales) 81, la jurisdicción del Tribunal Supremo no viene dada por el carácter federal de las normas que rigen su fondo. Puede por tan­to aplicar Derecho estatal, pero tal y como es interpretado por los tribunales estatales (V. infra 6.1.).

Ello hace que tanto cuando actúa por diversidad de ciudadanía como por cuestión federal su situación se asemeje, en el sentido de que su jurisdicción se deriva de una u otra forma de la aplicación de normas federales. Ahora bien, y esto conviene resaltarlo: su título de apoderamiento viene constituido por la totaljdad del Derecho fe­deral, tanto el de rango constitucional como el de rango legal, e in­cluso por su propia jurisprudencia. En este punto se marca un abis­mo con la ortodoxia de los Tribunales Constitucionales europeos.

6. La potestad del Tribunal Supremo: su poder nomotético

El segundo componente del poder judicial del Tribunal Supremo que vamos a examinar es su poder nomotético 82. Es decür, su poder para fijar y declarar las normas que rigen el fQndo del litigio someti­do a su conocimiento, y que por tanto vinculan su fallo y al mismo tiempo son el fundamento válido de sus sentencias.

Este poder es común a todos los jueces en todos los sistemas jurí­dicos. Juzgar es antes que nada «iuris dictio» 83. En el caso del Tri-

81 Ver supra n. 66. 82 RUBIO LLORENTE (1982) 56. El poder «nomotético» se opone al «nomofi­

láctico». Proviene de «nomos»: uso, costumbre, ley; y de «phesis»: establecimiento o colocación, acción y efecto de establecer o colocar. Es el sustantivo del verbo «títhe­mi»: establecer, colocar, poner, que se utilizaba para expresar «dar una ley». (Diccio­nario Griego-Español de Pabón S. de Urbina).

83 CARNELUTTI (1945); cfr. GARCIA DE ENTERRIA (1970) l.

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bunal Supremo de Estados Unidos, no obstante, dos características que lo tallan requieren una atención especial. A los ojos de un juris­ta europeo se presentan como paradojas: el Tribunal Supremo es juez creador de Derecho pero de jurisdicción limitada; es juez ordi­nario pero controla la validez de las leyes.

6.1. Juez de Derecho común pero de competencia limitada

Todos los jueces norteamericanos son en su médula jueces en el Derecho común, «common law». Una tradición jurídica que les re­conoce un amplio margen de libertad creadora de Derecho, de nor­mas jurisprudenciales 84. Al resolver casos concretos declaran la ley del caso, basándose en los precedentes que fijan el significado de los textos legislativos o del Derecho común, consuetudinario. Y en la medida en que distinguen o reinterpretan tales precedentes innovan en el cuerpo del Derecho.

Esta vis expansiva en el poder nomotético de los jueces del De­recho común se encuentra con las restricciones de toda Índole que definen la competencia de los tribunales federales en general, y de su Supremo en particular. Esta tensión se ha resuelto en diversos equilibrios a lo largo de la historia judicial de Estados Unidos, que se proyectan desde el subsuelo en nuestro tema.

La Federación no tiene Derecho común (civil) 85. El Congreso, limitados sus poderes a la lista del Artículo 1.8, no pudo incorporar el Derecho de Inglaterra 86. La recepción fue obra de los Estados, que con una única excepción trasladaron al continente americano el Derecho común como Derecho estatal 87 • Tantos Derechos comunes como Estados; o, desde otra perspectiva, tantos Derechos comunes como aparatos judiciales estatales, que eran sus «creadores», en con­junción con los tribunales ingleses 88.

Que el Congreso no pudiera legislar incorporando el Derecho común al Derecho federal se tradujo primariamente sobre los tribu-

84 Ver supra 3.2. 85 Se acaban de ver varios de los cuatro sentidos que encierra el «Derecho co­

múfl»: como el Derecho de tradición anglosajona, opuesta a la romana-germánica; como el Derecho antiguo o del país, opuesto a la «equity»; como el Derecho consue­tudinario judicial, opuesto al legislado en los «statutes»; y como Derecho general, equivalente a nuestro Derecho civil, opuesto a los Derechos especiales.

86 POUND (1938), NELSON (1975). 87 HART (1954) 525. 88 GILMORE (1977) 20-25.

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na les federales 89: como Derecho federal sólo podían aplicar la Constitución, más las leyes del Congreso o los Tratados. La libertad nomotética que supone el Derecho común quedaba en principio li­mitada a cuando aplicaran Derecho estatal que no fuera legislado, supuestos escasos y en todo caso limitados por el alcance de la juris­dicción federal.

Esta idea, recogida en la célebre Sección 34 de la Primera Ley Judicial de 1789 9°, tenía un punto oscuro. Los tribunales federa­les, y en última instancia el Supremo, ¿estaban vinculados por la ju­risprudencia de los tribunales estatales, o no? En otros términos, .la duda era si los tribunales federales tenían que aplicar el Derecho co­mún tal y como lo encontraban, formado por las organizaciones ju­diciales estatales respectivas, o podían desconocer en sus sentencias los diversos Derechos comunes, con el resultado de ir formando un cuerpo jurisprudencial de Derecho federal.

Switf v. Tyson (I842) decidió a favor de la libertad nomotética de los jueces federales, formando la base de un Derecho común fe­deral de alcance general 91, En una época en que el Derecho escrito era mínimo, en que prácticamente ni el Congreso ni los Estados aprobaban leyes, todo era regido por el Derecho común. Permitir que los tribunales federales creasen el suyo propio supuso que nor­mas federales, aún de origen jurisprudencial, rigieran hasta el último confín del Derecho.

En 1938 Erie RR v. Tompkins dio un vuelco a la situación 92. Su núcleo declarativo era revolucionario: los tribunales federales se ha­bían autoatribuido durante casi cien años un poder inconstitucional. El Derecho común era Derecho estatal, y al aplicarlo los tribunales federales debían respetar sus órganos de producción jurídica. Los precedentes estatales eran vinculantes.

El principio de Erie es fundamental: «Excepto en las materias regidas por la Constitución federal o por leyes del Congreso, la ley

89 Decantado al resolver el candente tema de las potestades penales de los tribuna­les federales, en los años posteriores a la aprobación de la Constitución. V. WA­RREN (1926) 1:157.

90 La sección 34 establece: «That the laws of the several states, except where the Constitution, treaties or statutes of the United States shall otherwise require or provi­de, shall be regarded as rules of decision in trials at common law in the courts of the United States in cases where they apply». El gran. problema viene del último inciso del párrafo. Ver ELY (1974).

91 HART & WECHSLER (1973) 691. 92 FRIENDLY (1964); ELY (1974); comp. 87 Harv. Law Rev. 741, id. 753.

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que ha de ser aplicada en cualquier litigio es la ley de los Esta­dos» 93.

El resultado final es de equilibrio: los tribunales federales deben aplicar tanto el Derecho federal como el estatal que rige los casos sobre los que tiene competencia; simétricamente, los tribunales esta­tales están vinculados tanto por el Derecho federal como por el es­tatal en el ámbito de sus jurisdicciones respectivas 94.

La condena que se formula en Erie contra el Derecho común fe­deral, tal y como había ido siendo configurado desde Swift v. Tyson, ha sentado las bases para la aparición de un «nuevo» Derecho co­mún federal 95. Su novedad consiste en que sólo surge en determina­das áreas especiales, aquéllas donde la Constitución o una ley del Congreso, dentro siempre del ámbito del poder federal, originan un vacío jurídico. En estos supuestos en que sólo la Federación puede establecer normas, y éstas son imperativamente necesarias, pero el Congreso no las aprueba, se admite que los tribunales federales tie­nen una «potestad de Derecho común». Es decir, el poder de enun­ciar jurisprudencia normativa, que se desenvuelve entre la legisla­ción federal y las leyes y normas jurisprudenciales de los Estados en tanto el Congreso no la modifique.

A la tensión en el origen -estatal o federal- de las normas que rigen el ejercicio del poder judicial del Tribunal Supremo se suma otra distinta: la conformidad de todas las normas con la Constitu­ción.

6.2. Juez ordinario pero que controla las leyes

Un segundo estrato que caracteriza el poder nomotético del Tri­bunal Supremo es su control de leyes, «judicial review of legisla­tion» 96. Es precisamente la idea estadounidense del poder judicial como resolución de casos o controversias la base sobre la que se eri­ge la explicación técnica de este control de leyes.

Hoy el día el fundamento legal y la construcción doctrinal de la <<judicial review» sigue siendo el mismo que cuando surgió de la

93 304 U.S. 64 (1938): «Except in matters governed by the Federal Constitution or by acts ofCongress, the law to be applied in any case is the law ofthe states».

94 FRIENDLY (1964) 407. 95 NOTE (1964); NOTE (1969); MISHKIN (1974). 96 Distinta a la «judicial review of administrative actiom>; aunque cuando se habla

simplemente de «judicial review» el sentido usual se refiere a la de «Iegistion». Ver BLACK'S Dictionary.

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pluma del Juez Presidente Marshall, en 1803 97 • Aunque, como Tribe advierte 98, «el concepto de control judicial (de leyes), tal como Marshalllo articuló en Marbury v. Madison, no es en absolu­to simple», la afirmación de Hart y Wechsler no parede admitir ré­plica 99:

«Marshall deriva la potestad del Tribunal para declarar in­constitucionales leyes del Congreso, y por tanto su potestad para realizar declaraciones de autoridad en Derecho constitucional, ex­clusivamente de su potestad para resolver litigios».

La función de declarar la ley (<<law-declaring function») existe sólo como incidente de la función de resolver el litigio (<<case­deciding functiom» lOO. Más arriba vimos que los tribunales federa­les, Supremo incluido, construyen la ley que decide el caso de una pluralidad de fuentes normativas: Derecho estatal, sea escrito o judi­cial, leyes federales (incluyendo tratados y reglamentos), jurispru­dencia federal (en la medida en que está autorizada por la Constitu­ción o leyes del Congreso en determinadas áreas), y directamente la Constitución. El que ésta, la Constitución, sea una fuente de Dere­cho positivo, conjuntado con la función judicial de resolver casos da como resultado que los jueces de Estados Unidos sean jueces de la consti tucionalidad.

Es este punto lo mejor es oír directamente la prosa del gran juez Marshall lol :

«Es enfáticamente el dominio y el deber del Poder Judicial de­cir qué es Derecho. Aquéllos que aplican la norma a casos parti­culares deben, por necesidad, exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes están en conflicto una con otra, los tribunales deben de­cidir sobre la vigencia de cada una».

Esta idea del poder judicial forma la premisa mayor del razona­miento constitucional de Marshall. Inmediatamente añade:

97 En Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803). Ver WECHSLER (1959) 1, HAI-NES (1932), VAN ALSTYNE (1969).

98 TRIBE (1978) 24. 99 HART & WECHSLER (1973) 81. 100 Supra 6.1 y 5.2.1. 101 El texto puede encontrarse en cualquier manual de casos en Derecho Constitu­

cional. Una traducción en GARCIA DE ENTERRIA (1981) 176n.

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«Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución resultan aplicables a un caso particular, de tal forma que el tribunal debe, o bien decidir ese caso de acuerdo con la Ley, desdeñando a la Constitución; o bien de acuerdo con la cons­titución, desdeñando a la Ley; el tribunal deberá determinar cuál de esas dos normas en conflicto rige el caso.' Esto forma parte de la verdadera esencia del deber judicial. Entonces, si los tribunales han de respetar la constitución, y la constitución es superior a cualquier ley ordinaria del legislador, es la constitución, y no di­cha ley ordinaria, la que debe regir el caso al que ambas resultan aplicables.

Aquéllos, pues, que contraversan el principio de que la cons­titución debe ser tenida en cuenta, ante los tribunales, como una ley superior, se ven llevados a la necesidad de mantener que los tribunales deben cerrar sus ojos ante la constitución, y mirar sólo a la ley».

Esta larga cita resume admirablemente el silogismo que está en la base del control judicial de la constitucionalidad de las leyes en Estados Unidos: tal control es posible P9rque es inherente e insepa­rable del poder nomotético integrante de la potestad judicial ordina­ria. El Tribunal Supremo controla la constitucionalidad de las leyes porque es un tribunal.

A nuestros efectos interesa precisar el contenido objetivo de ese control judicial de leyes. En cuanto judicial presupone que es un juez o tribunal en cuanto tal el que lo realiza 102. Los elementos de independencia, proceso contradictorio y decisión razonada con­fluyen en lo anterior. Sin embargo, lo que centra mi atención son los rasgos objetivos del control propiamente dicho: control de leyes o nomocontrol.

El juez está examinando la fuerza obligatoria de una ley que, se­gún los criterios hermenéuticos tradicionales y ordinarios resulta aplicable al caso que tiene ante sÍ. Esa ley puede ser Ley en sentido propio, emanada de una Asamblea representativa, o provenir de al­gún otro órgano de producción de Derecho, tanto en la organiza­ción federal como en las estatales. Lo cierto es que es fuente norma­tiva, contiene normas vinculantes que deberían regir la situación que conforma el caso sometido al tribunal. Y, a pesar de ello, éste se cuestiona su sometimiento a la norma.

Tal cuestionamiento es provocado por la supremacía de la Cons­titución. El que la Constitución sea lex superior obliga a que el Tri-

102 crr. SHAPIRO (1981) 64.

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bunal Supremo, como todo juez a tenor de la cláusula de suprema­cía 103, compruebe que la ley o leyes que resultan aplicables a un conflicto no son contrarias a aquélla antes de darle efectividad como leyes. Si la ley resulta incompatible con la Constitución el tribunal debe declararlo así, con independencia de que ello suponga una pér­dida de vigencia o la invalidez o un mero precedente, e inaplicarla en su fallo. La sentencia será dictada conforme a otra ley que sí será adecuada a la Constitución, o aplicando directamente ésta 104.

No cabe duda que la inaplicación de una norma por parte de un juez sólo es jurídicamente correcta si el juez aduce principios m~s altos que la propia norma inaplicada. Desde el momento en que en los sistemas jurídicos el legislador es fisionado del juez, éste queda sometido a aquél en línea de principio. Sólo una «Ley más alta» permite al juez desobedecer una ley.

Ahora bien: «control judicial de leyes» reduce su significado al examen previo de la ley y a su eventual inaplicación; no incluye la ley más alta que justifica tal control. La Constitución sin duda lo es. Pero no es la única posible necesariamente. Desde luego no faltan teorías que pretenden fundamental la revisión de leyes por parte del Tribunal Supremo en el Derecho Natural o en determinados valores sociales fundamentales ajenos al texto del documento constitucio­nal 105 • Conviene desde aquí dejar constancia de este hecho: el Tri­bunal Supremo controla las leyes, y lo hace desde la Constitución. Lo que no significa que conceptualmente ese control sólo pueda ser hecho desde normas constitucionales, como control de constitucio­nalidad.

6.3. La contradicción en el poder del Tribunal Supremo

La profunda contradicción jurídica del Tribunal Supremo es que donde su amplio poder nomotético le libera de la letra de la norma escrita, su jurisdicción le ata a ella.

Las posibilidades de configuración normativa que brinda la téc­nica y la estructura del Derecho común, junto al control de consti­tucionalidad de las leyes, hace pensar que el Tribunal Supremo des­borde con mucho la función de ser la boca que pronuncia las pala-

103 FULLER (1978). 104 Referencia a la cláusula de supremacía, ver n. 13. lOS ALONSO GARCIA (1983).

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bras de la ley, o incluso de la Constitución. El Tribunal Supremo, como los demás tribunales estadounidenses, no se siente atado a la letra de los códigos. Todo el universo jurídico está ordenado a lo largo de los ejes provistos por el Derecho común, cuya sola existen­cia como orden completo reduce drásticamente la significación de las leyes a sus preceptos singulares. Y éstos, a su vez, quedan orde­nados y en su caso suprimidos con referencia a un puñado de prin­cipios constitucionales permanentes, que no por casualidad han sido llamados «estrellas del firmamento constitucional», cuyo influjo, administrado por los jueces, determina tanto el destino de los hom­bres como el de sus leyes.

Y, sin embargo, la jurisdicción del Alto Tribunal se reduce en lo fundamental a aplicar la Constitución y las leyes de los Estados Unidos, al limitarse a casos en que las partes invocan el Derecho fe­deral o son ellas mismas de distintos Estados, pero sometidas en cualquier caso a los Derechos estatales en todo lo que éstos no son contrarios a la Constitución o las leyes federalesl

•06 La jurisdicción li­

mitada del Tribunal Supremo tiende, por consiguiente, a acercarlo en su actitud a los tribunales de la tradición romano-germánica: aplicar la norma escrita.

Ello provoca una tensión inagotable entre la fuerza expansiva de su poder nomotético y los límites de su jurisdicción, tensión siem­pre presente en su actuación bajo la cláusula de comercio.

106 ELY (1983) c. 3.

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III. LA CLAUSULA DE COMERCIO

l. Preliminar

l. l. La cláusula de comercio en la Constitución

El Artículo 1, Sección octava, Cláusula tercera de la Constitu­ción de Estados Unidos dispone:

«El ·Congreso tendrá potestad '" Para regular el comercio con las naciones extranjeras, y entre los diversos Estados, y con las tri­bus indias».

Este estudio se centra en el segundo inciso del precepto. Como se señaló en la Introducción (1), aquí se observarán únicamente los poderes sobre el comercio entre Estados, o «comercio interestatal» l. Se dejan al margen el amplio campo de las relaciones económicas exteriores 2, así como aquellos poderes que no son «reguladores» o normativos (tributación y gasto) 3 ni legislativos en sentido estricto (actuación y reglamentación administrativa) 4. Tampoco se estudia aquí el comercio con las tribus indias.

La Constitución acuña otros poderes federales sobre la economía además del comercial, que se destacan sobre éste como poderes es-

I STERN (1955): «The scope ofthe phrase interstate cornrnerce», MYERS (1956): «Interstate cornrnerce -the constitutional interpretation of a non - constitutional terrn».

2 En gral. HENKIN (1972): Foreign ajJairs and the Constitution: JACKSON, LOUIS & MA TSUSHIT A (1982) 341.

3 CUSHAM (1934): «Social and econornic control through federal taxation»; ACIR (1981, M-132): Sign(/icantjeatures o/jisca/federalism, 1980-1981 Edition: HE­LLERSTEIN (1976): «State taxation under the cornrnerce c1ause: An historical pers­pective»; POWELL (1945): «The waning of intergovernrnental tax irnrnunities». y TRIBE (1976): «Intergovernrnental irnrnunities in litigation, taxation and regulatioo».

4 EULE (1982) 432, TRIBE (1978) 386.

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peciales, pero que aquí tampoco pueden ser examinados 5. Aún así quedan varios preceptos de los que conviene tener noticia. Los más significativos afectan a los Estados. La Constitución no prohibe ex­plícitamente a éstos que regulen el comercio. Tampoco declara ex­clusivo el poder comercial del Congreso. Se limita a introducir dos series de cortapisas: unas absolutas, otras condicionadas a la aproba­ción del Congreso 6.

Las primeras se concentran en las relaciones exteriores y en fi­nanzas: los Estados quedan inhabilitados para formar parte de Tra­tados o Confederaciones, o para acuñar moneda (Art. 1-10-1). Las limitaciones condicionales afectan a acuerdos con otros Estados miembros de la Unión, o a la imposición de tasas y gravámenes so­bre el comercio (Art. 1.10.2 y 3) 7.

Estos preceptos adyacentes a la cláusula de comercio son escasos y particularistas. Su preocupación central era evitar una guerra de tarifas aduaneras internas, no cualificar una distribución de poderes sobre el comercio. Muy pronto la jurisprudencia los redujo a su in­significancia, y los ignoró en su interpretación de la cláusula que nos ocupa 8.

Los debates constituyentes tampoco iluminan la interpretación de la cláusula de comercio 9. Resulta un tópico afirmar la importan­cia central que los conflictos comerciales en el seno de la Confedera­ción tuvieron en la génesis de la Convención constituyente. El tópi­co no deja de tener trascendencia, sobre todo para la interpretación teleológica de la cláusula de comerio como garantizadora de la uni­dad del espacio económico que arranca en el Juez Marshall lO. Sin embargo otros temas acapararon la atención en los debates de los que surgiría el texto consticional. Poco puede añadirse a lo afirmado por Madison 11:

5 Fundamentalmente «patent and copyright power», Art. 1.8.8 (v. GOLDSTEIN; 1981), «bankruptcy poweo>, Art. 1.8.4 (v. HILL, 1953), «money power», Art. 1.8.2, 5 y 6 (v. GOLLEMBE & HOLLAND, 1981), «property power», Art. IV.3.2 (v. ENG­DAHL, \974). Sobre el «admiralty power» ver NOTE (1954), GILMORE & BLACK (\975) esp. 1-52,45, y CURRIE (1960). Sería necesario un estudio comparado; un importante esfuerzo en GRANT (1934).

6 Ver infra 2.1. 7 CORWIN (1973) 102-109. 8 SHOLLEY (1936) 563. 9 V. bibliografía cit. n.o \-1, esp. WARREN (1928) 1:570. 10 Gibbons v. Ogden (1824), Hood v. Du Mond (1949). STERN (1934) 1338,

EULE (1982) 430. 11 Madison en e\ Federalist n.O 45. Ver tb. n.OS 23, 4\,42, 7, 1\, 22. Cfr. The Pas­

sengers Cases (1849).

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«La regulación del comercio, es verdad, es un nuevo poder [del Congreso]; pero parece ser una adición a la que pocos se oponen, y de la que no se guardan recelos».

Cabría añadir: si ellos supieran ... El hecho es que, enfrentado a los problemas derivados de la división federal de poderes legislativos sobre la economía, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se en­contró con un escueto mandato constitucional:

«El Congreso tendrá potestad ... Para regular el comercio ... entre los diversos Estados».

1.2. La cláusula de comercio en la forja judicial

La cláusula de comercio se ha proyectado siempre en una doble dirección. La cláusula se proyecta sobre el Congreso, al que otorga potestad para regular el comercio interestatal. Tal atribución provo­ca, por otra parte, unas implicaciones negativas sobre los poderes de los Estados en el comercio; éstos quedan restringidos en la medida en que el poder del Congreso se interprete como exclusivo, y por tanto excluyente de todo poder estatal. La cláusula de comercio produce, pues efectos positivos y negativos, que afectan respectiva­mente" a la Federación y a los Estados.

Los conflictos que el Tribunal Supremo ha de resolver bajo la cláusula tienen una tercera dimensión, introducida por el Congreso" al ejercer la potestad legislativa que ésta le otorga: las relaciones en­tre leyes federales dictadas al amparo del poder comercial y leyes es­tatales sobre el comercio, las cuales se ven fuertemente moduladas por la interpretación dominante de la cláusula de comercio, y a su vez forman un nivel de adjudicación paralelo al fundado estricta­mente en el precepto constitucional 12.

A lo largo del presente trabajo han de tenerse muy presentes es­tas tres dimensiones en la interpretación judicial de la cláusula constitucional. Esta presenta una estructura triangular, con tres lados:

- La extensión del poder del Congreso, definido en la interac­ción de cláusula de comercio y leyes federales, que da lugar a las doctrinas de la cláusula de comercio positiva 13;

12 Ver infra n. 4-15. 13 Normalmente denominada como «extension of congresional powem o expre­

sión similar.

37

- Los límites a los poderes de los Estados, que son formulados al colisionar las leyes estatales con la misma cláusula, y que for­man las doctrinas de la cláusula de comercio negativa o dur­miente 14;

- Las relaciones entre leyes federales y estatales, que forman ám­bitos y cortapisas al ejercicio de los respectivos poderes sobre el comercio, y que originan las doctrinas de la sustitución y de la preención 15.

Cada uno de estos lados irán siendo examinados en cada uno de los tres grandes tramos en que pueden sintetizarse los años de juris­prudencia de la cláusula de comercio 16:

l. 1824-1851: Abarca los tanteos iniciales, en que se abordan las grandes cuestiones estructurales de los poderes de Federación y Estados sobre la economía.

2. 1851-1937: Solventadas las dudas generales en una sentencia de compromiso, y asentada la Unión sobre una guerra civil, la ela­boración y aplicación de los principios alcanzados por el Tribun'al Supremo duraría todo un siglo.

3. 1937-1985: El período contemporáneo comienza con una crisis constitucional originada precisamente por la interpretación de la cláusula de comercio, que abre paso a las teorías actuales.

Los treinta primeros años de vida de la Constitución de 1787 vieron relegada la cláusula de comercio, tanto por la escasez de co­mercio interestatal como por la abundancia de normas conocidas y la propia endeblez del Tribunal Supremo 17. La economía de las tre­ce ex-colonias era fundamentalmente rural y local. El comercio de­sarrollado fuera de las fronteras estatales era en la práctica navega­ción entre los puertos del Atlántico, cuya disciplina jurídica venía establecida por reglas consuetudinarias del Derecho común, la «Ad-

14 «Negative» o «dormant commerce c1ause». Sobre el origen del término ver EULE (1982) 452n.

15 «Supersedure» y «preemption», respectivamente. El primer término se ha per­dido en la doc~rina moderna, aunque suele referirse a lo mismo como «conflict». Ver GAVIT (1932) c. VI, HIRSCH (1973) 526.

lb Comp. la sistematización de BENSON (1970), Y las épocas del federalismo se­gún GRODZINS (1966). Las tres épocas aquí propuestas coinciden a grandes rasgos con las Edades del Derecho estadounidense apuntadas por GILMORE (1977), y más en general, con los períodos evolutivos de la sociedad norteamericana: v. MORISON, COMMAGER & LEUCHTENBERG (1983).

17 Ver los trabajos de ABLE (1947, 1948), Y RIBBLE (1937) 5. En gral. WA­RREN (1926) 1, BEVERIDGE (1916) 111.

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miralty». Gibbons versus Ogden, decidida en 1824, fue la sentencia que abrió brecha, y cuya doctrina aún perdura.

Para concluir, ha de resaltarse un dato fundamental: sobre la evolución ~urisprudencial apuntada más arriba se superpone la evo­lución de leyes que rigen el comercio. Esta línea legislativa tiene sólo dos fases:

l. Hasta 1890, aproximadamente, el Derecho que disciplina la economía estadounidense es en lo principal de procedencia estatal y de signo abstencionista 18. El Congreso se abstiene de legislar, con escasas salvedades: navegación, fomento asistemático. Los Estados, por su parte, tampoco legislan mucho: dejan las relaciones econó­micas sometidas a las leyes del «laissez-faire», consagradas en las re­glas del Derecho común (<<common law»), creadas y aplicadas por los tribunales estatales.

2. El siglo XX presenta un panorama diametralmente opuesto: abundante legislación intervencionista, primacía de la Federación sobre los Estados 19. En 1890 el Congreso dicta la primera Ley con intenciones de regulación general de la economía: la Ley Sherman contra los monopolios en el comercio interestatal 20. A partir de en­tonces la normativa estatal se extendería como mancha de aceite. Se pueden señalar sus principales impulsos: la Administración radical hacia 1912; el «New Deal» en los años 30; la segunda guerra mun­dial, y las reformas en la transición 1960-1970 21 •

A) EL DEBATE ESTRUCTURAL BAJO LA CLAUSULA DURMIENTE (1824-1851)

2. Las grandes alternativas

Las primeras interpretaciones de la cláusula de comercio se re­fieren a los grandes interrogantes abiertos por la atribución de tal poder al Congreso. El tenor literal del precepto, limitado a atribuir al Congreso el poder de regular el comercio entre Estados, contras-

18 Imagen tradicional, que corresponde sobre todo a las décadas posteriores a la guerra civil. Ver MILLER (1968) sobre el «negative state», así como FRIEDMAN (1973) 157-178,202,244; JONES (1976) 23-44.

19 FAINSOD & GORDON (1948), SCHWARTZ (1973). Ver infra n. 56 y supra n.2-24.

20 Ver infra 4, esp. n. 56. 21 VOGEL (1981).

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taba vivamente con la realidad legislativa: eran los Estados los que, a través de sus leyes y sus tribunales, normaban la actividad económica 22.

Este contraste, unido a la pasividad del Congreso, provocó que los casos llegados hasta el Tribunal Supremo gravitasen sobre la su­puesta inconstitucionalidad de leyes estatales, no sobre el ejercicio federal del poder otorgado por la cláusula. La cuestión central en estos años es la de dilucidar si la cláusula de comercio «dunniente», esto es, por sí sola, sin que el Congreso la despertase ejerciendo su poder regulador, privaba a los Estados de su poder tradicional sobre el tráfico comercial 23.

La amplitud con que se planteaba el problema situó el debate en el plano estructural de poderes: cómo era el poder federal sobre el comercio, existía o no un poder estatal sobre el mismo. El plano material, sobre el que se definen las áreas concretas sobre las que se extienden los susodichos poderes, quedó relegado a la jurispruden­cia posterior a 185 1.

2.1. Tesis y antítesis acerca del poder estatal

El poder del Congreso bajo la cláusula de comercio sólo fue re­flejado en el proceso judicial de una manera relativamente intras­cendente: en su descripción, en ténninos amplios y vigorosos por parte del Juez Presidente Marshall en Gibbons v. Ogden (18.24) 24.

Descripción que no podía ser otra cosa que abstracta, pues no tenía por objeto ninguna de las escasas leyes federales sobre el comercio. El fruto del obiter dicta del gran juez sólo se materializaría muchos años después, en la pugna por un poder federal robusto 25.

Los poderes que centraron la atención del Tribunal fueron los de los Estados, precisamente aquéllos que no venían contemplados en el precepto constitucional. Y la pregunta recurrente podría fonnu­larse así: ¿Quedan los Estados privados por la Constitución de poder para seguir regulando el comercio que la cláusula constitucional so­mete al Congreso, o en tanto ésta yazca dunniente los Estados pue­den seguir legislando sobre la economía?

22 V. bibl. cito n. 17. 2J RIBBLE (1937) 20; SCHMIDHAUSER (1958) 26; BENSON (1970) 9. 24 Ver BAXTER (1972), FRANKFURTER (1936) 4. Vívidas descripciones en

WARREN (1926) 1:587, BEVERIDGE (1916) IV:397. 25 Ver SHOLLEY (1936) 569.

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Dos respuestas extremas eran posibles a esta pregunta. Podemos llamarlas federalista y estatalista 26. La primera mantenía que el po­der sobre el comercio interestatal había de ser completo y único. Sólo el Congreso podía regularlo. La segunda afirmaba que la Cons­titución no desposeía a los Estados más que de poderes específicos y limitados sobre el comercio; el resto de su au.toridad permanecía in­cólume, y podía ser ejercida sin trabas en tanto en cuanto no topase con normas federales.

Ambas teorías estaban de acuerdo en señalar que la Constitu­ción, en la literalidad de sus preceptos, ni consagraba el poder co­mercial del Congreso como exclusivo, ni prohibía un poder paralelo al suyo en manos de los Estados. Hamilton había avanzado la idea de que los Estados sólo perdían por la Constitución aquellos pode­res que ésta reservaba expresamente a la Federación o que prohibía expresamente a los -Estados. Como única excepción a este literalis­mo admitía la «alienación» de la autoridad estatal que fuera «abso­luta y totalmente contradictoria y repugnante» a los poderes del Congreso. Este principio interpretativo había sido reflejado en la ju­risprudencia con máxima autoridad por el Juez Story 27.

El problema es que los grados de repugnancia son sentidos de manera muy subjetiva, y era en este punto donde se centraban los argumentos. La tesis federalista tenía a su favor la experiencia histó­rica, que avalaba una interpretación finalista de la cláusula constitu­cional: la Convención había sido reunida para poner fin a las gue­rras comerciales que dañaban recíprocamente la economía de los Estados 28. Interpretando la cláusula de comercio a la luz de esta ex­periencia se llegaba a entender que la habilitación del Congreso ex­cluía un poder igual -y batallan te- en los Estados.

La tesis estatalista, en cambio, contaba con el texto literal de la Constitución a la vista de los hechos: los constituyentes eran cons­cientes de que eran los Estados los que regulan el comercio; un cam­bio de tal trascendencia sólo podía entenderse producido si expresa­do claramente 29. Lo que se unía al dato estructural de que los Esta-

26 Simbolizadas respectivamente en el Juez Johnson (no en Marshall, como sue­le decirse), y en el Canciller Kent y el Juez Presidente Taney. Cfr. SHOLLEY (1936) 565.

27 Federalist n.o 32, Juez Story en Houston v. Moore, 5 Wheat. I (1820) 48. Ver GRANT (1936) 1009.

28 V. supra n. 10. 29 Argumentos aceptados por el respetado Canciller Kent en varias sentencias del

largo litigio previo a Gibbons v. Ogden (1824). Ver BAXTER (1972).

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dos son las unidades básicas de gobierno de la Unión: todo lo que la Constitución no les prohibe les está permitido 30. La interpretación literal y la sistemática parecían oponerse a la teleológica.

2.2. Dos sintesis opuestas

Tras arduas polémicas que se prolongan durante un cuarto de si­glo 31, los miembros del Tribunal Supremo alcanzaron una interpre­tación transaccional. Se llegó a ello por dos construcciones distintas: el Juez Presidente Marshall propuso delimitar los ámbitos de Con­greso y Estados a la luz de sus títulos competenciales; el Juez Curtis se fijó en el sector concreto objeto de regulación.

1. Marshall: el enfoque competencial

El gran juez adelantó su teoría en Gibbons v. Ogden (1824), que en contra de la idea comúnmente extendida no propugnaba el poder omnímodo del Congreso sobre el comercio interestatal 32, sino una idea mucho más matizada. En su sentencia el Juez Marshall elaboró dos proposiciones fundamentales:

1. Una interpretación amplia y flexible del poder legislativo que la cláusula de comercio investía en el Congreso;

2. La articulación de ese poder con el poder de los Estados me­diante una «concurrencia diferenciada». La regulación «comercial» del comercio debía estar exclusivamente en manos de la Federación. Pero los Estados no perdían por ello todo control sobre las activida­des con dimensión económica. Subsistía una enorme «masa de legis­lación» aprobada por 'los Estados,

JO Ver supra 11.2,l. JI Especialmente visibles en The Passangers Cases (1849), primera sentencia en

que se inaplicó una ley estatal por contraria a la cláusula de comercio: RIBBLE (1937) 67.

J2 El obiter dicta de Marshall ha sido tomado siempre por ley, tanto por el federa­lismo dual en su construcción de poderes federales exclusivos, como por los partida­rios de su segundo aspecto, un poder federal amplio. Cfr. DOWLlNG (1940) 3 con RIBBLE (1937) 29.

Se suele contraponer la teoría «exclusiva» con la de poderes «concurrentes». Ello es, cuando menos, pobre (v. GRANT, 1936), aparte de inconcreto por lo resbaladizo de los términos: respecto a «concurrente» se señalaron eh un artículo de 1922 no me­nos de diez significados (DOWLlNG, 1922).

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K .. que abarca a todo lo que en el territorio de un Estado, no ha sido cedido al gobierno general; todo lo que puede ser ejercita­do más ventajosamente por los mismos Estados. Forman parte de esa masa las leyes de inspección, las leyes de cuarentena, las leyes sanitarias de toda laya, así como las leyes que regulan el comercio interior de un Estado, y las que se refieren a canales, ferries, etc.» 33.

Por tanto los Estados, junto al poder indiscutido sobre su comer­cio interno, podían proyectar sobre el que discurría atravesando sus fronteras sus poderes al servicio de la salud, seguridad y moralidad de sus poblaciones, que pronto quedarían sintetizados como sus po­deres de policía 34. Lo que se podría considerar legislación económi­ca en sentido estricto, en cambio, quedaba como dominio exclusivo del poder central. Este blandía el poder comercial; los Estados, el poder de policía. Ambos recaían sobre el mismo objeto, comercio interestatal; pero los objetivos que autorizaban sus respectivos títu­los de intervención eran distintos. Sus leyes podían superponerse así sin negarse unas a otras 35:

«la experiencia muestra que pueden emanar de potestades dife­rentes medidas iguales, o medidas que se distinguen difícilmente entre ellas; pero esto no prueba que las potestades sean en sí mis­mas idénticas».

2. Curtis: el enfoque sectorial

La premisa de toda la construcción marshaliana, resumida por él en la frase justo citada antes, fue blanco de una dura crítica por el Juez Taney, que sucedió a Marshall en la presidencia del Tribu­nal Supremo. Clasificar una ley como económica o de policía re­quería entrar a averiguar sus fines, tarea imposible 36: restricciones de determinadas mercancías traídas de otros Estados podían obe-

H Gibbons v. Ogden (1824) 203. V. tb. Id, 235, Juez Johnson concurriendo. Comp. Minnesota Rate Cases (1912).

34 «Poder de policía» es un concepto elusivo: FRANKFURTER (1936) 27, RIB­BLE (1937) 41, 107. Confundido unas veces con el poder sobre el comercio interior, diferenciado otras del poder comercial por sus fines, o tomado como sinónimo de po­deres estatales. Ver ROETTINGER (1957) 10. El trabajo fundamental sigue siendo FREUND (1905).

35 Gibbons v. Ogden (1824) 205. 36 V. esp. su opinión en The License Cases (1847) 583.

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decer a imperativos sanitarios o a intereses de la industria local. Pero tales móviles quedaban normalmente en la conciencia de los legisladores, y la ley podía servir a una batería de objetivos distin­tos, indistinguibles.

Además, la articulación de poderes propuesta en Gibbons res­tringía a los Estados demasiado y demasiado poco. ¿Se debería ad­mitir que un Estado cortara radicalmente la introducción de pro­ductos alegando motivos sanitarios? ¿Eran todas las leyes estatales sobre el pilotaje de buques, incluso de los dedicados al transporte entre varios Estados, y que regulaban por tanto de lleno el comercio supraestatal, pero que sin embargo estaban sancionadas por el Con­greso desde el establecimiento de la Unión, inconstitucionales en bloque?

Respondiendo a esta última pregunta es como el Juez Curtis ex­puso su interpretación de la cláusula de comercio, que obtuvo la aprobación unánime del Tribunal en la capital sentencia Cooley v. Board 01 Wardens (1851). Su punto de partida era la observación de que si la potestad del Congreso debía ser exclusiva sería debido al objeto sobre el que recaía. El poder de regular comercio entre Esta­dos no sería exclusivo por ser potestad de regular, sino por regular comercio entre Estados. Ahora bien, tal comercio «abarca un vasto campo, que contiene objetos que son no sólo numerosos, sino exce­sivamente variados, considerablemente distintos en su naturaleza; algunos que requieren imperativamente una única norma uniforme, que actúe igualmente sobre el comercio de los Estados Unidos en todos los puertos; y otros ... que requieren imperativamente diversi­dad, que haga posible la satisfacción de las necesidades locales ... » 37.

Con este planteamiento, cualquier solución absoluta se demos­traba mala: el estatalismo dañaría los puntos en que el flujo nacio­nal necesitaba una norma uniforme; el federalismo supondría impo­ner medidas de corte general a las particularidades propias de una economía bullendo sobre un continente. La solución tenía que ser relativista y pragmática. Y la premisa del razonamiento, con su én-

37 12 How., 319. Ver SCHMIDHAUSER (1958) 50, BENSON (1970) 34. Es cu­rioso la relativamente escasa atención prestada al texto exacto de esta capital senten­cia, incluso por RIBBLE (1937) 72 Y SHOLLEY (1936) 576. Texto que en inglés dice: commerce «embraces a vast field, containig not only many, but exceedingly va­rious subjects, quite unlike in their nature; sorne imperatively'demanding a single uni­fonn rule, operating equally on the commerce of the United States in every port; and sorne ... as imperatively demanding that diversity, which alone can meet the local ne­cesities ... ».

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fasis en el objeto de normación, hacía que la regla delimitadora cayera por su propio peso:

«Se puede decir con justicia que aquellos objetos de esta potes­tad [de regular el comercio] que sean nacionales por su naturaleza, o admitan solamente un sistema o plan normativo uniforme, tie­nen una naturaleza tal que requiere una normación exclusiva por parte del Congreso ... [Pero] cuando el objeto es local, y no nacio­nal, es probable que resulte mejor atendido, no por un sistema o plan normativo uniforme, sino por tantos cuantos la discreciona­lidad legislativa de los diversos Estados considere aplicables a las peculiaridades locales ... dentro de sus demarcaciones» 38.

Lo cual suponía:

l. Que tanto la Federación como los Estados podían dictar nor­mas «de comercio», -entendiendo por tales cualquier norma sobre las personas, los instrumentos o los objetos del tráfico económico, sin admitir por tanto la matización competencial de Marshall 39.

2. Que la delimitación de las esferas ocupadas por ese poder no podía hacerse por una fórmula general y abstracta, sino concreta­mente y por sectores.

La nueva tarea que se abría ante el Tribunal Supremo no consis­tía en averiguar si la cláusula de comercio había dejado a los Esta­dos con o sin poderes sobre el comercio interestatal, sino hasta dón­de podían llegar éstos, en cada una de las ramas de la economía 40.

2.3. La yuxtaposición resultante

La teoría de Marshall era obiter dicta. La de Curtis fundó el fallo de una sentencia, que además sería considerada y respetada como ley desde entonces.

Sin embargo toda la progresiva elaboración jurisprudencial pos­terior mezclaría ambos esquemas interpretativos 41. Profesando se­guir el precedente de Cooley v. Board 01 Wardens, el Tribunal Su-

38 12 How., 319. 39 En la sentencia se calificó expresamente la ley estatal como regulación de co­

mercio «within the just meaning of this c1ause of the Constitution»: 12 How., 316. 40 El cambio de énfasis es subrayado por RIBBLE (\937) 106,49. Pero ver TRIBE

(\ 978) 325. 41 Las sentencias del período 1867-1890 son expresivas. Ver Tabla de Sentencias.

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premo mantendría viva la fuerza del razonamiento marshaliano. Es­pecialmente en dos puntos: para mantener la equívoca declaración de que el poder federal sobre el comercio interestatal era «exclusi­vo»; y como base de un poder de «policía», distinto al poder comer­cial del Congreso y peculiar de los Estados.

El tejer de estos conceptos en cada sector económico concreto mantendría los perfiles del federalismo en el terreno económico du­rante las décadas posteriores a la guerra civil de 1861. Pero esas dos nociones, que tenían un relieve preciso en el esquema de poderes envisionado por Marshall, adquirirán un alcance completamente distinto al recibir el influjo de los postulados del federalismo dual. La inserción de éstos en el marco de Cooley deformaría éste hasta hacerlo irreconocible.

B. EL DESPERTAR DE LA CLAUSULA DE COMERCIO BAJO COOLEY (1851-1937)

La sentencia Cooley v. Board of Wardens (1851) permitió un compromiso en el nivel estructural de poderes sobre el comercio. En ella se reconoció un poder nacional en manos del Congreso al servicio de la unidad económica, y un poder local en manos de los Estados al servicio de la diversidad. Los exactos límites y configura­ciones de uno y otro debían ser hallados casuísticamente en función de la concreta materia regulada, al examinar los casos que fueran surgiendo en cada sector económico.

Este es el núcleo de Cooley, más metodológico que ontológico. El halo doctrinal diseñado por el Juez Curtis fue rápidamente desdi­bujado en decisiones posteriores, que fueron formando una interpre­tación heterogénea y confusa de la cláusula de comercio.

Ordenar en tomo a núcleos doctrinales la jurisprudencia de este período es difícil 42. En todo caso se hace imprescindible distinguir dos fases claramente diferenciadas, en el momento en que la evolu­ción legislativa intersecta con la dinámica de interpretación judicial: 1890 traza la frontera entre ambas 43.

42 Amplias recopilaciones de casos por POWELL (1922, 1928), SHARP (1933), NOTE (1942). Para los períodos anteriores SHOLLEY (1936) 577-583 es muy útil; y GA VIT (1932) aneja todas las sentencias dictadas hasta la fecha bajo la cláusula cons­titucional. El contexto de la época es examinado por McCURDY (1975, 1978, 1979).

43 Recordar supra 1.2.

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3. 1851-1890: Desdibujando Cooley v. Board of Wardens

La doctrina en la que todos los Jueces del Tribunal Supremo coincidieron en 1851 era incompleta en dos puntos. Redactada para enjuiciar una ley estatal, sus afirmaciones estaban centradas en las facultades de los Estados; el poder del Congreso bajo la cláusula de comercio seguía dormido, y la jurisprudencia sobre él seguía reduci­da a descripciones obiter dicta. Por otro lado, el criterio sobre el que se hacía bascular el equilibrio de poderes sobre la economía era har­to volátil: la naturaleza de las cosas objeto de regulación. Ambos va­cíos succionaron los esfuerzos del Tribunal Supremo tras la senten­cia Coa ley.

3.1. El incipiente poder del Congreso

En 1870 se declaró por primera vez inconstitucional una Ley del Congreso por exceder los límites de su poder sobre el comercio, en United States v. De Witt. La Ley anulada había prohibido la venta de nafta o aceite para iluminar que fuera fácilmente inflamable. Muchas si no todas de tales ventas se realizaban sin traspasar ningu­na frontera estatal, por lo que constituía para el Tribunal Supremo comercio interior, sometido al poder de policía de los Estados' y más allá por tanto de la potestad del Congreso.

En su argumento, el Tribunal sentó una observación que prelu­diaba corrientes jurisprudenciales posteriores:

«Esta atribución expresa, para regular el comercio entre los Es­tados, ha sido entendida siempre como una denegación tácita de cualquier poder para interferir con el comercio y los negocios in­ternos de cada uno de los Estados» (76 U.S., 43).

Por esta misma razón el Tribunal Supremo anularía diez años más tarde otra ley federal, que establecía un sistema completo de marcas (<<trademarks»). La sentencia en The Trade-Mark cases (1879) afirmó que un registro federal universal no era posible, ya que si una ley «está diseñada para regi r el comercio que se desarro­lla totalmente entre ciudadanos de un mismo Estado, supone obvia­mente el ejercicio de una potestad que no ha sido confiada al Con­greso» (lOO U .S., 96).

Otras sentencias, ratificando esta vez la constitucionalidad de leyes federales, apuntaron notas más positivas en la definición del

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poder federal. Un año después de la sentencia De Will, el Tribunal Supremo sostuvo que el Congreso podía regular un barco exigiéndo­le que obtuviera una autorización, a pesar de que navegaba exclusi­vamente en aguas de un solo Estado; pero transportaba mercancías cuyo destino último era allende las fronteras estatales, y ello bastó para someterlo a la competencia federal. The Daniel Ball (1871) ad­mitía así que la acción federal podía incidir sobre elementos locales.

En otra perspectiva, United States v. Marigold (1850) había sen­tado un precedente a favor de la discrecionalidad legislativa dentro de su radio de competencia. Al sostener la constitucionalidad de una ley que prohibía la importación de moneda falsificada, el Tri­bunal Supremo afirmó:

« ... apenas es posible dudar, en la actualidad, que todo objeto que cae en la legítima esfera de la normativa comercial puede ser excluido [del comercio], total o parcialmente, cuando cualquiera de estas medidas sea exigida por la seguridad o por un importante interés de la nación entera. U na vez concedida la potestad, ésta puede actuar sobre todos y sobre cualquiera de los objetos de co­mercio a que la discrecionalidad legislativa quiera aplicarla» (50 U.S., 566).

Pero la vertiente de la cláusula de comercio que siguió acaparan­do la atención del Alto Tribunal fue la orientada hacia los poderes de los Estados. El poder del Congreso que resulta de esta temprana radiografía judicial es impreciso 44. Hasta 1890, su rasgo fundamen­tal siguió siendo su fragmentariedad. Su mayor incidencia constitu­cional, las inferencias negativas que su mera existencia acarreaba para los poderes estatales sobre el comercio.

3.2. Fórmulas delimitadoras de los poderes de los Estados

Las coordenadas esbozadas en Cooley v. Board 01 Wardens para definir la extensión de los poderes estatales sobre la economía eran ambiguas a fuerza de pragmáticas. Al examinar en casos concretos si las leyes regulaban o no aspectos del comercio de interés local que admitían una diversidad normativa, el Tribunal Supremo fue acuñando una serie de fórmulas semánticas que pronto adquirieron entidad propia.

44 RIBBLE (1937) 61-65, REYNOLDS (1928) 60-76.

48

Al enjuiciar una ley estatal bajo la cláusula de comercio, lo pri­mero era comprobar si regulaba «comercio», y en caso afirmativo si éste discurría «entre Estados». Así fueron creadas diversas bolsas ex­cepcionadas: el ferry y los seguros son ejemplos conocidos 45.

Aún cuando el objeto de la norma local fuese comercio entre Es­tados, ello no bastaba para declararla contraria a la Constitución. Sólo aquéllas que fueran «regulaciones de comercio en el sentido constitucional» sufrirían tal condena; las que, en cambio, eran legí­timas regulaciones de policía o de comercio interno, que se limita­ban a «afectao> sin regular el comercio interestatal sobrevivían al examen judicial 46. Lo que en ningún caso podía hacer la ley estat~l era imponer una «carga» en el comercio entre Estados 47, o una «discriminación» a favor del comercio local que perjudicara al de fuera 48.

Esta fundamental dicotomía entre regulaciones de comercio en el sentido constitucional, o que imponían una carga o una discrimi­nación, y las leyes que sólo afectaban sin regular fue expresada con otra terminología en Sherlock v. Alling (1876). El Tribunal Supremo distinguió aquí entre aquellas leyes que « ... actuaban directamente sobre el comercio, bien bajo forma de impuesto sobre su intercam­bio, de autorización sobre determinadas manifestaciones de su ejer­cicio, o de condiciones para llevarlo adelante»; contra «la legisla­ción de un Estado, que no está dirigida en contra del comercio o de ninguna de sus reglas, pero que se refiere a los derechos, deberes y responsabilidades de los ciudadanos, y que sólo indirecta y remota­mente afectan a las operaciones de comercio» 49.

Las leyes estatales que afectaran directamente al comercio entre Estados eran contrarias a la cláusula de comercio. Pero no a la nor­mativa que sólo tenía un efecto indirecto sobre tal tráfico, que « ... tiene fuerza de obligar para los ciudadanos dentro de la compe­tencia territorial [del Estado], ya estén en tierra o en agua, o dedica-

45 Ferry y seguros son los ejemplos principales: ver RIBBLE (1937) 86, KNEIR (1928), SA WYER (1945).

46 State Tax on Railway Gross Receipts Case (1873) puede ser considerada la sen­tencia fuente de esta distinción.

47 State Freight Tax Case (1873). La condena de «cumulative burdens» es una va­riación introducida en Hall v. De Cuir (1878).

48 Welton v. Missouri (1876). Su origen en SHOLLEY (1936) 578, aunque subes­tima la influencia del Art. IV.2 (Ver Edwards v. California, 1941). En Cooley el Tri­bunal había rechazado una seria alegación de discriminación: 12 How., 313.

49 93 U.S., 103.

49

dos al comercio, extranjero o interestatal, o a cualquier otra activi­dad» 50.

Esta distinción entre efectos directos e indirectos cobraría una importancia decisiva en la era del federalismo dual 51.

Es importante subrayar el origen asistemático, casi improvisado de todos estos conceptos. El Tribunal Supremo los generalizó a base de repetirlos, pero sin que ello implicara por su parte una definición más allá de lo intuido a la vista de la concreta norma enjuiciada. Por lo que este cúmulo de formulaciones no dirimieron ni sustituye­ron la pugna entre la concepción de Marshall y la de Curtis sobre la articulación de poderes estatales con los federales. Simplemente confundieron su planteamiento, al tender una apariencia de solidez analítica donde sólo había el sentido común del caso.

4. Plenitud y crisis (1890-1937)

La irrupción del ferrocarril transformó la economía de Estados Unidos, y con ella la de su Derecho. Este acentuó sus elementos centralistas e intervencionistas 52.

En 1850 las vías férreas construidas llegaban a 9.000 millas; en 1890 su longitud había alcanzado las 165.000 53 • Tres cuartas partes del floreciente tráfico sobre ellas era interestatal. La arteria que unía a los Estados agrícolas del Medio Oeste con el emporio industrial y financiero de la costa Este era vital: aquéllos proveían a través de ella al Este de alimentos, a cambio de la maquinaria que revolucio­nó la producción agrícola y del crédito necesario para obtenerla. Al calor de esta corriente de riqueza surgieron grandes empresas y gru­pos financieros, asentados en el ferrocarril. Surgió también un movi­miento popular de signo opuesto, que pretendía sopesar el poder económico mediante la intervención pública en la economía. El

50 Id. Ver Railroad Co. v. Fuller (1873), Railroad Co. v. Husen (1877), Morgan v. Lousiana (1886).

51 Tanto que llegaría a ser identificada con él: v. infra 6.I.b; NEEDHAM (1911), SHENTON (1919). Pero comp. FARAGE (1937): «That which 'directly' atTects in­terstate commerce».

Todos estos desarrollos conceptuales eran supuestamente particularizaciones de la regla general sentada en Cooley. En Henderson v. Mayor of New York (1876) se apli­có directamente ésta para invalidar una ley estatal.

52 REYNOLDS (1928), AUERBACH & NATHANSON (1953) 53, JONES (1976) 7,50.

53 RIBBLE(l937) 59, 112.

50

mOVImIento Granger obtuvo representación en varias legislaturas rurales, que inmediatamente aprobaron leyes para intervenir en los precios y las condiciones impuestas por los intermediarios, funda­mentalmente graneros mecánicos y ferrocarriles 54.

En los casos Granger (1876) el Tribunal Supremo sostuvo la constitucionalidad de la legislación intervencionista, aunque incidía de lleno en el comercio interestatal. Los Estados tenían poder sobre el comercio que se desarrollaba en su demarcación en todo lo que afectara a los intereses de sus habitantes. Respecto a una Ley de Wisconsin, por ejemplo, que mediatizaba la actividad de un ferroca­rril pluriestatal el Tribunal afirmó:

« ... Esta Compañía mantiene relaciones domésticas con la gen­te de Wisconsin. Incidentalmente, éstas pueden llegar a alcanzar más allá del Estado. Pero, ciertamente, hasta que el Congreso aco­meta la tarea de legislar en favor de los que están fuera del Estado, Wisconsin puede preocuparse por los que están dentro, incluso si ello puede afectar indirectamente a los de fuera» (94 U.S., 178).

Esta doctrina fue brutalmente alterada en 1886, cuando se pro­dujo «uno de los cambios de opinión más abruptos en la historia del Tribunal» 55. En Wabash Railways v. Illinois se declaró que una ley estatal que limitaba las tarifas de los ferrocarriles no podía ser apli­cada a transportes que iban más allá de la frontera estatal, a pesar de que el contrato se firmase en el Estado y en él tuviera su origen la carga. El Tribunal alcanzó su decisión abjurando de toda «regla arbitraria» que pretendiera fijar para siempre los límites del poder de los Estados en el tema, pero desdijo expresamente el precedente de Granger e invocó la interdicción de toda ley estatal imponiendo una «carga directa» sobre el comercio interestatal (118 U .S., 571).

Esta sentencia actuó de resorte ante el legislador federal. En 1887 el Congreso entró en la regulación de la vida económica, al aprobar la Ley de Comercio Interestatal, que estableció una comi­sión administrativa para controlar las tarifas y las condiciones gene­rales del transporte ferroviario interestatal. Y en 1890 la Ley Sher­man prohibía toda actuación restrictiva de la competencia en el co­mercio entre Estados.

54 FRIEDMAN (1973) 391, MORISON COMMAGER & LEUCHTENBURG (1983) 357.

55 RIBBLE (1937) 110.

51

Ambas Leyes fueron el comienzo de la creciente producción normativa sobre la economía por parte de la Federación 56.

A partir de entonces se produjo una divergencia creciente. Con­forme la legislación federal aumentaba, la interpretación de la cláu­sula que sustentaba dicha legislación fue adoptando un sesgo más restrictivo. La ~sura sería soldada en las chispas de una crisis consti­tucional, en t 937, inflamada cuando el Tribunal Supremo diezmó en nombre de la cláusula de comercio el ingente esfuerzo legislativo de la Administración Rooselvet para luchar contra la depresión de 1929. Este es el período a estudiar ahora.

El marco creado por Cooley era amplio y flexible. ¿Cómo fue posible la crisis? Precisamente porque su grado de amplitud y flexi­bilidad lo hizo indeterminado en exceso, capaz de cobijar por tanto un ideal extremista de federalismo. La jurisprudencia que definía el poder del Congreso, lo vimos antes, era ambivalente: encerraba a la vez posibilidades expansionistas y restrictivas. Respecto a los Esta­dos, ni la idea general de Cooley sobre materias locales que permi­tían diversidad normativa, ni las fórmulas que pretendieron concre­tarla a leyes que afectaban sin regular, que no discriminaban o im­ponían cargas o regulaban directamente el comercio interestatal, consiguieron redondear unos ámbitos nítidos. Tales nociones eran contingentes y fragmentarias, y el Tribunal Supremo no supo o no quiso dotarlas de eficacia.

De aquí que la jurisprudencia decimonónica acabara siendo ins-. trumentalizada, puesta al servicio de ideales divergentes del federa­lismo. El que domina y marca el período es el federalismo dual. Su contrapunto es' el que aquí llamaremos federalismo instrumental. Este apenas apareció plasmado en unas pocas sentencias, que sin embargo recobrarían una importancia decisiva a posteriori, a partir de 1937.

Estas dos visiones subyacentes del federalismo ordenan y expli­can el oleaje de doctrinas bajo la cláusula de comercio en estos años. Ellas orientaron y, en último término, provocaron las sen­tencias en esta época, arropadas en conceptos del universo de Coo­ley. Y es el predominio del federalismo dual el que provocó la cri­sis de 1937.

S6 FRIENDL Y (1977), RIBBLE (1937) 117. Aquí arranca el Derecho Administra­tivo estadounidense: BREYER & STEWART (1979) 23.

52

4. l. El federalismo dual

El federalismo dual es el federalismo puro y duro. Es el ideal ar­quitectónico del federalismo. Su expresión clásica es obra de Bryce 57:

« ... El rasgo característico y el interés especial de la Unión Americana reside en que nos muestra a dos gobiernos que se ex­tienden sobre el mismo territorio, pero que en su actuación son di­ferentes y separados. Es como una gran factoría en la que dos "ma­quinarias están en funcionamiento, sus ruedas giratorias aparent~­mente entremezcladas, sus cadenas cruzando de una a otra, y sin embargo cada cual realiza su propia tarea sin tocar o entorpecer a la otra.»

El sistema así descrito se traduCÍa en el plano de las competen­cias en dos esferas separadas 58:

«La mentalidad jurídica decimonónica captaba el concepto de federalismo mediante la visualización de dos esferas correlativas, una que definía el poder del gobierno federal, otra, el de los Esta­dos ... Lo que la Constitución colocaba en la esfera federal, debía quitarlo necesariamente de la esfera estatal.»

El propio Tribunal Supremo resumió admirablemente los postu­lados de su jurisprudencia 59:

«Dentro de los límites territoriales de cada Estado hay dos go­biernos, restringidos a su esfera de actuación, independientes reCÍ­procamente, y supremos en sus respectivas esferas. Cada uno tiene sus distintos ministerios, cada uno tiene sus diferentes leyes, y cada uno tiene sus propios tribunales para la aplicación de éstas. Ninguno de los gobiernos puede invadir la competencia del otro, o autorizar cualquier interferencia por parte de sus órganos judicia­les en la actuación del otro.»

Esta visión dio como resultado las siguientes características in­terpretativas:

l. Una lectura estricta y literal de los· poderes enumerados en el Artículo 1, en especial el referido al comercio, como veremos lue-

57 BRYCE (1916) 318. 58 TRIBE (1978) 419. 59 Tarb1e's Case (1871).

53

go. En un caso célebre 60 el Tribunal Supremo llegó a retrotraerse a una interpretación preconstitucional, propia de los Artículos de la Confederación, que denegaba los poderes implícitos del gobierno fe­deral:

«Al interpretar la Constitución nunca se debe olvidar que la nación está compuesta de Estados, a quienes se han confiado los poderes de gobierno local. Y a ellos, y a la gente, se reservan los poderes que no han sido expresamente atribuidos al gobierno na­cional.»

2. La Décima Enmienda 61 formó el baluarte de la interpreta­ción dualista, como puede apreciarse en la cita anterior. Todo lo que se le negaba al Congreso en el Artículo 1 engrosaba los poderes reservados a los Estados por la Enmienda. Esta recibió una interpre­tación sustantiva, como límite a los poderes federales, y expansiva, en especial frente al poder sobre el comercio 62.

Pero había un problema. La Enmienda X no define el ámbito que reserva a los Estados más que negativamente: «Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los Estados ... » ¿Cómo dar a este precepto un contenido sustantivo, precisamente para oponerlo. como límite y lima a los po­deres atribuidos al Congreso?

Aquí el Tribunal Supremo acudió a un rico filón de nociones que describían y detallaban un poder de policía típicamente estatal: la jurisprudencia de la cláusula de comercio negativa. Aquéllo que no era objeto de comercio, o que siéndolo admitía una diversidad de leyes locales; aquéllo que estaba al servicio de la salud, moral y bie­nestar de los habitantes de cada Estado, etc. Aquello era lo que la Enmienda X comprendía en su escudo protector 63.

El federalismo dual transformó así la función de las doctrinas de la cláusula de comercio durmiente: de ser parámetro que delimitaba los poderes estatales sobre el comercio pasó a ser elemento consti­tuyente de un núcleo de poder estatal que delimitaba, a su vez, el

60 Hammer v. Dagenhart (1918). V. infra n. 83. Una fuerte crítica en POWELL (1918) y en GRANT (1936).

61 La Enmienda Décima dice: «The powers not delegated to the united Sta tes by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respecti­vely, or to the people».

62 GRANT (1936). 63 La transfusión de nociones es claramente visible en las sentencias del cambio de

siglo, p. ej. las citadas en n. 79, 81, 102.

54

poder federal sobre el comercio. La repercusión de los poderes esta­tales en el sistema constitucional fue alterada dramáticamente: de ser tolerados bajo la cláusula de comercio durmiente pasaron a ser reservados bajo la Décima Enmienda, frente a la cláusula de comer­cio despierta.

Esta transubstanciación de los precedentes fue posible incurrien­do en graves inexactitudes. Reflexiones apuntadas en una sentencia antigua al enjuiciar leyes estatales fueron aplicadas sin matices a una tarea diametralmente opuesta, el control de leyes federales. Y en el trasplante se ignoró que en muchos de los precedentes el poder estatal había sido admitido reconociendo expresamente un poder fe­deral sobrepuesto sobre el mismo tema.

El caso más notable lo ofrece el propio Cooley v. Board of War­dens, en el que la legislación de interés local que admitía diversidad normativa, fórmula definitoria del poder reconocido a los Estados, se predicaba expresamente de materias paite del comercio supraes­tatal, sometidas a la proyección positiva de la cláusula de comercio. Que en aquel caso se había materializado, además, en una Ley Fe­deral de Navegación, expresamente salvada de la sombra de incons­titucionalidad. El Tribunal Supremo venía reconociendo uniforme­mente que en esa área de comercio interestatal local el Congreso podía, si así lo estimaba conveniente, desplazar con sus leyes las de los Estados 64.

La simbiosis de federalismo dual y doctrinas de poderes sobre el comercio tuvo importantes repercusiones, distintas en los dos nive­les de la U nión: Congreso y Estado.

4.1.1. Poderes estatales exiguos

El federalismo dual no alteró los conceptos que amojonaban la parcela de poder estatal sobre el comercio: toda ley que fuera una carga directa sobre el comercio interestatal tenía que caer 65. La mo­dificación más importante tuvo que ver con el carácter, no la ampli­tud, de los poderes estatales: éstos pasaron a ser adjetivados normal­mente como exclusivos.

64 Ver primeros casos de sustitución en GA VIT (1932) c. VI. 6S Aparente tendencia al predominio del test directo/indirecto sobre los restantes,

v. supra n. 51. Según SHOLLEY (1936) 577, la utilización fue más intensa, inapli­cando numerosas leyes estatales.

55

Ha de señalarse que los Estados poco podían hacer para legislar sobre el comercio, fuera interestatal o no. Desde el frente de las li­bertades económicas de los particulares, anudadas sobre la cláusula de proceso debido (<<due process») de la XIV Enmienda, el Tribunal Supremo mantuvo durante estos años el poder estatal encerrado en­tre estrechos márgenes 66. Previamente restringidos por los derechos individuales, los poderes estatales no chocaban a menudo con las restricciones del federalismo.

Los casos en que se debatían tales restricciones se siguieron razo­nando con un formalismo que no dejaba traslucir los verdaderos factores que llevaban al Alto Tribunal a sustentar o condenar una Ley estatal. Como resume Ribble 67:

«En ningún caso las formas ofrecen alguna sugerencia acerca de los fundamentos de la decisión. De leyes que eliminaban el comercio interestatal de determinados artículos, se afirmaba que afectaban a éste indirectamente, y eran confirmadas. De leyes que retardaban o desviaban el curso del comercio, pero le permi­tían continuar, se afirmaba que eran cargas, y eran consideradas inválidas.

Sin embargo, si uno no se ciega con la' deferencia al ritual, des­cubrirá una congruencia obvia. Conneticut está autorizado a rete-o ner sus pájaros para caza 68, Y Florida sus limones verdes 69. Okla­homa 70 y Virginia Oeste 71 no están autorizados a monopolizar su gas natural. Tampoco Luisiana a utilizar sus gambas con el fin de acrecentar la industria conservera de Luisiana, a costa de la indus­tria que ya se había desarrollado en Mississipi 72 ••• Existe una evi­dente ponderación entre el valor para el Estado de origen, y el va­lor para los otros Estados. En el valor para los otros Estados se in­cluye, necesariamente, el efecto de las leyes enjuiciadas en un trá-

66 CORWIN (1934): The twilight 01 the Supreme Court.; SIEGAN (1980): Econo­mic liberlies and lhe Conslitulion. Es fundamental señalar el paralelismo entre federa­lismo dual y la era de Lochner: son especies del mismo género jurídico. V. TRIBE (1978) 434.

67 RIBBLE (1937) 220. El texto hace referencia a diversas sentencias importantes, que aquí se insertan por referencia como notas a pie de página. Ver recopilaciones cit. n. 42, y trabajos de SHENTON (1919), REYNOLDS (1928).

68 Geer v. Connecticut (\ 896). 69 Sligh v. Kirkwood (1915). 70 West v. Kansas Natural Gas Co. (\ 911). Comp. Hudson County Water CO. V.

McCarter (1908). 71 Pennsylvania v. West Virginia (1923). 72 Foster-Fountain Packing Co. v. Hayde1 (1928). Comp. Bayside Fish F10ur CO.

v. Gentry (1936).

56

fico comercial ya establecido, con su inversión en propiedades y su influencia en la vida de mucha gente.»

Los votos disidentes no escasearon, y muchos fueron suscritos por Jueces del calibre de Holmes, Brandeis y Cardozo 73. Pero todos, mayoría y disidentes, se movían en la órbita de los conceptos tradi­cionales. Sólo hubo una crítica frontal al arquetipo conceptual do­minante en sede judicial; un ácido voto particular del Juez Stone a la sentencia DiSanto v. Pennsylvania (1927), propugnando una vi­sión más pragmática de los problemas y unas soluciones razonadas con más realismo.

Su punto de vista, al que los teóricos hicieron eco admirativa­mente 74, necesitaría una revolución constitucional para imponerse. Sólo en los últimos años del federalismo dual es perceptible una cierta insatisfacción con las teorías que pretenden explicar los efec­tos negativos de la cláusula de comercio. La vieja terminología de «cargas» empezó a ser cualificada con adjetivos tales como «indebi­das», «irrazonables», etc. 75

4.1.2. El raquítico poder comercial del Congreso

La transformación cualitativa de los poderes de los Estados que veíamos antes afectó primariamente al Congreso, recortando sus po­deres. El ideal dualista de federalismo se articuló respecto al legisla­dor central en tres enunciados básicos: la contraposición entre co­mercio y producción; la distinción entre efectos directos e indirectos producidos por actos locales en el comercio interestatal; el control de fines de la legislación federal.

El eje de la restricción producida por la interpretación dualista en el poder federal fue el desgajamiento de la noción de «comercio» de todo lo caracterizable como «producción». El comercio perdió como contenido posible a la agricultura, minería, industria, etc., quedando en los huesos: transacciones con transporte entre varios Estados. Así definía el comercio el Juez Presidente Fuller 76:

7J La recopilación de POWELL (1928) es suficientemente expresIva. 74 POWELL (1928) 421, SHOLLEY (1936) 582n, RIBBLE (1937) 222. Hoy ver

LOCKHART (1980) 290. 7S RIBBLE (1937) 223. 76 United States v. E. C. Knight Co. (1895) 13. V. tb. Heisler v. Thomas (1922),

Oliver Iron Mining Co. v. Lord (1923), Champlin Refining Co. v. Corporation Como (1932), Utah Power & Light CO. V. Pfost (1932).

57

«Los contratos para comprar, vender o intercambiar bienes que han de ser transportados entre los diversos Estados, el transporte y sus instrumentos, y los artículos que son comprados, vendidos o intercambiados a propósito de dicho tránsito entre los Estados, o son puestos en situación de tránsito ... »

Una línea de sentencias de cláusula negativa había reconocido que el poder estatal podía extenderse sobre actividades de produc­ción, aunque sus resultados desembocaran ulteriormente en el in­tercambio por encima de las fronteras 77. La viceversa no tardó en llegar:

«Tampoco se puede alcanzar la conclusión de que, debido a que los productos de las empresas domésticas en la agricultura o la industria, o en las artes, puede que al final acaben siendo objeto de comercio exterior. .. su control ha de formar parte de la investi­dura de potestad para regular dicho comercio.» 78

La división de poderes en base a las distintas clases de activida­des económicas cobró solidez en Kidd v. Pearson (1888) 79:

«Ninguna distinción es más corriente para el sentido común, o está expresada con mayor claridad en la literatura económica y política, que la que existe entre fabricación y comercio. La fabri­cación es transformación: realizar, a partir de la materia bruta, un cambio de forma para el uso. Las funciones del comercio son dife­rentes ... Si se declarase que el término incluye la regulación de to­das aquellas manufacturas que están destinadas a ser objeto de fu­turas transacciones comerciales, sería imposible negar que incluye también a todas las industrias productoras que se dedican a ello. El resultado sería que el Congreso estaría investido, con exclusión de los Estados, del poder de regular, no sólo las manufacturas, sino también la agricultura, la ganadería, la pesca costera, la mi­nería -en suma, todas las ramas de la industria humana.»

El miedo latente estaba bien claro: la Federación creciente eclip­saría a los Estados, el federalismo perecería en el terreno económi­co 80. El principio general al que se llegó para evitar este resultado era prístino, así como su consecuencia:

77 De hecho estaban fundidos, porque los casos de cláusula negativa producían obiter dicta restrictiva del poder del Congreso, p. ej. Kidd v. Pearson (1888).

78 Veazie v. Moor (1852) 573, un precedente que en estos años fue enérgicamente desempolvado.

79 Kidd v. Pearson (1888) 20. 80 Miedo explicitado en diversos casos. Así Schechter Poultry Corp. v. U.S. (1935)

546, Carter v. Carter Coal Co. (1936) 294.

58

«El comercio subsigue a la manufactura, y no es una parte de ésta» 81; «Sobre el transporte interestatal, y sus incidentes, la po­testad reguladora del Congreso es amplia, pero la producción de artículos destinados al comercio interestatal, es una materia de le­gislación local.» 82

En cualquier caso, sin embargo, el poder del Congreso no debía ser ni tan amplio ni contar con demasiados incidentes. Respecto a lo primero hubo un caso paradigmático que coartó hasta el borde de la axfisia las virtualidades del poder de «regular». En H ammer v. Dagenhart (1918) el Tribunal Supremo invalidó una Ley federal que pretendía combatir el empleo de menores, prohibiendo que los productos fabricados por ellos pudieran utilizar los conductos del comercio nacional. Tal finalidad quedaba más allá del poder comer­cial, según el Tribunal, al interferir con la producción local de los artículos prohibidos 83.

El Tribunal dualista desmenuzó también la proyección del poder del Congreso sobre actos colaterales al comercio strictu sensu: sólo aquellas personas 84 o actividades económicas 85 directamente conec­tadas con el movimiento a través de las líneas estatales podían ser alcanzadas por normas federales. U na ilustración la ofrece la Ley de responsabilidad por accidentes laborales de 1908 86. Originariamente alcanzaba a todos los empleados de los transportistas en comercio interestatal. El Tribunal Supremo obligó a sajar a aquellos emplea­dos dedicados al tráfico intraestatal; por lo que la Ley sólo podía ser aplicada a los empleados de los transportistas cuando se encontra­ban dedicados a operaciones de tráfico interestatal, pero no cuando su actividad constituía tráfico interno. Los problemas que trajo la segregación fueron infinitos, especialmente en lo referente a ferroca­rriles 87.

Así cayó también todo intento de legislación social por parte del Congreso. Según los Jueces, las condiciones laborales tenían una re-

81 U.S. v. E. C. Knight Co. (1895) 12. 82 Carter Y. Carter Coal Co. (1936). 83 Sobre Hammer ver o.c. n. 60, CORWIN (1933): «The power ofCongress to

prohibit interstate commerce». En gral. v. CORWIN (1934), RIBBLE (1937) 172. 84 Employer's Liability Cases, en (1908) y (1912). . 8S Schechter Poultry Corp. v. U.S. (1935). 86 Federal Employers Liability Act, 35 Stat. L. 65 (1908). Tras su anulación en la

sentencia de 1908 cit. n. 84 fue reformada y admitida en la sentencia de 1912. V. REYNOLDS (1928), GA VIT (1932).

87 REYNOLDS (1928) 292.

59

lación «remota» con el transporte interestatal 88. Como se deduce del ejemplo anterior, la conexión era examinada categóricamente por el Tribunal Supremo, que consideraba si la clase de acto regula­do por la ley federal estaba enlazado directamente con el tipo de co­mercio, completamente al margen de implicaciones y causalidades reales. El impacto que de hecho tuviera lo regulado por el Congreso en el tráfico práctico no importaba 89. Una huelga podía paralizar la industria del carbón a nivel nacional, y por tanto todo el comercio de tal producto, propagándose a industrias dependientes de -esa energía; pero conceptualmente la conexión era indirecta.

4.2. El federalismo instrumental

Frente a la perfección tajante del federalismo dual, la concep­ción instrumental del federalismo era mucho más modesta en sus planteamientos teóricos y mucho menos cauterizante de los proce­sos de cambio en las relaciones entre niveles de gobierno puestos en marcha con el cambio de siglo. Es el ideal funcionalista del federa-

. lismo. Su núcleo fue lúcidamente expuesto por el Juez Presidente Hughes en el caso de las Tarifas de Minnesota (1912):

«Nuestro sistema de gobierno es un ajuste práctico, por el cual la autoridad nacional, tal y como ha sido conferida por la Consti­tución, es mantenida en su máxima extensión, sin pérdida innece­saria de eficiencia en lo local.» 89 bis

Los resultados de este talante interpretativo en la cláusula de co­mercio eran radicalmente distintos a los obtenidos desde un plantea­miento dualista. Se reverdecía el pragmatismo encerrado en la fór­mula del Juez Curtis: la lectura judicial del entramado de poderes sobre el comercio se difuminaba, las líneas divisorias perdían la niti­dez que hacía de los poderes estatales agua y del poder del Congreso aceite. Se aceptaba una amplia zona borrosa, donde ambos poderes se entremezclaban; en ellos el poder federal era supremo, pero sólo desplazaba a las leyes estatales mediante leyes federales concretas

88 Adair v. U .S. (1908) 178, Railroad Retirement Board v. Alton R. Co. (1935) 368. 89 Carter v. Carter Coal Co. (1936) 308. Comp. Santa Cruz Co. v. NLRB (1938)

466. 89 bis 230 U.S., 402: «Our system of government is a practical adjustment by

which the national authority as conferred by the Constitution is maintained in its full scope without unnecesary loss of local efficiency».

60

que vinieran a sustituirlas. Y esta superposición no era un desastre constitucional o una imperfección inevitable del proceso judicial. Era una zona de articulación, un espacio para el reajuste de poderes impuesto por los cambios en las circunstancias sociales, económicas y políticas, y en donde las fluctuaciones políticas tenían su zona de expresión a través de los cauces legislativos 90.

Los dos extremos del continuo normativo estaban reservados al poder exclusivo del Congreso, uno, y otro a los poderes reservados de los Estados 91. Pero no era preciso definir con exactitud mate­mática en un universo conceptual cerrado las diversas áreas de po­der exclusivo, y la franja intermedia de poderes cruzados. Bastaba con tener conciencia de que ésta era amplia y con señalar los tra­zos más generales que definían las divisiones, inspirados en Coo­ley, y resolver los casos concretos teniendo en cuenta las necesida­des del sector regulado y el contenido y efectos de las normas, o de su invalidación.

En el mismo caso de las Tarifas de Minnesota (1912) el Tribu­nal Supremo elaboró esta idea:

«Cuando una materia reviste específicamente un interés local, y pertenece por su naturaleza al tipo de asuntos de los que el Esta­do se ocupa adecuadamente, atendiendo razonablemente las nece­sidades locales, no se puede entender que porque el Congreso no haya actuado, dicha materia queda a la libérrima voluntad de los individuos, a pesar de que pueda tener una relación tal con el co­mercio interestatal que esté situada bajo el alcance del poder de la Federación. En estos casos, el Congreso debe ser el juez acerca de la necesidad de una actuación federal. Su autoridad suprema le permite intervenir, según su discreción, para gobernar de manera completa y efectiva aquello que ha sido confiado a su cuidado, y, con ese propósito y con tal alcance, respondiendo a una convic­ción de necesidad nacional, desplazar mediante sus propias leyes a las leyes locales. Así ha resultado posible el funcionamiento con éxito de nuestro sistema constitucional» (230 U .S., 403).

El modelo de poderes que se delinea aquí diverge en todos sus rasgos del que resulta de la visión dual:

90 230 U.S., 403. En esas áreas de poder concurrente el Congreso es «the judge of the necessity of federal actiofi».

91 El Tribunal Supremo dio por sentado que la cláusula de comercio seguía limi­tando los poderes estatales «irrespective of federal actiofi».

61

- Se deja un amplio campo a los poderes estatales, aun cuando alcanzan objetos «con una relación tal con el comercio inte­restatal que está[n] dentro del alcance del poder federal». ' La preocupación por la exclusividad cede el paso a la atención al funcionamiento práctico: el poder del Congreso sobre el co­mercio es supremo (<<paramount»), todo lo amplio que la «ne­cesidad nacional» exija.

- Se realza el tema de las relaciones entre la floreciente legisla­ción federal y la estatal, más importante cuanto mayor sea el área en que los dos poderes son coincidentes 92.

4.2.1. Amplios poderes estatales

La lista de áreas en las que, a pesar de las afirmaciones del fede­ralismo dual, los Estados regulaban efectivamente aspectos del co­mercio interestatal eran abundantes. El pilotaje en puertos era el ar­quetipo consagrado en Cooley. La red de normas sanitarias y de cuarentena, así como la embrionaria inspección de productos, esta­ba en manos estatales. Los poderes sobre propiedad estatal daba a los Estados un título importante sobre sus recursos naturales, in­cluyendo caza y pesca. Incluso, se permitía la legislación sobre de­terminadas relaciones de los transportistas interestatales: régimen de responsabilidades, contratos, seguros, etc. 93

Un poder del que en ningún caso se había dudado, la regula­ción de su propio comercio interno, era entendido también con una flexible amplitud en favor de los Estados: su normativa podía afectar al comercio interestatal, porque «mucho de lo que se hace para el gobierno de los asuntos locales, en el seno de las transac­ciones económicas, puede provocar un influjo indirecto en el co­mercio interestatal» 94.

Todos estos supuestos habían sido reconocidos al amparo de la jurisprudencia dualista predominante. Pero vistos desde una pers­pectiva instrumentalista perdían su condición de imperfecciones o de excepciones y se convertían en los resultados del funcionamiento normal del federalismo, en la esencia del sistema.

92 Como se verá infra 4.3. 93 La misma sentencia provee ejemplos abundantes, aunque resueltos bajo el pris­

ma conceptual dominante: 230 U.S., 406. 94 230 U .S., 411: «in the intimacy of commercial transactions, much that is done

in the superintendance of local matters may have an indirect bearing upon interstate commerce».

62

En los escasos casos resueltos a la luz de principios no dualistas no se llegaron a mencionar reductos de poder exclusivo, federal o estatal. El límite fundamental a los poderes de los Estados era la actividad federal. Cuando aquéllos, al resolver problemas econó­micos, llegaban a legislar sobre aspectos del comercio que eran también interestatales, entraban en un área en que el Congreso te­nía competencia. Este podía aprobar sus propias leyes, que en tal caso desplazarían la legislación estatal contradictoria. Pero en tales áreas intermedias la solución federal no la proporcionaba la cláu­sula de comercio. Las divisiones milimétricas y tajantes propuestas por el dualismo no tenían lugar. Era la dinámica legislativa las que la producía.

4.2.2. Poder federal supremo

La generosidad con que se contemplaba el poder estatal no re­percutía restrictivamente en el federal. Al Congreso se le reconocía «poder para asegurar la completa gobernación del comercio interes­tatal». Lo que se traducía tanto en los fines a los que podía servir como en los objetos sobre los que podía recaer.

En primer lugar, no se restringían los fines que podían ser perse­guidos en el ejercicio del poder comercial. El Congreso podía legis­lar sobre el comercio para fines extraeconómicos.

Una sentencia sobresale: la dictada en el caso de la Lotería (1903). El Tribunal Supremo sostuvo una ley federal que prohibía el transporte entre Estados de billetes de lotería. Aunque aparente­mente centrada en dilucidar si el poder de regular incluye la facul­tad de prohibir 95, lo que la sentencia realmente debatía era si el Congreso, bajo el poder de regular el comercio entre Estados, podía legislar «para la protección del pueblo de todos los Estados». En otros términos, si su legislación debía reducirse a lo estrictamente económico, o podía además abarcar todo tipo de inquietudes socia­les. El permitir o no juegos de lotería no era una decisión basada en consideraciones económicas, sino en un juicio de valor sobre la mo­ralidad o el bienestar de la gente, tradicionalmente identificados con el poder de policía de los Estados. ¿Podían también legitimar el u.so del poder comercial?

95 Motivo de confusión conceptual en la teoría: cfr. CORWIN (1933): «The power of Congress to prohibit interstate cornrnerce», CUSHMAN (1919): «The national po­lice power under the cornrnerce c1ause of the Constitution».

63

La sentencia de la Lotería dijo que sí, sentando un precedente decisivo que sólo se vería desconocido en Hammer v. Dagenhart (1918) 96. Era el segundo tema, la extensión del poder federal sobre el comercio, donde el conflicto entre federalismo dual e instrumen­tal se agudizaba.

Frente a la lectura reduccionista que del «comercio interestatal» hacía el dualismo, la concepción instrumental opuso una interpreta­ción favorable a la efectividad federal. En primer lugar hay que apuntar aquí la doctrina de la «corriente del comercio»: una opera­ción que considerada aisladamente podía entenderse como pura­mente local, podía no ser más que un eslabón en una corriente de comercio que atravesaba varios Estados, sometida por tanto también al poder federal 97. Al reconocer la interconexión física y económica de los intercambios en una economía nacional, esta doctrina relati­vizaba la reserva a los Estados de su comercio interior.

Pero más trascendente llegaríá a ser la traslación jurisprudencial de esa misma inquietud plasmada en la sentencia Shreveport (1914). En ella se reconoció que el Congreso, al regular comercio interesta­tal, podía afectar todas aquellas materias que tuviesen una relación inmediata y sustancial (<<close and substantial relatiofl») con el mis­mo. En el caso concreto se trataba de tarifas de ferrocarril en trayec­tos que discurrían totalmente dentro de un Estado, Tejas. Eran tan bajas que competían artificialmente con una línea rival que termi­naba en Shreveport, Luisiana, en perjuicio de este Estado y del tráfi­co interestatal. Como el control de las tarifas intraestatales resultaba «necesario y apropiado» para la efectiva gobernación del comercio entre ambos Estados, el Tribunal Supremo sostuvo la intervención federal.

Pero las posibilidades abiertas en esta sentencia quedaron yugu­ladas por la visión dualista dominante 98. El hincapié en materias entremezcladas con su correspondiente confusión de poderes, pro­pia del instrumentalismo, no era incompatible con la existencia de dos núcleos exclusivos en los poderes federal y estatal; pero sí con la reducción de tales poderes a sus núcleos exclusivos, propia del dua­lismo.

96 Ver Hippolite Egg Co. v. U.S. (1911), Hoke v. U.S. (1913). 97 Teoría que arranca de Swift & Co. v. U.S. (1905). Ver Stafford v. Wallace

(1922). 98 A pesar de todo hubo excepciones instrumentalistas: Wisconsin RR Com'n. v.

Chicago B & Q RR (1922), Chicago Board ofTrade v. Olsen (1923).

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4.3. Aparece una nueva dimensión: conflictos entre leyes

La jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente se había erigido sobre un único tipo de conflicto: la ley estatal contra la cláu­sula de comercio. La creciente actividad legislativa del Congreso en los últimos años del siglo XIX, sin embargo, introdujo un nuevo elemento: las leyes federales, que provocaron dos nuevos tipos de problemas. Primero el eventual conflicto de la ley federal con la cláusula de comercio, por exceso de poder, y que daría lugar a las teorías sobre el poder federal sobre el comercio o cláusula de co­mercio «positiva», que acaparan la atención teórica y los debates públicos hasta 1937. Pero las leyes federales, una vez reconocidas válidas, originaban un segundo frente de conflictos: con las leyes es­tatales que venían normando su objeto de regulación, o que incidían en aspectos secantes a él. En este punto es en el que nos detenemos ahora.

Es el federalismo instrumental, con su insistencia en las áreas de la economía cuya regulación estaba compartida por los dos niveles de la Unión, el que destacaba la importancia de este nuevo tipo de cuestiones. Aquí las cláusulas competenciales no brindan solución. No se puede desechar una de las leyes en conflicto por invadir ma­terias reservadas a las normas emanadas de otro autor. El conflicto ha de resolverse sobre las leyes mismas: bien armonizando la aplica­ción de ambas, bien imponiendo la supremacía de la ley federal so­bre la estatal, tal como dispone la Constitución.

Natu~almente el problema no era nuevo, y basta citar Gibbons v. Ogden (1824), primer caso decidido bajo la cláusula de comercio, para atestiguarlo 99. Pero era ahora, cuando la legislación federal se extendía como mancha de aceite sobre los sectores económicos, cuando empezaba a cobrar importancia.

En la jurisprudencia antigua existía un principio básico y un problema latente. El principio era la supremacía de la ley federal. Siempre que el Congreso actúe en cumplimiento de la Constitución, y por tanto dentro del círculo de su poder, sus normas se imponen sobre las de los Estados: la cláusula de supremacía del Artículo VI.2 no dejaba lugar a dudas 100.

99 La resolución de Gibbons v. Ogden (1824) 209, había sido que el monopolio es­tatal era incompatible con la Ley federal de Navegación: la amplia discusión sobre el poder del Congreso sobre comercio interestatal era oblter dicta, aunq¡ue influyera en la interpretación de la Ley federal y, desde luego, en la posteridad.

100 Cláusula de Supremacía, Art. VI.2, v. supra n. 2-13.

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La ley estatal tenía que ceder, siempre que hubiese ·conflicto. Y aquí acechaba el problema: las contradicciones entre normas son rara vez evidentes, claramente cortadas. Cuando los casos se multi­plicaron se vio que la mayoría estaban referidos a contrastes obli­cuos, indirectos. Y en esas situaciones de roces más que de choque la supremacía de la ley federal perdía su fuerza de talismán.

En esta área oscura se perfilaron dos posturas. Una, estricta, sólo admite que la norma estatal sea «sustituida» por la acción federal cuando la colisión entre ambas es tan directa y positiva que no pue­den ser reconciliadas, o ser aplicadas las dos simultáneamente. Otra doctrina, absolutista, afirma que las leyes federales «ocupan el terre­no» que regulan: resulta indiferente que haya o no conflicto directo; lo único que importa es si coinciden o no los objetos regulados, por­que «cuando el Congreso ha tomado en su mano una determinada materia, la coincidencia es tan inútil como la disconformidad» 101.

Esta segunda doctrina llega a resultar demoledora de la legisla­ción estatal. Curiosamente, es la que corresponde a los postulados del federalismo dual, erigido en defensa de los Estados frente al ex­pansionismo federal, muy especialmente en el de la indivisibilidad de la materia 102: al no admitirse que sobre una misma materia coe­xistan poderes federales y estatales, tampoco puede aceptarse que coexistan leyes federales y estatales 103. Basta, por tanto, con que la Federación dicte una, que si es válida (y de aquí entonces la crispa­ción en el control bajo la cláusula de comercio positiva), barrerá to­das las leyes estatales del sector, con independencia de que sean in­compatibles o incluso complementarias respecto a la ley federal.

Las primeras sentencias en este período se alinean en la estelade las leyes federales pioneras en la regulación de la economía. No se percibe un patrón uniforme en las decisiones, que oscilan erráticas entre desplazamientos estrictos y ocupaciones del terreno 104. La de­can tación vendría después de 1937.

101 Charleston W. C. Ry. v. Varnville Furniture Co. (1915) 604: «When Congress has taken the particular subject-matter in hand, coincidence is as inetTective as oppo­sition». Ver tb. Napier v. Atlantic Coast Line (1926). En el extremo doctrinal opues­to, la sustitución, se puede citar a Reid v. Colorado (1902), Savage v. Jones (1912).

102 Visible en In re HetT (1905) 506: «Jurisdiction is vested entirely in eúher the state or the nation, and not divided between the two»; no existe «such thing as a di vi­ded sovereignty».

103 Las premisas de la nota anterior repercuten en el ejercicio de los poderes: ej. Southern Ry. v. RR. Com'n Indiana (1915) 446.

104 En gral. ver GAVIT (1932) 247 Y 264, GRANT (1934) 1020, SHENTON (1919) 82, REYNOLDS (1928) 291-296. La afirmación de NOTE (1975) n. 24 refle-

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5. La revolución constitucional de 1937

La gran depresión de 1929 llevó al poder a F. D. Rooselvet so­bre un programa de amplia intervención federal en la economía 105.

Su programa no tenía precedentes; jamás el gobierno federal había promulgado una legislación tan ambiciosa, y la primera duda fue sobre si tenía poder bastante para hacerlo.

«Los problemas eran económicos», nos cuenta Stern 106, «y la Cláusula de Comercio era el poder tasado que se refería más direc­tamente a los negocios y a los asuntos económicos o comerciales. Por consiguiente, aunque se trajeron a colación otros poderes, en particular los fiscales y presupuestarios, fue sobre la Cláusula de Comercio donde se fundamentó la legislación dirigida a controlar numerosos aspectos del sistema económico nacional... Sin embargo, no se podía estar seguro de que la legislación federal, dirigida a las causas económicas de la depresión, fuese constitucional... había una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo a favor y en contra».

El problema estalló en el momento en que la línea dominante, inspirada en el federalismo dual, prevaleció cuando los sectores em­presariales contrarios a la nueva legislación se apresuraron a impug­narla ante el Tribunal Supremo. Cuando Rooselvet se presentó a la reelección de 1936' ya habían sido declaradas inconstitucionales seis de las leyes aprobadas bajo su mandato, la mitad de ellas por exceso de poder bajo la cláusula de comercio 108. Su abrumadora victoria en las elecciones permitió al Presidente interpretar «el mandato po­pular como una ratificación de su programa para mejorar las condi­ciones de los menos privilegiados en la industria y la agricultura, a través de legislación federal, a pesar de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que, en apariencia, bloqueaban ese camino».

La tensión política amenazaba tormenta. Sólo una de las medi­das del New Deal había sido sancionada en sede judicial: la legisla­ción anulando las cláusulas oro en todos los contratos, sobre la que se basaba toda la estabilización del sector financiero 109. Pendientes

ja una opinión generalizada, pero errónea: la ocupación del terreno no era la. única teoría.

lOS En gral. SCHLESINGER (1958, 1960). 106 STERN (1946) 646. Desde el punto de vista jurídico su narración sigue siendo

la definitiva. 107 Imprescindible JACKSON (1941). 108 Ver lista en LOCKHART (1980) 122. 109 Norman v. Baltimore & O.RR. (1935).

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ante el Tribunal quedaban varias piezas normativas fundamentales, como la Ley de Relaciones Laborales Nacionales, la Ley de Seguri­dad Social, y la Ley de Conglomerados de Servicios Públicos (Natio­nal Labor Relations Act, Social Security Act, Public Utility Holding Company Act). El Presidente reelegido lanzó su plan para «enlatar» al Tribunal Supremo.

En 1937 el Tribunal cedió. La división cinco a cuatro se convir­tió en cuatro a cinco 110, trayendo como consecuencia dos sentencias capitales: West Coast Hotel v. Parrish, respecto a los Estados, y N a­tional Labor Reiations Board v. Jones Laughlin Steel Corp., en el nivel federal. Ambas tuvieron repercusión inmediata en la distribu­ción de poderes que el Tribunal Supremo había dibujado al aplicar la cláusula de comercio.

West Coast Hotel v. Parrish (1937) liberó a los Estados de las restricciones que la cláusula de «proceso debido» de la XIV En­mienda a la Constitución suponía para su legislación económica. Ello les permitió abalanzarse en la intervención de la economía, obliterando de facto la distinción entre poderes de policía y poderes comerciales.

Pero la sentencia decisiva en nuestro estudio fue NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937). El Tribunal Supremo sostuvo la constitucionalidad bajo la cláusula de comercio de la Ley de Rela­ciones Laborales Nacionales, aplicada a una siderúrgica que no rea­lizaba comercio interestatal strictu sensu. El fallo y la doctrina que lo sustentaba dio un vuelco a la jurisprudencia vigente, fundando las bases del paradigma interpretativo contemporáneo.

C) LA INTERPRET ACION CONTEMPORANEA (1937-1985)

6. El legado del Tribunal Stone (1937-1946)

En los años siguientes al brusco bandazo de 1937 el Tribunal Supremo, presidido desde 1941 por el Juez Stone, tejió un nuevo universo de conceptos alrededor de la cláusula de comercio. Fue el triunfo del federalismo instrumental, que trajo una nueva compren­sión de la interrelación de poderes sobre el ámbito económico. La obra de estos años es la base de toda la jurisprudencia contemporá­nea. Ofrece tres rasgos fundamentales:

110 «The switch in time which saved nine old men», por parte del Juez Roberts.

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- Un amplio poder federal, que permite al Congreso legislar so­bre todo aquello que considera necesario para la economía na­cional.

- Unos poderes estatales que pueden alcanzar el comercio inte­restatal, sin que a pesar de ello la cláusula de comercio deje de imponer ciertos límites.

- U na gravitación del nivel de conflicto de poderes al de conflic­to de leyes, analizando las relaciones entre leyes federales y leyes estatales sobre la economía.

6. l. La liberación del poder federal

El eje de la llamada revolución constitucional de 1937 fue la reinterpretación del poder federal bajo la cláusula de comercio. El resultado ha sido calificado como un «volver a la Constitución» 111,

a una lectura sin nociones intermediarias del escueto mandato cons­titucional: el Congreso tiene poder para regular el comercio entre Estados. Punto. Cuándo o cómo lo haga no atañe a la definición constitucional del poder. Y dónde se encuentran los límites del co­mercio entre Estados en una economía altamente compleja y sus­ceptible de crisis que rompen el equilibrio del mercado queda pri­mariamente deferido al legislador 112.

a) Fines del poder

La interdicción de fines extracomerciales declarada en 1918 fue abandonada. H ammer v. Dagenhart fue expresamente abrogado como precedente válido en United States v. Darby (1941), en donde el Juez Stone sentó que:

«Siguiendo sus propias concepciones políticas acerca de las restricciones que corresponde imponer sobre el comercio interes­tatal, el Congreso tiene libertad para excluir del tráfico los ar­tículos cuyo uso considere perjudicial para la salud, la moral o el bienestar públicos, en los Estados a los cuales van destinados, in-

111 JACKSON (1941), haciendo referencia a la obra de CORWIN (1936): The commerce power versus Slale righls. Back LO lhe Constitulion.

112 Ver BENSON (1970), SCHMIDHAUSER (1958), además de STERN (1946). RASMAWANY (1948) es confusamente informativo.

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cuso aunque el Estado no haya intentado regular S\l uso» (312 U.S.,114).

Proteger la salud pública, la moral o el bienestar públicos forma el núcleo del poder de policía, reservado a los Estados por la X En­mienda según la concepción dualista. Darby declara lo opuesto: no sólo admite que el Congreso puede servir legítimamente esos fines, sino que da por supuesto que la legislación resultante desborda el marco de lo económico. En el proceso, las restricciones erigidas por el dualismo se disuelven:

«Dicha regulación no es una prohibida invasión de un poder estatal simplemente porque su motivación o su consecuencia sea restringir la utilización de artículos de comercio en los Estados destinatarios, y no quedaría prohibida más que por otros precep­tos constitucionales. No puede objetarse, frente a la afirmación del poder para regular comercio interestatal, que su ejercicio está re­vestido de los mismos caracteres que acompañan al ejercicio de los poderes de policía de los Estados» (312 U.S., 114).

En el caso concreto, el Tribunal Supremo sostuvo la validez de una Sección de la Ley de Estándares Laborales Justos en la que se prohibía el tráfico entre Estados de artÍCulos producidos en condi­ciones laborales contrarias a las previsiones legales. La prohibición de comercio aspiraba lógicamente a influir en las condiciones de producción, y su molde era la ley declarada inconstitucional en Da­genhart veinte años antes 113. Ahora la Ley sobrevivió, y la nueva doctrina quedó asentada como sigue:

«La motivación y el propósito de una normación del comercio interestatal son cuestiones deferidas al juicio del legislador, sobre cuyo ejercicio la Constitución no coloca ninguna restricción, y so­bre el cual los tribunales no han recibido ninguna facultad de con­trol.» 114

b) Objeto del poder federal

La restricción principal del poder del Congreso no había residido tanto en el arco de fines permitido como en el círculo de actividades

113 v. supra n. 83. 114 312 U.S., 115. Ver TRIBE (1978) 239: la consecuencia son las «politics offe­

deralism». Comp. Gibbons v. Ogden (1824), en Id. 232 n. 5. El texto: «The motive and purpose of a regulation of interstate commerce are matters for the legislative judgment upon the exercise of which the Constitution places no restriction and over which the courts are given no control».

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que tal poder llegaba a alcanzar. Regular los tramos de distribución del circuito económico no bastaba; la Administración intervencio­nista quería legislar sobre las fases productivas previas.

Aquí es precisamente donde se había producido la ruptura en 1937 115. El Tribunal Supremo admitió la aplicación de las garantías sindicales establecidas en la Ley de Relaciones Laborales Naciona­les a la empresa lones & Laughlin Steel, a pesar de que ésta era una industria siderúrgica no dedicada al comercio en sentido estricto. El tamaño de la empresa y su grado de integración, no obstante, fueron puestos muy de relieve por el Alto Tribunal en su sentencia: la ape­lada era el cuarto productor de acero de Estados Unidos, y con sus nueve filiales abarcaba desde la extracción del mineral hasta su ven­ta, una vez transformado, en más de veinte Estados. Frente a sus alegaciones de que las condiciones laborales sólo tenían una rela­ción indirecta con el comercio, la sentencia afirmó que era «obvio» que un conflicto laboral en tal empresa «tendría un efecto de la má­xima gravedad sobre el comercio interestatal... sería inmediato y po­dría ser catastrófico.» 116

El luez Presidente Hughes retomaba los principios expresados en 1914 en la sentencia Shreveport, que en Jones & Laughlin que­daron expresados así:

«Ese poder [para regular comercio interestatal] es pleno ... aun­que ciertas actividades pueden tener un carácter intraestatal cuan­do son consideradas separadamente, si presentan una relación tan inmediata y sustancial con el comercio interestatal que su control es esencial o apropiado para proteger dicho comercio de cargas y obstáculos, no se le puede negar al Congreso el poder para ejercer ese control» (301 U .S., 37) 116 bis.

La fractura con la jurisprudencia anterior era irreparable después de esa única sentencia. Pero la longitud del radio de acción que se le reconocía al Congreso no quedaba totalmente clara. Después de todo lones & Laughlin era un gigante industrial, que movía sus pro­ductos entre muchos Estados aunque no lo hiciera mediante inter-

115 Ver supra n. 5. 116 STERN (1946) 681. 116 bis «That power [to regulate interstate commerce] is plenary ... Although activi­

ties may be intrastate in character when separately considered, if they have such a c10se and substantial relation to interstate commerce that their control is essential or appropiate to protect that cornmerce from burdens and obstructions, Congress cannot be denied the power to exercise that control».

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cambios calificables como comercio en el sentido convencional. Pero la mayoría de las empresas no reunían tales características. Unas perdían la titularidad o al menos la traslación de sus bienes antes de que atravesasen los límites estatales; según la jurispruden­cia dual el poder federal sólo podía alcanzar a las empresas que rea­lizaban el transporte de mercancías, no a quien las había producido o a quien las adquiría o utilizaba. Otras empresas enviaban al co­mercio interestatal sólo una fracción de su producción total, o reali­zaban en tal comercio sólo parte de sus actividades: ¿a qué ordena­miento debían ser sometidas?

La respuesta dependía del significado que se atribuyese al «efecto sustancial» cuya presencia legitimaba la legislación federal. Hasta 1940 era difícil encontrar una empresa que no tuviese algún punto de contacto con el tráfico interestatal. Si a través de tal contacto la empresa podía afectar al flujo entre Estados de una manera que el Tribunal Supremo considerase sustancial, quedaba sometida al po­der federal, además de al poder estatal correspondiente. Pero si el Alto Tribunal no consideraba que el contacto con el comercio entre Estados era sustancial, la empresa quedaba fuera del poder central.

La jurisprudencia fue decididamente extensiva 117. Bastaba con que una empresa recibiera alguna de sus materias primas, o con que enviase parte de sus productos, más allá de las líneas estatales para que cayese en el círculo del poder comercial del Congreso. El caso líder en la vertiente de ventas sería Santa Cruz Co. v. N LRB (1938): la factoría era local en todos sus elementos, pero bastó con que enviara el 37 por ciento de las conservas que envasaba fuera del Estado 118.

La sentencia decisiva, sin embargo, se produjo en 1942. En Wic­kard v. Filburn se afirmó que un plan de producción agrícola bajo ley federal podía imponerse a un pequeño agricultor, incluso en aquella porción de la cosecha reservada a su uso particular en su propia granja. El Tribunal Supremo, tras pasar revista a los proble­mas de la producción y distribución del trigo y señalar su importan­cia a nivel nacional e incluso internacional, declaró:

117 BENSON (1970), NOTE (1942), STERN (1951). 118 Por la vertiente de compras se considera principal la sentencia NLRB v. Re­

liance Fuel Oil Corp., que data de 1963: bastó con que la compañía, distribuidora de fuel oil, se abasteciese de una empresa petrolera que importaba la mayor parte de sus crudos de otros Estados. Ver LOCKHAR T (1980) 129.

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«Que la aportación del apelado a la demanda de trigo pueda ser por sí misma trivial no es suficiente para situarle fuera del ám­bito de la normativa federal cuando, como aquí, su aportación, unida a la de muchos otros en una situación similar, está lejos de ser trivial» (317 US., 127).

Esta doctrina del «efecto cumulativo» trasladó la cuestión del poder del Congreso de la empresa individual a los sectores enteros, pennitiendo que su poder se predicase de ramas completas de la economía, con independencia del tamaño de las empresas compren­didas en ellas 119. El poder federal alcanzaba a los agentes económi­cos envueltos en el ciclo nacional, y no sólo a aquellas empresas que tuviesen un peso individual específico.

Un segundo asunto, que el trigo producido en exceso de los cu­pos federales se reservaba al consumo interno y no se destinaba al mercado, era inmaterial, consideró el Tribunal: el autoconsumo era una variante de la demanda del trigo, y en todo caso constituía una oferta potencial que incidía en los precios.

A partir de entonces no quedaron dudas de hasta dónde llegaba el poder del Congreso: éste es «proporcional a las necesidades de la nación».

c) El «nuevo» poder del Congreso»

NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937), United States v. Darby (1941) Y Wickard v. Filburn (1942) fonnan los pilares del po­der contemporáneo del Congreso bajo la cláusula de comercio. Como se ve, lo definen con trazos amplios: el poder alcanza a toda actividad que, por sí o acumulada a otras similares, afecte sustan­cialmente al comercio entre los Estados; la legislación que emana de él puede tener finalidades estrictamente económicas, o hallarse mo­tivada por cualquier otro tipo de consideraciones.

¿Significa esto que el poder federal no tiene límites? El Tribunal en Jones & Laughlin se mostró cauteloso:

«Indudablemente, el ámbito de esta potestad debe ser enten­dido a la luz de nuestro sistema dualista de gobierno, y no puede

119 Cfr. SCHWARTZ (1957) 40, TRIBE (1978) 236. Ver Mulford v. Smith (1939), U.S. v. Rock Royal Coop. (1939), Sunshine Coal Co. v. Adkins (1940), U.S. v. Wrightwood Diary Co. (1942).

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ser ampliado hasta abarcar efectos en el comercio interestatal tan indirectos y remotos que abarcarlos, a la vista de nuestra com­pleja sociedad, tuviese como efecto destruir la distinción entre lo que es nacional y lo que es local, y crear un gobierno completa­mente centralizado. La cuestión es, necesariamente, de grado» (301 U.S., 37).

Pero la cautela no evitó una interpretación llevada a su grado más extremo, ni el abandono de los límites tradicionales, consuma­do en Wickard v. Filburn poco después:

«Que el objeto de la normativa en cuestión sea 'producción', 'consumo' o 'comercialización' es ... irrelevante a los efectos de de­cidir la cuestión ante nosotros acerca del poder federal... Pero in­cluso si la actividad del apelado fuese local, y aunque no pudiera ser considerada como comercio, aún podría ser alcanzada por el Congreso, cualquiera que fuese su naturaleza, si ejerce un efecto económico sustancial en el comercio interestatal, y todo ello con independencia de sí en alguna época pretérita fue definido como 'directo' o 'indirecto'.» 119 bis

La conclusión era inevitable: la Décima Enmienda había perdido toda virtualidad, quedando reducida 'al cascarón vacío señalado cru­damente en US v. Darby (1941):

«La Enmienda no declara más que un truismo, que se retiene todo aquello -que no ha sido entregado.» 119 tris

'6.2. La desritualización del control judicial de leyes estatales

El resultado fundamental del cambio de 1937 fue reinterpretar la cláusula de comercio como quicio de un amplio poder federal. No obstante ello no podía dejar de tener consecuencias para el poder de los Estados sobre el comercio, aunque tardaron varios años de polé­mica en materializarse.

119 bis 317 U .S., 124: «Whether the subject of the regulation in question was 'pro­duction', 'consurnption' or 'marketing' is ... not material for purposes of deciding the question of federal power before us ... But even if appelleés activity be local and tough it may not be regarded as commerce, it may still, whatever its nature, be reached by Congress if it exerts a substantial economic efTect on interstate comrnerce, and this irrespective of whether such efTect is what might at sorne carlier time have been defi­ned as 'direct' or 'indirect'».

119 tris 312 U.S., 124: «The arnendment states but a truism that all is retained which has not been surrendered».

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La potestad del Congreso tras 1937 desbordaba todos los límites que la existencia de poderes paralelos en los Estados pudiera haber­le impuesto en la jurisprudencia dualista. El poder federal los ane­gaba, convirtiendo todo el terreno económico en campo de poderes concurrentes. Los de los Estados estaban sometidos al del Congreso: las leyes de éste desplazaban las de aquéllos. Aún así subsistía la vieja cuestión: ¿Qué ocurría en aquellos campos que la normativa federal no entraba a regular? ¿Hasta dónde llegaban los poderes es­tatales sobre el comercio, y dónde cabía deducir límites de la cláu­sula de comercio?

Ante el Tribunal Supremo se abrían varias alternativas. Un ex­tremo era el continuismo, seguir como si nada hubiese pasado; otro, renegar de toda la doctrina negativa de la cláusula de comercio. Lo que prevalecería fue una vía intermedia.

a) Continuismo

Leyendo la sentencia Mi/k Control Board v. Eisenberg Farm Products (1939) nada parece haber sido alterado en la escena consti­tucional. Se sostuvo la validez de una ley estatal que establecía una intervención administrativa en la industria láctea, aún con ramifica­ciones fuera del Estado, porque sólo «incidental o indirectamente grava o se refiere al comercio interestatal».

Es cierto que pocos años antes esa misma ley habría tenido mayores dificultades, pero los conceptos que ahora la ratificaban eran los mismos que antes la hubiesen probablemente condenado. Los conceptos tradicionales no sólo fueron aplicados sobre el fondo inconfundible de Cooley v. Board 01 Wardens (1852), sino que para el Tribunal en Eisenberg los principios de esta sentencia

« ... han guiado las resoluciones judiciales durante m.Ís de un si­glo. Evidentemente no son únicamente el corolario inevitable del precepto constitucional [la cláusula de comercio], sino que su apli­cación sin debilidades resulta de la máxima importancia para la pervivencia de nuestra forma dual de gobierno» (306 U .S., 352).

La única dificultad que el ponente Juez Roberts condescendió a aceptar fue «no en su declaración o en una aceptación inmediata de su idoneidad, sino en su aplicación en relación con la miríada de variaciones en los métodos e incidencias del tráfico comercial».

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b) Abandono de la doctrina negativa

Tan encendida defensa es muestra palpable de peligro: desde 1937 se había abierto, en efecto, ante el Tribunal Supremo la verti­ginosa posibilidad de abandonar en bloque las doctrinas de la cláu­sula de comercio durmiente, y por tanto la fiscalización constitucio­nal de leyes estatales. Desde que se incorporó al Alto Tribunal, en ese mismo año, el Juez Black fue un poderoso y coherente partida­rio de esta tesis 120.

El reconocía que la cláusula de comercio protege al comercio in­terestatal de la balcanización:

«El mantenimiento de vías de comercio abiertas entre los Esta­dos era de la máxima importancia no sólo cuando nuestra Consti­tución fue formulada; en la actualidad sigue siendo un complejo problema, que requiere una vigilancia y normativa nacionales.» 121

Pero el tema no estaba ahí, sino en el hecho de que la Constitu­ción no había protegido la unidad económica restringiendo los po­deres estatales, mediante una división de poderes sobre el comercio

. interestatal, sino como una llana atribución de poder al Congreso. De esa atribución Cooley había deducido una regla compleja que, al limitar implícitamente los estatales, distribuía poderes como mandato constitucional. Cooley era errónea, o innecesaria. Tras la vuelta a la Constitución realizada en 1937 no quedaba más reme­dio que ser consecuentes: la cláusula de comercio era leída literal­mente al enjuiciar leyes federales; también debía ser leída literal­mente frente a leyes estatales. La conclusión que Laughlin Steel había alcanzado respecto al poder del Congreso debía alcanzarse también para los Estados. Cualquier inferencia negativa que recor­tase los poderes de los Estados era legislación judicial, no interpre­tación constitucional 122.

La idea central del pensamiento del Juez Black es que la Consti­tución no provee las normas para distribuir poder sobre la econo­mía entre los dos niveles de la Unión. Tal distribución queda fuera

120 Expresada siempre en votos disidentes, con una sola y tardía excepción: 8rot­herhood of Locomotive Firemen & Enginemen v. Chicago, R.1. & P.R. Co. (1968). Los votos disidentes empezaron en Adams Mfg. Co. v. Storen (1938), y siguieron, en­tre otras, en: Gwin, White & Prince Inc. v. Henneford (1939), McCarroll v. Dixie Greyhound (1940). Southem Pacific v. Arizona (1945).

121 Dixie Greyhound (1940) 185. 122 Acusación repetida en sus votos; ver texto cit. infra n. 4-76.

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del documento oficial; es una cuestión de «policy», «public policy», «economic policy» 123. No es una cuestión de Derecho, «law», no al menos de Derecho constitucional. Y por tanto es una cuestión deja­da al proceso político. Es el legislador, al que la cláusula de comer­cio defiere el poder, el que debe decidir qué aspectos de la economía la Federación debe normar desde la unidad y, por consiguiente, cuá­les pueden ser dejados a los Estados. Los tribunales deben limitarse a acudir a la legislación federal para hallar las áreas, actividades o institutos de la economía que deben ser regulados por ella: lo que, siendo comercio interestatal, haya sido normado por la ley federal es lo que debe serlo. El resto quedaría en manos de los Estados.

En definitiva: el Juez Black proponía volver a la teoría estatalista del Juez Presidente Taney 124. Los poderes sobre el comercio eran plenamente concurrentes.

c) La tercera vía

El voto concurrente del juez Jackson en Duckworth v. Arkansas (1941) expresó la actitud. que iba a acabar prevaleciendo:

«Recientemente, la tendencia ha sido abandona¡: las anteriores limitaciones [sobre la legislación estatal que afecta al comercio], y sostener con una mayor liberalidad dichas leyes estatales, basán­dose en que el Congreso dispone de potestad para desplazarlas con su propia normativa. Resulta una tentadora retirada de una cues­tión difícil, endosar al Congreso la responsabilidad por la pervi­vencia de restricciones y obstrucciones locales al comercio nacio­nal... La actual opinión y tendencia del Tribunal permitiría que los Estados estableciesen las restricciones, y dejaría al comercio que luchase por obtener una actuación del Congreso que lo libera­lizase. No tengo intención de que prosiga esta evolución de ningu­na manera, más allá de lo que exijan los precedentes que existen.»

Esta actitud cristalizó en 1945, en la opinión que el Juez Presi­dente Stone expuso por el Tribunal en Southern Pacific v. Arizo­na 125. Es en esencia una acomodación pragmática de los conceptos antiguos al nuevo poder del Congreso tras 1937.

123 Expresiones utilizadas, respectivamente, en Gwin (1939) 452, Dixie Grey­hound (1940) 189, Southern Pacific (1945) 789, cito supra, n. 120.

124 Ver supra 2.1. Cfr. su ponencia en U.S. v. South Eastern Underwriters Ass'n (1944).

125 Ver tb. Parker v. Brown (1943), California v. 'Thomson (1940). Comp. South Carolina State Highway Dept. v. Barnwell Bros. (1938).

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La indefinición prevalece en el nivel estructural: la cl.áusula de comercio

« ... no excluye todo poder estatal para normar. Siempre se ha venido reconociendo, desde WiIlson v. Black Bird Creek Marsh Co. y Cooley v. Board 01 Wardens que, en ausencia de normas del Congreso en conflicto, existe un residuo de poder en el Estado» (325 U.S., 769).

La caracterización positiva de ese «residuo» no va muy lejos: consiste en el poder de «aprobar leyes que regulen materias de inte­rés local, aunque afecten en cierta medida al comercio interestatal o, incluso, lo regulen hasta cierto punto» (Id. 767).

La delimitación con consecuencias dispositivas es, de todas ma­neras, la negativa: ninguna ley estatal puede regular asuntos de inte­rés nacional que exijan una legislación uniforme, o imponer cargas que graven indebidamente el comercio interestatal, o discriminar contra él en favor del comercio local 126.

Las nociones, aún concentradas en esas tres formulaciones, no· son nuevas. El cambio consiste más bien en un retomo, un volver a asumir las categorías acuñadas consuetudinariamente con nueva frescura y flexibilidad, con el mismo espíritu con el que habían sido originadas por el Juez Curtis. La modificación que experimentan las doctrinas de la cláusula de comercio durmiente es, pues, más de én­fasis que de contenido 127.

Los resultados a la hora de sentenciar son sin embargo muy dis­tintos. La aplicación de las doctrinas ha sido purificada metodológi­camente; los razonamientos mecánicos han sido rechazados, su con­creción había de hacerse pragmáticamente a la vista de cada caso· concreto.

Dicho de otra forma, la disidencia del Juez Stone en DiSanto v. Pennsylvania (1927) 128 había conseguido la mayoría. La jurispru­dencia antigua, simbolizada en la distinción entre leyes estatales que afectaban directa o indirectamente al comercio entre Estados, era «demasiado mecánica, demasiad~ incierta en su aplicación, y de-

126 Ver 325 U.S., 767. 127 Lo que se altera es la actitud judicial: de subsunción mecánica en categorías

3bstractas se pasa al examen y comparación de los hechos e intereses en juego. Aun­que se suele citar a DOWLING (1940) como el teórico de esta modificación, p. ej. NOWAK (1975) 250, tuvo un precursor en SHOLLEY (1936) 591.

128 Tanto la consiguió que la sentencia Di Santo, contra la que se había dirigido su voto, fue expresamente abrogada como precedente válido en California v. Thom­son (1940).

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masiado alejada de la realidad para tener valor». Había que acudir a factores significativos, a los hechos del caso y a los intereses (nacio­nales y locales) realmente en juego. Stone los había bosquejado sin afanes de exhaustividad en su voto disidente:

«aquellas interferencias que no se juzguen prohibidas deben ser mantenidas, no porque su efecto sobre el comercio sea nominal­mente indirecto, sino porque un examen de todos los hechos y cir­cunstancias, tales como la naturaleza de la normativa, su función, el carácter de la actividad económica implicada, y el efecto real en el flujo de comercio, lleven a la conclusión de que la normativa se refiere a intereses específicamente locales, y no infringe el interés nacional en el mantenimiento de la libertad de comercio entre las fronteras estatales.» 128 bis

La fórmula había sido perfeccionada cuando el ahora Juez Presi­dente Stone la consagró en Southern Pacific v. Arizona (1945):

« ... las cuestiones que han de ser finalmente resueltas aquí son la naturaleza y la amplitud de la carga que impone la normativa estatal de trenes interestatales, adoptada como medida de seguri­dad, sobre el comercio interestatal, y si el peso relativo de los inte­reses estatales y nacionales en juego lleva a impedir la aplicación de la norma, de general cumplimiento, de que el flujo libre del co­mercio interestatal, y su libertad frente a restricciones locales, en materias que requieren una uniformidad normativa, son intereses protegidos por la cláusula de comercio frente a interferencias esta­tales.» 128 tris

La decisión del caso dependía de la aplicación de una Ley de Arizona que prohibía operar en el Estado trenes de más de catorce

128 bis 73 U.S., 44: K •. those interferences not deemed forbidden are to be sustai­ned, not beca use the effect on commerce is nominally indirect, but beca use a conside­ration of all the facts and circumstances, such as the nature of the regulation, its func­tion, the character of the businesss involved and the actual effect on the tlow of com­merce lead to the conclusion that the regulation concerns interests peculiary local and does not infringe the national interest in maintaining the freedom of commerce across state lines».

128 tris 325 U.S., 771: « ... the matters for uItimate determination here are the natu­re and extent of the burden which the state regulation of interstate trains, adopted as a safety measure, imposes on interstate commerce, and whether the relative weights of the state and national interest involved are such as to make inaplicable the rule, gene­rally observed, that the free flow of interstate commerce and its freedom from local restraints in matters requiring uniformity of regulation are interests safeguarded by the commerce c1ause from sta te interference».

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vagones para pasajeros o setenta de carga. Salvo Oklahoma, todos los demás Estados tenían leyes más liberales, o ninguna. Ello obliga­ba a que los trenes atravesando el Estado tuvieran que romperse y recomponerse en sus fronteras, con el consiguiente retraso y costo para las compañías demandantes 129.

Tras un largo repaso de las prolijas averiguaciones y pruebas lle­vadas a cabo por el Tribunal estatal de instancia, el Tribunal Supre­mo sopesó sobre los datos del caso el interés local en la seguridad del tráfico, argumentado por Arizona, y el interés nacional en un transporte adecuado, económico y eficiente, alegado por las compa­ñías. Su veredicto fue que

«En las circunstancias [de este caso], el efecto total de la ley, como medida de seguridad para reducir accidentes y víctimas, es tan tenue o problemático, que no compensa el interés nacional en mantener el comercio interestatal libre de las interferencias que lo estorban gravemente.» 130

La Ley de Arizona debía caer. Sobre ella se cimenta la doctrina contemporánea de la cláusula de comercio durmiente.

6.3. Las bases doctrinales de la preención

La nueva interpretación de la cláusula de comercio abierta en 1937 no tanto reacomodó los poderes de la Unión cuanto flexibilizó enormemente el marco constitucional que los entretejía. Los diver­sos sujetos públicos, especialmente el Congreso, consiguieron con ello amplio campo en el que actuar. No obstante la legislación fede­ral no se expandió hasta ocupar todo el espacio que la nueva juris­prudencia le reconocía 131. La legislación se desplegó a lo largo de diversos aspectos en varios sectores económicos, dejando lo restante bajo la normativa estatal. No sólo el cómo, sino el qué, de la nor­mativa comercial quedaba en manos del legislador federal.

Esta situación trajo a un primer plano los conflictos entre leyes. Los resultados aparatosos en la ruptura de 1937 fueron las leyes dic­tadas por influjo de Rooselvet en ejercicio del «nuevo» poder del

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129 Un interesante estudio del largo litigio en CORTNER (1970). IJO 325 U.S.,776. Ver Morgan v. Virginia (1946), California v. Zook (1949). 131 Ver texto infra 7.1, en esp. n. 145 y 146.

Congreso. Pero lo que se suele dejar en sombra es el resultado jurí­dico inmediato: los conflictos entre leyes llegarían a oscurecer y re­legar los conflictos de poderes en que hasta entonces se había estado moviendo la jurisprudencia de la cláusula de comercio.

La jurisprudencia anterior no había sido capaz de resolver la tensión que existía entre las teorías que definían con menor o mayor amplitud el impacto de nonnas federales en nonnas estatales: susti­tución y ocupación del terreno 132. El Tribunal Supremo en estos años realizó un periplo de una a otra, además, de acuñar el nuevo nombre que iba a predominar: preención.

En las mismas fechas en que se decidió NLRB v. Jones & Laughlin Stee/ Corp. (1937) se estaba debatiendo en el Alto Tribu­nal una Ley del Estado de Washington sobre seguridad e inspección de buques. La naviera demandante atacaba la Ley como contraria a la cláusula de comercio), además, en conflicto con la legislación fe­deral de seguridad de navíos \33. El Tribunal rechazó el primer argu­mento por considerar que la Ley cuestionada, reducida a lo absolu­tamente necesario para garantizar la seguridad y navegabilidad de los buques, no regulaba un objeto que requiriese uniformidad nor­mativa. Era pues legítima bajo el test de Coo/ey. Tema distinto era el de su choque con la ley federal.

Aquí se centró el grueso de la discusión. Tras un ponnenorizado examen del amplio y abigarrado «laberinto de normas» federal en la materia, el Tribunal Supremo concluyó que éste no alcanzaba a cubrir

«la inspección del casco y de las máquinas de los remolcadores a motor del demandado, con la finalidad de garantizar su seguri­dad o de determinar su navegabilidad, cuando tales remolcadores no transportan mercancía o pasaje, o no llevan a bordo ningún cargamento a granel de líquido inflamable o combustible, o no transportan explosivos o cargamento igualmente peligroso, o no son navíos de altura de trescientas o más toneladas, o bien, respec­to a los requisitos sobre línea de flotación con carga, están por de­bajo de ciento cincuenta toneladas brutas» (302 U .S., 8).

Este largo párrafo trazaba la tortuosa frontera entre los ámbitos regidos por la ley federal y la estatal. Aunque así definidas sus res-

132 V. supra 4.3. lB Lo normal en la práctica forense es la acumulación de pretensiones basadas en

la cláusula de comercio y en la preención, lo que es particularmente visible en las sentencias de estos años: p. ej. Parker v. Brown (1943), Maurer v. Hamilton (1940).

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pectivas umbrías las normas de los dos poderes no coinCidían y por tanto no se contradecían, el Tribunal Supremo tuvo que examinar una segunda posibilidad urgida por el apelado: que de la legislación federal hubiera que deducir un rechazo implícito de leyes estatales sobreañadidas: las leyes federales, al regular exhaustivamente los barcos mayores o con cargas peligrosas, dejaba a los demás libres de regulación. En otros términos, que había ocupado el terreno de la seguridad de navíos en tráfico interestatal. Así lo había llegado a de­clarar el propio Tribunal Supremo de Washington. Pero el Supremo federal revocó, asumiendo la doctrina estricta de sustitución: al no existir un conflicto directo e inevitable entre las normas estatales y federales, aquéllas subsistían.

En otros casos contemporáneos a Kelly es visible esta postura 134.

Se apura la armonización interpretativa y se acoge la tesis contraria a la ocupación del terreno. La interpretación expansiva del poder del Congreso sobre el comercio y la inundación de leyes federales era congruente con esa visión restrictiva del efecto de estas últimas sobre el ejercicio de poderes estatales. Un amplio poder federal y un escaso poder expansivo de sus leyes era la tesis mantenida por el Juez Stone. Ello expresó claramente:.

«En una época en que se está ampliando rápidamente el ejerci­cio del poder federal mediante la acción del Congreso, es difícil exagerar la importancia de protegerse contra tal disminución de los poderes estatales, a partir de vagas inferencias de lo que el Congreso hubiera podido querer si hubiera tenido en cuenta la cuestión, o mediante referencias a concepciones propias sobre una política que el Congreso no ha expresado, y que no es fácil deducir de la legislación dictada por él» (312 U .S., 75).

Pero esta postura fue expresada en un voto disidente. En la opi­nión mayoritaria, redactada por el Juez Black, se acogió una visión amplia de los efectos de la ley federal sobre las estatales, desviándo­se sin reconocerlo expresamente de los precedentes inmediatos, e imprimiendo un sesgo perdurable a la vieja tensión entre sustitución y ocupación. Fue en esta sentencia, Hines v. Davidowitz (1941), donde tiene su fuente la moderna doctrina de la preención 135.

134 P. ej. Welsh v. New Hampshire (1939), Maurer v. Hamilton (1940). 135 NOTE (1975): 631. Su formulación se suele tomar como la definición general

de la teoría, p. ej. TRlBE (1978) 377.

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En litigio estaba una Ley de Pennsylvania que establecía un régi­men administrativo de control sobre todo extranjero residente en el Estado. El Tribunal Supremo invalidó la Ley con el argumento de que una ley federal posterior, la Ley sobre Registro de Extranjeros, había excluido la acción estatal en el tema. La exclusión no se con­tenía en los preceptos aprobados por el Congreso; el Tribunal la de­dujo de sus propósitos y objetivos. El entramado de libertades fun­damentales, en parte aplicables a los extranjeros, y los poderes ex­clusivos del Congreso sobre nacionalidad y relaciones internaciona­les, tuvieron un peso decisivo en el razonamiento y conclusión del Alto Tribunal 136. Sin embargo, éste fundó su fallo exclusivamente en los efectos de la Ley federal, en la idea de que la Federación ha­bía ocupado el terreno. Consagró así una regla amplia de conflicto de leyes:

« ... Los Estados no pueden, en desacuerdo con el propósito del Congreso, entrar en conflicto ni interferir la ley federal, recortarla ni complementarla, o imponer normas adicionales o auxiliares.»

El caso no se refería a poderes sobre comercio propiamente, pero su repercusión en ese área fue inmediata. Tras señalar la amplitud del poder que la cláusula de comercio depositaba en el Congreso, la sentencia Cloverleaf Buller Co. v. Patterson (1942), añadió:

«Cuando existe esta potestad para legislar, resulta con frecuen­cia que ha sido ejercida por el gobierno federal sólo de manera parcial. En estos casos el Estado puede legislar con libertad sobre aquellas fases del comercio que han sido dejadas por la nación sin normar. Pero cuando Estados U nidos ejerce su potestad! legislat.iva de tal manera que entra en conflicto con una normativa del Esta­do, ya específicamente o por implicación, la legislación estatal se vuelve ineficaz, y la legislación federal exclusiva en su aplicación» (315 U.S., 155).

Tras de lo cual dedujo del ámbito y propósito de la ley federal del caso que ésta excluía una Ley de Alabama sobre inspección y control de la elaboración de mantequilla 137.

Unos años después, en 1947, Rice v. Santa Fe Elevator Corp. sintetizaba los factores a tener en cuenta para hallar un terreno ocu-

136 NOTE (1959) 218. 137 Un examen crítico de esta sentencia en NOTE (1967). V. tb. lIIinois Natl. Gas

Co. v. Central IIIinois Public Servo Com'n (1942).

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pado implícitamente por una ley federal, no SIn una contradic­ción 138:

«El esquema de la normativa federal puede ser tan saturante como para entender razonable la deducción de que el Congreso no ha dejado espacio al Estado para suplementaria ... O la ley ... puede tocar un campo en que el interés federal es tan dominante, que puede asumirse que el sistema federal precluye el enforzamien­to de las leyes estatales sobre el mismo objeto ... La finalidad que intenta ser obtenida por la ley federal, y el carácter de la obliga­ción que impone puede revelar el mismo propósito~»

El Tribunal Supremo tendió así en Rice una plataforma sobre la que la doctrina de la preención se desarrollaría prodigiosamente.

6.4. La yuxtaposición contemporánea

El que fuera el Juez Black el ponente de Hines v. Davidowitz (1941), fundamento de la moderna preención, frente al voto del 'Juez Stone es significativo. La situación es la inversa a la acaecida en Southern Pacific v. Arizona (1945): aquí el alcance de la cláusula de comercio negativa respondió a la concepción de Stone frente a la disidencia de Black.

Como sabemos, éste sostenía que el Tribunal Supremo debía abandonar la fiscalización de leyes estatales apoyada en vagas infe­rencias deduddas de la cláusula de comercio; dejado el campo eco­nómico a los poderes plenamente concurrentes de Congreso y Esta­dos, la voluntad de aquél cobraba importancia decisiva -la preen­ción, por tanto', formaba el relieve delimitador de los subordena­mientos federal y estatales. Stone, por el contrario, consideraba váli­da la jurisprudencia sobre la cláusula de comercio durmiente; y mantenía en consecuencia una noción estricta de la preención, para evitar la inaplicación de leyes estatales apoyada en vagas inferencias deducidas, en su opinión, de la legislación federal 139.

Tanto la concepción de Black como la de Stone eran coherentes, y se contraponían lógicamente. Una mayoría del Tribunal Supremo

138 Cfr.' infra n. 176. Los factores de Rice pueden sintetizarse en: saturación nor­mativa; importancia nacional de la materia regulada, y administración regular de la ley federal. Comp. WIGGINS (1979) 30 con NOTE (159) n. 63.

139 Ver NOTE (1942), NOTE (1946).

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adoptó las dos, en sus respectivos segmentos fiscalizadores. El resul­tado es una incongruencia en las doctrinas que limitan las esferas normativas estatales sobre la economía. Encima de los ordenamien­tos estatales se amontonan límites constitucionales derivados de la cláusula de comercio negativa, y límites legislativos derivados de las normas del Congreso. Los dos niveles de límites operan como fun­damentos autónomos y alternativos para la fiscalización por parte de los tribunales de la legislación estatal que afecta a la actividad económica.

A este solapamiento viene a superponerse el poder del Congreso, cuyos límites internos, los derivados de la cláusula constitucional que lo confiere, empiezan a perder toda virtualidad; en la medida en que el legislador federal respete los restantes márgenes constitucio­nales, no parece que el federalismo sea una barrera para su potestad, al menos en la esfera económica.

La enorme importancia actual de la preención no se explica, pues, como un abandono de la idea de que la cláusula de comercio establece un marco de poderes divididos sobre la economía. Esta idea se mantiene, aunque precisamente su extrema vaporosidad for­ma el trasfondo que realza la relevancia de las doctrinas de conflicto de leyes.

7. Corrientes jurisprudenciales actuales (1946-1985)

La jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha tejido sobre la cláusula de comercio en los últimos años se ha limitado a desarro­llar el arquetipo diseñado por el Tribunal Stone, no sin que en la última década se aprecien síntomas de cambio. La doctrina que rige el entrecruzamiento de los poderes de la Federación y de los Esta­dos sobre el ámbito económico mantiene sus conceptos y los presu­puestos que los estructuran. Sin embargo una serie de cambios pro­fundos traídos en la transición de la década de 1960 a la de 1970, en los que pueden destacarse un debilitamiento del sistema federal 140 y la entrada en escena del Tribunal Burguer 141, han provocado un grado creciente de descontento con el esquema legado por el Tribu­nal Stone, materializado en tanteos con nuevas nociones.

\40 Ver texto supra 11.1, en esp. n. 2-5. \4\ Sobre la distinta vitalidad del Tribunal Burguer respecto al de Warren, y la re­

percusión de ello en el área del federalismo ver WIGGINS (1979) 8 y 11; Y NOTE (1976) 1871.

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7.1. La indefinida definición del poder del Congreso

En 1953 el profesor Crosskey publicó un amplio y ambicioso trabajo en el que afirmaba que el poder federal incluía a toda activi­dad con lucro (<<gainful»), y que por tanto podía alcanzar sin rodeos a la totalidad de la actividad económica del país 142. Su interpreta­ción es blanco habitual de críticas 143, aunque se le reconoce que de la literalidad de la cláusula de comercio sería posible extraer tales consecuencias sin forzar la interpretación. Pero los tribunales y los teóricos se atienen a la concepción que ha predominado desde el co­mienzo de la República.

Sin embargo, la interpretación configurada por el transcurso del tiempo ha desembocado en una situación que no es muy diferente de la preconizada por Crosskey, aunque más confusamente 144. El tejido doctrinal modelado por la historia es muy particular, y no fil­tra un esquema unívoco. Pero no cabe dudar de la amplitud que permite la fórmula que extiende el poder federal a toda «actividad que produce un efecto sustantivo en el comercio interestatal».

La legislación federal bajo la cláusula proliferó en los años si­guientes a la ruptura del dique judicial en 1937. Las relaciones labo­rales, la agricultura y el sector financiero se unieron a los sectores indiscutidamente federales de los transportes, las telecomunicacio­nes y la defensa de la competencia 145. Todos ellos llegaron a estar sometidos al ordenamiento federal en medida y maneras distintas, pero sin posibilidad de tachas constitucionales desde la perspectiva federal. En las dos últimas décadas han cobrado auge temas como la discriminación en el empleo, la seguridad en el trabajo, el medio ambiente y la protección al consumidor 146. La ley federal se ha multiplicado en todas estas áreas sin cuestiones de federalismo. No cabe duda que el Congreso puede regular, o someter a administra­ción, toda la economía estadounidense. Los Estados han de limitarse a legislar en los huecos dejados por el legislador federal, todavía am­plios: el Derecho general de contratos, la responsabilidad civil, el Derecho penal y el mercantil siguen siendo terreno propio de los Estados.

142 CROSSKEY (1953): Politics and lhe ConstitUlion in lhe hisLOry oI lhe Uniled Stales.

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143 P. ej. HART (1954) 500, GILMORE (1977) 20. 144 STERN (1955) 871. 145 STERN (1946), BREYER (1982) c.\. 146 VOGEL (1981) 155, BREYER (1982) 2, KITCH (1981).

En el nivel de definición del poder comercial del Congreso sólo se han producido tensiones en dos puntos extremos: derechos civiles y legislación penal.

La Ley de Derechos Civiles de 1964 removió la cuestión de los fines no económicos en la normación del comercio. La apoyatura constitucional evidente para la Ley se encuentra en la Enmienda XIV. Aprobada en 1868, después de la guerra civil, esta disposición recoge una invocación a los privilegios e inmunidades de los ciu­dadanos de la Unión y a los principios de «proceso debido» e «igual protección de las leyes». Preceptos que debían ser materiali­zados por el Congreso mediante el correspondiente desarrollo le­gislativo, a tenor de la Sección quinta de la Enmienda. Pero el Tri­bunal Supremo había yugulado ese desarrollo legislativo mediante una interpretación extremadamente restringida del precepto cons­titucional, precisamente para mantener y salvaguardar la división federal de poderes 147.

A la vista de los precedentes la Administración Kennedy, pro­pulsora de la Ley de 1964, basó ésta tanto en la Enmienda XIV como en el para entonces poderoso bastión de poder federal erigido sobre la cláusula de comercio. El argumento básico era que la dis­criminación racial que 'se quería combatir con la Ley afectaba sus­tancialmente de manera negativa al comercio interestatal 148 •

El Tribunal Supremo sostuvo la validez de la Ley al amparo de este argumento en Heart of Atlanta Motel v. United States (1964) 149.

Para ello el Tribunal redujo el test fáctico de Jones & Laughlin (1937) 'a un mero examen de la racionalidad del juicio legislativo: en vez de estudiar los hechos que probaban que las conductas regu­ladas por la norma enjuiciada -en el caso, discriminaciones contra negros en establecimientos hoteleros- afectaban al comercio interes­tatal, el Alto Tribunal se limitó a examinar la posibilidad de una conexión lógica entre la actividad discriminatoria y el comercio. Al reputar «racional» el nexo entre ambos, el Tribunal afirmó la vali­dez de la Ley 150.

Esta disminución aplicativa de las exigencias constitucionales fue llevada a su extremo en el área penal. El Artículo I de la Consti-

147 En gral. v. TRIBE (1978) 415, 256, NOTE (1977) 1142. 148 Este argumento fue defendido por el entonces Attorney General Robert Ken­

nedy, en la discusión parlamentaria de la ley: Hearings before the Senate Committee on Commerce on S. 1732, 88th. Congress, 1 st. session, parts I & 2.

149 Ver tb. Katzenbach v. McClung (1964). 150 TRIBE (1978) 264.

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tución no atribuye al Congreso un poder penal genérico ISI. Tradi­cionalmente el Derecho penal es responsabilidad de los Estados, aunque la Federación puede establecer sanciones penales para ga­rantizar las leyes dictadas en el ejercicio de sus poderes específicos.

Dado lo singular de su poder sobre el comercio, se cernía la duda de hasta dónde podría llegar efectivamente el poder punitivo de la Federación. La duda cuelga todavía alrededor de Pérez v. Uni­ted States (1971), que sostuvo una ley federal que castigaba determi­nados crímenes estrictamente locales, consistentes en la extorsión de créditos. El único vínculo con el comercio interestatal era que esta actividad usuraria (<<loan shark rackeb» canalizaba importantes re­cursos para el crimen organizado a escala nacional. El Tribunal lo consideró suficiente a la luz del test de mera racionalidad.

Un vigoroso voto particular del Juez Stewart subrayó que todo crimen tiene un impacto adverso en el comercio interestatal. La opinión mayoritaria, denunció, abriría las puertas a un Código Pe­nal federal que sustituyese a todas las leyes estatales en la materia, consecuencia muy grave desde el punto de vista del federalismo 152.

Parece inevitable concluir con el profesor Tribe que «la doctrina contemporánea de la cláusula de comercio otorga al Congreso una potestad tan vasta, que el control judicial de la autorización positiva para la actuación del Congreso es en gran medida una formali­dad» 153. La interpretación actual de la cláusula de comercio no arroja un círculo delimitador de los poderes del Congreso, cabe du­dar que incluso fuera del ámbito económico. Es él mismo el que, al fijar la umbría de sus leyes, marca hasta dónde alcanza su poder.

El que la potestad del Congreso no venga limitada intrínseca­mente por la cláusula de comercio no significa, empero, que sea ili­mitada 154. La Tabla de Derechos es una barrera infranqueable, así como las cortapisas derivadas de la separación de poderes. Pero des­de el punto de vista del federalismo, los únicos límites que se consi­deran hoy en día son de carácter institucional, no competencial. Son dos: el primero reside en la organización del propio gobierno fede­ral; el segundo en el reconocimiento constitucional de los Estados como entes de gobierno.

El profesor Wechsler apuntó, en un artículo de 1954 hoy clási-

151 Ver supra n. 2-88. 152 NOTE (1972), STERN (1973). 153 TRIBE (1978) 239. crr. BLACK (1970) 28, BEGEN (1972) 187. 154 Id. 240.

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co ISS, que la Constitución ha servido al federalismo con tres instru­mentos. Uno de ellos era la división de poderes entre el gobierno fe­deral y los Estados. Los otros, tan importantes al menos como el an­terior, aunque apenas tenidos en cuenta, eran:

- El reconocimiento de los Estados como fuentes de autoridad y entes de gobierno separados.

- La reserva a los Estados de un rol importante en la composi­ción y selección del gobierno nacional.

Wechsler desarrolló este último punto: ciertos rasgos de la es­tructura gubernamental creada en la Constitución aseguran que los intereses institucionales de los Estados sean tenidos en cuenta a la hora de actuar los poderes federales. En particular, el proceso legis­lativo está en manos de congresistas elegidos en circunscripciones locales, y de senadores que representan igualitariamente a sus res­pectivos Estados. Y los -proyectos de ley que aprueban han de ser sometidos a la firma de un Presidente cuyo colegio electoral tiene retícula estatal.

El punto de vista de Wechsler ha ejercido una influencia profun­da 156, aunque algunos de los mecanismos por los que los gobiernos estatales podían hacer sentir su presencia en las cámaras nacionales se' han perdido. En cualquier caso los procedimientos representati­vos sólo garantizan que los legisladores federales deberán tener en cuenta los intereses de los grupos influyentes en los Estados, que no tienen por qué coincidir necesariamente con los de éstos en cuanto insti tuciones 157.

El interés ha revertido hoy a la otra fórmula sugerida por Wechsler: las garantías que se deducen de la mera existencia de los Estados como entes de gobierno y fuentes de autoridad, que preexis­ten al propio texto de la Constitución. Y la ocasión que conjuró ese interés no pudo ser más dramática: por primera vez en cuarenta años el Tribunal Supremo declaró inconstitucional una ley federal dictada bajo la cláusula de comercio.

En National League 01 Cities v. Usery (1976) se invalidó una en­mienda a la Ley de Estándares Laborales Justos que pretendía ex­tender sus normas sobre jornada y salario al personal de los Esta-

155 WECHSLER (1954): «The political safeguards of federalism: The role of the States in the composition and selection of the national government».

156 P. ej. CHOPER (1977). 157 TRIBE (1978) 241.

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dos 158. La razón aducida por el Tribunal fue que con ello se amena­zaba «la existencia separada e independiente» de los Estados como «entidades políticas soberanas» cuya existencia viene garantizada en la X Enmienda.

La invocación a esta última, aderezada incluso con referencias a la soberanía estatal, no debe llevar a engaño. No se resucita el fede­ralismo dual. Los poderes de los Estados no se oponen como límite a la definición del poder del Congreso. En la sentencia se reconoció que la norma invalidada caía «indudablemente dentro del ámbito de la cláusula de comercio». El factor decisivo no es tanto los poderes cuanto la propia existencia de los Estados, que se contrapone al ejercicio concreto, no a la definición, del poder federal 159. Usery niega que el Congreso pueda imponer a los «Estados como Esta­dos», en asuntos que son indiscutiblemente «atributos de la sobera­nía estatal», normas que de ser cumplidas por los Estados destrui­rían su capacidad para «estructurar operaciones integrales en áreas

.de funciones tradicionales». En último análisis, en Usery se conde­naron normas que transformarían a los Estados en meras adminis­traciones descentralizadas.

Sin embargo la implementación de una tarea tan delicada con nociones tan indefinible~ se mostró difícil desde el comienzo. Varios casos en la estela de National League of Cities v. Usery (1976) glo­saron su doctrina sin ayudar a definirla 160. La sentencia Equal Em­ployement Opportunity Commission v. Wyoming (1983) la erodó hasta hacer dudar de su utilidad. Finalmente, el Tribunal Supremo en García v. San Antonio Metropo/itan Transit Authority (SAMTA) (1985) ha abrogado su validez como precedente vinculante, nueva­mente por una votación fuertemente dividida de cuatro a cinco 161.

Los cuatro jueces que formularon votos particulares lo hicieron en términos tan enérgicos como los de la opinión mayoritaria; en par-

158 Ver NOTE (1976), BARBER (1976). 159 V. TRIBE (1978) 240 n.O 2. Una ambiciosa interpretación de la sentencia en

MICHELMAN (1977) y TRIBE (1977). Comp. TRIBE (1978) 308-318. 160 Ver casos en LOCKHAR T (1981) 4. 161 El Tribunal razonó en SAMTA que la aplicación de la doctrina sentada en

National League oI Cities durante los últimos ocho años nos ha convencido de que el intento de trazar las fronteras de la inmunidad normativa de los Estados en términos de «función gubernamental tradicional» es no sólo inmanejable (<<unworkable»), sino inconciliable con principios bien establecidos de federalismo. Consecuentemente, al­canzó un resultado diametralmente opuesto al de National League: sostuvo que era constitucionalmente correcto aplicar la legislación laboral federal a una compañía municipal de transporte metropolitano.

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ticular el Magistrado Renhquist, que acaba de ser designado Juez Presidente del Tribunal, y fue el ponente de National League of Cities, llegó a expresar su convicción de que la doctrina ahora abandonada «volverá otra vez a reunir el apoyo de una mayoría de este Tribunal».

El problema de los límites del poder comercial del Congreso si-gue abierto.

7.2. El cénit de la preención

La indeterminación del poder del Congreso hace que sea él mis­mo, el legislador, el que al fijar el ámbito de sus leyes marca hasta dónde llega el ordenamiento federal. Más allá los Estados pueden seguir legislando. La delimitación entre poder federal y estatal sobre el comercio queda en gran medida, por tanto, reducida a un proble­ma de deslinde de leyes, resuelto por el juego de los principios de la preención.

Deslinde de leyes era lo que el Tribunal Supremo realizó en Ke­lIy v. Washington (1937). Sin embargo, en este período el Alto Tri­bunal prosiguió la línea marcada por Hines v. Davidowitz (1941) Y Rice v. Santa Fe Elevator Corp. (1947) antes que la ejemplificada en Kelly 161 bis. Es decir, ahondó los efectos de las leyes federales sobre las estatales, despegándose de la letra de la ley y fundando resulta­dos preentivos en un cúmulo de factores ajenos a ella. Tales factores· son explicados como meros índices que permiten vislumbrar al juez la intención y voluntad del Congreso respecto a la subsistencia y operación de leyes estatales en el sector por él legislado 162. Sin em­bargo, los factores que la jurisprudencia va formando forman un continuo que, apoyado en la voluntad del Congreso objetivizada en una ley federal por un extremo, se difumina por el otro en el arcano de la jurisprudencia extra legem.

Junto a la preención ortodoxa, en la que la ley estatal desplaza por sustitución las normas estatales contradictorias 163, se sitúan otras dos clases: la preención por interferencia y por ocupación del terreno 164. Toda ley estatal que resulte un obstáculo para la plena consecución de los fines u objetivos del Congreso ha de ser reputada ineficaz, aunque sus preceptos no contradigan literalmente los de la

161 bis Ver supra 6.3. 162 NOTE (1959) 209, TRIBE (1978) 376. 163 HIRSCH (1972) 538, WIGGINS (1979) 41. 164 HIRSCH (1972) 526. -

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ley federal 165 • No obstante, es el desarrollo de la preención por ocu­pación del terreno la que promueve el auge de la doctrina en los años que siguen a Rice (1947).

Los criterios o Índices apuntados en esta sentencia como señal de una voluntad preentiva en el autor de la ley federal forman las prin­cipales líneas de expansión 166. Una serie de sentencias inaplican leyes estatales en áreas en las que la legislación federal forma un es­quema exhaustivo y completo de normas, que satura normativa­mente el terreno 167. Otra serie de decisiones funda decisiones de preención en las exigencias administrativas para llevar a cabo la ley federal: si ésta ha de ser regular o uniforme la legislación estatal su­perpuesta no puede subsistir 168.

Sin embargo el criterio preponderante a la hora de apreciar un terreno ocupado es el de aquellas materias nacionales en que predo­mina el interés federal, por lo que un sistema normativo uniforme para toda la nación resulta necesario. En los términos de la senten­cia Rice 169:

«o la Ley ... puede tocar un campo en que el interés federal es tan dominante, que puede asumirse que el sistema federal precluye el enforzamiento de las leyes estatales sobre el mismo objeto ... »

El paralelismo con los términos decisivos en casos de cláusula de comercio durmiente no es casual. En este punto se produce una evidente trasfusión de técnicas, perceptible en la casi totalidad de las decisiones preentivas: la consideración de si la materia regulada es de carácter nacional, por lo que requiere una legislación unifor­me, o por el contrario admite una diversidad de normativas en función de las peculiaridades e intereses locales es con frecuencia decisiva 170. El culmen fue alcanzado cuando el Tribunal Supremo

165 Nash v. Florida Ind. Com'n (1967), Kesler v. Dept. of Public Safety (1962). Ver HIRSCH (1972) 526, 533, WIGGINS (1979) 43. Sobre la relación Administra­ción/preención ver tb. NOTE (1975 b) y HART & SACKS (1958) 124-138.

166 Ver supra n. 138; NOTE (1975) 632. 167 Pennsylvania v. Nelson (1956), Teamsters Local 20 v. Morton (1964), City of

Burbank v. Lockheed Air Terminal (1973). 168 San Diego Building Trades Council v. Garmon (1959). Ver HIRSCH (1972) 549. 169 WIGGINS (1979) 38, discutiendo el importante caso de Goldstein v. California

(1973). Resulta explícita en este sentido Florida Lime & Avocado Growers Inc. v. Paul (1963) 142, en la que la naturaleza del objeto regulado fue equiparada en impor­tancia a la propia voluntad del Congreso.

170 BRADEN (1942), WIGGINS (1979) 34.

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consideró a Cooley v. Board 01 Wardens como precedente de preención 111.

La principal diferencia es que en este contexto el carácter nacio­nal de la materia o la necesaria uniformidad son considerados meros índices de la variable decisiva: la voluntad del Congreso. Lo que no deja de producir tensiones, bien porque las consideraciones del Tri­bunal Supremo operan al margen de los preceptos federales, porque tal voluntad no existe ni pudo existir para el problema de deslinde normativo que tiene ante sí el Tribunal, o porque éste sentencia in­cluso enfrentándose con los legisladores 172.

Aupada sobre una amplia panoplia de criterios, la doctrina de la preención fue vigorosamente desarrollada desde 1941 (Hines v. Da­vidowitz), en particular por el Tribunal Warren 173. Sus repercusio­nes alcanzaron todos los rincones de la economía, con especial pro­fundidad en el sector laboral, área delicada por sus múltiples ramifi­caciones en Derecho íntimamente estatal 174.

El advenimiento del Tribunal Burguer ha supuesto una drástica alteración del rumbo 175. El nuevo sesgo, claramente pro-estatal, no sólo ha supuesto decisiones más tolerantes con las leyes estatales, sino que ha repercutido en alteraciones sustanciales de la doctrina. City 01 Burbank v. Lockheed Air Terminal (1973) puede señalarse como el punto de inflexión. Los jueces allí disidentes han tomado desde entonces la mayona, curvando la preención hacia los moldes mucho más restringidos de la sustitución: sólo se desplazarán leyes estatales cuando estén en conflicto directo e inevitable con leyes del Congreso. La premisa es expresa 176:

171 La transición la marcan las citadas sentencias de Burbank y de Goldstein, am-bas de 1973.

172 Como p. ej. Pennsylvania v. Nelson (1956), v. NOTE (1959) 208. 173 En gral. NOTE (1975) 623, 630. 174 Ver COX (1980). l7S NOTE (1975) 639. 176 De Canas v. Bica (1976), Jones v. Rath Packing Co. (1977) 525, citando cu­

riosamente la sentencia origen de los criterios que expandieron la ocupación del terre­no, Rice v. Santa Fe Elevator Corp. (1947), que inmediatamente antes de su famosa enumeración había señalado el principio ahora predominante:

«Congress legislated here in a field which the States have traditionally occupied. So we start with the assumption that the historic police powers of the States were not to be superseded by the Federal Act un purpose less that was the c1ear and manifest ofCongress» (331 U.S., 230). .

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«El Congreso ha legislado aquí en un campo que "ha sido ocu­pado tradicionalmente por los Estados. Por tanto, partimos de la presunción de que los históricos poderes de policía de los Estados no han de ser sustituidos por la Ley Federal, a no ser que tal fuera el propósito claro y manifiesto del Congreso.»

La ocupación del terreno es la principal víctima. De los diversos factores utilizados por el Tribunal Supremo para declararla tan sólo el interés nacional predominante se mantiene firme 177. La satura­ción normativa fue desechada en New York Department of Social Services v. Dublino (1973) 178. Sentencia en la que el Tribunal apun­tó una dimensión clave en su nueva actitud, al señalar que:

«Los conflictos [entre Federación y Estados] deben ser sustan­ciales, y no meramente triviales y sin sustancia, para merecer una solución judicial en vez de cooperativa entre Federación y Estados.» 179

La declaración equivale a un repliegue del Tribunal Supremo de la arena administrativa. Si por desechar el factor de ocupación de administración regular, o por permitir una mayor holgura en los ajustes interadministrativos sin que ello signifique la renuncia a de­clarar en un momento dado la ocupación de un terreno por la pre­sencia de una Administración centralizada, eso no queda claro.

A la restricción de la ocupación del terreno se suma un freno en la aplicación de la preención por interferencia. La tendencia es a preentar tan sólo aquellas leyes estatales en conflicto actual y direc­to, surgido en los hechos del caso en litigio, con los propósitos ex­presamente definidos en la ley federal 180.

Lo cierto es que en algunos casos se ha sostenido la eficacia de normas estatales que estaban en claro conflicto, aún indirecto, con normas federales. De confirmarse esta incipiente evolución la doc­trina sufriría un vuelco doctrinal. El conflicto <<jerárquico» de nor­mas se diluiría en una concurrencia o coexistencia de normas, «con­flict of laws» en el sistema anglosajón. El Tribunal Supremo expresó recientemente su 181

177 Ver n. 169. Cfr. WIGGINS (1979) 35. \78 WIGGINS (1979) 33. \79 413 U .S., ~23, n. 29. «Contlicts, to merit judicial rather than cooperating fede­

ral - sta te resolutlOn, should be of substance and not merely trivial or insubstantial». \80 WIGGINS (1979) 44. \8\ Merryl Lynch v. Ware (1973) 127.

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«convicción de que el enfoque apropiado es el de reconciliar 'el funcionamiento de ambos esquemas legales, antes que sostener la completa exclusión de uno de ellos'.»

La cuestión es que desde el momento en que se rompa el logarit­mo básico de la preención -que toda norma estatal en conflicto con una federal, por muy tenue e indirecto que este conflicto pueda ser, cede ante la supremacía federal establecida en la Constitución-, todo el esfuerzo de elaboración de nociones para captar eventuales colisiones de leyes estatales con las federales perdería su sentido.

7.3. El control intuitivo de las leyes estatales

La proliferación de leyes federales ha hecho que los efectos nega­tivos de la cláusula de comercio sólo se reflejen en parcelas residua­les, que no marginales, de la economía. Esta restricción en los efec­tos de la cláusula constitucional sobre las leyes estatales no supone en absoluto su debilitamiento: la cláusula de comercio durmiente si­gue despierta, con un ritmo de aplicación que se ha intensificado notablemente en estos últimos años.

Los casos principales no aportan nada particularmente innova­dor hasta 1970. Hood v. Du Mond (1949) funde la cláusula de co­mercio con el espíritu de libertad de mercado en una brillante retó­rica, cuyo influjo en la jurisprudencia y en la teoría actuales es no­table. Dean Mi/k Co. v. Madison (1950) introduce en el análisis ju­dicial la consideración de alternativas menos gravosas a la ley enjui­ciada. Y Bibb v. Navajo Freight Lines (1969) reafirma decididamen­te la doctrina dominante, desempolvando la interdicción de leyes estatales cumulativas sobre. el comercio entre Estados 182.

El Tribunal Burguer marca un punto de inflexión doctrinal de imprevisibles consecuenci~'.s, estudiadas por los teóricos desde una perspectiva muy particular '183. En Pike v. Bruce Church, [nc. (1970) se recombinan los conceptos usuales en una nueva fórmula:

182 Ver en gral. GUNTHER (1980) 256, 271. BENSON (1970) es la única mono­grafia, bastante monocroma por otro lado.

183 Los manuales sintetizan la tendencia a realizar estudios de la jurisprudencia por sectores materiales; p. ej. NOWAK (1975) 252, TRIBE (1978) 326. Las monogra­fias se enmarcan en teorías de representación y participación política, a partir de TUSHNET (1979). Ver la reflexión de EULE (1982) 438.

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«Aunque los criterios empleados para determinar la validez de las leyes estatales que afectan al comercio interestatal han sido for­muladas de varias maneras, la regla general que emerge puede ser fraseada como sigue:

Cuando la Ley regula de manera imparcial, con el fin de reali­zar un interés público, local y legítimo, y sus efectos sobre el co­mercio interestatal son sólo incidentales, será confirmada, a no ser que la carga que imponga en tal comercio sea claramente excesiva en relación con los supuestos beneficios locales. Si se encuentra una finalidad local legítima, entonces la cuestión se convierte en un problema de grado. Y la amplitud de la carga qu~ será tolerada dependerá, naturalmente, de la naturaleza del interés local concer­nido, así como de si podría ser promovido igual con un impacto menor en las actividades interestatales.» 184

A pesar de presentarla como una mera refundición semántica de la regla tradicional, lo que el Juez Stewart ha hecho constituye un profundo cambio doctrinal. El análisis se inspira directamente en las técnicas de control de la racionalidad interna de las leyes desa­rrolladas en el ámbito de la XIV Enmienda, como un control mixto de la legitimidad de los fines legislativos y de la adecuación entre ta­les fines y los medios articulados por la norma 185. Por otro lado, la impresión de que se resucita la vieja distinción entre efectos directos e indirectos es corroborada explícitamente en otro pasaje de la sen­tencia, mientras se relativiza la importancia del enfoque consagrado por el Juez Stone en Southern Pacific v. Arizona (1945) 186.

La fórmula de Pike ha recibido un número creciente de aplica­ciones 187. La recurrencia de los viejos problemas no ha impedido que surjan nuevos frentes en los conflictos económicos. Los recursos

184 397 U.S., 142: «Although the criteria for determining the validity of state sta­tutes atTecting interstate commerce has been variously stated, the general rule that emerges can be phrased as follows: Where the statute regulates evenhandedly to ef­fectuate a legitimate local public interest, and its etTects on interstate commerce are only incidental, it will be upheld unless the burden imposed on such commerce is c1early excessive in relation to the putative local benefits. If a legitimate local pur­pose is found, then the question becomes one of degree. And the extent of the bur­den that will be tolerated will of course depend on the natufe of the local interest involved, and on whether it could be promoted as well with a lesser impact on in­terstate activities».

185 Interesantes observaciones en BLUMSTEIN (1978) 518. Ver TUSSMAN & ten BROCK (1949).

186 397 U.S., 142. 187 Raymond Motor Transportation v. Rice (1978), Kassel v. Consolidated

Freyghtways Copr. (1981).

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naturales han ocupado un lugar preponderante 188. El Tribunal Su­premo ha respetado la preocupación ecologista de algunos Estados, así como las preocupaciones sanitarias y de abastecimiento en el co­mercio local 189. Pero no ha dudado en recortar poderes ejercidos bajo títulos tradicionales equiparables a nuestro dominio público 19~, o en poner un brusco final a la protección ambiental, e incluso sanI­taria, si teñida de proteccionismo frente a las necesidades de los «Estados hermanos.» 191

Lo que nos lleva a otra área temática importante en la reciente jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente: la competen­cia ilegítima entre Estados. Competencia que ha sido censurada enérgicamente por el Alto Tribunal federal, ya se tratase de comer­cialización de manzanas, una guerra comercial sobre leche, o de proteccionismo a favor de los intennediarios financieros locales 192.

Ha de hacerse referencia también a la aparición en 1976 de un problema nunca visto: la participación de los Estados en el merca­do, no como reguladores, sino como ofertantes y demandantes 193. El Tribunal Supremo no ha adoptado una postura inequívoca respecto a las restricciones que la cláusula de comercio impone a este tipo de actuación estatal al margen de sus potestades públicas de suprema­cía. Por ahora se ha negado a aplicar los límites negativos de la cláusula constitucional.

La variedad de sectores y de problemas no hace más que multi­plicar la dificultad de esta ya de por sí compleja línea jurispruden­cial bajo la cláusula de comercio. La teoría ha pretendido ordenarla en tomo a principios sectoriales (transportes, importación nacional de productos, recursos naturales, etc.) 19\ lo que no ayuda a la hora de aislar las técnicas que realmente está utilizando el Tribunal Su­premo. Todo parece conducir al acuerdo con la queja del Juez

188 STEWART (1982), HELLERSTEIN (1979), NOTE (1980). 189 Respectivamente Baldwin v. Fish & Game Comm. (1978), Minnesota v. Clover

Leaf Creamery Co. (1980), Y Exxon v. Governor of Maryland (1978). 190 Hugues v. Oklahoma (1979). Ver WELLS & HELLERSTEIN (1980). 191 City of Philadelphia v. New Jersey (1978). 192 Respectivamente Hunt v. Washington State Apple Como (1977), Great Atlantic

& Pacific Tea Co. v. Cottrell(1976), y Lewis v. B.T. Investment Managers Inc. (1980). 193 A partir de Hugues v. Alexandria Scrap Corp. (1976). En general v. TRIBE

(1978) 336, WELLS & HELLERSTEIN (1980), BLUMSTEIN (1978) 533. El proble­ma puede derivar hacia las garantías del Art. IV.2. Const., especialmente en el área de la oferta de empleo: ver White v. Mass. Council of Construction Employers (1983), comp. Hicklin v. Orbeck (1979); ver VARAT (1981).

194 P. ej. LOCKHART (1980) 293-340, TRIBE (1978) 328-340.

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Rehnquist, formulada al disentir en Kassel v. Consolidated Freight­ways Corp. (1981):

«El verdadero problema que suscita la sentencia de hoyes que no da la menor indicación a estos Estados sobre si sus leyes son válidas, o cómo defenderlas. Si vamos a eso, la sentencia no da tampoco la menor indicación a Consolidated o a otras empresas de transportes terrestres. Quizá, después de todo lo que ha sido di­cho y hecho, hoy el Tribunal no ha dicho ni hecho mucho, en ab­soluto. Solamente sabemos que la Ley de Iowa no es válida, y que la teoría jurídica de la cara negativa de la Cláusula de Comercio permanece confusa sin esperanza» (460 U.S., 706).

Lo que en las polémicas aplicaciones de la cláusula de comercio durmiente que caracterizan estos últimos años sí se va perfilando, con una claridad cada vez mayor, es el principio fundamental que guía todos los esfuerzos jurisprudenciales, y que imanta en torno a sí, como los radios de una rueda, todas las normas federales y estata­les de cada sector o de cada problema: que los Estados constituyen un «mercado común creado por los Padres de la Constitución» o, dicho con otras palabras, que la cláusula de comercio supone una «imperativa exigencia de un 'mercado común' nacional» 195.

8. Una conclusión: de distribución de poderes a armonización de paisajes legislativos

Del oleaje de doctrinas que se entretejen en la actualidad alrede­dor de la cláusula de comercio se desprende una única conclusión segura: la cláusula de comercio ya no es fuente de división de pode­res sobre la economía entre Federación y Estados, sino principio or­denador en la composición de las leyes que los dos niveles de la U nión dictan en la normación del comercio.

El marco de poderes que la jurisprudencia Stone extrajo de la cláusula constitucional es rigurosamente indeterminado, en la mejor tradición de la sentencia de Cooley: los poderes federales y estatales' son concurrentes e indiferenciados. Congreso y Estado legislan sobre un mismo objeto, la economía o «comercio», en la terminología

195 Great A. & P. Tea Co. v. Cottrell (1976) 380, Hunt v. Washington Apple Adv. Comm. (1977) 350, respectivamente.

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constitucional. Ambos pueden hacerlo válidamente: sus poderes están superpuestos. Quizá existen reductos de exclusividad: no son conocidos en la práctica. Además, los poderes de ambos niveles gubernamentales son indiferenciados. El Congreso puede normar el comercio para alcanzar objetivos económicos o extraeconómi­cos~ viceversa, se les reconoce a los Estados la posibilidad de ejer­cer sus poderes de policía al servicio del bienestar de sus poblacio­nes. Los títulos competenciales no introducen diferenciación de planos normativos.

La diferencia con Cooley es que el nuevo poder del Congreso tras 1937 ha roto la fe en un orden estable inducible por la judica­tura, en la posibilidad de establecer parámetros nítidos y de vali­dez general. El resultado del paradigma competencial fundado por la jurisprudencia Stone en este contexto es que la división de com­petencias pierde su capacidad para resolver los conflictos entre es­feras normativas. Ya no ofrece un parámetro de validez de las nor­mas, federales y estatales, que regulan el comercio. Si existe un conflicto entre ellas los tribunales no pueden acudir a una solu­ción brindada por una división federal de poderes trascendente a las normas mismas~ han de hallar una solución inmanente a las normas en conflicto. La preención y una doctrina relativista de los efectos negativos de la cláusula de comercio durmiente asumen el papel que la antigua jurisprudencia reservaba a la distribución constitucional de poderes.

Que la atribución de poder al Congreso se limite al comercio en­tre Estados ya no proyecta una frontera que sitúe más allá del poder legislativo central determinados aspectos o materias del sistema eco­nómico estadounidense. Incluso National League 01 Cities señalaba un límite dentro del poder comercial, la identidad institucional de los Estados, y no fuera de él.

La desorientación en el ámbito de la cláusula de comercio nega­tiva no oculta el dato de que las doctrinas que vetan leyes estatales discriminatorias o gravosas para el comercio interestatal no configu­ran dos esferas de poder. Sobre una misma materia y al servicio de idénticos fines una ley puede resultar discriminatoria o gravosa, y otra no. El único test que evoca. una división de poderes es el de las materias que requieren uniformidad normativa en toda la nación. Este es también, dato importante, el núcleo duro de la doctrina con­temporánea de la preención por ocupación del terreno, y un criterio siempre presente cuando el Tribunal Supremo considera si una ley estatal interfiere o no con los objetivos y fines de las leyes federales.

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A esta coneXIOn entre doctrinas de cláusula de comercIO dur­miente y de preención se une otro dato significativo: ambas suponen una fiscalización minuciosa de la ley estatal contrastada, bien con la cláusula de comercio, bien con la ley federal. Al amparo de las dos doctrinas el Tribunal Supremo examina la normativa concreta de la ley estatal, tomando muy en cuenta el impacto que la norma pro­duce en el comercio interestatal, las circunstancias fácticas concre­tas y los intereses federales y estatales realmente en juego. Tanto las doctrinas de preención como las de cláusula de comercio nega­tiva, más que trazar límites definitorios de los poderes de los Esta­dos sobre el comercio, dibujan límites circunstanciales al ejercicio de tales poderes.

Ello resulta lógico en las doctrinas de la preención. El Congreso no puede establecer qué poderes tienen los Estados y cuáles no; ello sólo puede ser hecho por la Constitución del Estado respectivo, en el marco de las prohibiciones y la reserva de potestades que anunció la Constitución federal de 1787. Lo que el Congreso puede hacer, en cambio, es ejercer de una forma u otra sus poderes en el ancho cam-

. po concurrente con los Estados. Al legislar así con más o menos mi­nuciosidad o extensión en determinadas áreas o aspectos del comer­cio, estará definiendo en negativo los ámbitos que quedan disponi­bles a las legislaciones estatales. Las doctrinas de la preención no hacen más que concretar en el detalle de las aplicaciones concretas el alcance exacto de las leyes federales en los distintos terrenos de la economía, y por tanto el alcance exacto de las leyes estatales que forman el continuo del Derecho de la Unión.

Por su parte la cláusula de comercio durmiente, en su interpreta­ción contemporánea, cumple una función equivalente a la que se acaba de señalar para la preención. Al recortar toda norma estatal que interfiere de manera grave o discriminatoria el comercio inte­restatal acotan el ejercicio de los poderes estatales. Con ello no nie­gan que el Estado tenga poder para legislar en el tema, sino para ha­cerlo como hace. Y, lo que es decisivo, la ley federal puede auto­rizar leyes estatales vetadas por la cláusula de comercio negativa, como veremos en el capítulo siguiente.

En resumidas cuentas: el desdibujamiento de los límites del po­der del Congreso, la creciente importancia de la legislación federal y la relativización de los efectos negativos de la cláusula de comercio han difuminado la estructura de poderes divididos sobre la econo­mía, reduciéndola a unas directrices para la coordinación del com­plejo mosaico de leyes federales y estatales que rigen la economía.

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IV. LA CONEXION DEL TRIBUNAL SUPREMO CON LA CLAUSULA DE COMERCIO

l. El problema

Acabamos de ver un cúmulo de teorías que ordenan la concu­rrencia de leyes federales y estatales en la regulación de la economía estadounidense, y que se integran en tres macrodoctrinas: cláusula de comercio positiva, preención y cláusula de comercio negativa. Lo que hay que examinar ahora es el papel desempeñado por el Tribu­nal Supremo al formular y aplicar esas doctrinas.

Todas ellas son resultado del ejercicio del poder judicial por par­te del Tribunal Supremo 1, al resolver conflictos fonnalizados juris-' diccionalmente que se producen en el tráfico económico desenvuel­to bajo el signo del federalismo. Esto es, una economía regida simul­táneamente por el Derecho federal y por los Derechos estatales 2.

Los casos o controversias que subyac'en a las tres doctrinas examina­das presentan una fisiología común: las partes son sujetos privados o públicos envueltos en actividades «económicas» 3, con una mayor o menor conexión con la economía nacional 4. Las relaciones entre ta­les sujetos se hallan normadas simultáneamente por el Derecho fe­deral y por los estatales. Y en un punto determinado, bajo las cir­cunstancias concretas del caso, el sometimiento a uno u otro cuer­po de Derecho produciría resultados dispares. Estalla entonces un «conflicto de ordenamientos» en el área económica, cuya resolu-

I Ver supra 11.5.1. 2 Ver supra n. 2-52. . 3 Recuérdese la amplitud que en el actual paradigma interpretativo de la cláusula

de comercio tiene la noción de «actividad económica»: supra 111.7.1. 4 Las doctrinas del «efecto sustancial» y del «efecto cumulativo»; supra I11.6.I.b.

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clon por el Tribunal Supremo da origen inmediato a nuestras tres doctri nas 5.

Aunque la fisiología es común, cada una de las tres doctrinas trata una patología distinta. Los contrastes entre ley federal y cláu­sula de comercio, entre ley federal y ley estatal, y entre cláusula de comercio y ley estatal forman el campo propio de cada una. Estos tres supuestos no son más que vertientes distintas de lo mismo: con­flicto entre ordenamientos 6. Se plantea una u otra según las cir­cunstancias: que haya o no una ley federal aplicable al caso, y que se pretenda o se combata la vigencia de la ley estatal. Por eso hay que ser conscientes simultáneamente de que cada doctrina resuelve una cuestión distinta que es a la vez la solución a un tercio de un único problema.

Sobre el trasfondo de la supremacía del Derecho federal válido, la cláusula de comercio positiva establece qué leyes federales son válidas en la normación de la economía: aquellas cubiertas por el círculo de poder normativo que la cláusula atribuye al Congreso. Las doctrinas de la preención se desarrollan al medir el impacto que tales leyes federales válidas producen sobre los ordenamientos esta­tales. Por último, la cláusula de comercio durmiente traza las res­tricciones que la mera existencia del poder federal sobre el comercio produce en los Derechos estatales, con independencia de su ejerci­cio en leyes concretas.

Bajo todas estas doctrinas el Tribunal Supremo controla las leyes que regulan el comercio desde el punto de vista del federalismo. Ta­les leyes han sido aprobadas por Asambleas representativas 7: Con­greso federal, legisladores estatales. Sin embargo el Tribunal Supre-

5 Las doctrinas jurisprudenciales, naturalmente, son formuladas en los funda­mentos de las sentencias, no en sus fallos; y cobran consistencia y vigencIa general mediante la técnica del precedente. Ver supra 11.3.2, esp. n. 2-28. Las doctrinas de­rivan del ejercicio de la potestad nomotética por los Tribunales: v. 11.6. Los fallos meramente declarativos, que se producen con escasa frecuencia, plantean sin em­bargo problemas especiales; entre otros se interfieren los efectos de res judicata: v. SHAPIRO (1979).

b Dicho de otra forma, entre normas de distintos ordenamientos, que en este caso, forman entre todos un único sistema de Derecho, el Derecho de Estados Unidos. El conflicto no es sólo necesariamente entre Derecho federal y estatal; en los casos de cláusula de comercio durmiente se dan con frecuencia un conflicto entre ordenamien­tos estatales, polarizado sin embargo a efectos dialécticos alrededor del poder del Congreso. Sin embargo, se empieza a tomar conciencia de ello: WIGGINS (1979) 14.

7 Aquí sólo se estudia el control de Leyes en sentido propio: el control de juris­prudencia y de reglamentos queda fuera, como se señaló en 1.

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mo les negará aplicación si infringen los márgenes establecidos por la jurisprudencia de la cláusula de comercio.

Este control de leyes tiene cobertura constitucional expresa: la cláusula de comercio, y la cláusula de supremacía en relación con las leyes estatales 8. Es el ejercicio de una potestad in discutida del Tribunal Supremo: la <<judicial review», el control judicial de la le­gislación en aplicación de la Constitución 9. Así al menos es enten­dida unánimemente, sin mayores problemas 10.

Sin embargo, un análisis atento de la actividad nomocontrolado­ra del Tribunal Supremo al socaire de la cláusula de comercio res­quebraja esta certidumbre monocromática. Junto al control judicial de leyes en aplicación de la Constitución toma cuerpo un control infraconstitucional de leyes. Lo que se verá al contraponer, primero, el control ejercido bajo cláusula de comercio positiva y el control de carácter preentivo (infra, 2); y segundo, al estudiar los problemas que se plantean respecto a la fiscalización de leyes estatales bajo la cláusula durmiente (infra, 3).

2. Cláusula de comercio positiva y preención

2.1. Cláusula de comercio positiva: control constitucional de competencias

La marabunta de doctrinas jurisprudenciales que se engloban bajo la cláusula de comercio positiva intentan definir el grado y extensión del poder federal sobre la economía, «comercio» en ter­minología legal. Ello es necesario para conocer si determinadas leyes dictadas por el Congreso estaban incluidas en el ámbito de po­der atribuido por la cláusula de comercio, o si por el contrario lo exceden.

Lo que aquí hace el Tribunal Supremo es estrictamente contras­tar dos normas. Una de la Constitución: la cláusula de comercio.

8 Para la relación entre cláusula de supremacía y cláusula de comercio, leyes fede­rales y jurisprudencia federal, v. infra. 2.2.2 y 6.2.

9 Ver supra 11.6.2. 10 Todas estas doctrinas son estudiadas, aunque por separado, en los manuales de

Derecho Constitucional (p. ej., TRIBE, 1978,; LOCKHART, 1980; GUNTHER, 1980; NOWAK, 1975; SCHWARTZ, 1973). HIRSCH (1972) 521, roza el tema de la peculiaridad de la preención, doctrina que se desarrolla en cada área del Derecho, pero que mantiene un cuerpo básico de teoría que es de carácter constitucional por su dependencia de la cláusula de supremacía. Cfr. infra 2.2.2.

103

Otra la ley federal de que se trata. El Tribunal interpreta ambas normas, cláusula de comercio y ley federal; las coteja, y decide su grado de compatibilidad. De ahí resulta un juicio sobre una o varias de las interpretaciones de la ley federal examinada -usualmente la interpretación aplicada por el tribunal inferior en el conflicto con­creto.

Como resultado el Tribunal declara la constitucionalidad o in­constitucionalidad de la norma federal enjuiciada. Tal declaración proviene de la interpretación de la cláusula de comercio: una norma de la Constitución. Interpretación que es la clave del juicio subsi­guiente.

Todo este esquema intelectivo encaja punto por punto con el molde de la sentencia Marbury v. Madison (1803), cimiento de la «judicial review» en Estados Unidos 11 y de la justicia constitucional jurisdiccionalizada en el mundo 12. El control judicial de leyes que el Tribunal Supremo lleva a cabo bajo la cláusula de comercio posi­tiva es un control de constitucionalidad.

Bosquejado de esta manera la nota de constitucionalidad en el control de normas bajo la cláusula de comercio positiva, es preciso añadir ahora un matiz adicional.

La cláusula de comercio es una norma de competencia. No pro­vee un esquema imperativo que regule los hechos del caso conside­rado por el Tribunal, sino sólo si la norma que regula estos hechos puede provenir de la Federación o no. Por lo tanto si la ley federal enjuiciada es declarada contraria a la cláusula constitucional, los tri­bunales deberán resolver conforme al ordenamiento estatal que co­rresponda. El efecto constitucional se agota en provocar un vacío normativo. Este no es integrado por la cláusula de comercio o por otra norma constitucional, sino por una norma infraconstitucional, de origen estatal.

Esta ley estatal se contraponía a la federal, por el mero hecho es­tructural de que toda ley federal desplaza el Derecho de los Estados, general y preexistente 13. Pero la ley estatal que viene a sustituir a la federal, si ésta es anulada, es ajena al conflicto principal entre cláu­sula de comercio y ley federal. La suerte de ésta depende exclusiva­mente de su conformidad o no con la Constitución. Si fuera confor-

11 Ver supra 11.6.2. 12 Ver GARCIA DE El\; . c.KRIA (1981) 123, PIZZORUSSO (1981) 4. 13 Ver supra 11.2.

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me, su eventual conflicto con las leyes estatales se resolverá a favor suyo. De cualquier forma éste sería otro conflicto, que saldría de la órbita de la cláusula de comercio positiva para ser resuelto de con­formidad con los cánones de la preención.

Esta observación elemental abre una importante distinción: el control de una ley desde la altura constitucional puede ser de dos ti­pos, competencial o sustantivo. En el primer caso la ley, sea cual sea la regulación que establece, puede ser inconstitucional al regular un objeto fuera de los poderes de su autor. En el control sustantivo, en cambio, lo que el tribunal controla son las concretas previsiones de la norma, supuesto que su autor puede regular su objeto pero sólo de determinada manera.

La distinción anterior es tipológica. Competencia y legislación concreta son dos grados distintos de concretización de una potestad, que se difuminan en la práctica. Sin embargo apuntan a una distin­ción capital: en un control competencial la norma controlada, si in­constitucional, no es sustituida por la norma constitucional que provoca su anulación. Como vemos en la cláusula de comercio po­sitiva, la Constitución se limita a provocar un vacío que el Tribunal Supremo no puede rellenar desde la Constitución, sino desde las normas infraconstitucionales dictadas por quien sí resulta compe­tente. En cambio, un control sustancial de constitucionalidad per­mitiría al Tribunal resolver desde los parámetros constitucionales el caso concreto, en la medida en que ninguna otra ley ajustada a la Constitución le restringiera en su potestad jurisdiccional 14 •

Por ahora baste con apuntar que este control de constitucionali­dad bajo la cláusula de comercio positiva es de constitucionalidad competencial, no de fondo. Eso no altera su caracterización como juicio de constituciqnalidad.

2.2. Preención: control infraconstitucional de leyes

in principio lo que el Tribunal debe decidir en los supuestos de preención es si una norma estatal que venía regulando un aspecto del comercio interestatal es contradictoria o no con una Ley del Congreso que norma lo mismo o que ocupa el terreno. El Tribunal Supremo ha de interpretar la ley federal y la ley estatal, y enjuiciar

14 Esta es la distinción que late en la importante teoría de MONAGHAN (1975): «Constitutional common law».

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el grado de compatibilidad de ambas leyes. En definitiva:· el Tribu­nal Supremo resuelve un conflicto de normas de rango legislativo, inferiores a la Constitución.

De aquí habría que deducir que el Tribunal realiza un control infraconstitucional de normas. Ello es así porque el juicio del Tri­bunal depende de la interpretación que haga de las dos leyes en conflicto, y del grado de compatibilidad entre ellas; o lo que es lo mismo, de la medida en que la ley estatal no resulte contraria a los fines y objetivos del Congreso al aprobar la ley federal. La interpre­tación de una norma constitucional no es ingrediente del juicio del Tribunal Supremo.

Esta afirmación inicial ha de ser matizada desde la perspectiva de dos preceptos constitucionales distintos: la cláusula de comercio, naturalmente, y también la cláusula de supremacía.

La interpretación que se haga de la primera condiciona sin duda alguna el enfrentamiento entre una ley federal dictada en el ejerci­cio del poder comercial del Congreso, y una ley estatal que regula segmentos de comercio interestatal 15. La cláusula de supremacía, a su vez, es la norma de la Constitución que establece que en caso de conflicto la ley federal es suprema, y por tanto desplaza a la estatal; es la cláusula que sostiene la doctrina de la preención, y por la que se predica sin asomo de dudas el carácter constitucional de esta doc­trina.

2.2.1. Cláusula de comercio y preención

Desde la perspectiva de la cláusula de comercio los conflictos de preención son infraconstitucionales.

Las dos leyes enfrentadas norman comercio interestatal, y se mueven por tanto en el ámbito objeto de la cláusula constitucional. Sin embargo el conflicto abarca tan sólo a las dos normas legales en­frentadas. El Tribunal Supremo se limita nominalmente a un con­trol de la ley estatal desde el parámetro de la ley federal, no desde la Constitución. El Tribunal enjuicia la «legalidad federal» de la ley estatal.

No cabe duda que la clave del juicio preentivo del Tribunal es la norma federal, alias «intención del Congreso», etc. Una modifica­ción de la legislación federal puede hacer que el Tribunal Supremo

15 V. supra n. 3-12.

106

considere vinculantes leyes estatales que previamente fueron decla­radas preentadas. Un detalle importante es que esa reasunción de vigencia se produce automáticamente 16. En definitiva:la ley estatal no es preentada por contradecir la cláusula de comercio, sino por incompatible con una ley federal infraconstitucional.

Afirmar lo anterior no significa negar que la interpretación de la cláusula de comercio dominante en un momento determinado in­fluya, y además considerablemente, en la resolución judicial de preención.

En primer lugar, porque sólo en la medida en que de la interpre­tación de la cláusula resultan poderes concurrentes sobre el comer­cio interestatal pueden darse los conflictos entre leyes. Si en Clover­leal Butter Ca. v. Patersan (1942) 17 se hubiese considerado que Ala­bama no tenía poder, por efecto de la cláusula de comercio dur­miente, para imponer normas en la elaboración de alimentos, la ley del caso hubiese sido inválida. No hubiese podido enfrentarse con la ley federal que acabó preentándola. Y viceversa, si el Congreso se extralimita en su legislación, sus normas no pueden afectar a las leyes de los Estados.

La preención surge precisamente cuando el trasfondo de delimi­tación de poderes no ofrece solución a la concurrencia de normas federales y estatales 18. En 1937 la estructura de poderes sobre la economía pierde gran parte de su capacidad para resolver los con­flictos entre Federación y Estados, en la medida en que la potestad reconocida al Congreso desborda todos sus límites tradicionales y anega con sus leyes todas las áreas de la economía. Hay que deslin­dar los campos respectivos desde las leyes federales, o lo que es lo mismo, con la preención.

Pero tanto en uno como en otro caso, y aquí viene un segundo punto de interrelación entre cláusula de comercio y preención, el Tribunal Supremo responde a los mismos problemas aunque estén encuadrados en paisajes legislativos diferentes (haya o no leyes fede-

16 El crecimiento hasta ahora ininterrumpido del Derecho federal hace que este caso sea raro, por lo que la teoría, y desde luego la jurisprudencia, no se lo plantean. Quizá ahora, tras la desregulación de determinados sectores económicos (p. ej. avia­ción, v. BREYER, 1982, 197). Ver sin embargo Missouri Pacific R. Co. v. Boone (1926): una ley estatal sobre ferrocarriles intraestatales, aprobada antes de que la Fe­deración tomase el control de todo el sector -en los años de la Gran Guerra, bajo el «war powem-, vuelve a entrar ipso facto sin necesidad de reaprobación cuando la ley federal expira. Cit. en POWELL (1928) 609.

17 V. supra n. 3-137. 18 V. supra 111.6.3.

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rales sobre el tema, esencialmente). Por lo que el Tribunal utiliza también en su interpretación más o menos fiel de la ley federal vis a vis las estatales los criterios desarrollados en la interpretación de la cláusula de comercio.

En su momento 19 se anotó la migración de categorías y criterios desde la cláusula durmiente a las sentencias fundadas en preención federal, y cómo esta última doctrina creció despegándose de la orto­doxa sustitución por conflicto de disposiciones, hinchándose hasta lo casi irreconocible como preención por ocupación del terreno. Es una muestra palpable de conexión mutua.

Pero aunque la resolución de los conflictos entre la ley federal y las leyes estatales se vea condicionada e incluso manipulada por in­terpretaciones y consideraciones constitucionales 20, ello no la trans­muta en control de constitucionalidad. El Tribunal Supremo no re­suelve desde la cláusula de comercio, sino desde la concreta ley fe­deral enfrentada con la norma estatal controlada 21.

La cuestión es distinta vista desde la cláusula de supremacía .

. 2.2.2. Cláusula de supremacía y preención

Cuando se habla de la doctrina de la preención como doctrina constitucional no es por referencia a la cláusula de comercio, sino a la de supremacía. Esta refleja la ley federal sobre la estatal y hace que el efecto de la primera sobre la segunda sea irresistible. De aquí reciben los juicios preentivos del Tribunal Supremo su componente de constitucionalidad 22.

Sin embargo es preciso afinar los conceptos. Nos enfrentamos con un dilema terminológico.

El control que el Tribunal Supremo realiza sobre leyes estatales en clave de preención podemos calificarlo como monocontrol de constitucionalidad, o podemos negarnos a hacerlo. Ello depende de si acogemos una noción formal o una noción estricta del término «control de constitucionalidad».

19 v. supra texto n. 3-170. 20 En gral. NOTE (1959). 21 Como expresamente señala esta misma NOTE (1959) 225, Y tras ella toda la

doctrina: p. ej. TRIBE (1978) 376 Y 401. 22 No es raro que el Tribunal Supremo declare una ley estatal preentada por in­

fringir la cláusula de supremacía.

108

Según la primera sería control de constitucionalidad todo juicio sobre una norma en el que influye un precepto constitucional. Des­de un punto de vista estricto, sin embargo, sólo puede calificarse de constitucional el juicio que resulta de una incompatibilidad entre la norma controlada y la Constitución. Sólo si esta última es el pará­metro clave para decidir si se rechaza o se admite la fuerza vincu­lante de una ley cabría hablar, en sentido propio, de nomocontrol constitucional 23.

La ley estatal controlada por el Tribunal Supremo en clave de preención no es, desde luego, enjuiciada desde la cláusula de su­premacía, sino desde la ley federal a la que supuestamente contra­dice. La ley estatal no es, ni en su contenido ni en su ámbito, con­traria a la Constitución federal. Sólo si es opuesta a la ley federal será preentada. Y será esta ley federal, no la cláusula de suprema­cía, la que sustituirá a la ley estatal, imponiendo la solución del caso en litigio.

Calificar el juicio del Tribunal Supremo sobre la ley estatal en este contexto como control de constitucionalidad sólo sería admisi­ble si se parte de una concepción formal. Creo que por razones de claridad esta posibilidad debe ser rechazada.

El concepto formal de control de constitucionalidad abarcaría toda la actividad nomotética de un tribunal que resolviese un con­flicto entre cualesquiera norma federal y estatal, con independencia de sus rangos respectivos: normas constitucionales o legislativas, normas jurisprudenciales, reglamentarias, etc. Ello sería así porque todas estas antinomias encierran simultáneamente un enfrentamien­to entre dos normas y un enfrentamiento entre dos ordenamientos: norma federal y norma estatal, ordenamiento federal y ordenamien­to estatal.

Cuando una norma estatal válida contradice una ley federal válida, el enfrentamiento entre ambas es también una cohsión en­tre sus ordenamientos respectivos. El Tribunal Supremo se en­cuentra con dos normas incompatibles, cada una de las cuales es válida de acuerdo con su propio Derecho de referencia, el federal y el estatal, cada cual con su propia Constitución, sus respectivos ór­ganos de producción de Derecho y sus normas de reconocimiento de validez 24.

23 Es en este sentido estricto en el que se afirma que el control de cláusula de co­mercio positiva es control de constitucionalidad, supra 2.1.

24 En gral. v. 808810 (1980) 317.

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El hiato es salvado por la cláusula de supremacía, que rompe el dilema a favor del subordenamiento federal. .

Ahora bien, la Constitución federal no es la norma que determi­na si la ley estatal está o no vigente. Al contrario de lo que ocurre en los casos de cláusula de comercio, en los de preención el conflic­to se desenvuelve entre dos leyes que son, cada una de ellas, confor­mes con la Constitución 25. Y la solución que el Tribunal da al con­flicto depende de la ley federal, no de la constitucional. Un concep­to formal de control de constitucionalidad mezcla por tanto dos su­puestos muy distintos: aquéllos en que la colisión de ordenamientos se resuelve por considerar la ley estatal (o la federal) inconstitucio­nal, y aquellos otros en que, aun siendo todas las leyes involucradas conformes con la Constitución, se contradicen unas a otras, por lo que el conflicto se resuelve entonces prefiriendo unas a otras. Las leyes estatales que, a pesar de ser constitucionales, son «ilegales» desde la legis·lación federal, son postergadas. Pero esto último es re­sultado de un control infraconstitucional.

Sólo cuando la aplicación de la norma controlada depende direc­tamente de su conformidad o no con la Constitución debe hablarse de nomocontrol de constitucionalidad 26.

El contraste de la cláusula de supremacía con la cláusula de co­mercio positiva puede resultar iluminador. En los dos casos la Constitución no contiene una norma de fondo, que rija la situación de hecho a resolver por los tribunales. Las dos cláusulas constitucio­nales son normas «vacías» en este sentido, normas de reenvío 27.

Sin embargo la cláusula de comercio es norma de competencia. La interpretación del Tribunal Supremo define un ámbito de poder que es de rango constitucional. Y la vigencia de la ley federal de­pende de su ajuste o desajuste al círculo trazado por la cláusula constitucional: las leyes federales dentro de él serán constituciona­les; las que estén fuera, no. (En este último supuesto la invalidación de la ley federal supone la aplicación del Derecho estatal general,

15 Aunque la técnica judicial de evitar cuestiones de constitucionalidad innecesa­rias puede oscurecer este hecho, no cabe duda que en la gran mayoría de los casos las leyes preentadas hubieran sobrevivido a un contraste con las normas de la Constitu­ción federal, incluyendo a la cláusula de comercio. Esto es indudable desde el mo­mento en que las leyes federales se expandieron tras 1937, y resulta muy visible en las sentencias de la época, cits. en n. 3-133.

lb Así el control de cláusula de comercio positiva; esto no significa que la norma desplazada por la Constitución sea necesariamente sustituida por ésta. V. supra 2.1.

'{27 Sobre el concepto de normas de reenvío v. GARCIA DE ENTERRIA (1970) 149.

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no de la Constitución, al ser la cláusula de comercio solo norma de competencia; pero a nuestros efectos ahora ello es indiferente).

La cláusula de supremacía, por su parte, es norma de colisión 28.

Tanto la ley federal como la estatal son constitucionales con inde­pendencia de lo que establece dicha cláusula; precisamente el su­puesto de hecho sobre el que ésta opera es el de dos leyes válidas que colisionan (y aquí también la inaplicación de una de eHas, la es­tatal, no da lugar a la aplicación de la Constitución sino a la de la ley federal. Sin embargo aquÍ, a diferencia de lo que ocurre con la cláusula de comercio positiva, la leyes controlada desde la ley susti­tuyente, no desde la norma constitucional).

Ni en los supuestos de cláusula de comercio positiva ni en los de preención el Tribunal Supremo falla, resolviendo el litigio plantea­do, desde la Constitución, sino desde la ley federal o estatal que re­sulte aplicable. Pero en el primer caso el Tribunal controla la ley federal desde la cláusula de comercio positiva, es decir desde la Constitución, con la que en su caso es incompatible, y que desplaza a la ley controlada. Al ser norma de competencia se produce un va­cío, que es integrado mediante ley del Estado competente 29. En cambio en los supuestos de preención la ley estatal es controlada desde la ley federal, que es en su caso quien la desplaza y además la sustituye, regulando los hechos del caso.

En definitiva: en ambos casos el Tribunal Supremo está realizan­do un control judicial de leyes. Pero en la cláusula de comercio po­sitiva es una norma de la Constitución la que constituye el «pará­metro más alto» desde el que decide el Tribunal; en la preención, la norma de decisión del conflicto es la ley federal, no la Constitución.

Es por todas estas diferencias por lo que el control de leyes esta­tales en los supuestos de preención debe ser calificado como control infraconstitucional de leyes. En las sentencias de preención el quid del juicio del Tribunal sobre la ley estatal fiscalizada no es ni la cláusula de comercio ni la de supremacía; es la ley federal, una nor­ma infraconstitucional. La sentencia se funda en una interpretación de la ley federal, teniendo en cuenta su texto y los fines y objetivos del Congreso cuando la aprobó. Si el juicio del Tribunal Supremo es contrario a la ley estatal lo será por contradecir la ley federal, y bastará una modificación de la legislación por parte del Congreso

28 Sobre normas de colisión ver AGUILAR NAVARRO (1974) 94. 29 V. supra 2.1.

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para alterar el deslinde de órdenes normativos establecido por el Tribunal Supremo.

2.2.3. Conclusión parcial

El control judicial de normas que realiza el Tribunal Supremo sobre leyes estatales que regulan aspectos del comercio interestatal podría ser calificado desde el punto de vista formal como control de constitucionalidad. Desde un punto de vista material, no obstante, nos encontramos con que la Ley estatal controlada no es cotejada con la Constitución, sino con normas federales infraconstituciona­les. Es un control de mera legalidad, de «legalidad federal» de una ley estatal.

Creo que para evitar equívocos es preferible ceñir la noción de control de constitucionalidad a aquellos casos en que la norma de decisión es norma de la Constitución, que se enfrenta directamente con la norma fiscalizada por el Tribunal. Este coteja la ley con la Constitución, no con una ley aunque sea de otro subordenamiento:

Desde este concepto estricto de monocontrol de constitucionali­dad, por tanto, la actividad del Tribunal Supremo en decisiones de preención de leyes estatales no es control judicial de constitucionali­dad. Es un control infraconstitucional de leyes. El rol del Tribunal Supremo en la preención es el de controlar las normas estatales des­de el parámetro de toda la normativa federal. El Tribunal Supremo actúa aquí no en garantía de la Constitución, sino de las leyes de la Federación. No como tribunal constitucional, sino como tribunal federal.

2.3. Nomocontrol constitucional e infraconstitucional

El Tribunal Supremo controla leyes tanto cuando enjuicia leyes federales desde la cláusula de comercio positiva como cuando exa­mina leyes estatales en casos de preención. Sin embargo en el pri­mer supuesto su control es constitucional; en el segundo es infra­constitucional.

Esta diferencia puede ser importante. Afecta tanto a las fuentes en las que el Tribunal Supremo puede encontrar las normas en que fundamentar sus sentencias como a la fuerza legal de estas últimas. En el control de cláusula de comercio positiva sólo la interpretación

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de la cláusula constitucional puede legitimar la inaplicación de la ley federal; y la decisión del Tribunal Supremo sólo puede ser con­tradicha mediante una reforma de la Constitución. En el control de preención, al contrario, la decisión del Tribunal tiene más ancho margen pero menor fijeza: toda la legislación federal puede motivar la aplicación o inaplicación de la ley estatal controlada, pero cual­quier ley del Congreso puede contradecir los resultados nomotéticos de la resolución judicial, alterando las esferas normativas federal y estatal.

Por último ha de señalarse que el control de constitucionalidad efectuado bajo la cláusula de comercio positiva es solamente com­petencial, no sustantivo. Ello implica que la eventual resolución de que la ley federal es inconstitucional llevará a que el fallo de la sen­tencia se ajuste a las leyes estatales, que forman el Derecho general de Estados Unidos; la cláusula de comercio no regula en modo algu­no el conflicto de fondo objeto del litigio. Lo que supone que, aun­que el fundamento en que se razona la inaplicación de la ley federal sea razonado en términos constitucionales, el resto de la sentencia y el fallo tendrán mero rango legal.

3. El dilema de la cláusula de comercio durmiente: Interpretación de la Constitución o no

La tarea de calificar el rol del Tribunal Supremo cuando contro­la leyes estatales bajo la cláusula de comercio durmiente no es fácil. El enjuiciamiento de normas que realiza el Tribunal no es igual al que realiza bajo la cláusula de comercio positiva, ni tampoco al que realiza como preención de leyes.

Las similitudes son muchas con la fiscalización de leyes federales que lleva a cabo bajo la cláusula de comercio positiva. La misma si­metría terminológica (cláusula de comercio negativa o durmiente) lo señala. El Tribunal Supremo coteja la norma controlada con la cláusula de comercio, y la interpretación de esta última aparece como fundamental en la declaración judicial. Si el Estado tiene po­der para dictar una ley como la examinada, lo mismo que si el Con­greso tenía poder bajo la cláusula positiva, la ley será válida y ha de ser aplicada al caso concreto ante el Tribunal. Pero si la cláusula de comercio precluye implícitamente las potestades legislativas estata­les en la materia objeto de la legislación, la ley estatal debe ser con­siderada inconstitucional.

113

La actividad del Tribunal Supremo sería por tanto co"nt ro 1 de constitucionalidad sobre normas.

Tanto la descripción anterior de lo que hace el Tribunal, como la categorización como constitucional de tal actividad judicial, son las ortodoxas, hoy sustentadas por el propio Tribunal Supremo en sus sentencias. Acogerse a ellas finalizaría este estudio. Sin embargo los problemas que las asedian son tan graves que no pueden ser ig­norados. Es más: tales problemas son el exponente palpable de que la distinción entre control judicial constitucional e infraconstitucio­nal tiene alguna trascendencia.

El obstáculo más formidable a la explicación ortodoxa de que la fiscalización de leyes estatales sobre comercio interestatal bajo la cláusula de comercio durmiente es control de constitucionalidad está formado por los argumentos del Juez Black, plasmados en va­rios votos disidentes que alcanzaron a la propia sentencia Southern Pacijic v. Arizona (1945).

Vimos en su momento 30 que según su interpretación la cláusula de comercio no restringía ninguno de los poderes de los Estados so­bre el comercio. Toda inferencia en este sentido por parte del Tri­bunal Supremo no sería interpretación de la cláusula, sino legisla­ción judicial. Por ello toda la jurisprudencia de la cláusula de co­mercio durmiente debía ser repudiada. Los tribunales debían limi­tarse a deslindar los ámbitos de legislación estatal en la economía si­guiendo los contornos de leyes federales positivas -esto es, desde la preención.

Vertido a los moldes conceptuales de este estudio, el argumento del Juez Black venía a rebajar el rango de la actividad del Tribunal Supremo al controlar leyes estatales bajo la cláusula de comercio durmiente. Según el juez disidente este control no podía justificarse en una interpretación válida de la cláusula constitucional. Era por tanto un control infraconstitucional, que sin embargo no tenía apoyatura legal alguna. De ahí su conclusión de que el Tribunal Supremo debía repudiar el ejercicio de ese control, y limitarse al de­rivado de la preención por leyes federales.

Sus tesis no fueron acogidas por el resto del Tribunal, que siguió al Juez Presidente Stone en la decisiva sentencia de 1945 en que se funda la interpretación contemporánea de los efectos negativos de la cláusula de comercio.

Todo esto ya lo vimos en el capítulo anterior. Es ahora, sin em-

30 Supra 1I1.6.2.b.

114

bargo, cuando podemos examinar en toda su profundidad la contra­posición entre los Jueces Black y Stone. Porque el debate no versaba tanto sobre la interpretación de la cláusula de comercio como sobre el papel del Tribunal Supremo al hacerlo.

Pero aunque ahora estemos en la perspectiva correcta, todavía no tenemos todos los elementos necesarios para apreciar la profun­didad del choque. Antes es necesario conocer siquiera someramente una serie de casos que forman una contracorriente subterránea en la historia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio durmiente.

4. Los antecedentes

La polémica personalizada en los Jueces Stone y Black remonta sus raíces hasta tres puntos negros en la jurisprudencia de los efectos negativos de la cláusula de comercio. El primero está agazapado en la propia sentencia Cooley v. Board of Wardens. El segundo se loca­liza en un caso coetáneo al anterior, Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co. El último es el más grave, y abarcó varios casos entre 1888 y 1917; su cima se plasmó en la sentencia In re Rahrer (1891).

4.1. Cláusula de comercio y ley federal en Cooley

Cooley v. Board of Wardens (1851) es el sólido precedente que funda desde hace más de un siglo todas las doctrinas que interpretan la cláusula de comercio durmiente como escudo del comercio inte­restatal frente a interferencias locales. Tales doctrinas han sido muy dispares, pero todas han tenido una serie de rasgos comunes: todas se han fundado directamente en la cláusula de comercio, interpre­tándola a través de los márgenes marcados por Co o ley.

Sabemos ya que la sentencia de 1851 zanjó el enfrentamiento entre las dos interpretaciones extremas de la cláusula de comercio, que pretendían arrebatar o conservar en bloque todos los poderes preconstitucionales de los Estados sobre la economía 31. En Cooley prevaleció una vía intermedia, según la cual los Estados quedaban coartados en su poder sin perderlo, y que desde entonces se sigue

31 Supra 111.2.1.

115

considerando su núcleo fundamental 32. Este núcleo yace sobre una premisa que es la que aquí interesa: que la limitación parcial de los poderes de los Estados deriva directamente de la cláusula de comer­cio'. La sentencia Cooley se basa en una interpretación que el Tribu­nal hizo de la Constitución, por la cual la cláusula de comercio, sin necesidad de que el Congreso ejerciera el poder atribuido por ella, limitaba por su propia fuerza los poderes estatales 33.

Sin embargo la realidad no es tan simple como después ha veni­do siendo aceptada. En el caso concreto resuelto por Cooley no se enfrentaban sólo la Ley de pilotos de Pennsylvania y la cláusula de comercio. También entraba en la ecuación a resolver por el Tribu­nal una Ley del Congreso, aprobada en 1789 para regular la navega­ción costera 34. Su Sección cuarta autorizaba expresamente a que los Estados continuasen legislando sobre pilotaje de buques, «hasta que sean aprobadas por el Congreso nuevas previsiones legales.» 35

Esta Sección entraba de lleno en el problema. Daba por des­contado que el tema era comercio interestatal, al considerar al Congreso competente para dictar normas en un futuro sobre él. Pero simultáneamente «autorizaba» a los Estados a que lo siguie­sen regulando mientras tanto. La objeción es que, como señaló el Tribunal Supremo, «si la Constitución prohibió a los Estados aprobar cualquier ley que regulase el comercio, ciertamente el Congreso no puede 'volver a otorgar o transferir de ninguna mane­ra a los Estados ese poder.» 36

Lo que significa que la declaración de inconstitucionalidad de la ley estatal sobre pilotos arrastraría consigo la inconstitucionalidad de la ley federal en ese punto, como redelegación de potestad legis­lativa.

Cabe apuntar la duda de si la salomónica interpretación del Juez Curtis estuvo impelida por el deseo de evitar tan grave consecuen­cia 37. Ello no sería óbice, empero, para la legitimidad o corrección

32 Ver Southern Pacific Ca. v. Arizona (1945) 769, cit. supra 111, texto que sigue a n.3-125.

33 Ver supra 1I1.2.2.b y 111.2.3. 34 Junto a otra ley federal de 1837, cuya influencia en el caso aquí no interesa tan­

to, aunque no dejó de tenerla: ver 12 How., 317. 3S 12 How., 317. Ver DUFF & WHITESIDE (1938): «Delegata potestas non po­

test delegari». 36 Id., 318; comp. 320. 37 Cuando el Tribunal formuló en Coa ley la famosa regla de materias nacionales y

locales, fue para añadir a renglón seguido: «Viewed in this light», la Sección de la ley federal es constitucional (Id. 319). Para acabar luego concluyendo que la Ley de Pennsylvania era ajustada a la Constitución (Id. 320).

116

de su interpretación de la cláusula de comercio, que seguiría siendo una interpretación judicial de la Constitución. De lo que no cabe duda, sin embargo, es que la salvación de la ley de Pennsylvania fue no sólo resultado de la interpretación constitucional todavía hoy vi­gente; fue también una solución acorde con lo dispuesto en una Ley federal 38. Y es aquí donde puede surgir una duda: ¿Estaba el Tribu­nal Supremo obedeciendo la Ley federal bajo capa de interpretar la cláusula constitucional?

Tan cierto era el riesgo de que la sentencia fuese entendida como una interpretación forzada de la cláusula de comercio para salvar y poder aplicar lo dispuesto en la Ley federal de Navegación, que se­ría el verdadero fundamento de la decisión judicial, que su autor sa­lió expresamente a cortarle el paso. Según el Tribunal Supremo la significación que se le otorgaba a la Ley de 1789 era «importante», pero también la «apropiada»:

«Pone de manifiesto el entendimiento por parte del Congreso, en el inicio del gobierno, de que la naturaleza de esta materia no requiere su legislación de manera exclusiva.» 39

El Tribunal degradaba la Ley federal desde mandato a opinión, que además no versaba sobre la interpretación de la norma constitu­cional decisiva, sino sobre la valoración de los hechos. Lo primero se lo reservaba el Tribunal como su dominio absoluto. En lo segun­do, admitía que el Congreso entendiera que el pilotaje era de natu­raleza local, y susceptible por tanto de diversas normas locales. Pero no sólo era el Tribunal Supremo el que había consagrado esas cate­gorías en la interpretación de la cláusula de comercio; a la aprecia­ción del Congreso superpuso la suya propia, que en este caso coin­cidió con la del legislador.

Esta red de sutiles garantías parecía excluir cualquier duda sobre el carácter del control de normas realizado por el Tribunal en Coo­ley: era un control puro de constitucionalidad 40. Un control judicial de normas basado exclusivamente en la Constitución. La ley federal

38 «It is the opinion of a majority of the Court that the mere grant to Congress of the power to regulate commerce, did not deprive the States of power to regulate pi­lots, and that although Congress has legislated on the subject, its legislation manifest an intention, with a single exception, not to regulate this subject, but to leave its regu­lation to the several Sta tes» Id. 320.

39 Id.319. 40 Una defensa apasionada de esta idea, con la consiguiente crítica a sentencias

posteriores, en BICKLE (1927) 213. Comp. RIBBLE (1937) 76.

117

sólo podía influir como matizada opinión en la intelecCión judicial del texto constitucional.

4.2. El caso Puente Wheeling

Por las mismas fechas en que el Tribunal Supremo decidió Coo­ley v. Board al Wardens otro caso ocupaba su atención. En él se en­frentaban el Estado de Pennsylvania y la sociedad Wheeling, conce­sionaria del Estado de Virginia en la construcción y gestión de un puente sobre el río Ohio. Este río era una gran arteria comercial que enlazaba varios Estados con el Atlántico. El transporte de viajeros y de mercancías sobre el río era cuantioso. Para Pennsylvania era vi­tal, tanto en su propio desarrollo como en su competencia con rutas comerciales que favorecían a otros Estados 41.

El puente erigido por la compañía Wheeling era lo bastante alto como para permitir el paso de casi todas las naves ribereñas. Sólo impedía la circulación de los más modernos paquebotes a vapor, que sin embargo resultaban fundamentales por su tamaño y veloci­dad en el desarrollo del comercio a lo largo del río, y concretamente en el transporte hasta y desde el Estado de Pennsylvania.

Sobre esta base Pennsylvania demandó del Tribunal Supremo que ordenase la demolición del puente, por obstruir el comercio in­terestatal sobre el Ohio. El Tribunal examinó detalladamente los inconvenientes que el puente suponía para la navegación, y los con­secuentes daños que se derivaban para el transporte. La cuestión era determinar si las obras podían ser calificadas de «nuisance», catego­ría consuetudinaria del Derecho inglés que implicaba su condena le­gal 42. O si, por el contrario, la Ley de Virginia que autorizaba la erección del puente, y la ausencia de regulación por parte del Con­greso sobre la navegación a lo largo del río, hacían que la construc­ción debiese ser respetada, aunque produjese restricciones a la circu­lación de determinados buques.

Para el Tribunal Supremo el nudo de la cuestión se reducía a un problema de cálculo:

«El hecho de si el puente constituye una molestia [«nuisance»] es averiguado mediante mediciones. Los principales hechos que

4\ Sobre el contexto del conflicto puede consultarse CALLAGHAN (1913): «The Pittsburg-Wheeling rivalry for comercial headship on the Ohio».

42 BLACK's Law Dictionary. En Derecho inglés SMITH & KEENAN (1975) 249.

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han de ser averiguados son la altura del puente, la del agua, y la de las chimeneas de los barcos de vapor. Si la obstrucción existe, es una molestia. Para averiguar esto no es preciso un jurado. Aparece en el peritaje, mediante una demostración matemática. Y las restantes cuestiones conexas con el caso, como los beneficios que suponen las chimeneas grandes, el coste de bajarlas al pasar bajo el puente, y el acortarlas, son cuestiones de ciencia y expe­riencia, que se averiguan mejor a través de un peritaje que de un veredicto. Y lo mismo puede ser dicho respecto a las estadísticas que hay en el caso.» 43

Cálculo que fue resuelto por el Tribunal Supremo a favor del Estado demandante. En Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co., 1 (1851) ordenó la demolición del puente, pasando por encima de dos sólidas objeciones defendidas por el Juez Presidente Taney en voto disidente 44.

La primera objeción es que el mero hecho de la obstrucción físi­ca del río no basta para que el Tribunal pueda condenar; es preciso que tal obstrucción sea ilegal. Tal calificación era conseguida por la opinión mayoritaria encajando el obstáculo en la categoría de «nui­sanee». Pero ésta era una noción del Derecho común, subordinado a la potestad legislativa de los Estados. Y el puente había sido autori­zado expresamente por una Ley de Virginia, que había derogado en ese punto el Derecho común y por tanto hacía inaplicable la conde­na contra «nuisances».

Por tanto sólo desde el Derecho federal era posible considerar ilegal el puente Wheeling, lo que comportaba impedir la aplica­ción de la Ley de Virginia. Y aquí entraba en juego la segunda ob­jeción, porque ni el Congreso había dictado ninguna ley sobre el tema, ni la cláusula de comercio durmiente impedía la Ley estatal, según el Juez disidente y sin que la mayoría, por desgracia, repli­case en este punto.

Por todo lo cual, en opinión de Taney, el puente podía consti­tuir una obstrucción de hecho al paso de naves; pero era una es­tructura legítima desde el punto de vista legal (<<in the eye of the law») 45.

La respuesta a este razonamiento lo fundó el ponente Juez McLean en una observación sesgada. Señaló un dato que no era ne­gado por nadie: que el río recorría varios Estados, y que sobre él dis-

43 13 How., 568. 44 En especial 13 How., 579-80 y 583. 45 Id. 584.

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curría tráfico interestatal, por lo que estaba sometido al poder del Congreso. Las consecuencias que ese control federal podían haber irradiado sobre la resolución del caso quedaron en el aire, porque su razonamiento continuó por una línea lateral. Resaltó un convenio firmado entre Virginia y Kentucky cuando éste fue constituido como Estado independiente al otro lado del río, y que había sido sancionado por el Congreso, como ordena la Constitución. En él se declaraba que el río Ohio «será libre y público para los ciudadanos de los Estados Unidos». De donde el Tribunal en Wheeling, 1 con­cluyó:

«Este convenio, en virtud de la sanción del Congreso, se ha convertido en Ley de la U nión. ¿Qué otra legislación se puede de­sear para fundar una actuación judicial?» 46

La afirmación era dudosa en todos sus términos 47, Y en cual­quier caso sólo sirvió de soportal a un razonamiento en puros tér­minos de Derecho común, como acabamos de ver, que suplieron en la ratio del Tribunal la absoluta generalidad de la declaración escrita.

En mayo de 1852 el Tribunal Supremo dictó una ejecutoria dul­cificando su fallo anterior: la compañía podía conservar el puente si lo modificaba de tal manera que permitiese la navegación de paque­botes 48.

Pero en agosto del mismo año el Congreso aprobó una Ley de­clarando que las diversas partes del puente eran «estructuras legales en su posición y elevación actual», además de ruta postal para el transporte del correo de los Estados U nidos.

En 1856, tras variadas peripecias 49, el Tribunal Supremo dictó Pennsylvania v. Wheeling Bridge Ca., 11. Frente al voto disidente del Juez McLean, que apuntó el fantasma de la inconstitucionalidad de la Ley federal 50, la mayoría del Tribunal optó por declarar la li­citud del puente y «disolver» su providencia de 1852.

46 Id. 566. 47 Calificar un tratado entre Estados, ratificado por el Congreso, como Ley de este

último resulta dudoso. Ver la objeción del Juez Presidente Taney en 13 How., 580. En la segunda sentencia, Wheeling 11, le tocó el turno al Juez McLean de señalar esta anomalía: 18 How., 439-40.

48 13 How., 625. 49 El puente fue derribado por una tormenta; luego fue reconstruido, a pesar de

una «injunction» del Tribunal Supremo, cuya desobediencia dio origen a un proceso por «contempt». Ver 18 How., 429.

50 En 18 How., 442. Aunque su voto se centró en que una ley no podía alterar

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Para ello procedió a una relectura de su anterior sentencia, que según el Tribunal había desconocido la Ley de Virginia autorizando el puente por estar en conflicto «con las Leyes del Congreso». La sentencia no se entretuvo especificándolas. Lo cierto era que ahora el Congreso había dictado otra Ley que autorizaba el puente, lo que cerraba la cuestión:

«Por consiguiente, en tanto este puente creaba una obstrucción a la libre navegación del río, a la luz de las previas leyes del Con­greso, éstas han de ser interpretadas y modificadas de acuerdo con la legislación posterior; y aunque todavía pueda seguir siendo una obstrucción de hecho, no lo es desde la perspectiva jurídica ('in the contemplation ofthe law'.»)51

Este amargo asunto quedó empolvado en los anales de la juris­prudencia de cláusula de comercio. Su fruto tardaría un siglo en germinar 52. Queden aquí sus dos lecciones: cómo el Tribunal Su­premo inaplicó una ley estatal sobre comercio interestatal, resol­viendo un caso mediante normas de Derecho común con la excusa de una supuesta ley federal; y cómo en último término prevaleció la voluntad del legislador federal, que obligó con su intervención a que el Tribunal Supremo reasentase su primera sentencia en la legisla­ción federal con énfasis poco apropiado a su ratio y contenido es­tricto.

4.3. Bebidas alcohólicas y cláusula de comercio

l. Los hechos

En las dos décadas tras la Guerra Civil los efectos negativos de la cláusula de comercio experimentaron una notable expansión 53. Pre­cisamente en las mismas fechas en que Wabash Ry. v. Illinois (1886) 54 marcaba un punto álgido en esta evolución el Tribunal Su-

una sentencia judicial, por el principio de separación de poderes. V. id, 437. Otros tres jueces disintieron, pero sólo respecto al levantamiento de la acusación de «con­tempt»: Id, 449-50.

SI 18 How., 430. 52 Ver infra 5.3. 53 Supra 111.3.2. S~ Ver supra n. 3-55.

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premo tuvo que enfrentarse con un problema que resquebrajaría la certeza plantada con tanto cuidado en Cooley: que las sentencias que fiscalizaban leyes estatales sobre el comercio interestatal se ba­saban directamente en la Constitución, al margen de las leyes del Congreso. El problema lo produjo una de las más prolongadas polé­micas que han agitado a Estados Unidos: la prohibición de bebidas alcohólicas 55.

El movimiento abstemio cosechó sus primeros éxitos en varios Estados, que dictaron leyes que restringían hasta la asfixia la pro­ducción, transporte, venta y consumo de bebidas etílicas. El Tribu­nal Supremo admitió la validez constitucional de estos esfuerzos 56.

Pero en Bowman v. Chicago & Northwestern Rai/way Co. (1888) de­claró que el transporte de tales bebidas entre Estados era comercio interestatal que exigía regulación estatal uniforme, por lo que anuló una Ley de Iowa que prohibía dicho transporte. Y en Leisy v. Har­din (1890) anuló otra Ley del mismo Estado, al extender esa decla­ración a la venta de las bebidas así transportadas desde otro Estado ..

Los Estados «secos» podían por tanto prohibir las bebidas alco­hólicas en su ámbito interno, pero no en el comercio interestatal. Fueron consiguientemente anegados en alcohol producido y enviado desde los Estados vecinos 57. El Congreso terció en el asunto. Pero, al contrario de lo que había hecho en el tema de los ferrocarriles 58,

aquí optó porque fueran los propios Estados los que decidieran si prohibir o no, y cómo. La Ley Wilson, aprobada tres meses después de hacerse pública la sentencia Leisy v. Hardin, permitía que los Es­tados impusieran sus leyes respectivas a todas las bebidas alcohóli-· cas, fueran producidas dentro o fuera de su territorio, en el momen­to en que llegasen a cada Estado 59.

En otras palabras: autorizaba leyes idénticas a las que el Tribu­nal Supremo había anulado bajo la cláusula de comercio durmiente.

El Tribunal Supremo tuvo que enfrentarse al poco tiempo con una ley de Kansas que era equivalente a la censurada en Leisy v. Hardin. El Tribunal parecía abocado a optar entre la corrección de esta sentencia o la validez de la Ley Wilson.

55 Ver KALLENBACH (1942). 5b En cuanto cubiertas por el poder de policía sobre comercio interno: Boston

Beer Co. v. Massachusetss, 97 U.S. 33, Bartemeyer v. lowa, 85 U.S. (18 Wall) 129. 57 RIBBLE (1937) 207. 5H En que el propio Congreso reguló directamente el asunto, a través de la Ley de

Comercio Interestatal, supra n. 3-56. 59 Ver texto en 140 U.S., 549.

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El problema tenía rasgos muy similares a los enfrentados en la segunda sentencia sobre el puente Wheeling, en 1856 6°. Sólo que ahora los precedentes contra los que se dirigía la Ley del Congreso estaban inequívocamente basados en la cláusula de comercio, tal y como venía siendo interpretada desde Cooley v. Board ol War­dens 61.

Puestos a 'salvar la Ley Wilson se podía considerar la fórmula que la propia sentencia Cooley había rozado: considerar que el Con­greso había emitido una «autorizada opinión» sobre el carácter no nacional del tráfico de bebidas alcohólicas, y por tanto sobre la con­veniencia de que ese comercio estuviese sometido a normas locales diversas.

Pero ello supondría admitir implícitamente que el Tribunal Su­premo podía ser corregido por el Congreso en su aplicación de la cláusula de comercio. La posición del Tribunal Supremo consagra­da en Marbury v. Madison (1803) y el principio de separación de poderes cerraba este camino. Sólo otro parecía abierto al Tribunal Supremo. Ya que la aplicación de las normas era monopolio de los tribunales, la Ley Wilson sólo podía ignorar Leisy v. Hardin si la norma aplicada en esta sentencia era modificable por el Congreso. En otros términos, era una norma infraconstitucional.

El Tribunal Supremo desembocaba así en una disyuntiva des­coyuntante: o declaraba inconstitucional la ley federal, o renegaba de la premisa básica de toda su jurisprudencia de cláusula de co­mercio durmiente. Admitir su modificación por vía legislativa equi­valía a reconocer que no derivaba directamente de la cláusula de co­mercio, no era interpretación de la Constitución. Sostener por el contrario que la división de poderes sobre el comercio interestatal nacional y el comercio interestatal local era un principio constitu­cional, declarado y aplicado en última instancia por el Tribunal Su­premo, se traduciría: a) en que la Ley de Kansas caía en la órbita de Leisy v. Ha rdin , y por tanto era nula; y b) en la inconstitucionalidad de la Ley Wilson, que había autorizado tales leyes de los Estados so­bre comercio interestatal.

60 Supra 4.2. 61 Los fundamentos de Bowman y de Leisy no dejan lugar a dudas, aunque intro­

ducen referencias ambiguas al «consentimiento del Congreso» respecto a leyes estata­les, que serían luego utilizadas en Re Rahrer. El distinto énfasis en Bowman, redacta­da por el Juez Matthews (en relación con Welton v. Missouri, 1876, por el Juez Field), yen Leisy, redactada por el Juez Presidente Fuller (quien sería luego el ponen­te en Re Rahrer) es clave para entender la formación de la doctrina del silencio del Congreso.

123

En la sentencia In Re Rahrer (1891) el Tribunal Supremo con­siguió eludir tanto la sartén como el fuego: reafirmó sus prece­dentes y al mismo tiempo obedeció la Ley del Congreso, sostenien­do la validez de la Ley de Kansas 62. La explicación a este aparente milagro acabaría siendo conocida como la doctrina del silencio del Congreso 63.

2. El silencio del Congreso y sus criticos

El Juez Presidente Fuller, ponente en la sentencia Re Rahrer, consiguió la cuadratura del círculo al considerar que Leisy v. Har­din no había sido una aplicación de la cláusula de comercio dur­miente, sino de la voluntad del Congreso. Una vez que el legislador federal expresó en la Ley Wilson una voluntad distinta, el Tribunal Supremo debía considerar correcta la Ley de Kansas sin que por eso hubiese errado al anular un año antes la Ley gemela de Iowa.

¿Pero cómo pudo el Tribunal Supremo aplicar en Leisy la vo­luntad del Congreso, si éste no había legislado nada sobre bebidas alcohólicas? Precisamente, redarguyó el Juez Fuller. No había nor­

. mas federales, lo que en determinadas circunstancias supone que el comercio interestatal debe permanecer sin regular y libre de tra­bas 64:

« ... ha sido resuelto que la omisión, por parte del Congreso, en el ejercicio de esta potestad exclusiva [otorgada por la cláusula de comercio] en algún caso, es expresión de su voluntad de que la materia permanezca libre de restricciones o imposiciones por par­te de los varios Estados. Y si una Ley, aprobada por un Estado en el ejercicio de potestades reconocidamente suyas, entra en conflic­to con esa voluntad, el Congreso y el Estado no pueden ocupar la posición de soberanos opuestos e iguales, porque la Constitución declara su supremacía, y la de las leyes aprobadas en cumplimien­to de la misma.»

El Presidente del Tribunal amalgamó la nueva doctrina con la autoridad de los precedentes y con la fuerza de la lógica. Ninguna sale indemne.

62 El problema de cómo lo hizo ha absorbido a los comentadores: p. ej. SHEN­TON (1919); BICKLE (1927); POWELL (1917), en contra SHOLLEY (1936) n. 163. También ROGERS (1915, 1917), DOWLlNG & HUBBARD (1921). El problema si­gue abierto hoy: ver LOCKHAR T (1980) 286.

63 Creo que por obra del artículo de BICKLE (1927): «The silence of Congress». 04 135 U.S., 556.

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Es cierto que en sentencias anteriores existían referencias esporá­dicas a que la ausencia de legislación federal equivalía a ausencia de toda legislación, a libertad en el comercio interestatal 65. Pero esas referencias se basaban precisamente en la división de poderes pro­clamadá en Cooley v. Board 01 Wardens. La equivalencia era exacta porque en determinadas áreas el poder del Congreso era exclusivo. Si en esas áreas el Congreso no legislaba, el comercio interestatal quedaba sin regular. Pero no porque el Congreso lo prohibiera im­plícitamente, sino porque la cláusula de comercio durmiente cerra­ba el paso a los Estados.

En la exposición del Juez Presidente Fuller esos precedentes fue­ron distorsionados. Basándose en ellos concluyó que era la ausencia de legislación federal la que vedaba las leyes estatales, que chocaban no con la cláusula de comercio sino con la «voluntad» del Congreso manifestada en su no-legislación.

Esta idea no sólo rompía con los precedentes, sino con la razón jurídica, como ha sido generalmente anotado por los comentaris­tas 66.

Primero porque, como afirma Sholley 67, «es llevar las cosas un poco demasiado lejos, afirmar que el Congreso 'aprueba' leyes preci­samente al negarse a aprobarlas, y que sus intenciones y deseos no expresados son 'la ley suprema del país'».

y segundo porque, rota la premisa de que el objeto sobre el que recae el silencio es exclusivamente federal no hay ninguna razón discernible para que la inacción del Congreso produzca efectos leta­les sobre las leyes estatales, en vez de indicar su aquiescencia a que las leyes estatales sigan operando. Aquí se ceba la célebre burla del profesor Powell 68:

«Ahora el Congreso posee un poder maravilloso del que sólo saben los jueces y los abogados. El Congreso posee el poder de permanecer en silencio. El Congreso puede normar el comercio in­terestatal simplemente no haciendo nada al respecto. Desde luego, cuando el Congreso se mantiene en silencio, se requiere a un ex-

65 Desde Welton v. Missouri (1876). County of Mobile v. Kimball (1881) es una equilibrada exposición del silencio del Congreso en el marco de Cooley. Ver evolu­ción de obiter dicta en RIBBLE (1937) 72. Ha de tenerse presente que este autor era partidario de resucitar la doctrina para flexibilizar el rígido federalismo dual. V. tb. SHOLLEY (1936) 583.

66 Excepciones: RIBBLE (1937) 214, DOWLING (1940) 17. 67 SHOLLEY (1936) 587. Cfr. Hall v. De Cuir (1878) 490. 68 POWELL (1938) 931.

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perto para saber qué quiere decir. Pero los jueces ~on expertos. Afirman que el Congreso, al permanecer en silencio, unas veces quiere decir que está en silencio, y otras veces quiere decir que está hablando.»

Por lo cual Gavit concluía 69: « ... que el silencio del Congreso puede sancionar la normativa estatal, o puede prohibirla [son afir­maciones que] se anulan recíprocamente, y ... el silencio del Congre­so, como una demarcación de potestades, sólo puede significar exac­tamente lo que afirma: nada».

Quizá por todo ello el Tribunal Supremo, una vez evitada la tor­menta se olvidó del paraguas. Como vimos en su momento el Tri­bunal continuó fiscalizando leyes estatales como había hecho desde Cooley, aplicando directamente la cláusula de comercio y no el si­lencio del Congreso 70. Esta doctrina apenas aparecería reflejada en alguna sentencia posterior, que luego mencionaré 71.

Pero quizá el Tribunal Supremo enterró la doctrina debido me­nos a su debilidad que a sus potencialidades destructoras.

3. La razón de ser del silencio del Congreso

La doctrina del silencio del Congreso merece que se rompa una lanza a su favor. Todas las críticas que se han ensañado en ella ye­rran al no tomar en cuenta dos datos básicos: la sentencia Re Rah­rer está erigida en una falsedad; y la doctrina que allí se incubó .no fue creada por el Tribunal Supremo impelido por el peso inexorable de la lógica, sino a pesar de ella.

La falsedad consiste en que la ratio de las sentencias anteriores, particularmente Leisy v. Hardin, estaba sustentada en la cláusula de comercio y no en el silencio del Congreso. Es cierto que en dichas sentencias el Tribunal Supremo se había preocupado de aludir a la voluntad del Congreso de que el tráfico interestatal de bebidas etíli­cas fuese libre y sin trabas. Pero la descalificación de las leyes de

69 GAVIT (1932) 7. 70 Ver supra 111.4.1.1. 71 El Tribunal Supremo realizó una lectura fuertemente restrictiva de la Ley Wil­

son (Rhodes v. lowa, 1898, 426). El Congreso dictó entonces la Webb-Kenyon Act, que establecía un esquema cooperativo con los Estados respecto a la prohibición de bebidas alcohólicas, que fue vetado por el Presidente Taft por inconstitucional pero finalmente sostenido por el Tribunal Supremo en Clarck Distilling Ca. v. Western Maryland Railway (1917). Ver KALLENBACH (1942), RIBBLE (1937) 207.

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Iowa venía apoyada en las categorías desarrolladas jurisprudencial­mente desde Cooley con base en la cláusula de comercio durmien­te 72. EL Tribunal en Re Rahrer no sólo elaboró una doctrina nue­va, que el silencio del Congreso puede prohibir leyes estatales; sino que tergiversó los precedentes, al afirmar que las leyes estatales pro­hibiendo el comercio de alcoholes habían sido inaplicadas por man­dato del silencio del Congreso, no por la cláusula de comercio.

Una vez desenredada la doctrina propiamente dicha de su utili­zación fraudulenta, el silencio del Congreso cobra rasgos más níti­dos. Aún así es preciso tener en cuenta la segunda observación anotada más arriba: la teoría que nos ocupa no es una serena de­ducción desde premisas especulativas, sino un artilugio conceptual concebido contra circunstancias adversas. La Ley Wilson, la sen­tencia Leisy y los principios de Cooley eran incompatibles. El si­lencio del Congreso surgió para preservarlos a todos simultánea­mente. Y a pesar de sus deficiencias internas cumplió su misión. El Tribunal Supremo pudo salvar la constitucionalidad de la Ley Wilson sin desautorizar a los precedentes, luego a su propia auto­ridad como intérprete último de la cláusula de comercio frente a leyes estatales económicas.

Lo grave de la teoría con lo que consiguió todo esto es que cum­plía su misión excesivamente bien. El silencio del Congreso resulta­ba ser una alternativa radical a todas las doctrinas interpretando la cláusula de comercio durmiente desde Cooley. Conseguía sus mis­mos resultados, el control de las leyes locales que afectaban al co­mercio interestatal, con una ventaja: flexibilidad, pues si el Congre­so no estaba de acuerdo con el ámbito de poder dejado a los Estados sólo tenía que decirlo 73. Una Ley que redujese, mediante preención, o que ampliase, como había hecho la Ley Wilson, la esfera de co­mercio interestatal dejada a la legislación estatal por una sentencia resolvía cualquier conflicto o repercusión negativa que, a juicio del Congreso, ésta hubiera podido causar.

Esta ductibilidad puede parecer contraria a la idea misma de control judicial de leyes. Si la Constitución establece una distribu-

72 V. supra n. 61. Para resolver el enigma la doctrina, siguiendo ciegamente la terminología del Tribunal Supremo, se ha lanzado por la senda de una extraña doctri­na de la «divestiture», que explica el efecto casi mágico de transformación de un bien interestatal en bien estatal, sometido por tanto a partir de ese momento a las leyes es­tatales, por determinación del Congreso. Los efectos de esta doctrina siguen deslum­brando a algunos teóricos, p. ej. TUSHET (1979) n. 7.

73 DOWLING (1940) 6, 20.

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ción de poderes sobre el comercio, y el Tribunal Supremo es el últi­mo intérprete de la Constitución, ¿cómo puede hablarse de las ven­tajas de que el Congreso pueda remodelar los resultados de las reso­luciones judiciales? Pero lo cierto es que el único precedente en que se había producido una divergencia entre la opinión del Congreso y la del Tribunal éste se había amoldado a la de aquél. Y, en último término, tampoco estaba tan meridianamente claro que la Constitu­ción estableciese una estructura de poderes dividido's sobre el co­mercio interestatal, como se venía postulando desde 1851: las res­tricciones derivadas de la cláusula de comercio a partir de Cooley eran puras inferencias judiciales, que además recortaban los poderes estatales en determinadas materias, y no en otras, del comercio inte­restatal con una selectividad rayana en el libre arbitrio, y totalmente al margen del escueto texto constitucional.

Este razonamiento, como se ve, podía desembocar muy fácil­mente en la revisión total de la jurisprudencia asentada sobre la cláusula de comercio en estado durmiente, y a su sustitución por la nueva doctrina del silencio del Congreso. Pero ésta, como es fácil de colegir, llevaba encerrada una concepción absolutamente distinta a la tradicional sobre el control de leyes estatales bajo la cláusula de comercio durmiente. Porque era el silencio del Congreso, no la Constitución, quien desplazaba o respetaba la legislación estatal. Lo que reducía al Tribunal Supremo a interpretar e implementar la vo­luntad del Congreso, no el mandato de la Constitución.

La nueva doctrina implicaba, por tanto, un nuevo equilibrio en la posición del Tribunal Supremo vis a vis el Congreso y los Esta­dos, respecto al comercio interestatal. Su control de leyes estatales, en ausencia de legislación federal, quedaba legitimada por los si­lencios del Congreso, no por la cláusula de comercio de la Consti­tución.

El Tribunal Supremo, que continuó sentenciando respecto a leyes estatales sobre comercio interestatal conforme a los viejos cá­nones de la cláusula de comercio durmiente, conjuró el peligro de la doctrina al recluirla en la vía muerta de una excepción. En senten­cias sobre bebidas alcohólicas que seguían el precedente de Re Rah­rer a comienzos de este siglo, el Tribunal señaló que esta doctrina era una excepción, que sólo resultaban justificada en casos excep­cionales como el del alcohol 74.

74 Clarck Distilling Co. v. Western Ma. Ry. (1917) 332. Pero ver Knickerbocker Ice Co. v. Stewart (1920), en el vecino ámbito de la «Admiralty».

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En 1936 el Tribunal extendió la doctrina a los bienes producidos por reclusos 75. Es posible que la generalización de supuestos excep­cionales hubiera acabado engullendo la doctrina tradicional de la cláusula de comercio durmiente sin mayores sobresaltos. Lo cierto es que al año siguiente sobrevino una revolución constitucional.

5. Las contradicciones del Tribunal Stone

Volvemos a nuestro punto de partida: la pugna Black-Stone, que se desenvolvió en los años posteriores a 1937.

Su desacuerdo se centra en un punto: el nexo entre las doctrinas de la cláusula de comercio durmiente y la propia cláusula de co­mercio en el Artículo 1.8.3. de la Constitución. El Juez Stone afir­maba, como antes que él lo había hecho la jurisprudencia del Tri­bunal Supremo durante un siglo, que los límites a los poderes esta­tales sobre el comerciO fluían directamente de la cláusula de comer­cio en estado durmiente, sin necesidad de legislación por parte del Congreso. El Juez Black, lisa y llanamente, lo negaba.

5.1. La crítica del Juez Black

La interpretación literalista del Juez Black, que ve la cláusula de comercio como una simple atribución de poder al Congreso sin repercusiones en los poderes de los Estados, enlaza lógicamente con los inquietantes antecedentes que hemos visto más arriba. A la luz de la interpretación de Black, la sentencia Cooley había de ser explicada, en realidad, como una aplicación de la Ley federal de na­vegación costera; la interpretación de la cláusula de comercio desa­rrollada en la sentencia no sería más que obiter dicta. El caso del puente Wheeling era un traspiés, salvado por el Tribunal Su­premo de la única manera posible: obedeciendo el mandato del Congreso. La visión del Juez Black ofrecía una racionalización al­ternativa a la tradicional, pero inatacable lógicamente -al menos no más que la rival. .

Pero lo más interesante son los puntos de contacto de su teoría con la doctrina del silencio del Congreso. La interpretación del Juez

75 Whitfield v. Ohio (1936), seguido por Kentucky Whip & Collar Co. v. lIIinois R. (1937).

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comparte con esa doctrina su resultado: las decisiones judiciales que restringen la esfera de los poderes estatales sobre el comercio inte­resta tal pueden ser desconocidas por la legislación federal. Es el Congreso, en el ejercicio de su completo poder sobre el comercio, el que define en última instancia hasta dónde pueden normar los Esta­dos. Y ello porque, tanto para el Juez Black como para la teoría del silencio, las sentencias del Tribunal Supremo en este campo no se basan en una interpretación de la cláusula de comercio ..

Pero aquí los dos razonamientos se escinden. Porque para el Juez Presidente Fuller, artífice del silencio del Congreso, tales sen­tencias pueden basarse en la voluntad implícita del legislador. Para el Juez Black esa ficción sólo disfrazaría el desnudo ejercicio de po­der judicial sin ninguna cobertura normativa previa. Por tanto el Juez Black condenaba como espúrea legislación judicial lo que la doctrina del silencio del Congreso pretendía justificar: el control ju­dicial de leyes estatales, en ausencia de ley federal pero sometido al imperio de ésta.

Lo que nos lleva a un estrato argumental distinto, que es el que encierra la clave del problema: el mismo Tribunal Supremo.

La interpretación de la cláusula de comercio que proponía el Juez Black no era más que el reflejo de su percepción y su valora­ción sobre la posición jurídica del Tribunal Supremo como contro­lador de leyes. En último término, lo que el Juez Black niega no es tanto que de la cláusula de comercio quepa inferir efectos negativos que implícitamente recortan los poderes estatales sobre el comercio; sino que el Tribunal Supremo -o cualquier otro órgano del poder judicial- pueda hacerlo. No es un problema de deducciones lógicas de una norma, sino una cuestión de potestad judicial.

Esta idea se desenvuelve en dos planos: uno de separación de po­deres; otro de capacidad institucional.

La primera faceta es clara. La cláusula de comercio atribuye po­der al Congreso. Sólo cuando éste legisle, y en la medida en que lo haga, pueden los tribunales federales fiscalizar leyes estatales. Bien es cierto que el Congreso no legisló el comercio entre Estados hasta el final del siglo XIX, y aún entonces escasa y fragmentariamente. Pero la conveniencia no otorga poder:

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«La creencia de que el Congreso no ha tenido en cuenta los problemas creados por las leyes estatales al ejercer su potestad ex­clusiva sobre el comercio interestatal, no es razón adecuada para que, sin poder constitucional para ello, la rama judicial del gobier-

no intente cumplir el deber que reposa constitucionalmente en el Congreso.» 76

y el que los tribunales no tengan tal poder no era un error o una insuficiencia, porque el poder judicial es institucionalmente incapaz para detectar y resolver los problemas que una maraña de normas y cortapisas locales pudieran inflingir en el comercio interestatal:

«El control judicial del comercio nacional, al contrario que las reglamentaciones de origen legislativo, está obligado, a causa de los límites inherentes al proceso judicial, a tratar el asunto con el método de aciertos y errores, con ocasión de decidir controversias locales e individuales, a partir de pruebas e información limitadas por las estrictas reglas del proceso.» 77

Ambas líneas argumentales se funden en un princIpIO funda­mental, como expresó derrotado en Southern Pacific v. Arizona. La ley estatal allí censurada por el Tribunal establecía unos máximos en la longitud de trenes para reducir accidentes, en particular a cau­sa de golpes de inercia (<<slack-action») 78. Ello llevaba aparejado un mayor coste para las compañías ferroviarias, al tener que disminuir el número de vagones y, por consiguiente, tener que aumentar el número de convoyes. Coste que era lo que en definitiva el Tribunal Supremo había comparado con la disminución en la probabilidad de accidentes. Y esto era lo que criticaba frontalmente el Juez Black:

«Sopesar esas probabilidades, no obstante, no es a mi juicio un asunto que deba ser determinado judicialmente, sino que requiere un examen legislativo. Los representantes elegidos por el pueblo para hacer sus leyes, antes que los jueces designados para interpre­tar esas leyes, son quienes pueden decidir mejor las políticas que

76 Gwin, White & Henneford (1939) 455. V. tb. 452. Líneas después alcanzaría expresamente una grave conclusión: «Since the Constitution grants sole and exclu­sive power to Congress to regulate commerce among the States, repeated assump­tion of this power by the courts -even over a long period of years- could not make this assumption of power constitutional». Citando expresamente Erie RR v. Tomp­kins (1938).

77 McCarrol v. Dixie Greyhound Lines Inc. (1940) 189. «It is important to bear in mind that we are not passing upon a statute as such but upon the incidence of this statute in the single concrete situation presented by a specific objector on this specific record». Id, 188. Ver Gwin, 452.

78 Ver supra 1I1.6.2.c.

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gobiernan al pueblo. Este es, al menos, el principio básico sobre el que reposa nuestra sociedad democrática.» 79

5.2. La postura final del Tribunal Supremo

Southern Pacific v. Arizona (1945) fundó, como ya sabemos, la interpretación moderna de la fiscalización de leyes estatales al mar­gen de la preención. Y lo hizo conectando expresamente con la tra­dición:

« ... siempre, desde Gihbons v. OdKen . ... se h~ juzgado que los Estados no tienen autoridad para dificultar sustancialmente el li­bre flujo del comercio de Estado a Estado, o para normar aquellas fases del comercio nacional que, debido a la necesidad de unifor­midad nacional, exigen que su normativa, si la hay, sea prescrita por una única autoridad. Cooley v. Board of Wardens.» 80

Doctrina que se enraizaba sin asomo de duda en roca constitu­cional:

«Durante cien años ha sido doctrina constitucional aceptada que la cláusula de comercio, sin ayuda de la legislación del Con­greso, provee así cierta protección frente a la legislación estatal perjudicial para el comercio nacional.» 81

Debajo de este rechazo tan absoluto a las tesis del Juez Black palpitan concepciones opuestas en todos sus elementos. Tanto que son exponente de una filosofía.

Hay un dato que resulta revelador: el aspecto de la crítica del Juez Black que hoyes recordada por los estudiosos es el referido a las disfuncionalidades del Tribunal Supremo para controlar adecua­damente la legislación estatal que afecta al comercio, no lo relativo a si tiene o no potestad para hacerlo. El profesor Brown sintetizó las razones que acabaron venciendo:

79 325 U.S., 794. Ver tb. id, 789. Correlativamente acusó al Tribunal de estar ac­tuando como un «super-legislador», en el peyorativo sentido acuñado por los Jueces Brandeis y Holmes (con cita expresa, id. 788, n. 4). Ver Gwin, 455.

79 «The balancing of these probabilities, however, is not in my judgment a matter for judicial determination, but one which calls for legislative consideration. Represen­tatives elected by the people to make their laws, rather than judges appointed to inter­pret those laws, can best determine the policies which govem the people. That at least is the basic principIe upon which our democratic society rests».

80 325 U.S., 767. 81 Id.

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« ... los mecanismos de nuestro gobierno ... no otorgan al Con­greso ninguna oportunidad o deber regularizados de control, para comprobar la compatibilidad con el sistema federal de las legisla­ciones estatales, incluso en su forma esquelética, en el momento de su aprobación, y mucho menos al ser corporeizadas mediante su aplicación, interpretación y administración. Ni tampoco ha es­tado el Congreso tan desocupado que tales asuntos hayan podido tener asegurado un lugar en su agenda de trabajo, sin concurrencia con otros asuntos ... » 82

De haber predominado las tesis del Juez Black, sigue el profesor Brown, «uno no puede decir que nuestro sistema sería impractica­ble», pero «la inercia del gobierno hubiera oscilado con fuerza hacia el lado de las fuerzas centrífugas del localismo», por lo que se hu­bieran multiplicado «las fricciones y las tensiones».

Esta escéptica relativización de las virtualidades de la acción del Congreso se complementa con una fe paralela en el proceso judicial, que encuentra su reflejo en la propia sentencia Southern Pac(fic v. Arizona. Allí el Juez Presidente Stone explicaba:

« ... las leyes estatales no serán invalidadas sin el apoyo de los materiales fácticos relevantes, que 'suministren una sólida base' para un juicio informado.» 83

Se trasluce aquí confianza en la racionalidad inmanente a los he­chos que forman el problema a resolver en el caso concreto, así como en la capacidad judicial de inducir soluciones pragmáticas de conflictos específicos 84. Esta fe entronca con la más pura esencia del Derecho común, y se contrapone sin rebozo a las concepciones del Juez Black. Este parte de una concepción de los tribunales mu­cho más cercana a nuestros propios planteamientos en Europa 85.

En todos sus argumentos late la duda de que el proceso judicial sea capaz de controlar leyes (estatales) sin normas previas, que sirvan de contraste y de parámetro 86. La concepción que se impuso, por el contrario, ponía su acento en los hechos, esa «consideración de to­dos los hechos y circunstancias» apuntada en DiSanto y consagrada en Southern Pac(fic v. Arizona.

82 BROWN (1957) 222. 83 325 U.S., 770. 84 Comp. con el caso Puente Wheeling, I (1851), supra n. 43, en contra B1ack, cit.

n.77. 85 VerCAPPELLETTI (1971). 86 Ver SHAPIRO (1981), esp. 35.

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Pero que el Tribunal Supremo como tal tribunal reúna la apti­tud institucional necesaria para resolver los problemas causados por determinadas leyes estatales en el tráfico interestatal no presupone, sin más, que tenga el poder necesario para hacerlo. Este último im­plica la potestad para controlar leyes vigentes, y negarles en su caso fuerza de obligar por interferir con el comercio interestatal. Pero ¿qué habilita al Tribunal Supremo para poder llevar a cabo ese con­trol sobre leyes aprobadas por Asambleas representativas?

Aquí está el quid de la cuestión. Pero precisamente el problema de las potestades del Tribunal Supremo deja de ser tal al difuminar­se su poder en las normas que aplica 87. En la medida en que el Tri­bunal Supremo ha de aplicar la cláusula de comercio, y ésta limita los poderes estatales, no existiría problema acerca de los poderes de fiscalización del Tribunal 88.

Esta es, como vimos hace un momento, la postura que inequívo­camente adoptó la mayoría del Tribunal Supremo. Sin embargo, el problema subsiste. Porque la interpretación de la cláusula de co­mercio que la mayoría del Tribunal Supremo alza frente a la crítica del Juez Black es retóricamente contundente cuando enlaza con Cooley e incluso con Gibbons v. Ogden (l824)~ pero se diluye en el instante de definir o precisar los rasgos de la división de poderes que extrae de tales precedentes:

« ... existe un residuo de poder en el Estado ... » poder que con­siste en «hacer leyes que regulen materias de interés local, aunque afecten en cierta medida al comercio interestatal o, incluso, lo re­gulen hasta cierto punto.» 89

Esta indefinición no es casual. Puede explicarse por la conver­gencia de dos factores: el poder del Congreso y la propia actuación del Tribunal Supremo.

Al contrario que en 1851, en los años que siguen a la ruptura constitucional de 1937 se reconoce sin ambages en la jurisprudencia la plenitud del poder legislativo sobre el comercio interestatal en manos del Congreso. Los únicos límites, desmentidos en la prácti­ca 90, sólo pueden venir de una delimitación exterior de hasta dónde

87 Recordar el carácter de la jurisdicción del Tribunal Supremo, supra 11.5.2.3. 88 Comp. Juez Stone en Southern Pacific v. California (1945) 770 (yen Gwin,

441) con el Juez Black (Gwin, 455). 89 Southern Pacific v. California (1945) 767. 90 P. ej. derechos civiles y Derecho penal, v. supra 111.7.1.

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alcanza el «comercio entre Estados». Dentro de ese área de poder se reconoce una total discrecionalidad legislativa -dentro por supuesto de un estricto respeto a las otras normas constitucionales-o Pero in­sistir demasiado en los principios de Cooley, proclamados como ga­rantía y protección del poder federal, supondría paradójicamente una limitación de éste.

Toda la doctrina de la cláusula de comercio durmiente surgió para preservar la «durmiente prerrogativa» del Congreso, para sal­vaguardar sus poderes frente a la vivacidad normativa de los Esta­dos. Cooley fue decidido en unas circunstancias muy concretas: un Congreso inactivo en temas económicos internos, una economía en expansión sometida a la legiferación estatal 91. En este contexto, los principios de Cooley garantizaban que determinadas áreas, aquéllas que fuesen consideradas de importancia nacional, necesitadas de una normativa uniforme, quedasen sometidas al poder del Congreso, aunque éste no hubiese legislado todavía. Simétricamente, que que­dasen libres de interferencias locales.

La fórmula adoptada fue la exclusividad del poder del Congreso, ceñida a determinadas materias en la idea de Curtis o a determina­das finalidades en la de Marshall.

Estos enclaves de exclusividad, sin embargo, no sólo restringen los poderes estatales; también coartan al propio poder protegido. Al declarar el Tribunal Supremo que los Estados no tienen poder para legislar sobre esas materias (en virtud de la Constitución), sumado al principio indiscutido de que el Congreso no puede delegar poderes en los Estados, el Congreso se ve abocado, o a regular él mismo la materia, o a dejarla sin regular. Cuando decidió adoptar una vía dis­tinta en el tema de las bebidas alcohólicas ya vimos el terremoto que se produjo 92.

En último término la cuestión estriba en saber quién, Congreso o Tribunal Supremo, es el último órgano en la distribución de pode­res para regular el comercio nacional. Con Cooley en la mano sería el Tribunal Supremo. Después de 1937, tenía que ser el Congreso 93.

Ahora bien, si ello era así, entonces no había una división cons­titucional de poderes sobre el comercio interestatal. Lo que dejaba sin base a todo el montaje basado en Cooley V. Board oI Wardens.

91 Supra 111.2.1. 92 Supra 4.3. 93 El Tribunal Supremo en Southern Pacific reconoció expresamente que «Con­

gress has undoubted power to redefine the distribution of power over interstate com­merce ... » 325 U.S., 770. Ver DOWLlNG (1947) 552, comp. DOWLlNG (1940) 20.

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Un segundo factor venía a sumarse al problema. Y es que no sólo los principios declarados en Cooley no parecíM compatibles con el «nuevo» poder del Congr~so tras 1937, sino que tampoco bastaban a explicar o dar cobertura a la actuación del propio Tribu­nal Supremo.

La amplia división de Cooley entre materias de interés nacional y de interés local había constituido el trasfondo de la fiscalización judicial de leyes estatales sobre la economía. Sin embargo la actua­ción del Tribunal Supremo no estaba limitada a la aplicación de tal división de poderes, ni en sus fines, ni en sus medios, ni en sus re­sultados.

La finalidad de las doctrinas que se agrupan en la cláusula de co­mercio durmiente no era preservar una división federal de poderes sobre la economía. Esta misma división había sido declarada por el Tribunal en Cooley en la interpretación malabar de la cláusula de comercio que acabó triunfando sobre la lógica construcción de Ta­ney, al servicio de esa finalidad última. Que por lo demás no es nin­gún secreto: preservar la libertad del comercio entre Estados de in­terferencias y rivalidades locales, garantizar un mercado de ámbito nacional y, en último término, la unidad política en la economía in­terestatal 94.

Es al servicio de este objetivo que los federalistas querían in,ter­pretar la cláusula de comercio como confiriendo al Congreso un po­der exclusivo sobre todo el comercio entre Estados. Es sin renunciar a este objetivo, unido a la convicción de que no debía recortarse tan drásticamente las potestades estatales, que el Tribunal Supremo de­claró en Cooley que la cláusula de comercio no arrebataba todos los poderes que los Estados venían ejerciendo sobre la economía, pero sí algunos, en materia de interés nacional. Y es, por último, al servi­cio de este objetivo que el esquema de Cooley fue desnaturalizado en su aplicación práctica.

Basta analizar las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo al controlar leyes estatales invocando Cooley para advertir que van mucho más allá de un deslinde de poderes sobre el comercio. La plétora de fórmulas verbales «complementarias» para aplicar Cooley son prueba palpable 95. El Tribunal Supremo no definía un ámbito de poder dentro del cual los Estados podían legislar discrecional­mente. El Tribunal fiscalizaba cada una de las normas concretas,

94 Ver TRIBE (1979) 25, EULE (1982) 428. Comp. SCHROCK & WELSH (1978) 1140.

95 Ver supra 111.4.1.1.

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aunque fueran reconducibles a las categorías jurisprudenciales de poder de policía, asuntos de interés local, etc. que debían presupo­ner la competencia estatal para dictarlas. Bastaba con que la ley es­tatal «afectase» al comercio interestatal para que el Tribunal Supre­mo controlase la ley estatal. Y los estereotipos de «regulación en el sentido constitucional», «ley afectando directamente» el comercio interestatal, «discriminación», etc. no sólo le dejaban una libertad de enjuiciamiento casi total y unánimemente señalada por todos los estudiosos desde por lo menos 1911 96; lo más importante aquí es que ese enjuiciamiento no se producía sobre el telón de una división de poderes, sino en función de los intereses generales del comercio interestatal.

Lo que se observa en todos estos casos es una focalización en la ley concreta, en la medida reguladora, en los efectos de la norma so­bre la vida económica 97. La conexión con el poder de policía o con los intereses locales s.e anima con la concreta ley enjuiciada, no con una potestad genérica. Y así se da el caso de dos leyes estatales so­bre idéntica materia, y con finalidades similares, que son alternati­vamente declaradas constitucionales o inconstitucionales 98.

La declaración sobre la falta o existencia de potestad se amolda a este detalle de análisis, perdiendo toda generalidad, toda capacidad definitoria al margen del concreto caso enjuiciado. No se dice si un Estado puede regular una materia, sino si dadas las circunstancias lo podía hacer de la manera que lo hizo 99.

En definitiva, nos encontramos no ante un examen de quién o sobre qué se legisla, sino de cómo y para qué. No es un enfoque de división de poderes, sino de control individualizado de normas. El Tribunal Supremo no hace un análisis de esferas de poder, sino del

96 A partir del artículo fuertemente crítico de NEEDHAM (1911): «The exclusive power of Congress over interstate commerce».

97 Esa es la esencia del enfoque consagrado en Cooley, y reavivado por la jurispru­dencia Stone después de 1937: ver supra 1I1.6.2.c. Una brillante observación en TRI­BE (1978) 325.

98 La contraposición más conocida es la de leyes estatales obligando a los trenes interestatales a disminuir su velocidad en cruces con caminos: en Seaboard Air Line Ry. v. Blackwell (1917) la ley fue anulada; en Southern Ry. Co. v. King (1910) idénti­ca ley de otro Estado había sido sostenida. En el primer caso había muchos más cru­ces, lo que obligaba a los trenes a casi pararse 124 veces en un recorrido de 123 mi­llas; en el segundo, la ley suponía la misma carga legal, que sobre los hechos era mu­cho menos al haber apenas cruces. Ver RIBBLE (1937) 215.

99 El mejor ejemplo es Southern Pacific v. Arizona (1945). Más recientemente ver Hunt v. Washington Apple Adv. Como (1977), comp. con Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. (1981).

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ejercicio singular de los poderes ya dados. O en los términos esboza­dos más arriba: el control de leyes realizado por el Tribunal Supre­mo no es un control competencial, sino sustantivo 100.

Este desarrollo pudo permanecer oculto tféls el espejismo del fe­deralismo dual. Los razonamientos y fallos de las sentencias se desa­rrollaban en la presunción de dos poderes separados, federal y esta­tal, y de la mera actividad clasificatoria del Tribunal Supremo. Pero incluso entonces se produjo una creciente divergencia entre la retó­rica formal de las sentencias y las razones que impulsaban sus fallos, registrada cada vez más críticamente por los comentaristas de la época 101. A partir de 1937 no era posible seguir con la ficción.

y aquí se produjo un curioso fenómeno. En 1938 el realismo propugnado por el Juez Stone desde su voto disidente en DiSanto v. Pennsylvania moldeó la jurisprudencia del Tribunal Supremo res­pecto a leyes estatales sobre comercio en ausencia de legislación fe­deral. El Tribunal afirmó que controlaría las leyes estatales a la vis­ta de las circunstancias concretas de cada caso, de su impacto sobre el comercio, etc. Que su método sería sopesar el interés nacional en un fluido comercio interestatal con los legítimos intereses locales, teniendo en cuenta cómo la norma concreta restringía aquél y ga­rantizaba éstos. Etc., etc. 102

Sobre los escombros de una división de poderes implícita en la cláusula de comercio se elevaba la realidad de un control individua­lizado del ejercicio de poderes estatales. Poderes que nadie ponía en duda, pero cuyo ejercicio era fiscalizado a la luz de sus repercusio­nes en el comercio interestatal. Y sin embargo, simultáneamente, se reafirmó con rotundidad la continuada validez de los planteamien­tos antiguos y la vigencia de los viejos precedentes. Esta contradic­ción está gráficamente ejemplificada en Southern Pac(fic v. Arizona. y se arrastra hasta hoy 103.

¿Por qué? La razón hunde sus raíces en el problema de la potes­tad del Tribunal Supremo. Como vimos antes, su poder para con­trolar leyes estatales no ofrece dudas mientras tal control se entien­de aplicación de una norma de la Constitución. Pero si deja de ser­lo, ¿cuál puede ser su fundamento? ¿Cuál sería entonces el paráme­tro más alto desde el que el Tribunal puede erigirse en fiscalizador de la legislación estatal?

100 V. supra 2.1. 101 Ver supra 111.4. \. \., esp. n. 3-67. 102 V. supra 1I1.6.2.c, esp. n. 3-128. 103 V. infra 5.3.

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Rota la conexión entre control de la ley estatal y cláusula de co­mercio durmiente, parecía inevitable adoptar la tesis abstencionista del Juez Black, ciñendo el control a las materias en que las leyes fe­derales daban pie para ello mediante preención. El también com­partía el objetivo de la mayoría del Tribunal Supremo: salvaguardar el comercio nacional de restricciones locales. También el medio: examinar individualizadamente el impacto de cada ley estatal en los flujos interestatales. Pero tras 1937, el poder del Congreso era ple­no, y ejercido además en todos los sectores económicos: bastaba qui­zá una aplicación enérgica de las leyes federales para garantizar la unión de la economía nacional. En cualquier caso eran las leyes fe­derales las que proveían a los tribunales de los parámetros necesa­rios para controlar las leyes estatales. Parámetros que, interpretados extensivamente con arreglo a criterios de cláusula de comercio, for­man el eje de la nueva situación de supremacía de las leyes federales en el área del comercio.

Pero el Tribunal Supremo, aun aceptando las tesis preentivas del Juez Black, se negó a desprenderse de su consuetudinario poder de controlar leyes estatales en ausencia de cualquier legislación fede­ral 104. Y para justificarlo se aferró a la explicación ortodoxa mante­nida desde Cooley.

5.3. La insoluble paradoja: Prudential Insurance Co. v. Benjamin

El Tribunal Supremo consagró en Southern Pacific v. Arizona dos principios incompatibles entre sí: la división de poderes sobre el comercio interestatal por efecto 'de la cláusula de comercio dur­miente, y al mismo tiempo un poder supremo en manos del Con­greso t05. Poder que podía «redefinir» legislativamente una distribu­ción de poderes incardinada en una norma constitucional,' la cláusu­la de comercio.

La paradoja estalló apenas unos meses más tarde. Prudentialln­surance Co. v. Benjamin, decidido en 1946, era un caso en el que se enjuiciaba una ley estatal que: a) bajo la cláusula de comercio dur­miente hubiera sido declarada inconstitucional, pero que b) contaba con la autorización expresa del Congreso. Era exactamente el tipo de problema que desarticulaba el paradigma interpretativo sancio­nado en Southern Pacific v. Arizona.

104 V. supra 111.6.4. 105 V. supra n. 93.

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La empresa Prudential lnsurance impugnaba la aplicación de una Ley de Carolina del Sur que le hacía tributar el 3 % del agrega­do de primas recibidas en el Estado 106. Ningún impuesto similar se recaudaba de las aseguradoras locales. Consecuentemente la preten­sión se basaba en la doctrina contra leyes estatales discriminatorias. Ello no es determinante en nuestro estudio: cualquier fundamento basado en otra doctrina de la cláusula de comercio durmiente hu­biera corrido la misma suerte 107.

La materia era indudablemente comercio interestatal. El propio Tribunal Supremo así lo había declarado recientemente 108. Tampo­co parecía caber dudas sobre la importancia nacional del sector, del que la compañía demandante era un buen ejemplo 109. La legisla­ción era discriminatoria contra el comercio interestatal en el sentido consagrado por los precedentes; y por si cabían dudas el Tribunal resolvió admitiendo expresamente que la ley «sería discriminatoria, en el sentido denunciado por Prudential» 1 lO.

Sin embargo la McCarran-Ferguson Act, dictada por el Congreso un año antes, no dejaba lugar a dudas:

« ... la actividad de seguros, y todas las. personas dedicadas a la misma, estarán sujetas a las leyes de los diversos Estados ... El si­lencio por parte del Congreso no será interpretado como imposi­ción de ninguna traba a la normación o tributación de dichas acti­vidades económicas por parte de los diversos Estados.»

¿Qué hacer? El Congreso no puede convalidar Leyes de los Estados que sean

inconstitucionales, afirmó el Tribunal Supremo 111. Y aun recono-

10b Manejo Prudential por ser el caso conocido y citado como precedente, aunque se refiere a impuestos. Al mismo tiempo se decidió Robertson v. California (1946) con resultados identicos respecto a legislación no impositiva.

107 Porque el razonamiento utilizado por el Tribunal Supremo en Prudential Insu­rance resulta trasladable a cualquier otra de las doctrinas de cláusula de comercio durmiente.

108 Rompiendo la larga tradición-ficción de considerar que los seguros no eran co­mercio (v. supra n. 3-45) en U.S. v. South Eastem Underwriters Ass'n (1944). Ver SA WYER (1945).

109 La compañía realizaba operaciones en todos los Estados de la' Unión, tenía en vigor 34 millones de pólizas por un valor de 22 mil millones de dólares a 31 de di­ciembre de 1944, 328 U .S., 416, n. 15.

110 328 U.S., 429. Los hechos insinuados en n. 36 no modifican este hecho. 1IIId.430yn.44.

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ciendo que «la historia de la cláusula de comercio ha tenido oscila­ciones considerables» 112, no cabía ninguna duda:

«Que la cláusula impone alguna restricción al poder estatal no ha sido nunca puesto en duda.» 1 J3

Sin embargo, añadió el Tribunal, la inconstitucionalidad de la ley de Carolina no eran tan diáfana como el demandante pretendía. El Tribunal, en vez de examinar las alegaciones y los precedentes, se lanzó a una larga disquisición sobre la cláusula de comercio como atribución de poder al Congreso y la supremacía de éste 114.

Para acabar rechazando la aplicación de la doctrina contra leyes discriminatorias liS. En medio de la confusión general hay una frase que brilla por su claridad:

«". no estamos obligados a determinar si el impuesto de Caro­lina del Sur hubiera sido válido en el estado dormido del poder del Congreso. Porque el Congreso ha declarado expresamente su in­tención y su política en la Ley.» 116

La intención y política del Congreso era admitir todas las leyes estatales de seguros, fuesen o no discriminatorias. Así que el Tribu­nal Supremo sostuvo la aplicabilidad de la ley estatal.

De esta manera la ley federal había eclipsado la aplicación judi­cial de la cláusula de comercio. ¿Hay alguna explicación?

El Tribunal en Prudential Insurance Ca. v. Benjamin coqueteó con varias de las teorías que habían atormentado la teoría constitu­cional desde Re Rahrer, para acabar rechazándolas por insatisfacto­rias 117. Por desgracia, tras el largo trayecto por el laberinto argu­mental de la sentencia, hay que dar la razón al profesor Dowling cuando exclamó 118:

112 Id. 423. 113 Id.425,415. 114 Id. 425-26. Ver RUTLEDGE (1947) 61-70, elaborando sobre su propia sen­

tencia. lIS Id. 426-7. 116 Id. 427. La decisión puede ser explicada por consideraciondes prácticas (ej.

págs. 422 y 427 de la sentencia), pero aquí interesa la razón jurídica entreverada por el juzgador.

117 En esp. 328 U.S., 426, n. 32. 118 DOWLlNG (1947) 557.

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« ... casi parece como si el Sr. Juez Rutledge se hubiese dirigido a la cima de una montaña, desde la cual señalaría el 'más allá' que llegaba realmente al corazón del problema. Pero trás mirar el vas­to paisaje de su sentencia, no me siento todavía seguro de que mi vista haya captado el 'más allá'.»

El expediente adoptado por el Tribunal Supremo para resolver el problema fue reducir éste a la cómoda categoría de excepción:

« ... el segundo caso del Puente Wheeling & B., y, desde luego, el caso Clarck Distilling Co. [sucesor de Re Rahrer] han estableci­do la pauta legal (<<pattern of the law») para gobernar situaciones como la que ahora se ha presentado.» 119

y así ha quedado la cosa hasta hoy: la regla general es la aplica­ción de las categorías de la cláusula de comercio durmiente para controlar las leyes estatales sobre el comercio; si en algún supuesto el Congreso está en desacuerdo con la sentencia puede preentar la ley salvada o autorizar la ley anulada 120. Esto último al amparo de la autoridad de Prudential Insurance Co. v. Benjamin, precedente que establece la ley para estos supuestos excepcionales.

6. Los términos actuales de la cuestión

6.1. La tesis de la jurisprudencia

El problema del encaje constitucional de las doctrinas de la cláu­sula de comercio durmiente, cuya aplicación depende de la volun­tad del legislador federal, es un problema que sigue abierto hoy. Es quizá la raíz de todas las indefiniciones que asedian en la actualidad a esta vertiente de la cláusula de comercio hasta convertirla en un mar de confusión.

El propio Tribunal Supremo ha reconocido expresamente su perplejidad a la hora de intentar explicar coherentemente la parado­ja que subsiste bajo la cláusula de comercio durmiente con estas pa­labras:

119 328 U.S., 4')7. Es el expediente al que ya recurriera el Tribunal frente a la in­quietante doctrina del silencio del Congreso, supra n. 74.

120 P. ej. GUNTHER (1980) 257,352.

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«No cabe ya ninguna duda de que el Congreso puede redefinir las áreas de predominio local y nacional, a pesar de [que se pro­duzca] una inconsistencia teórica con la ratio de la Cláusula de Comercio como límite por su propia fuerza. Los términos de la Cláusula (una atribución de poder) no admiten otro resultado.» \2\

En cualquier caso el Alto Tribunal se adhiere a la solución con­suetudinaria que funciona. En Western & Southern Life Insurance Co. v. State Board of Equalization (1981) reafirmó sin ambages la val.idez de Prudential Insurance Co. v. Benjamin como precedente vinculante. Y se negó a entrar en alegaciones de cláusula de comer­cio durmiente contra una ley de California que discriminaba contra empresas aseguradoras de ciertos Estados, al continuar rigiendo la McCarran-Ferguson Act 122.

6.2. Una antítesis teórica

Frente a esta esquizofrenia judicial una teoría alternativa está ga­nado fuerza en los círculos académicos 123. Un número creciente de autores afirma que el haz de doctrinas que derivan de Cooley v. Board of Wardens no son Derecho constitucional, sino Derecho co­mún de creación judicial 124.

Los tribunales federales tienen su jurisdicción limitada a los ca­sos en que se alega la Constitución o leyes federales, o en que se enfrentan ciudadanos de distintos Estados 125. En la resolución de estas controversias están vinculados por la legislación estatal en todo lo que no esté regido por la Constitución o por las leyes del

121 California v. Zook (1949) 728. 122 La sentencia estuvo dedicada en su mayor parte a resolver alegaciones de

«equal protection», equivalente al principio de igualdad. 123 La sugerencia de TRIBE (1978: 401) de que la cláusula de comercio produce

una restricción del poder estatal sólo en ausencia de autorización por parte del Con­greso, lo que equivale a deducir de la cláusula un esquema condicional de poderes con un núcleo de poder federal que en vez de exclusivo sería preferente, puede ser considerada tanto una alternativa como un complemento a la teoría del Derecho co­mún: ésta explicaría el fundamento de la interpretación asumida por TRIBE, que de lo contrario sería un nuevo giro en la ya de por sí retorcida interpretación de la cláu­sula de comercio negativa (Pero ver Id. n. 14). Comp. BREYER & STEWART (1978: 992): «primary jurisdiction» de agencias administrativas.

124 A partir del importante artículo de MONAGHAN (1975): «Constitutional common law». Un precursor: DOWL1NG (1947) 559, comp. id, 554. En esta línea PERRY (1982) 40. En contra SCHROCK & WELSH (1979), aunque cayendo en la trampa tendida por Leisy v. Hardin (1890), v. supra n. 61.

125 V. supra 11.5.2.1.

143

Congreso. Sin embargo, siempre ha existido un Derecho federa! de oI'igen jurisprudencial, nacido al calor de litigios concretos y man­tenido y desarrollado por la fuerza de los precedentes sin contar con cobertura legal específica. La sentencia Erie (1938) supuso una poda de ese Derecho, pero también su reafirmación bajo una nueva fisonomía 126.

Desde entonces se viene admitiendo, cada vez con una mejor comprensión 127, la potestad que los jueces federales tienen para for­mular de esta manera normas de Derecho común en determinados intersticios que dejan abiertos la Constitución o las leyes federales. Tales intersticios consisten, en esencia, en la superposición de una laguna normativa con un vacío de poder. El llamado «Derecho co­mún federal» se produce en las lagunas que no pueden ser colmadas por ningún órgano legislativo, salvo quizá el Congreso, pero no des­de luego por los Estados: los conflictos entre Estados o el Derecho marítimo proveen la ilustración típica 128.

Este es el fundame.nto en el que la jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente reposaría realmente, según esta nueva teo­ría. La Constitución, al atribuir al Congreso una potestad sobre el

. comercio, habría abierto indirectamente a los tribunales federales el control de las leyes estatales que regulan la economía. Pero este control no se efectuaría mediante la aplicación de límites implícitos en la propia cláusula de comercio, que no los contiene, sino me­diante la formulación autónoma por parte de la jurisprudencia de lí­mites, racionalmente conectados con la finalidad de unidad econó­mica que subyace en la cláusula, pero no contenidos en ella. Por lo que no serían límites constitucionales 129, lo que a su vez explicaría su alteración o inaplicación por mandato del Congreso.

Esta teoría daría la razón al Juez Black cuando señalaba que las reglas que condenan las leyes estatales que suponen discriminación,

12b V. supra 11.5.2.2. 127 V. MISHKIN (1957), NOTE (1964), NOTE (1969), ELY (1974), FIELD

(1986). 128 Ver HART & WECHSLER (1973) 756. 129 Aquí se produce una nueva opción terminológica sobre el sentido de «constitu­

cional», cfr. supra n. 23 y MONAGHAN (1975) con SCHROCK & WELSH (1979). En este sentido cobra especial significación lo dicho por el Tribunal Supremo en City of Philadelphia v. New Jersey (1978) 623: «In the absence of federal legislation, these [local] subjects are open to control by the States so long as they act wit~in the res­traints imposed by the Commerce Clause itself. The bounds of these restramts appear nowhere in the words of the Commerce C1ause, but have emerged gradually in the de­cisions of this Court giving efTect to its basic purpose».

144

o carga excesiva contra el comercio interestatal, o regulan materias de importancia nacional, etc. no son derivadas interpretativamente de la cláusula de comercio. Pero a pesar de ello las 'considerarían le­gítimas. Para justificarlas no se necesita acudir a fantasmales silen­cios del Congreso que proporcionen una base legislativa a los juicios del Tribunal Supremo; basta con apoyarse en la potestad de los tri­bunales federales para crear Derecho común.

Así el sometimiento del comercio interestatal a la potestad legis­lativa del Congreso habría supuesto indirectamente su sometimiento a la potestad judicial de los tribunales federales, incluyendo sus po­deres de Derecho común 130. Los tribunales, con ocasión de determi­nar las normas de los litigios sometidos a su conocimiento, estarían obligados a inaplicar aquellas leyes estatales que por su objeto o su contenido trasgredían el ámbito de la economía federalizada por la cláusula de comercio. Y estas inaplicaciones sucesivas, necesaria­mente motivadas y necesariamente sistematizadas en un flujo de precedentes por imperativo de los cánones del Derecho común, y homogeneizadas por la labor del Tribunal Supremo, se habrían de­cantado en las categorías hoy imperantes: interdicción de leyes esta­tales que suponen discriminación o que son excesivamente gravosas para el comercio interestatal, o que regulan materias o toman medi­das de importancia nacional. Estas reglas equivalen en su estructura a normas de conflicto, que interponen un veto a determinadas nor­mas de los subordenamientos estatales en aras de la protección del comercio interestatal, lo que las asemeja a la doctrina del orden público 131. En este caso sería un orden público económico federal, que matizaría los poderes estatales con independencia de la legisla­ción federal.

Proseguir este razonamiento, sin embargo, nos llevaría demasia­do lejos. Falta en la teoría jurídica estadounidense un estudio acaba­do del tema 132. En cualquier caso baste con apuntar esta explica­ción alternativa, que debidamente matizada acabará imponiéndose tarde o temprano, y con anotar su repercusión en esta investigación.

Esta propuesta teórica respondería a la doble cuestión de cuáles son la fuente y la fuerza de vincular de las sentencias dictadas por el

130 En dirección contraria al poder de «admiralty» sobre el Derecho maJj~~ NOTE (1954): «From judicial grant to legislative power: The admiralty ~~sC'in the ' - :""\ nineteenth century». r ~: '. \

13\ Ver AGUILAR NAVARRO (1979) 2:223. ), [; l:, ',. t. ' .. ~\, 132 Todos los estudios citados supra n. 124 tocan el tema de la divi~ón federol de. -, . \

poderes de pasada hacia lo que centra su atención: los derechos fundamentales. \.' ):

\~, 145' ':t/ . '~>/' '.:: ,:,' ./ ~ . ..:..,..---.

Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio durmiente. Su fuen­te sería la jurisprudencia del propio Tribunal, inspirada en la cláu­sula constitucional pero sin ser interpretación de ella. Su fuerza se­ría la que dimana de toda jurisprudencia extra legem: infraconsti­tucional, sin duda, y sometida por tanto a la potestad legislativa del Congreso. Las leyes estatales serían controladas por el Tribunal Su­premo, pero no desde la cláusula de comercio sino desde su propio Derecho común federal.

En definitiva: el rol del Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio durmiente quedaría caracterizado como control infracons­titucional de leyes estatales.

6.3. ¿Rol constitucional o infraconstitucional?

La tormentosa historia que subyace a la jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente permite extraer una clave de com­prensión: los problemas que asedian la interpretación de los efectos negativos de la cláusula de comercio tienen su origen en el autor de la interpretación, el Tribunal Supremo. La cuestión real radica en la potestad del Alto Tribunal para aplicar la cláusula constitucional, o más exactamente, para realizar la tarea en la que tal aplicación es sólo un medio: controlar las leyes estatales que afectan a la econo­mía, en ausencia de legislación federal.

Todos los debates habidos en torno a esta cuestión pueden ser sintetizados como la búsqueda de una adecuación entre el cómo y el por qué de tal control de leyes. El nomocontrol judicial sólo se jus­tifica si el juez actúa desde una ley más alta de la que enjuicia. Y la jurisdicción del Tribunal Supremo se extiende en principio sólo a la aplicación de la Constitución o de la legislación federal. Así, en au­sencia de ley federal, el Tribunal basaba su examen y eventual ina­plicación de leyes estatales en la cláusula de comercio durmiente, es decir, en la Constitución, que en la medida en que incorporaba una división implícita de poderes excluía las leyes estatales que irrum­pían en ámbitos reservados exclusivamente al Congreso.

Sin embargo el cómo no se ajustaba a su por qué. De manera más o menos velada hasta 1938, declaradamente desde entonces, el Tribunal Supremo no se limitó a ejercer un control meramente competencial sobre la regulación económica de los Estados desde la cláusula de comercio. El Tribunal enjuiciaba la normativa concreta de la ley y no sólo su ámbito, examinándola concienzudamente en

146

función de las circunstancias concretas, los intereses en juego y el impacto real producido en el tráfico comercial.

El Juez Black percibió lúcidamente esta contradicción entre la fiscalización sustantiva realmente puesta en práctica por el Tribunal Supremo y la norma competencial que supuestamente la justificaba. La única fundamentación posible para tal tipo de control sustancial eran las leyes federales, afirmó el Juez, luego el único control judi­cial posible de leyes estatales en el comercio era el derivado de la preención.

La pugna entre estas dos concepciones enmarca una serie de va­cilaciones del Tribunal Supremo ante el Congreso que resultan tan­to más incomprensibles en un tribunal que progresiva e implacable­mente ha ido afianzando su rol de intérprete último de la Constitu­ción. Estos tartamudeos, que se detectan desde el momento mismo en que se dicta Cooley v. Board 01 Wardens. que se afirman tras la ruptura constitucional de 1937 en dos sentencias capitales, Southern Pacific Co. v. Arizona y Prudential Insurance Co. v. Benjamin. y que se reafirman hoy por encima de contradicciones lógicas insalva­bles, provienen de una indefinición: el Tribunal Supremo oscila en­tre su papel de intérprete de la Constitución y el de intérprete de las leyes a la hora de controlar las leyes estatales sobre el comercio.

De aquí derivan dificultades sin cuento para dar coherencia doc­trinal y desarrollo estable a la jurisprudencia de cláusula de comer­cio durmiente, cuya evolución se ve bloqueada por la necesaria refe­rencia a la cláusula de comercio, mientras su legitimidad está ex­puesta a críticas también por referencia, o falta de referencia, a la cláusula constitucional. El resultado es el mar de confusiones que quedó anotado en la parte lB de este libro.

Por el lado de la fuerza vinculante de los juicios del Tribunal Supremo la situación es igualmente insatisfactoria. Las sentencias Re Rahrer (1891) y Prudential Insurance Co. v. Benjamin (1946) son muestras palpables de perplejidad. Aquélla inventa una doctri­na que, desarrollada, habría dado al traste con los presupuestos de­clarados por el Tribunal; ésta no ofrece racionalización alguna. Pero en ambos casos el Tribunal, en medio de nubes de tinta, acata sen­das leyes del Congreso que autorizan leyes estatales contrarias a cá­nones jurisprudenciales supuestamente apoyados en la Constitución.

Todo ello ha desembocado en la situación actual, que puede ser calificada de anómala: hay un cómo sin por qué, fuera del que pres­tan la fuerza de los hechos. El Tribunal Supremo controla las leyes estatales bajo la cláusula de comercio en ausencia de legislación fe-

147

deral, sin perjuicio de que sea ésta la que en último término dibuje las líneas que delimitan el ámbito del ordenamiento federal frente al de los estatales.

La racionalización que gesta la teoría en estos últimos años abre un tercer frente explicativo. La teoría del Derecho común federal soldaría nítidamente el cómo del control de leyes estatales sobre la economía que se viene realizando por el Tribunal Supremo a un por qué de nuevo cuño. Cincuenta años después de Erie RR v. Tompkins (1938) los parámetros de la censura de leyes que ejercen los tribunales se asentarían directamente en la autoridad autónoma de la jurisprudencia, y tendrían en ella su modo de evolución y de­sarrollo. Lo que por otra parte explicaría sin más su modificación o alteración por ley federal. El efecto de la cláusula de comercio dur­miente habría sido entonces abrir a la competencia de los tribunales federales, en particular el Supremo, el control de las leyes estatales desde la perspectiva de los intereses de la economía nacional.

Cada una de las tres visiones de la jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente arroja distintos resultados en esta investigación.

De acuerdo con las doctrinas que ofrece el Tribunal Supremo, se produce una atípica aplicación judicial de la Constitución, ya que el

. control de leyes a que da lugar queda sometido a la potestad del Congreso, porque «la redacción de la Cláusula -una atribución de poder- no admite otro resultado» 133. Sería un curioso nomocontrol de constitucionalidad cuyas conclusiones son alterables legislativa­mente: un control pseudoconstitucional de leyes.

De acuerdo con la tesis defendida por el Juez Black estamos en presencia de una usurpa~ón de poder legislativo por parte del Tri­bunal Supremo, por falta de legislación federal y bajo capa de una norma constitucional que otorga poderes al Congreso, no al Tribu­nal. Podría hablarse de un nomocontrol de constitucionalidad in­constitucional ajeno a los poderes del Tribunal Supremo.

De acuerdo, 'por último, con la teoría del Derecho común fede­ral, habría que calificar la actividad del Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio durmiente como un control infraconstitucio­nal de leyes. Distinto al desarrollado en la preención por no derivar de la legislación sino de la jurisprudencia federal~ pero igual en el dato clave de no derivar su autoridad y su fuerza de obligar de las normas de la Constitución, sino de una fuente inferior, jurispruden-

133 California v. Zook (1949) 728.

148

cia extralegem, y al alcance por tanto de la potestad legislativa del Congreso.

Sea cual sea la solución que se prefiera, una cosa queda bien cla­ra: el Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio durmiente no ejerce un control de constitucionalidad de las leyes estatales. Actúa, no como Juez de la Constitución, sino como Juez de la Federación.

7. Las varias caras del control judicial de leyes bajo la cláusula de comercio

Cuando el Tribunal Supremo examina la vigencia de leyes fede­rales bajo la cláusula de comercio ejerce un control muy distinto al que realiza sobre leyes estatales que regulan o afectan al comercio interestatal.

El Tribunal Supremo efectúa bajo la cláusula de comercio posi­tiva un control de constitucionalidad sobre las leyes del Congreso. La única ley más alta desde la que el Alto Tribunal puede y debe fiscalizar leyes federales es la Constitución. Ello sitúa al Tribunal Supremo en un status específico: intérprete último de la norma fun­damental, juez de la constitucionalidad. Su actuación en el frente positivo de la cláusula de comercio vendría a ser el equivalente fun­cional de lo que en la cultura jurídica europea viene siendo entendi­do como <<justicia constitucional» o expresiones similares 134.

Respecto a leyes de los Estados miembros de la Unión, en cam­bio, el rol del Tribunal Supremo es distinto, tanto si el Tribunal controla las leyes estatales en presencia o en ausencia de leyes fede­rales.

En el primer supuesto, la preención, es claro que el Tribuna juz­ga y eventualmente condena a las leyes estatales que rigen comercio interestatal sin hacer cuestión de su constitucionalidad: el paráme­tro decisivo es la voluntad del Congreso. El Tribunal Supremo cen­sura la legalidad (estatal) desde la legalidad (federal), como intérpre­te de la ley y no de la Constitución, en razón de que todos los Dere­chos estatales están sometidos, en bloque, al bloque del Derecho fe­deral. El control judicial de leyes estatales en clave de preención es control infraconstitucional de leyes.

Pero incluso en ausencia de Leyes del Congreso el Tribunal Su­premo controla las leyes estatales que afectan al comercio interesta-

134 V. PIZZORUSSO (1981) 1.

149

tal, e inaplica aquéllas que discriminan contra éste a fa:vor del co­mercio local, resultan indebidamente gravosas para el intercambio entre Estados, o regulan aspectos de la economía que revisten im­portancia nacional que requiere uniformidad normativa. En estos casos, si hay una ley federal se decreta la preención; si no la hay, el Tribunal Supremo infiere de la cláusula de comercio una prohibi­ción con idéntico resultado: la ley estatal pierde vigencia, a salvo de una ley federal posterior que la haga revivir 135.

Los criterios que producen la inaplicación de una ley estatal que no es contraria a ninguna ley federal han sido modelados jurispru­dencialmente a la sombra de la cláusula de comercio durmiente. Son pues de origen constitucional, aunque el Tribunal Supremo ex­cepciona su aplicación si el Congreso autoriza por ley que los Esta­dos dicten normas contrarias a ellos. Esta situación se puede raciona­lizar mediante la idea de un Derecho común federal o, como hace el Tribunal Supremo, no racionalizarla. Lo cierto es que, en ella, el Tribunal Supremo no actúa como juez constitucional. Su propia in­terpretación de la cláusula de comercio le obliga a someterse a io que legisle el titular del poder que atribuye la cláusula constitucio­nal. El Congreso puede alterar la articulación de subordenamientos que resulta de las sentencias en estos supuestos. El control judicial bajo la cláusula de comercio durmiente, por tanto, ha de ser califi­cado como infraconstitucional.

El resultado de todas estas observaciones evidencia que el rol del Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio es distinto cuando se enfrenta al Congreso federal que cuando enjuicia a los legislado­res estatales. Las leyes del primero son controladas sólo desde la Constitución, pero con toda la intensidad de la Constitución. La eventual invalidación de una ley derivada de una interpretación de la Constitución por el Tribunal Supremo sólo puede ser contradicha mediante la reforma de la norma fundamental.

Las leyes de los Estados, en cambio, tienen como marco limita­dor a todo el Derecho federal, y no sólo al de rango constitucional. Ello provoca un control judicial de mucha mayor envergadura, aun­que sometido en sus resultados a modificación legislativa. En este segundo escenario de su actuación bajo la cláusula de comercio el Tribunal Supremo controla las leyes estatales con una gran autono­mía de criterio ante la letra de las leyes federales, o incluso en su ausencia. Aunque su rol no se limita por tanto a la aplicación de

IJS v. supra n. 16.

150

leyes federales, tampoco es control de constitucionalidad. Es un control infraconstitucional, orientado por las leyes federales y, sobre todo, por el principio de unidad económica plasmado en la cláusula de comercio.

En resumen: bajo la cláusula de comercio, el Tribunal Supremo controla leyes desde la Constitución, desde las leyes federales y des­de la jurisprudencia; así va trazando la linde entre el Derecho federal y los Derechos estatales, que puede ser alterado por el Congreso salvo en lo que toca a los límites de su propio poder. Estos son los rasgos que combina el control, constitucional y federal a un tiempo, de leyes por parte del Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio.

151

v. CONCLUSIONES

Primera

El tema objeto de estudio es la interacción entre tres factores: a) una pluralidad de centros legislativos que convergen en la regu­lación normativa de la economía estadounidense; b) una única cláusula constitucional como punto de equilibrio, cláusula por lo demás escueta: «El Congreso tendrá poder para regular el Comer­cio entre los distintos Estados»; y c) el poder judicial que se ha eri­gido en el intérprete último de dicha cláusula y, a su través, en el árbitro del federalismo.

Segunda

El federalismo es el producto imprevisto de una Constitución ambigua, la cual figuró una unión indestructible de indestructibles Estados, y comprometió a todos los sujetos gubernamentales en un equilibrio de tensiones entrecruzadas que tiende siempre, sin alcan­zar nunca, una configuración estatal definitiva.

Este proceso continuo se lleva a cabo dentro de un esquema le­gal inalterado en su estructura bicentenaria. Los Estados preexisten a la Federación; jurídicamente son entidades autoorganizadas, y sus potestades vienen establecidas en las respectivas Constituciones es­tatales dentro del marco de las prohibiciones impuestas y de los po­deres reservados en la Enmienda X por la Constitución federal. La Federación es constituida por la Constitución de 1787, que atribuye a cada una de sus tres ramas, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, un haz de poderes tasados pero supremos en su ámbito y directamente apli­cables. La cláusula de supremacía es el punto de conexión entre el

153

bloque del Derecho federal y los subordenamientos autónomos de cada Estado, que plasma en una simple frase el mecanismo binario de integración del ordenamiento de la Unión: el Derecho federal, inválido salvo justificación (por cumplir la Constitución), es supre­mo si válido (por el mero hecho de ser federal).

El contexto histórico, económico, político, social e incluso físico que envuelve a la estructura jurídica que forma la espina dorsal del federalismo ha experimentado modificaciones continuas y profun­das. Reducidas a una perspectiva jurídica, se aprecia claramente una expansión de las responsabilidades gubernamentales, muy espe­cialmente de la Federación, en la procura de la sociedad; lo que se conecta con un crecimiento continuo del Derecho legislado, sobre un fondo permanente de Derecho común de origen judicial, que en­marca y modula intensamente las normas escritas (incluyendo las constitucionales). Todo ello se resume en el plano federal en la con­traposición entre el arquetipo del federalismo dual predominante en el siglo XIX y el llamado federalismo cooperativo o instrumental propio de este siglo, con un borrascoso período de transición que se extiende desde 1890 hasta la revolución constitucional de 1937.

Tercera

Todo este proceso histórico es presidido y sufrido por el Tribu­nal Supremo de Estados Unidos. Su situación jurídica ha de com­prenderse desde el doble dato de que es un tribunal y de que es su­premo.

Al ser tribunal ha de resolver los casos o controversias que sur­jen en el flujo social y económico, muchos de los cuales implican cuestiones de federalismo. Que el énfasis no se ponga tanto en la aplicación de normas cuanto en la resolución de conflictos es capi­tal, tanto para entender la jurisdicción del Tribunal, como su actua­ción y sus poderes.

El Tribunal es Supremo tanto sobre los restantes tribunales fede­rales como sobre los estatales, sean Tribunales Supremos estatales o no. Es por tanto tribunal de última instancia, que ejerce a través de la apelación y del certiorari. De cualquiera de estas formas el Tribu­nal Supremo puede revisar las decisiones de todos los demás tribu­nales, siempre que se refieran a casos dentro de su ámbito de com­petencia.

Sobre los tribunales federales ejerce la totalidad de la jurisdic-

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clOn federal, que alcanza fundamentalmente a todos aquellos su­puestos en que deben aplicarse la Constitución o las leyes federales, o en que se enfrentan ciudadanos de distintos Estados bajo la ley fe­deral o la estatal, indistintamente. De los tribunales estatales, en cambio, sólo supervisa la aplicación que hacen del Derecho federal.

Dentro de su esfera jurisdiccional, el Tribunal es Supremo cuan­do aplica la Constitución y las leyes federales; cuando debe aplicar los Derechos estatales, bien por conocer de casos de diversidad de ciudadanía o bien por conexión con normas federales, el Tribunal Supremo está no sólo vinculado por las leyes estatales, sino tam­bién, a partir de 1938 (Erie RR v. Tompkins), por la jurisprudencia de los tribunales estatales, siempre que unas u otra no sean contra­rias al Derecho federal.

Tanto cuando aplica la Constitución y las leyes federales como cuando aplica los Derechos estatales, el Tribunal Supremo federal ejerce todos los poderes necesarios para resolver los casos o contro­versias de que conoce. Entre tales poderes destacan el de formular jurisprudencia extralegem como Derecho común, y el poder de ina­plicar leyes, poderes comune"s a todos los tribunales estadounidenses pero ejercidos por el Alto Tribunal de manera suprema. El primer poder tiene su fuente en la concepción anglosajona del juez, tamiza­da por el realismo jurídico imperante en Estados Unidos, por el que un tribunal se define más por sus elementos estructurales (indepen­dencia, proceso debido, decisión razonada) que funcionales (aplica­ción de normas preexistentes). El poder de «judicial review» resulta de la confluencia de esta concepción judicial con la existencia pal­pable de una Ley más alta que las propias leyes, la Constitución. Ambos poderes se funden en el poderoso poder nomotético caracte­rístico del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

Cuarta

La cláusula de comercio, breve precepto cuyo laconismo no re­sulta aliviado ni por los debates constituyentes ni por otros manda­tos de la Constitución, forma el fiel del federalismo en el ámbito económico o «comercio». El cual no ha dejado de ampliar el alcan­ce de su contenido jurídico con el correr de los años hasta abarcar potencialmente la práctica totalidad de las relaciones sociales en Es­tados Unidos.

La cláusula ha consolidado su posición central en el sistema al

155

proyectarse tanto sobre la definición del poder del Congreso como sobre los poderes de los Estados al regular el comercio interestatal, y sobre los roces en el ejercicio concurrente de estos dos poderes. Se ha desarrollado así la triple vertiente de las doctrinas de cláusula de comercio: la cláusula de comercio positiva, la negativa o durmiente, y la preención o sustitución de leyes. El sinnúmero de doctrinas que a lo largo de los años se han ido acumulando, en distintos estratos históricos, sobre esas tres laderas no son más que diferentes cristales de un mismo kaleidoscopio, que han de ser ajustados entre sí para llegar a comprender la significación de la cláusula de comercio.

Una vez que el acalorado debate del todo o nada entre federalis­tas y estatalistas fue atemperado en los cauces de la composición ju­dicial, comenzó el largo y trabajoso proceso de definición racionali­zada de equilibrios parciales entre la Federación, el comercio inte­restatal y los Estados. Equilibrio entre pluralidad federal y unidad económica que, en último término, es lo que intentan todas y cada una de las doctrinas estudiadas en la parte 111.

El ideal arquitectónico del federalismo dual es cincelado juris­prudencialmente en defensa de la dormida prerrogativa del Con­greso, desbordada por la vivacidad legiferante de los Estados. Pero

. alcanza precisamente su madurez cuando el legislador federal rom­pe su largo letargo, impulsado precisamente por una sentencia (Wabash Ry. v. Illinois). A partir de 1890 se produce una pugna entre el poder federal y su coraza judicial, rigidificada en los con­ceptos acuñados tras la guerra civil como límites de la legislación estatal, que son aplicados ahora a la creciente legislación federal. La tensión se salda en la revolución constitucional de 1937 con un doble resultado:

Por un lado el Tribunal Supremo cede ante el titular designado por la propia cláusula de comercio, que es el Congreso. A partir de entonces las doctrinas judiciales no tienden ya a erigir un edificio conceptual que defina prescriptivamente y con precisión el federa­lismo en la economía, sino a mediar en los puntos de fricción de un sistema que se reconoce protagonizado por los legisladores elegidos democráticamente. Se va dibujando así un ideal funcional del fede­ralismo, borroso en sus perfiles de ius cogens constitucional, malea­ble en la acción legislativa (e incluso en la dinámica administrativa, fuera de este estudio). El punto crítico de este nivel interpretativo lo constituye la extensión del poder del Congreso, que se ejerce en una escala sin precedentes -en los varios sentidos de la palabra- y sin que todavía se hayan definido en sede judicial sus confines.

156

Por otro lado la' ruptura de 1937 obliga a tomar .conciencia del verdadero fin que preside las restantes doctrinas de cláusula de co­mercio, y para el que el fin hasta entonces proclamado' de .. proteger ~nclaves.de poder federal exclusivo era sólo un medio: dicho fin es la protección del comercio interestatal frente a los Estados, o dicho con palabras muchas veces repetidas, el evitar la balcanización de la economía nacional. La interpretación teleologica de la cláusula de comercio iniciada por el Juez Marshall en 1824 (Gibbons v. Ogden) es reafirmada vigorosamente por el Tribunal Supremo en 1945 (Southern Pacific: Co. v. Arizona). Simultáneamente, la desbordada legislación federal eleva a un primer plano las doctrinas que sueldan los conflictos entre leyes federales y leyes estatales, doctrinas que cobran un auge nuevo bajo el nombre pronto genérico de preención. Lo enigmático de la variable principal de la doctrina, ~a intención del Congreso respecto a los Derechos estatales, permite el amplio juego de Índices jurisprudenciales trasvasados de la cláusula de co­mercio negativa. Tanto las doctrinas que miden el impacto de las leyes federales sobre las estatales, como las que miden la restricción provocada por la cláusula de comercio durmiente, son reconduci­bies en último término a la c1áusula de comercio de la Constitución, y a su imperativo de unidad económica.

Este imperativo adopta en un primer momento una apariencia fuertemente librecambista, de libertad de mercado para todo el ám­bito nacional, que encuentra su expresión clásica en 1949 (Hood v. Du Mond). Sin embargo la conciencia de que, dada la redacción de la cláusula, el Congreso puede restringir esa libertad de comercio sin trabas, al menos competenciales, e incluso a autorizar a que los Es­tados hagan lo mismo, está llevando a la última jurisprudencia y a la teoría a afinar el significado unitarista de la cláusula de comercio: ésta se refiere más a la unidad política que a la libertad económica del mercado nacional. Es un imperativo que federaliza un mercado común nacional en el seno de la Unión federal, ambito común que es delimitado tanto por la legislación federal, interpretada mediante la preención, como desde la jurisprudencia negativa de la cláusula de comercio.

Sin embargo este impulso hacia la unidad, reforzado y llevado a su extremo por la legislación federal en los últimos años, está obli­gando a recuperar el componente de división federal de poderes tam­bién implícito en la cláusula de comercio. Esta no sólo consagra la tesis de la unidad económica interestatal, sino la antítesis necesaria de una federación de Estados. Este componente de pluralismo,

157

abandonado en 1937, es lo que ahora empieza a ser articulado en lí­mites todavía provisionales frente al Congreso. La cláusula de co­mercio prosigue su metamorfosis.

Quinta

Hablar del poderoso influjo de la cláusula de comercio es hipos­tatizar en el precepto constitucional la actividad del Tribunal Su­premo. Es él el que, mediante una actuación continua con ocasión de ir resolviendo los casos y controversias surgidos en la economía, ha ido haciendo surgir matices y significados siempre nuevos, desa­rrollando las doctrinas de cláusula de comercio al compás de la rea­lidad económica.

Estas doctrinas son el resultado del ejercicio por parte del Tribu­nal Supremo de su potestad nomotética, al controlar las leyes fede­rales y estatales que confluyen en la regulación del tráfico interesta­tal. Que sean subproducto del control judicial de leyes, así como su Íntima conexión con las cláusulas constitucionales de comercio y de supremacía, ha llevado a que tradicionalmente se entienda sin más que las doctrinas de cláusula de comercio positiva, de preención y de cláusula de comercio negativa son doctrinas constitucionales. Al arbitrar el fluido funcionamiento del sistema federal en el ámbito económico el Tribunal Supremo se estaría limitando a su papel de intérprete último de la Constitución. Pero esta apariencia monocro­ma debe ceder ante la realidad del control de leyes que el Tribunal Supremo lleva a cabo en los distintos escenarios de la cláusula de comercio; tal nomocontrol es plurimorfo.

A pesar del desdibujamiento experimentado por las doctrinas de cláusula de comercio positiva, no cabe duda que en la medida en que la «regulación del comercio entre los vari9s Estados» tiene un mínimo contenido semántico la Constitución proyecta un ámbito de poder, dentro del cual será legítima la acción legislativa federal, pero que el Congreso no podrá traspasar sin que el Tribunal Supremo in­terponga su veto. En este supuesto el Alto Tribunal estaría realizan­do un control judicial constitucional, derivado de su interpretación del texto fundamental y sólo contradecible mediante enmienda a la Constitución.

Sin embargo esa línea constitucional no basta para explicar el complejo mecanismo del federalismo económico. Este ve trazados sus perfiles en todos los sectores y en todos los aspectos jurídicos

158

con un elevado grado de detalle, precisamente el que es necesario para poder funcionar en la vida real. Lo que ocurre es que en estos supuestos la definición del deslinde federal corresponde primaria­mente al titular del poder legislativo, y sólo subsidiaria o supletoria­mente al poder judicial. La interacción entre ambos poderes no pue­de ser entendida solamente con los moldes tradicionales del control constitucional de leyes.

El examen de los supuestos de preención revela que el Tribunal Supremo también traza líneas de federalismo como intérprete y aplicador de la legislación, la legislación federal. Al interpretar de manera restrictiva o expansiva el objeto y contenido de las leyes del Congreso, el Tribunal Supremo marca el equilibrio de normas fede­rales y estatales que se reparten la regulación concreta de las distin­tas materias económicas. En estos casos el Tribunal opera por enci­ma de la ley (estatal), y por debajo de la ley (federal). Esta situación anfibia, que se refleja en los perfiles de su poder nomotético, es de­bida a la estructura que la cláusula de supremacía confiere al orde­namiento de la Unión, en que el Derecho federal dentro de su ámbi­to de validez es supremo, sin restricción, sobre la totalidad de los Derechos estatales.

La larga y encendida polémica que rodea a las doctrinas de la cláusula de comercio durmiente ilumina el contraste entre control de constitucionalidad de leyes y el que no es control de constitucio­nalidad. Que el control de cláusula de comercio negativa no es de constitucionalidad, en el sentido estricto de este término, no ofrece dudas desde 1937, en que el nuevo poder del Congreso abarca toda la economía interestatal sin excepciones, lo que simultáneamente hace imposible que haya en lógica una división constitucional de poder al tenerlo todo una de las partes, y somete los resultados del control judicial a alteración o inaplicación por medio de legislación federal ordinaria. Pero tampoco es un control de legalidad, porque el Tribunal Supremo no aplica normas preexistentes de origen legis­lativo. El Alto Tribunal implementa el mandato de unidad econó­mica que antes veíamos implícito en la cláusula de comercio me­diante su propia jurisprudencia, sólo ficticiamente conectada con la cláusula constitucional.

Todos los debates habidos en esta difícil dimensión de la cláusu­la de comercio apuntan resueltamente hacia la raíz del problema: éste no es tanto el de construir interpretaciones lógicas de un pre­cepto jurídico, como el de la posición institucional de quien formu­la e impone tales interpretaciones, construidas sobre leyes aproba-

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das por Asambleas representativas. La potestad y la aptitud del Tri­bunal Supremo para controlar leyes estatales desde un único princi­pio general, la unidad económica básica, es la cuestión; no la pura deducción de significados de la cláusula de comercio vis' a vis los Estados. Y es aquí donde el Tribunal Supremo ha afianzado contra viento y marea, y por encima de cualquier contradicción doctrinal, su posición de tribunal que resuelve problemas antes de aplicar nor­mas. Lo importante era preservar simultáneamente la unidad eco­nómica y el federalismo, y fue así y no al revés como el Tribunal Supremo afirmó su poder para controlar leyes estatales sobre el co­mercio, aun en ausencia de leyes federales o de un mandato consti­tucional inequívoco.

La conclusión de todo esto no puede ser más que una disgrega­ción de la idea monolítica de control judicial de leyes cuando éste es ejercido a la sombra de la cláusula de comercio. En las distintas ver­tientes de ésta el Tribunal Supremo es simultáneamente juez consti­tucional y juez federal de las leyes; es simultáneamente juez aplica­dor y juez creador de parámetros que controlan la vigencia de las leyes. El Alto Tribunal, bajo la cláusula de comercio, es a la vez in-

. té rp rete y aplicador de la Constitución, de las leyes federales y de su propia jurisprudencia, la cual nace tanto al resguardo de las leyes y de la cláusula de comercio como autónomamente, a la intemperie, para que, a través de los procesos judiciales que estabilizan la eco­nomía, se materialice el principio general de unidad económica en el federalismo plasmado en la Constitución de 1787.

Sexta

La confluencia de las doctrinas reseñadas en la parte 111 con la infraestructura judicial que las crea y anima, reseñadas en la IV, todo ello en el contexto del federalismo y del sistema judicial apuntados en la parte 11, desemboca en las ideas finales de esta in­vestigación.

El control judicial de leyes que realiza el Tribunal Supremo bajo la cláusula de comercio es resultado de la complejidad agregada del mandato constitucional que aplica, de la estructura de fuentes del Derecho en que ha de ser aplicado, y del poder nomotético utiliza­do para realizar esa aplicación.

La cláusula de comercio funde con la fuerza de la Constitución dos principios antagónicos por la fuerza de las cosas: la unidad eco­nómica y la pluralidad de centros de poder legislativo. La tensión

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entre ambos principios resulta patente en la práctica, aunque revista apariencias distintas según la circunstancia histórica. En el plano ju­rídico, esa tensión reproduce en la escena económica el sistema de fuentes del Derecho de Estados Unidos. Su estructura viene deter­minada sobre un doble eje, formado entre el Derecho federal y los Derechos estatales, por una parte, y entre la Constitución y las res­tantes normas, por otra.

El Derecho que rige la economía norteamericana está compuesto a la vez de múltiples Derechos estatales y de un Derecho federal. Cada uno de ellos forma un subordenamiento completo, con su pro­pia constitución y sus leyes propias. Los Derechos estatales, genera­les, tienden a regular con plenitud la totalidad del tráfico económi­co; la tendencia sólo se ve interrumpida en aquellos aspectos en que rige el Derecho federal. En estos supuestos la primacía de uno u otro viene resuelta por el juego combinado de la cláusula de supre­macía y de la cláusula de comercio. La primera subordina en blo­que todos los Derechos estatales al bloque del Derecho federal válido. La cláusula de comercio, por su parte, define el volumen de ese Derecho federal supremo: la regulación del comercio inte­restatal forma el espacio de validez dentro del cual la legislación federal será suprema sobre la estatal; y simultáneamente forma el espacio de orden público económico, inferior al anterior, dentro del cual la legislación estatal será vetada, a salvo de su autoriza­ción por el Congreso.

El Derecho de Estados Unidos está estructurado también por una segunda polaridad entre normas, que se cruza perpendicular­mente con la anterior: la Constitución está diferenciada radicalmen­te de todas las demás normas. Ya sea en el seno de cada Estado, ya sea en el nivel federal, la respectiva Constitución es la cabeza del correspondiente subordenamiento; es suprema frente a las demás normas de su propio subsistema.

La Constitución federal combina la supremacía constitucional con la supremacía federal. Es pues suprema ante las leyes federales; y doblemente suprema ante las leyes estatales.

Sobre esta doble supremacía de la Constitución federal su cláu­sula de comercio impone su mandato doble: ante la Federación le­vanta límites en favor de la división federal de poderes~ ante los Es­tados interpone cortapisas en favor de la unidad económica. Es esta doble dualidad la que forma el vértice desde el que se proyectan las diversas manifestaciones del poder nomocontrolador del Tribunal Supremo.

161

El Tribunal Supremo de Estados Unidos, como tribunal, está so­metido a la ley, tanto la del Congreso como la de los Estados; como tribunal federal está sometido al Congreso, titular del poder comer­cial que atribuye la cláusula constitucional; y como tribunal consti­tucional está sometido únicamente a la Constitución, cuya cláusula de comercio fusiona la unidad económica con el federalismo. Nada tiene de extraño que la actuación del Tribunal Supremo en ejercicio de su poder judicial al servicio de la cláusula de comercio haya re­sultado tan compleja y tan fundamental.

En las palabras pronunciadas en 1928 por el Juez Stone latía una gran verdad cuando afirmó creer que «el juicio de la historia será que la Cláusula de Comercio y la sabia interpretación de ésta, quizá más que cualquier otra aportación, se han combinado para trabar los diversos Estados en una Nación».

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172

TABLA DE SENTENCIAS (*)

1824-1851

1803: 1816: 1824: 1827: 1837: 1847: 1849: 1850:

Marburv v. Madison Martin V. Hunter~s Leessee Gibbons v. Ogden Willson v. Blaek Bird Creek Marsh Co. Mayor ofNew York v. Miln The Lieense Cases The Passengers Cases United States v. Marigold

1851-1891

1851: 1851: 1852: 1856: 1864: 1864: 1865: 1867:

1868: 1869: 1869: 1869: 1870: 1871 :

Coo1ey v. Board of Wardens Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co. 1 Veazie v. Moor Pennsylvania v. Wheeling Bridge Co. 11 Gelpke v. Dubuque Steamship Co. v. JolifTe Gilman v. Philadelphia Southern Steamship Co. v. Masters of New Orleans CrandaIl v. Nevada Ex parte Me Cardle WoodrufTv. Parham Paul v. Virginia United States v. De Witt The Daniel Ball

1 Craneh 137 1 Wheat. 304 22 U .S. (9 Wheat.) 1 27 U .S. (2 Pet.) 244 36 U .S. (11 Pet.) 102 46 U.S. (5 How.) 504 48 U.S. (7 How.) 283

U .S. (9 How.) 560

53 U .S. (12 How.) 299 U.S. (13 How.) 513 U .S. (14 How.) 568 U.S. (13 How.) 518 U .S. (1 Wall.) 175 U.S. (2 Wall.) 450 U .S. (3 Wall.) 713

U .S. (6 Wall.) 311 U .S. (6 Wall.) 35 U .S. (7 Wall.) 506

75 U .S. (8 Wa11.) 123 75 U.S. (8 Wall.) 168 76 U .S. (9 \Vall.) 41 77 U.S. (10 Wall.) 557

(*) u .S. hace referencia al volumen y página del U nited Sta tes Supreme Court Report, publicación oficial de las sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos. En los primeros años la publicación era realizada por editores privados (Cranch, Wheaton, Peters, Howard, Wallace), de quienes se mantiene la referencia.

Muchas de estas sentencias pueden ser encontradas en los Manuales de «Cases & Materials» en Derecho Constitucional (ej. Nowak, Lockhart, Gunther), o bien en Hart & Wechsler, todos ellos citados en Bibliografía.

173

1871: Ex parte Me Niel 1871: Tarble's Case 1873: State Freight Tax Case 1873: State Tax on Railway Gross Reeeipts 1873: Slaughterhouse Case 1873: Railroad Co. v. Fuller 1875: Murdoek v. Memphis 1876: Welton v. Missouri 1876: Henderson v. Mayor ofNew York 1876: Sherloek v. Alling 1877: Granger Cases 1877: Railroad v. Husen 1878: Hall v. De Cuir 1879: The Trade Mark Case 1880: Guy v. Mayor of Baltimore 1881: County of Mobile v. Kimball 1883: Eseanaba & Lake Miehigan Transp. Co.

v. Chieago 1886: Morgan v. Louisiana 1886: Wabash Railway v. lIlinois 1887: Robbins v. Shelby County Taxing

Distriet 1888: Bowman v. Chieago & Northwestern Ry.

Co. 1888: Kidd v. Pearson 1890: Leisy v. Hardin

1891-1937

1891: In re Rahrer 1894: Convington & C. Bridge Co. v. Kentueky 1895: United States v. E. C. Knight Co. 1896: Geer v. Conneetieut 1897: Forsyth v. City of Hammond 1898: Rhodes v. lowa 1902: Reid v. Colorado 1903: Lottery Case (Champion v. Ames) 1905: Swift & Co. v. U nited States 1905: In re HefT 1908: The Employers Liability Case 1908: Adair v. United States 1908: Hudson County Water Co. v. MeCarter 1909: Missouri P.R.Co. v. Larabee Flour Mills

Co. 1909: Keller v. United States 1910: Southern Ry. Co. v. King 1911: Hippolite Egg Co. v. United States 1911: West v. Kansas Natural Gas Co. 1912: Savage v. Jones

174

80 U.S. (13 Wall.) 236 80 U.S. (13 Wall.) 397 82 U .S. (15 Wall.) 232 82 U .S. (15 Wall.) 284 83 U .S. (15 Wall.) 284 85 U .S. (17 Wall.) 560 88 U .S. (20 Wall.) 590 91 U.S.275 92 U.S. 259 93 U.S. 991 94 U.S. 155 95 U.S. 465 95 U.S. 485

100 U.S. 52 100 U.S. 434 102 U.S. 691

107 U.S. 678 118 U.S. 557 118U.S.557

120 U.S. 489

125 U.S. 465 128 U.S. 1 135 U.S. 100

140 U.S. 545 154 U.S. 204 156 U.S. 1 161 U.S. 519 166 U.S. 506 170 U.S. 412 187 U.S. 137 188 U.S. 321 196U.S.375 197U.S.488 207 U.S. 463 208 U.S. 161 209 U.S. 349

211 U.S. 612 213 U.S. 138 217 U.S. 524 220 U.S. 45 221 U.S. 229 225 U.S. 501

1913: New York Central & H.R.R. v. Hudson County 227 U.S. 248

1913: McDermoth v. Wisconsin 228 U.S. 115 1913: Minnesota Rate Case (Simpson v.

Shepard) 230 U.S. 399 1913: Hoke v. United States 227 U.S. 308 1914: Shreveport Case (Houston, East & West

Ry. v. United States) 234 U.S. 342 1915: Southern Ry. v. RR. Com'n Indiana 236 U.S. 439 1915: Sligh v. Kirkwood 237 U.S. 52 1915: Charleston W.C.Ry. v. Varnville

Furniture Co. 237 U.S. 597 1917: Clark Distilling Co. v. Western

Maryland Ry. Co. 242 U.S. 311 1917: Seaboard Air Line Ry. v. Blackwell 244 U.S. 310 1918: Hammer v. Dagenhart 247 U.S. 251 1919: Pennsylvania v. Public Service Como 250 U.S. 566 1920: Knickerbocker Ice. Co. v. Stewart 253 U.S. 149 1922: Wisconsin RR Com.v. Chicago B & Q

RR. 257 U.S. 563 1922: Stafford v. Wallace 258 U.S. 495 1922: Heisler v. Thomas Colliery Co. 260 U.S. 245 1922: Pennsylvania v. West Virginia 262 U.S. 553 1923: Chicago Board of Trade v. Olsen 262 U.S. 1 1923: Oliver Iron Mining Co. v. Lord 262 U.S. 172 1924: Washington v. Dawson 264 U.S. 219 1926: Missouri Pacific R. Co. v. Boone 270 U.S. 466 1926: Napier v. Atlantic Coast Line 272 U.S. 605 1927: Di Santo v. Pennsylvania 270 U.S. 34 1928: Foster Fountain Packing Co. v. Haydel 278 U.S. 1 1932: Champlin Refinig Co. v. Corporation

Como 286 U.S. 210 1932: Utah Power & Light Co. v. Pfost 286 U.S. 465 1933: Mintz v. Baldwin 289 U.S. 346 1935: Norman v. Baltimore & O. RR. 294 U.S. 240 1935: Baldwin v. Seeling 294 U.S. 511 1935: Railroad Retirement Board v. Alton 295 U.S. 330 1935: Schechter Poultry Corp. v. United States 295 U.S. 495 1936: Bayside Fish Flour Co. v. Gentry 297 U.S. 422 1936: Whitfield v. Ohio 297 U.S. 431 1936: Carter v. Carter Coal Co. 298 U.S. 238 1937: Kentucky Whip & Collar Co. v. Illinois

Central R.R. 299 U.S. 334

1937-1946

1937: West Coast Hotel Co. v. Parrish 300 U.S. 379 1937: National Labor Relations Board v. Jones

& Laughlin Steel Corp 301 U.S. 1

175

1937: Kelly v. Washington 302 U.S. I 1938: South Carolina State Highway Dept. v.

Barnwell Bros. 303'U .S.~177 "1938: Santa Cruz Co. v. NLRB 303 U.S. 453 1938: Erie R.R.v. Tompkins 304 U.S .. 64 1938: United Sta tes v. Carolene Products 304 U.S. 144 1938: Adams Mfg. Co. v. Storen 304 U.S. 307 1939: Gwin, White & Prince Inc. V. Henneford 305 U.S. 436 1939: Welsh v. New Hamshire 306 U.S. 79 1939: Milk Control Board v. Eisenberg Farm

Products 306 U.S. 346 1939: . Mulford v. Smith 307 U.S. 38 1939: United States v. Rock Royal Coop. 307 U.S. 533 1940: Maurer v. Hamilton 309 U.S. 598 1940: McCarroll v. Dixie Greyhound Lines

Inc. 309 U.S. 176 1940: Sunshine Coal Co. v. Adkins 3IOU.S.381 1941: Hines v. Davidowitz 312 U.S. 52 1941: California v. Thomson 313 U.S. 109 1941: United States v. Darby 312 U.S. 100 1941: Edwards v. California 314 U.S. 160 1941: Duckworth v. Arkansas 314 U.S. 390 1942: United States v. Wrightwood Diary Co. 315 U.S. 110

. 1942: Cloverleaf Butter Co. v. Patterson 315 U.S. 148 1942: Wickard v. Filburn 317 U.S. III 1943: Parker v. Brown 317 U.S. 341 1943: Terminal R. Ass'n. v. Brotherhood & R.

Trainmen 318 U.S. I 1943: Penn. Diaries v. Milk Control Como 318 U.S. 261 1944: United States V. South Eastern

Underwriters Ass'n 322 U.S. 533 1945: Hill V. Florida ex rel Watson 325 U.S. 261 1945: Southern Pacific CO. V. Arizona 325 U.S. 761 1945: International Shoe CO. V. Nash 326 U.S. 310 1945: North American CO. V. SEC 327 U.S. 686 1946: Morgan V. Virginia 328 U.S. 373 1946: Prudential Insurance CO. V. Benjamin 328 U.S. 408 1946: Robertson V. California 328 U.S. 440

1946-1985

1947: Rice V. Santa Fe Elevator Corp. 331 U.S. 218 1949: Hood V. Du Mond 336 U.S. 725 1950: Dean Milk CO. V. Madison 340 U.S. 349 1954: Castle V. Hayes Freight Lines 348 U.S. 61 1956: Pennsylvania V. Nelson 350 U.S. 497 1959: San Diego Building Trades Council V.

Garmon 359 U.S. 236 1959: NAACP V. Alabama 360 U.S. 240

176

1960: Florida Lime & Avocado Growers Inc. v. Pau1, I 362 U.S. 73

1960: Huron Portland Cement Co. v. City of Detroit 362 U.S. 440

1962: -Kesler v. Dept. of Public Safety 369 U.S. 153 1963: Florida Lime & Avocado Growers Inc. v.

Paul, 11 373 U.S. 132 1964: Sears-Roebruck v. Stiffel 376 U.S. 225 1964: Heart of Atlanta Motel Inc. v. U nited

Sta tes 379 U.S. 241 1964: Katzenbach v. McClung 379 U.S. 294 1967: Nash v. Florida Ind. Como 389 U.S. 235 1968: Flast v. Cohen 392 U.S. 83 1968: Brotherhood of Locomotive Firemen &

Enginemen v. Chicago, Rock Island & Pacific R. Co. 393 U.S. 129

1969: Bibb v. Navajo Freight Lines 359 U.S. 520 1970: Pike v. Bruce Church Inc. 397U.S.137 1971: Perez v. United States 402 U.S. 146 1971: Perez v. Campbell 402 U.S. 637 1971: Amalgamated Ass'n of Street Employees

v. Lockridge 403 U.S. 274 1973: Roe v. Wade 410 U.S. 113 1973: City of Burbank v. Lockheed Air

Terminal 411 U.S. 624 1973: Goldstein v. California 412 U.S. 546 1973: New York Dept. ofSocial Services v.

Dublino 413 U.S. 405 1973: Merryl Lynch v. Ware 414U.S.117 1974: Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 416 U.S. 470 1974: Allenberg Cotton Co. v. Pittman 419 U.S. 20 1976: De Canas v. Bica 424 U.S. 351 1976: Great Atlantic & Pacific Tea Co. v.

Cottrell 424 U.S. 366 1976: Hughes v. Alexandria Scrap. Co. 426 U.S. 794 1976: National League ofCities v. Usery 426 U.S. 833 1977: Jones v. Rath Packing Co. 430U.S.519 1977: Hunt v. Washington State Apple Como 432 U.S. 333 1978: Raymond Motor Transportation Inc. v.

Rice 434 U.S. 429 1978: Ray v. Atlantic Richfield 435 U.S. 151 1978: Baldwin v. Fish & Game Como 436U.S.371 1978: Hicklin v. Orbeck 437U.S.518 1978: Exxon v. Governor of Maryland 437U.S.117 1978: City of Philadelphia v. New Jersey 437v.617 1979: Hughes v. Oklahoma 441 U.S. 322 1980: Lewis v. B.T. Investment Managers Inc. 447 U.S. 27· 1981: Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. 449 U.S. 456 1981: Kassel v. Consolidated Freightways

Corp. 450 U.S. 662

177

1981: Western & Southern Life Insurance v. State Board of Equalization

1983: Equal Employement Opportunity Co. v. Wyoming

1983: White v. Mass. Council of Construction Employers

1985: Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authorithy (SAMT A)

178

451 U.S. 648

51 U.S.L.W. 4219

U.S.

53 U.S.L.W. 4135

INDICE

Págs.

PROLOGO. ...... ............ ...... ...... ... ... .... V

NOTA PRELIMINAR.............................. XI

1. INTRODUCCION.................................. 5

JI. COORDENADAS JURIDICAS BASICAS . . . . . . . . . . . . 9

A) El contexto federal .................................. 9

l. El sistema federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

2. Armazón legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

2.1. Los Estados de la Unión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.2. El gobierno federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

l. La atribución de poderes federales . . . . . . . . . . . . 12 2. El alcance del poder de la Federación ......... 13

3. Planos de evolución jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

3.1. De un Estado gendarme a un Estado intervencionista 15 3.2. De un sistema judicialista de Derecho común hacia

un Derecho legislado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3.3. Del federalismo dual al federalismo cooperativo. . . . 18

B) La posición jurídica del Tribunal Supremo. . . . . . . . . . . . . . 19

4. Organización........................................ 19

5. La potestad del Tribunal Supremo: En particular su radio competencial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

5.1. Los poderes del Tribunal Supremo son potestad judi-cial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

5.2. Competencia del Tribunal Supremo. . . . . . . . . . . . . . 22

179

Págs.

l. La jurisdicción federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Competencia de revisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Consecuencias.............................. 26

6. La potestad del Tribunal Supremo: Su poder nomotético . 27

6.1. Juez de Derecho común pero de competencia limita-da ............................................ 28

6.2. Juez ordinario pero que controla las leyes. . . . . . . . . 30 6.3. La contradicción en el poder del Tribunal Supremo 33

IIl. LA CLAUSULA DE COMERCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

l. Preliminar.......................................... 35

1.1. La cláusula de comercio en la Constitución. . . . . . . . 35 1.2. La cláusula de comercio en la forja judicial. . . . . . . . 37

A) El debate estructural bajo la cláusula durmiente (1824-1851) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2. Las grandes alternativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.1. Tesis y antítesis acerca del poder estatal. . . . . . . . . . . 40 2.2. Dos síntesis opuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

l. Marshall: el enfoque competencial . . . . . . . . . . . . 42 2. Curtis: el enfoque sectorial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2.3. La yuxtaposición resultante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

B) El despertar de la cláusula de comercio bajo Cooley (1851-1937). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

3. Hasta 1890: Desdibujando Cooley. ................... .. 47

3.1. El incipiente poder del Congreso. . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.2. Fórmulas delimitadoras de los poderes estatales. . . . 48

4. Plenitud y crisis (1890-1937) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

4.1. El federalismo dual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4.1.1. Poderes estatales exiguos . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4.1.2. El raquítico poder comercial del Congreso. . 57

4.2. El federalismo instrumental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.2.1. Amplios poderes estatales. . . . . . . . . . . . . ... . 62 4.2.2. Poder federal supremo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

180

Págso

4.3. Aparece una nueva diomensión: conflictos entre leyes 65

5. La revolución constitucional de 1937. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

C) La interpretación contemporánea (1937-1985). . . . . . . . . . . 68

6. El legado del Tribunal Stone (1937-1946)............... 68

6.1. La liberación del poder federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Fines del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Objeto del poder' federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) El «nuevo» poder del Congreso. . . . . . . . . . . . . . . 73

6.2. La desritualización del control judicial de leyes esta-tales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Continuismo............................... 75 b) Abandono de la doctrina negativa. . . . . . . . . . . . . 76 c) La tercera vía.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

6.3. Las bases doctrinales de la preención. . . . . . . . . . . . . . 80 6.4. La yuxtaposición contemporánea. . . . . . . . . . . . . . . . . 84

7. Corrientes jurisprudenciales actuales (1946-1985). . . . . . . . 85

7.1. La indefinida definición del poder del Congreso. . . . 86 7.2. El cénit de la preención .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 7.3. El control intuitivo de las leyes estatales. . . . . . . . . . . 95

8. U na conclusión: deo distribución de poderes a armoniza-ción de paisajes legislativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

IV. LA CONEXION DEL TRIBUNAL SUPREMO CON LA CLAUSI.JLA DE COMERCIO................... 101

l. El problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. Cláusula de comercio positiva y preención . . . . . . . . . . . . . . 103

2.1. Cláusula de comercio positiva: control constitucio-nal de competencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2.2. Preención: control infraconstitucional de leyes. . . . . 1 05~ 2.2.1. Cláusula de comercio y preención . . . . . . . . . 106 2.2.2. Cláusula de supremacía y preención . . . . . . . 108 2.2.3. Conclusión parcial. . . ..... . .. . .. . . .. . .. . . 112

2.3. Nomocontrol constitucional e infraconstituciona1 . . 112

181

Págs.

3. El dilema de la cláusula de comercio durmiente: Interpre-tación de la Constitución o no. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

4. Los antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 15

4.1. Cláusula de comercio y ley federal en Cooley v. Board ofWardens . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . 115

4.2. El caso Puente Wheeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4.3. Bebidas alcohólicas y cláusula de comercio. . . . . . . . 121

l. Los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I 2. El silencio del Congreso y sus críticos . . . . . . . . . 124 3. La razón de ser del silencio del Congreso. . . . . . 126

5. Las contradicciones del Tribunal Stone. . . . . . . . . . . . . . . . . 129

5.1. LacríticadeIJuezBlack ......................... 129 5.2. La postura final del Tribunal Supremo. . . . . . . . . . . . 132 5.3. La insalvable paradoja: Prudential Insurance Co. v.

Benjamín. . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . ... . . . . . . . . . 139

6. Los términos actuales de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

6.1. La tesis de la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 6.2. Una antítesis teórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 6.3. ¿Rol constitucional o infraconstitucional? . . . . . . . . . 146

7. Otra conclusión: Las varias caras del control judicial de leyes bajo la cláusula de comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

v. CONCLUSIONES.................................. 153

ANEXOS: Bibliografía.................................. 163 Tabla de sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 73

182

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Federalismo

y uniaaa economica La clausula de comercio

Constitution de EE.

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