MÜSSET ITURRASPE, J.- El Derecho Privado en el Mercosur. Rev. ABU, 80, (Ne Extr.): 125 - 132, 1994

1.8. El Derecho Privado en el MERCOSUR

por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe

Sumario

1. Del Derecho comparado a la armonización del Derecho de los países miembros. 2. Los sistemas jurídicos imperantes en los países miembros. Brasil, Paraguay y Uruguay y su adhesión al ordenamiento decimonónico. 3. Argentina y sus contradicciones: el Código liberal-individualista de Vêlez y los aires renovadores del solidarismo del '68. 4. ¿Cuál ha de ser la tendencia predominante? La influencia de la economía de mercado. 5. Nuestros te­ mores: un retroceso hacia paradigmas que creíamos superados. El esfuerzo de los juristas en pugna con los economistas.

1. El estudio de los diferentes "sistemas jurídicos" que conforman las "familias" u ordena­ mientos latino o de base romanizada; "continen­ tal" o civil law; germánica de base romanizada también; o el derecho del common law o de los precedentes; el de los países tradicionalistas asiáticos; el de los países musulmanes o de base religiosa; el derecho socialista y otros- puede estudiarse comparativamente señalando seme­ janzas y diferencias, con muy distintos propósi­ tos (1):

- ubicar a cada familia en su momento o estadio de evolución;

- señalar distinciones meramente técnicas o instrumentales y también otras que se originan en la idiosincrasia o modo de ser de los pueblos;

- aprovechar esa comparación para buscar el adelanto o perfeccionamiento del derecho propio;

- ampliar esas observaciones con el análisis de la eficiencia o aplicación de la normativa ala vida real y, de este modo, completar el conocimiento de los pueblos;

- procurar a partir de ese conocimiento un mayor acercamiento;

- darle a todo esto un sentido práctico y em­ plearlo enlaposibilitación o facilitación del inter­ cambio de bienes y servicios.

Sin perder de vista, en ningún caso, que puede existir un divorcio entre el "derecho de las normas", de los textos legales, y el "derecho del tráfico" que se vive y aplica en la sociedad civil y en el mercado.

Y si es importante y enriquecedor el estudio de las "familias comparadas", de los sistemas diferentes, no lo es menos el de los sistemas que si bien tienen un origen común y un desarrollo similar -como ocurre con las legislaciones de los países latinoamericanos, en general, y de los que integran el MERCOSUR, en particular- se han ido separando, particularizando, a través de re­ formas o adecuaciones, apartir del Code Civil na­ poleónico de 1804, receptando en el siglo XIX o primeras décadas del presente (2).

Y es ese estudio más apasionante aún cuan-

(1) Es fundamental la obra de René David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, ed. Aguilar, Madrid, 1968; Lozano, M., Los grandes sistemas jurídicos, ed. Debate, Madrid 1993. Ybibliografía citada en ambas obras.

(2) Durante el siglo XIX, América del Sur conoció tres grandes "codificadores" que marcaron el tono de sus res­ pectivas legislaciones, a partir de sus genialidades: Brasil tuvo, en la figura señera de Freitas, tal vez el más grande de todos los juristas americanos del siglo XIX, lamentablemente no escuchado a la hora de "hacer el Código" de Brasil; Chile reconoce y estampa en su Código la sabiduría de Andrés Bello, Guzmán Brito, A., Andrés Bello Codi-

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do, como en el caso de los países que integran el MERCOSUR -Brasil, Uruguay, Paraguay y Ar­ gentina- han decidido "unificar el Mercado", posi­ bilitar la libre circulación de bienes, personas y capitales y, con esa finalidad "armonizar sus res­ pectivos Derechos" (3).

Pensamos que la "armonización" que es una vía hacia la unificación legislativa, posible y deseable en lo "privado patrimonial" -donde no median diferencias nacidas de las tradiciones, la cultura ancestral o la idiosincrasia- en más que un anhelo, y una conveniencia, una necesidad sine quanon,impre scindible para que un Mercado multinacional funcione razonablemente.

Las diferencias, -piénsese en temas de respon­ sabilidad por daños, de efectos de los contratos, causas de revisión negociai y tantos otros, crean "competencias indeseables", puesto que al me­ diar un tratamiento jurídico distinto, suponga­ mos más leve o benigno para las empresas en un país, y más gravoso o exigente en otro u otros, se produce la "fuga" que puede ser tanto de las se­ des o domicilios como de los lugares de celebra­ ción de los acuerdos.

Se crea una pujapara demostrar quiénes más atractivo, más generoso, de "menos riesgo", de mayores concesiones, más barato y, a lavez, más rentable. Quien logra, a partir de sus leyes, consagrar una ecuación "costos-beneficios" más atrayente.

Y semejantes conductas atentan contra un Mercado único, abierto y legal, donde impera la buena fe y la probidad de los países signatarios.

2.- Es innegable que todos los Derechos de los países del MERCOSUR tuvieron su base legis­ lativa en el derecho francés. Admitenlainfluencia de la concepción liberal-individualista que predominó, en estas latitudes, a mediados del siglo XDL Los codificadores fueron "hombres de

su tiempo y participaron del pensamiento impe­ rante".

Se ha señalado, con toda razón, que la co- dificaciónfrancesay los códigoslatinoameri canos que siguieron su ejemplo, se inspiraron mucho más en lafilosofía del iusnaturalismo racionalista -en pensadores como Locke, Hobbes, Puffendorf, Grocio- de los siglos XVII y XVIII, que en el De­ recho Romano. Este apartamiento es el que de­ muestra Michel Villey en una de sus obras (4), al ocuparse de instituciones tales como:

- la propiedad;- el contrato, y- la responsabilidad por daños.

El "racionalismo", el "iluminismo" que esosfi- lósofos encarnaron, se mostró más preocupado por "acomodar" las instituciones a su concepción del hombre : libre, igual y fraterno, deduciendo de esas premisas los "paradigmas jurídicos", que por hallar las soluciones justas y equitativas.

x El contrato, dice Villey, por vía de ejemplo, es para esa corriente filosófica inspiradora de la codificación "la declaración de voluntad común destinadaareglar derechos", dándole unmarcado tono subjetivista, voluntarista; y no, como era en el Derecho Romano, el "intercambio justo" de bie­ nes y servicios.

Laresponsabilidad,conbaseencriteriosmora- listas, se hace a partir de la existencia de culpa en el agente dañador pas de responsabilité sans faute, y no el de alteración de la situación perso­ nal o patrimonial de la víctima, en lo que hoy lla­ mamos el "daño injusto".

Sin dudas, lo ha puesto de relieve un jurista del common law de la talla de Atiyah (5), los intereses económicos de la incipiente clase industrial, en Inglaterra y otras naciones, tuvie­ ron relevancia en la "construcción" de las solu­ ciones jurídicas:

ficador, ed. Univ. de Chile, Santiago, 1982, obra excelente; y Argentina recepta el Derecho francés a través de la excepcional adecuación a los tiempos y a la realidad que efectúa Vélez Sarsfield.

(3) Se ha señalado que hubo "profetas" y "discípulos", quienes abrieron rumbos y quienes se limitaron a seguir el camino señalado. Pero todos "pusieron su impronta", en mayor o en menor medida. Freitas, precisamente por ser un creador, se limitó al "esbozo" y a la "consolidación", sin llegar a redactar el Código.

(4) Villey, M., En torno al contrato, la propiedad y la obligación, ed. Ghersi, Bs.As., 1980.

(5) Atiyah, P.S., Essays on contract, ed. Clarendon Paperbacks, Oxford, 1990.

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- era preciso asegurar que el contrato fuera cumplido al pie de la letra, sin excusas o causas deliberación. Que el contrato fuera, en su conte­ nido, exclusivamente la obra de las partes, o de una de ellas, el predisponente o contratante fuerte, sin intervención alguna del legislador o delJuez. Nada de revisión judicial para juzgar de su justicia;

- en cuanto a la responsabilidad, los acciden­ tes o siniestros comprometían la situación patri­ monial de las empresas, encarecían sus costos y dificultaban su evolución. La exigencia de la ''prueba de una culpa" patronal o del agente a quien se imputaba el perjuicio, se vio como un "escollo" conveniente y salvador (6).

Semejantes paradigmas (7) fueron cuestiona­ dos seriamente a partir de las primeras décadas del siglo, sobre la base de una concepción menos individualista y más social de la vida y de los con­ tratos; luego de tomar conciencia, los juristas, de la desaparición de las supuestas "igualdades", "li­ bertades", y "fraternidades" declaradas por la RevoluciónFrancesa.Cuandoelavancedelmun- do capitalista enfrentó la "economía social" a la economía del mercado y antepuso valores tales como la solidaridad, la cooperación en resultados de provecho general, el bien común, la justicia social.

Es notable observar como algunos Códigos cedieron al "embate" de los "nuevos vientos" (8) e incorporaron instituciones destinadas a paliar los excesos, abusos de la parte en posición do­ minante, tanto de la Sociedad como en el Mercado. Mientras otros Códigos, también de la región, "resistieron a los cambios" y mantuvieron inal­ terados o casi inmodificados los parámetros consa­ grados en el XIX.

El primero es el caso de Argentina y, por ende, del Código de Vélez; el segundo es el caso de Uru­ guay y el de Brasil, pese alos embatesreformistas generados en este último país, fuertes y perdu­ rables (9). El caso de Paraguay es muy singular (10), reformó su Código, que era el de Argentina, en seguimiento de los más actuales, del italiano de 1942 y del de Portugal de 1966, pero, a nues­ tro juicio, no produjo una reforma profunda que llegara a las decisiones de los tribunales, que tu­ viera consenso doctrinario, autoral y judicial. Que cambiara las costumbres desarrolladas al conjuro de la legislación liberal-individualista.

La piedra de toque respecto delmantenimiento o del cambio de "la filosofía" de los Códigos deci­ monónicos, el tema que ha puesto de resalto las contradicciones, es el de la "tutela de los consu­ midores", donde confluyen problemas negociales

(6) Podríamos abundar en otros ejemplos, pero estos nos parecen suficientes por su elocuencia. Era, a la postre, la tesis de los fisiócratas, de Adam Smith y de Stuart Mill, "dejar hacer en el Mercado, sin pretender quebrar las leyes propias de la negociación".

(7) Es excelente el libro de Alberto do Amaral Junior, Proteçao de Consumidor no Contrato de Compra o Venda, ed. Biblioteca do Direito do Consumidor, Sao Paulo, 1993, donde se alude a la "crisis del paradigma contractual", págs. 60 y ss. Con cita de Habermas, J., La Crissi delta razionalitá nel Capitalismo Maturo, Bari, 1979, el autor relaciona la noción de crisis, por un lado, con las ideas de disfunción, desarraigo y discontinuidad; y por el otro lado, con la subversión del orden original de los elementos que componen la estructura de un sistema dado.

(8) Es la expresión usada por Borda, autor de la Reforma de 1968. Muy recientemente, Borda, G.A., "Significado e importancia de la Reforma de 1968 al Código Civil", en Campus, Revista editada por los Estudiantes de Derecho, Edición especial, Bs.As., 1995, págs. 4 y ss.

(9) Lo más significativo resulta el Proyecto de Código Civil de 1975, denominado "Proyecto de ley Na 634-B" aprobado por la Cám ara de Diputados en 1984. Allí se dispone, art. 411, que: "La libertad decontratar será ejercida de acuerdo con los límites de la función social del contrato". Que: "los contratantes están obligados a guardar, tanto en la conclusión del contrato como en su ejecución, los principios de probidad y buena fe"; art. 422; "que la interpretación en los contratos por adhesión, debe hacerse en favor del adhérente", art. 423; que son nulas las cláusulas que en tales contratos, importen renuncias a derechos "resultantes de la naturaleza del negocio", art. 424; también los arts. 113 y 187, que insisten sobre los efectos dé la buena fe.

(10) El C 'dieo del Paraguay, art. 671, incorpora el instituto de la lesión: "Si uno de los contratantes obtiene unaventaia manifiestamente injustificada, desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, laY , . -gtencia de éste, podrá el lesionado, dentro de dos años, demandar la nulidad del contrato o su

g reza o a ^ n gj ar^,j^ ensupartefmal, dispone que: "el contrato debe ser interpretado de acuerdo

con la buena fe".

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y de responsabilidad por daños. No resulta fácil ajustar una legislación tuitiva, con base en el orden público económico, que admita la "vulne­ rabilidad" del consumidor y el ejercicio de un "po­ der de dominación" por parte del empresario, con la concepción liberal de los Códigos tradicionales.

En Uruguay, donde la resistencia al cambio de legislación es manifiesta, los avances son obra de la doctrina, principalmente autoral (11). La jurisprudencia acompaña tímidamente tales co­ rrimientos de las fronteras. En la cuestión del consumidor, pese a encontrarse en elaboración un "anteproyecto" puede decirse que la mayoría de los juristas piensan, como los corifeos de la economía clásica, que "no tiene sentido hablar de una protección del consumidor"; que el consu­ midor, tal como lo afirmaba el liberalismo nove- centista, es la "fuente última de todo poder a iniciativa en materia económica". Lejos de soste­ ner la "dependencia" proclaman la "soberanía del consumidor".

Muy diferente es la situación de Brasil en esta cuestión del consumidor, pese a la coincidencia en el mantenimiento de la legislación troncal ode fondo. Brasil se encuentra a la cabeza de Lati­ noamérica enla protección del consumidor, a tra­ vés de su muy logrado "Código" en el cual cam- peanlas"ideasprogresistas", la buenafe, la equi­ dad, la revisión négociai, la posibilidad del arre­ pentimiento, el poder de los jueces de sustituir las cláusulas inocuas; las garantías frente a los productos elaborados, etc. (12).

Semejante disonancia entre el Código Civil y el Código del Consumidor, hace pensar a la doc­ trina especializada, con toda razón, que este úl­ timo conforma un "microsistema" distinto del "macrosistema general" o de los Códigos tradi­ cionales; y no un sistema dependiente o deriva­ do. Que es dable esperar que en los años próximos el microsistema de protección al consumidor ejerza una fuerte influencia sobre el sistema general, en una medida que posibilite la "actua­ lización" o "puesta al día" de aquellos códigos.

Sin embargo, la orientación "economicista" de nuestros respectivos Derechos, nos hace dudar de una influencia decisiva del "derecho del con­ sumidor". Observamos, por ejemplo, que páralos "comercialistas" o juristas especializados en los problemas del tráfico, de las etapas del ciclo eco­ nómico, producción, comercialización y consumo -o bien en el derecho empresario- el "del consu­ midor" es un "derecho de alcances muy limita­ dos", que escapa tanto al tradicional "derecho civil" como al "derecho empresario"; casi un de­ recho "límite o fronterizo". De esta manera se busca aislarlo, reducirlo con interpretaciones mi- nimizadoras (13).

3.- En este parágrafo nos proponemos desta­ car, muy brevemente, los avances logrados en el Derecho argentino, a partir básicamente de la reforma de 1968 al Código Civil, que a nuestro juicio no se han producido aún en los restantes países del MERCOSUR y casi, sin exageración,

(11) Es excelente la producción jurídica uruguaya de los últimos tiempos; brilla la figura de Gamarra, Jorge, a través de su Tratado de Derecho Civil Uruguayo.

(12) Lima Marques, C., Contratos no Código de Defensa del Consumidor, edic. Biblioteca de Direito do Consumidor, Sao Paulo 1992; de Lima López, J.R., Responsabilidad Civil do fabricante e a defensa do Consumidor, Ed. Biblioteca, Sao Paulo 1993; Zanardo Donato, M. A., Proteçao ao Consumidor, Ed. Biblioteca, Sao Paulo, 1993; Bittar, C. A:, Direitos do Consumidor, Ed. Forense Universitaria, Sao Paulo, 1991; Noronha, F., I Direito dos Contratos e seus Principios Fundamentais, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1994.

(13) Hace muy poco, en un Ciclo de la Asociación de Magistrados de la Capital Federal, Bs. As., agosto de 1995, escuchamos al Profesor Jaime Anaya sostener que el "derecho del consumidor" no pertenece al derecho empresario o de la empresa, nueva denominación del Derecho comercial. Que este Derecho se ocupa de las relaciones entre las empresas y no de las relaciones entre una empresay un consumidor. Parece, en consecuencia, que los "negocios mixtos" en los cuales una parte es "comerciante" y la otra no lo es -todo conforme a antiguas expresiones- han "escapado" al Derecho comercial. Ocurre, en nuestra opinión, que "el derecho de la empresa" predica soluciones que optimizan la relación "costos-beneficios" y lo hace teniendo como eje al sujeto activo de dicho proceso, al comerciante o a la empresa. Mosset Iturraspe, J., Lorenzetti, R., Defensa del Consumidor, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1992, págs. 20 y ss.

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en los latinoamericanos, con la única excepción de Perú, con su Código de 1984 (14).

Avances que muestran el distinto estadio o momento de evolución. El punto de inflexión o de desarrollo en que nos encuentra, a unos y a otros, la constitución del Mercado Común.

Argentina cambió la "filosofía de su Código Civil de 1871", de liberal-individualista a solida­ ria o con sentido social, con base en unas pocas re­ formas. Destacamos:

A) La institución de la lesión, suprimida por Vélez, pese a estar en las tradiciones hispánico- coloniales para el contrato de compraventa; ahora incorporada, en su versión subjetiva-objetiva, art. 954. Lo trascendente de esta innovación es, a nuestro juicio, mayúscula, en la medida en que:

1. Rompe con la "igualdad-ficcionista" del Código ("todos los hombres son iguales para la ley"). Ni son iguales, puesto que muchas cues­ tiones, entre ellas las económicas, la posesión de los bienes, los diferencian; ni debe la ley razona­ ble tenerlos por iguales, omitiendo la conside- raciónde "esas diferencias" que loshacen"débiles", "vulnerables", "inexpertos", "ligeros", "necesi­ tados", etcétera.

2. Termina con la idea, expuesta en una céle­ bre nota, "a la lesión enorme o enormísima", por el propio codificador, de confundir a los "pobres" con los "torpes" y predicar la "indiferencia del Estado", frente a esos "errores";

3. Amplía las hipótesis de falta de aptitud pa­ ra la vida civil y del tráfico, limitada a los meno­

res y a los dementes, al incorporar a un listado que juzgamos ejemplificativo, a los que tienen necesidades insatisfechas y urgentes; a los que carecen de profesionalidad, habitualidad o destreza para el Mercado; a los que padecen li­ mitaciones psicofísicas, menores que les llevan a ser "ligeros".

4.- Siente el muy importante criterio de que los contratos onerosos deben guardar una relación de equivalencia entre los bienes intercambiados; puesto que esa es la justicia del contrato, como lo predicaban los romanos.

5.- Y que, como una consecuencia de ello, el desequilibrio presume el aprovechamiento de las inferioridades aludidas.

Nada de todo esto era siquiera imaginable en el siglo XIX, para la codificación jusnaturalista racionalista. Nada es admitido para librecam­ bistas o creyentes en las leyes naturales e inexo­ rables del Mercado; las que predicaba Hayek. Contradice frontalmente el discurso liberal sobre el Mercado y las relaciones que se crean entre quienes concurren a intercambiar bienes o ser­ vicios (15).

B) La institución del ejercicio regular o fun­ cional de los derechos subjetivos, que proscribe los abusos -art. 1071 del Código Civil- y contiene parámetros plurales, variados y ricos para detec­ tar ese ejercicio ilícito o antijurídico:'

1. El ejercicio antifinalista o contrario a los "fines del Derecho"; parámetro desconocido en la codificación decimonónica, que predicaba el ejer­ cicio incausado de los derechos subjetivos, libra-

( 14) La situación jurídica de Perú es sumamente avanzada, al menos en el aspecto legislativo. A partir de la reforma del Código Civil de 1984, y del trabajo incansable de hombres de la talla de Carlos Fernández Sessarego, Max Arias Schreiber Pozet, Manuel de la Puente y Lavalle y otros. El Perú jurídico trabaja hoy en la Reforma al Código de1984.

( 15) El Código Civil uruguayo, excluye a la lesión, en el art. 12 77, como vicio del consentimiento, y, en consecuencia, no permite fundar en ella una restitución in integrum. Gamarra, -ob. cit., T. XII, págs. 229 y ss.- sintetiza de este modo el pensamiento inspirador: "El hombre debe contratar con prudencia y si no lo hace y se perjudica, la ley no debe prestarle auxilio". Otra, diferente, es la solución propuesta en el Proyecto Amézaga de 1946. En cuanto al Brasil, la "Consolidação das Leis Civis", de Teixeira de Freitas, establecía la lesión en el contrato de compra­ venta, como consecuencia de la exigencia de un "valor justo"; Clovis Bevilacqua, en cambio, se opuso a semejante incorporación; la doctrina progresista, en aquel país, piensa, no obstante lo señalado, que los términos empleados por el Código posibilitan la aplicación "pretoriana" del instituto; Bittar, C.A., Contornos atuais da teoría dos contratos, Ed. Rev. dos Tribunais, Sao Paulo, 1993. Vimos ya la lesión en el Código paraguayo.

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do a la iniciativa del titular, a su utilidad o be­ neficio (16);

2.- La limitación en el ejercicio de los derechos, a través del principio de la buena fe, es princi­ palísima. La buena fe, tanto en su versión objeti­ va, lealtad, probidad, comportamiento honesto, como en su versión subjetiva, respeto a la apa­ riencia, a aquéllo que se muestra como verdadero. La buena fe en todas las relaciones intersubjeti­ vas, creditorias, reales o intelectuales; en todas las etapas de la negociación: preparación, con­ clusión y cumplimiento; tanto en la interpre­ tación de las relaciones como en su integración, con los deberes que ella misma genera (17);

3.- La moral social o buenas costumbres, como criterio de la admisibilidad en el ejercicio de una facultad, prerrogativa o derecho; importa la in­ corporación "de pautas morales" en el ordena­ miento jurídico; pautas que tienen que ver con el

respeto a la "dignidad humana", al valor huma­ nidad (18).

C) La revisión judicial de los contratos, para adecuarlos alo acordado, frente al apartamiento, por circunstancias sobrevinientes, de las bases subjetivas -los motivos determinantes exterio­ rizados- o de las objetivas -los fines económicos buscados-; la revisión por imprevisión, art. 1198, 2- parte, es uno de los supuestos relevantes de esa actuación judicial (19).

4.- Frente al panorama jurídico que hemos intentado mostrar, de países miembros del MERCOSUR cuyos Códigos de fondo aparecen inspirados por filosofías opuestas -y contradic­ torias- de las que se desprenden soluciones prácticas diversas, en temas privados patrimo­ niales de la máxima jerarquía, cabe interrogarse acerca de cuál ha de ser la tendencia predo­ minante en las próximas décadas, ¿la inspiración individualista o la solidarista?

( 16) El Código de Uruguay, en su art. 1321, dispone: "El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que pueda resultar no le es imputable. Sabemos del debate que distingue "exceso" de "abuso" y, además, de lo ocurrido con el texto originario del art. 1071, del Código de Vélez, que dejaba de lado, como el uruguayo, toda referencia al abuso. Creemos imprescindible una norma expresa, condenatoria del abuso, para evitar situaciones equívocas. La doctrina progresista, empero, estima repudiado el abuso, Gamarra, J., ob. cit., 1980, págs. 197 y ss; Peirano Fació, J., Responsabilidad extracontractual, págs. 290 y ss.; Ordoqui Castilla, Derecho extracontractual, V. II, págs. 157 y ss. En Brasil, el art. 160, inc. Ie, del Código vigente, de 1916, se limita a prescribir que: "No constituyen actos ilícitos los practicados en legítima defensa o ejercicio regular de un derecho conocido". Contrasta este texto, harto pobre, con el art. 187 del Proyecto de 1975, que reza: "También comete acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres". Reale, M., O Projeto de Código Civil, ed. Saraiva, Sao Paulo, 1986: Da Cunha Luna, E., Abuso de direito, Ed. Forense, Río de Janeiro, 1959.

(17) Ni el Código uruguayo ni el brasilero consagran el principio general de la buena fe, en normas amplias o abiertas; "entendido como deber impuesto a las partes de actuar de acuerdo con determinados patrones de conducta"; Noronha, F., ob. cit., págs. 127 y ss. Lo mismo ocurría con el Código de Vélez; omisión que se explica -por el Profesor Risolía- por el "temor que el codificador" tenía a los principios generales, peligrosos en manos de contratantes "picaros".

(18) La moral social, en los Códigos decimonónicas, pese a ser mencionada una y otra vez -en el argentino en los arts. 53, 953 y concordantes- recibía una interpretación minimizadora; para muchos juristas su ámbito era, exclusivamente, el de las costumbres sexuales. Se enseñaba que "el Derecho es un mínimo de ética" y que ambos campos debían ser delimitados. Algo muy similar ocurrió en Uruguay y en Brasil. Y pese a que la situación actual es diferente -como lo señala Bittar, Contornos, ob. cit., págs. 15 y ss.- no han incorporado normas que aludan a ella de una manera más amplia o comprensiva.

(19) Argentina ha dado, en materia de revisión, sólo un primer paso a través del reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente -también llamada "teoría de la imprevisión"- art. 1198, 2a parte del Código Civil. Los proyectos de 1987, 1993, -tanto del Ejecutivo como de Diputados- amplían los supuestos de revisión judicial a los casos de alteración de las bases negocíales, tanto de las subjetivas como de las objetivas. En Uruguay, no existe ninguna norma que haga excepción al principio del respeto a la palabra empeñada, art. 1291; empero, la doctrina progresista sostiene que "no es difícil encontrar razones de justicia para admitir la revisión del contrato", en supuestos como los alcanzados por la denominada teoría de la imprevisión. El silencio es, asimismo, la respuesta del Código de Brasil y contrasta dicha actitud con las previsiones del Proyecto con media sanción de 1984 arts 471 y ss.

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La prospectiva es aún más compleja si se piensa que en la decisión del camino a seguir interfierenrazones extrajurídicas. No se trata en la actualidad de un debate jurídico puro. La eco­ nomía libre o economía de mercado se hace pre­ sente, con su "propia filosofía" y pretende ex­ pandirla al campo del Derecho.

Y como los criterios de una y otra ciencia -al menos en el actual momento de neocapitalismo o revolución conservadora tardía- aparecen en­ contrados, el devenir no es predecible con entera seguridad. Alguna vez hemos recordado que "la escala de valores" no es la misma, al menos como se visualiza en la hora presente:

- El Derecho viene proclamando los "derechos de la personalidad", el respeto a la dignidad hu­ mana, tanto en las Constituciones como en los Códigos.

Son los denominados derechos de la "cuarta generación": vida, salud, integridad psicofísica, vivienda, salario justo, respeto al medio ambiente. Derechos que encarnan, en este tiempo -fines de lamodernidad o comienzos delaposmodernidad- los ideales de justicia, paz, orden, equidad, segu­ ridad...

- La Economía, a su turno, realza valores pro­ pios, que hacen a la productividad, tales como la eficiencia, el espíritu de lucro, el egoísmo, la com­ petencia, la utilidad. Y reconoce que el Mercado tiene reglas propias que no siempre se armoni­ zan con los ideales de justicia y equidad. Desde una visión realista. Se admite que en el Mercado pueden existir "perdedores", insatisfechos, per­ judicados, menesterosos, personas que ganan un sueldo insuficiente y que no tienen resueltas las necesidades vitales.

Y lo que es más grave aún, desde el plano teórico: los criterios que nosotros podemos calificar como "progresistas" en lo jurídico, son llamados "reaccionarios" o de "retroceso" en lo económico. Yalainversa:lalegislacióndecimonónica,consu aptitud marcada hacia "el dejar hacer", sin inter­ venir de manera alguna, coincide con las consig­ nas de la economía de mercado.

En temas muy concretos:

- Como la interpretación de los contratos, se vuelve a "la exegesis", enfatizar en el alcance de los vocablos, para dejar de lado 'las bases nego­ cíales" no explicitadas. El respeto ciego a "la pa­ labra empeñada", con meno sprecio de larebus sic stantibus, délas circunstancias tenidas en cuenta. Las empresas exigen un derecho propio "el de­ recho empresario", que sirva a sus propósitos, marginando la "parte general de los contratos", donde campean institutos "debilitadores" de la fuerza vinculatória.

- Como la responsabilidad por daños, se vuel­ ve a la "culpabilidad", a la culpa o al dolo, así en ma-teria de acción común por accidentes de trabajo; o a la indemnización tarifada, con un techo; se descree de los factores objetivos de atribución, del riesgo o la peligrosidad, con base en el comportamiento informado, diligente y cuidadoso (20).

5.- Reiteramos, en este parágrafo final, que el tema preocupante es saber la orientación de "las directivas" de armonización que, a nuestro enten­ der, deberán irse dictando para concretar razona­ blemente un Mercado Común en el MERCOSUR.

Los países de la región viven actualmente la misma preocupación por la ecuación "costos - be­ neficios". Y viven también el "poder empresario", expresado de muchas maneras.

Y como las relaciones en un Mercado multi­ nacional son, básicamente, relaciones entre em­ presas, nuestros temores son, básicamente, los que inspira la posibilidad cierta de un "Derecho al servicio de la Economía libre o de Mercado". Un Derecho que cesa en la defensa de su escala de valores a la presión de la escala propia de la axiológía económica. El auge, en otras palabras, de una "interpretación Económica del Derecho".

Ghestin, Profesor de la Universidad de París, pone de resalto que nuestra civilización debe estar marcada por el valor humanidad; y un Profesor italiano, Natalino Irti, afirma que el De­ recho privado debe reconstruirse a partir de la defensa de los débiles, de los vulnerables.

(20) Las tendencias de derecha, como lo señala Bobbio en una obra reciente se caracterizan por "descreer de la das las personas; por marcar, con mayor o menor sutileza, diferencias en el tratamiento dado a

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"Utilidad con Justicia" es lafórmula propues- al "personalismo ético su respeto, como funda- ta por Ghestin; que la seguridad négociai, que es mentó ideológico del Código Civil", fundamental, debe conciliarse con el equilibrio,con la equidad en el intercambio. El Hombre, todos los hombres, son el tema

central de la Economía y del Derecho. No "entele-Larenz,ProfesorquefueradeMunich,resalta quias", sino personas de carne y hueso.