13.pdf

LA EFICACIA ENTRE PARTICULARES DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES. UNA PRESENTACIN DEL CASO COLOMBIANO

Alexei Julio ESTRADA

SUMARIO: I. Presentacin. II. Los supuestos fcticos de la Drittwirkung en Colombia. III. Conclusiones.

I. PRESENTACIN

Una de las constantes en el constitucionalismo reciente, al menos enaquel fuertemente influenciado por la doctrina alemana, es aceptar eldoble carcter de los derechos fundamentales. Se conciben entoncescomo derechos subjetivos de libertad que hacen parte de la esfera jurdicade su titular y adicionalmente como normas objetivas de principio ydecisiones axiolgicas que tienen valor para todos los mbitos del de-recho.1

Esta doble calificacin, en la cual los dos elementos coexisten en unarelacin no exenta de tensiones, es el resultado de la progresiva difusinde la as denominada teora objetiva de los derechos fundamentales, se-gn la cual stos no slo cumplen su papel tradicional de derechos dedefensa frente al Estado, sino que como valores supremos dentro delordenamiento jurdico, tambin fungen como mandatos de actuacin ydeberes de proteccin para los poderes pblicos, al mismo tiempo queinforman las relaciones recprocas entre particulares y actan como l-mites a la autonoma privada.

El origen de esta nueva concepcin hay que buscarlo en el contenidomismo de los ordenamientos constitucionales de la posguerra. En efecto,

267

1 Bckenfrde, E., Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos,1993, p. 95.

la caracterizacin de la Constitucin como ley superior, con fuerzanormativa propia, dentro de la cual los derechos fundamentales ocupanun lugar preponderante (ya que adems de las garantas previstas paraasegurar su aplicacin inmediata por el Poder Judicial, cuentan con unaproteccin reforzada ante eventuales modificaciones superior a las delas otras normas constitucionales y vinculan adems a todos los poderespblicos incluyendo por supuesto al legislador), sirvi de base para uninusitado desarrollo de la dogmtica constitucional en los ltimos tiem-pos y particularmente de la teora de los derechos fundamentales, puescomo afirma Pedro de Vega, el derecho constitucional ha de contem-plarse hoy en da, ante todo, ...como un derecho de garantas, que tieneen la denominada por Cappelletti Giurisdizione costituzionale della li-bert su ms honroso y significativo captulo.2

Es precisamente uno de esos recientes desarrollos doctrinales, la efi-cacia entre particulares de los derechos fundamentales (o si se quiere laDrittwirkung der Grundrechte segn la terminologa alemana), el objetode la presente ponencia. Con fines metodolgicos, y en aras de la con-crecin no me detendr en el debate doctrinal en torno a la figura,3 nien la experiencia en el derecho comparado4 y me ocupar por lo tantoexclusivamente del caso colombiano.

268 ALEXEI JULIO ESTRADA

2 Vega, Pedro de, Dificultades y problemas para la construccin de un constitu-cionalismo de la igualdad. El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamen-tales, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad deMurcia, 1994, nm. 4, p. 41.

3 Como es sabido el debate en torno a la eficacia entre particulares de los derechosfundamentales tuvo su origen en Alemania en los aos cincuenta en torno a la cuestinde si en virtud del artculo 3.2. de la ley fundamental de Bonn, que consagra que loshombres y mujeres gozan de los mismos derechos, corresponda una igualdad salarialentre hombres y mujeres. Pronto se configuraran las diversas posturas en torno a laDrittwirkung que se repetiran a lo largo de los ltimos cincuenta aos: una posicincontraria a la aplicacin de los derechos fundamentales en el trfico jurdico inter privatosy una posicin favorable a la misma, que a su vez se divida entre los partidarios dela as llamada eficacia indirecta o mediata (es decir, quienes abogaban por la aplicacinde los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a travs de las clusulasy conceptos generales del derecho privado) y los partidarios de la eficacia inmediata odirecta (aquellos que sostenan que los derechos fundamentales eran directamente apli-cables en el trfico jurdico entre particulares). Para una exposicin ms detallada de laevolucin doctrinal de la materia puede verse Julio Estrada, Alexei, La eficacia entreparticulares de los derechos fundamentales, Bogot, Universidad Externado de Colom-bia, 2000, pp. 87 y ss.

4 Como seala Munch: ...con el paso del tiempo, la Drittwirkung (made in Ger-

Sin embargo, valgan aqu algunas precisiones iniciales: en primer lu-gar, en Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientosconstitucionales, el Constituyente de 1991 previ expresamente la vincu-lacin de los particulares a los derechos fundamentales, de ah que nohayan tenido lugar los problemas procesales presentes en otros ordena-mientos jurdicos, sobre la posibilidad de aplicar las garantas constitu-cionales en el trfico inter privatos. En segundo lugar, debido a queexiste una explcita previsin constitucional al respecto ni la doctrina nila jurisprudencia se han preocupado de elaborar una teora acerca deltipo de eficacia entre particulares aplicable en Colombia. Aunque hayalgunos pronunciamientos generales sobre la dimensin objetiva de losderechos fundamentales5 y sobre el deber de proteccin, stos no pasande ser meras exposiciones esquemticas, y en general se acepta que pre-cisamente en virtud del mandato constitucional la eficacia de los derechosfundamentales entre los particulares es directa.

II. LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LA DRITTWIRKUNG EN COLOMBIA

Como antes se anot, a diferencia de lo que ocurre en otros ordena-mientos, la carta colombiana en el inciso final de su artculo 86 dejazanjado de una vez y para siempre el tema de procedencia de las garantasconstitucionales frente a vulneraciones de los derechos fundamentales

EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 269

many) se ha convertido en un artculo de exportacin jurdica. En no pocos pases delmundo la idea de la vigencia de los derechos fundamentales en el trfico jurdico privadoha penetrado en el pensamiento jurdico o al menos es tema de discusin. Espaa, Por-tugal, Irlanda e Italia, Blgica y Holanda, Austria y Suiza e, incluso Japn son ejemplosde ello. Actualmente la Drittwirkung se discute con especial intensidad en la RepblicaSurafricana, tal vez hoy en da el campo de experimentacin constitucional ms intere-sante del mundo.... I. Munch, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania,Asociaciones, derechos fundamentales y autonoma privada, Salvador Coderch, Pablo(coord.), Madrid, Cvitas, 1997, p. 30. A la anterior enumeracin hay que aadir algunospases latinoamericanos, cual es el caso de Per y Costa Rica en cuyos ordenamientosest consagrada expresamente la eficacia de los derechos fundamentales entre particu-lares. Un resumen del Estado de la cuestin en derecho comparado puede verse enStern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Munich, Beck, 1994, vol.III, nms. 1 y 2, pp. 1533 y ss., y en Bilbao Ubillos, J., La eficacia de los derechosfundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997,pp. 329 y ss.

5 Por ejemplo, la sentencia T-406 de 1992.

por particulares. No obstante, el Constituyente delimit expresamentelos supuestos de dicha procedencia y confi al legislador su posteriordesarrollo, por lo tanto, no cabe duda que a diferencia de lo que ocurrefrente a los poderes pblicos, la vinculacin de los particulares a losderechos fundamentales o al menos la posibilidad de interponer lagaranta constitucional especficamente prevista para su defensa por vio-laciones imputables a un privado tiene un carcter excepcional.

La norma constitucional trae una enumeracin genrica de los su-puestos en los cuales cabe la accin de tutela contra particulares, a saber:la prestacin de un servicio pblico, la conducta de un particular queafecte grave y directamente el inters colectivo, y el estado de subordi-nacin y de indefensin. Este bosquejo inicial fue desarrollado en la normaque reglamenta la garanta constitucional, el Decreto ley 2591 de 1991, encuyo artculo 42 se detallan los supuestos de procedencia de la accincuando el demandado es un privado.6


6 El artculo originalmente estableca:La accin de tutela proceder contra acciones u omisiones de los particulares en lossiguientes casos:1. Cuando el particular contra quien se hubiera hecho la solicitud est encargado de laprestacin del servicio pblico de educacin para proteger los derechos consagrados enlos artculos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitucin.2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacindel servicio pblico de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a laigualdad y a la autonoma.3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la prestacinde servicios pblicos domiciliarios.4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizacin privada, contra quien lacontrole efectivamente o fuere el beneficiario real de la situacin que motiv la accin,siempre y cuando el solicitante tenga una relacin de subordinacin o indefensin contal organizacin.5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artculo 17 dela Constitucin.6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud enejercicio del habeas data de conformidad con los establecido en el artculo 15 de laConstitucin.7. Cuando se solicite rectificacin de informaciones inexactas o errneas. En este casose deber anexar la transcripcin de la informacin o la copia de la publicacin y dela rectificacin solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficaciade la misma.8. Cuando el particular acte o deba actuar en ejercicio de funciones pblicas, en cuyocaso se aplicar el mismo rgimen que a las autoridades pblicas.9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre ensituacin de subordinacin o de indefensin respecto del particular contra el cual se

Sin embargo, en la prctica, la disposicin legal ha sido ignorada porla jurisprudencia constitucional que de manera reiterada ha preferido re-currir a los supuestos directamente contemplados en el artculo 86 de lacarta sin detenerse en su posterior desarrollo normativo, reservando la exi-gencia que las circunstancias fcticas se acomoden a la enumeracin delartculo 42 nicamente para justificar la denegacin del amparo.7

Tal tendencia se hizo manifiesta a partir de la sentencia C-134 de1994, en donde se sent doctrina constitucional sobre los tres supuestosestablecidos por el artculo 86 de la carta. Por otra parte, la vaguedady amplitud de los trminos utilizados por dicho precepto le ahorran ala Corte no pocos dolores de cabeza al momento de calificar la conductadel particular como vulneradora de los derechos fundamentales, frentea la reglamentacin mucho ms estricta del artculo 42 del Decreto 2591de 1991.

Es preciso, entonces, detenerse en los supuestos previstos por la normaconstitucional y en su evolucin jurisprudencial.

1. La prestacin de un servicio pblico por un particular

En el estudio de este supuesto se hace an ms evidente cmo eljuez constitucional se ha valido de la carta poltica para evadir las res-tricciones legales. En efecto, si bien el ya citado artculo 86 prev demanera general la posibilidad de interponer la tutela en contra de unparticular que preste un servicio pblico, el Decreto ley 2591 de 1991,en su artculo 42, introdujo una serie de restricciones a tal posibilidad:


interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor que solicite la tutela.Del artculo antes transcrito se desprende que el legislador reforz el carcter excepcionalde la previsin constitucional al restringir en algunos casos la procedencia de la accin detutela frente a particulares a la violacin de determinados derechos, como ocurra espe-cficamente en los numerales 1, 2 y 9. Tal limitacin fue declarada inconstitucional enla sentencia C-134 de 1994, por lo tanto actualmente cabe impetrar tutela contra viola-ciones a cualquier derecho aun en los supuestos contemplados por los citados numerales.

7 As, por ejemplo, en la sentencia T-338 de 1993 se neg la tutela impetrada porqueel actor no se encontraba dentro de los supuestos de indefensin previstos en el numeral9 del artculo 42 del decreto 2591 de 1991. En fecha ms reciente en la T-798 de 2001se neg el amparo solicitado porque el articular demandado no prestaba un serviciopblico domiciliario.

a) En primer lugar, limitaba los derechos tutelables (limitacin quefue declarada inconstitucional (vase nota 6).

b) En segundo lugar, slo contemplaba como destinatarios de laaccin de tutela a los particulares que prestaran el servicio p-blico de educacin (nmero 1), el de salud (nmero 2) y losservicios pblicos domiciliarios (nmero 3).

Esto daba a entender que en los dems casos de prestacin por unparticular de un servicio pblico, o cuando se tratara de un derecho noespecficamente contemplado por la regulacin legal (antes de su dec-laratoria de inconstitucionalidad) no cabra interponer la accin de tutela.Sin embargo, la Corte Constitucional sorte airosamente tales obstculosdesde 1993, al sentar en uno de sus fallos una lnea jurisprudencial queposteriormente aplicara en otros supuestos similares.

Se trata de la sentencia T-507 de 1993, en donde la Corte se enfrentabaa la doble limitacin antes expuesta: el particular demandado era unacompaa que prestaba el servicio de correos por lo tanto evidente-mente no se trataba de ninguno de las modalidades de servicios pblicosexpresamente contempladas en el artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, yadems se le imputaba la violacin del derecho de peticin, un derechoque segn el artculo 23 de la Constitucin en principio slo era exigiblefrente al Estado, pues por expreso mandato constitucional su ejercicio frentea particulares estaba supeditado a la expedicin de una reglamentacinlegal, que a la fecha aun no ha sido promulgada.

Las barreras eran aparentemente infranqueables, pero no a juicio deljuzgador, que en esa oportunidad sostuvo que la prestacin de un serviciopblico por un particular transformaba a ste en autoridad pblica, y enconsecuencia la procedencia de la tutela en estos casos no est limitadaa los supuestos legalmente regulados. El fallo tiene graves incongruen-cias,8 y la argumentacin empleada deja mucho que desear; sin embargo,


8 Baste citar que en su fundamento jurdico 6o. afirma que procede la tutela ...debidoa que el numeral 1 del decreto 2591 de 1991 seala que la tutela procede contra par-ticulares cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud est encargado de la pres-tacin del servicio pblico postal para proteger los derechos consagrados en el artculo 13...de la Constitucin. A menos que se trate de un error de transcripcin, el juez consti-tucional pasa por alto que el numeral primero del artculo en cuestin se refiere al serviciopblico de educacin y el artculo 13 de la carta trata sobre el derecho ala igualdad, nosobre el derecho de peticin.

permite inferir, en principio, una regla que servir como pauta generalpara determinar la procedencia de la accin de tutela en contra de par-ticulares: el particular que presta un servicio pblico, cualquiera quesea, se equipara a la autoridad pblica y por ende es destinatario de laaccin ante la violacin de ciertos derechos fundamentales que en prin-cipio slo vinculan a dichas autoridades, como el derecho de peticin.9

La justificacin para tan especial vinculacin de los particulares alos derechos fundamentales se encuentra a juicio de la Corte en la rupturade la situacin de igualdad que caracteriza las relaciones entre privados,ruptura provocada por la situacin de preeminencia en que se colocaaqul que asume la prestacin del servicio.10

Adems, la Corte Constitucional paulatinamente ha ido extendiendoel calificativo de servicios pblicos a nuevas actividades, y en conse-cuencia ampliando los supuestos en los cuales, bajo este concepto, losparticulares estn vinculados por las normas que consagran derechos fun-damentales. Para ello apela a la definicin formulada en el artculo 439del Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano a cuyo tenor se consideracomo servicio pblico toda actividad organizada que tiende a satisfacernecesidades de inters general en forma regular y continua, de confor-midad con un rgimen jurdico especial, bien que se realice por el Estadodirecta o indirectamente, o por personas privadas.


9 Aunque podra esbozarse una lnea jurisprudencial de contenido ms amplio, afir-mando que en general en estos casos procede la accin de tutela por la vulneracin decualquier derecho fundamental, si se examina con cuidado la jurisprudencia de la Cortees posible observar que salvo contadas excepciones, por ejemplo, la T-162 de 1994 ola T-1000 de 2001, en la mayora de los casos que se ha concedido el amparo solicitadoel derecho vulnerado por la actuacin del particular encargado de la prestacin del ser-vicio pblico era el derecho de peticin.

10 Este argumento sera posteriormente desarrollado en la ya mencionada sentenciaC-134 de 1994. Sostuvo la Corte Constitucional en esa oportunidad:La accin de tutela procede contra particulares que prestan un servicio pblico, debidoa que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las per-sonas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asumela prestacin de un servicio pblico como de hecho lo autoriza el artculo 365 supe-rior o si la actividad que cumple puede revestir ese carcter, entonces esa personaadquiere una posicin de supremaca material con relevancia jurdica frente al usua-rio: es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referidoy, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derechoconstitucional fundamental que requiere la inmediata proteccin judicial.

Acepcin bastante amplia, que ha permitido que la Corte califiquecomo tal la administracin de cementerios,11 la actividad aseguradoracuando se trata del servicio del seguro obligatorio de accidentes de trn-sito,12 y en jurisprudencia ms reciente la actividad bancaria13 y la acti-vidad de parqueo y de patios.14

2. El particular cuya conducta afecte grave y directamente el interscolectivo

Este supuesto es an ms indeterminado que el anterior, y podra abar-car sin duda una mayor gama de circunstancias fcticas. Sin embargo,la prctica jurisprudencial ha sido moderada y ha hecho un uso relati-vamente escaso de l. Tal vez debido a que entraa un problema procesal,pues el ordenamiento constitucional colombiano prev especficamenteotro tipo de acciones para la defensa de los intereses colectivos: las ac-ciones populares (artculo 88, CP). Entonces, en primera instancia habaque deslindar los supuestos en que procede la tutela de aquellos en queproceden estas ltimas.

Si bien inicialmente es posible identificar una lnea jurisprudencialbastante amplia sobre la procedencia de la accin de tutela por la vul-neracin de los derechos e intereses colectivos,15 a partir de la expedicin


11 Vanse, por ejemplo, las sentencias T-162 de 1994, T-517 de 1995, T-609 de1995 y T-602 de 1996.

12 En este evento por considerar que ...el seguro obligatorio de accidentes de trnsitoobedece a un rgimen impositivo del Estado que compromete, como ya se anot, elinters general y busca de manera continua y regular satisfacer necesidades de ordensocial y colectivo proteccin de los derechos a la vida y la salud, en procura deun adecuado y eficiente sistema de seguridad social que propenda por un mejor modode vida, sentencia T-105 de 1996.

13 A partir de la SU-157 de 1999.14 Sentencia T-1000 de 2001.15 Cuyos orgenes se remontan a la T-406 de 1992 pero que encuentra una formu-

lacin ms acabada en las sentencias T-251 de 1993 y T-028 de 1994. En esta ltimasostuvo el intrprete constitucional:Ahora bien, la Sala considera conveniente realizar algunas precisiones acerca del alcancede la accin de tutela contra particulares y tambin contra autoridades pblicas enlos casos en que se afecte el inters colectivo. Sea lo primero advertir que en algunoseventos la accin o la omisin de un particular, as como la de una autoridad pblica,puede afectar a un nmero plural de personas, todas ellas identificadas o identificables,en cuyo caso no se puede predicar una situacin de inters colectivo que amerite laproteccin jurdica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artculo

de la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, la interpre-tacin de la Corte se ha vuelto cada vez ms restrictiva, en cuanto a laprocedencia de la garanta constitucional en estos casos;16 pero tantoen la primeras decisiones como en la ms recientes la argumentacinen trminos generales ha sido la misma: cabe la tutela cuando la conductadel particular que afecte grave y directamente el inters colectivo vulnerederechos fundamentales de un asociado o de un conjunto de ellos. Sino hay vulneracin de los derechos fundamentales no procede la accinde tutela y habr que recurrir a las acciones populares.

En cuanto a qu ha de entenderse por afectacin grave y directa, lasentencia T-219 de 1994 profundiza, en su fundamento jurdico segundo,sobre estos conceptos. Para precisar el ltimo extremo recurre a la de-finicin dada por la sentencia T-225 de 1993, segn la cual la gravedadhace referencia a la importancia del bien amenazado o vulnerado, y seentiende que es directa cuando se afecta en ...forma personal e inmediatael inters de los perjudicados.17

Una vez resuelto el problema procesal, los pronunciamientos de laCorte no han introducido novedades interesantes en el concepto de interscolectivo; sin embargo, son tiles para identificar los eventos en quesegn la jurisprudencia constitucional opera este supuesto.


88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarsemediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislacincolombiana, o la accin de tutela en los trminos definidos por el artculo 86 de la cartapoltica. En consecuencia, cuando se presentan los supuestos descritos, es posible tutelarlos derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de unaacumulacin de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados. Tales el caso, por ejemplo, de la contaminacin de la comida en una escuela, o de ladeficiente prestacin del servicio pblico de acueducto en un conjunto residencial deuna ciudad. En estas situaciones, si bien una pluralidad de personas se encuentran afec-tadas, todas ellas son identificables e individualizables y, por ende, cada una puedereclamar ante los jueces el amparo de sus derechos, amenazados o vulnerados; en casode no hacerlo, surge tambin la va de la accin de clase mediante la cual esas personaspueden reclamar por un dao que se les haya ocasionado sin perjuicio de las corres-pondientes acciones particulares (artculo 88, CP). Finalmente, la accin de tutela pro-cede contra particulares cuando se afecte grave y directamente el inters colectivo,esto es, un inters que abarca a un nmero plural y generalmente indetermi-nado de personas que se ven afectadas por la conducta nociva desplegada por unparticular... (f. j. 2o.).

16 Vase, por ejemplo, la sentencia T-769 de 2001.17 Sentencia T-219 de 1994.

a) En primer lugar tenemos los casos en que el particular afectael inters colectivo por la generacin de ruidos molestos o engeneral por contaminacin auditiva trtese de establecimien-tos de diversin18 o de empresas que funcionan cerca de zonasresidenciales,19 por la emisin de malos olores20 o el vertidode desechos qumicos,21 o cuando se anan varios tipos de con-taminacin.22

b) Existe adems otro tipo de situaciones, ms escasas, que nopueden incluirse en la anterior categora, sino que responden aconductas del particular que constituyen un abuso de las facul-tades que le han sido legalmente otorgadas. Tal es el caso delas sentencias T-379 de199523 y de T-425 de 1995:24 en ambasoportunidades la Corte estim que la conducta del demandadosi bien era desarrollada en ejercicio legitimo de potestades con-cedidas por el ordenamiento jurdico constitua un abuso delderecho que afectaba el inters colectivo.

Como un elemento comn a los ejemplos antes enunciados puede des-tacarse que casi siempre se trata de conflictos que surgen con ocasinde relaciones de vecindad, cuya solucin por regla general el ordena-miento jurdico confa a travs de reglamentaciones de derecho de


18 Sentencias T-575 de 1995 y T-198 de 1996.19 Sentencia T-028 de 1994.20 Sentencias T-622 de 1995 y T-115 de 1997.21 Sentencia T-251 de 1993.22 Tal es el caso de la sentencia T-200 de 1996, en donde el demandado era el

propietario de un estacionamiento al aire libre que funcionaba en una zona residencialy a la emisin de gases se una el ruido de los vehculos, incluso en la noche y en lamadrugada, pues el lugar funcionaba a la vez como un centro de cargue y descarguede mercancas.

23 En esta ocasin los demandantes, residentes en un conjunto residencial, interponantutela contra un particular propietario de un predio vecino a travs del cual cruzaba uncanal que surta de agua el acueducto del cual se servan los petentes. El demandadohaba desviado el canal para utilizar el agua en otros menesteres.

24 Se trataba de una tutela interpuesta por el propietario de una estacin de gasolinacontra un expendio de licores vecino. Alegaba que este ltimo local se haba convertido enuna suerte de bar ad hoc, que careca de la infraestructura locativa y sanitaria mnima paraatender la clientela que lo frecuentaba, lo que a su vez representaba una amenaza para elinters colectivo, pues los clientes del expendio de licores protagonizaban frecuentesincidentes e incluso llegaban a fumar en la zona aledaa a los surtidores de combustibles.

polica a las autoridades administrativas, sin embargo, debido a la inac-cin de estas ltimas terminan convirtindose en objeto de tutela. Porlo tanto guardan estrecha relacin con la teora que ha desarrollado laCorte Constitucional sobre indefensin por inactividad de la administra-cin que ser tratada ms adelante, y no es de extraar que con frecuenciael intrprete utilice ambos argumentos conjuntamente para decidir sobrela procedencia de la tutela.

Otro aspecto en el que coinciden la mayora de los asuntos resueltosbajo este supuesto es que el particular cuya conducta amenaza o vulnerael derecho fundamental se halla en ejercicio de una actividad legtima,es decir, de una actividad para cuyo ejercicio cuenta con autorizacinlegal o administrativa. Esto plantea un problema adicional y es que segnel artculo 45 del Decreto 2591 de 1991 no procede la tutela contraconductas legtimas de un particular. Sin embargo, como antes se anot,la Corte ha resuelto tal problema acudiendo a la figura propia de ladogmtica iusprivatista del abuso del derecho, de modo tal que nopueden englobarse bajo la eximente en comento aquellos comportamien-tos que impliquen una extralimitacin en el ejercicio de las facultadeslegales.

De lo anterior se deduce una tercera caracterstica comn: se tratapor lo regular de casos tpicos de colisin de derechos (generalmenteentre el derecho a la libertad de empresa del demandado y los derechosfundamentales de los peticionarios), que la Corte resuelve por medio dela ponderacin y de la armonizacin concreta de los bienes jurdicos enconflicto. Sin excepciones, la ponderacin redunda en una restriccin delos derechos del demandado (esto es, de la libertad de empresa) en be-neficio de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.25


25 Ejemplo paradigmtico de esto ltimo lo constituye la sentencia T-425 de 1995en donde la Corte manifest:De conformidad con el principio de armonizacin concreta, se observa que el derechoa la libertad de empresa que de suyo tiene una funcin social y supone responsabi-lidades (artculo 333, CP) debe soportar una limitacin, con miras a eliminar el riesgoque, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actualescircunstancias. Esta armonizacin de los derechos en conflicto no conlleva la restriccino el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales puedenseguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obs-tante, la posible disminucin de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillospara el consumo en el lugar no es una medida desproporcionada que restrinja la libertadde empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias

3. La indefensin y la subordinacin

Estos ltimos supuestos son los que han dado lugar al mayor nmerode pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, por ser pre-cisamente aquellos invocados con mayor frecuencia. Se trata, incluso enmayor medida que en el caso de la afectacin grave y directa del interscolectivo, de dos conceptos amplios e indeterminados; por lo tanto suprecisin ha corrido por entero a cargo de la jurisprudencia, que ha es-tablecido los eventos en que cabe invocarlos.

En los primeros fallos, la Corte se decidi por un concepto formalextrado de un diccionario jurdico;26 sin embargo, pronto abandon estapostura y en una construccin mucho ms elaborada se decant por unentendimiento casuista y relacional de ambos trminos.

Este proceso de delimitacin conceptual terminara en la sentenciaT-290 de 1993, con la adopcin de una definicin que generara consensoy en consecuencia a partir de entonces es la ms utilizada:

Entiende la Corte que la subordinacin alude a la existencia de una relacinjurdica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores res-pecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante losdirectivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensin,si bien hace referencia a una relacin que tambin implica la dependencia deuna persona respecto de otra, no tiene su origen en la obligatoriedad derivadade un orden jurdico o social determinado sino en situaciones de naturalezafctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,


varias veces mencionadas. En el mismo sentido las sentencias T-575 de 1995 y T-198de 1996.

26 Se trata de la sentencia T-412 de 1992, en donde manifest:Tanto el artculo 86 de la Constitucin como el numeral 4 del artculo 42 del decreto2591 de 1991 utilizan los trminos subordinacin e indefensin que en su sentidojurdico significan:Subordinacin: condicin de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En derecholaboral constituye el elemento caracterstico y el ms importante del contrato de trabajo...Indefensin: la violacin del derecho de defensa y su garanta constitucional colocanala persona en estado de indefensin. La indefensin se produce cuando una persona,sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a lasleyes que reglamentan su ejercicio (Diccionario Jurdico Abeledo-Perrot, Argentina,1987, ts. II y III). Una vez ms se utiliza esa definicin en la sentencia T-547 de 1992.

entendida sta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violacin o laamenaza de que se trate (f. j. 3o.).

Se diferencia de este modo el mbito de validez de cada concepto,tarea en la que se ha profundizado en fallos ulteriores. Como afirma lacita anterior, se trata de dos vocablos que cobijan situaciones diferentesaunque en determinadas circunstancias pueden ir asociados, es decir, nose excluyen. El primero de ellos, la subordinacin, supone una relacinjurdica de dependencia; sin la pretensin de ser exhaustivos puede ex-traerse de la jurisprudencia de la Corte los siguientes ejemplos:

a) Las relaciones laborales. En virtud de que precisamente uno delos elementos constitutivos de la relacin laboral segn el C-digo Sustantivo del Trabajo es la subordinacin.27 No requiereque la relacin laboral contine vigente, la jurisprudencia cons-titucional ha afirmado la subordinacin de los pensionados res-pecto a su antiguo patrono.28 Por otra parte tambin se ha afir-mado la subordinacin de los sindicatos respecto de las empresas,cuando se trata de salvaguardar el derecho de asociacin sin-dical.29

b) Subordinacin de los hijos menores de edad frente a sus padres.sta se desprende del conjunto de relaciones derivadas de lapatria potestad, y de la dependencia tanto econmica como afec-tiva de los menores respecto de sus progenitores.30 A contrariosensu no hay subordinacin cuando se trata hijos mayores deedad y plenamente capaces.31

c) Subordinacin respecto de las juntas administradoras de losconjuntos residenciales. En una lnea jurisprudencial inauguradacon la sentencia T-233 de 1994, la Corte ha sostenido que existesubordinacin de los particulares ante ciertas decisiones adop-tadas por las juntas administradoras o las asambleas de propie-


27 Vanse, entre otras, las sentencias T-593 de 1992, T-161 de 1993, T-230 de 1994.28 Por ejemplo, la T-833 de 1998. Aunque en algunos de estos casos tambin se

invoca la indefensin.29 Por ejemplo, la T-526 de 1999.30 Vanse las sentencias T-290 de 1993 y T-293 de 1994.31 Sentencia T-190 de 1994.

tarios de los conjuntos en los cuales moran, puesto que stasltimas cuentan con medios de coaccin jurdicos o extra jur-dicos sobre los residentes.

A diferencia de lo visto respecto a la subordinacin, los supuestos de in-defensin son mucho ms amplios pues no suponen la existencia de unvnculo de carcter jurdico entre el querellante y el demandado. Inicial-mente la palabra remite a la ausencia de un medio de defensa frente alos ataques de un tercero, no obstante, la jurisprudencia ha hecho nfasisen la naturaleza relacional del concepto y por lo tanto es la situacinde una de las partes de la relacin la ms dbil, por supuesto laque configura el estado de indefensin, independientemente de que stadisponga o no de mecanismos judiciales distintos a la tutela para hacerfrente a la amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales. Deeste modo no se distingue en realidad entre el supuesto fctico y elprocesal, pues ambos a la luz de la jurisprudencia constitucional, con-figuran la indefensin.

La Corte se ha valido de la vaguedad del trmino para extender elalcance de la tutela hasta lmites insospechados, siendo sin duda el su-puesto que ha dado lugar a la ms rica e interesante jurisprudencia. Acontinuacin se har mencin de algunos de los sucesos en los que segnel supremo intrprete constitucional se configura la indefensin:

a) Cuando se constrie a un deudor a pagar una acreencia, utili-zando mtodos extraprocesales que suponen la divulgacin p-blica y sin posibilidades de defensa de su condicin.32

b) Debido a la situacin de marginacin social y econmica deldemandante,33 que puede agravarse si es una persona de la ter-cera edad.34

c) Cuando el demandante padece una minusvala fsica o squica,que lo coloca en posicin de desventaja frente al demandado.35


32 Tal es el caso, por ejemplo, de las sentencias T-412 de 1992 y T-411 de 1995.33 Vase la sentencia T-605 de 1992.34 Entre otras, las sentencias T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-495

de 1999, T-1008 de 1999, SU-062 de 1999.35 Sentencias T-174 de 1994, T-024 de 1995 y T-288 de 1995.

d) Cuando el afectado por la vulneracin de un derecho funda-mental es un menor. En este caso la Corte Constitucional haaplicado escrupulosamente el principio consagrado en el nume-ral 9 del artculo 42 del Decreto 2591 de 1991, segn el cualsiempre que el demandante es un menor se presume indefen-sin.36

e) Cuando, pese a haberse ejercitado oportunamente los mediosde defensa ordinarios, debido a la actitud renuente del deman-dado a acatar las decisiones judiciales previas se configura laindefensin.37

f) Frente a los poderes sociales o econmicos que disponen ensu favor de instrumentos que pueden afectar la autonoma pri-vada del individuo, tales como los medios de comunicacin,38clubes de ftbol,39 las juntas administradoras de los conjuntosresidenciales,40 las asociaciones profesionales41 y las empresasque gocen de una posicin dominante en el mercado.42

g) Por ltimo, el supuesto ms interesante: la indefensin por inac-tividad de la administracin. Se trata de una construccin ori-


36 Sentencias T-179 de 1993, T-039 de 1993 y T-182 de 1996.37 Sentencias T-290 de 1993 y T-789 de 2001.38 Pese a que el numeral 7o. del artculo 42 del decreto 2591 de 1991 prev expre-

samente la posibilidad de interponer la accin de tutela para solicitar la rectificacin deinformaciones inexactas o errneas, la Corte Constitucional fiel a su postura tradicionalde ignorar el precepto legal e invocar directamente el artculo 86 de la carta ha sostenidoque existe indefensin frente a los medios de comunicacin. Esta lnea jurisprudencialfue inaugurada en la sentencia T-611 de 1992 y reiterada en las sentencias T-066 de1998, T-605 de 1998, T-1721 de 2000, T-1723 de 2000 y T-634 de 2001.

39 Es el caso de la sentencia T-498 de 1994 , en donde la tutela es interpuesta porun jugador al cual el club en el que militaba le negaba la carta de libertad y por lotanto la posibilidad de ser contratado por otro equipo. En el mismo sentido vanse lassentencias T-123 de 1998, T-302 de 1998, T-371 de 1998, T-029 de 1999 y T-138 de2000. La indefensin tambin se predica de los particulares que asisten a los partidosde ftbol en relacin con las decisiones de los clubes que los marginen de participaren el espectculo (T-288 de 1995).

40 Coexisten entonces en estos casos la subordinacin y la indefensin. Vanse lassentencias T-233 de 1994, T-333 de 1995, T-070 de 1997, T-216 de 1998, T-1082 de2001 y SU-509 de 2001.

41 Por ejemplo, las asociaciones mdicas, cual es el caso de la T-697 de 1996.42 Pueden citarse a manera de ejemplo las sentencias T-579 de 1995, T-375 de 1997,

T-394 de 1999, T-640 de 1999 y T-677 de 2001.

ginal de la Corte Constitucional colombiana, que sin embargo,tiene lugares comunes con la figura del deber de proteccinampliamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia ale-mana. En razn de su importancia merece sin duda que se laestudie por separado.

De la anterior enunciacin es posible distinguir, entonces, entre su-puestos de indefensin meramente relacional, es decir, aquellos en loscuales el nico hecho relevante es la posicin de debilidad de una delas partes respecto de la otra, sin importar si este ltimo cuenta conmedios de defensa judicial distintos de la accin de tutela a su alcance,por ejemplo, los supuestos 1, 2, 3 y 4. Mientras otras situaciones secaracterizan porque precisamente los medios de defensa judicial a dis-posicin de quien han sido vulnerados en sus derechos fundamentalesse han revelado ineficaces, cual es el caso de los supuestos 5 y 7. Porltimo frente a los poderes sociales o econmicos generalmente se pre-senta una combinacin de las dos acepciones del trmino de indefensin:desigualdad fctica y ausencia de medios de defensa judicial.

La indefensin por inactividad de la administracin

Desde fechas tempranas la Corte Constitucional ha ido configurandolos rasgos distintivos de esta figura. La primera vez que hizo uso deella fue en la sentencia T-604 de 1992, en la cual para sortear la noprocedencia de la tutela recurri a la teora de la indefensin por inac-tividad de la administracin.43

La esencia de esta construccin radica en que si la administracin noutiliza las potestades de que est investida para hacer cesar las lesioneso amenazas de las posiciones jurdicas iusfundamentales que tienen ori-gen en la actividad de un particular, el afectado puede recurrir a la accinde tutela, puesto que con su inactividad la administracin ha propiciadoque se rompa el plano de igualdad que debe presidir el trfico interprivatos y ha permitido por lo tanto que el transgresor ocupe una situa-


43 Se trataba de una tutela interpuesta por un particular contra una empresa de trans-porte pblico de propiedad privada la cual haba suspendido una ruta de autobuses queprestaba servicio en el barrio de demandante. Como no se trataba de un servicio pblicode los contemplados en el artculo 42 del decreto 2591 de 1991, en principio no cabala accin de tutela.

cin de preeminencia fctica respecto de quien resulta vulnerado en susderechos fundamentales.

Como antes se consign generalmente la indefensin por inactividadopera en los casos de contaminacin por ruido o por emisin de sus-tancias que generen polucin (vertidos qumicos, gases txicos, malosolores, etctera), y concurren, como ya se ha dicho, con los eventos enque la conducta de un particular afecta de manera grave y directa elinters colectivo.

El hecho generador de la indefensin lo constituye la conducta omisivade la administracin, la cual, a pesar de que por va legal o reglamentariase le ha confiado la solucin de este tipo de incidentes, no atiende loscontinuos reclamos del afectado, y de este modo le priva de los mediosde defensa en este caso administrativos que tiene a su disposicin.Se reprocha al poder pblico que no haga uso de su poder sancionatoriopara restablecer el equilibrio roto lo que, aunque la Corte no lo digaexpresamente y vistos los altos ndices de violencia de la sociedad co-lombiana, constituye un estmulo para que los particulares se hagan jus-ticia por su propia mano. Por lo tanto en estos casos tambin podrademandarse directamente a la administracin,44 y no a los particularesautores directos de la lesin iusfundamental, o incluso demandar con-juntamente a ambos.45

Empero, no cualquier tipo de inactividad genera tal estado de inde-fensin, se requiere que revista tal entidad que trascienda el derechopolicivo-administrativo, e implique la vulneracin de los derechos fun-damentales. As lo ha precisado la jurisprudencia constitucional que enla sentencia T-622 de 1995 determin el conjunto de requisitos que debereunir la omisin administrativa para que sea procedente la accin detutela, que son los siguientes:

a) Gravedad de la omisin, en vista del bien constitucional cuyocuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las com-petencias asignadas a la respectiva autoridad.


44 Como ocurre, por ejemplo, en la sentencia T-144 de 1994. Incluso en algunoscasos la Corte lleg a afirmar que no proceda en estos casos la tutela contra particularessino slo contra la autoridad administrativa que no haba actuado, vase, por ejemplo,la T-325 de 1993.

45 Sentencia T-357 de 1995.

b) Injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funcionesatribuidas por la ley.

c) Claro nexo de causalidad entre la omisin administrativa y la si-tuacin ilegtima de ventaja de un particular que la explota ma-terialmente en su favor y en detrimento de las dems personas.

d) Existencia de una lesin directa o de una amenaza cierta sobreun derecho fundamental que tienen como causa directa y prin-cipal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por elparticular.

e) Previo agotamiento de los recursos administrativos consagradosen la ley con el objeto de obtener que cese la omisin, salvoque su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesin ola amenaza.

Sobre esta ltima condicin, es importante destacar que no ha sidola intencin del juez constitucional establecer un requisito procedimentalpara el ejercicio de la accin de tutela, pues, segn el artculo 9o. delDecreto 2591 de 1991, no es necesario el ejercicio de la va gubernativapara interponer la garanta constitucional. Simplemente se pide que elafectado reclame el cumplimiento positivo de los deberes a cargo de laautoridad competente, as sea a travs del derecho de peticin, para evitarque la situacin anmala se consolide.

Esta figura se ha revelado en extremo til, sin embargo, puede dar lugara ciertas confusiones sobre quin ha de ser el sujeto demandado, si el par-ticular al que se le imputa la conducta o la administracin. Tal vez, elpropsito final que persigue la construccin es evitar fallos denegatorioscuando se demanda a un particular, siendo el verdadero causante de lavulneracin la autoridad administrativa con su conducta morosa. Por otraparte, es bastante significativo el ingente nmero de sentencias que se en-cauzan por este supuesto, lo que deja mucho que pensar sobre la eficienciadel Estado colombiano en el ejercicio de las competencias que le han sidoencomendadas.

4. El habeas data

Adems de los supuestos antes estudiados, existe uno adicional quetambin tiene origen en el texto constitucional. En efecto, el artculo 15de la carta colombiana prescribe:


Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a subuen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar todas las informaciones quese hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidadespblicas y privadas.

La segunda parte de este mandato ha sido llamada tanto legal comojurisprudencialmente habeas data, un nombre desafortunado pues tal de-nominacin hace pensar en una garanta especfica para proteger deter-minados derechos, y no el derecho en s, que es en definitiva lo queconsagra el precepto constitucional en estudio.

Inicialmente, la redaccin del artculo en comento llevo a que la Corteubicara conceptualmente el habeas data dentro del mbito conceptualdel derecho a la intimidad personal,46 postura rectificada a partir de lasentencia SU-082 de 1995, que lo configura como un derecho autnomo,cuyo ncleo esencial radica en la autodeterminacin informtica. Perotanto en su primera como en su segunda concepcin la Corte a pesarde su errada denominacin lo ha entendido como un derecho funda-mental, y por lo tanto susceptible de ser reclamado por va de tutela.

El derecho a la autodeterminacin informtica ha cobrado en Colom-bia una significacin especial, debido a que las entidades financierasdesde los aos setenta han elaborado un sistema informtico nacionalen donde se almacena el comportamiento crediticio de todos los usuariosde sus servicios. Dicha conducta, en principio no censurable, se convirticon el paso del tiempo en un poder de una magnitud incalculable, puescualquier incumplimiento en el pago de obligaciones bancarias, por in-significante que fuera, significaba un registro negativo y la consiguiente ex-pulsin del moroso del sistema financiero, ya que todas sus peticiones nosolo las encaminadas a obtener nuevos prstamos sino las de cualquiera otrandole, incluso la apertura de una cuenta bancaria eran rechazadassistemticamente. El particular no dispona de ningn mecanismo paraenmendar las informaciones que sobre l se almacenaban, en muchoscasos incorrectas o manifiestamente arbitrarias, ni para exigir que se ac-


46 Como sucede en la sentencia T-414 de 1992. Al respecto puede consultarse aCifuentes Muoz, E., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares,Cuadernos constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas, nm. 27, 1998, pp. 46 y ss.

tualizaran, de tal modo que el registro negativo se converta en una es-pecie de sancin a perpetuidad.

De ah que una vez expedido el nuevo ordenamiento constitucional seinterpusieran gran cantidad de tutelas para conseguir la enmienda o la anu-lacin de registros de esa naturaleza. Las primeras sentencias de la Cortese ocuparon de sealar la procedencia de la tutela en estos eventos, frentea la actitud renuente de los jueces ordinarios a otorgarla. Una vez dilu-cidado este aspecto inicial, la jurisprudencia adopta un claro matiz ga-rantista y protector de los derechos de quienes solicitaban la rectificacino la enmienda de sus datos restringiendo en consecuencia la libertad delas empresas que elaborar los registros;47 la Corte mantiene esta posturainicial hasta la ya referida sentencia SU-082 de 1995 en donde da unbrusco giro y decide favorecer el inters general, que en este caso, asu juicio, lo representan las entidades financieras encargadas de velarpor los recursos captados del pblico, en detrimento del derecho al a laautodeterminacin informtica de los deudores morosos.

Adems de la salvaguardia del inters general, el intrprete se escuda,para justificar su posicin, en la autorizacin previa que hace el intere-sado a las empresas financieras para que divulguen sus datos. Se olvidala Corte que dicho tipo de contratos son en su mayora de adhesin, endonde la parte ms dbil no tiene ninguna posibilidad efectiva de mo-dificar los trminos contractuales impuestos por la contraparte, general-mente poderes econmicos que se encuentran en una posicin de dominioy en capacidad de dictar unilateralmente las condiciones de la relacincontractual. Se anticipa de esta manera uno de los campos sin duda msinteresantes respecto a la eficacia entre particulares de los derechos funda-mentales: el problema de la autonoma privada y la libertad contractual.

5. La tutela contra particulares y la autonoma de la voluntad privada

Al estudiar los supuestos fcticos de la accin de tutela contra par-ticulares se ha hecho mencin de la gran cantidad de situaciones en las


47 Se trataba de tpicos casos de ponderacin entre el ejercicio de una actividad eco-nmica legalmente permitida y un derecho fundamental constitucional protegido, en don-de la primera deba ceder siempre frente al segundo. En este sentido las sentenciasT-577 de 1992, TT-110 de 1993, T-220 de 1993, T-303 de 1993, y T-127 de 1994.

que la jurisprudencia constitucional ha extendido la procedencia de lagaranta fundamental a los conflictos surgidos con ocasin del trficointer privatos. Sin embargo, hasta fecha relativamente reciente existaun ltimo reducto que a juicio de la Corte segua siendo infranqueable:el mbito de las relaciones contractuales.

Siguiendo una interpretacin claramente liberal de la autonoma pri-vada48 y de la libertad negocial, segn la cual en materia contractual noexiste subordinacin de ninguna de las partes ya que ambas actanen el plano de igualdad que consagra la ley y menos an indefensin puesexiste precisamente un variado acervo de acciones para la satisfaccin delas pretensiones de ndole contractual, la Corte en un principio negcasi siempre la procedencia de la tutela en los conflictos originados eneste tipo de relaciones. Adems, un mandato legal reforzaba tal posturadel juez constitucional, pues al tenor del artculo 2o. del Decreto 306de 1991, se excluye la posibilidad de que a travs de este mecanismoconstitucional se debatan derechos subjetivos de origen contractual. Lalnea jurisprudencial en comento tiene origen en la sentencia T-594 de1992,49 y fue reiterada en repetidas oportunidades.50


48 Baste para ello ciar la sentencia T-240 de 1993, cuyo fundamento jurdico terceroreza: la autonoma privada se inscribe en la dinmica de la libertad que reconoce atoda persona el poder de decidir sobre su propia esfera personal y patrimonial. En Co-lombia la libertad de contratacin en sentido amplio libertad negocial tiene sustentoconstitucional como condicin, instrumento y modalidad del concreto ejercicio de variosderechos consagrados en la carta... Resulta imperioso concluir que la libertad negocial,en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y personal y poder deobligarse frente a otras personas con objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas,es un modo de estar y de actuar en sociedad y de ser libre y, por todo ello, es elementoque se encuentra en la base misma del ordenamiento constitucional. No obstante, enel mismo fallo el intrprete constitucional reconoce que los derechos fundamentales obrancomo lmite a la autonoma privada y al operar de este modo extienden su efecto deirradiacin tambin al ordenamiento jurdico privado, empero, a juicio de la Corte talintervencin garantista ...se reserva a la ley que establece, por va general, el rgimende los contratos y las obligaciones que sirve como permanente punto de referencia lossujetos, as como las restricciones, limitaciones, prohibiciones y autorizaciones que orien-tan y corrigen la competencia en los mercados.

49 En esa oportunidad sostuvo la Corte: Las diferencias surgidas por las partes concausa o con ocasin de un contrato no constituyen materia que pueda someterse a ladecisin del juez por la va de tutela, ya que, por definicin, ella esta excluida en talescasos, toda vez que quien se considere amenazado o vulnerado en sus derechos gozade otro medio judicial para su defensa: el aplicable al contrato respectivo segn su na-turaleza y de conformidad con las reglas de competencia establecidas por la ley.

50 Cabe mencionar entre otras la sentencias T-511 de 1993, T-328 de 1994, T-340

No obstante, el juez constitucional en dos casos excepcionales dejde aplicar la anterior doctrina, y admiti la procedencia de la tutela auncuando en el fondo se debatiera la validez de estipulaciones contractuales.Se trataba de situaciones lmite en las cuales las especialsimas circuns-tancias personales de los demandantes los colocaban, a juicio de la Corte,en una situacin de indefensin frente al demandado, y en las que lavulneracin de obligaciones de carcter legal amenazaban bienes iusfun-damentales de los querellantes.51

Pero a partir de 1996, los contratos de prestacin de servicios mdicosy en los ltimos aos los contratos relacionados con la actividad bancariahan abierto una brecha en la postura inicial del tribunal respecto a laprocedencia de la tutela en las relaciones contractuales.

A. Los contratos de prestacin de servicios mdicos

En efecto, desde el ao de 1996 la jurisprudencia constitucional hareiterado la procedencia de la tutela contra compaas privadas encar-gadas de la prestacin del servicio pblico de salud, en virtud de unarelacin contractual.52


de 1994, T-403 de 1994, T-524 de 1994, T-219 de 1995, T-605 de 1995 y T-1011 de1999. No obstante, en algunos de estos fallos denegatorios se adelantaba ya la posibilidadque bajo determinadas circunstancias procediera la tutela aun en el marco de las rela-ciones contractuales. As, por ejemplo, en la sentencia T-189 de 1993 se haca alusina la posibilidad de interponer tutela siempre que el no reconocimiento oportuno de underecho de rango legal pudiera vulnerar o amenazar un derecho fundamental.

51 Son las sentencias T-125 de 1994 y T-351 de 1997. En ambos casos la tutela fueinterpuesta por personas de la tercera edad, de escasos recursos econmicos, que habansido despojados de su patrimonio por las personas encargadas de administrarlo. La po-breza, la avanzada edad, la falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinariospara hacer valer sus derechos considerando precisamente los factores anteriores,eran elementos que permitan configurar una situacin de indefensin.

52 Tal vez ha sido sta una respuesta del juez constitucional a la paulatina privati-zacin de la seguridad social en Colombia, a partir de la expedicin de la Ley 100 de1993. La nueva regulacin generaba a su vez una grave desproteccin de los usuariosque escogieron el sistema de seguridad social privado pues para resolver las contro-versias que tuvieran origen en la ejecucin del contrato deban recurrir a la jurisdiccinordinaria, como en cualquiera relacin contractual, mucho ms dispendiosa y tarda quela tutela, cuya procedencia frente a la seguridad social de naturaleza pblica la Cortehaba dejado en claro desde sus primeras decisiones.

La primera decisin en este sentido es la sentencia T-533 de 1996;53la Corte al analizar los supuestos fcticos del caso concluy inicialmenteque s proceda la tutela pues haba sido interpuesta contra un particularencargado de prestar un servicio pblico, el servicio pblico de salud,eventualidad expresamente contemplada en el numeral 2o. del artculo42 del Decreto 2591 de 1991.

Superado este primer obstculo, el juzgador deba pronunciarse sobrelos requisitos de procedibilidad de la accin, especficamente la existenciade otro medio de defensa judicial, y es en este punto donde se tornaninteresantes los pronunciamientos del fallo, pues no hay que olvidar queel conflicto haba tenido origen en un contrato suscrito para la prestacinde los servicios de salud y el demandante poda intrerponer las accionesprevistas por el ordenamiento legal para dirimir este tipo de controversias.

Sin embargo, en esta oportunidad la Corte Constitucional abandonasu tradicional lnea de argumentacin respecto a la improcedencia de latutela para dirimir conflictos surgidos con ocasin de relaciones con-tractuales, y afirma que debido a la amenaza a los derechos a la saludy la vida de la paciente, las acciones judiciales ordinarias resultabaninadecuadas y por lo tanto la accin de tutela era el mecanismo efectivopara dirimir este tipo de controversias.

No era descabellada la argumentacin empleada en el caso en estudio,pues el demandante estaba aquejado de una dolencia grave que deba seratendida inmediatamente, y esperar a que se dilucidara por las vas judicialesordinarias la responsabilidad de la empresa demandada hubiera puesto enjuego la vida del peticionario. Sin embargo, por otro lado, la Corte entrabaen un terreno peligroso pues se inmiscua al interior de la libertad contractualde las partes, aunque en este caso en particular sorteaba la situacin conbastante acierto, al establecer un contenido mnimo del contrato de presta-cin de servicios mdicos que pona coto a los constantes abusos de lasempresas promotoras de salud sobre la cuestin de las preexistentencias.54


53 En esa oportunidad la demandada era una compaa privada (una EPS: EmpresaPromotora de Salud, segn la terminologa establecida por la Ley 100 de 1993) la cual,pese a haber suscrito con el demandante un contrato de prestacin de servicios mdicos,se negaba a autorizarle una intervencin quirrgica, alegando que se trataba de unapreexistencia, es decir, una enfermedad que ya vena aquejando al paciente en el mo-mento de suscribir el contrato, y que, por lo tanto, no se inclua como objeto de lasprestaciones a que se obligaba la EPS; es decir, no se encontraba amparada.

54 En esta oportunidad la Corte Constitucional sent la tesis que las preexistencias

De la misma lnea jurisprudencial hace parte la sentencia T-307 de1997,55 en donde el juez constitucional entra a analizar en detalle lanaturaleza del contrato de prestacin de servicios mdicos, e intenta ela-borar una teora que justifica su intervencin y el examen de este tipode contratos a la luz de los derechos fundamentales precisamente enrazn de su objeto. Sostuvo la Corte en esa oportunidad que debido alos bienes jurdicos en juego (la salud, la integridad personal, y en ltimainstancia la vida) procede la accin de tutela a pesar de existir un com-pleto arsenal de remedios judiciales ordinarios. Empero, el intrprete nose queda all, sino que profundiza en la naturaleza de la relacin con-tractual que se establece entre las partes, resaltando el desequilibrio queexiste entre el usuario y la empresa prestadora de servicios que puedellevar a que la parte dominante imponga cierto tipo de clusulas, querompen el equilibrio contractual y hagan ms gravosa la situacin de laparte dbil.

Esta lnea argumentativa es mucho ms acorde con la naturaleza con-tractual de la relacin que se establece entre la empresa prestadora delservicio mdico y el usuario del servicio, y aparentemente es la que haadoptado en definitiva la Corte Constitucional, pues la reitera en la SU-039 de 1998 cuando entra a analizar las caractersticas del contrato desalud y la efectiva posicin dominante de la que goza la empresa pres-tadora del servicio frente al usuario.56


mdicas deban ser consignadas expresamente en el contrato, fruto de un acuerdo devoluntades entre las partes contratantes, y que las modificaciones unilaterales a dichaclusula que tuvieran origen en las empresas prestadoras del servicio al alegar comopreexistencia una enfermedad que no hubiera sido en su momento pactada como tal sig-nificaban una violacin de la buena fe contractual , por lo que en esos casos la tuteladeba prosperar.

55 Se debata en esta oportunidad la constitucionalidad de una clusula pactada enun contrato de servicios mdicos, en virtud de la cual la empresa prestadora del serviciosolo se obligaba a prestar asistencia hospitalaria al usuario luego de un lapso de cientoveintin das contados a partir de la fecha de suscripcin del mismo.

56 Afirma la Corte en esta oportunidad:De otro lado, el contrato de servicios de medicina prepagada rene las caractersticasde ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecucin sucesiva en lostrminos del Cdigo Civil y surge al mundo jurdico como un contrato de adhesin,segn el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas ycondiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una delas partes en los trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las

Entonces, es debido a la naturaleza de contratos de adhesin que tieneneste tipo de negocios jurdicos, y a la consiguiente limitacin de la au-tonoma de la voluntad de una de las partes contratantes, que se justificauna aplicacin reforzada del principio de la buena fe contractual en be-neficio de la parte ms dbil, el usuario del servicio. Este tipo de argu-mentacin es muy prxima a la doctrina alemana sobre la desigualdadesestructurales y el deber de proteccin contra s mismo,57 y podra serobjeto de una aplicacin a otro tipo de acuerdos de la voluntad distintosa los de prestacin de servicios mdicos, siempre que resulten amena-zados o vulnerados derechos fundamentales, y que exista una notoriadesigualdad entre las partes contratantes de tal manera que una de ellasimponga, parafraseando a la Corte, la ley del contrato a la otra. Deeste modo se ampliara el alcance de la tutela a todo tipo de relacionescontractuales.58


cuales la otra expresa su aceptacin y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo hasealado la doctrina, en los contratos de adhesin una de las partes impone la ley delcontrato a la otra.De manera que son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusin totalmentelibre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado porel ordenamiento jurdico en vigor, pero que requieren, al igual que las situaciones noexpresamente pactadas en estos contratos, aun cuando derivadas de la ejecucin de losmismos, que la actuacin de una y otra parte se adelante mediante una actitud de con-fianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realizacin delas prestaciones en la forma esperada, segn el objeto contratado, lo que en consecuenciademanda de una mxima expresin del principio de la buena fe para la interpretacindel vnculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmentepor ese carcter de adhesin que, como ya se dijo, se le reconoce a esta clase de con-tratacin (f. j. 5o.).

57 La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn es partidaria de larevisin a la luz de los derechos fundamentales de ciertas clusulas contractuales cuandoprecisamente una de las partes goza de tal preponderancia que puede estipular las re-gulaciones contractuales de modo unilateral. Un resumen del estado de la cuestin puedeverse en Julio Estrada, Alexei, La eficacia entre particulares de los derechos funda-mentales, op. cit., pp. 200 y ss.

58 As, por ejemplo, la regla de las preexistencias establecida en la sentencia T-533de 1996 ha sido aplicada a las compaas de seguros de vida que suscriben plizas decobertura de servicios mdicos. Vase la sentencia T-118 de 2000.

B. La autonoma de la voluntad y las relaciones contractualesen el marco de la actividad bancaria

Por otra parte, en los conflictos surgidos entre las entidades financierasy sus clientes es posible observar tambin una interesante evolucin ju-risprudencial. De una postura inicial claramente contraria a la proceden-cia de la tutela en estos casos,59 la Corte Constitucional ha pasado a unapaulatina aceptacin de la posibilidad que se afecten derechos funda-mentales en el trfico negocial que tiene lugar dentro del marco de laactividad bancaria, financiera y burstil.

En esta lnea jurisprudencial hay que distinguir dos tipos de argu-mentacin: el primero reconoce el carcter de servicio pblico de estetipo de actividad y por lo tanto la tutela tendra cabida por las mismasrazones antes expuestas en el acpite dedicado a la prestacin de serviciospblicos por un particular. El segundo, trasciende esta consideracin ini-cial y entra a estudiar el alcance del principio de autonoma de la vo-luntad y de la libertad contractual en las relaciones que se establecenentre las instituciones financieras y sus clientes o potenciales usuarios.

Ejemplo de la primera postura lo constituye la sentencia la T-735 de 1998,60en esta decisin el juez constitucional afirm la procedencia de la tutelacontra una entidad financiera en razn a que la actividad bancaria cons-titua un servicio pblico, sin embargo, evit referirse a la naturalezade la relacin contractual que exista entre el banco y el cuentahabiente.

Mientras que en la sentencia T-602 de 1998,61 el juez constitucionalse vi obligado a hacer algunas precisiones sobre las caractersticas del


59 En la sentencia T-099 de 1997 la Corte Constitucional desconociendo claros pre-cedentes jurisprudenciales (entre otras, la sentencia T-433 de 1992) y valindose delvaco legal existen en la materia (pues el decreto 1593 de 1959 que calificaba la actividadbancaria, burstil y aseguradora como un servicio pblico fue derogado por la Ley 48de 1968), neg la procedencia de la tutela contra instituciones financieras.

60 En esta decisin se resuelven varios expedientes de tutela acumulados. Se trataba dedemandas interpuestas por personas que haban depositado sus ahorros en institucionesfinancieras cuyos fondos haban sido congelados al ser intervenidos por el Estado. Los de-mandantes solicitaban que atendiendo a sus particulares circunstancias eran personasde la tercera edad, cuya fuente de subsistencia era precisamente los depsitos bancariosse les diera un tratamiento de excepcin y no verse obligados a esperar como losrestantes ahorradores un trmino de tres aos para que les fueran devueltos sus ahorros.

61 La demanda haba sido interpuesta por una trabajadora que reciba su salario medianteuna cuenta de ahorro que su patrono haba abierto en un banco (es decir, lo que co-mnmente se denomina una cuenta de nmina). Debido a ciertas diferencias que haban

vnculo jurdico existente entre el demandante y la entidad financiera62y termin por concluir que en este caso en particular el cliente se hallabaen una situacin de indefensin y por lo tanto era procedente la tutela.63

En la misma lnea argumentativa se ubican una serie de fallos delao de 1999. Se trata de las sentencias SU-157, 166 y 167,64 en dondeadems de sentar definitivamente el carcter de servicio pblico de laactividad bancaria, el juez constitucional se embarca en una serie deconsideraciones sobre los lmites de la autonoma de la voluntad privaday de la libertad negocial en el ejercicio de dicho servicio pblico. Peroaqu por primera vez el problema se aborda no slo desde el punto devista del usuario o cliente de la entidad financiera, es decir, el particularque se encuentra en una tpica condicin de inferioridad, sino tambindesde la ptica del prestador del servicio esto es la institucin autorizadapor el Estado para dedicarse al ejercicio de la actividad bancaria, finan-ciera o burstil.


surgido por el manejo de la tarjeta dbito, la entidad financiera decidi congelar lacuenta y retener del salario de la trabajadora ciertas sumas que a su juicio le adeudaba.

62 Segn la Corte Constitucional se trataba de un tpico contrato de adhesin en elcual la voluntad de la trabajadora haba tenido escasa relevancia, pues haba tenido queabrir una cuenta de ahorros en la entidad financiera sealada por su patrono para poderrecibir el pago de su salario. Es decir, en realidad exista un acuerdo de voluntadesentre el banco y el empleador, mientras que la trabajadora no haba ejercido su libertadcontractual en ningn momento.

63 La Corte diferencia entre el contrato de tarjeta dbito y el contrato de cuenta deahorro. Mientras el primero si poda ser suspendido por el banco, el cual poda suspenderel uso de la tarjeta o incluso retenerla, el segundo no, pues significaba privar al trabajadorde la posibilidad de recibir su salario y por lo tanto afectaba sus derechos fundamentales.

64 Se trataba de una serie de tutelas interpuestas por ciudadanos colombianos cuyosderechos fundamentales haban sido gravemente afectados a raz de haber aparecido susnombres en la as llamada lista Clinton (orden ejecutiva nmero 12978 expedida porel presidente de los Estados Unidos de Amrica dirigida a congelar activos y a prohibirtransacciones de importantes traficantes de narcticos). Este documento enlistaba perso-nas presuntamente vinculadas con los llamados carteles del narcotrfico y disponatodos aquellos que celebraran negocios con quienes all figurasen seran sancionadaspor las autoridades norteamericanas. Una vez fueron divulgados por diversos medios decomunicacin los nombres de los colombianos relacionados en dicho documento, lasinstituciones financieras nacionales procedieron a cancelar sus cuentas y a cortar todoslos vnculos comerciales que tenan con estas personas. Los afectados demandaron tantoa los medios de comunicacin que publicaron sus nombres, como a las institucionesfinancieras que finalizaron unilateralmente y sin justa sus cuentas bancarias e impidieronsus transacciones en el mercado de valores.

En primer lugar, la Corte Constitucional se refiere a la autonoma dela voluntad privada y a la libertad contractual y concluye que ambosconceptos tienen sustento constitucional como emanacin de diversosderechos consagrados por la carta, tales como el derecho a la persona-lidad jurdica (artculo 14), el derecho a la propiedad privada (artculo58), la libertad de asociacin (artculos 38 y 39) y las libertades econ-micas (artculo 333). Luego aborda el meollo de la cuestin, esto es, elgrado de autonoma de la voluntad y de libertad contractual de las en-tidades dedicadas a la actividad bancaria, y concluye que por tratarsede una actividad de inters pblico65 la libertad contractual de las enti-dades financieras es restringida y que debe respetar los derechos de losclientes esencialmente los derechos al reconocimiento de la personalidadjurdica, las libertades econmicas y el principio de igualdad.

Si bien en ninguna de estas decisiones prosper la tutela frente a lasentidades bancarias,66 sin duda el anlisis realizado por la Corte consti-tuye un importante avance en la materia y sienta un valioso precedenteque puede ser utilizado en situaciones similares. Lo novedoso de la ar-gumentacin jurisprudencial es que no se limita al punto de vista tradi-cional, es decir, a la discusin sobre la posible vulneracin de los de-rechos fundamentales de la parte ms dbil por la posicin de supremacaque goza la entidad financiera, sino que tambin establece una seria li-mitacin de la autonoma de la voluntad de la parte ms fuerte, sobre


65 Para el juez constitucional el alcance del concepto de inters pblico en la actividadbancaria se materializa en las siguientes premisas: 1) El acceso a la prestacin del serviciopblico bancario es restringido pues en virtud de expreso mandato constitucional (artculo335) requiere autorizacin del Estado 2)Implica la garanta de trato igual de los usuariospara el acceso al servicio pblico, la no aceptacin de los clientes debe responder afactores objetivos y razonables que impliquen un riesgo econmico para la actividadfinanciera. En materia de servicio pblico bancario este principio es an ms estrictoen virtud del artculo 335 de la Carta que establece la democratizacin del crdito 3)La actividad bancaria est sometida al control, inspeccin y vigilancia estatal.

66 En efecto, la Corte Constitucional encontr que la conducta de las institucionesfinancieras colombianas estaba justificada debido a los estrechos vnculos que tenancon entidades norteamericanas los cuales se veran afectados si ignoraban la lista Clin-ton. Es decir, que existan factores objetivos y razonables que justificaban la conductade los bancos. Sin embargo, en lo que constituye un interesante precedente en Colombiadel deber de proteccin del Estado frente a las vulneraciones de derechos fundamentalespor parte de autoridades de terceros pases, orden a la Defensora del Pueblo, con lacolaboracin del Ministerio de Relaciones Exteriores emprender las acciones pertinentesante las autoridades administrativas o judiciales competentes de los Estados Unidos deAmrica para proteger los derechos de los demandantes.

todo al sentar su vinculacin al principio de igualdad que le impide dis-criminar entre los usuarios que pretenden acceder al servicio,67 salvocuando el trato diferencial sortee con xito el juicio de razonabilidad.

III. CONCLUSIONES

Sin duda, la Corte Constitucional colombiana ha asumido un papelclaramente garantista en torno al problema de la eficacia entre particu-lares de los derechos fundamentales. En efecto, el hilo conductor de lajurisprudencia a lo largo de este ltimos aos parece ser un afn deextender los supuestos de procedencia de la accin de tutela ante lesioneso amenazas de los derechos fundamentales que tengan origen el trficointer privatos.

A mi juicio, esa actitud garantista es digna de elogio, en efecto, enuna sociedad afectada por graves desigualdades estructurales como esla colombiana e inmersa en un conflicto interno de cada vez ms difcilsolucin, la postura del juez constitucional ha despertado una nacienteconfianza en el sistema judicial y en la idoneidad de las garantas cons-titucionales en la solucin de conflictos entre particulares.

Figuras como la indefensin por inactividad de la administracin, yel nfasis puesto por la Corte Constitucional en la apreciacin de lascircunstancias fcticas de las partes en conflicto, demuestran un alto gra-do de sensibilidad social as como un permanente preocupacin por otor-gar la justicia material en cada caso en concreto, ms all de los for-malismos legales.

Pero por otra parte, la actitud del tribunal ha contribuido definitiva-mente a que tutela pierda su carcter de mecanismo de defensa judicialsubsidiario y se convierta en la accin principal para debatir cualquiertipo de pretensiones, lo que por una parte ha llevado a que se desdibujela naturaleza de la garanta constitucional (en principio reservada para laalta misin de proteger los derechos fundamentales), y adicionalmente


67 El juez constitucional colombiano parece inspirarse en la jurisprudencia nortea-mericana en cuanto a la aplicacin del principio de no discriminacin (la equal protectionclause de la XIV enmienda) a los poderes privados, cuando se trata de asegurar elacceso de todas las personas a los bienes y servicios pblicos. Vase Bilbao Ubillos, J.M., Prohibicin de discriminacin y autonoma privada, Los alardes: una perspectivajurdica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares, Irn, Casino de Irn,2000, pp. 104 y ss.

ha generado una inusitada congestin judicial pues ante el trmite pre-ferencial de la garanta constitucional las acciones judiciales ordinariasresultan siempre relegadas.

Tal vez lo que se requiera es la creacin de otros mecanismos judi-ciales de proteccin a los derechos fundamentales de carcter legal quetengan la rapidez y la sumariedad de la tutela, de modo tal que starecupere su carcter de remedio subsidiario y su uso se reserve para eldebate de problemas de verdadera relevancia iusfundamental.


13.pdf

Documents