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El Derecho de Sociedades en el Perú: un análisis comparativo

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“EL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL PERÚ: UN ANÁLISIS COMPARATIVO”

José Luis GARCÍA-PITA y LASTRES*

Sumario: I. EL DERECHO DE SOCIEDADES PERUANO, A LA LUZ DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.— 1. Unidad/diversidad de fuentes formales del Derecho de Sociedades: el ejemplo peruano. comparación con el sistema español. 2. Unidad/diversidad de sistema: la ley peruana como ley “general de Sociedades”. 3. El Derecho de Sociedades: concepto, naturaleza jurídica y caracteres [especial referencia al Derecho peruano]. II. EL CONCEPTO DE “SOCIEDAD” Y LA TIPOLOGÍA DE LOS FENÓMENOS ASOCIATIVOS, EN EL DERECHO PERUANO.— 4. El concepto de “sociedad”: el ejemplo peruano. Comparación con el sistema español. 5. Los “contratos asociativos”: naturaleza y significado, en el marco del Derecho peruano de Sociedades. III. ABREVIATURAS.

I. EL DERECHO DE SOCIEDADES PERUANO, A LA LUZ DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Entre la Literatura jurídico-mercantil o, en general, jurídico-privatista (1), cuyos criterios y concepciones se reflejan en la estructura de los manuales, monografías y planes de estudio de las materias jurídicas, e incluso en el mismo Derecho positivo (2), resulta cada vez más acusada la tendencia a referirse a un denominado Derecho de Sociedades (3); agregado normativo que, situado -”prima facie”- en el marco del sistema del

* Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de La Coruña. 1 GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto de Sociedad y el Derecho de Sociedades”, en C.D. y C., 2000, nº 33, Diciembre, p. 75, nota <1>. 2 Diversos países poseen leyes o códigos llamados “de Sociedades”. Así sucede en Francia, con la ”Loi des Sociétés Commerciales”, de 24.7.1966. Otros ejemplos los proporcionan el Derecho inglés, con la “Companies Act”, de 1985, el Derecho portugués, con su "Código das Sociedades comerciais", aprobado por Decreto-Lei nº 262/1986, de 2.9.1986 (en adelante: CSoc.port.), o el Derecho argentino, con la Ley nº 19.550/1972, de 28.12.1971, de Sociedades comerciales. 3 CARBAJO CASCÓN,F.: “La Sociedad de capital Unipersonal”, edit. ARANZADI EDITORIAL,S.A., Elcano (Navarra), 2002, p. 103. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad en el Derecho de Sociedades", edit. LIBROS PÓRTICO, Zaragoza, 1977, passim. Idem.: “Problemas de política y técnica jurídica en Derecho de Sociedades”, en VV.AA.: “Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero”, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 159 passim. ARROYO MARTÍNEZ,I.: “Reflexiones en torno al Interés social”, en RDM., 2001, nº 240, abril/junio, p. 421, habla del “Derecho societario español”. PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C-J.: “Título VIII. De la Sociedad. Artículo 1665”, en VV.AA.: “Comentario del Código civil”, t. II, , dir. por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo Ponce de León, R.Bercovitz Rodríguez-Cano y P. Salvador Coderch, edit. MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA (CENTRO DE PUBLICACIONES), Madrid, 1991, p. 1299. Idem.: “¿Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de Sociedades (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL.)”,en VV.AA.: “Tratando de la Sociedad Limitada”, coord. por C.Paz-Ares Rodríguez, edit. FUNDACIÓN CULTURAL DEL NOTARIADO, Madrid, 1997, p. 159. GARCÍA MAS,J.: "La Sociedad Civil", en VV.AA.: "Comunidades de Bienes, Cooperativas y otras formas de empresa", t. I, edit. COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA, Madrid, 1996, p. 58, quien señala que se ha intentado hacer un análisis metodológico del art. 1665, C.C. -relativo al Contrato de Sociedad- con el fin de "plantear un auténtico sistema de Derecho de Sociedades". JUGGLART,M.de. e IPPOLITO,B.: "Cours de Droit commercial avec travaux dirigés et sujets d'examen", t. II, "Les sociétés commerciales", edit. MONTCHRESTIEN, 9ª ed., París, 1992, p. 10, quienes alude a la «idea de asociarse con otros; es decir: de poner en común capitales y crédito y conjugar los esfuerzos comunes, con una finalidad única«. CONVERT,L.: “L’impératif et le supplétif dans le Droit des Sociétés. Étude de Droit comparé. Angleterre – Espagne

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Derecho Mercantil, hipotéticamente podría haber alcanzado cierta individualidad e independencia, como rama propia del Ordenamiento y de la propia Ciencia Jurídica (4). En este sentido, el Perú es un ejemplo paradigmático, ya que poseyendo un Código de comercio, del año 1902, claramente inspirado en el CCo.esp./1885, y -por tanto- continente, en su origen, de la regulación de las sociedades mercantiles, que eran objeto de un tratamiento separado de las sociedades civiles, optó por llevar a cabo una profunda reforma de la materia, que -sobre todo- se refleja formalmente en la sustitución de la normativa codificada, por la inclusión de toda la materia societaria en una “Ley General”: primero la Ley nº 16123, y -luego- la Ley General de Sociedades peruana, nº 26887, de 19.11.1997 [en adelante, LGS.per.].

La aparición de este Derecho “de sociedades” es una consecuencia de la percepción por los legisladores y los juristas, de la especialidad que presenta el fenómeno asociativo; es decir: de percibir que, desde muy antiguo, existe una tendencia de los seres humanos a asociarse, agruparse o unirse con otros, voluntariamente, en orden a la consecución de finalidades muy diversas, que son comúnes a quienes se agrupan (5); es decir: como consecuencia de la identificación de una una clase de relaciones jurídicas muy

– France», edit. LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 2003, passim [vid. en especial, p. 33], en un interesante estudio del Derecho de Sociedades de tres Ordenamientos distintos, haciendo uso del método comparativo. PEGLOW,K.: “Le Contrat de Société en Droit allemand et en Droit français comparés”, edit. LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, París, 2003, ps. 1 y ss. RAGUSA MAGGIORE,G.: “Trattato delle Società”, t. I, “Le Società in generale. La Società di persone”, edit. CEDAM., Padua, 2000, ps. 5 y ss., quien sitúa la base del “Derecho de Sociedades” en un doble sustento, constituido por los fenómenos de la industrialización de los medios de producción y de la Revolución Burguesa, que generó una mentalidad jurídica común en toda Europa. DAVIES,P.: “Introduction to Company Law”, edit. OXFORD UNIVERSITY PRESS, Oxford/N.York, 2002, passim. MAYSON,S., FRENCH,D. y RYAN,Ch.: “Company Law”, edit. OXFORD UNIVERSITY PRESS, 22ª ed., Oxford, 2005, passim. 4 Expresamente adscriben este sector normativo al Derecho mercantil, VICENTE y GELLA,A.: "Curso de Derecho mercantil comparado", t. I, impr. TIPOGRÁFICA "LA ACADÉMICA", 2ª ed., Zaragoza, 1948, p. 163. SÁNCHEZ CALERO,F.: "Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. McGRAW-HILL, 23ª ed., Madrid, 2000, SÁNCHEZ CALERO,F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE,J: "Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. McGRAW-HILL, 24ª ed., Madrid, 2002, p. 217. Eisdem.: “Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. THOMSON – ARANZADI,S.A., 28ª ed., 1ª en Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 281, quienes llegan a afirmar que "es parte fundamental" del mismo. VICENT CHULIÁ,F.: "Introducción al Derecho mercantil", edit. TIRANT LO BLANCH, 11ª ed. totalmente revisada, adaptada a los nuevos Planes de estudios y orientada a la Práxis, Valencia, 1998, p. 181. 5 ENNECERUS,L.: "Tratado de Derecho civil", t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. 2º, "Doctrina especial", 11ª rev. por H.Lehmann, trad. esp. de la 35ª ed. alemana, con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas, por B.Pérez González y J.Alguer, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1935, p. 377 (en adelante, se citará: ENNECERUS/LEHMANN), quien señala que "además de los fines especiales del indivíduo hay fines colectivos que sólo pueden alcanzarse mediante la cooperación de varios", cuyos fines "no se logran concluyendo un contrato de intercambio..., sino uniéndo por contrato las prestaciones de todos, en orden a un fin común, mediante la cooperación conjunta para un proósito común". HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", edit. C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 19ª ed., Munich, 1991, p. 25, quien señala que el ámbito de aplicación del "Derecho de sociedades" resulta extremadamente amplio, ya que -en sentido amplio- podemos encontrar uniones de personas cuyo objeto es la tutela de intereses comunes que afectan a todos los posibles ámbitos de la actividad humana: de la vida social y culttural; p.e., la protección de las bellas artes y de las ciencias; para fines religiosos, caritativos o altruistas, deporte, etc. HOUPIN,C. y BOSVIEUX,H.: "Traité général, théorique et pratique des Sociétés civiles et commerciales et des associations (avec formules)", t. I, edit. ADMINISTRATION DU JOURNAL DES NOTAIRES ET DES AVOCATS/LIBRAIRIE DE LA SOCIÉTÉ DU RECUEIL SIREY, 5ª ed., París, 1919, p. 1. JEANTIN,M.: "Droit des sociétés", edit. MONTCHRESTIEN, 3ª ed., París, 1994. p. 1. ROSE,F. : «Company Law», edit. SWEET & MAXWELL, 3ª ed., Londres, 1995, p. 1. SOLOMON,L.D., STEVENSON Jr.,R.B. y SCHWARTZ,D.E.: «Corporations Law and Policy. Materials and problems», edit. WEST PUBLISHING Co., St. Paul, Minn., 1982, p. 1. DE BENITO MAMPEL,J.L.: “La personalidad jurídica de las compañias y sociedades mercantiles”, edit. EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Madrid, s/f., p. 59. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 76. PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.J.: Comentario al Artículo 1665, cit., p.


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particulares, a las que denominaré asociativas, asociacionales, societarias, corporativas o de cooperación (6), que se caracterizan por el rasgo de que las personas vinculadas por éllas –que incluso pueden ser más de dos- se hallan unidas por una suerte de solidaridad de intereses, que se deriva del hecho de la puesta en común -entre éllas- de medios y fines, y cuyas relaciones constituyen el denominador común que agrupa -en una amplia categoría- a figuras como las “asociaciones”, las “sociedades”, en todos y cada uno de sus múltiples tipos y subespecies -civiles, colectivas, en comandita, anónimas, limitadas, cooperativas y mútuas...-, y ciertas formas de concentración empresarial, como los denominados “grupos” (7).

Pues bien; es obvio que la LGS.per. parece adecuarse a esa visión generalizadora; cási totalitaria o universal, porque la citada LGS.per. no es una Ley de Sociedades mercantiles, sino una ley general de sociedades, que engloba tanto las mercantiles, como las civiles, aunque -posiblemente debido al mal recuerdo que dejaron, en su día, entre la opinión pública, como consecuencia de su empleo politizado y económicamente ineficiente- sin hacer la menor referencia a las sociedades cooperativas. Tampoco ha querido la LGS.per. ocuparse de la figura de las asociaciones, que aparecen -en cambio- reguladas en el CC.per., dentro del régimen general de las personas jurídicas.

Por lo que hace a su contenido y estructura, la LGS.per. consta de 448 artículos, más 9 disposiciones finales, y 11 transitorias, todo ello estructurado en 5 (cinco) Libros, a la manera en que se estructuran los códigos, revelando -de paso- una cierta ambición por parte del Legislador peruano. Descendiendo, ya, a los contenidos concretos de la Ley, el Lib. I contiene las reglas aplicables a todas las sociedades, lo cual revela la importancia fundamental de su contenido, en cuanto contiene los “principios rectores que se deberán tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades” (8)

El Lib. II trata de la Sociedad Anónima, a la que dedica, respectivamente, preceptos que tratan de la constitución acciones órganos modificaciones estatutarias, los estados financieros y las formas especiales de SA. 1299. LANGLE RUBIO,E.: “Manual de Derecho mercantil español”, t. I, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1950, p. 349. MARTÍNEZ VAL,J.Mª.: “Derecho Mercantil”, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL,S.A., Barcelona, 1979, p. 89. GARCÍA GARRIDO,M.J.: “Derecho privado Romano”, t. I, “Instituciones”, edit. EDITORIAL DYKINSON,S.L.C., 3ª ed., Madrid, 1985, p. 45. 6 GIRÓN TENA,J.: "Apuntes de Derecho mercantil. 1º (Sociedades. Parte General)", UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID, FACULTAD DE DERECHO, Madrid, 1985/1986, p. 1. BENITO ENDARA,L.: "Manual de Derecho mercantil", t. III, "Parte Especial (Obligaciones mercantiles). Contratos auxiliares. Cuasicontratos. Obligaciones legales en las situaciones anormales de la vida mercantil", edit. VICTORIANO SUÁREZ, 1ª ed., madrid, 1929, p. 198. LÓPEZ-NIETO Y MALLO,F.: "Manual de Asociaciones. Doctrina, legislación, jurisprudencia, formularios", edit. TECNOS,S.A., 3ª ed., madrid, 1992, p. 19. LE GALL,J-P.: "Droit commercial. Les groupements commerciaux. Sociétés commerciales, G.I.E. et G.E.I.E. Marchés d'instruments financiers (Bourses de valeurs)", edit. DALLOZ, 14ª ed., París, 1998, p. 1. CAMPOBASSO,G-F.: "Diritto commerciale", t. II, "Diritto delle Società", edit. UTET., 2ª ed., Turín, 1992, ps. 1 y 3, quien señala que las sociedades son "expresión de la tendencia de los indivíduos a asociarse para perseguir, conjuntamente, fines que no se prestan, o no se prestan fácilmente, a ser alcanzados individualmente". El Autor continúa señalando que -desde la perspectiva contractual- las sociedades pueden ser encuadradas en la más amplia categoría de los "contratos asociativos" o con comunidad de fin. 7 GIRÓN TENA,J.: "Apuntes... (Sociedades)...", cit., p. 1. VICENTE y GELLA,A.: "Curso...", cit., t. I, 2ª ed., p. 216, quien señalaba que el desarrollo histórico del derecho de Sociedades es el mismo que el del espísitu de empresa de los hombres. LAGARDE,G.: en HAMEL,J., LAGARDE,G. y JAUFFRET,A.: "Droit commercial", t. I, vol. 2º, "Sociétés. Groupements d'intérêt économique. Entreprises publiques", edit. DALLOZ, 2ª ed., Paris, 1980, ps. 1 y ss. RAGUSA MAGGIORE,G.: “Trattato delle Società”, cit., t. I, p. 5. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", edit. CARL HEYMANNS VERLAG, KG., 3ª ed. completamente reelaborada y ampliada, Colonia/Berlín/Bonn/Munich, 1997, p. 4. 8 HUNDSKOPF EXEBIO,O.: “Reglas aplicables a todas las sociedades”, en VV.AA.: “Estudios a la nueva Ley General de Sociedades. Antecedentes. Concordancias. Índice de sumillas. Cuadros de resumen”, edit. PALESTRA EDITORES,S.R.L., Lima, 1998, p. 11.


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El Lib. III trata de “otras formas societarias”, regulando las sociedades mercantiles más típicas: Colectiva, Comanditaria -simple y por acciones- y de Responsabilidad Limitada, y -finalmente- las sociedades civiles.

El Lib. IV contiene las que se describen como “normas complementarias”, que tratan, respectivamente, de la emisión de obligaciones, la reorganización de sociedades, las sucursales, la disolución, liquidación y extinción, las sociedades irregulares y el Registro.

Por fin, el Lib. V trata de los llamados “contratos asociativos” y -tras ofrecer una definición de los mismos, que parece de vocación generalista-, se dedica a regular el “contrato de asociación en participación” y el “contrato de consorcio”.

Si en la aparición y consolidación del fenómeno societario cabe detectar la presencia de diversos fines u objetivos, que constituyen la razón de ser del propio fenómeno; a saber:

1. Captar y agrupar medios personales y de capital

2. Operar una asunción/distribución consorcial de los riesgos

3. Ofrecer una estructura para la organización de la empresa

4. Permitir una separación/especialización de patrimonios

5. Limitar la responsabilidad

6. Facilitar la transmisión de la empresa

7. Y someterse a un régimen fiscal más favorable (9),

ciertamente, la LGS.per. ofrece una regulación del fenómeno societario que refleja estos distintos objetivos: ante todo, las sociedades -sobre todo, las sociedades mercantiles- constituyen tipos de organizaciones constituidas para la captación de fondos; en general, para la captación de recursos y activos económicos, sean personales [capital humano], reales [capital real] o financieros [capital financiero], y para el destino o aplicación de dichos recursos a una actividad económica o social, incluso empresarial; una actividad que, por lo general pero no necesariamente, se hallará orientada por un ánimo lucrativo. Por consiguiente, el interés fundamental que subyace en la institución societaria mercantil reside en la eficiencia que deriva de la reunión de un conjunto de recursos afectados a una empresa común (10). Pues bien; la técnica o instrumento jurídico fundamental que proporciona a este fin, el Derecho de Sociedades, es la de la Aportación social. Y la aportación se sitúa en el mismo concepto de Sociedad, del art. 1º, LGS.per., y es regulada -

9 GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 86. 10 SÁNCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., t. I, 23ª ed., p. 213. FERNÁNDEZ RUIZ,J.L. y MARTÍN REYES,Mª.A.: "Fundamentos de Derecho mercantil", t. I, "Concepto y fuente, Empresa y empresarios individuales y sociales", edit. EDERSA, 2ª ed., act., Madrid, 1999, p. 187. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L. y GALLEGO SÁNCHEZ,E.: "Fundamentos de Derecho mercantil", t. I, "Introduccion y Empresa. Derecho de Sociedades (Parte General. Sociedades de Personas)", edit. TIRANT LO BLANCH, 2ª ed., Valencia, 2000, p. 354. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ,L.: "Introducción...", cit., 1ª ed., p. 215. BONET SÁNCHEZ,J.I., CISNEROS GUILLÉN,L. y FERNÁNDEZ MERINO,J.: "Temas de Derecho mercantil (Adaptados al Programa de la Oposición para Corredores de Comercio colegiados)", edit. DYKINSON, Madrid, 1997, p. 65. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,J.: cit., t. I, p. 1. HENN,H.G. y ALEXANDER,J.R.: "Laws of Corporations and other business enterprises", edit. WEST PUBLISHING Co., 3ª ed., St.Paul, Minn. 1983, ps. 2 y s. JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9ª ed., p. 7. VIDAL,D.: "Manuel Droit des sociétés", edit. LIBRAIRIE GÉNERÁLE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, París, 1993, p. 8. BOWEN/USHER.: cit., 2º ed., p. 15, quienes señalan que, al comerciar por medio de la interposición de sociedades con responsabilidad limitada y capital dividido en acciones, los empresarios lo que hacen, siquiera respecto de sus acreedores ordinarios no garantizados, es limitar su riesgo al capital invertido/aportado a la Sociedad, sin arriesgar su fortuna personal.


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posteriormente- en los arts. 22 al 30, donde se refleja la potencial flexibilidad, ya que dicho artículo reconoce:

1. Que la aportación es una deuda del socio, frente a la Sociedad

2. Que la realización de la aportación posee eficacia traslativa; que “transfiere en propiedad, a la sociedad, el bien aportado”...

3. ... pero que también existen aportaciones a título no alienatorio, si así se pacta,

4. Y que tanto puede haber aportaciones dinerarias, como no dinerarias.

5. De hecho, si se relee el art. 1º, en seguida se aprecia, que tanto puede haber aportaciones die bienes, como de servicios, y, en este sentido, la Sociedad permite un abaratamiento en los costes de obtención de aportaciones personales, de trabajo o industria, ya que se libera a la empresa social, de tener que soportar un coste fijo por las prestaciones de trabajo, que constituyen un objeto típico de aportación en las llamadas sociedades “de personas”, por contraposición a las sociedades “de capitales” (11), como la Sociedad Anónima, en la que no caben las aportaciones de servicios, cuando menos a efectos de integrar el capital social [Arts. 74 y 75 (Prestaciones accesorias), LGS.per.].

Una muestra del papel trascendental que juegan las sociedades, en la expansión de la cooperación económica, se refleja en el hecho de la creciente implantación de la técnica societaria -incluso, societaria mercantil- en el ámbito de las actividades profesionales, motivada por necesidades de índole socio-económica, sentidas en las diferentes profesiones, bien que -sin duda- con diversa intensidad en unas, por contraposición con las otras (12). Y, en este sentido, cabe señalar que la LGS.per. prevé para el desarrollo en sociedad de actividades profesionales, la figura de las “Sociedades civiles” [arts. 295 a 303, LGS.per.], aunque -en mi opinión- la Ley peruana se ha mostrado excesivamente pobre y timorata, a diferencia del Derecho español, porque mientras que nuestra nueva Ley nº 2/2007, de 15.03.2007, de Sociedades profesionales [BOE. De 16.03.2007] permite que estas adopten “cualquiera de las formas previstas en las leyes”, sin excepción, en cambio la Ley peruana ondea a las sociedades profesionales, como sociedades civiles, a adoptar sólo dos formas: la de estricta sociedad civil, o la de SRL. Civil.

En cuanto a la finalidad de operar una asunción/distribución consorcial de los riesgos, es obvio que la LGS.per. la contempla y satisface; sobre todo teniendo en cuenta que no admite las sociedades unipersonales. En este sentido, el art. 4º, LGS.per. se muestra evidentemente hostil a la figura de las sociedades unipersonales, hasta el punto de que impone la disolución forzosa, cuando tiene lugar la unipersonalidad sobrevenida. Ciertamente, uno podría verse tentado de justificar esa severísima actitud, adoptada por el legislador peruano, porque éste -en cambio- ha considerado oportuno admitir y regular la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada [EIRL.], a la que caracteriza como una persona

11 GHIDINI,M.: "Società personali", cit., p. 5. 12 ULMER,P.: “Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Systematischer Kommentar der §§ 705 – 740, BGB.”, edit. C.H.BECK’SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 2ª ed., Munich, 1986, ps. 9 y ss., en relación con la “BGB.-Gesellschaft”, de la que dicen que poseen múltiples manifestaciones y aplicaciones concretas, las cuales –salvo cuando se trate de actividades constitutivas de empresa comercial- incluirían el ejercicio en sociedad de profesiones liberales, como es el caso de las Sociedades de abogados [“Anwaltsgesellschaften” o ”Anwaltssozietäten”] o las de notarios, asesores fiscales, médicos o arquitectos. GARCÍA PÉREZ,R.: "El ejercicio en Sociedad, de profesiones liberales", edit. J.M.BOSCH, EDITOR,S.A., Barcelona, 1997, p. 41. DELGADO GONZÁLEZ,A.F.: "Las Sociedades profesionales. El ejercicio en común de las profesiones en España. Sus aspectos administrativos, civiles y tributarios", edit. EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, Madrid, 1996, ps. 29 y ss. TRIGO GARCÍA,Mª.B.: "Contrato de Servicios. Perspectiva jurídica actual", edit. COMARES, Granada, 1999, p. 339, quien señala que en el Derecho civil español -y menciona expresamente lo dispuesto en el art. 1678, C.C.- no parecen existir obstáculos para la constitución de una Sociedad, para el ejercicio de una profesión, afirmándo que -de hecho- se trata del molde adecuado para el ejercicio de profesiones liberales.


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jurídica de derecho privado, lo cual no deja de ser una opción legítima, propia de la política legislativa, en punto a tratar el problema de la Limitación de Responsabilidad del Empresario individual: España, en cambio, sí que reconoce la posibilidad de las sociedades unipersonales, adoptando el criterio seguido por el Derecho Comunitario.

En otro orden de cosas, pero -asimismo- en estrecha relación con lo expuesto, también es misión del Derecho de Sociedades proporcionar una estructura para la organización de la Empresa: tal como vienen reguladas en las leyes positivas, formando “tipos” o “formas” sociales, las sociedades mercantiles representan algo así como “esquemas”; como estructuras organizativas adecuadas no sólo para la captación de recursos económicos -capital y trabajo-, sino para la combinación y organización racional de los mismos, así como -también- para la planificación y toma de decisiones económicas, proyectadas sobre esa disposición y administración de factores productivos, con el fin de alcanzar fines de maximización de resultados, a través del desarrollo de actividades económicas (13). En este sentido, una de las cuestiones más tópicas de la Ciencia del Derecho Mercantil es -precisamente- la que se refiere a la identificación, asimilación o distinción entre “Sociedad” y “Empresa”; cuestión que, cualquiera que sea la respuesta que se le dé, no impide reconocer que la Sociedad es –o puede ser considerada, desde la perspectiva económica, como- una técnica de organización de una empresa (14). Pues bien; la LGS.per. cumple, evidentemente, con este objetivo, ya que refleja la pluralidad tipológica de formas organizativas: ya se ha indicado, anteriormente, que si el Lib. II, LGS.per. trata de la Sociedad Anónima, el Lib. III trata de “otras formas societarias”, regulando las sociedades mercantiles más típicas: Colectiva, Comanditaria -simple y por acciones- y de Responsabilidad Limitada, y -finalmente- las sociedades civiles.

Si acaso habría que preguntarse en qué medida la previsión de esta panoplia de formas organizativas -que es amplia- posee plenitud y -además- también flexibilidad: esto ya suscita algunas dudas en mi ánimo.

Importantísima finalidad perseguida por el Derecho de Sociedades es la de operar una separación de patrimonios y -en consecuencia, o como resultado de éllo, pero también en función del objetivo precedente- operar una distribución y/o desplazamiento de riesgos económico-patrimoniales: segregando un eventual patrimonio profesional o mercantil, respecto del patrimonio privado o “civil”, entendiendo por tal, aquél compuesto por el conjunto de los bienes y derechos que el empresario dedica a su vida familiar; sus ahorros

13 SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ,L.: "Introducción...", cit., 1ª ed., p. 215. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 89. CASANOVA,M.: "Impressa e Azienda", en el "Trattato di Diritto civile italiano", t. Xº, vol. 1º, fasc. 1º, dir. por F.Vasalli, edit. UTET., Turín, 1974, ps. 157 y ss., quien señala que cuando el Empresario no es una persona física, estaremos ante un empresario colectivo, cuyo ejemplo más evidente está constituído por las sociedades mercantiles, aunque también debería incluirse en este ámbito la figura de los empresarios públicos, incluso cuando adoptan formas de personificación institucionales. RAGUSA MAGGIORE,G.: “Trattato delle Società”, cit., t. I, p. 10, quien señala que “la comercialización del derecho privado gira en torno a la Empresa, como actividad económica organizada, y el baricentro de la Empresa gira en torno a la Sociedad”. PEREIRA DE ALMEIDA,A.: "Sociedades comerciais", edit. COIMBRA EDITORA, Ltda., 2ª ed. aumentada y actualizada, 1999, p. 13, quien señala que las sociedades son las formas típicas de organización de la empresa, en las economías de mercado. Es interesante señalar que en la obra de MONSALLIER,Me.-Ch.: “L’aménagement contractuel du fonctionnement de la Société Anonyme”, edit. LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 1998, p. 1, la autora incluye el Derecho de Sociedades como “otro componente del Derecho de la Empresa”, advirtiendo que su rigidez [la de las normas jurídico-societarias] obstaría a la plasticidad que exige una buena gestión empresarial. 14 FERRI,G. ANGELICI,C. y FERRI,G.B.: “Manuale di Dirtto commerciale”, edit. UTET., reimpresión de la 10ª ed., Turín, 1996/1998, p. 235. KUNZE,O.: “Unternehmensverband und Unternehmensrecht”, en VV.AA.: “Festschrift für Konrad Duden zum 70. Geburtstag”, coord. por H-M. Pawlowski, G.Wiese y G.Wüst, edit. C.H.BECH`SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, Munich, 1977, p. 204, quien afirma que una de las formas de organización de la Empresa es la sociedad entre los fundadores-explotadores u operadores de la actividad-propietarios del capital. Sobre la “Empresa asociativa”, vid. CASTRO,S. y ALIX,N.: “L’Entreprise Associative. Aspects juridiques de l’intervention économique des associations”, edit. ECONOMICA/UNIOPSS., Paris, 1990, p. 23.


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personales,... (15). Sin duda, esta segregación de dos patrimonios -un patrimonio civil y un patrimonio empresarial- ha sido siempre un anhelo sentido por los empresarios y comerciantes individuales, y -técnicamente- podría lograrse: bien directamente, separando dos esferas patrimoniales, respecto de una misma persona [física], a la que se atribuirían ambas, pero sometiéndolas a regímenes jurídicos diferentes e imputando sobre cada una de éllas diferentes derechos y, sobre todo, distintas obligaciones, si el propio Ordenamiento jurídico así lo autorizase, cual sucede en algunos países. O bien -de modo indirecto- merced a la técnica de la constitución de sociedades con personalidad jurídica. Pues bien: el Derecho peruano proporciona ambos instrumentos, ya que -como dije- no solamente regula las sociedades, como persona jurídicas, entes distintos de sus socios; entes diversos de las personas que los constituyen. En este sentido, el art. 31 -”Patrimonio social”-, LGS.per., establece que:

“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan”.

Dos reflexiones me sugiere este precepto, en relación con el presente punto: por una parte, que el art. 31 reconoce palmariamente que las sociedades poseen un patrimonio; posee su propio patrimonio, que se autodefine o autocalifica -precisamente- como patrimonio social. Y, en segundo lugar, que si con ello se quiere decir -lo que me parece indiscutible- que ese patrimonio social es distinto de los patrimonios individuales de cada socio, los términos del precepto son un tanto confusos, porque habla de la “responsabilidad personal de los socios”, cuando la responsabilidad -civil- de los socios, en el marco del Derecho de Sociedades, es también patrimonial, y no personal. Acaso se quiso decir: responsabilidad “individual” de los socios, pero al emplear el término “personal”, se crea -a mi entender- un riesgo de confusión.

Por otra parte, hay que aludir -aunque ya hice una referencia anterior- a la Ley peruana de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, nº 21621, de 15.09.1976, cuyo dice que:

“La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley nº 21435”.

Seguidamente, el art. 2º, LE.Ind.RL. habla del “patrimonio de la empresa”, diciendo de él que:

“... está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa”.

15 GOUBEAUX,G.: "Personnalite morale, Droit des Personnes et Droit des Biens", en VV.AA.: "Aspects actuels du Droit commercial français. Commerce, Sociétés, banque et opérations commerciales, Procédures de règlement du passif", edit. LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 1984, p. 209, quien señala que dado que la teoría clásica presenta al "patrimonio", como una proyección económica de la "Persona", es obvio que la multiplicación; que la "creación múltiple" de personas jurídicas, determina la multiplicación de patrimonios autónomos. JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9ª ed., ps. 7 y ss., quienes señalan que la conveniencia de asociarse se percibe, también, desde el punto de vista jurídico, y no sólo económico, porque como el Ordenamiento [francés] no reconoce el patrimonio mercantil de afectación o separado, la Sociedad le permite lograr un efecto análogo. BOQUERA MATARREDONA,J.: “La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada”, edit. CIVITAS,S.A., Madrid, 1996, p. 24. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 89. Idem.: “Las Cooperativas Gallegas...”, cit., p. 115, afirmando que la limitación de responsabilidad, en el Derecho de Sociedades, constituye una expresión sociológicamente afortunada, por su fuerza descriptiva, pero –desde un punto de vista dogmático- ciertamente engañosa: las sociedades; las personas jurídicas no limitan su responsabilidad, en modo alguno, porque las sociedades y las personas jurídicas no se encuentran al abrigo de la aplicación del art. 1911, C.C.


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Por consiguiente, el Derecho Peruano proporciona otra vía -formalmente- diferente, para lograr la separación de patrimonios. La vía pretende apartarse del ámbito societario; pretende configurarse como algo que nada tiene que ver con las sociedades; de hecho, todo lo contrario: es su opuesto. Ahora bien; puede que la solución del Derecho peruano no haya sido la mejor, ya que -en mi opinión- resulta preferible el sistema europeo de las sociedades unipersonales de capital, que permiten la recomposición de la pluralidad de socios, sin tener que llevar a cabo un complejo proceso de refundación: simplemente, transfieriendo el socio único, a otro, alguna participación.

Por otra parte, y ya desde una perspectiva técnica, me parece que decir el art. 1º, LE.Ind.RL. que la Empresa “es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio”, puede que nos informe sobre la naturaleza jurídica de la EIRL., pero no nos dice qué es la propia EIRL., en sí misma, ya que -en definitiva- la “persona jurídica de derecho privado” no es sino una referencia a una categoría de realidades jurídicas diversas: basta contemplar la panoplia que nos ofrecen los arts. 76 y ss., Cciv.per., o el reconocimiento de la personalidad de todas las sociedades, que se hace en el art. 6º, LGS.per. Así, ya sabemos que en el Derecho peruano hay personas jurídicas; que personas jurídicas son -para el Derecho peruano- la Asociación, la Fundación y las Sociedades... Y también la EIRL., pero entonces ¿qué es la propia EIRL., “in se”?. ¿Acaso una asociación?. ¿Acaso una fundación?. ¿Tal vez una Sociedad?. ¿Acaso un “novum genus”?.

Desde luego, no parece que pueda considerarse como una “sociedad”, ni como una “asociación”, habida cuenta de que el Derecho peruano no admite que las pueda haber unipersonales. ¿Es acaso una fundación?. Tampoco: con independencia de la cuestión de la finalidad no lucrativa o no económica -que siempre es materia de discusión-, lo que resulta de todo punto evidente es que la Fundación, en Derecho peruano -como en el español- es una persona jurídica formada por un patrimonio afecto a un fin: La materia socioeconomica sobre la que se construye la personalidad es ese patrimonio, y no una agrupación de personas: no hay socios, ni tampoco hay, siquiera, propietarios de la fundación... De la misma manera que nadie puede ser propietario de otra persoa, y de la misma manera que la propia persona no es titular de un derecho de paropiedad sobre sí misma, así tampoco la Fundación tiene un propietario, sino que es, en sí misma, un sujeto juridico de sustrato patrimonial. Por el contrario, el art. 4º, LE.Ind.RL. pone claramente de manifiesto que la EIRL. tiene un “titular”:

“Cada persona natural podrá ser titular de una o más Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”

Por consiguiente, la EIRL. aparece como un “novum genus” de las personas jurídicas de Derecho privado, que -desde luego- no tiene parangón en el Derecho español, porque cuando el Derecho español ha querido ofrecer una solución o un instrumento al deseo de los empresarios individuales de limitar su responsabilidad y aislar, relativamente, una parte de su patrimonio -el afecto a la actividad empresarial- para lograr esa separación patrimonial que, en principio, no le permite el Derecho Común, lo ha hecho por la vía de reconocer las sociedades unipersonales. Así las cosas, bien se podría decir que la EIRL. peruana es la contrafigura que el Ordenamiento peruano ofrece, como alternativa dialéctica a las sociedades anónimas o limitadas unipersonales originarias, queexisten en el Derecho Comunitario Europeo y en la Ley española. Solo que, claramente, aquí no se ha querido hablar de “sociedad”, ni se ha querido llamar “socio”, al empresario, que aparece -ahora- como “titular de la empresa”.

Pero la constitución de sociedades mercantiles no solamente permitiría, en un plano puramente teórico, operar una separación del Patrimonio “civil” y el Patrimonio “mercantil”, sino que, además, permitiría separar varios patrimonios mercantiles, pertenecientes al mismo titular, facilitando la posibilidad de que un mismo sujeto-empresario sea, simultáneamente, titular de varias empresas; posibilidad que, en el ámbito de las personas físicas o individuales, plantea ciertas dificultades, pero que, merced al instrumento societario, abre amplias vías a la especialización empresarial (16).

16 SANCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., 20ª ed., t. I, p. 206.


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Precisamente como una consecuencia ulterior de la separación patrimonial -más o menos profunda- que se produce entre el patrimonio del Socio y el patrimonio de la Sociedad (17), el Derecho de Sociedades también persigue el objetivo de limitar la responsabilidad de los socios; de conseguir que los acreedores de la Sociedad no terminen haciendo presa -en sede de ejecución- del patrimonio personal de cada socio, si el patrimonio social resulta insuficiente. Pues bien; por lo que hace a la aptitud del Derecho de sociedades peruano, al respecto, poco que me queda por añadir a lo dicho: el art. 31 -”Patrimonio social”-, LGS.per., establece que

“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan”,

luego habremos de analizar, tipo por tipo o forma por forma social, si los socios asumen, o no, alguna responsabilidad patrimonial propia, por las deudas sociales. Y, en este sentido, he de reconocer que, incluso cuando se trata de la Sociedad Colectiva, si bien el socio asume una responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales [art. 265], esa responsabilidad no deja de ser -también- subsidiaria, de modo que el Socio tiene reconocido el beneficio de excusión [art. 273]. En cambio, se echa en falta una regla clara, respecto de las sociedades civiles.

Por lo demás, si a estas circunstancias sumamos el hecho de que las superiores posibilidades de captación de recursos productivos que proporciona la figura de la Sociedad, se basan en el mecanismo de la aportación del Socio, podremos comprender, con cierta facilidad, que existe una forma adicional de “limitación de los riesgos”, que se produce entre los distintos socios de la misma sociedad, los cuales efectúan aportaciones limitadas o parciales -salvo en casos como los de las sociedades cooperativas, con régimen de aportaciones sucesivas obligatorias o las entidades mutualísticas de seguros a prima variable, con régimen de derramas pasivas-, toda vez que, incluso el propio riesgo de pérdida completa del patrimonio social, viene a quedar refractado luego, o bien produce un efecto de refracción sobre la responsabilidad personal y sobre el riesgo empresarial de cada socio, por el hecho de que esa pérdida total se distribuye entre el conjunto de los sujetos asociados. En este sentido, cabe afirmar -con GHIDINI- que “las pérdidas que inciden sobre el capital social, se reflejan “pro quota” sobre el valor patrimonial de las singulares participaciones” de los socios [división horizontal de los riesgos](18).

De todos modos sucede, con frecuencia, que la esperanza de aislar patrimonios y responsabilidades mercantiles, frente a las civiles, terminará por ser una esperanza ilusoria, toda vez que quienes conceden crédito a las sociedades, frecuentemente exigen avales y afianzamientos solidarios de sus socios o administradores (19).

Por fin, el recurso a la constitución de un ente societario, con el fin de operar la separación de patrimonios, parece poseer una mayor funcionalidad y eficacia, en orden a lograr una simplificación y una mayor facilidad en la transmisión de la empresa.

En efecto: sin necesidad de efectuar una compleja operación, que versa sobre un objeto [la Empresa], del que no se sabe todavía, a ciencia cierta, si es un objeto unitario [único], o bien plural, y que en todo caso requiere de complejas operaciones jurídicas de entrega de sus componentes, puede alcanzarse idéntico objetivo práctico de enajenación de la unidad productiva, junto con sus elementos inmateriales y sus relaciones de

17 SÁNCHEZ CALERO,F.. "Instituciones...", cit., t. I, 22ª ed., p. 211. Idem.: "Instituciones...", cit., t. I, 23ª ed., p. 212. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 90. Por su parte, tanta es la importancia que el italiano MARASÁ,G.: "La Società", en el "Trattato di Diritto privato", t. I, "Socieà in generale", edit. DOTT.A.GIUFFRÈ, Milán, 1991, ps. 1 y ss., atribuye a la cuestión de la separación de patrimonios y el efecto limitador de la responsabilidad de los empresarios, que dá comienzo a su monografía sobre las sociedades tratando directamente de este tema. 18 GHIDINI,G.: "Società personali", cit., p. 6. 19 JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 1.


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hecho [clientela y expectativas de negocio], por medio de la simple transmisión de las participaciones sociales en la Sociedad titular de dicha empresa, a la par que para dotar a la empresa de la estructura jurídica adecuada para su desarrollo futuro (20).

1. Unidad/diversidad de fuentes formales del Derecho de Sociedades: el ejemplo peruano. Comparación con el sistema español.

Una primera impresión que se extrae de todo este conjunto, es su aparente alineación; la aparente toma de partido, cuando menos formal, por parte del Legislador peruano, respecto de varias cuestiones que preocupan a los estudiosos y a los aplicadores del Derecho de Sociedades, sin olvidar a los propios legisladores; a saber:

I. Primeramente, en cuanto a la necesidad de una unidad de fuentes.

II. Y, en segundo término, en cuanto a la unidad de sistema.

Por lo que al primer aspecto se refiere, el Derecho peruano refleja un profundo contraste formal, respecto de otros ordenamientos, como el español o el alemán, donde el Derecho legislado de Sociedades; el Derecho positivo, se encuentra disperso entre diversas -y numerosas- leyes. En efecto; por lo que al Ordenamiento jurídico español se refiere -y al contrario, p.e., que en el Derecho francés-, el Derecho positivo de Sociedades se halla contenido, no en un cuerpo legal único, sino en diversas fuentes instrumentales heterogéneas (21). Por citar solamente algunas de éllas, comenzaré aludiendo a nuestro CC.esp./1889, que dedica sus arts. 35 al 39 a la regulación de las personas jurídicas, y que –además- regula el Contrato de Sociedad [La “Sociedad civil” o “de Derecho civil”], en sus arts. 1665 a 1708 (22). Por otra parte, en opinión de algunos autores habría que incluir lo dispuesto en los arts. 1344 a 1410, relativos a la “Sociedad de Gananciales”, que algunos consideran que es una verdadera sociedad (23). Esta normativa referente al Contrato de Sociedad civil, por mandato del art. 4º, nº 4, CC.esp. y de los arts. 2º y 50, Cco.esp., se aplica a los contratos mercantiles de sociedad, sea con carácter de normativa subsidiaria, pero también de régimen integrador (24).

En segundo lugar, hay que hacer referencia al Cco.esp./1885: verdadera fuente instrumental fundamental del Derecho de Sociedades, el Cco.esp. contiene una regulación diversa y más compleja, que, de modo más o menos directo, afecta a las sociedades mercantiles; a saber:

1. Ante todo, el Código de comercio dedica al contrato mercantil de Compañía sus arts. 116 a 238; preceptos en los cuales se han introducido algunas importantes modificaciones, como -p.e.- la que afectó al art. 122, que enumera los cuatro tipos mercantiles fundamentales de sociedad [Colectiva,

20 SANCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., t. I, 20ª ed., p. 206. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 93. JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 2. JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9ª ed., p. 8. LE GALL,J-P.: "Droit commercial. Les groupements commerciaux... ", cit. 14ª ed., p. 1, quien llega a señalar cómo puede crearse un mercado para la circulación de las partes de socio. 21 PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.J.: Comentario al Artículo 1665, cit., p. 1299. 22 PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.J.: Comentario al Artículo 1665, cit., p. 1299. TENA PIAZUELO,I.: "La caracterización de la Sociedad civil y su diferencia con la Comunidad de bienes", edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1997, p. 18, donde señala que el Código civil español de 1889 dedica cuarenta y cuatro artículos a tratar del "Contratode Sociedad": los arts. 1665 a 1708, situados en el Título VIII, del Libro IV. 23 MAGARIÑOS BLANCO,V.. “El Órgano de administración de la Sociedad de Gananciales y la adquisición de bienes”, ASN., 1991, t. IV, ps. 395 y s. FRADEJAS RUEDA,O.Mª.: “Una Sociedad olvidada: la Sociedad de Gananciales”, en VV.AA.: “Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero”, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 226 y ss. SANCIÑENA ASURMENDI,C.: “Régimen económico matrimonial del Comerciante”, edit. DYKINSON, Madrid, 1996, ps. 89 y ss., en especial, ps. 91 y s. 24 En sentido similar, vid. VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 286.


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Comanditaria -simple o por acciones- Anónima y de responsabilidad Limitada], pero que ha renunciado a tratar de definirlos –maxime porque las definiciones eran enormemente defectuosas-, o como la que afectó a los arts. 151 al 157, que contemplan la “Sociedad Comanditaria por acciones”, o -también- como la derogación por la que se suprimieron, de modo practicamente total, los arts. 158 al 168 (25).

2. A los preceptos señalados hay que sumar las disposiciones relativas al Condominio Naval, verdadera modalidad societaria especial del Derecho marítimo, que se contienen en los arts. 589 al 608, CCo., e incluso habría motivos para pensar que también deben incluirse los arts. 239 al 243, CCo., relativos al contrato –o Asociación- de Cuentas en Participación, cuya naturaleza jurídica es discutida, pero del que hay quienes creen que es, también, una sociedad, en sentido propio.

3. Igualmente deben tenerse en cuenta las Disposiciones Generales sobre los Comerciantes y los actos de comercio [arts. 1º al 15, este último de especial relevancia, dado que se ocupa de las sociedades extranjeras], que inciden en cuestiones de tanta importancia como la capacidad para constituir sociedades mercantiles o la de las sociedades mercantiles conyugales.

4. También revisten extraordinaria trascendencia las normas del Código de comercio reguladoras del Registro Mercantil y de la inscripción registral de los comerciantes y sociedades [arts. 16 al 24],

5. ... las que regulan la obligación de llevanza de la contabilidad [arts. 25 al 49, CCo.], entre las cuales destacan por su enorme extensión las que regulan –precisamente- la contabilidad consolidada de los grupos de sociedades; grupos cuya definición y concepto legal se encuentran en el art. 42, Cco.,

6. Para terminar con las alusiones a las sociedades que se contienen en las normas sobre la prescripción de las obligaciones mercantiles: el art. 947, párr. 1º, CCo., referente a las acciones que corresponden al Socio, frente a la Sociedad, en caso de disolución, separación o exclusión; acciones para exigir la cuota que corresponda en el patrimonio de liquidación, que tienen un plazo de prescripción trienal. El mismo precepto establece el plazo quinquenal para la prescripción del derecho del socio a los dividendos o pagos por razón de utilidades o de capital.... O el art. 949, que establece un pazo de cuatro años, para la prescripción de las acciones contra socios-gerentes y administradores.

El Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD. nº 1784/1996, de 19.7.1996; disposición que -en la medida en que considera que constituye objeto del Registro la inscripción de “los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley” [art. 2º, apdo. a), RRM.]-, establece -art. 81, RRM.- que será obligatoria la inscripción de las “sociedades mercantiles”; de las “sociedades de garantía recíproca” [¿acaso no son, éllas mismas, “sociedades mercantiles”?]; de las “cooperativas de crédito” y de las “mútuas y cooperativas de seguros” y las “mutualidades de previsión social”; de las “sociedades de inversión colectiva”; de las “agrupaciones de interés económico” [igualmente, éllas mismas, “sociedades mercantiles”] o de las “sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español”, dedica a la inscripción de todos estos entes societarios la abrumadora mayoría de sus preceptos: desde el art. 94 al art. 269, sin olvidar la trascendencia que tiene la regulación del Registro Mercantil Central; especialmente los arts. 379, 387, 388 y 389, y los arts. 395 al 419, RRM., referentes al régimen de las denominaciones sociales. 25 VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 286.


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El citado RRM./esp./1996, previó incluso –en un momento dado- la posibilidad de inscripción de las “Sociedades civiles”, pues, cuando la RDGRN. de 31.03.1997 vino a negar la personalidad jurídica de las sociedades civiles que no adoptasen la forma mercantil, al pronunciarse negativamente –con “argumentos más que discutibles” (26)- respecto de la posibilidad de que se inscribiera en el Registro de la Propiedad, un inmueble, a nombre de una de esas sociedades, nuestro legislador trató de solventar el problema admitiendo la inscribibilidad mercantil de las sociedades civiles, en virtud de la Disp.Adic.Única, RD. nº 1867/1998, de 4.9.1998 (27). Ahora bien, nuestro TS. anuló esta disposición, por considerar que carecía de habilitación legal suficiente, de forma que -por el momento- las sociedades civiles, si no adoptan una forma mercantil, no podrán acceder al Registro Mercantil; cosa que -por el contrario- algunos consideran una medida deseable, en un proceso de unificación del Derecho de Sociedades (28). Sobre este punto volveremos en su momento.

Asimismo poseen fundamental importancia las disposiciones reguladoras de las sociedades de capitales; disposiciones representadas -en primer lugar- el Texto refundido de la Ley de Sociedades anónimas, que fué aprobado por RDLeg. nº 1564/1989, de 22.12.1998, en ejecución de lo dispuesto por la Disp.Final Primera de la Ley nº 19/1989, de 25.7.1989, modificada por diversas disposiciones, como la LFin. nº 44/2002 o como la Ley 26/2003, de 17 .7.2003, por la que se modifican la Ley nº 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la la Ley de Sociedades anónimas, con el fin de reforzar la transperencia de las sociedades mercatiles cotizadas o por la L.SAE. Nº 19/2005, que -entre otras cosas- ha añadido un Cap. XII totalmente nuevo, al TRLSA., incorporando los nuevos arts. 312 al 338, tan defectuosos que probablemente estén abocados al fracaso (29). También, por la Ley nº 2/1995, de 23.3.1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, modificada por la Ley nº 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, por la que se modifica la Ley nº 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada [en adelante, LSLNE.Ref.LSRL.], que ha introducido un nuevo Capítulo XII, compuesto por siete secciones nuevas y quince artículos [del 130 al 144], así como también seis nuevas disposiciones adicionales [Disps.Adics. Octava, Novena, Décima, Undécima, Duodécima y Decimotercera], en la citada LSRL. Nº 2/1995.

Recientemente se han promulgado dos importantes letes; a saber: la Ley nº 19/2005, de 14.11.2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, y la Ley nº 2/2007, de 15.03.2007, de Sociedades profesionales [BOE. De 16.03.2007].

Fundamental importancia poseen las -múltiples y diversas- disposiciones de la legislación cooperativa, estatal y autonómica, e incluso especial piénsese, p.e., en la Ley nº 13/1989, de Cooperativas de crédito. En este sentido, hay que aludir a la reciente Ley nº 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas -que vino a sustituir a su predecesora la Ley nº 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas, a la que ha derogado (Disposición Derogatoria Primera, LCoop.)-, y a diversas disposiciones autonómicas, como la Ley 18/2002, de 5 .7.2002, de Cooperativas (Catalana). Modificada Por La Ley 13/2003, de 13 .6.2003, la Ley 8/2003, de 24.3.2003, de Cooperativas De La Comunidad Valenciana, la Ley 1/2003, de 20.3.2003, de Cooperativas de las Illes Balears, la Ley 2/1999, De 31 Marzo Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas y la posterior Ley 3/2002, de 16 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1999, de 31.3.1999, de Sociedades Cooperativas Andaluzas, la Ley 20/2002, De 14 Noviembre Cooperativas De Castilla-La Mancha, la Ley 4/2002, de 11 de Abril, de Cooperativas de Castilla y León, la Ley 4/2001, De 2 Julio, De Cooperativas De La Rioja, la Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Cooperativas de Extremadura, la Ley 4/1993, De 24 Junio, de 26 VICENT CHULIÁ,F.: "Introducción...", cit., 13ª ed., ps. 189 y s. GARCÍA VILLAVERDE,R.: "La inscripción de las Sociedades civiles en el Registro Mercantil español", en RdS., 2000, t. I, nº 14, p. 47. 27 VICENT CHULIÁ,F.: "Introducción...", cit., 13ª ed., ps. 189 y s. GARCÍA VILLAVERDE,R.: "La inscripción de las Sociedades civiles...", cit., ps. 47 y s. 28 VICENT CHULIÁ,F.: "Introducción...", cit., 13ª ed., ps. 189 y s. 29 ILLESCAS ORTIZ,R.: “Adios, sin haber llegado, a la SE.”, en D.N., 2006, nº 184, año 17, enero, ps. 1 y ss.


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Cooperativas del Pais Vasco, posteriormente modificada por la Ley 1/2000, de 29 junio, del Pais Vasco, por la que se modifica la Ley 4/1993, de 24-6-1993, de Cooperativas del País Vasco, la Ley 4/1999, de 30 marzo, de Cooperativas de la Comunidad Autónoma de Madrid y - por lo que a nuestra Comunidad se refiere- la Lei nº 5/1998, de 18.12.1998, de Cooperativas de Galicia.

Y también hay que mencionar el TRLOSupSP./2004, donde –además de contemplarse la Sociedad Anónima aseguradora- se regulan, con cierto detenimiento, las Mútuas y Cooperativas de Seguros y las Mutualidades de previsión Social, la Ley nº 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés económico, la Ley nº 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, la Ley n° 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, que deroga la anterior Ley nº 46/1984, de 26 de diciembre, que –a su vez- había sido desarrollada por el Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversion Colectiva; disposición, esta última, aún vigente de modo transitorio [Disp.Trans.Primera, LIIC./2003]. Estas disposiciones regulan un tipo especial de actividad de intermediación financiera; una actividad empresarial consistente en combinar el patrimonio mobiliario con fines lucrativos, caracterizada por el hecho de que la gestión la asumen colectivamente los propios inversores, bien sea a través de los órganos de la Sociedad que ellos mismos crean [caso de las denominadas “Sociedades de inversión mobiliaria”], o bien confiándola a una sociedad ajena, para que dicha entidad se encargue de su gestión, transfiriéndole todos los derechos característicos de la propiedad [p.e., los “Fondos de Inversión Mobiliaria” ó FIM., etc...]. Esas “Sociedades de inversión mobiliaria” habrán de ser de capital variable -SICAV.-, ya que la nueva LIIC./2003 ha venido a suprimir las antiguas sociedades de inversión de capital fijo, y se caracterizan por sus actividades, que consisten exclusivamente en la adquisición, tenencia, administración y venta de valores y de otras inversiones financieras, por medio de una adecuada composición de sus valores patrimoniales, riesgos y formas de beneficio, sin participar mayoritariamente en otras sociedades. Las SICAV. se caracterizan por el hecho de que tienen un capital social que puede establecerse de forma variable, por medio de un acuerdo estatutario interno, prescribiendo la Ley, simplemente, un mínimo y un máximo.

Por fin, la normativa sobre el mercado de valores, por la enorme trascendencia que tiene para cierto tipo de sociedades anónimas: las sociedades emisoras de valores, en régimen de oferta pública, sin olvidar el régimen de ciertas sociedades, que actúan como intermediarias profesionales, en los mercados de valores e instrumentos financieros (30).

Este larguísimo e inconcluso elenco de disposiciones, en el que adquieren enorme relevancia múltiples normas sobre sociedades especiales (31); normas muy numerosas, que -además- responden, frecuentemente, a principios de política jurídica, no sólo diferentes, sino incluso contrapuestos, hace de este agregado normativo que es el “Derecho de Sociedades” un “conjunto extenso y heterogéneo” de disposiciones legales escasamente ordenadas en su promulgación, difícil de sistematizar y que presenta una pluralidad heterogénea de fuentes materiales, que -por lo que al Ordenamiento jurídico español se refiere- proceden de tres poderes legislativos: el Estado, las Comunidades Autónomas [como demuestran las respectivas leyes sobre sociedades cooperativas, o como demuestra el Proyecto de Ley sobre Sociedades Civiles de profesionales, de Cataluña], y -por fin- la Comunidad Europea (32).

30 GUYON,Y.: “Les sociétés. Amenagements statutaires et conventions entre associés”, en VV.AA.: “Traité des Contrats”, dir. por J.Ghestin, edit. LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, París, 1993, p. 7. 31 Tanto "civiles", como "mercantiles". En sentido similar, vid. VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., ps. 286 y s. 32 VICENT CHULIÁ,F.: "Introducción...", cit., 11º ed., p. 183. Idem.: "Introducción...", cit., 13ª ed., p. 182. JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 9. PEGLOW,K.: “Le Contrat de Société...”, cit., ps. 1 y ss., quien señala que el Derecho moderno de Sociedades es uno de los çambito del Derecho mercantil donde la influencia internacional y comunitaria es más intensa. Así, con el fin primero de hacer que las sociedades se beneficiaran del Derecho de Libre Establecimiento, se


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Así las cosas, la comparación con el Derecho peruano no puede arrojar un resultado más llamativo: frente a la unidad de fuentes, característica de este último, el Derecho español de sociedades resulta disperso y heterogéneo. Y es que, en evidente contraste con toda esa maraña legislativa que presenta el Derecho español, el Derecho peruano de sociedades ha optado por reunir en el seno de una fuente instrumental única, practicamente todo su Derecho de Sociedades. Es más: en esa pretensión unificadora, el Derecho peruano ha superado incluso al Derecho francés, porque en Francia han subsistido los preceptos del Code civil dedicados a la Sociedad, aunque frente a éllos, no se alzan un Code de commerce y sendas leyes especiales de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, etc., sino una Loi des Sociétés commerciales, nº 537/1966, de 24.07.1985. Pues bien; insisto en que el Derecho peruano ha ido más lejos, todavía, que el Derecho francés; siquiera en el plano meramente formal, porque, además de que la LGS.per. no limita su ámbito material al tratamiento de las sociedades propiamente “mercantiles” o “comerciales”, sino que también trata de las sociedades “civiles”, además resulta que ha suprimido la regulación de la Sociedad, que podría haber en su Código civil, y -de paso- ha privado a dicha regulación del carácter básico o basal que tiene en otros ordenamientos, como el propio Derecho francés y como el Derecho Español.

2. Unidad/diversidad de sistema: la ley peruana como ley “general de sociedades”.

Por lo que hace al segundo aspecto; es decir: al de la unidad de sistema, da la impresión de que el Legislador peruano, al unificar en un sólo texto legal todo el Derecho de Sociedades, hubiera puesto fin a la distinción entre Derecho civil y Derecho mercantil de sociedades. En este sentido, el propio título de la Ley peruana se caracteriza por dos notas:

(a) Positiva: la Ley peruana se autocalifica como “general de sociedades”.

(b) Negativa: como acabo de señalar, la Ley peruana no incluye ningún otro adjetivo que limite su ámbito material; concretamente, la LGS.per. no es una Ley de Sociedades “mercantiles”, sino una Ley de sociedades, sin más.

Y todo ésto debiera hacernos pensar -insisto- que el Derecho peruano de Sociedades es un Derecho privado unificado. Sin embargo, la plenitud con que se habría alcanzado el supuesto propósito unificador de una normativa que hubiera unido toda la materia jurídica societaria, terminando con la dualidad Derecho de las sociedades civiles/Derecho de las sociedades mercantiles, parece algo mucho más discutible de lo que cabría imaginar: no está claro, ni mucho menos, que la Ley peruana haya llevado a cabo una unificación comparable, p.e., a la que se produce en el Derecho angloamericano; países en los que el Derecho de Sociedades no pertenece, propiamente, al Derecho civil ni tampoco al Derecho mercantil, porque –para empezar- en éllos resulta desconocida esta distinción de base (33).

Muy por el contrario, el Perú es un país cuyo Derecho [patrimonial] privado es un Derecho codificado, y no sólo un Derecho codificado, sino que es un Derecho en el que la codificación de esta materia se caracteriza por la dualidad de sistema y de fuentes: a diferencia de lo que ha supuesto -formalmente- la LGS.per., en el Perú existen dos códigos de Derecho privado: uno civil, y el otro mercantil. Hay, pues, un Cco.per./1902, que revela una profundísima influencia española, hasta el punto de que gran parte de su contenido formal, e incluso material -siquiera, el originario- coincidían plenamente con los del Cco.esp./1885. Pues bien; tanto el art. 1º, Cco.per., como el art. 1º, Cco.esp. contienen sendas referencias a las sociedades, a las que se refieren con el nombre de “compañías mercantiles e industriales”, con el fin -tanto en un caso, como en el otro- de señalar que

ha hecho preciso proceder a una armonización comunitaria del Derecho de Sociedades, de especial intensidad en Alemania y Francia. 33 CONVERT,L.: “L’impératif et le supplétif…», cit., p. 34, quien señala que la distinción entre sociedades civiles y sociedades mercantiles resulta por complejo ajena al Derecho Inglés, aunque -de hecho, y como señala GIRÓN TENA/Scm.Derecho comparado: cit., p. 41- “las compañías están, de suyo, destinadas a agrupaciones con fines lucrativos”.


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“son comerciantes, para los efectos de [cada uno de ambos códigos de comercio, peruano y español]... las compañías mercantiles que se constituyeren con arreglo a” los susodichos códigos.

Pues bien; habida cuenta de que el art. 1º, Cco.per. sigue vigente, puesto que no ha sido derogado, habremos de llegar a la conclusión de que, no sólo formalmente, sino incluso desde el punto de vista sustantivo, el Perú no ha logrado, verdaderamente, consumar una unificación sustancial de su sistema de Derecho de sociedades, pese a que el texto de la LGS.per. contiene, dentro de un mismo cuerpo legal, la regulación de las sociedades civiles y las mercantiles.

3. El Derecho de Sociedades: concepto, naturaleza jurídica y caracteres [especial referencia al Derecho peruano].

I.3.1.- Concepto del Derecho de Sociedades. Aquellos autores que hablan de la existencia de un Derecho de Sociedades; de un “Gesellschaftsrecht”, dotado de mayor o menos grado de esecialidad y autonomía, respecto de las restantes ramas del Ordenamiento jurídico, parecen dar a entender que este agregado normativo podría ser definido, fundamentalmente, desde dos diferentes perspectivas, respecto de las cuales existen otras definiciones orbitantes, pero más próximas a una u otra de las perspectivas citadas (34); a saber:

La perspectiva dinámica

La perspectiva estática

La primera de éllas –adoptando una perspectiva que podría describirse como dinámica-, sostiene que el Derecho de Sociedades versa sobre los fenómenos sociales de colaboración finalista, basados en un contrato jurídico-privado. Y, como consecuencia de esta premisa, define el Derecho de Sociedades como un Derecho privado de la cooperación “lato sensu” [es decir: un Derecho regulador de la acción de cooperar]; un Derecho privado de las comunidades de colaboración, aunque lo cierto es que ni siquiera se comprendería a la totalidad de éllas, en general, sino solamente algunas: solamente las que nacen por consecuencia de un negocio jurídico de Derecho privado. En efecto, las personas físicas se asocian tanto con fines privados, económicos e incluso lucrativos, como también con fines ideales, culturales ó políticos. También se asocian la propias personas jurídicas para perseguir fines económicos -dando lugar, p. e., al fenómeno de los grupos de sociedades-, e incluso los Estados se asocian –en el ámbito de Organizaciones internacionales- para alcanzar fines económicos o políticos de ámbito superior. Pero, de todos estos fenómenos asociativos, no todos me interesan, ahora, como contenido del Derecho de Sociedades (35): los únicos que suscitan mi interés son aquellos que pueden caracterizarse como agrupaciones o uniones dinámicas de personas, de carácter jurídico-privado, que han sido constituídas merced a un negocio jurídico, para la consecución de un fin común. Así, el Derecho de Sociedades puede ser definido -para la Doctrina alemana- como un Derecho que se refiere al fenómeno del actuar conjunto –o, en otros términos: una “gestión colectiva”- de orientación finalista [”zielgerichteten Zusammenwirken”], sobre la base de un contrato jurídico-privado (36). La característica propia y definitoria de este -hipotético, pero cada vez más próximo- Derecho de Sociedades, respecto del resto del Ordenamiento jurídico privado, viene determinada por el hecho de que no tiene por objeto la protección de intereses individuales aislados; no se ocupa de la protección y satisfacción de los intereses de personas; de indivíduos singulares y aislados, sino de intereses compartidos en común por una pluralidad de personas.

34 Vid. ref. en SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3ª ed., p. 3. 35 BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit, 10ª ed., p. 179. 36 HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19ª ed., p. 1. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3ª ed., p. 3. Con un criterio un tanto más restringido, por el recurso a la finalidad común lucrativa y al dato de la distribución común de las ganancias, cfr. BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit, 10ª ed., p. 179.


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La segunda concepción del Derecho de Sociedades lo configura –adoptando, esta vez, una perspectiva institucional, estática o estructural- como un Derecho de las agrupaciones finalistas privadas, o bien como un Derecho de las organizaciones privadas (37), pues -si la Primera concepción del Derecho de Sociedades atendía, primordialmente, al elemento de los aspectos obligacionales, esta segunda se fija -sobre todo- en la “Constitución -entendida como “Estatuto” o “Norma Fundamental”- de las uniones de personas, de sentido cooperativo” [”die Verfassung der kooperativen Verbände”](38). Desde esta perspectiva, el Derecho de Sociedades sería, por tanto, un Derecho de comunidades [”Gemeinschaftsrecht”]; un “Derecho de las uniones [en sentido estático o estructural] finalistas privadas” [”das Recht der privaten Zweckverbände”], que abarca los principios y normas relativos a las uniones de personas, de orígen voluntario, para la persecución colectiva de un fin común; un “Derecho privado -en fin- relativo a la Cooperación” (39). En este sentido, el Derecho de Sociedades no contemplaría la asociación como acción de asociarse, sino la sociedad, como organización resultante -efecto- de esa conducta voluntaria asociativa.

Pero, a decir verdad, y como señala el prof. Karsten SCHMIDT, el Derecho de Sociedades engloba ambos aspectos; el dinámico y el estructural; el negocial y el organizativo. En esta línea se sitúan SIEGMUND/VAN VENROOY, cuando afirman que se trata de:

37 VIDAL,D.: “Droit des Sociétés”, cit., p. 1, se pronuncia en un sentido muy similar, aunque con alguna importante diferencia de matiz: para empezar considera que el Derecho de Sociedades e una rama [“branche”] del Derecho mercantil. Por lo demás, refiere el Derecho de Sociedades a la tarea de “definir el régimen jurídico de las agrupaciones voluntarias de sujetos de derecho, que tengan una finalidad económica”. 38 Vid. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3ª ed., p. 3. Aparantemente, esta misma visión institucional o estructural del “Gesellschaftsrecht” la sigue también EISENHARDT,U.: "Gesellschaftsrecht", cit., 4ª ed., p. 2, quien considera que el Derecho de Sociedades constituye un ámbito nuclear y central del “Derecho de la Empresa” (“Unternehmensrecht”), que regula:

Las formas de organización societaria permisibles La constitución y la extinción de las sociedades Las posibles estructuras internas de las mismas; especialmente los procesos de formación de la voluntad social y las relaciones de los socios entre sí Las relaciones privadas de las Sociedades con los terceros, especialmente: la Responsabilidad y la Representación de las sociedades y sus socios.

39 HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19ª ed., p. 1. En palabras de WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht. Ein Lehrbuch des Unternehmens-, und Verbandsrechts", t. I, "Grundlagen", edit. C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, Munich, 1980, p. 3, las “Sociedades” (“Gesellschaften”) son agrupaciones voluntarias de personas, de derecho privado, en cuyo seno (“in denen”) los socios se ponen de acuerdo para promocionar colectivamente un fin común. Por consiguiente, el “Derecho de Sociedades” abarca todos los principios y normas que afectan a estas agrupaciones; para decirlo brevemente: es “el Derecho de las agrupaciones finalistas privadas”. GRUNEWALD,B.: “Gesellschaftsrecht”, edit. MOHR SIEBECK VERLAG, 4ª ed., Tübingen, 2000, p. 1. En mi opinión, también cabe incluir en este ámbito a KLUNZINGER,E.: “Grundzüge des Gesellschaftsrechts”, edit. VERLAG FRANZ VAHLEN, 7ª ed. corregida, Munich, 1991, ps. 1 y ss., quien no ofrece una definición explícita del “Gesellschaftsrecht”, aunque trata de sus fuentes... Pero sí que comienza con un tratamiento de la Empresa, como organización, y de las formas jurídicas que puede adoptar, así de Derecho público, como de Derecho privado. A este tipo de configuración del “Derecho de Sociedades” se refieren SIEGMUND,I. y VAN VENROOY,G.J.: “Gesellschaftsrecht. Lehrbuch auf der Grundlage der Rechtsprechung”, edit. NOMOS VERLAGSGESELLSCHAFT, Baden-Baden, p. 19 y s., como si se tratase de una noción clásica o tradicional, y que debe hallarse en trance de superación, porque respondía en demasía a la idea de unión voluntaria de una pluralidad de personas [“Personenvereinigung”], cuando la realidad muestra que las sociedades anónimas no son tanto uniones “de personas”, cuanto uniones “de capitales”. Y esto, por no mencionar las sociedades unipersonales.


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“[A]quella parte del Derecho privado que se ocupa de las estructuras que pertenecen al ámbito abarcado por la noción Sociedad, y que regula sus presupuestos y sus consecuencias” (40).

Por consiguiente: el Derecho de Sociedades regularía las “estructuras”, y por tanto las formas organizativas -las “organizaciones”- que pertenecen al ámbito de lo que sea la Sociedad, pero regula -también- “sus presupuestos”, lo que nos permitiría incluir el tratamiento de la fase constituyente y, por tanto, el régimen del “Negocio Fundacional”, que -por regla general- no es otro que el Contrato de Sociedad; analizando los elementos, la perfección y los efectos del mismo; efectos que -al propio tiempo- podrían ser incluídos dentro de la regulación, por el Derecho de Sociedades, de las “consecuencias” de esas organizaciones y -creo- de las consecuencias de sus presupuestos. Aunque las consecuencias no terminarían aquí, ni se reducirían a los efectos del contrato o negocio fundacional, sino que abarcarían el régimen del funcionamiento orgánico/corporativo de la “estructura” societaria creada, desde su nacimiento hasta su desaparición, como consecuencia del proceso disolución/liquidación/extinción.

Asimismo, la Doctrina española más reciente ha reconocido una cierta especialidad –siquiera científico-docente- al Derecho de Sociedades, caracterizándolo como:

“[el] Derecho de las agrupaciones de personas constituídas negocialmente para la promoción de un fin común”,

añadiendo que “ordena la relación societaria entre quienes las forman y el régimen de la actividad social en función de la promoción del fin común” (41). Ahora bien; sucede que “el régimen de la actividad social”, es -en sí mismo- una materia extrasocietaria. Así, p.e., el Derecho de Sociedades no regula los contratos de compraventa que, en el curso normal de sus negocios, lleve a cabo una sociedad dedicada, p.e., a la exportación e importación de mercancías... Por consiguiente, cuando se afirma que el Derecho de Sociedades regula “el régimen de la actividad social”, lo que en realidad se está queriendo decir es que regula aquellos aspectos organizativos de la sociedad, que le permiten tener una actividad a élla imputable, lo cual supone que el Derecho de Sociedades regula la organización societaria, como tal.

Así las cosas, quisiera proponer la siguiente definición del Derecho de sociedades:

“Parte del Derecho objetivo y del Derecho negocial que tiene por objeto regular las uniones voluntarias y duraderas de personas, constituídas para la promoción de fines comunes, y que trata desde los requisitos, otorgamiento y efectos de los negocios de constitución de las mismas, incluyendo las relaciones corporativas; su estructura orgánica, sus modificaciones y el proceso de su extinción”

En este sentido, el Derecho de sociedades posee una estructura poliédrica, toda vez que su objeto consiste en regular diversos aspectos de una misma realidad social (42). Así, y por lo que se refiere a su objeto, el Derecho de Sociedades es:

40 SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3ª ed., p. 4. SIEGMUND/VAN VENROOY.: "Gesellschaftsrecht...", cit., p. 21. Tal vez sea posible incluir en esta visión amplia a PEGLOW,K.: “Le Contrat de Société...”, cit., p. 34. 41 EIZAGUIRRE,J.Mª. de.: “Derecho de Sociedades”, cit., 1ª ed., p. 9. ALONSO ESPINOSA,F.J. y SÁNCHEZ RUIZ,M.: “Lección 1ª.: Teoría General de Sociedades”, en ALONSO ESPINOSAF.J., LÁZARO SÁNCHEZ,E.J., ALFONSO SÁNCHEZ,R. DE LA VEGA GARCÍA,F.L., SÁNCHEZ RUIZ,M. y FARIAS BATLLE,M.: “Curso fundamental de Derecho mercantil”, t. II, “Derecho de Sociedades”, edit. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN ANTONIO, 1ª ed., Murcia, 2004, p. 31. 42 A este respecto, hacía notar GIRON TENA la realidad de la presencia real, en los planes de estudios de las Facultades alemanas, de una disciplina denominada "Derecho de Sociedades", que se compone de elementos y materias aglutinados en


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Ante todo, un Derecho regulador de fenómenos asociativos; entendiendo por tales los negocios jurídicos de asociación. Su objeto material está constituido por la “comunidad de personas” que han constituido y en la que han ingresado los “socios” para la consecución de un fin común y –por consiguiente- regularía

la constitución,

el contenido del negocio constitutivo y su consumación

y la extinción de los contratos -o negocios unilaterales, en su caso- por cuya virtud se crean voluntariamente las sociedades (43)

En segundo término, el Derecho de sociedades es un Derecho regulador de la separación o autonomización de patrimonios.

Y, por fin, el Derecho de sociedades es un Derecho regulador de las empresas sociales; un agregado normativo regulador de una determinada forma de organizar jurídicamente las empresas [que es la forma societaria], convirtiéndose en un Derecho de organizaciones conectado con el “Unternehmensrecht” de la Doctrina alemana (44)

Como regulador de fenómenos asociativos, el Derecho de Sociedades toma en consideración primeramente, haciéndolo objeto de su interés, el fenómeno socioeconómico de las comunidades voluntarias de personas, que han sido constituidas y conformadas por una pluralidad de miembros, que han convenido entre sí, la promoción de un fin común. Por este motivo, la finalidad del Derecho de Sociedades es desarrollar reglas de comportamiento equitativas, justas y adecuadas para esas agrupaciones de personas, privadas y de carácter voluntario (45). Desde esta perspectiva, tres son los aspectos esenciales del Derecho de Sociedades; a saber:

La Cláusula Finalista o cláusula de “Objeto social”, verdadera “Estrella Polar” del mundo asociativo

La relación jurídica de socio

Y el régimen de la “organización” social (46)

Como Derecho regulador de la separación o autonomización de patrimonios, el “Derecho de Sociedades” posee o contiene -junto con la regulación jurídica de ordenación de la agrupación voluntaria de personas- la regulación u ordenación del patrimonio especial, adscrito al ente asociativo, con cuyo patrimonio se pretende y es posible que se alcance el fin social (47). Y aun cuando esa masa patrimonial pudiera ser, también, un patrimonio común de todos los miembros o asociados -que en este aspecto puede ser considerados, igualmente como partícipes o cotitulares [”Teilhaber”]-, a pesar de éllo, tal patrimonio experimenta un mayor o menor grado de separación respecto de las demás masas patrimoniales privadas, debiendo -por consiguiente- ser considerado como una masa patrimonial especial, que necesita hallarse sometida a reglas jurídicas propias especiales; reglas que varías en función del Tipo y Dimensión de la Agrupación (48). A la regulación de los aspectos patrimoniales de la Sociedad, pertenece la regulación de las torno a un elemento común unitario [GIRON TENA,J.: "Sobre los conceptos de Sociedad en nuestro Derecho", en "Estudios de Derecho mercantil", EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Madrid, 1955, p. 204]. 43 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht", cit., t. I, ps. 16 y s. EISENHARDT,U.: "Gesellschaftsrecht", cit., 4ª ed., p. 2. 44 EISENHARDT,U.: “Gesellschaftsrecht”, cit., 4ª ed., p. 2. 45 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, ps. 16 y s. 46 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 17. 47 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 18. 48 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, ps. 18 y s.


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transferencias económico-patrimoniales que tienen lugar entre la sociedad y los socios; es decir: la regulación de las aportaciones (49).

Igualmente, considero que –desde esta perspectiva- el Derecho de Sociedades se ocupa de regular los procedimientos de liquidación –total o parcial- asociados a la Separación/Exclusión de socios o a la Disolución-Extinción de la Sociedad.

Y, por fin, como Derecho regulador de las empresas sociales, el Derecho [mercantil] de Sociedades se ve afectado por lo que los alemanes describen como Derecho de la Empresa [“Unternehmensrecht”], y que se caracteriza porque versa sobre las relaciones jurídicas de la Empresa, como unidad económica y como institución social, preocupándose no tanto de los aspectos relativos a la titularidad del capital y la propiedad, como de las demandas de los trabajadores y otros posibles grupos de interesados, como los consumidores, los proveedores, etc., e incluso el interés general. Pues bien; partiendo de la base o del presupuesto de que se trata de sociedades que explotan una empresa -pues no todas pueden considerarse como titulares de unidades económicas de esta naturaleza-, el Derecho de Sociedades se ocupa de la ordenación [”Unternehmensordnung”] y de la “Constitución” [es decir de lo que se podría describir como la “Ley Fundamental” o “Norma Suprema”] de la Empresa [“Unternehmensverfassung”], porque -en efecto- tanto el legislador, como los propios socios -que a estos efectos pueden ser descritos como propietarios del capital [”Kapitaleigner”]-, determinan por quién y según qué directrices debe desarrollarse la planificación, dirección y control, así como de qué modo debe organizarse la Unidad Económica denominada “Empresa” [”Unternehmung”](50).

Pues bien; ¿cómo han abordado estos aspectos, el Derecho peruano y el español?. A decir verdad, pareciera que el Derecho de sociedades peruano ha enfatizado la dimensión organizativa, ya que -como veremos- mira a las sociedades, más que como negocios, como organizaciones dotadas de personalidad jurídica [art. 6º, LGS.per.], y si bien conoce supuestos de asociación sin personificación del este asociativo, lo cierto es que da la impresión de que -en la sistemática de la Ley- constituyen supuestos de importancia secundaria.

Por el contrario, el Derecho español sigue siendo un Ordenamiento de orientación tradicional, en el sentido de que -como veremos- se halla formalmente vinculado a la protofigura de la Sociedad-Contrato, sin desconocer -pese a todo- que las sociedades son, principalmente, agentes u operadores económicos, frecuentemente dotados de personalidad jurídica.

I.3.2.- Naturaleza jurídica del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades es verdadero Derecho objetivo que “ordena el comportamiento de los hombres, dentro de una comunidad, con fuerza vinculante” (51). En cualquier caso, no quisiera excluir por completo la posibilidad de considerar que el Derecho de Sociedades sea -también- o esté formado por Derecho no objetivo; por Derecho negocial, convencional o paccionado, una interpretación amplia del concepto de “lo jurídico”, que no circunscriba esta noción a lo estrictamente “legal” o incluso a lo consuetudinario, abarcando esas “leges privatae”, que son los contratos y -sobre todo- los estatutos sociales, que están presentes como normas rectoras fundamentales en las sociedades corporativas, sean de capitales -SA., SRL.- o mutualísticas -cooperativas, mútuas y mutualidades aseguradoras-, así como en las asociaciones “stricto sensu”. Esta consideración avalaría,

49 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 19. 50 WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht...", cit., t. I, p. 20. HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19ª ed., ps. 28 y s. 51 Con estas palabras lo describía SCHÖNLE, aunque pronunciándolas respecto del Derecho bancario [SCHÖNLE,H.: "Bank-, und Börsenrecht", edit. C.H. BECK’SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 2ª ed., Munich, 1976, p. 2], en una línea ya trazada por autores como IHERING,R.: “El Fin en el Derecho”, edit. EDITORIAL HELIASTA,S.R.L., Buenos Aires, s/f., ps. 163 y ss.


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aún más si cabe, el análisis y consideración de esa tercera dimensión del Derecho de Sociedades, como verdadero “Unternehmensverfassungsrecht”.

El art. 1º, LGS.per. habla de “La Sociedad”; de hecho, este -”La Sociedad”- es el título que encabeza e identifica al artículo y a su contenido. Y, de este modo -aunque la propia Ley prohibe utilizar los títulos de los artículos como criterios para la interpretación de los mismos [Disp.Adic. Primera, LGS.per.]-, es como si se quisiera aludir a una figura prototípica y genérica, cuya noción no debe buscarse por destilación de las normas de un Código civil, relativas a los contratos, ya que la propia Ley especial la proporciona: el concepto general viene contenido en una ley especial, con lo que -en cierta forma- el propio Derecho de Sociedades se ha convertido en un Derecho especial. Y es que, en efecto, la actitud del Legislador societario peruano sugiere reflexionar sobre si el Derecho peruano de Sociedades constituye, propiamente, de un Derecho nuevo; un Derecho especial, que se ha de desgajar de las ramas tradicionales de la Ciencia Jurídica y del propio Ordenamiento positivo, o si –por el contrario- se trata de algo diferente; acaso de un denominado Derecho “informativo” o “de categoría”, como lo son el Derecho Bancario y del Mercado de valores; el Derecho del Seguro privado, etc. Por supuesto que hablar de un Derecho informativo es siempre posible, porque se trata del nivel mínimo en la escala de la especialidad de las diversas ramas –“lato sensu”- del Derecho: el nivel de la mera especialidad docente e investigadora; de la mera particularidad expositiva... sin trascendencia sustantiva ulterior.

Los Derechos informativos o “de categoría” son agregados normativos formados por una yuxtaposición de disposiciones de naturaleza heterogénea –normas mercantiles, civiles, administrativas, etc.-, que se agrupan fundamentalmente por razón de su unidad de objeto: regulan la misma materia jurídica; las mismas relaciones socioeconómicas, sin que se llegue a establecer un orden especial de prelación de fuentes que sea distinto de los que previenen el Derecho Común o los Derechos especiales reconocidos. Pues bien; en tales circunstancias, ciertamente sería posible afirmar que el Derecho de Sociedades peruano es uno de esos denominados Derechos “informativos” o “de categoría”. Y sería cierto. Lo que ya no es tan sencillo es responder a la cuestión de si es, o no es, “algo más” que ese mero agregado normativo, dotado de una simple especialidad docente y como objeto de investigación; de si es, o no es, un Derecho especial, en el sentido más pleno de la expresión.

En mi opinión, la mejor forma de describir lo que sea el Derecho de Sociedades peruano, a la vista de la LGS.per., sería parafraseando al francés Yves GUYON, que -en relación con el Derecho mercantil- decía que "es un Derecho existencialista: su existencia precede a su esencia" (52). Pues bien; es obvio que la presencia de una Ley general de sociedades, separada formalmente de los códigos civil y de comercio, revela que el Derecho de Sociedades peruano existe; que tiene una existencia formal evidente, pues qué mayor prueba de éllo que toda una Ley General, relativamente tan extensa como la peruana. La cuestión es si esa existencia se corresponde con una correlativa “esencia”. Y, en este sentido, he de confesar que mis dudas son graves: ante todo, habría que analizar qué es una rama especial del Derecho. Todo el mundo habla de la distinción entre Derecho Común –o Derechos comunes- y Derechos especiales, y todos coinciden en afirmaciones como las siguientes: el Derecho Civil es el Derecho privado común, y el Derecho Administrativo es el Derecho común público, respecto de los cuales son Derechos especiales el mercantil, el laboral, el Financiero y tributario... Pero ¿qué los hace especiales?. Y al plantear esta cuestión no me estoy refiriendo al problema de por qué motivo son especiales, sino al problema de de qué manera son especiales; donde reside el modo de ser de la especialidad.

52 GUYON,Y.: "Droit des affaires (Droit commercial géneral et sociétés)", edit. ECONOMICA, 6ª ed., París, 1990, p. 3. DEKEUWER-DEFOSSEZ,F. y BLARY-CLÉMENT,E.: "Droit commercial. activitès commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation", edit. MONTCHRESTIEN, 6ª ed., París, 1999, p. 19.

Usuario

Resaltado


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¿Reside la especialidad en la materia regulada?. ¿Acaso la especialidad es Jurisdiccional?. ¿Reside, tal vez, la especialidad en que cada una de esas ramas posee principios jurídicos generales propios, que no están en los Derechos comunes?. La especialidad, ¿tiene que ver con el sistema de fuentes? (53).

Desde luego, la materia regulada puede constituir la razón de ser o el fundamento de la especialidad, pero no es, ella misma, la propia especialidad; no es el modo de ser de la especialidad de un determinado agregado normativo (54). Por este motivo, creo que la mera existencia de la LGS.per./1997 no basta para que se pueda hablar de un Derecho especial de Sociedades.

Por lo que hace a la especialidad jurisdiccional, ciertamente la misma constituye –cuando menos- un rasgo muy llamativo de especialidad material de una rama del Derecho (55): baste pensar en la relación existente entre Derecho Administrativo y Jurisdicción Contencioso-administrativa o entre Derecho del Trabajo y Jurisdicción Laboral. Sin embargo, como tal rasgo de especialidad material, la especialidad jurisdiccional no es condición esencial para la especialización de una determinada rama del Ordenamiento, como lo ha venido demostrando, desde 1868, el Derecho Mercantil español; un Derecho especial sin especialidad jurisdiccional: el Tít. Vº del Decreto de Unificación de Fueros, de 6.12.1868 decretó la "Supresión de los Tribunales de Comercio, y reforma del procedimiento actual en los juicios que pasan ante esta jurisdicción" (56); una solución y una tendencia desmercantilizadoras y contrarias -acaso, hostiles- a la especialización en la materia comercial, que vieneron a quedar materializadas, por fin, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por RD. de 3.02.1881, cuyo ámbito abarcaba la tutela procesal de los derechos lesionados que fueran de orden civil, entendida esta noción en una acepción amplia; es decir: inclusiva de los asuntos mercantiles [art. 51, LECiv./1881] (57). Derogada cási totalmente la LECiv./1881, la nueva LECiv./2000 siguió la línea histórica de absorción de lo mercantil dentro de la Jurisdicción Civil ordinaria (58).

La razón de este hecho posiblemente resida en que la especialidad jurisdiccional sea, hoy por hoy, antes una consecuencia de la especialidad (59), que la causa o la esencia de la misma, aunque es preciso reconocer que tanto en el ámbito del Derecho Administrativo, como –sobre todo- en el ámbito del Derecho Mercantil, la especialidad jurisdiccional constituyó, en su día, el motor de la especialización.

53 Posibilidades, todas éllas, mencionadas por LACRUZ BERDEJO,J.L., SANCHO REBULLIDA,F. de A., LUNA SERRANO,A. y DELGADO ECHEVERRÍA,J.: “Elementos de Derecho Civil”, t. I, “Parte General del Derecho Civil”, vol. 1º, “Introducción”, edit. J.M.BOSCH, EDITOR,S.A., Barcelona, 1988, p. 42. 54 Por este motivo disiento de las palabras –no sé si del criterio de fondo- de LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRÍA,J.: “Elementos ...”, cit., t. I, vol. 1º, p. 44, cuando señalan que “el Derecho Mercantil, el laboral y, acaso, el agrario, son hoy, en distinta medida, Derechos especiales, en cuanto disciplina de una parcela concreta de la actividad humana”. 55 LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRÍA,J.: “Elementos ...”, cit., t. I, vol. 1º, p. 42. 56 MUÑOZ GARCÍA,Mª.J.: cit., p. 232. 57 LORCA NAVARRETE,A.Mª.: cit., p. 679, quien señala que la Jurisdicción civil contenciosa puede, perfectamente, afectar al ámbito mercantil, en la medida en que su materia se encuentra situada fuera de lo contencioso administrativo, laboral o penal. GIMENO SENDRA,V.. "Tipología de procesos", en MORENO CATENA,V., CORTÉS DOMÍNGUEZ,V. y GIMENO SENDRA,V.: "Introducción al Derecho procesal", edit., TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1993, p. 302. 58 GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, p. 339. 59 Implícitamente, LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRÍA,J.: “Elementos ...”, cit., t. I, vol. 1º, p. 42, al afirmar que “acaso” las materias especializadas y regidas por conjuntos coherentes y autónomos de normas con caracteres propios y contenidas en cuerpos distintos, amén de obedientes a principios un tanto apartados de los del sistema general, ventiles sus conflictos “ante jurisdicción específica o mediante procedimientos singulares”.


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En todo caso, lo cierto es que el Derecho peruano de Sociedades carece de especialidad jurisdiccional: no hay Jurisdicción de Sociedades en el Perú; no hay Tribunales o Juzgados de Sociedades. De hecho, la atribución de competencias a la Jurisdicción Civil ordinaria, tal como la prevé el art. 5º, Cproc.Civ./per., es tan amplia y genérica, que probablemente abarcará las controversias de Derecho societario.

Por lo que hace a las fuentes, ya sabemos que –en sentido propio- el Derecho de Sociedades peruano, lo mismo que el español, no las posee diferentes, ni en lo material, ni en lo formal, de las de otras ramas clásicas del Ordenamiento jurídico peruano, o español; más precisamente, el Derecho de Sociedades peruano no posee unas fuentes materiales, ni formales, que sean diferentes de las fuentes del Derecho Mercantil peruano. En este sentido, hay que hacer referencia al art. 2º, Cco.per., que -reproduciendo los términos del art. 2º, Cco.esp.- establece lo siguiente:

"Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones en él contenidas; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y otros de naturaleza análoga".

Pues bien; tengo para mi que la constitución; la organización y el funcionamiento de las sociedades mercantiles, tanto en España, como también en el Perú, deben reconducirse al ámbito de los actos de comercio, de modo que -siquiera una parte de- la materia societaria, en Derecho peruano, pertenecería, por mérito propio, al núcleo del Derecho Mercantil; máxime, si tenemos en cuenta que e art. 1º, Cco.per. incluye entre los comerciantes, a las “compañías” mercantiles e industriales. Así pues, creo que es posible concluir que, a diferencia de cuanto sucede en el Derecho mercantil, el Derecho de Sociedades, incluso en el caso del Perú, carece de un sistema propio de ordenación de la prelación de fuentes.

Y, por lo que se refiere a la presencia de principios propios, tengo la impresión de que un principio general del Derecho, por importante que sea, no basta para crear una rama especial y autónoma del Ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento, ¿y qué principio general puede existir que sea precisamente privativo y característico del Derecho de Sociedades, ya sea peruano o español? ¿Acaso el principio “persona est servanda”?. Si fuera así, es evidente que no podríamos calificarlo como privativo del Derecho de Sociedades, porque aparece recogido en el CC.per. ¿Acaso el principio del interés común/interés social, que aparece reflejado en los arts. 38, 39 y 40, LGS.per.?. Creo que tampoco, porque el principio de protección del interés común aparece, asimismo, en otras instituciones, como la Copropiedad o Comunidad de bienes [arts. 969 y ss., CC.per.].

En mi opinión, los Derechos especiales se caracterizan por el hecho de que “se apartan de la regla general y son relativos a clases especiales de personas, cosas y relaciones”, aunque –en realidad- no basta con que tales Derechos especiales se refieran sólo a determinadas clases, sino que es preciso que aparten a esas clases de la esfera de imperio de una ley general que, en sí misma considerada, también sería valedera para éllas, sometiéndolas a una disposición especial (60), y la consecuencia de esta cualidad es que quedan autolimitados y sus insuficiencias o lagunas quedan cubiertos o suplidos por el Derecho común; razón por la cual –como veremos- respecto de la legislación mercantil, el Derecho Civil constituye el Derecho común (61). Pues bien; ¿reúne esta característica o se dá esta situación, en el Derecho peruano de Sociedades?. La respuesta a la interrogante planteada es que no: como ya dije, la LGS.per./1997 se ha llevado todo el Derecho societario peruano, fuera de los códigos generales, sea el civil o el de comercio, y los ha “vaciado” de regulación en 60 ENNECERUS/NIPPERDEY.: “Derecho civil (Parte General)”, cit., t. I, vol. 1º, 13º rev., trad. esp. de la 39º ed. alemana, ps. 187 y s. 61 DE CASTRO y BRAVO,F.: “Compendio...”, reimp. de la 5ª ed. act., p. 26.


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materia de sociedades. Por este motivo no se puede afirmar que la LGS.per. regule de modo especial, una materia que los otros códigos regulan de modo general, por la sencilla razón de que esos otros códigos generales, ya no regulan esta materia en absoluto.

Por otra parte, es obvio que la LGS.per. mantiene la distinción entre sociedades civiles y sociedades mercantiles; distinción que -a juzgar por los términos del art. 295, LGS.per.- se basa en el criterio del objeto: las sociedades civiles son sociedades cuyo objeto social consiste en el “ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales, por alguno o algunos de sus socios”. No es decisiva -por el contrario [cuando menos, hasta cierto punto]- la forma, ya que el propio art. 295 les permite adoptar la forma de sociedades de responsabilidad limitada, estableciendo otra distinción: la que diferencia entre sociedades civiles ordinarias y sociedades civiles de responsabilidad limitada. Por consiguiente, creo que falta, cuando menos, una primera nota de los Derechos especiales: su unidad. No hay unidad material, en la LGS.per., ya que -en el fondo- mantiene una distinción -además de sesgo objetivo-funcional- entre unas sociedades civiles, que resultan ajenas al fenómeno “Empresa”.

Configurado así el Derecho de Sociedades peruano, sus relaciones con el civil y con el Derecho mercantil son muy estrechas, puesto que estos dos últimos representan dos grandes ramas del común tronco que se denomina Derecho privado, y el Derecho de Sociedades toma sus estructuras y contenido básico de cada uno de los otros dos, ya que recoge la materia que antes regulaban éstos en fuentes instrumentales propias. Sin duda el Derecho mercantil representa una rama autónoma respecto del civil, no sólo porque integra materias que nunca podrán quedar dentro del ámbito del Derecho Civil, sino sobre todo porque el Derecho mercantil no consiste sólo en una acumulación inorgánica de preceptos aislados excepcionales, respecto de las normas comúnes, ni un simple capítulo en la sistemática general del Derecho civil (62). Pero ¿hasta donde llega esta autonomía?. ¿Es el Derecho mercantil una rama del ordenamiento absolutamente independiente -más aún: "extravagante"-, respecto del Derecho civil? (63). Desde luego, la "autonomía" no es, ni puede ser, científica, pues los conceptos básicos son compartidos, en cuanto comúnes al Derecho privado. De hecho, no se podría afirmar de ninguna rama del Ordenamiento jurídico que, desde la perspectiva de su dimensión científica, pueda ser independiente de los conceptos y la métodología generales de cualquier otra disciplina cientifico-jurídica.

En segundo lugar, el Derecho Mercantil es un Derecho de Organización en un doble sentido: por una parte, al regular –siquiera parcialmente- el fenómeno de la Empresa y –en segundo lugar- por cuanto una parte importantísima del Derecho Mercantil es el Derecho de Sociedades, que es –en sí mismo- un Derecho “de organización” [o “de organizaciones”], eminentemente técnico (64). En este sentido, si de acuerdo con el R.A.E., “organización” significa tanto la “acción y efecto de organizar u organizarse” [¡qué forma verbal reflexiva tan sugerente!], como “conjunto de personas con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin

62 VICENTE Y GELLA,A.: "Introducción al Derecho mercantil comparado", edit. LABOR, p. 15, quien señala que la esencia de la especialidad y autonomía del Derecho mercantil se encuentra -precisamente- en la existencia de una regulación por partida doble de instituciones comúnes a ambas ramas del Derecho privado: existen sociedades "civiles" y "mercantiles"; compraventas "civiles" y "mercantiles", préstamos, depósitos, mandatos...Se trata de instituciones que poseen una afinidad substancial incuestionable, bien que "exigen... un desenvolvimiento institucional diferente". 63 Como pretendieron el alemán GOLDSCHMIDT y el italiano VIDARI, a quienes luego seguirían -como dice LANGLE RUBIO,E.: "Manual...", cit., t. I, p. 61- una legión de jurisconsultos de todos los países. 64 PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.J.: Comentario al Artículo 1665, en VV.AA.: “Comentario del Código civil”, t. II, , dir. por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo Ponce de León, R.Bercovitz Rodríguez-Cano y P. Salvador Coderch, edit. MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA (CENTRO DE PUBLICACIONES), Madrid, 1991, p. 1299, quien afirma que “el Derecho de Sociedades es tecnología de organización”. SOLOMON,L.D., STEVENSON Jr.,R.B. y SCHWARTZ,D.E.: «Corporations Law and Policy. Materials and problems», edit. WEST PUBLISHING Co., St. Paul, Minn., 1982, p. 1, quienes señalan que el desarrollo del Derecho de sociedades es un fenómeno historio caracterizado por el eclecticismo y la influencia de las políticas legislativas y de las necesidades sentidas, que se reflejan y sintetizan en un concepto dinámico de Sociedad, al tiempo que se apartan de los que no responden a las necesidades reales.

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determinado” (65). Y si –a su vez- “organizar” significa “establecer o reformar algo, para lograr un fin, coordinando los medios y personas adecuados” o bien “disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados para lograr un fin determinado” (66), resulta obvio que las normas que componen el Derecho de Sociedades se muestran, primeramente, como reglas al servicio de una técnica de organización -o de “organizaciones”, por lo general, legalmente predispuestas-, tanto en el plano empresarial, e incluso supra-empresarial [así lo demuestra el régimen jurídico de los grupos de sociedades, y, en general, el régimen de la concentración económica], como interno.

El Derecho mercantil en general es un agregado normativo que regula el estatuto profesional de un sujeto [el Comerciante o Empresario] que genera funcionalmente riesgos de solvencia, porque recurre masivamente al Crédito. En efecto: los empresarios conceden crédito pero, sobre todo, viven del crédito ajeno: del crédito de sus proveedores; del crédito bancario, e incluso del crédito del público, cuando recurren a los mercados de capitales... Y como recurrir al crédito ajeno –heterofinanciación- genera riesgos de solvencia, el Derecho mercantil, general o societario, trata de paliar o controlar ese riesgo de insolvencia, a través de instituciones como el Derecho Contable y el Derecho Concursal. Y no es casualidad que éstos sean dos de los tres pilares sobre los que se sustenta el “Estatuto del Empresario”. Es más: el tercer pilar –el Derecho Registral mercantil- no sabría decir hasta qué punto resulta ajeno o próximo a las preocupaciones económicas de los otros dos: no hay más que pensar en el régimen del Depósito de las Cuentas sociales.

En este sentido, el Derecho de Sociedades protege a los acreedores sociales (67); cosa evidente en las sociedades mercantiles, que son empresarios.

Por consiguiente, el Derecho de Sociedades no puede constituir –siquiera, por el momento- una nueva rama especial del Ordenamiento jurídico, porque buena parte de las relaciones socioeconómicas que disciplina pertenecen, por derecho propio, al ámbito del Derecho Mercantil y Civil. En efecto: el tipo de relaciones socioeconómicas que constituyen la materia regulada en la LGS.per./1997, consideradas desde la perspectiva del Derecho, poseen un doble rasgo: por una parte, se trata de relaciones jurídico-privadas y, por otra, se trata -en buena medida- de relaciones de empresa. La concurrencia de esta doble condición hace que las relaciones de consumo clásicas y prototípicas pertenezcan a la órbita del Derecho mercantil, en tanto que actos de comercio, sean subjetivos -plenos o mixtos- u objetivos, ya que la constitución de sociedades mercantiles no exige que los fundadores sean comerciantes, lo cual halla perfecta cabida en el art. 2º, Cco.per. [“sean o no comerciantes los que los realicen”]. Por consiguiente, el Derecho de Sociedades no puede ser especial, si ya “a limine” se encuentra enraizado en el Derecho Mercantil: como mucho compartirá la especialidad del Derecho mercantil, respecto del resto del Derecho común.

Mas, una vez reconocido el caracter positivo y vinculante del Derecho de Sociedades, todavía es preciso determinar a qué sector del Ordenamiento jurídico pertenece. A diferencia del Derecho Bancario y del Derecho del Seguro privado, el Derecho de Sociedades no es un Derecho “profesional” –o, en todo caso, lo es de un modo distinto que aquéllos-, precisamente por lo inespecífico de las actividades que con las sociedades pueden llevarse a cabo. Mientras el Derecho Bancario y del Derecho del Seguro privado se definen por el especial objeto de la actividad que llevan a cabo los sujetos sometidos a uno y otro agregado normativo, y sólo indirectamente por la forma de desarrollar dicha actividad, en cambio, lo que define al Derecho de Sociedades es -probablemente- que se trata de un Derecho que regula una determinada forma de actuar, cualquiera que sea el objeto al que se orienta la misma: la actuación colectiva y organizada, sobre una base negocial voluntaria.

Pues bien; para que verdaderamente se pudiese afirmar que el Derecho de sociedades peruano es un Derecho “especial”, debería regular todos estos aspectos, y debería hacerlo separándose de las reglas generales del Derecho Común. Pero es obvio que, cuando menos, el aspecto contractual; la dimensión negocial del acto 65 Voz “Organización”, acepciones 1ª y 3ª, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 66 Voz “Organizar”, acepciones 1ª y 2ª, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 67 JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 6.

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constitutivo no puede regularla de forma diferente de la del Derecho de Contratos civil o mercantil. Y, por lo que hace al aspecto organizativo-institucional, no es que se aparte del Derecho Común, por medio de normas especiales que derogan las generales... es que las normas generales se han extraído fuera de los códigos [civil y de comercio], y se han llevado a una ley distinta. En este sentido, el tema de la especialidad de una rama del Derecho es, siempre, un tema de especialidad de las fuentes.

¿Es posible hablar de unas fuentes del Derecho de Sociedades peruano?. Desde luego, semejante noción debe ser utilizada e interpretada de modo muy cuidadoso porque, a no ser que estimemos que el Derecho de Sociedades es una rama especial; una rama autónoma del Ordenamiento jurídico peruano, toda referencia a unas hipotéticas fuentes “del Derecho de Sociedades” deberá ser entendida como meramente descriptiva. En este sentido, hay que partir de la polisemia del término “fuentes del Derecho”, que significa –cuando menos- tres cosas distintas, aunque estrechamente relacionadas, ya que alude a las fuentes materiales, a las fuentes formales y a las fuentes instrumentales del mismo. En su sentido material, el término "fuentes del Derecho" alude a las fuerzas sociales que emanan o crean el Derecho, en el seno de una Comunidad [Así, p.e., en nuestro caso: el Estado, las Comunidades autónomas y demás fuerzas sociales](68). En su sentido formal (que es el que reviste mayor interés para nosotros), la noción de "Fuentes del derecho" significa el modo o la vía a través de los cuales se manifiestan las normas jurídicas; es decir: se alude a los cauces de expresión del Derecho objetivo. Y, por fin, la noción de Fuentes del Derecho, en sentido instrumental, alude a las fuentes o normas concretas, que permiten conocer cuál sea el Derecho -mercantil, en nuestro caso- que se halla vigente (69). Pues bien; es obvio que, cuando tratemos de aplicar esta triple acepción, a las fuentes del Derecho peruano de Sociedades, podremos comprobar que posee unas fuentes instrumentales que pueden considerarse propias, si por propias entendemos privativas [la misma LGS.per.]. Pero, en cambio, ni las fuentes materiales, ni las formales, ni siquiera –propiamente- el sistema de prelación de las mismas presentan especialidad alguna.

Por consiguiente, dudo de que el Derecho de Sociedades peruano posea una especialidad, respecto del Derecho civil, e incluso respecto del Derecho mercantil, que vaya más allá de una simple especialización formal.

I.3.3.- Caracteres del Derecho de Sociedades. Por lo que hace a sus caracteres, el Derecho de Sociedades presenta una serie de caracteres que merece la pena considerar; a saber:

1) Su finalidad de institucionalización económica.

2) Su naturaleza nuclear jurídico-privada, aunque con importante presencia del Derecho público.

3) Su condición de “Derecho de organización” y su carácter técnico.

4) Su dinamismo.

5) Su historicidad.

6) Una orientación [crecientemente] tuitiva.

7) Su especial sensibilidad a la dialéctica Derecho imperativo/Derecho dispositivo.

68 SÁNCHEZ CALERO/SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE.: "Instituciones...", cit., t. I, 27ª ed., p. 32. 69 SÁNCHEZ CALERO/SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE.: "Instituciones...", cit., t. I, 27ª ed., p. 32. Igualmente, URÍA GONZÁLEZ/APARICIO.: cit., 28ª ed., p. 17. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L. y GALLEGO SÁNCHEZ,E.: "Fundamentos de Derecho mercantil", t. I, "Introducción y Empresa", edit. TIRANT LO BLANCH, 2ª ed., Valencia, 2000,p. 97, aunque estos autores parece que omiten aludir a las fuentes en sentido material, refiriéndose -sólo- a los cauces a través de los que se manifiestan las normas mercantiles.


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Permítanseme sólo algunas reflexiones sobre algunos -no todos- de estos caracteres: Las normas integrantes del Derecho de Sociedades se caracterizan, también, por su índole organizativa y su frecuente carácter técnico. El Derecho de Sociedades es un Derecho “de organización” [o “de organizaciones”], eminentemente técnico (70). En este sentido, si de acuerdo con el R.A.E., “organización” significa tanto la “acción y efecto de organizar u organizarse” [¡qué forma verbal reflexiva tan sugerente!], como “conjunto de personas con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin determinado” (71). Y si –a su vez- “organizar” significa “establecer o reformar algo, para lograr un fin, coordinando los medios y personas adecuados” o bien “disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados para lograr un fin determinado” (72), resulta obvio que las normas que componen el Derecho de Sociedades se muestran, primeramente, como reglas al servicio de una técnica de organización -o de “organizaciones”, por lo general, legalmente predispuestas-, tanto en el plano empresarial, e incluso supra-empresarial [así lo demuestra el régimen jurídico de los grupos de sociedades, y, en general, el régimen de la concentración económica], como interno (73). En este sentido, el Derecho de Sociedades pretende –ante todo- proporcionar pautas para la conformación de organismos dotados de una anatomía y de una fisiología jurídicas, que han de corresponderse con las necesidades de una anatomía y una fisiología socioeconómicas. El Derecho de Sociedades posee un evidente sentido instrumental: constituye un instrumento al servicio de los particulares, cuyo sentido es el de potenciar y ampliar las actividades económicas individuales (74), lo cual –en mi opinión- también se dá en el caso de las sociedades unipersonales. Para éllo, el Derecho de Sociedades tipifica ciertas estructuras organizativas o formas societarias, poniéndolas a disposición de los particulares (75).

En este sentido, creo que se puede establecer una clara conexión entre fines del Derecho de Sociedades y sistema de tipos societarios, toda vez que el Derecho de Sociedades es un Derecho que busca -incesamentemente- la eficiencia, intentando ofrecer soluciones racionales a los problemas que se plantean. Por este motivo, el Derecho de Sociedades es, también, un Derecho de indole técnica: un Derecho “de elección entre alternativas de distinto coste y utilidad”, incluyendo -dice VICENT CHULIÁ- al “factor fiscal” (76). No hay más que pensar en la vastísima panóplia de tipos societarios, entre los que se puede elegir. En este sentido, que el capital social de una sociedad esté representado por acciones o por participaciones, o por cuotas; que estas cuotas resulten más o menos aptas para la circulación; que una sociedad tenga una estructura orgánica más o menos compleja; que haya de tener un consejo de administración en vez de administradores únicos y así un largo et caetera, parecen ser cuestiones y reglas

70 PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.J.: Comentario al Artículo 1665, cit., p. 1299, quien afirma que “el Derecho de Sociedades es tecnología de organización”. SOLOMON/STEVENSON Jr./SCHWARTZ.: cit., p. 1, quienes señalan que el desarrollo del Derecho de sociedades es un fenómeno historio caracterizado por el eclecticismo y la influencia de las políticas legislativas y de las necesidades sentidas, que se reflejan y sintetizan en un concepto dinámico de Sociedad, al tiempo que se apartan de los que no responden a las necesidades reales. 71 Voz “Organización”, acepciones 1ª y 3ª, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 72 Voz “Organizar”, acepciones 1ª y 2ª, en Diccionario R.A.E., p. 1053. 73 VICENT CHULIÁ,F.: "Introducción...", cit., 11ª ed., p. 183 74 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 14. 75 RIPERT,G.: “Aspects juridiques du capitalisme moderne”, edit. LIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, 2ª ed., París, 1951, p. 109, inspirándose en LAFITTE,J.: “Réflexions su la science des machines”, 1932, seguido por FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 14 y s., quienes señalan –en relación con la Sociedad Anónima que “lo mismo que con la evolución del progreso científico se crean constantemente nuevos instrumentos técnicos, las relaciones económicas reclaman, en cada momento histórico, una “machine juridique”, apta para las necesidades del tráfico”. 76 VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 284. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 16.

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jurídicas que resultan ajenas a preocupaciones éticas, porque su sentido es eminentemente técnico. Y sería cierto.

Pero no se piense que el Derecho de Sociedades se limita a un mero tratamiento técnico y utilitarista de las necesidades de asociación humana: bien por el contrario, aunque se haya hablado de la “neutralidad” del Derecho de Sociedades (77), lo cierto es que este último es o refleja -también- un conjunto de principios ético-patrimoniales que regulan y jerarquizan intereses económico-sociales diversos -inspirados en la Constitución Económica-, que giran en torno la Empresa. Y es que el Estado siempre ha querido regular las sociedades, con el doble fin de fomentar la inversión y de garantizar la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico (78). Así, puede que el Derecho de Sociedades sea un Derecho técnico, pero no es un Derecho “amoral” ni “metaético”, si se me permite la expresión: muy al contrario, se trata de un agregado normativo caracterizado por una creciente voluntad tuitiva. Con independencia de su preocupación por garantizar la seguridad jurídica (79) el Derecho de Sociedades presenta un creciente número de disposiciones de orden público, destinadas a proteger a los terceros y, además, a medida que evoluciona y avanza el Derecho de sociedades, va ampliándose, también, el número de intereses protegidos por sus normas (80).

En este sentido, el Derecho de Sociedades protege a los acreedores sociales (81); cosa evidente en las sociedades mercantiles, que son empresarios. pero –además- el derecho de sociedades también se protege al socio minoritario (82), y -cuando las sociedades participan en estructuras de grupo- se protege a los socios externos... Pero en un estadio sucesivo, el derecho de sociedades podría estar introduciendo en su seno, el pricipio de protección de los trabajadores (83). Finalmente, hay –incluso- quien alude a la finalidad las normas integrantes del Derecho de Sociedades, como orientada a la protección del interés público (84).

Por fin, y en estrecha relación con lo expuesto, el Derecho de Sociedades muestra una especial sensibilidad a la dialéctica Derecho imperativo/Derecho dispositivo (85), con una creciente presencia de normas de “ius cogens”;

77 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 17. 78 VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 284. Idem.: "Introducción...", cit., 11ª ed., p. 183. 79 URÍA GONZÁLEZ,R.: “Las sociedades y el Registro Mercantil”, en VV.AA.: “Curso de conferencias sobre el Registro Mercantil”, edit. ILUSTRE COLEGIO NACIONAL DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD DE ESPAÑA, Madrid, 1971, p. 189. PINO ABAD.M.: “La Sociedad de capital no inscrita. La Sociedad en formación y la Sociedad irregular”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 1999, p. 21, quienes señalan que el Derecho de las sociedades mercantiles ha constituído, tradicionalmente, uno de los sectores del Ordenamiento jurídico donde con mayor intensidad se ha manifestado la búsqueda de la seguridad jurídica. 80 VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 285. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 1, quien expresamente habla de la “contemplación prioritaria de aspectos de carácter tuitivo y social”. GUYON,Y.: “Les sociétés...”, en GHESTIN y otros.: cit., p. 21. JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 6, quien señala que “la legislación contemporánea mira a proteger los intereses particulares que el funcionamiento de las sociedades puede poner sobre el tapete: interés de los socios minoritarios, interés de los acreedores, interés de los trabajadores e incluso el interés general, bajo la forma específica de protección del ahorro público”. 81 JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 6. 82 JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 6. 83 JEANTIN,M.: cit., 3ª ed., p. 6. 84 Además de las reflexiones de FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 37 y ss., vid. HENN/ALEXANDER.: cit., 3ª ed., p. 7, quienes, luego de señalar que el Derecho norteamericano de Sociedades está constituído, simultáneamente, por normas estatales y normas federales, indican que “las leyes y normas federales, excepto las de quiebra y suspensión de pagos [así he decidido traducir los términos “bankruptcy and reorganization”], históricamente adoptaron la forma de regulaciones superpuestas para proteger el interés público (principalmente sobre la base de la competencia federal sobre el comercio entre Estados) y la estructura fiscal-tributaria”. 85 Me remito al profundo estudio de CONVERT,L.: “L’impératif et le supplétif…», cit., ps. 38 y ss.

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presencia que parece hacerse más intensa con cada reforma legislativa que afecte –sobre todo- a las sociedades de capitales (86), aunque compensada por la necesidad de admitir cierto margen de libertad para la adaptación de las formas societarias a las nuevas exigencias (87). En una estrecha relación con este rasgo, VICENT CHULIÁ se refiere al Derecho de sociedades como “un Derecho preocupado por su vigencia” -quizá fuera más acertado decir: preocupado por su virtualidad real y su eficacia-, ya que en todo momento se preocupa por una recurrente implantación de procedimientos o sistemas de control societario, interno y externo, entre los que se cuenta -p.e.- la tendencia al agravamiento de la responsabilidad de los administradores (88), y las medidas de protección del capital social, así como el control externo e independiente de las Cuentas sociales, con su depósito y publicidad registrales (89).

II. EL CONCEPTO DE “SOCIEDAD” Y LA TIPOLOGÍA DE LOS FENÓMENOS ASOCIATIVOS, EN EL DERECHO PERUANO.

4. El concepto de “sociedad”: el ejemplo peruano. Comparación con el sistema español.

Decir que la “Sociedad” constituye el eje y concepto nuclear del Derecho de Sociedades parece una perogrullada, aunque -a decir verdad- la cuestión resulta más compleja de lo que parece: para empezar, resulta que Sociedad es una institución jurídica que posee un doble aspecto o una doble dimensión: la Sociedad es negocio jurídico; es –fundamentalmente- contrato, pero es también organización (90), lo cual se percibe – 86 ESPINA,D.: “La Autonomía privada en las Sociedades de capital: principios configuradores y teoría general”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, ps. 11 y s. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2. GUYON,Y.: “Les sociétés...”, en GHESTIN y otros.: cit., p. 7. 87 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2, quien señalaba en 1977, que el Derecho de Sociedades "ha constituido una parcela del Ordenamiento tradicionalmente sustraída del proceso revisor de la libertad contractual. El distanciamiento entre previsiones legislativas y realiad del tráfico, originado por la dinámica de la vida mercantil, ha obligado a arbitrar instrumentos superadores de la tensión entre norma y realidad, la cual se manifiesta en este sector a través de la inadecuación de las formas tradicionales de sociedad para atender a las exigencias de la Empresa moderna...", problema se trata de solucionar a través del reconocimiento de la libertad contractual. Por su parte, GUYON,Y.: “Les sociétés...”, en GHESTIN y otros.: cit., p. 7, describe una dialéctica entre “una normativa cada vez más minuciosa y prolija, y por otro lado, un deseo cada vez mayor de flexibilidad y libertad en la organización y funcionamiento de estas personas morales”. 88 VICENT CHULIÁ,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 285. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2. 89 Medidas que reflejan el “incremento de severidad legislativa” que se manifestó con, y a partir de, la Reforma del Derecho de Sociedades, de 25 de julio de 1989, y luego con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989 [ILLESCAS ORTIZ,R.: “Diez años –y algo más- de reforma de la Legislación societaria en España”, en VV.AA.: “Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero”, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 267 y ss.]. 90 GIRÓN TENA,J.: “Derecho de Sociedades...”, cit., t. I, p. 127, quien señala que es “preciso utilizar constantemente los dos aspectos de las sociedades: el que hace referencia a las relaciones jurídico-obligatorias y el que afecta al ente constituido”. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 407, quien señala que la Doctrina tradicional -civil y mercantil- habla del Contrato de Sociedad, el cual -empero- da lugar al nacimiento de una personalidad jurídica distinta de la de los socios. GAY DE MONTELLÁ,R.: “Tratado de Sociedades Anónimas. Estudio y comentarios a la Ley de 17 de julio de 1951, Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Resoluciones de la Dirección General de Registros”, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, 3ª ed. corregida y puesta al día, Barcelona, 1961, p. 41. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 268 y ss.CARBAJO CASCÓN,F.: “La Sociedad de Capital Unipersonal”, edit. ARANZADI EDITORIAL,S.A., Elcano (Navarra), 2002, p. 113. BUONOCUORE,V.: “Capitolo IV. L’Imprenditore Società”, cit., p. 117, quien distingue entre los “aspetti negoziali” y los “aspetti organizzativo-societari” de las sociedades. CAMPOBASSO,G-F.: cit., t. II, 2ª ed., ps. 1 y ss., quien, luego de describir a las sociedades como “organizaciones de personas y de medios” y de calificarlas –acto seguido- como “las estructuras organizativas típicas... previstas por el Ordenamiento para el ejercicio en forma asociativa de una actividad de empresa”, trata –posteriormente- del “Contrato de Sociedad”. TATARANO,G.: “L'Impressa cooperativa”,

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incluso- en el uso del lenguaje así coloquial, como estrictamente jurídico. Cuando se habla de sociedad, en sentido jurídico-privado; más precisamente: cuando se habla de la Sociedad, desde la perspectiva del Derecho civil de Obligaciones y Contratos y desde la perspectiva del Derecho mercantil, es posible interpretar semejante noción en varios sentidos:

a.- Como un determinado acto o negocio jurídico; frecuentemente -salvo excepciones-, de naturaleza contractual: el Contrato de Sociedad. A este aspecto se alude, cuando se dice, p.e., que Pérez, Sánchez y Rodríguez pactaron una sociedad colectiva -o civil, o anónima, etc...- el 17 de enero de 1957

b.- Como la relación jurídica duradera constituida ente los socios, por consecuencia del contrato de sociedad -en este sentido, se dice, p.e., que Pérez actúa en sociedad con Sánchez y Rodríguez, desde el 17 de enero de 1957-, bajo una razón social colectiva,

c.- ... y como una organización de personas y capital, a la que potencialmente se dotaría de personalidad jurídica. Esta es la realidad que se expresa, cuando se cide, p.e., que "Pérez, Sánchez y Rodríguez, Sociedad Regular Colectiva", constituída el 17 de enero de 1957, ha comprado un bajo comercial, para abrir una tienda de artículos de regalo (91).

Y tanto el Legislador como el estudioso del Derecho de sociedades, puede fijar su atención en uno de estos dos aspectos, incluso en detrimento del otro, hasta polarizar su interés, ora en el acto constitutivo de la Sociedad, ora bien -por el contrario- en su estructura organizativa. Si hace esto último, como es cada vez nás frecuente, puede suceder que acabe extendiendo el concepto de “Sociedad” a estructuras que no son tales sociedades, en sentido propio. El ejemplo del art. 297, TRCPen.esp., resulta paradigmático. en el “Trattato di Diritto civile e commerciale”, dir. por A.Cicu y F.Messineo, continuado por L.Mengoni, t. XXX, vol. 3º, edit. DOTT.A.GIUFFRÈ, EDITORE,S.p.A., Milán, 2002, p. 167. FERRI/ANGELICI/FERRI.: cit., 10ª de., p. 245, en sentido similar. Aunque PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.J.: Comentario al Artículo 1665, cit., p. 1317, reconoce el valor “gráfico" de esta afirmación, no por éllo deja de someterla a una cierta crítica, señalando que –en definitiva- ambos aspectos se reconducen a uno sólo, que es –precisamente- el aspecto negocial, porque resulta imposible desgajar ambos, el uno del otro, de forma que el contenido del Contrato de Sociedad se proyectaría sobre ambos aspectos: obligacional y organizativo. El argumento lo comparto,... la conclusión, no, porque el Derecho de Contratos, que puede explicar muchos de los aspectos de la Sociedad; que hasta cierto punto creo que podría explicar su eventual personificación... no agota, sin embargo, todas las dimensiones del fenómo jurírico “Sociedad”, que nuestra legislación mercantil [y civil, también] conciben –antes que nada- como “persona” y como “comerciante”; es decir, por tanto: como sujeto de derecho, basado en una organización de personas, aunque esa organización sea de base voluntaria-contractual. En Derecho Inglés, vid. MAYSON/FRENCH/RYAN.: “Company Law”, cit., 22ª ed., p. 146. En Derecho norteamericano, HANSMANN/KRAAKMAN,R.: “The essential Role of ...”, cit., p. 390, quienes, luego de referirse a las “business corporation”, la “cooperative corporation”, la “non-profit corporation”, la “municipal corporation”, la “limited liability company”, la “general partnership”, el “private trust”, el “charitable trust” y la propia sociedad conyugal [“marriage”], señalan que “en importante medida estas entidades legales son simplemente contratos estandarizados entre las partes que participan en una empresa”. Asimismo, HAMILTON,R.W.: cit., 5ª ed., ps. 50 y ss. trata de explicar el sentido de la personalidad jurídica de las “corporations” afirmando que son, a la vez, un contrato [“contract”] y una “lex privata” [“privilege”], aunque el contrato lo mismo puede ser entre los propios socios, o entre el socio y la Sociedad, o bien entre la Sociedad y el Estado de establecimiento. Por su parte, FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9ª ed., p. 235, prefieren decir que los dos aspectos son: el negocio -fase genética- y la relación jurídica [fase de existencia sucesiva]. GRAZIANI,A.: cit., p. 23, hace lo propio, distinguiendo entre contrato y ente. 91 GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 405. CARBAJO CASCÓN,F.: “La Sociedad de Capital Unipersonal”, cit., p. 113. En Italia, señalan DI SABATO.: "Manuale delle Società", edit. UTET., 6ª ed., Turín, 1999, p. 30 o FERRI/ANGELICI/FERRI.: “Manuale..”, cit.,, 10ª ed., p. 245, que "Sociedad" es tanto el "contrato" definido en el art. 2247, Cod.civ.it., como la "organización" que surge del referido contrato.


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Pues bien; el Derecho peruano no puede renunciar, lo mismo que otros ordenamientos, a ofrecer una definición de Sociedad. Así, por lo que al Ordenamiento jurídico español, que por el momento carece de una Ley o un Código “de sociedades”, podemos etectar la presencia -formal- de dos definiciones fundamentales de las sociedades: una referida al”Contrato de Sociedad” y la otra al “Contrato de Compañía Mercantil”. En este sentido, llama la atención el hecho de que, si bien nuestro Ordenamiento societario se caracteriza por la regulación por partida doble del contrato de sociedad, por una vez nuestro legislador mercantil se niega a confiar la definición a la institución al Legislador común, y opta por ofrecer una definición sustantiva propia de la Sociedad [Compañía] mercantil. Las referidas definiciones fundamdentales se encuentran, respectivamente, en el articulado del C.C./1889 y en el del Cco./1885: me refiero, respectivamente, a los arts. 1665, CC.esp. y 116, Cco.esp. Así, el primero de ambos preceptos dice que.:

"La Sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias" (92),

mientras que el art. 116, Cco.esp. establece que.:

"El Contrato de Compañía, por el cual dos o más personas ponen en común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener un lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituído con arreglo a las disposiciones de este Código.

Una vez constituída la Compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos".

De la lectura de ambos preceptos cabe deducir varias conclusiones y consecuencias: la primera de éllas, está relacionada con el art. 297, TRCPen., el art. 7º, LIS o el art. 48, TCE.; a saber: resulta obvio que a la noción de "Sociedad", tal como la emplean estos preceptos jurídico-públicos, le ha sido atribuido un significado amplísimo: tanto, que desnaturaliza la noción que, de aquélla, nos ofrecen el Derecho civil y mercantil, y la propia Ciencia del Derecho privado, toda vez que -bajo semejante denominación- se engloban entes no necesariamente mercantiles y no necesariamente societarios: valgan como ejemplos de esto ultimo, las cajas de ahorros y las fundaciones, en general, expresamente mencionadas por el art. 297, TRCPen. (93). Así las cosas, en algunos casos ya no nos hallaremos en presencia de una sociedad, sino en presencia de otros tipos diferentes de persona jurídica, y no me refiero, simplemente a las asociaciones, como entidades distintas de las sociedades; caracterización que no comparto, sino a los entes de naturaleza institucional; a las fundaciones y a ese subtipo especialísimo de éllas que son las cajas de ahorros (94): tampoco las cajas de ahorros son sociedades, en sentido estricto; todo lo contrario: son, como ya señalé anteriormente, verdaderas fundaciones de régimen muy especial y cási diría que extravagante al Derecho “común” de las Fundaciones. Es por este motivo, por el mantengo -por lo que a la noción penal se refiere- que hubiera sido más acertado hablar de delitos corporativos, que de delitos societarios, porque –ciertamente- no todo lo que se incluye en la enumeración del art. 297, TRCPen. son verdaderas “sociedades”.

Otras consecuencias que se pueden deducir de los arts. 1665, C.C. y 116, CCo. son, en primer lugar, la esencial identidad de contenidos, entre uno y otro, a la hora de definir un fenómeno socio-económico y jurídico que es 92 TENA PIAZUELO,I.: cit., p. 20, quien señala que esta misma definición es la que se recogía en el art. 1564, Proy.C.C./1851, así como -cual ya indicaba GARCÍA GOYENA- en múltiples preceptos legales del Derecho comparado vigente en la época (art. 1832 del "Code" francés, art. 1734 del Código napolitano, etc...). 93 FARALDO CABANA,P.: cit., p. 100, señala que el legislador penal ha extendido desmesuradamente el significado del concepto de "Sociedad". SANCHEZ ALVAREZ,M.Mª.: cit., ps. 48 y s., achaca a la definición del art. 297, TRCpen. un excesivo casuismo y una falta de rigor. “El legislador -afirma- no se ha dejado guiar por la prudencia, sino por la confusión conceptual”. 94 SANCHEZ ALVAREZ,M.Mª.: cit., p. 49.


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único (95), aunque también pueda resultar -simultáneamente- poliédrico y multiforme (96). Pues bien; compárese esta unicidad con la heterogeneidad insoportable del art. 297, TRCPen., y se comprobará que los arts. 1665, C.C. y 116, CCo. nos ofrecen una visión más certera y adecuada de lo que sean las sociedades.

En segundo lugar, de lo dispuesto en los dos preceptos mencionados -arts. 1665, C.C. y 116 CCo.- se deduce que, “prima facie”, cuando hablamos de las “sociedades”, nos hallamos ante organizaciones formadas por uniones de personas: esto es lo que separa radicalmente a las sociedades de las fundaciones. Y, además, se trata de unas uniones organizadas que nacen de un contrato (97); es más: que, en su germen, las sociedades son contratos, y muchas reflexiones ulteriores o sucesivas respecto de ese núcleo contractual, tienen que ver con notas como la colaboración colectiva, la índole lucrativa del fin común, etc.

La tercera conclusión es que ese contrato, que es el Contrato de Sociedad, en ocasiones, puede llegar a dar nacimiento a una persona jurídica ["la Compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos", dice el art. 116, párr. 2º, Cco.esp, y aunque –a su vez- nada semejante dice el art. 1665, C.C., lo cierto es que ya el art. 1669, CC.esp. contempla la posibilidad de personificación de la Sociedad civil, corroborando lo dispuesto en los arts. 35 y 38, CC.esp.](98).

Resumiendo: del conjunto de los arts. 35 y ss y 1665 y ss., C.C., y 116 y ss., CCo., por no citar todas las demás normas de Derecho positivo de Sociedades, se podría deducir que la Sociedad es una unión organizada de personas, surgida de un negocio contractual y dotada de personalidad jurídica, que persigue fines colectivos de índole lucrativa, mediante la acción común de las personas vinculadas. Sin embargo, la sencillez del tema parece ser sólo aparente, ya que -bien por el contrario- la delimitación del "Concepto” de “Sociedad" constituye uno de los problemas más complejos de la Ciencia del Derecho privado, aunque con repercusiones en muchos otros ámbitos jurídicos. Esta complejidad deriva de la necesidad de aclarar el papel que juegan cada uno de los elementos reflejados en los dos preceptos:

1. La naturaleza contractual.

2. La participación de dos o más personas.

3. El ánimo de lucro.

4. La obligación de aportación/colaboración.

5. La obtención de personalidad jurídica,

porque –como veremos sucesivamente- todos y cada uno de esos elementos han sido puestos en cuestión, tanto por la Doctrina, como por el propio Derecho positivo, que a veces parece contradictorio de los mismos [¿Qué decir de las Sociedades “unipersonales”, sean sobrevenidas u originarias; qué decir –incluso- de las llamadas “sociedades sin socios”?. ¿Qué decir de aquéllas sociedades –como la Cooperativa; las Mútuas de seguros y Mutualidades de Previsión social, o como las Agrupaciones de Interés Económico- de las que expresamente se dice, por el legislador, que son sociedades, pero que carecen de ánimo de lucro?].

Por su parte, el art. 1º, LGS.per. ofrece la siguiente noción o -mejor- la siguiente descripción analítica:

“Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.

No se describe ni una cosa, ni una persona, sino -más bien- un comportamiento, una conducta, un acto; un acto que entendemos que debe ser jurídico, pero que el Legislador peruano renuncia a calificar; es decir que no le

95 GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 125. 96 GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 125. 97 GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 125. 98 GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Reflexiones sobre el Concepto...”, cit., p. 125.

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atribuye un calificativo que nos informe sobre su naturaleza, ni se sirve de ningun sustantivo que designe algún concepto fundamental del Derecho. De este modo, el Derecho peruano se aparta de sus sus propios antecedentes legislativos, que expresamente calificaban a la “Sociedad” como un contrato: muy por el contrario, la LGS.per. ha querido, precisamente, omitir cualquier toma de postura al respecto, cuando menos, cualquier toma de postura explícita y formal, aunque -a decir verdad- la Doctrina peruana considera que ha subsistido -subyaciendo- la idea clásica de que lo que hay es un contrato (99).

El art. 1º, LGS.per. habla de “La Sociedad”; de hecho, este -”La Sociedad”- es el título que encabeza e identifica al artículo y a su contenido. De este modo, es como si se quisiera aludir a una figura prototípica y genérica, cuya noción no debe buscarse por destilación de las normas de un Código civil, relativas a los contratos, ya que la propia Ley especial la proporciona.

Sea como fuere, si descomponemos el texto del art. 1º, LGS.per., podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. “Quienes constituyen la Sociedad”: la Sociedad, sea lo que fuere, ciertamente no es una realidad natural; no es algo que exista en la naturaleza, sino que es -claramente- una creación humana: la Sociedad es algo que se constituye; no se encuentra, no se ocupa... sino que se crea por la acción de los hombres.

2. Ese “quienes”, revela -de paso- que la Sociedad, sea lo que fuere, constituye un fenómeno plurisubjetivo. En una primera aproximación, la Sociedad -de acuerdo con el Derecho peruano- no es algo que pueda ser creado por la acción individual de un sólo sujeto agente, sino que es el producto de una conducta colectiva; por la conducta de un grupo de varias personas.

3. “convienen” : esa conducta colectiva; esa conducta de un grupo de varias personas, por cuya virtud se constituye la Sociedad, se resume en la idea de que esas varias personas convienen en algo; es decir: que llegan a un acuerdo de sus voluntades

4. “aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” : El acuerdo de voluntades tiene, como mínimo, un doble contenido, que yo describiría como objetivo y funcional o teleológico, aunque tengo la impresión de que ambos aspectos llegan a confundirse, en un momento dado.

i. El aspecto objetivo del convenio reside en que quienes constituyen la sociedad convienen en “aportar bienes o servicios”; lo cual significa que asumen obligaciones patrimoniales; obligaciones jurídico-privadas; relaciones de crédito y deuda, cuyo contenido puede ser el de dar o el de hacer alguna cosa.

ii. El aspecto funcional se ve reflejado en el hecho de que quienes constituyen la sociedad, conviniendo en aportar bienes o servicios, no lo hacen para intercambiárselos los unos a los otros, unas cosas por otras o unos servicios por otros, sino que lo hacen “para el ejercicio en común de actividades económicas”. En este sentido, es importante poner de relieve que se ha suprimido toda exigencia relativa al ánimo de lucro, y se ha optado -en este aspecto- por una noción amplia de sociedad. Personalmente, aplaudo sin reservas -o con pocas- este criterio, que ya tuve oportunidad de defender, en relación con el Derecho español, y que ya propognaron ilustres mercantilistas españoles como el Prof. GIRÓN TENA y por mi maestro, D. Fernando SÁNCHEZ CALERO.

Esto es un contrato. Ahora bien; he de reconocer que el silencio deliberado, a este respecto, del Legislador peruano está justificado, o cuando menos resulta muy comprensible, toda vez que la naturaleza jurídica del acto

99 Aunque HUNDSKOPF EXEBIO,O.: “Reglas aplicables ...”, cit., p. 12, considera que ha subsistido -subyaciendo- la idea clásica de que lo que hay es un contrato; postura que el propio autor comparte.

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de creación de las sociedades constituye una cuestión enormemente debatida y problemática (100), pues la doctrina de los contratos sinalagmáticos parece no ajustarse adecuadamente al negocio jurídico de constitución de una sociedad. Además, en las sociedades existen una serie de relaciones personales y de organización, que revisten una enorme complejidad; complejidad de relaciones diversas; una complejidad que no suele darse -al menos, con frecuencia- en los demás contratos, y cuya presencia en las Sociedades influye sobre la propia estructura del acto de autonomía privada en el que se fundan las mismas (101). Así, la caracterización contractual de las sociedades ha experimentado los embates de construcciones anti-contractualistas, en varios frentes o desde varios puntos de vista (102). En primer término, se han defendido construcciones anti-contractuales debido a la drástica reducción del nivel de autonomía negocial que tiene lugar, en el ámbito del Derecho de Sociedades, así en materia de constitución y organización (103), como de funcionamiento y extinción. Esta reducción de la autonomía privada llevó a parte de la Doctrina francesa, a sostener que la Sociedad -personificada- no constituye un contrato, sino una institución ["institution"].

Por otra parte, la especial estructura plurilateral; plurisubjetiva y de colaboración, propia de las sociedades, ha llevado a algunos a tratar de sustituir la figura del Contrato, por la del "Acuerdo", como fuente original de la relación jurídica societaria y como presupuesto de la organización social. Los argumentos aducidos por esta tésis -mantenida por MESSINEO, y que parece bastante extendida entre la Doctrina alemana- son los siguientes, que resumió con precisión el Prof. BROSETA:

i. A diferencia de los contratos sinalagmáticos o de intercambio, en la Sociedad no existen dos partes con dos intereses contrapuestos, que intentan armonizarse a través del consentimiento mútuo, como sucede en el "Contrato", sino una sóla; una "pars unica", pero colectiva, ya que estaría integrada por todos y cada uno de los socios, caracterizada por la comunidad -y unidad- de interés (104). No me atrevo a afirmar que exista -cual sostenía BROSETA- una parte única colectiva; bien por el contrario: con excepción de las sociedades unipersonales, subsiste la pluralidad de partes. Aunque, en este sentido, hay que recordar que el Contrato de Sociedad es un contrato de colaboración, y esta circunstancia es la que hace más complejo -si es que no

100 FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9ª ed., p. 236. FERRI/ANGELICI/FERRI.: cit., 10ª de., p. 246. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 407. 101 FERRI,G.: "Le Società", cit., p. 4. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 268 y ss., quien señalaba que "la inserción de la Sociedad dentro de la categoría general de los negocios jurídicos ha suscitado tradicionalmente en la doctrina privatista serias dudas. La dificultad de aplicar a los fenómenos societarios principios y conceptos propios de la teoría general del contrato ha determinado una tendencia cada vez más acusada a desplazar la problemática característica del acto constitutivo de la Sociedad fuera de la esfera estrictamente contractual". 102 PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C-J.: "La Sociedad en general...", cit., p. 440. HAMEL/LAGARDE/JAUFFRET.: "Traité...", cit., t. I, vol. 1º, p. 19. 103 GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 408. ESCARRÁ,J.: "Cours...", cit., t. II, vol. 2º, p. 275, quien ya advertía que, pese a la concepción tradicional contractualista, seguida por el Derecho francés, anterior a la Ley de 1966, en las sociedades de capitales la noción de "contrato" tiende a debilitarse, acentuándose la de "Persona moral". Así, "en razón del enorme poder que representa la Sociedad Anónima, frente al Estado, éste, tanto por un reflejo de autodefensa, como para proteger a los perticulares, ha sentido en buena hora la necesidad de intevenir. De suerte que la Sociedad ha dejado de ser un simple contrato de Derecho privado, derivado de la autonomía de la voluntad, para adoptar una fisonomía nueva". RIPERT/ROBLOT/GERMAIN/VOGEL.: “Traité...”, cit., t. I, 17ª ed., ps. 790 y s., quienes hacen notar que la concepción "contractualista" de la "Sociedad" resultaba adecuada e indiscutible en una etapa histórica de reconocimiento de la Autonomía de la Voluntad, lo cual supuso el triunfo del liberalismo político, jurídico y económico, que hubo de beneficiarse del régimen de amplia libertad en la creación de sociedades anónimas. Pero este estado de cosas no duró: pronto el Ordenamiento comenzó a regular mediante normas imperativas el proceso de creación de estas sociedades. 104 El interés de crear la Sociedad, con ánimo lucrativo, dice BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9ª ed., p. 179. Sobre la cuestión, vid. DE PABLO CONTRERAS,P.: Capítulo 20.: "El Contrato de Sociedad y la Sociedad civil", cit., p. 635. HAMEL/LAGARDE/JAUFFRET.: «Droit commercial», cit., t. I, vol. 1º, p. 20.

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excluye- admitir la presencia del conflicto de intereses enfrentados, que es propio de los demás contratos sinalagmáticos (105).

ii. A diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de la Sociedad no existen contraprestaciones recíprocas de las partes; no hay prestaciones que cada socio haga, a favor de cada otro socio, sino que lo que hay son prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada socio, y que no van a parar al patrimonio de los otros, sino que: o bien pasan al patrimonio de la Sociedad, si ésta adquiere personalidad, o bien conforman una comunidad en mano común, si se tratase, por el contrario, de un ente social despersonalizado (106).

iii. En consecuencia de lo anterior, resulta prácticamente nula la posibilidad de aplicar al contrato de Sociedad las mayor parte de normas referentes a los contratos bilaterales [P.e., la condición resolutoria clásica del art. 1124, CC. o la anulabilidad por vicios del consentimiento, o la "exceptio inadimpleti contractus"]. Ya que –en efecto- la Condición Resolutoria tácita, del referido art. 1124, CC. se transforma en, o deja paso al régimen de instituciones como la Separación y la Exclusión de socios, que permiten llevar a cabo una "resolución parcial" de la relación asociativa, con la baja o salida de algunos de los socios –p.e.- los incumplidores de los deberes de aportación, en tanto que subsiste, entre los restantes, la relación de sociedad (107),

iv. El nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios -hipotéticos contratantes- parece un efecto ajeno al contenido de los contratos (108).

En consecuencia, parece que tanto el acto fundacional de la Sociedad, como la entrada o salida de un socio en la misma, resultan difíciles de explicar o de concebir, como materia estrictamente "contractual", en tanto que parecen hallarse emparentadas o vinculadas al Derecho de las corporaciones, porque -de hecho- los socios no adoptan tanto un comportamiento propio de contratantes, cuanto de miembros de una corporación (109). En este sentido, la propia caracterización "contractual" del negocio o del acto jurídico creador de las sociedades, llegó a suscitar dudas, dado el hecho de la concurrencia de una pluralidad de personas, que supera la dualidad de contratantes, típica de los contratos tradicionales (110). Así, las construcciones dogmáticas que se elaboraron acerca de la naturaleza jurídica del "acto creador" de las sociedades, pueden sintetizarse como sigue:

105 ERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9ª ed., ps. 250 y s. RIPERT/ROBLOT/GERMAIN/VOGEL.. "Traité...", cit., t. I, 17ª ed., p. 804. LOJENDIO OSBORNE,I.: "Las Sociedades mercantiles", cit., t. II, 4ª ed., p. 162. 106 BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9ª ed., p. 179. Vid., igualmente, FERRI,G.: "Le Società", cit., ps. 4 y s. 107 FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9ª ed., ps. 251 y s. DOMÍNGUEZ GARCÍA,M.A.: "La Fundación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada...", cit., p. 153. LOJENDIO OSBORNE,I.: "Las Sociedades mercantiles", cit., t. II, 4ª ed., p. 162. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 270. 108 BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9ª ed., p. 179. GUYON,Y.: “Les sociétés...”, en GHESTIN y otros.: cit., p. 11, quien señala que el Contrato de constitución de las sociedades “no obedece a los principios generales de las obligaciones y contratos más que hasta el momento de la inscripción de la Sociedad en el Registro de Comercio... a partir de entonces todo cambia. El carácter puramente contractual de las relaciones entre la Sociedad y los socios se debilita sin desaparecer, pese a todo...”. 109 GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 408. 110 SÁNCHEZ CALERO,F.: "Principios...", cit., 3ª ed., p. 106. LOJENDIO OSBORNE,I.: "Las Sociedades mercantiles", cit., t. II, 4ª ed., p. 162. Vid. la magnífica exposición de las diversas construcciones por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,J.: cit., t. I, ps. 17 y ss.


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1) Teoría del llamado Acto social constitutivo [no contractual], al que podríamos describir –también- como acto organizatorio; teoría que yo propongo describir o calificar como Teoría objetiva

2) Teoría del Acto complejo; teoría que yo propongo describir o calificar como Teoría subjetiva

Estas teorías, por otra parte, posiblemente no sean tan diferentes, la una de la otra, pudiendo consistir su divergencia, simplemente, en una cuestión de perspectiva, hasta el punto de que la formulación originaria de una y otra teorías, estaría, coincidentemente, en la persona de Von GIERKE. Además, alguno de los sustentadores de estas teorías parece entremezclar los elementos y propuestas de ambas, e incluso parecería aportar alguno de los argumentos que habría de sustentar -en el Derecho francés- la Teoría de la Institución, como el de la necesidad de proteger intereses colectivos, en la fundación de sociedades como la SA. o la SRL. (111).

Los seguidores de la primera de ambas teorías centran su atención en la complejidad del contenido organizativo que presenta el acto de constitución de las sociedades [por eso la califico como teoría objetiva]; un acto en el que se crea una organización y se la dota de una cierta estructura, más o menos compleja. Este tipo de acto de constitución posee un importantísimo contenido estatutario; contenido estatutario de importancia tanto cuantitativa, como cualitativa. En este sentido, algunos autores, como Julius Von GIERKE o Heinrich FEINE, rechazaron las tesis contractualistas de caracterización de las sociedades, y sostuvieron que el negocio jurídico de creación de una sociedad; de una persona social corporativa, representa un acto jurídico social, que se caracterizaría por poseer una estructura unilateral -en la medida en que los fundadores concurrentes dirigen su voluntad al fin común de la fundación, vinculándose como socios del nuevo ente y por su posición de tales, y no entre sí-, y fundacional o "construccional". No se está, por tanto, en presencia de ningún verdadero contrato, porque la voluntad de los partícipes fundadores "se proyecta unilateralmente" (112). En este sentido, GIERKE pensaba que lo más importante en las sociedades era su vertiente externa, y no las relaciones obligatorias que comprometían a los socios a sus deberes de aportación, porque lo más trascendente de la voluntad fundacional, expresada en el acto constitutivo, es el contenido organizativo de dicho acto; el contenido reglamentario o estatutario (113). Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener -incluso- la necesidad de diferenciar entre el negocio de constitución de una sociedad civil y el de creación de una sociedad mercantil: si en el primer caso predominaría el elemento contractual, por el contrario, en el segundo, la presencia de un elemento originario contractual se ve dominada o subordinada a la presencia de un acuerdo o acto complejo, de creación de la persona jurídica y de la empresa (114). Por consiguiente, nos hallaríamos -al decir de FEINE- en presencia de algo que no puede ser calificado, ni como contrato, ni tampoco como mero acto colectivo, ni -por fin- como mero acuerdo, sino que se trataría de un acto constitutivo de Derecho societario, que proporciona a la naciente corporación, su "Constitución" o Ley fundamental (115). Además, el acto constitutivo de sociedad presenta un

111 MOSSA, L.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Società per azioni", edit. CEDAM., Padua,, 1957, ps. 181 y ss. 112 GIERKE,J.Von.: "Deutsches Privatrecht", t. I, Leipzig, 1895. Idem.: "Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung", Berlín, 1887, p. 124. 113 En este sentido, habría que señalar -con FEINE- que la fijación, en escritura pública, del contenido de los estatutos de una sociedad -en su caso, la SRL. [GmbH.]- "no puede encerrarse en los estrechos márgenes de un contrato de sociedad, pues no engendra meras relaciones jurídicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes de éstos para con la sociedad, estableciendo las normas por las que ha de regirse la corporación" [FEINE,E.: "Las Sociedades de Responsabilidad Limitada", edit. LOGOS, LTDA., trad del alemán y prólogo por W.Roces, Madrid, 1930, p. 84]. 114 MOSSA,L.: "Diritto commerciale", t. I, edit. DOTT.A.GIUFFRÈ, Milán, 1937, p. 111, en términos parecidos a los formulados por FEINE. Idem.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Società per azioni", cit., ps. 182 y s., quien se adhiere a la construcción de KUNTZE. En cierto sentido, hay que volver a citar, una vez más, a GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 408. 115 FEINE,E.: "Las Sociedades de Responsabilidad Limitada", cit., p. 84. Igualmente, vid. ref. en RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,J.: cit., t. I, p. 18, nota <4>.


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grado de modificabilidad voluntaria que no se da en los contratos. Y todas estas circunstancias -opinaba GIERKE- aconsejarían apartarse del ámbito del Derecho de Contratos, para trasladarse al ámbito del Derecho de Personas.

Aunque los ordenamientos del “Common Law” son claramente menos formalistas y teoricistas, tengo para mi que, en materia de constitución de sociedades personificadas, la Doctrina -sobre todo, norteamericana- adopta un criterio sustancialmente análogo al de esta Teoría del Acto constitutivo/organizorio. En efecto; los autores centran su atención, no en el acuerdo de voluntades habido entre los fundadores, sino -más bien- en la tramitación del proceso de “incorporation”, donde el papel fundamental corresponde a los fundadores [“incorporators”], que tal vez no se distingan claramente de unos “promotores”, y que se definen como las personas que “ejecutan” los “articles of incorporation”; los redactan y los presentan al “secretary of state” y reciben de él el “certificate of incorporation” o “charter” o el recibo de las tasas (116). Los fundadores/promotores [“incorporators”], bien se reunen entre éllos, para completar la organización de la sociedad, o bien convocan la primera reunión del “board of directors” [es un órgano de administración, y no una Junta General], en el que se completa la organización de la sociedad (117). Solamente parece resurgir la contractualidad de la fundación, en la medida en que los fundadores/promotores [“incorporators”] pueden tanto disolver la sociedad, como modificar los “articles of incorporation”, bien que por unanimidad, mientras la sociedad no haya dado comienzo a sus actividades ni haya emitido acciones (118). Por lo demás, el “Law of Corporations” norteamericano admite las sociedades unipersonales (119), lo cual avalaría, a mayor abundamiento, la descontractualización del proceso fundacional de las “corporations”. De todos modos, nada impide que puedan existir contratos de constitución de sociedades, denominados “pre-incorporation agreements”, que se rigen por el “Contract Law” y, en consecuencia, son “legally enforceable”, como cualesquiera otros “contracts” (120)

Diversa es la situación cuando se trata de las “partnerships”, que surgen de contratos y son relaciones propiamente contractuales, aunque lo cierto es que el “Partnership Law·” es algo que va más allá del mero “Contract Law” (121).

La otra construcción dogmática -la Teoría del Acto complejo- logró una mayor difusión, sustentada por autores como KUNTZE -autor en el que se basa la construcción doctrinal de Lorenzo MOSSA-, LEHMANN, FERRARA o MESSINEO (122). Y, a diferencia de la anterior, atiende, no tanto al aspecto objetivo/organizativo, cuanto al aspecto subjetivo/funcional. Desde este punto de vista, lo que resulta fundamental y característico es que la pluralidad de personas que concurren a la constitución de una Sociedad, manifiestan voluntades que corren en sentido paralelo, o incluso en sentido convergente, toda vez que representan intereses que no se hallan en confrontación. Y, por esta misma razón, el vínculo jurídico-negocial que les daría trabazón, a la hora de constituir una Sociedad no podría ser el Contrato, sino un negocio jurídico de índole distinta.Estos autores aplicaron -inicialmente- la teoría expuesta sólo a las sociedades anónimas [AGn., S.p.A.], aunque con el paso del tiempo se produciría una expansión de esta teoría, para ser aplicada a otros tipos sociales: a todas las sociedades capitalistas dotadas de estructura corporativa. Incluso se ha aplicado esta construcción, a una sociedad como la Mútua de Seguros, respecto de la que se ha afirmado que su creación queda sometida a las normas del BGB. sobre las declaraciones de voluntad, si bien a diferencia de las sociedades mercantiles, la declaración de un

116 HAMILTON,R.W.: cit., 5ª ed., p. 81. 117 HAMILTON,R.W.: cit., 5ª ed., p. 81. 118 HAMILTON,R.W.: cit., 5ª ed., p. 81. 119 HAMILTON,R.W.: cit., 5ª ed., p. 81. 120 HAMILTON,R.W.: cit., 5ª ed., p. 114. 121 HENN/ALEXANDER.: cit., p. 61. 122 Sobre el papel de MESSINEO, en la formulación de la Teoría del Acto Complejo, vid. FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9ª ed., p. 236, nota <2>.


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socio puede ser anulada por vicios de consentimiento, sin que ello obste a la validez del total acto conjunto ["Gesamtakt"]. Todas estas sociedades -frente a las sociedades personalistas, de índole claramente contractual- nacerían de un "Gesamtakt"; figura que ha tenido un amplio reflejo, así en el Derecho privado, como en el público (123); un acto complejo, pluripersonal, pero distinto del "Contrato", que está compuesto de una pluralidad de declaraciones de voluntad unilaterales, que no se contraponen, sino que corren paralelas, tendentes a un mismo fin. En estas sociedades, aun cuando se emplea el término contrato, para aludir a su acto fundacional, es lo cierto que presenta rasgos difíciles de adaptar al marco del Derecho de Obligaciones, pareciendo más propios del Derecho de corporaciones (124).

En relación con el Derecho español, creo que todas estas teorías deben ser rechazadas, para afirmar decididamente la contractualidad de los actos de constitución de sociedades, a la vista de los términos del art. 1254, CC.esp. Acaso con la excepción -y aun diría que relativa y discutible- de las sociedades unipersonales.

La Sociedad, en cuanto que nazca del acuerdo voluntario de varias personas, sigue siendo un contrato, aunque se trate de un contrato de colaboración y de organización (125), y aunque esa organización sea compleja y

123 GIRÓN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, ps. 128 y s. 124 Así, p.e., LEHMANN,K.: "Lehrbuch des Handelsrechts", edit. VERLAG VON VEIT & Comp., 2ª ed. reelaborada, Leipzig, 1912, p. 396. Respecto de las "Mútuas de seguros", vid. PRÖLSS,E.R., SCHMIDT,R. y FREI,P.: "Versicherungsaufsichtsgesetz. Bundesaufsichtsgesetze. Kartellrecht der Versicherungswirtschaft (102 GWB.) und andere Nebengestze", edit. C.H.BECK'SCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 9ª ed reelaborada, Munich, 1983, p. 323. MOSSA,L.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Società per azioni", cit., ps. 182 y s. Esta construcción, basada en diferenciar entre las sociedades personalistas y las de capitales, como la Anónima, logró -en nuestro país- la adhesión, en un primer momento, de GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE,J.. "Tratado...", cit., t. I, vol. 1º, p. 407 y s., nota <16>, que atribuía el orígen de esta construcción a los alemanes GIERKE y BESSELER. En Francia, hace alusión a esta teoría DUCOULOUX-FAVARD,C.: "Nature...", cit., ps. 5 y s. 125 GIRÓN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, ps. 136 y s., quien señala que en todos los tipos societarios del derecho español -por lo menos, hasta la Sociedad Unipersonal, que no existía, cuando el Autor escribió estas palabras- se ha hecho "relevante la existencia de una vinculación colaboradora en el fin común con lazos interpersonales más o menos fuertas, según cada figura, y con subordinación de los miembros a aquel fin, que son reflejo de la comunidad -en sentido amplio- en el seno de la Sociedad...", pero, dada la importancia que el Derecho español atribuye al fin lucrativo, en el Contrato de Sociedad, habrá que reconocer que el acto constitutivo también posee un contenido patrimonial, que es propio de la figura del "Contrato". PUIG BRUTAU,J.: "Fundamentos de Derecho civil", t. II, vol. 2º, "Contratos en particular. Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil", edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1956, p. 404. THOMAS,H.: § 705, en VV.AA.: "Palandt Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz, Beurkundungsgesetz, Gesetz sur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Abzahlungsgesetz, Zweites Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Erbbaurechtsverordnung, Wohnungseigentumsgesetz, Ehegesetz", edit. C.H.BECKSCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 44ª ed. actualizada, Munich, 1985, p. 743. FORTSMOSER,P.: "Schweizerisches Aktienrecht", t. I I, vol. 1º, "Grundlagen, Gründung und Änderungen des Grundkapitals", edit. SCHULTESS POLYGRAPHISCHER VERLAG, 1ª ed., Zürich, 1981, ps. 5 y s. FRÉ,G-C.: cit., ps. 13 y ss. GRAZIANI,A.: cit., ps. 23 y ss., en esp. ps. 28 y ss., quienes replantean, respecto del "atto costitutivo" de la Sociedad Anónima, la cuestión de la naturaleza jurídica del mismo, exponiendo las tesis "metacontractuales", defendidas por GIERKE, o por KUNTZE -defensor, éste, de la figura del "acto complejo" ("Gesamtakt)-, pero manifestando sus preferencias por la construcción -debida a AULETTA- de la Sociedad, inclusive la Sociedad Anónima, como una figura reconducible al "Contrato", bien que se trate de un contrato organizativo, en el que la finalidad común consistiría en "desarrollar el objeto social, considerado como medio indispensable para realizar los intereses individuales de los socios, que pueden hallarse, entre sí, en conflicto". Por su parte, PACCHI PESUCCI,S.: "Autotutela dell'Azionista e interesse dell'organizzazione", edit. DOTT.A.GIUFFRÈ, Milán, 1993, p. 16, señala que la Sociedad es un tipo de contrato caracterizado por la función para la cual se le da nacimiento: la de "constituir una organización", que -a su vez- está orientada teleológicamente al desarrollo de una actividad, entendida como conjunto de actos de Derecho privado, coordinados y unificados sobre el plano funcional, por la unicidad del fin.

Usuario

Resaltado


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pueda adquirir -si concurren determinados requisitos- la condición de sujeto de Derecho. Por decirlo metafóricamente, creo que los defensores de las teorías anticontractuales se han dejado llevar por el vértigo; han experimentado una especie de mal de altura, de acrofobia o de agorafobia; una especie de temor a la vastedad de las dimensiones del Contrato; un temor que se basa en el prejuicio de considerar que los contratos no pueden ser demasiado complejos en su contenido: que ni pueden vincular a un conjunto demasiado amplio de personas; ni pueden establecer un conjunto demasiado prolijo de cláusulas y reglas de conducta; ni pueden abrirse a la inclusión de nuevos sujetos, sucesivamente “incorporados” a la relación contractual. Para estos autores, los contratos aparecen como negocios de generación y extinción puntuales y abruptas: nacen velozmente y se extinguen tan velozmente como nacieron, una vez cumplidas las obligaciones generadas... que, en apariencia, también serían obligaciones de tracto único: efectuar la aportación, y poco más. Y, mientras existen, son inmodificables, salvo por unanimidad, lo cual sería inviable, cuando las partes fueran no sólo plurales, sino muy numerosas. Sin embargo la figura del Contrato es mucho más que ésto y, más concretamente, resulta perfectamente compatible con las especialidades de la complejidad subjetiva y objetiva; de la duración y de la expansión por incorporación, así como de la modificabilidad según sus propias reglas.

Ante todo, considero que es falsa la afirmación de que -a diferencia de los contratos sinalagmáticos o de intercambio-, en la Sociedad no existen dos partes con dos intereses contrapuestos, que intentan armonizarse a través del consentimiento mútuo, como sucede en el "Contrato", sino una sóla; una "pars unica" pero colectiva. Muy al contrario; es evidente la plurisubjetividad de la sociedad [pluripersonal] y creo que incluso las sociedades unipersonales son “semillas de contrato” en trance de germinar, abriéndose al ingreso de más sujetos. Y no sólo es evidente la plurisubjetividad, sino que creo que la supuesta comunidad originaria de intereses ha quedado suficientemente refutada: posteriormente expondré los términos de la disputa doctrinal entre IHERING y WIELAND, al respecto, y cómo este último refutó la tesis de la comunidad de intereses. De hecho, el negocio de constitución de una sociedad también lleva a cabo una cierta forma de composición de intereses contrapuestos; cosa que es propia del Contrato, y negar tal cosa y sostener lo contrario es, cuando menos, una postura exagerada. Y aunque, ciertamente, esa composición se produzca de forma distinta a como tiene lugar en los contratos de cambio (126), considero que ello no es razón suficiente para negar la contractualidad del origen de las sociedades pluripersonales.

En segundo lugar -y por lo que hace a los argumentos relativos a una diferencia, supuestamente esencial, respecto de lo que ocurre en los contratos conmutativos- creo que sostener que en el acto constitutivo de una sociedad no existen contraprestaciones recíprocas de las partes; no hay prestaciones que cada socio haga, a favor de cada otro socio, sino que lo que hay son prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada socio, y que no van a parar al patrimonio de los otros, sino que: o bien pasan al patrimonio de la Sociedad, si ésta adquiere personalidad, o bien conforman una comunidad en mano común, si se tratase, por el contrario, de un ente social despersonalizado. Es un argumento falaz, ya que parte de una petición de principio: se da por supuesto que esta ausencia de reciprocidad en las prestaciones es suficientemente determinante de la no contractualidad. Sin embargo, creo que no es así: el art. 1254, CC. -que es el precepto legal positivo que, con mayor o menor fortuna, nos ofrece una definición de lo que es un contrato- resulta perfectamente compatible con la ultrapluripersonalidad: "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio". No dice el precepto cuántas deben o pueden ser esas “varias” personas, y la posibilidad de obligarse varias personas “respecto de otra u otras”, permite concebir una vinculación meta-bilateral; una vinculación de todos con todos; vinculación que refleja la voluntad de unión; de agrupación, que es característica de las sociedades, o al menos que lo era [hasta que se El aspecto colaborativo aparece muy claramente reflejado en el § 705, BGB., cuando define a la Sociedad ["Gesellschaftsvertrag"] como un contrato por el que "se obligan los socios recíprocamente, a promover la consecución de un fin común, especialmente a efectuar las aportaciones prometidas" [THOMAS,H.: cit., en PALANDT/HEINRICHS, p. 745, quien alude al "Zusammenwirken"; la promoción colectiva, el trabajo común de todos los socios, principal -aunque no exclusivamente- por medio de sus aportaciones]. 126 GIRÓN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, p. 137.


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admitió la Sociedad Unipersonal]. Y, en este sentido, me resulta especialmente grata la dicción del antiguo art. 264, Cco./esp../1829: "El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se unen, poniendo en común bienes o industria, o alguna de estas cosas, con objeto de hacer algún lucro...”. Así, la plurilateralidad es la técnica para lograr la unión, y esa unión solamente puede lograrse si cada socio se obliga respecto de cada otro socio; todos y cada uno, respecto de todos y cada uno. Las obligaciones de aportación y quién esté legitimado para exigirlas son cuestión aparte. Así, la dicción del art. 1254, CC.esp. resulta igualmente compatible con la posibilidad de que acreedora de la prestación sea una tercera persona distinta -p.e. la sociedad fundada-, porque el obligarse “respecto de otra u otras” personas, se refiere a quiénes son los destinatarios de la voluntad compromisoria, y no sólo a quiénes son los acreedores de lo prometido: es posible obligarse respecto de otro a efectuar una prestación que se realizará a un tercero [Como revela el ejemplo de los contratos con estipulación a favor de tercero, del art. 1257, C.C.]. Por consiguiente, dentro de los términos del art. 1254, C.C. caben perfectamente no sólo los contratos pluripersonales; los contratos en los que intervengan más de dos personas, sino -incluso- los contratos en los que las relaciones entre las partes contratantes no son, propiamente, sinalagmáticas, sino radiales.

En consecuencia de lo anterior, creo que tampoco debe admitirse el argumento de que en las sociedades resulta prácticamente nula la posibilidad de aplicar la condición resolutoria clásica del art. 1124, CC. o la anulabilidad por vicios del consentimiento, o la "exceptio inadimpleti contractus". Para empezar, en Derecho de Sociedades existen instituciones como la Separación y la Exclusión de socios, que permiten llevar a cabo una "resolución parcial" de la relación asociativa, con la baja o salida de algunos de los socios –p.e.- los incumplidores de los deberes de aportación, en tanto que subsiste, entre los restantes, la relación de sociedad. Pero estas instituciones no dejan de tener una eficacia resolutoria o rescisoria de la relación contractual. Y, en cualquier caso, nadie ha demostrado que tales instituciones excluyan la posibilidad de aplicar, p.e., la técnica de la Condición Resolutoria tácita, del referido art. 1124, C.C., ya que mientras Separación y Exclusión son instrumentos extrajudiciales, el art. 1124, C.C. permite al contratante “in bonis” pedir la resolución del contarto por vía judicial.

En segundo término, creo que el art. 1254 también es compatible con la idea de los contratos de organización, pues -aunque no hace sino mencionar los efectos obligacionales de los contratos-, la posibilidad de configurar contractualmente una organización acreedora de los bienes o los servicios es perfectamente congruente con la necesidad de fijar unas reglas organizativas; posibilidad que, en cualquier caso, obtiene el aval del art. 1255, CC.esp.referente a la autonomía de fijación del contenido de los contratos. Así, del conjunto formado por los arts. 1254 y 1255, resulta la posibilidad de concebir -e incardinar en el ámbito de ambas disposiciones- aquel negocio por el cual varias personas asumen frente a otras el compromiso de dar cosas o prestar servicios a una organización -por éllos mismos formada- a la que dotan de autonomía o de cierta separación respecto de éllos, a cuyo efecto establecen unas normas de funcionamiento de la colectividad, basadas en la libertad que confiere el art. 1255.

Por fin; el argumento basado en que el nacimiento de una persona jurídica distinta de los socios -hipotéticos contratantes- es un efecto ajeno al contenido de los contratos, me parece otra falacia: nunca los defensores de las teorías contractuales hemos pretendido que el contrato de sociedad sea capaz, “per se”, de crear una persona jurídica: esto es algo que está fuera del contrato.

Mas, ¿qué decir en el caso peruano?. Ciertamente, no existe en el Derecho peruano un precepto que sea idéntico a nuestro art. 1254, CC.esp. Sin embargo, observo que el CC.per. ofrece una definición del “Contrato” [art. 1351] que hace referencia a la participación de “dos o más partes”, que llevan a cabo un “acuerdo ... para crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Pues bien; a no ser que interpretemos muy restrictivamente el concepto de “relación jurídica patrimonial”, creo que este art. 1351, CC.per. podría perfectamente abarcar, dentro de su ámbito, el supuesto de hecho de la constitución de sociedades. Por consiguiente, creo que todas estas teorías deben ser rechazadas, también respecto del Derecho peruano, para afirmar decididamente la contractualidad de los actos de constitución de sociedades


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5. Los “contratos asociativos”: naturaleza y significado, en el marco del Derecho peruano de Sociedades.

Por otra parte, la LGS.per. contempla la figura de los llamados “contratos asociativos”, que -como dice el art. 438, LGS.per.- son aquellos que crean y regulan “relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes”, aclarándose que no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción registral. Si tenemos en cuenta que esta figura de los contratos asociativos aparece regulada, no en el Lib. I, LGS.per., entre las Disposiciones Generales, sino en el Lib. V; sede verdaderamente lejana de la que contiene la definición de la Sociedad, y si tenemos en cuenta -asimismo- que esos llamados “contratos asociativos”, que son objeto de una definición de vocación generalista, constituyen -en realida- toda una categoría, dentro de la cual se sitúan, porque así lo prevé la LGS.per., el “contrato de asociación en participación” y el “contrato de consorcio”, una conclusión a la que podemos llegar es que, en la concepción del Legislador peruano, estamos ante un fenómeno diferente de las sociedades; es decir: que los contratos asociativos no son lo mismo que las sociedades. La cuestión, entonces, es analizar:

1. Dónde reside la diferencia

2. Si -a pesar de la diferencia- puede existir alguna especie de conexión o vínculo entre ambas categorías.

Pues bien; ambas cuestiones se hallan interrelacionadas, aunque la relación depende mucho de la respuesta que se dé a la primera de las dos cuestiones.

Una posible respuesta a la primera cuestión podría ser la que polariza la atención exclusivamente en torno al dato de que los contratos asociativos crean y regulan “relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes”, lo mismo que las sociedades, pero sin dar lugar al nacimiento de ninguna persona jurídica: Dicho brevemente: los contratos asociativos son las sociedades sin personalidad, las sociedades meramente contractuales, que algunos incluso equipararían a las sociedades llamadas internas. Y es que, desde luego, los contratos asociativos -a juzgar por los términos del art. 438, LGS.per.- tienen muchos importantes puntos en común con las sociedades: la propia idea de “participación e integración en negocios o empresas”, y -sobre todo- la idea de que esa participación tiene lugar “en interés común de los intervinientes”, podría ser interpretada como otra forma de expresar la misma idea que subyace en el art. 1º, LGS.per. Sin embargo no creo que sea esa la interpretación más correcta. Reducir la diferencia entre la Sociedad y los contratos asociativos al puro aspecto de la personalidad jurídica o la carencia de la misma no justificaría una regulación como la que contiene la LGS.per: hubiera bastado con reconocer -en las Disposiciones Generales- que las sociedades pueden adquirir personalidad jurídica, pero que no es necesario que la adquieran.

Por consiguiente, la diferencia debe ser distinta y más profunda. Y, a riesgo de equivocarme, creo que la diferencia se halla en la diferente estructura de relaciones jurídicas:

1. En las sociedades -como nacidas del Contrato de Sociedad- las relaciones son plurilaterales y radiales. No hay, propiamente, una relación sinalagmática directa entre los socios, ni las aportaciones se efectúen en consideración de supuestas “contra-aportaciones”, sino que se trata de “aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.

2. Por el contrario, en los contratos asociativos, las relaciones son bilaterales y directas.

Ahora bien; he de advertir que este criterio podría ser válido únicamente para el “contrato de asociación en participación”, mientras que -por el contrario- parece que se ve contradicho o desvirtuado por la propia Ley positiva peruana, cuando regula otra de las variedades de los contratos asociativos: el contrato de consorcio:

“... por el cual dos o más personas se asocian para participar de forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, mateniendo cada una su propia autonomía.


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Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato” [art. 445, LGS.per.].

Sin embargo, el hecho de que la figura del consorcio parezca presentar una estructura de relaciones radiales, no significa que materialmente lo sean: ciertamente, el de consorcio es un contrato plurilateral... Pero no es, propiamente, un contrato de colaboración. En consecuencia, no cabe llegar a la conclusión de que los contratos asociativos sean sociedades pero sin personalidad, porque -de hecho- ni siquiera son sociedades contractuales. La razón es, como dije, que -sea por una razón o por otra- no se trata de contratos de colaboración pluripersonal: bien falta la verdadera pluripersonalidad -relaciones no radiales, sino estrictamente bilaterales-, o bien falta que haya colaboración entre los asociados.

Y si la anteriormente expuesta es la razón, las consecuencias que de todo éllo derivan son dos: en primer lugar, que los contratos asociativos no constituyen la protofigura de la Sociedad; no constituyen el tronco de un sistema arborescente de Derecho peruano de Sociedades, que proporcionen el régimen jurídico a las sociedades -en sentido material- que no adquieren personalidad. La segunda consecuencia es que el Derecho Peruano no admite las sociedades que no sean personificadas; que el Derecho Peruano no admite las sociedades meramente contractuales.

III. ABREVIATURAS. Art./s. Artículo/s

CC.esp. Código civil español, de 1889

CC.per. Código civil peruano

Cco.esp. Código de comercio español, de 22 de agosto de 1885

Cco.per. Código de comercio peruano, de 1902

LGS.per. Ley General de Sociedades peruana

Lib. Libro

Tít. Título

1 2 el derecho de sociedades en el peru

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