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EL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

Elmer Huamn Estrada*1 El presente artculo est destinado a hacer un breve anlisis de un tema tan discutido por

la doctrina nacional, como es el que la Administracin Pblica pueda ejercer el control difuso de las normas infraconstitucionales. La controversia gira en torno a que se plantea que el control difuso, entendido como aquel deber que tienen los jueces de inaplicar normas de rango inferior a la Constitucin que la contravengan, deba ser tambin un deber de la Administracin Pblica, en virtud a la eficacia vertical de la Constitucin y de los derechos fundamentales.

La doctrina nacional se ha divido en torno al tema. As, existe el sector que considera

que la Constitucin, en virtud a su carcter de norma jurdica fundamental, vincula a todo el poder pblico y a los particulares en general, lo cual comprendera, como consecuencia necesaria, a la Administracin Pblica, que en defensa de la norma fundamental, debera inaplicar las normas infraconstitucionales. El otro sector, en cambio, critica la idea de que el control difuso, como deber exclusivo de los jueces del Poder Judicial (y a los jueces arbitrales y militares) y de los magistrados del Tribunal Constitucional, sea conferido a la Administracin Pblica, ya que un planteamiento as atentara contra las bases del constitucionalismo existente en nuestro sistema jurdico nacional.

Como se ve, la cuestin planteada no es slo de relevancia dogmtica y doctrinaria, sino

que reviste una gran importancia prctica, ya que las consecuencias de que exista un judicial review en sede administrativa seran notorias en relacin a la distribucin de competencias entre los distintos rganos estatales. As, ya no habra la necesidad de que los ciudadanos que intervienen en un procedimiento administrativo agoten todos los recursos que se establecen en la Ley de Procedimientos Administrativos Generales o leyes especficas (con excepcin de aquellas resoluciones administrativas que per se causan estado, o que al afectado encuentre alguna excepcin al agotamiento de las vas previas en el caso del amparo) para poder acudir al rgano judicial competente y solicitar la tutela de sus derechos fundamentales vulnerados mediante una norma infraconstitucional, sino que tal inaplicacin de la norma supuestamente violatoria de derechos fundamentales podra ser llevada a cabo en el mismo procedimiento administrativo.

En virtud a la vital importancia prctica del tema planteado, nuestro supremo intrprete

de la Constitucin ha emitido jurisprudencia de carcter vinculante con el fin de conciliar la posiciones doctrinales dispares, y as iniciar un nuevo derrotero en la evolucin de la justicia constitucional. La sentencia al Exp. 4137-2004-PA/TC, que otorgo el control difuso a ciertas entidades de la Administracin Pblica, ha sido objeto de numerosas crticas y aplausos, lo cual slo es propio de sentencias relevantes.

Personalmente, me considero defensor de la segunda postura doctrinal, y en las lneas

siguientes expondr los argumentos que sirven como soporte a la misma. Bsicamente, tales 1 Alumno del undcimo ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

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argumentos se centran en 1) un adecuado entendimiento del concepto de jurisdiccin ya que si se admite que en algunos supuestos la Administracin Pblica ejerce tal potestad, se tendra como aceptar que ella tambin debe ejercer el control difuso. 2) una correcta comprensin del principio de supremaca de la Constitucin y en que consiste esa vinculacin en relacin a la Administracin Pblica. 3)la incoherencia que puede significar el otorgar el control difuso a la Administracin pblica, ya que la misma ratio permitira hablar de un control difuso por los particulares, 4) y finalmente, un breve anlisis de la doctrina extranjera, que aunque no es vinculante, nos permite conocer en sistemas jurdicos similares al nuestro.

1.- CONCEPTO DE JURISDICCIN EXCLUSIVIDAD DE LOS JUECES?

Una correcta concepcin de lo que es jurisdiccin permitir afirmar si sta es tambin

una facultad de la Administracin Pblica. Y es que se afirma que la Administracin Pblica ejerce una cuasijurisdiccin. La pregunta surge inmediatamente son ambas un mismo concepto, o en realidad son cosas distintas?

Al respecto el artculo 138 de la Constitucin precepta lo siguiente: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial

a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes... En tanto poder constituyente, el pueblo concentra todas las potestades pblicas y, al

crear el Estado, delega soberanamente aqullas en los poderes constituidos para que stos las ejerzan en su nombre. As, la Carta Magna seala que la jurisdiccin, funcin jurisdiccional o potestad de administrar justicia es creada por el pueblo, el que decide que sea el Poder Judicial el rgano estatal que la ejercite.

Este origen de la investidura del Poder Judicial para administrar justicia configura un

escenario de legitimidad democrtica, sobre cuya base se produce la aceptacin ciudadana de los fallos judiciales, an cuando los magistrados no provengan de eleccin popular2. La jurisdiccin o funcin jurisdiccional est prevista en la plasmacin del contrato social -la Constitucin- que, en su parte orgnica, disea la estructura del Estado y atribuye funciones concretas a los poderes estatales, por lo que los jueces son reconocidos como autoridades pblicas plenamente habilitadas para resolver conflictos en la sociedad y con posibilidad de ejecutar sus decisiones en aplicacin del ius imperium.

Etimolgicamente, la palabra jurisdiccin proviene del latn ius dicere, que significa

decir el Derecho, lo cual no distingue la actividad de administrar justicia realizada cotidianamente por los jueces con toda aplicacin del Derecho en general. En esa medida, para poder esbozar una nocin tipificante de la actividad judicial, se afirma que es la potestad de que estn investidos determinados rganos estatales (los jurisdiccionales) para desempear la funcin de impartir justicia. Sin embargo, este concepto de jurisdiccin incurre en una

2 Debe recordarse que la propia Ley de Leyes establece la eleccin popular de los jueces de paz (letrados y no letrados o legos previa ley regulatoria y, faculta a lo mismo respecto de los jueces de primera instancia. (art. 152). Probablemente contemplar en el texto constitucional este origen de la magistratura en el seno de la democracia directa, responda a la aspiracin de que progresivamente todos los poderes del Estado sean conformados por miembros escogidos por el pueblo, como ya ocurre con los principales representantes del Congreso y Poder Ejecutivo.

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tautologa, pues define el trmino empleando ste. As, es necesario determinar las caractersticas que perfilen un concepto definitivamente distinto de jurisdiccin respecto de las diversas formas de aplicacin del Derecho.

En esta perspectiva, la jurisdiccin sera el poder derivado de la soberana estatal

para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado3, siendo entonces la irrevocabilidad la nica nota diferenciadora de la jurisdiccin con otras modalidades de aplicacin del Derecho. La irrevocabilidad consiste en la imperatividad inmutable, es decir, el efecto de la cosa juzgada (res iudicata), que le otorga carcter inalterable a la decisin judicial (cosa juzgada formal) y fuerza vinculante a la misma excluyendo la posibilidad de volver a tratar y decidir (cosa juzgada material).

En forma ms integral, la jurisdiccin o funcin jurisdiccional es el poder-deber del

Estado previsto para solucionar los conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales y la constitucionalidad normativa en forma exclusiva y definitiva, a travs de los rganos jurisdiccionales que se apoyan en el ius imperium para el cumplimiento obligatorio de sus decisiones4.

La jurisdiccin es tambin un deber, pues casi siempre se activa con el pedido de los

justiciables (principio dispositivo), teniendo el rgano jurisdiccional la obligacin de desarrollar el proceso en perspectiva de hallar una solucin definitiva al conflicto sometido a su consideracin. Slo puede rechazar el pedido de los justiciables de manera debidamente fundamentada y explcita. En materia penal, donde cabe la actuacin de oficio del juez, al ser aqulla impuesta por el ordenamiento, se reafirma la jurisdiccin como deber. Tratndose de otras entidades estatales, dicha exigibilidad normativa de actuacin de oficio slo est prevista constitucionalmente para el Consejo Nacional de la Magistratura respecto de los vocales y fiscales supremos.

1.1.- Nocin de unidad de la funcin jurisdiccional Ahora bien, el artculo 138 de la Carta Magna no slo alude al origen de la funcin

jurisdiccional, sino que adems precisa que el Poder Judicial la ejerce a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Acto seguido, el artculo 139, numeral 1 seala lo siguiente:

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la unidad y exclusividad de la

funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin y delegacin.

La enunciacin de que el Poder Judicial ejerce la funcin jurisdiccional a travs de sus

rganos jerrquicos en aplicacin del ordenamiento jurdico configura la esencia de la funcin jurisdiccional. La exclusividad de la misma alude a que slo el Poder Judicial puede emitir actos

3 Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Valleta Ediciones S.R.L. 2005. Buenos Aires, Argentina, pgs. 11 y ss. 4 Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil, Tomo I. Santa Fe de Bogot, Temis. 1996. pg. 98.


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jurisdiccionales, lo que no quiere decir que sea la nica va de solucin de conflictos. La previsin expresa de las jurisdicciones militar y arbitral supone la permisibilidad de la existencia de tribunales especiales, pero la prohibicin de administrar justicia por comisin o delegacin implica la no aceptacin de tribunales de excepcin.

De esta manera, segn la regulacin que hace la Constitucin de la funcin

jurisdiccional, est slo sera una, y estara detentada slo por el Poder Judicial, en la cual se incluira a los jueces ordinarios (jueces y vocales), los jueces arbitrales, y los jueces militares. Y esto tambin se podra concluir del anlisis que se debe hacer respecto a la ubicacin del artculo 138 de la Constitucin, el cual se encuentra en el Ttulo IV De la Estructura del Estado, y dentro de ste en el Capitulo VIII Poder Judicial, por lo cual ha sido la misma Constitucin la que ha hecho una clara divisin de funciones dentro de la estructura y organizacin del poder poltico. As, pues, funcin jurisdiccional para el Poder Judicial, funcin legislativa para el Poder Legislativo (aunque cabe hacer aclaraciones al respecto5) y funcin ejecutiva para el Poder Ejecutivo. Empero, actualmente, esta divisin de poderes no resulta tan clara en aspectos concretos, como es la llamada funcin cuasijurisdiccional que ejercen algunos tribunales administrativos en procedimientos administrativos trilaterales. La cuestin en estos casos es determinar si esta funcin es jurisdiccional o no, o si sigue siendo an funcin administrativa.

1.2.- La denominada potestad cuasijurisdiccional La Administracin Pblica juzga. Eso hace al resolver los recursos que se interponen

ante ella, o su intervencin en los procedimientos trilaterales de los que tratan los artculos 219-229 LPAG. Materialmente esa funcin es jurisdiccional. Pero la gran diferencia con sta la encontramos en la caracterstica jurdico formal de la Administracin Pblica6. Sus resoluciones no tienen la misma fuerza que la de las sentencias dictadas por el Poder Judicial. La resolucin administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en consecuencia, slo est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad: su sujecin al Poder Judicial es plena y es que esta sujecin, es la garanta institucional de su efectivo sometimiento a la ley y al ordenamiento jurdico, con la consiguiente proteccin debida de los derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento7.

Esto se desprende del tenor del artculo 148 CP: Las resoluciones administrativas que

causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Esta norma reviste una especial importancia fundamental para el ordenamiento jurdico-administrativo, ya que seala con claridad la universalidad del rgimen a que se sujeta el control de su actividad tanto en relacin con la va previa administrativa, como de la necesidad, en ltima instancia de su control por el Poder Judicial.

5 A pesar de que el Poder Ejecutivo tambin realiza actos legislativos (dicta Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia), no se puede decir que tenga funcin legislativa, sino que es el Poder Legislativo el que hace una delegacin de su potestad y slo para ciertas materias, y en el caso de los Decretos de Urgencia, existen causas objetivas y de ndole transitoria que ameritan el ejercicio de una potestad que en principio no es propia del Poder Ejecutivo. 6 Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho Administrativo, 10 Ed., Civitas, Madrid 1996. Pag. 137 7 Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin al Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 1986.

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La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el ordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningn motivo, ya que est revestida de una presuncin iuris et de iure de legalidad. Aqu radican los efectos que tienen la cosa juzgada de las sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.

La Administracin Pblica carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, porque

sus actos son manifestacin de una potestad administrativa y no judicial, sujetos siempre a la legalidad bajo control judicial. As, pues, aunque la Administracin Pblica desarrolla actividad materialmente jurisdiccional8, sta no es expresin de potestad judicial. No tiene, por tanto, potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestad administrativa que se encuentra revestida de una presuncin iuris tantum de legalidad, a diferencia de la presuncin iuris et de iure de legalidad de la que est dotados los actos realizados en virtud de una potestad judicial.

Entonces, es claro que a partir de una definicin de jurisdiccin, se llega a concluir que

sta es una funcin que slo le corresponde a los jueces ordinarios, los arbitrales y los militares, y no a la Administracin Pblica (sean o no tribunales administrativos con funcin cuasijurisdiccional). Y el control difuso es un deber de aquellos que tengan la iurisdictio, por lo cual estara claro que slo los jueces y el TC (ya que si puede derogar una norma, que es lo ms con mayor razn puede inaplicarla la ley en el caso concreto, que es lo menos) estaran sometidos al deber que establece el artculo 138 de la norma fundamental, es decir, el deber de preferir la Constitucin en vez de las normas legales (y tambin infralegales).

2.- EL PRINCIPIO DE SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y LA VINCULACIN DEL PODER PBLICO A LA CONSTITUCIN.

Para la doctrina nacional es aceptado que la Constitucin es el fundamento del

ordenamiento jurdico y la principal fuente normativa9, lo cual hara de sta una norma jurdica de mxima supremaca jurdica. En virtud de esta supremaca el sistema jurdico no debe tener normas contrarias a la Constitucin. No se puede pretender, pues, que ante la manifiesta inconstitucionalidad de una norma infraconstitucional, la Administracin pblica (y en general todo el poder poltico) preserve tales normas, y ms an si en virtud de esta preservacin se aduce el principio de legalidad administrativa, que obligara a cumplir y ejecutar una norma inconstitucional. Sera repetir el viejo principio de Montesquieu pero ahora aplicado a los funcionarios de la Administracin, los que se convertiran en seres irracionales que slo se limitaran a aplicar una ley inconstitucional10.

Y es que la argumentacin de que en un Estado Constitucional de Derecho, la

vinculacin a la Constitucin es tal que obliga (a toda la sociedad) a no cumplir con normas que infrinjan sus disposiciones parece del todo cierta. Est claro que el desplazamiento de la

8 Auque incluso sta aseveracin es criticable porque la Administracin Pblica no cumple el primer requisito que es la independencia, puesto que es siempre juez y parte. 9 Por ejemplo MORALES SARAVIA, Francisco. Tribunales Administrativos y control constitucional: Comentarios a la posicin del Tribunal Constitucional del Per, En Gaceta del Tribunal Constitucional. N 3. Julio- Septiembre 2006. 10 Cfr. Ibid. Tambin Vase en www.gaceta.tc.gob.pe


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posicin central en el ordenamiento jurdico de la nocin de ley, propio del Estado Legal de Derecho, a favor de la Constitucin produjo un cambio cualitativo en el ordenamiento jurdico, ya que con la entronizacin de la nocin de la Constitucin y el sistema valorativo propio del Estado Constitucional, el ser humano pasaba a ser el sujeto y no el objeto del ordenamiento jurdico.11

En el marco del Estado Constitucional de Derecho es innegable que la Constitucin

vincula a todos los poderes pblicos y privados. Ello es as, en la medida que el carcter fundamental y supremo de la Constitucin es uno de los pilares del Estado Constitucional de Derecho.

Es, pues, inobjetable no reconocer el principio de supremaca de la Constitucin. Pero,

es suficiente esta supremaca constitucional para atribuir la facultad de no aplicar una norma legal que sea contraria a la Constitucin a la Administracin pblica?

Bullard12 considera que respecto al control difuso en sede administrativa la solucin

consiste en sopesar dos principios que se encontraran en conflicto: el principio de jerarqua y el principio de legalidad administrativa. Para tal ponderacin parte de distinguir entre principios y reglas. Los primeros, siguiendo a Alexy 13 son:

normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida

posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. En cambio las reglas son para el mismo autor:

Normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,

entonces debe de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esta diferencia es sustancial para el autor para solucionar el conflicto que pudiera

existir entre los principios y las reglas. Cuando colisionan dos reglas, por tener consecuencias distintas, una de ellas se inaplica ya sea introduciendo una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida una de las reglas. En cambio, cuando se presenta una colisin de principios el resultado no es el mismo. En este caso, uno de los principios cede, no 11 DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. El Control de constitucionalidad ejercicio por la Administracin Pblica, en Palestra del Tribunal Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 1. N 11. Noviembre 2006. Lima. 12 BULLARD GONZLES, Alfredo. Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En Palestra del Tribunal Constitucional: La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional, Primera edicin, Marzo 2007. 13 Mencionado por Bullard: ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de estudios fundamentales. Madrid, 1987, Pg. 86.

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necesariamente en el mismo grado, frente al otro, lo cual no significa que se declare invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Para esta ponderacin, es necesario ver las circunstancias concretas, ya que estas determinan que uno de los principios preceda al otro. Y esto sucede en el tema en anlisis, puesto que a veces ser necesario que haya una aplicacin del principio de jerarqua, dando primaca a la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico, y en otras ocasiones deber aplicarse el principio de legalidad administrativa, debiendo la Administracin pblica cumplir y ejecutar la ley. Concluye que el criterio orientador para definir cuando debe primar el principio de jerarqua y cuando el de legalidad es la proteccin de derechos fundamentales.

As pues, pensar que la pirmide de Kelsen se aplicar sin excepciones es tan utpico

como pensar que la Administracin pblica no debe poder aplicarla nunca. El control difuso, es como todo en el Derecho, una simple herramienta para mejorar la convivencia humana.

Personalmente, considero que un planteamiento de este tipo hara relativos principios

que no deberan ser inaplicados en casos concretos. Y es que en todo caso concreto se deben respetar los principios, en este caso, los de jerarqua y legalidad, puesto que ese es un fin en la aplicacin correcta del Derecho. La ponderacin14 mencionada, en realidad se concretara en una suerte de sacrificio de uno de los principios ponderados. Sin embargo, el sacrificio de un principio por otro no tiene justificacin jurdica alguna. Inclusive, podra llegarse al extremo de sacrificar principios como el de la separacin de poderes, en virtud de la aplicacin de la jerarqua de la constitucin. El ejecutivo podra aducir que, en pro de un respeto de la Constitucin, va a asumir potestad legislativa, o como en el tema en debate, potestad jurisdiccional. Los principios deben, pues ser respetados siempre y por todos. Y es que, no es ms recomendable (y ms jurdico) que la Administracin pblica acte en virtud a sus potestades, conferidas por la Constitucin y por la ley, a que en defensa de la Constitucin asuma algo que no se le ha conferido, ni siquiera implcitamente? Acaso esta asuncin de potestades, planteada como remedio, no es peor que la enfermedad, puesto que se estaran derrumbando los cimientos del Estado constitucional de Derecho? Por otro lado parece tambin que el mencionado autor tiene una concepcin reducida del principio de legalidad, puesto que ste no es solo sometimiento a la ley, sino tambin a la Constitucin, por lo cual la jerarqua tambin formara parte o sera un aspecto del principio de legalidad. La contradiccin que es punto de partida del autor, en verdad no la es tal.

La respuesta parece simple a primera vista, pero existe un fuerte sector de la doctrina

que, amparados en la defensa de la Constitucin y la vinculacin de todos hacia sta, pretenden desfigurar las bases de la misma.

El principio de supremaca de la Constitucin parece que fuera dejado de lado en el

supuesto de que un funcionario pblico aplique una norma inconstitucional. Pero, es esto cierto? La supremaca de la constitucin, entendindola como la exigencia de que el entero ordenamiento jurdico se adecue a la norma fundamental, se concretiza en un deber: el deber de decir cuando una norma infraconstitucional se adeca a la Constitucin. Y este deber slo ha sido otorgado a algunos entes, especficamente a los jueces y al Tribunal Constitucional. Ellos,

14 Sobre esta ponderacin orientada a fines derivada de la concepcin de los derechos fundamentales como principios o normas de optimizacin ver J. HABERMAS. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998, pg. 327


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y slo ellos (hasta el momento) son los nicos comisionados del poder constituyente para ejercer tal potestad. La constitucionalidad no puede ser determinada por la Administracin pblica, pero eso no implica que no se respete a la Constitucin. En este caso, como dice Castillo Crdova15:

El que la Administracin Pblica se encuentre vinculada la Constitucin (norma jurdica fundamental) no significa que ella pueda innovar el ordenamiento jurdico (constitucional o legal), sino que se ha de sujetar a las concreciones o determinaciones constitucionales que realicen los rganos jurisdiccionales, con el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes. Cuando estos rganos inaplican una ley, lo hacen en determinadas circunstancias, dentro de las cuales, concluyen un criterio jurisprudencial, al que la Administracin queda vinculada. Y cuando la Administracin aplica ese criterio no esta definiendo lo constitucionalmente vlido, est aplicando un modo de interpretar la ley que lleva precisamente a su inaplicacin en unas concretas circunstancias, en las definidas por el criterio jurisprudencial. En pocas palabras, la Administracin esta sujeta a la Constitucin, pero no la interpreta, pues no es su funcin, pero si esta sujeta respecto a las interpretaciones que hayan hecho quienes deben interpretarlas, y que la vinculan.

III.- LA POTESTAD IMPLCITA DE LA ADMINISTRACIN DE INAPLICAR UNA LEY INCONSTITUCIONAL

El artculo 138 de la norma fundamental no considera expresamente a la

Administracin pblica como encargado de inaplicar normas legales contrarias a la Constitucin. Empero, cierto sector de la doctrina16 considera que este artculo habilitara asimismo a la Administracin pblica a aplicar el control difuso de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales en virtud de una interpretacin extensiva, por la cual se considera que la Administracin pblica debe ser considerada como incluida implcitamente, y as tambin lo ha reconocido el TC17.

As, es necesario resolver la cuestin de si se puede sostener que implcitamente la

Administracin pblica debe ser considerada tambin como comisionada del poder constituyente, de manera que deba reconocrsele el poder de juzgar la constitucionalidad de las leyes a fin de decidir ella misma su inaplicacin. La doctrina a favor de esta postura acogida por el TC- considera que se debe evitar una interpretacin positivista y formal del artculo 138 CP. No obstante, es posible afirmar que el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes no se ha atribuido a la Administracin pblica ni tan siquiera implcitamente. Razones, planteadas por reconocidos especialistas18 19, que sustentan esta postura son las 15 CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y control de la constitucionalidad de las leyes otro exceso del TC?, En Dialogo con la jurisprudencia, N98 Octubre. 2006 16 Como por ejemplo: MORALES GODO, Juan. Control difuso por parte de los tribunales administrativos. A propsito de la sentencia dictada por el TC, de fecha 14 de noviembre de 2005, en el expediente N. 3714-2004-AA/TC, en Palestra del Tribunal Constitucional: La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional, Primera edicin, marzo 2007. 17 Sentencia al EXP. N 3741-2004-AA/TC del 14 de noviembre del 2005. 18 CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y , Ob. Cit. 19 MORN URBINA, Juan Carlos. Es ahora el Poder Ejecutivo el guardin in lmine de la constitucionalidad de las leyes? Luces y sombras sobre las consecuencias del precedente Salazar Yarlequ, en Palestra del Tribunal Constitucional: La defensa de la Constitucin por los tribunales

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siguientes: En primer lugar, lo que el artculo 138 est definiendo es una potestad, y dentro de esta potestad y como consecuencia de ella se est disponiendo un deber. La potestad es la administrar justicia, y el deber consiste en que cuando en el ejercicio de esta potestad ocurra la incompatibilidad entre la Constitucin y una ley, el titular de la potestad deber preferir la primera. Este deber solo se entiende dentro de una interpretacin sistemtica la cual parte de advertir que el llamado control difuso de la constitucionalidad tiene sentido dentro de la potestad de administrar justicia y, por tanto, solo en el ejercicio de la iurisdictio. De manera que si no se puede sostener que la Administracin pblica tiene asignada la potestad jurisdiccional, tampoco podr reconocrsele el control de la constitucionalidad, ni tan siquiera implcitamente. Esta exigencia es tan cierta que el TC se ha visto obligado a interpretar extensivamente lo dispuesto en el artculo 138 CP, de modo que pueda incluirse a la Administracin pblica: si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un proceso judicial20

Es un concepto bsico del Derecho Constitucional (y, en general, de todo el Derecho)

que aquellas disposiciones que definen potestades, competencias, funciones, facultades, deben ser interpretadas restrictivamente. No existen potestades constitucionalmente implcitas, ni mucho menos su atribucin puede ser consecuencia de aplicaciones anlogas de la norma. La separacin de poderes otro concepto bsico del Derecho Constitucional-, como elemento fundamental del actual Estado Constitucional de Derecho, no permite ms que la interpretacin estricta de las normas que organizan el poder, dividindolo en rganos constitucionales y atribuyndolos clara y expresamente las correspondientes potestades, facultades o funciones. Nada sera tan nefasto para el Estado Constitucional de Derecho que admitir que determinadas potestades previstas exclusivamente para determinados rganos, puedan ser tambin titularizadas y ejercitadas por rganos distintos.

Adems, la potestad de administrar justicia est caracterizada por su unidad y

exclusividad. Constitucionalmente, se ha dispuesto que las nicas jurisdicciones que pueden existir en el ordenamiento jurdico peruano sean la judicial, la militar y la arbitral (artculo 139.1 CP). No existe la jurisdiccin administrativa, de ah que lo acertado es admitir que en todo caso la Administracin pblica tiene atribuidas potestades cuasijurisdiccionales. Sin embargo, que no exista una jurisdiccin administrativa entendida como potestad jurisdiccional atribuida a la Administracin pblica, no significa de ninguna manera que la jurisdiccin judicial sea incompetente para administrar justicia en las relaciones jurdicas en las que una de las partes es la Administracin Pblica. Y es que las controversias que se generen en este mbito sern resueltas en la llamada jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 148 CP), que pertenece a la jurisdiccin judicial.

Ser en esta jurisdiccin en la que se llevar a cabo plenamente una labor jurisdiccional

que tendr por finalidad velar por la constitucionalidad y legalidad de la actuacin de la Administracin pblica, propensa a la extralimitacin debido a los privilegios (especialmente

administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional, Primera edicin, marzo 2007, pg. 60. 20 EXP. N 3741-2004-AA/TC, citado, F.J.7.


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de autotutela) con los que cuenta21. De modo que ser en este mbito jurisdiccin- donde se determine a travs del rgano jurisdiccional judicial lo constitucionalmente vlido, es decir, se realice una labor de control de constitucionalidad. As, esta jurisdiccin no verifica pretensiones previamente a su paso al terreno de los hechos, sino que enjuicia hechos pasados para discernir a posteriori su legalidad22.

En el sistema constitucional peruano, por tanto, la iurisdictio es privativa de tres

jurisdicciones: la judicial, la militar y la arbitral. De ah que los trminos proceso y jueces referidos en la segunda parte del artculo 138 CP, no solo se refieren a la jurisdiccin judicial, sino tambin a la jurisdiccin militar y a la arbitral. De esta forma, el llamado control difuso de la constitucionalidad de las normas podr ser realizado dentro de un proceso judicial, militar y arbitral por los jueces judiciales, los jueces militares y los jueces arbitrales (rbitros). En ningn caso puede interpretarse aislada y extensivamente el artculo 138 CP para atribuirle a la Administracin pblica la funcin jurisdiccional, y, consecuentemente, en ningn caso puede considerarse que la Administracin pblica tiene atribuido el control de la constitucionalidad de las leyes y la posibilidad de inaplicar las que ella misma considere inconstitucionales.

IV.- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR LOS PARTICULARES?

Morn Urbina23se hace la siguiente pregunta: si la afirmacin del TC es correcta (que la

Administracin pblica ejerza el control difuso de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales) quin ms tiene ese potestad implcita? los ciudadanos? acaso no sera aplicable a stos la misma lgica que la usada para atribuir la potestad de control difuso a la Administracin pblica?

Esta es una razn ms para negar una atribucin del control difuso a la Administracin

pblica, relacionada a los procesos privados. Como se ha concluido anteriormente, en la Constitucin peruana solo se ha reconocido la jurisdiccin judicial, la militar y la arbitral. En estas jurisdicciones es posible hablar de jueces y procesos. Empero, estos no son los nicos mbitos en los que es posible encontrar un rgano de de decisin (que haga las veces de jueces), o una secuencia de actos encaminados a la toma de una decisin (que haga las veces de proceso), sino que esto puede igualmente verificarse en el mbito administrativo y en el mbito privado. As, es posible hablar de rganos y procedimientos privados. Estos ltimos, como se sabe, son procedimientos que tiene lugar en el seno de una persona jurdica privada, a travs de los cuales rganos de sta (junta general, gerencia, directorio, etc.), resuelven cuestiones internas de la institucin o cuestiones que ataen a alguno de sus miembros en relacin con la institucin.

Es claro, pues, que si se pretende extender a la Administracin pblica la potestad de

administrar justicia, y consecuentemente, el deber de inaplicar leyes, deber hacer lo mismo hacia los particulares, porque tanto una como otros se encuentran en una misma situacin respecto a la atribucin de la iurisdictio: no son mencionados expresamente por los artculos

21 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid 1990, pgs. 56-62. 22 Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 10 edicin, Civitas, Madrid 2000, pg. 253. 23 Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Es ahora el Poder Ejecutivo el guardin, pg. 59-60

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138 CP y 139.1 CP, a pesar de que en ambas situaciones es posible hablar de rganos de decisin (jueces) y de procedimientos. Es decir, si la pretensin es considerar que la Administracin pblica es comisionada del poder constituyente para as atribuirle funciones de control constitucional, entonces deber reconocer que los particulares son tambin comisionados del poder constituyente y debera reconocerles tambin la capacidad de inaplicar una ley que sea calificada de inconstitucional.

En efecto, debido a que la Constitucin es norma que vincula al poder poltico, y

debido a que la Constitucin est por encima de la ley, la Administracin pblica (poder poltico a fin de cuentas) tendra la facultad de decidir si una ley es o no constitucional, y si la considera inconstitucional, tendra el deber de inaplicarla. Este mismo razonamiento puede (debera) efectuarse respecto de los particulares inmersos en procesos privados. Debido a que la Constitucin vincula a los particulares (artculo 38 CP), estos podrn evaluar una ley que atae al proceso privado y decidir no aplicarla por inconstitucional, al estar la Constitucin por encima de la ley. De esta forma, o se admite que tanto la Administracin pblica en los procedimientos administrativos como los particulares en los procesos privados tienen la potestad de inaplicar leyes, o se niega esta facultad a ambos.

Y si parece nefasto atribuir a la Administracin Pblica la posibilidad de desvincularse

de la ley cuando considere que no es constitucional, mucho ms grave sera reconocer que los particulares pueden mantenerse al margen de los mandatos legales por considerarlos inconstitucionales.

Es por esto que es imperioso insistir en que sostener que la Administracin pblica y

los particulares no tienen atribuida la potestad de controlar constitucionalmente las leyes y, consecuentemente, al negarles la capacidad para desvincularse de las leyes que consideren inconstitucionales, no significa ni negar la existencia de leyes realmente inconstitucionales, ni que no se pueda hacer nada contra su vigencia efectiva. Es necesario, pues, que se consiga que leyes inconstitucionales no lleguen a tener vigencia alguna en el ordenamiento jurdico, para lo cual se inaplicarn o se declarar su inconstitucionalidad con efectos derogatorios. Pero determinar cuando una ley es inconstitucional y llegar a establecer jurdicamente ya sea su inaplicacin o derogacin, no le corresponde a la Administracin pblica ni a los particulares. Existen otros rganos a los que se les ha atribuido esa potestad: al Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Nuevamente aparece el principio de separacin poderes para reafirmar la exigencia constitucional que cada rgano del poder ejerza solo aquellas potestades (facultades y consecuente deberes) que el constituyente haya decidido atribuirles.

Por lo tanto, hacer extensiva a la Administracin la potestad de controlar la

constitucionalidad de las leyes, exige necesariamente extenderla tanto que alcance tambin a los particulares. No existe ninguna razn, para reconocer esta potestad a una y a otra no para cuando ambos la Constitucin se presenta como norma jurdica fundamental efectivamente vinculante, y tanto en el mbito administrativo como privado es posible hablar de rganos de decisin y de proceso. Sin embargo, bien pronto se cae en la cuenta de que si procede a reconocer a ambos el control de la constitucionalidad de las leyes se habr desnaturalizado la funcin de comisionados del poder constituyente que tienen atribuidos tanto en Poder Judicial como el Tribunal Constitucional


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V.- EL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATRIVA EN LA LEGISLACION COMPARADA.

La discusin acerca de si pueden las Administraciones Pblicas hacer uso del control

difuso en sede administrativa tambin ha sido abordada en la doctrina comparada. Un caso peculiar es el chileno. En este ha habido una regulacin constitucional sobre el llamado control difuso en sede administrativa. La Constitucin chilena ha dispuesto que un rgano administrativo concreto, la Contralora General de la Repblica de Chile, tenga la facultad de controlar preventivamente la legalidad de la actividad de la Administracin, y la constitucionalidad de algunos actos de la Administracin, especialmente de naturaleza normativa.

As, la Constitucin chilena, en su articulo 88 ha dispuesto: un organismo autnomo

con el nombre de Contralora General de la Repblica ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administracin, fiscalizara el ingreso y la inversin de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los dems organismo y servicios que determinen las leyes. Mientras que el anlisis de la constitucionalidad se manifiesta en el articulo 89: con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin.

Del tenor de estos dos dispositivos constitucionales, se desprenden ciertas diferencias

con el ordenamiento jurdico peruano. En el caso chileno se le ha otorgado, constitucionalmente, la potestad de inaplicar normas infraconstitucionales contrarias a la norma fundamental solo a un rgano administrativo, vale decir a la Contralora General de la Repblica de Chile, y no ha habido una atribucin de tal potestad a todo ente administrativo. Y por otro lado, la discusin no tiene sentido puesto que es la propia Constitucin la que otorga tal potestad, y debido a la supremaca de la Constitucin, no cabe discutir la constitucionalidad de un dispositivo constitucional. Lo que pienso podra discutirse en el caso chileno es conocer cual ha sido el criterio para otorgar tal potestad slo al anterior mencionado rgano, y determinar si el dispositivo constitucional puede ser objeto de una interpretacin extensiva para comprender a otros rganos. Empero, los fundamentos para desechar tal posibilidad seran los mismos que los planteados en el caso peruano para afirmar que constitucionalmente no hay control difuso en sede administrativa.

En Argentina, al igual que el caso peruano, no hay disposicin constitucional alguna

que otorgue el control difuso a la Administracin Pblica. En virtud a esto, la doctrina argentina asentada por el Tesoro Pblico de Argentina establece24:

1.- Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su inconstitucionalidad.

2.- Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo esta obligado a ejecutar y cumplir las leyes.

3.- Que, sin embargo, tambin el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto de derecho pblico o privado y la obligacin como rgano de la Constitucin, de examinar la

24 Ver MORN URBINA, Juan Carlos. Es ahora el Poder Ejecutivo el guardin Ob. Cit., pg. 59-60.

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validez de las normas legales frente a la Constitucin. Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido mbito de validez, las normas de la Constitucin Nacional son de superior jerarqua y su mbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para los sbditos y todos los rganos del Estado.

Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley, y si considera que ella es inconstitucional puede () adoptar cualquiera de las siguientes actitudes: a) Ejercer () el derecho de veto, b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nacin en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos; c) Promover su derogacin ante el Congreso de la Nacin.

Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligacin del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos. En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitucin, sino que debe adoptar algunas de las tres actitudes indicadas.

Como se ve, en el caso argentino no se le ha atribuido el control difuso a entidad

administrativo alguno. Pero esto no es bice para que tales entidades, en pro del respeto de la Constitucin, adopten ciertas medidas para asegurar tal respeto, claro est, dentro del mbito de su competencia, y sin hacer uso de facultades que para nada se le han atribuido. El principio de legalidad administrativa es respetado por la Administracin Pblica en el sentido que no hay dispositivo constitucional ni norma legal alguna que le confiera la potestad de no aplicar una norma legal en un caso concreto.

En el Derecho Espaol la situacin es distinta. En este ordenamiento es la propia

constitucin la que niega esta facultad a los jueces ordinarios y la reserva como una facultad propia del Tribunal Constitucional. El articulo 163 de la Constitucin espaola de 1978 dispone: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, planteara la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos. Como se ve, este artculo regula lo que se conoce en el Derecho Espaol como la cuestin de inconstitucionalidad.

Una interpretacin conforme a la Constitucin lleva a afirmar que en el ordenamiento

espaol el control difuso no slo se ha negado a la Administracin Publica, sino incluso a los jueces ordinarios, ya que stos, de encontrar una norma inconstitucional tendrn que plantear esta cuestin al Supremo Intrprete de la Constitucin. Es este ltimo el que tiene el encargo de velar por que las normas infraconstitucionales se ajusten a la norma suprema. Los jueces ordinarios no pueden ms que esperar que el Supremo Intrprete declare la anulacin para recin despus desobedecer tales normas.

Pero tal negacin, y por ende, exclusividad para el Tribunal Constitucional tambin

comprende a las distintas administraciones pblicas espaolas? Una solucin a este problema puede predicarse de la misma manera que en el

ordenamiento peruano. Pero en el caso espaol la Constitucin es ms clara que en nuestro sistema, puesto que de una interpretacin sistemtica de la norma fundamental espaola se puede llegar a la conclusin de que el control difuso ha sido reservado slo para el Tribunal Constitucional. Y si no se le ha otorgado a los jueces ordinarios, que tambin estn vinculados a


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la Constitucin, con mayor razn la negacin a los tribunales administrativos debe hacerse extensiva. Y es que como he afirmado en un inicio de este trabajo, las funciones son aquellas cuotas de poder otorgadas con el fin de ejercer un deber, y que a la vez deben ser explcitas en su otorgamiento, no cabe, pues, mediante interpretaciones extensivas tratar de otorgar estas a entes distintos a los reconocidos por la Constitucin. En pocas palabras, tanto la Constitucin peruana como la espaola han querido ser explcitas al otorgar el control difuso, en el primer caso, al Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios, y en el segundo caso, solo al Tribunal Constitucional. Como se ve, ambas normas fundamentales no han tenido la intencin de mencionar a la Administracin Pblica respecto al ejercicio del control difuso, ni siquiera implcitamente como pretende afirmar cierto sector de la doctrina.

Sin embargo, con esto no se afirma que la Administracin Pblica no est vinculada a la

Constitucin, ya que es caracterstica esencial de todo Estado Constitucional de Derecho que todo el poder poltico y los particulares estn vinculados a la Constitucin, puesto que esta es norma, y norma fundamental. Sin embargo, esto no es motivo para que la Administracin Pblica interprete la Constitucin e inaplique normas infraconstitucionales. Su vinculacin a la norma fundamental es respecto a las interpretaciones que de ella han hecho los rganos encargados de llevar a cabo tal labor.

Por lo que se llega a la conclusin que en el ordenamiento espaol la Administracin Pblica tambin estara vinculada a las interpretaciones hechas por el Supremo Intrprete Espaol respecto a su norma fundamental.

CONCLUSIONES

El control difuso en sede administrativa es hoy en da un tema de discusin en el

mbito doctrinal nacional. Existen posiciones a favor y a la vez acrrimos defensores de que tal figura no puede predicarse de la Administracin Pblica.

La Constitucin es norma jurdica fundamental. Esto significa que vincula a sus destinatarios. Uno de esos destinatarios es la Administracin Publica, que por su carcter de poder publico est vinculado, y ms an si con su actuacin puede vulnerar algunos derechos fundamentales de los ciudadanos.

Empero, esta vinculacin no es argumento vlido para hacer una atribucin de una potestad que ha sido exclusivamente otorgada a los jueces ordinarios militares y arbitrales, y al Tribunal Constitucional. Las funciones han sido otorgadas de manera explcita, y la funcin jurisdiccional es una de stas. La funcin jurisdiccional no ha sido otorgada a la Administracin Pblica y por tanto, el artculo 138 de la Constitucin no es de aplicacin para sta.

La jurisdiccin, como concepto propio de los jueces, es el poder derivado de la soberana estatal para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Tal funcin ha sido otorgada a los jueces. La funcin cuasijurisdiccional de la Administracin Publica tiene cierta similitud, pero no es la misma. No tiene la caracterstica de la cosa juzgada, puesto que los actos administrativos pueden ser revisados en el proceso contencioso administrativo. Los actos del Poder Judicial, en ltima instancia, son inimpugnables (salvo procesos constitucionales y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pero estos son casos excepcionales).

El principio de legalidad administrativa no se opone a la normatividad superior de la Constitucin. El primero impone no slo el sometimiento de la Administracin Pblica

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a la ley, sino al entero ordenamiento jurdico. Es lgico que la cspide de este ordenamiento jurdico es la Constitucin, por lo cual la Administracin Pblica tambin se encuentra sometida a ella.

El sometimiento de la Administracin Pblica a la Constitucin no la habilita a inaplicar normas infraconstitucionales. Esta facultad ha sido reservada slo a los jueces y al Tribunal Constitucional. El sometimiento de la Administracin Pblica es respecto a las interpretaciones que sobre la Constitucin hayan hecho los encargados de tales labores. Y esto debido a que la Constitucin es un conjunto de dispositivos que requieren de ser interpretados. Si tal interpretacin no hubiera sido confiada de manera exclusiva a ciertos entes del poder pblico, la interpretacin de la norma fundamental podra ser llevada a cabo no slo por el poder poltico en general, sino incluso por los particulares. El caos y la inseguridad jurdica seran una consecuencia de tal planteamiento.

No obstante, los supuestos para que la Administracin Pblica se encuentre frente a una norma manifiestamente inconstitucional son muy escasos hoy en da, puesto que la promulgacin de leyes es un procedimiento que en su desarrollo es adecuado al ordenamiento (la mayor cantidad de veces). Una ley inconstitucional es tal luego de todo un proceso de interpretacin. Como ltima ratio cabe incluso someter la ley aparentemente inconstitucional al juicio conocido como interpretacin conforme a la Constitucin y al principio de proporcionalidad. En virtud al primero, si se obtiene una interpretacin de una norma legal conforme a la Constitucin, la constitucionalidad de tal norma se habr salvado. Con respecto al principio de proporcionalidad (conocido como el limite de los lmites) cabe salvar la constitucionalidad de una ley que limite derechos fundamentales siempre que la misma apruebe el test de proporcionalidad, que contiene a su vez los tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es lgico que tales juicios conllevan una complejidad para la cual han sido preparados (en teora al menos) slo ciertos funcionarios pblicos: los jueces y sobre todo los miembros del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, esto no significa que ante una norma inconstitucional la Administracin Pblica no pueda hacer nada. Considero que debera regularse legislativamente la posibilidad de comunicar tal eventualidad a organismos como la Defensora del Pueblo, organismo que si podra interponer una accin de inconstitucionalidad. O podra plantearle la propia Administracin Pblica al administrado que interponga un amparo o un hbeas corpus si es que la ley vulnera un derecho fundamental segn sea el caso (mediante un amparo contra normas legales, o mutatis mutandi, un hbeas corpus contra normas legales). Empero, hasta alguna reforma legal que implemente alguna herramienta, como por ejemplo, el incidente de inconstitucionalidad, o alguna reforma constitucional, no se debera hablar de un control difuso en sede administrativa. Por eso es criticable el precedente vinculante que diera el Tribunal Constitucin en donde se otorga el control difuso a ciertos entes administrativos.

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