06 diálogo, justicia restaurativa y mediación

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RESUMEN

La mediacin como instrumento de dilogo al servicio de la pacificacin y resolucin detodo tipo de conflictos (familiares, sociales, polticos e incluso internacionales) est cobran-do un importante protagonismo. Tambin, ms recientemente, en los sistemas penal y pe-nitenciario de nuestro pas. La Justicia Restaurativa, a travs de la mediacin, trata de en-contrar soluciones a travs del dilogo, y de la ayudar a ponerse en el lugar del otro, culti-vando actitudes empticas, cuidando los procesos de responsabilizacin personal y evitandola frecuente confusin entre responsabilidad tica y la responsabilizacin criminal. Consti-tuye, en definitiva, una apuesta por una forma no vertical de resolver problemas, supera-dor del modelo consistente en que alguien investido de autoridad formal decide por los de-ms lo que stos precisan.

Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros Martn

Sumario

1. Facilidades de la justicia restaurativa. 2. Nuestra experiencia con la justicia restaurativa y lamediacin. 3. Qu es la justicia restaurativa. 4. En sntesis: la mediacin debe nutrirse de los

postulados de la justicia restaurativa.

Dilogo, justicia restaurativa (1)y mediacin

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(1) Utilizaremos esta expresin, sin perjuicio de otras traducciones de Restorative Justice, con matices ms o menos perfilados, como

Justicia restauradora, Justicia reparadora, Justicia reconciliadora, Justicia reconstitutiva, Justicia victimal No desarrollamos sus or-

genes y evolucin; para ello pueden consultarse en internet: www.restorativejustice.org y www.vorp.com (con amplia bibliografa).

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Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5

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Palabras clave:

Justicia restaurativa, mediacin, sistema penal, vctima, delito.

ABSTRACT

Mediation as an instrument of dialogue in the service of peace-making and the resolution of allkinds of conflict (family, social, political and even international) is becoming increasingly im-portant. More recently, it has been applied in Spains criminal and penitentiary systems. Res-torative Justice, via mediation, seeks to find solutions based on dialogue, and by helping to putoneself in the other persons place, cultivating empathetic attitudes, nurturing processes ofpersonal responsibility and avoiding the frequent confusion between ethical responsibility andthe attribution of criminal blame. It is, in short, a commitment to a non-vertical way of sol-ving problems, and as such is an improvement on the existing model which consists in some-one who has been afforded formal authority deciding what others need on their behalf.

Key words:

Restorative justice, mediation, criminal system, victim, crime.

Dilogo, justicia restaurativa y mediacin

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La mediacin como instrumento de dilogo al servicio de la pacificacin yresolucin de todo tipo de conflictos (familiares, sociales, polticos e incluso in-ternacionales) est cobrando un importante protagonismo. Tambin, ms re-cientemente, en los sistemas penal y penitenciario de nuestro pas. De todoello no podemos sino felicitarnos. Llevamos muchos aos apostando por laminimizacin de la violencia a la hora de afrontar los problemas derivados dela convivencia en sociedades cada vez ms complejas y plurales e intentando,prctica y tericamente (en este orden), dar respuesta al delito y a todo el su-frimiento que genera.

No podemos dejar de apuntar desde el principio un riesgo que nos preo-cupa: que, puesta de moda, la mediacin absolutice su carcter instrumental yse olviden los presupuestos de los que nace y de los que continuamente debebeber si no quiere acabar desvirtuada y reducida a una formalidad burocrti-ca ms, en la que primen criterios pragmticos.

A nuestro juicio, sigue siendo verdad que una buena teora es condicinde posibilidad de una buena praxis. Por eso, el horizonte desde el que hayque contemplar la mediacin especialmente ante su eventual traduccin alderecho procesal es el de la Justicia Restaurativa. sta supone una concep-cin fuerte, abierta y positiva del ser humano, de la sociedad y otra idea deJusticia de contornos todava no perfectamente definidos, pero claramenteperfilables por oposicin a la justicia retributiva y que van siendo traducidosen documentos y prcticas de los organismos especializados de la Organiza-cin de Naciones Unidas.

Digamos ya que, a falta de una definicin universalmente vlida, entende-mos por Justicia Restaurativa, en sentido amplio, la filosofa y el mtodo de re-solver los conflictos que atienden prioritariamente a la proteccin de la vcti-ma y al restablecimiento de la paz social, mediante el dilogo comunitario y elencuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de satisfacerde modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos, de-volvindoles una parte significativa de la disponibilidad sobre el proceso y suseventuales soluciones, procurando la responsabilizacin del infractor y la re-paracin de las heridas personales y sociales provocadas por el delito. Depen-diendo del marco legal y de las peculiaridades sociales y culturales, adoptar

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unas u otras modulaciones. En los captulos siguientes se tratar de concretarel modelo, centrndonos en la mediacin y adecundolo a la realidad penal ypenitenciaria espaola. Naturalmente no es la panacea universal tampoco laJusticia retributiva pero s algo ms que una novedosa tercera va o unmero complemento de la Justicia vigente.

1 FACILITADORES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVAPara entender mejor sus presupuestos conviene destacar sus orgenes. La

antropologa cultural nos ha puesto de manifiesto formas extraordinariamentecivilizadas y no violentas de resolver gravsimos problemas en tribus mal lla-madas primitivas. Tambin la Biblia recoge formas restaurativas de evitar lamuerte del delincuente y de procurar que se corrija y viva (2). En los Evange-lios aparecen citas explcitas: busca un arreglo con el que te pone pleito mien-tras vais de camino, no sea que te entregue al juez, y el juez al guardia, y temetan en la crcel(3). En el continente africano es digno de mencin el ubuntu(recomposicin comunitaria de heridas sociales). Sin embargo, nos centrare-mos exclusivamente en los antecedentes prximos de este modelo.

Uno primero, remoto, pero relevante a nuestro juicio, viene de aunar el hu-manitarismo compasivo propio de la cosmovisin cristiana con los llamados gi-ros lingstico y dialgico producidos en la filosofa de la primera y segunda mi-tad del siglo XX, respectivamente. En efecto, a la dinmica emptica del prime-ro ponerse en el lugar del otro, su apuesta fuerte por la dignidad de lapersona, los derechos humanos que le son inherentes y el carcter perfectibledel ser humano, se una el cambio de sujeto pensante de las nuevas filosofas:del yo al nosotros y la consiguiente introduccin de referentes ticos cen-trados en la idea de dilogo (4). Del cogito (yo pienso) se pas al hablamos.Ambas influencias otorgan a la Justicia Restaurativa una importante dimen-sin tica meta-instrumental.

Ms directamente, la Justicia Restaurativa nace vinculada a diferentes mo-vimientos preocupados por la humanizacin del sistema penal y por aliviar elsufrimiento que introduce el delito y sus consecuencias. Uno de ellos, cons-ciente de la hipertrofia del sistema penal, del sufrimiento que genera y de sumanifiesta incapacidad para cumplir sus funciones declaradas, es el que ha ve-

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(2) En el antiguo derecho bblico, adems de acudir al mispat o procedimiento dialctico entre tres (ofendido, ofensor y juez), cuando

existan fuertes vnculos existenciales entre las partes enfrentadas se acuda al rib, que se distancia del enjuiciamiento en que busca

el reconocimiento de mal causado, la reparacin de la ofensa, la reconciliacin, la paz y el restablecimiento de los vnculos religiosos,

comunitarios y sociales. Cf. Carlo Mara MARTINI y Gustavo ZAGREBELSKY. La exigencia de justicia, Trotta, Madrid, 2006.

(3) Lucas 12,58 y Mateo 5,25.

(4) El exponente ms significado del giro lingstico es Ludwig WITTGENSTEIN y de las ticas dialgicas Jrgen HABERMAS y Karl-Otto APEL.


nido propugnando desde comienzos de los aos 70 alternativas a la prisin y laintroduccin de un amplio catalogo de sustitutivos que amplan una visinhasta entonces exclusivamente vinculada a las teoras absolutas de las penas.En similar direccin, otra fuente inspiradora de la Justicia Restaurativa fueronlos movimientos a favor de los derechos humanos de las personas privadas de liber-tad, cada vez ms aisladas y alejadas de sus entornos, sobre todo a partir de lacrisis terica del modelo reinsertador (por cierto, sin haberse empeado sufi-cientemente en ponerlo en prctica).

Por su parte, los movimientos defensores de los derechos de las vctimasconsiguieron introducir una nueva disciplina en la Criminologa: la victimolo-ga (5). De este modo, se empez a tomar tarda conciencia de que el modeloconvencional de Justicia, en su obsesin por el castigo e inocuizacin del cul-pable, olvidaba a la vctima que quedaba reducida a ser utilizada como meraprueba de cargo en la compleja mquina de picar carne en que acaba cons-tituyndose el sistema penal. Puesto en marcha, nada detiene esta sofisticadae impersonal maquinaria, ni siquiera la voluntad de la vctima que queda ab-solutamente enajenada del proceso penal y con frecuencia resulta, a la postre,injusticiada. Singular empuje dio al movimiento restaurativo y pacificador elProyecto Alternativo de Reparacin alemn de 1992, encabezado por ClausRoxin.

Tambin surgieron voces que invitaban a superar la ineficacia de los mo-delos de justicia excesivamente verticalizados que se olvidaban de la comuni-dad y que acaban por generar una insana disociacin entre el delito, el infrac-tor, la vctima, la sociedad y la consecuencia jurdica impuesta, con distancia-miento geogrfico, espacial y, sobre todo, vital del problema que acabaformalizado y despersonalizado. Tanto los planteamientos reformistas comolos ms radicalmente abolicionistas ponan de manifiesto las sinrazones delmodelo vindicativo vigente y, sobre todo, la necesidad de poner lmites al su-frimiento (6) evitable que provocaba el funcionamiento ordinario de la Justiciaconvencional.

Finalmente, no pueden dejar de mencionarse los movimientos pro justiciay paz. Han sido significativas Las Comisiones de la Verdad constituidas con elobjeto de investigar objetiva y crticamente el pasado en sociedades que hanpadecido situaciones trgicas de violencia interior, con el fin de restaar lasheridas producidas y evitar que tales hechos vuelvan a repetirse en el futuro.A tal efecto, se constituyeron desde instancias oficiales unas veces (Comisin


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(5) Pionero en Espaa es Antonio BERISTAN IPIA. Nueva Criminologa desde el derecho penal y las vctimas, Tirant lo Blanch, Valen-

cia, 1994; d., Victimologia: nueve palabras clave, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

(6) Muy relevante en este sentido la obra de Nils CHRISTIE. Los lmites del dolor, Mxico DF, 1984.


Nacional sobre la Desaparicin de Personas en Argentina o Comisin deVerdad y Reconciliacin en Chile y Surfrica; Comisin de la Verdad en ElSalvador), y otras creadas desde el propio tejido social (Brasil, Uruguay, Para-guay, Bolivia). Tambin deben significarse como facilitadores instituciones su-pra-estatales como Naciones Unidas o entidades cvico-religiosas como la Co-munidad de San Egidio con participacin especial en resolucin de conflictosafricanos.

2 NUESTRA EXPERIENCIA CON LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIN El presupuesto bsico del que partimos es que todo hombre y toda mujer,

dotados de intrnseca e innegociable dignidad, son capaces de algo tan ele-mental como sacar lo mejor de cada cul cuando se enfrentan a un conflicto,sobre todo si son convenientemente ayudados por un mediador especialmen-te cualificado para esta tarea. Quienes suscribimos este libro llegamos a la con-clusin de la neta superioridad tica del modelo de Justicia Restaurativa, notanto por razones tericas, sino por la constatacin empricamente reiteradapor los datos de la realidad vivida por cuantos operadores jurdicos (jueces,abogados, fiscales, secretarios judiciales) han venido participando en las expe-riencias que describiremos.

Despus de muchos lustros de acompaamiento, convivencia y encuentrocon personas con biografas muy rotas, que haban delinquido muchas veces ypadecido todo tipo de enfermedades, bastantes son hoy simplemente nuestrosamigos que apoyan nuestro propio caminar vital. No slo han abandonado lasenda del delito y superado el lastre de dependencias arraigadas, sino que,adems, han apostado por estilos de vida y modos de afrontar los problemasasentados en valores fuertes como la no violencia y la solidaridad. A la vistade tantas y tan reiteradas respuestas nunca, es verdad, tanto como nos gus-tara no debe causar extraeza la pasin con que defendemos este presu-puesto antropolgico de la Justicia Restaurativa.

Esta visin amable del ser humano consciente tambin de las miseriasque a todos nos habitan tambin la hemos encontrado en las victimas de losdelitos, incluso de delitos violentos. Nos ha sorprendido gratsimamente quelo que la gente busca con ahnco es una explicacin y una disculpa y, no tanto,como inicialmente pensbamos, una reparacin patrimonial. La misma felizsorpresa se ha puesto de manifiesto cuando nos hemos encontrado con opera-dores jurdicos entusiastas (jueces, abogados, fiscales, secretarios judiciales).Todo ello ha permitido ir multiplicando los proyectos de mediacin, ms allde consideraciones ideolgicas, adscripciones polticas o convicciones morales

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y religiosas. Algo muy hondo y muy intenso est tocando la Justicia Restaura-tiva que parece apuntar al espesor de lo humano. No olvidarlo es algo quenunca destacaremos bastante. En ese sentido, queremos distanciarnos de unaperspectiva meramente pragmtica y utilitarista que lo reduzca a un modo desacar papel, lograr una indemnizacin o conseguir una rebaja de lapena. Siendo respetables esos objetivos, son reduccionistas y acaban desvir-tuando la mediacin y olvidando las premisas de las que bebe y los fines mselevados a los que sirve. No se trata de apostar por la mera utilidad ni por unaaplicacin rigorista de los principios que obvie las consecuencias, ni tampocode oponer legalidad a oportunidad, sino de releerlo todo desde los valoresdignificadores a los que sirve la Justicia Restaurativa. Ello no supone negar losfines del Derecho penal, pero s llevarlos ms all con aportaciones finalsticasgenuinas para cada uno de los actores, de la comunidad y del propio sistemade justicia penal.

Se trata de poner rostro y biografa al papeleo inmenso del proceso penal yde superar el diagnstico de Carnelutti: desgraciadamente, la justicia huma-na est hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombresporque son culpables sino tambin para saber si son culpables o inocentes latortura, en las formas ms crueles, ha sido abolida, al menos en el papel; peroel proceso mismo es una tortura (7). Mucho tiempo despus, L. Ferrajoli sea-lar que el Derecho penal, aun rodeado de lmites y garantas, conserva siem-pre una intrnseca brutalidad que hace problemtica e incierta su legitimidadmoral y poltica. Un anlisis del sistema penal en sus consecuencias, revelaque es tambin certera la afirmacin que parafraseamos del obispo D. PedroCasaldliga: El sistema penal casi siempre muerde a los descalzos. En su for-mulacin prctica, es la simplista mecnica del crimen y castigo.

Sin embargo, a pesar de estos diagnsticos, la Justicia Restaurativa no ne-cesariamente supone una enmienda a la totalidad del sistema punitivo, ni re-clama el abolicionismo del Derecho penal. Distanciada tanto del angelismocomo del mero hobbesianismo, considera que los conflictos son inevitables enla vida de las personas, porque estamos instalados en la ambigedad y lo con-tradictorio y lo paradjico nos pertenece. Somos capaces de actos sublimes yheroicos que nos dignifican a todos (incluso a los ms timoratos) y de las ma-yores aberraciones (que nos escupen indignidad a todos aunque estemos a mi-les de kilmetros de donde se produjeron). Con frecuencia, nuestra mayorcualidad suele ser tambin nuestra piedra de toque y acaba constituyendotambin nuestro mayor defecto. Consciente de las patologas del ser humano


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(7) Francesco CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal, Temis, Bogot, 2005, 48. Cit. por Ramn SEZ VALCRCEL. La mediacin

reparadora en el proceso penal. Reflexin a partir de una experiencia, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Alternativas a la ju-

dicializacin de los conflictos: la mediacin, Madrid, 2007, 37. Por cierto, este ltimo artculo es del mayor inters.


y del sistema penal y de la necesidad del Derecho penal como soporte ltimode valores sociales y bienes jurdicos protegibles (en tanto amparan necesida-des fundamentales), la Justicia Restaurativa defiende una dimensin de la dig-nidad humana no siempre suficientemente destacada: su carcter perfectible,su posibilidad de cambio, su potencial enorme de posibilidades frente a todapredeterminacin.

Se trata, por tanto, no de negar el conflicto, ni de abolir lo que hemos cons-truido hasta ahora, ni mucho menos de tirar por la borda el complejo edificiode garantas que hemos ido edificando sobre la base del Estado social y de-mocrtico de Derecho. Se trata ms bien de repensar y de reorientar. De susti-tuir la frecuente mecnica suma cero (uno gana, pero necesariamente a cos-ta de que otro pierda) por un dinamismo en que todos salgan ganando. Y elloes perfectamente posible, como mostraremos en los captulos que siguen.

Nuestra pretensin siempre ha sido la misma: humanizar el sistema penaly dignificar a quienes lo padecen (vctimas e infractores; tambin, sin irona, aveces, los propios operadores jurdicos). Si la ley del Talin supuso un indis-cutible avance al introducir las respuestas penales tarifadas y proporcionadas,tiene an ms razn Gandhi cuando seala que Ojo por ojo el mundo acaba-r ciego. El dinamismo del Sermn del monte, su matriz reconciliadora, la re-nuncia explcita a la segregacin y a la exclusin definitiva de los agresores, suapuesta radicalmente igualitaria y universalista y su opcin no violenta comoforma de afrontar los conflictos constituyen un autntico patrimonio que des-borda las seas identitarias de un credo religioso.

3 QU ES LA JUSTICIA RESTAURATIVAUno de los factores explicativos de la crisis de legitimidad del sistema pe-

nal est en su evidente incapacidad para dar respuesta satisfactoria a los apre-miantes requerimientos de la colectividad y de las vctimas ante los problemasintroducidos por el delito. Sin embargo, paradjicamente, todo se pretende so-lucionar acudiendo al Derecho penal. El rigorismo punitivo ms delito, mspenas y de mayor duracin pareciera convertirse en una suerte de extraotalismn capaz de dar respuesta a toda suerte de variados problemas como el machismo y las relaciones de dominacin en la violencia de gnero, la desigualdad social y de oportunidades, la drogodependencia y la precariedadque laten detrs de parte de la criminalidad urbana, entre otros. Sin embargo,esta inflacin de Derecho penal no viene acompaada de una disminucinefectiva de la criminalidad, ni de un sentimiento de mayor seguridad subjeti-va por parte de los ciudadanos. Se incrementa desmesuradamente la funcin

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simblica del Derecho punitivo, pero su eficacia potencial y real dista muchode ser la que se fantasea.

La Justicia Restaurativa, asumiendo el postulado del principio de interven-cin mnima, adems de lograr los fines explcitos del proceso penal contem-porneo, apunta a una direccin nada despreciable de poner en tensin elser con el deber ser (el primado de la razn tica) y de evidenciar algobastante obviado por los operadores jurdicos: lo que pasa despus del vistopara sentencia con unos y otros, lo que realmente ocurre en la vida de las per-sonas y no slo en los formalismos de la ley cuando se desgaja de la vida.

Trataremos de mostrar en sucesivos epgrafes los componentes bsicos deeste modelo de Justicia, sin perjuicio de que aparezcan ms desarrollados enulteriores captulos.

3.1. Una opcin por el dilogo, no por la dialctica

Si la palabra es un atributo de los seres humanos y el dilogo es lo que nostorna en relacionales e interdependientes, su utilizacin no ser neutra en lajusticia penal para el logro de los fines que pretende, incluso en la ampliacinde stos para dar cobertura a necesidades de las partes no contempladas porel vigente sistema penal.

En efecto, hasta ahora, como la Justicia estaba polarizada unilateralmenteen torno a la nocin de castigo, el proceso era todo un monlogo basado en elinterrogatorio del imputado, de la vctima y de los testigos. Todo orientadounidireccionalmente al castigo del culpable y al cumplimiento de funcionesms simblicas que propiamente reales. Este modus operandi ha cumplido cier-tas funciones: reconciliaba a la colectividad con la idea de justicia, asegurabala vigencia de sus valores y normas y serva de intimidacin al culpable y alresto de potenciales candidatos al delito y, finalmente, aun sin xito, calmabala sed de retribucin.

En virtud del llamado pacto social, los ciudadanos resolvimos envainar-nos la espada y delegar la resolucin de los conflictos penales en la Adminis-tracin de Justicia como detentadora del monopolio de la violencia. Este pro-ceso, nada despreciable, ha terminado por cargarse la esencia del potencial sa-nador del dilogo y del encuentro personal. En suma, que las partes hanquedado desprovistas de espada (lo que parece realmente bien) pero han re-sultado privadas de palabra (lo que es decididamente malo). Esta delegacinde la resolucin de los conflictos en la administracin de Justicia ha sido lle-vada al extremo de perder toda capacidad de disposicin sobre el proceso y de


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eliminar todo atisbo del principio de oportunidad reglada. Tambin se ha pro-ducido un exceso de judicializacin de la vida cotidiana, que acaba llevando alos tribunales cuestiones que bien pudieran resolverse en otros mbitos infor-males o en una justicia ms prxima. El caso de las pequeas disputas escola-res que antao resolvan los maestros de forma equitativa, son ahora policiali-zadas y, posteriormente, judicializadas, atascando en no pocos casos las fisca-las de menores. Sin duda, la crispacin de la vida urbanita, la sobrecarga deviolencia que padecen las sociedades de riesgo, el miedo difuso al diferente,etc., constituyen factores de primer orden que encuentran en el dilogo res-taurativo una va de superacin.

Sin embargo, el proceso penal ha acabado sustituyendo el encuentro entrepersonas y el dilogo por el mero interrogatorio. De este modo, el rico poten-cial de la palabra, con su capacidad de acercar posiciones y hacerse cargo delpunto de vista del otro, acaba diluido en argucia para eludir la accin de lajusticia o de agravar las consecuencias jurdicas del delito segn qu posicinocupe el actor. Dicho expresivamente: No puede haber dilogo si lo nicoque hay es interrogatorio (8).

Por ello, por su parte, la Justicia Restaurativa, a travs de la mediacin, tra-ta de encontrar soluciones que obliguen a quienes estn implicados a escu-char en vez de usar la fuerza, buscar arreglos en vez de dar rdenes, solucio-nes que fomenten la compensacin en vez de represalias y que, en trminospasados de moda, animen a los hombres a hacer el bien en vez de, como en laactualidad, hacer el mal (9). Se trata de estimular el dilogo, ayudar a ponerseen el lugar del otro, cultivar actitudes empticas, cuidar los procesos de res-ponsabilizacin personal (nico antdoto efectivo frente a la reincidencia) yevitar la frecuente confusin entre responsabilidad tica (10) (mira hacia detrs,pero, sobre todo, hacia el futuro) con la responsabilizacin criminal (procesode adquisicin de conocimiento) que mira siempre hacia el pasado. Bienpuede decirse que en la forma de abordar los conflictos, la Justicia Restaurati-va apela a lo mejor de las partes y juega con ello a favor de una resolucin queacaba siendo realmente sanante no slo para los intereses enfrentados, sinopara la colectividad entera. La Justicia Restaurativa constituye, en definitiva,una apuesta por una forma no vertical de resolver problemas, superador delmodelo consistente en que alguien investido de autoridad formal decide porlos dems lo que stos precisan. De ah que sea muy oportuno devolver a losafectados al menos parte de la responsabilidad en la solucin del conflicto. La

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(8) Manuela CARMENA CASTRILLO. Posibilidad de resolucin dialogada de los conflictos penales, en I Jornadas sobre Mediacin penal

y Drogodependencias, Madrid, Asociacin Apoyo 3-4 de octubre de 2002, 33. Cf. Actas de las Jornadas en www.uc3m.es/larevistilla.

(9) Nils CHRISTIE. Los lmites del dolor, o.c., 134.

(10) Hans JONAS. El principio de responsabilidad, Herder, Barcelona, 1995.


verticalidad, sobre todo, si es solipsista y autosuficiente y renuncia a ser ayu-dada por otras disciplinas sociales, criminolgicas, etc., est condenada a ser, ala postre, injusta. Consiste, por tanto, en un intento horizontal de civilizar elderecho penal (algo bien distinto de la privatizacin del procedimiento), in-corporando instituciones civiles como la conciliacin, que cav su propia tum-ba porque era un cuerpo extrao en un sistema exclusivamente vertical: pres-cindi de los protagonistas del drama y los sustituy por operadores jurdicosque, no lo pueden evitar, manejan otras claves (11).

3.2. Una apuesta por la verdad

El proceso penal convencional se inicia con la notitia criminis, se desarrolla atravs de la investigacin policial y la instruccin judicial para esclarecer si elhecho denunciado existi, si el imputado particip activamente en l y con qugrado de responsabilidad: todo siempre orientado a preparar la celebracin deljuicio oral. En l, siguiendo reglas formales, se produce un habitual teatrillo deroles: el acusado niega como un bellaco, amparndose en su derecho a mentir,el fiscal pide ms de la cuenta para reservarse un margen de maniobra (difcil-mente modifica conclusiones aunque sea ms que evidente su procedencia), y eljuez asiste, a modo de incmodo testigo, al mercadeo de penas que se produceen las conformidades que, a su vez, ahorran trabajo de defensa a los abogados.Naturalmente no siempre es as, pero apunta a que en su origen y desarrollo ha-bitual la justicia convencional tiene poco que ver la Justicia Restaurativa.

En efecto, esta ltima parte de otro presupuesto: se supone en las partes labsqueda de la verdad y el reconocimiento voluntario de la existencia de unproblema entre vctima e infractor y que ambos tienen intencin de resolver delmejor modo posible. El reconocimiento voluntario de la autora (12) (y el acto deresponsabilidad que en l se manifiesta) es el punto de partida para la resolu-cin eficaz del conflicto. Como seala Antonio del Moral (13) es peligrosa la deri-va de la renuncia a descubrir la verdad. El proceso penal no puede renunciarpor principio y desde un principio a la bsqueda de la verdad. No slo es unapretensin procesal y premisa mayor fctica de una consecuencia jurdica; el de-recho a la verdad forma parte de la reparacin debida, reivindica la memoria delas vctimas y alivia, al menos en parte, el dolor padecido por sus allegados.


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(11) Mariano FERNNDEZ BERMEJO. La mediacin como solucin alternativa al proceso y su significacin respecto a la vctima, Mi-

nisterio Fiscal 2 (2000) 423 ss.

(12) Naturalmente, este reconocimiento de la autora, no implica necesariamente acuerdo sobre todos los extremos, debindose valo-

rar cuantas circunstancias concurran relativas, p.e., a la antijuridicidad y a la culpabilidad.

(13) Antonio DEL MORAL GARCA. Verdad y justicia penal, tica de las profesiones Jurdicas. Estudios sobre deontologa. Vol. I. Uni-

versidad Catlica San Antonio, vol. I Murcia, 2003, 537 ss.


Frente a la mentira construida como una suerte de derecho, se debe re-compensar la verdad. En el proceso convencional ocurre al revs. Si alguienconfiesa, sale condenado sin contemplaciones, pero si miente, cuenta con unbuen abogado y una instruccin deficitaria puede salir absuelto. La JusticiaRestaurativa busca la verdad, la incentiva, la orienta a la superacin del pro-blema, a la reparacin del dao y a la responsabilizacin del autor. Cierta-mente tiene un horizonte axiolgico del que forman parte la verdad y la pazsocial, la procura de dar a cada uno lo suyo y la minimizacin en el uso dela crcel y de la violencia institucional.

Ello exige dar prioridad a los hechos y atender a sus consecuencias. Tam-bin a las que hasta ahora carecen de relevancia procesal pero suponen un se-rio problema. Slo la verdad responsabiliza al que ha cometido un delito; slodesde ella la vctima puede sentirse reconocida e incluso perdonar. Solamentedesde la verdad se puede reparar adecuadamente, se superan los miedos y sepacifica la convivencia de manera duradera; solo desde la verdad se individua-liza justa y tilmente la respuesta penal consignando todas las circunstancias(el olvidado art. 2 de la LECr). Se trata de hacer frente al reto moral ms impo-nente al que nos convocaba Kant con su atrvete a saber; tener la audacia deconocer la verdad material (no slo la procesalmente relevante), de ahondaren las consecuencias materiales y morales de todo proceso penal, de lo que su-pone para las personas y sus circunstancias ms all de los papeles.

3.3. Respuesta ms a necesidades reales que a pretensiones procesalessimblicas; ms a argumentos racionales que a respuestas emotivistas

El proceso penal convencional no slo no respeta y atiende a las necesida-des efectivas de las partes, sino que supone, en la mayora de los casos, unaexperiencia dolorosa para las vctimas y para los infractores. Las necesidadesde ambos no slo no son satisfechas sino que quedan tapadas bajo una mara-a de formalidades que acaban por invisibilizar la naturaleza del problemasubyacente y por hacer imposible un abordaje razonable de sus soluciones.Bien puede decirse que, desposedas las partes del conflicto, son instrumenta-lizadas con fines punitivos, orientando toda la formalizacin procedimentalhacia pretensiones procesales ajenas por completo a la solucin que unos yotros habran considerado razonable.

En este plano, una vez ms, la Justicia Restaurativa muestra su superiori-dad tica y su dependencia de tres elementos tan fundamentales como senci-llos: una idea de justicia muy elemental (dar a cada uno lo que necesita), el res-cate de la categora de necesidades (previa incluso a la de derechos) y

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buenas dosis de sentido comn. Por ello, puede ir ms ac de las funcionesatribuidas al sistema penal al uso, minimizando violencia y dolor; y ms all,atendiendo a las necesidades puestas de manifiesto por el delito. En efecto, laefectiva atencin a las necesidades constituye una de las aportaciones ms sin-gulares de la Justicia Restaurativa y de la mediacin penal. As, se analizan lascausas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, se buscan las fr-mulas ms idnea para ayudar a asumir las responsabilidades, reparar los da-os, aliviar las penas, facilitar explicaciones necesarias, neutralizar los miedos,hacer desaparecer inseguridades y obsesiones, nivelar asimetras sociales o fal-ta de oportunidades y procurar la reiteracin de delitos en el futuro. La basede todo ello es el reconocimiento del otro como un t competente (bastantems que una mera prueba de cargo o un enemigo a batir).

Cuando se imposibilita este dilogo, se produce otra paradoja ya apunta-da: se sustituye la atencin efectiva a las necesidades reales de las personaspor las garantas procesales. El caso ms paradigmtico se produce en el m-bito de la infancia. Un menor de edad tiene necesidades bsicas: ser querido,reconocido, alimentado, vestido, educado, etc. Estas necesidades no cesan porel hecho de que el nio haya infringido una norma. Bien al contrario, la in-fraccin, las ms de las veces, lo que patentiza es que hay necesidades que nohan sido cubiertas y que reclaman una urgente intervencin. Lejos de asegurarla cobertura material de las necesidades que se evidencian, el Derecho demanera especial el Derecho penal entra como vaca en cacharrera y, cons-ciente de su serio dficit de legitimidad tica, inunda a la infancia de garan-tas que no aseguran el alimento, ni una vivienda digna, ni una familia que noviva en continua y neurotizante precariedad social, ni la escuela, ni el libredesarrollo de la personalidad, etc.: y los sustituye por el derecho a mentirante adultos que representan los valores y el principio de autoridad, el dere-cho a un abogado para jugar con los mecanismos legales, etc. En fin, que cuan-do el Derecho penal se desentiende de la cobertura de las necesidades de laspersonas acaba desgajado de la justicia y viceversa.

Por otra parte, las necesidades que expresan las vctimas de la mayora delos delitos que acaban en los Tribunales no tienen relacin con la dureza delcastigo que se pide para el agresor, sino con el restablecimiento de todas las se-guridades que estas personas han perdido como consecuencia del delito. Setrata de algo tan sencillo (pero tan difcil de obtener) como poder ser escucha-da y, a su vez, or los porqus del infractor. Las necesidades reales de las vctimas,una vez ms, no suelen coincidir con las pretensiones procesales. Ello explica lafrecuente insatisfaccin de los usuarios del sistema judicial. Poco ha hecho la justicia criminal convencional por el dilogo, por ayudar a ponerse en el lu-gar del otro, por el cultivo de actitudes empticas y el cuidado en los procesos


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de responsabilizacin personal. Se ha seguido confundiendo responsabilidadtica con responsabilizacin criminal.

Por ltimo, para no ser mal entendidos, quisiramos destacar que nada delo dicho niega que las garantas procesales sean el logro ms perfilado del De-recho penal. Como todo lo que ha costado enormes energas histricas, estnsiempre en el alero y debern de protegerse frente a toda suerte de rebajasfrente al miedo difuso al enemigo en cada momento histrico. Por ello, comose ir descubriendo en sucesivos captulos, la apuesta realista de Justicia Res-taurativa a travs de la mediacin que proponemos estar siempre iluminadapor un exquisito cuidado en no vulnerarlas. Por consiguiente, tratar de aunarpresuncin de inocencia, derecho a la defensa, derecho a no confesarse culpa-ble, derecho a la tutela efectiva de los tribunales, pero sin olvidar que pue-den ser reubicadas en un horizonte de Justicia ms amplio que impida su re-duccin a meros elementos pragmticos y formalistas.

3.4. La vctima como protagonista

La Justicia Restaurativa nos introduce de lleno en el tiempo de las vc-timas. En alguna de sus formulaciones ha llegado a denominarse Justicia victimal. Desde luego buena falta haca reconocer su protagonismo. Con Ro-xin, se puede afirmar que nuestra justicia penal es, sobre todo, un sistemapara hacer fracasar los intereses de la vctima, aunque sera racional, desde elpunto de vista poltico social, comenzar, en el intento de una solucin del con-flicto social emergente del hecho punible, por colocar a la vctima en situacinde indemnidad y, recin despus, ver si existe algo ms que disponer (14).

Nils Christie ha sido quien con ms agudeza ha denunciado la desapropia-cin del conflicto que han padecido las vctimas de los delitos y la enajenacinde su voluntad por parte del Estado: El elemento clave del proceso penal esque se convierte aquello que era algo entre las partes concretas en un conflictoentre una de las partes y el Estado Las partes estn siendo representadas y laparte representada por el Estado, llamada vctima, es representada de tal modoque es empujada fuera del escenario y reducida a mero desencadenante delasunto. La vctima es un perdedor por partida doble, primero, frente al delincuentey segundo, a menudo de manera ms brutal, al serle negado el derecho a la ple-na participacin en lo que podra haber sido uno de los encuentros rituales msimportantes de su vida. La Vctima ha perdido su caso en manos del Estado (15). El

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(14) Claus ROXIN. La reparacin en el sistema de los fines de la pena en Julio B. J. MAIER (comp.). De los delitos y de las vctimas,

Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, 140.

(15) Nils CHRISTIE. Conflict as property. The British Journal of Criminology, Vol. 17 (1977) 1.


diagnstico es contundente. Se trata de una autntica neutralizacin de la vc-tima (Hassemer). Definitivamente no puede disimularse que todo el sistemapenal se edific en torno a la idea de castigar al culpable, olvidando absoluta-mente la proteccin de los intereses y derechos de la vctima.

En Espaa, a pesar de prematuros esfuerzos de algunos prestigiosos juris-tas y criminlogos, la victimologia solo se incorpora cuando comienza a darseuna tarda sensibilidad por determinadas categoras de vctimas: inicialmentelas provocadas por el terrorismo y ms tarde las que padecen la violencia degnero. Ello ha puesto en primer plano el respeto que las vctimas de todo de-lito merecen. Sin embargo, cconvendr sealar que se trata de una noble pre-tensin que no puede confundirse con el intento de reintroducir a la vctimautilitaria y torticeramente para recortar los derechos del infractor y las garan-tas del sistema o incrementar la dureza de su funcionamiento. El nico mo-mento de enfrentamiento dialctico irresoluble lo constituye el infeliz momen-to del delito. Entonces, sus intereses eran radicalmente contrapuestos. Lo queahora debe procurar el proceso restaurativo es superar lo dialctico y apostarpor lo dialgico como se ha sealado lneas arriba. Para ello, habr que asegu-rar la proteccin inmediata y efectiva de la vctima y su derecho a la repara-cin del dao, posibilitando que el infractor asuma los hechos y se nivele la si-tuacin de asimetra en que en determinados casos se encontraba: p.e., recu-perndose de su drogodependencia. As, la Justicia Restaurativa ciertamenteparte de la vctima y de sus intereses, pero los hace confluir con los del infrac-tor y con los de la comunidad: todos restablecern la paz y el dilogo socialque el delito quebr y saldr fortalecida la vigencia de la norma. Naturalmen-te, no siempre ser posible la reconciliacin, no siempre querrn las partes,pero eso slo cuestionara la pretensin que no hacemos nuestra de quefuese el sistema alternativo de vigencia universal.

Sin embargo, s muestra siempre con claridad las disfunciones del sistemavindicativo en el que la vctima est representada por el Ministerio Fiscal: enla prctica es dudoso que haya tenido una sola entrevista con ella antes del jui-cio (ni siquiera se produce dilogo entre los del mismo lado). De este modo,mal se puede entender y atender debidamente la necesidad de acogida, repa-racin, prdida de miedos, desmontaje de falsas interpretaciones (incluso conconsecuencias negativas para terceros) (16) o victimizaciones secundarias crni-cas Por eso, la Justicia Restaurativa, al reconocer a la vctima, devolverle elprotagonismo que merece y velar por la cobertura de sus necesidades, presen-ta un enorme potencial sanante para restaar sus heridas, ampliando de pasolas funciones asignadas al sistema penal mediante la inclusin de la repara-


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(16) En algn caso se haban producido despidos en perodo de prueba porque el empresario robado desconfiaba de quienes nada te-

nan que ver con el autntico ladrn. ste, al contar la verdad, restituy el honor de sus compaeros y logr su readmisin.


cin del dao en todas sus modalidades (patrimonial, simblica, emocional).Constituye, al mismo tiempo, cmo seala Rojas Marcos (17), la mejor forma desuperar la obsesin crnica con los malvados que quebrantaron sus vidas yque les impide cerrar la herida y pasar pgina. Pues es un hecho que los per-judicados por sucesos traumticos que tienen el pasaporte de victima tempo-ral se recuperan mejor que aquellos que, consciente o inconscientemente, seaferran a esta nacionalidad por un tiempo ilimitado. Se trata, en suma, deayudar a vivir incluso los delitos ms graves como una terrible odisea, perouna odisea ya superada. A ello contribuye la Justicia Restaurativa y su ins-trumento privilegiado: la mediacin. Ambas no consisten, por tanto, en unmero incorporar a la vctima al vigente modelo de justicia penal, sino en re-formularlo desde la vctima y sus necesidades y sin que tal pretensin sea aje-na al objetivo de la pacificacin social y la rehabilitacin y reinsercin socialdel infractor, horizonte axiolgico y legal en el que se mueve este modelo deJusticia.

3.5. Responsabilizando al infractor y recuperando la vocacin reinsertadoradel sistema

Ser responsable es tener que responder ante la estructura jurdico-formalde reproche, asumir las consecuencias de los actos y tratar de reparar sus efec-tos dainos. Esto es simplemente poner en juego la dimensin tica del ser hu-mano y convertir a la propia persona en reconductora de su vida.

Contrariamente a lo que pueda pensarse, la inmensa mayora de las perso-nas estn dispuestas a disculparse y reparar el dao causado. Ese es tambinel mximo inters de buena parte de las vctimas, mucho ms celosas de esosobjetivos que del castigo como tal. Sin embargo, el sistema de justicia retribu-tiva no incentiva ni el reconocimiento de la autora del delito ni su perdn,ms bien estimula lo contrario. Al hacerlo, obsesionado por la responsabilidadcriminal, no cae en la cuenta de que, al contrario de lo que se piensa habitual-mente, discurre en proporcin inversa a la responsabilidad tica.

En efecto, lo ms daino de la pena de prisin no es la privacin de liber-tad. Tambin priva de libertad y mucho ms un programa deshabituadoren un rgimen intensivo de Comunidad Teraputica. Sin embargo, mientrasque aquella deshumaniza, ste personaliza. La diferencia est en los diferentesprocesos que introducen. El primero, de la mano de toda la parafernalia delaparato penal (empezando por la presuncin de inocencia jurdica, que se aca-

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(17) ROJAS MARCOS, Luis. Condenados a vctimas perpetuas?, en diario El Pas, 28 de julio de 2005.


ba trastocando inevitablemente en auto-afirmacin de inocencia moral), em-pleando el monopolio de la violencia, acaba por des-responsabilizar al sujeto(pocos en prisin se sientan moralmente responsables de los delitos cometi-dos). Por su parte, el segundo, de forma no violenta, acaba por responsabili-zarlo moralmente: impresiona ver la capacidad de afectacin que tiene esamisma persona que ha salido de prisin y ha ingresado en una Comunidad Te-raputica cuando habla del dolor que ha causado a la vctima).

Sin embargo, por paradjico que resulte, el sistema penal, tal y como apa-rece hoy configurado, genera irresponsabilizacin, despersonalizacin, incapa-cidad para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la reinciden-cia. Por su parte, la Justicia Restaurativa presupone un sujeto libre (aunquecondicionado por las circunstancias), capaz de dialogar y de adoptar decisio-nes morales y, sobre todo, perfectible, porque aunque nuestros comportamien-tos nos pertenecen, no nos definen y, mucho menos, nos pre-determinan o tie-nen aptitud para configurar de manera definitivamente cerrada nuestra iden-tidad.

En efecto, la Justicia Restaurativa apela a lo mejor de cada ser humano:al infractor al que invita a reconocer la verdad, hacerse responsable de susconsecuencias y abandonar un estilo de vida poco respetuoso con el prjimo(aunque sea hijo de una historia de desatencin y carencia que reclamar de lacomunidad facilitarle los medios para el completo desarrollo de su personali-dad), y alcanzar autonoma y respeto a las normas convivenciales. Invoca tam-bin lo mejor la victima que tiene capacidad para decidir y definir sus necesi-dades y encontrar respuesta a su obsesionante y por qu a m?, para acabarponindose en el lugar de las circunstancias de su agresor.

Estamos convencidos de la importancia de mantener el postulado de lareinsercin social como horizonte ltimo del sistema penal y, singularmente,como orientacin del sistema punitivo y penitenciario. La reinsercin social delos infractores no es un mero vano deseo alumbrado por los primeros ilustra-dos, retomado por humanismo cristiano y los correccionalistas y asumido cor-dialmente por toda la tradicin humanizadora del derecho penal. El referentede la reinsercin en muchos casos, sera mejor hablar de insercin seasienta en el mencionado principio de perfectibilidad humana. Este no es otro quela innata capacidad humana no slo para modificar el entorno que habita, sinopara cambiarse y perfeccionarse a s mismo. Sin l, no habra aprendizaje po-sible, la enseanza, la transmisin de la experiencia, seran tareas intiles.

En ltimo trmino, esta nota de la condicin humana supone el principio deresponsabilidad (en otro caso barreramos de un plumazo el sistema penal) y en-cuentra su fundamento ltimo en la mismsima dignidad de la persona. Por


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eso, el ser humano es capaz de reconducir su vida, de retomar el rumbo fre-ntico en el que le han introducido las circunstancias de la vida, de romper contoda suerte de espirales deterministas, adicciones sin salida aparente, patolo-gas sin cura y hacerse conductor responsable de su propia existencia.

Desde nuestra experiencia de acompaamiento a infractores, tan impor-tante como la conviccin de que alguien pueda cambiar, es la concurrencia deun facilitador casi imprescindible: alguien que crea en la recuperabilidad de lapersona y tenga la audacia de apostar comprometidamente por ello. De nue-vo, resalta la importancia de la comunidad y de servicios sociales de apoyo.

En definitiva, la Justicia Restaurativa, al tiempo que responsabiliza frente ala vctima y le compromete a la reparacin del dao causado, atiende a las ne-cesidades reales del infractor (18), especialmente la de tener una explicacin delmal causado por parte de la persona que lo ha sufrido, le posibilita la reincor-poracin a la sociedad, que se analice la etiologa del delito y que se atiendansus dficits personales y sociales si los hubiere. En definitiva plantea un mo-delo de Derecho penal que solo encuentra su justificacin si acta orientadohacia el futuro. Desde aqu, el ncleo del Derecho punitivo no es la mera res-puesta individual a un dao concreto, sino que se encamina tambin hacia lalesividad social del delito y a la atencin a las vctimas, tanto actuales comopotenciales (19).

3.6. Una apuesta por la sociedad

La Justicia Restaurativa parte del presupuesto de que el delito es un pro-blema social y comunitario y, por consiguiente, es un problema de la comu-nidad que surge en la comunidad y debe resolverse por la comunidad (20).Por eso, en su empujn hacia la minimizacin del Derecho penal, no se con-tenta con devolver el protagonismo a las partes procesales. Pretende devolverel protagonismo a la sociedad civil, generar tejido social, crear sinergias quemejoren la calidad de vida, etc. La participacin de los ciudadanos en lo p-blico no puede limitarse a emitir un voto cada cuatro aos o, en el caso de laadministracin de justicia, a ser eventualmente designados como jurado po-pular. La comunidad puede y debe involucrarse en la prevencin del delito, enel tratamiento del mismo y en la reintegracin social de los infractores. Es unade las mltiples formas de ejercicio de ciudadana democrtica.

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(18) SNCHEZ ALVREZ, Pilar. Mediacin penal comunitaria: desde dnde y hacia dnde, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDI-

CIAL. Alternativas a la judicializacin de los conflictos: la mediacin, Madrid, 2007, 25 ss.

(19) MARTNEZ ARRIETA, Andrs. La mediacin y su incorporacin al proceso penal espaol, en I Jornadas sobre Mediacin penal y

Drogodependencias, o.c. Cf. www.uc3m.es/larevistilla

(20) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, 99-100.


Adems, este modelo de Justicia revierte positivamente en la sociedad atravs de la afirmacin de sus valores comunes, el incremento de la confianzaen la administracin de justicia penal y como modo de sosegar el miedo difu-so de la sociedad, permitiendo paliar los peligros que subyacen en buena par-te de los conflictos penales, tales como la desigualdad, la pobreza, las adiccio-nes, patologa mental, la carencia de recursos sociales para determinados co-lectivos, el aumento de la violencia entre las personas, el temor a los diferentesy, en definitiva, la fractura social en sociedades de identidades complejas.

Por otra parte, esta dimensin social y comunitaria impide la sacralizacindel orden social y jurdico establecido, permitiendo el cuestionamiento yamencionado desde el superior criterio axiolgico de si atiende o no a las nece-sidades reales de las personas y si salvaguarda la dignidad de todos. Consti-tuye una suerte de elemento externo de legitimidad material del Derecho y desus prcticas. La vocacin restauradora supone una metodologa dialogal paraobtener el fin de toda justicia, dar a cada uno lo suyo. Por esa razn, el ga-rantismo penal ha de ir necesariamente acompaado del garantismo social(L. Ferrajoli).

Esta apuesta comunitaria no slo aparece vinculada a los orgenes de laJusticia Restaurativa y al instituto de la mediacin, sino que aparece explcita-mente recogido por la Organizacin de Naciones Unidas en mltiples ocasio-nes. Entre otros mbitos, en el X Congreso para la Prevencin del Crimen, seseal la necesidad de impulsar el desarrollo de polticas de justicia restaura-tiva, procedimientos y programas que fuesen respetuosos con los derechos,necesidades e intereses de las vctimas, de los infractores, de la comunidad yde todas las otras partes. En todos los documentos se insiste en que muchasde estas alternativas facilitan a las partes afectadas, y frecuentemente tambina la comunidad en la que se desenvuelven, una oportunidad para participaren la resolucin de los conflictos y en la responsabilizacin de sus consecuen-cias. La participacin de la comunidad en este proceso dista mucho de ser abs-tracta, por el contrario es bien directa y concreta. Por eso, en muchos pases laidea de involucrar a la comunidad goza de un amplio consenso (21).

Aunque pueda sonar grandilocuente, la Justicia Restaurativa no se reduce alsistema penal. Es una forma de entender las relaciones sociales, comunitariaspolticas e internacionales, porque supone, en definitiva, un modo de entenderal ser humano como abierto, sociable, en dilogo, autntico ser de posibilida-


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(21) United Nations, Office on Drug and Crime, Handbook on Restorative Justice, Vienna, November 2006, pp. 5-6. En idntica direc-

cin, La UNODC de Naciones Unidas (Office on Drugs and Crime) ha publicado recientemente el Handbook on Restorative Justice Pro-

grammes (Viena 2006), donde se destaca el papel de la comunidad, el voluntariado y las ONG. Desarrolla los postulados de los Basic

Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters aprobados por el Consejo Econmico y Social de las Nacio-

nes Unidas en el ao 2002.


des, capaz de abrirse a lo indito viable y susceptible de resolver los conflictosde modo pacfico, reparador y dialogal.

4 EN SNTESIS: LA MEDIACIN DEBE NUTRIRSE DE LOS POSTULADOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVAComo venimos destacando, el marco desde el que debe contemplarse la

mediacin penal y penitenciaria y otras iniciativas para la pacificacin de losconflictos es el modelo de la Justicia Restaurativa. Es bastante ms que una p-tina humanitarista o un lavado de cara a la Justicia vindicativa. Plantea unmodo sensato y humano de hacer frente a todo tipo de conflictos. Por eso, seentender que la mediacin no es un fin en s misma. Slo despliega la plenitudde su sentido dentro del modelo de Justicia Restaurativa y como forma pacfi-ca y socialmente participativa de afrontar los conflictos comunitarios.

En este sentido, conviene volver a recordar que la Justicia Restaurativa, seopone frontalmente al modelo de la justicia vindicativa, por lo cual no puede con-vertirse en un mero complemento de sta sin quedar totalmente desvirtuada.En efecto, la Justicia vindicativa se centra primaria y monotemticamente en elcastigo del culpable y da una importancia casi nica a las instituciones de con-trol formal; por su parte, la Justicia Restaurativa procura la corresponsabilidadde la sociedad y de todo el tejido social en la prevencin y evitacin del deli-to, y en el tratamiento y la insercin social de los infractores. Mientras que laprimera se asienta en la idea del monopolio de la violencia en manos del esta-do, la Justicia Restaurativa insiste en el dilogo y el encuentro personal comoforma saludable y no violenta de restablecer la paz quebrada por el delito. Lajusticia vindicativa pone en acto la funcin social y simblica del Derecho pe-nal mediante la amenaza de la pena y acudiendo a la privacin de libertad enrgimen carcelario; sin embargo, la Justicia Restaurativa acenta la funcin deprevencin y pacificacin de los conflictos destacando la preocupacin poratencin efectiva de las necesidades reales de las personas, ms en concreto delas partes procesales. En suma, mientras la Justicia vindicativa retribuye y sevenga, aunque sea civilizada, tarifada y proporcionalmente, no logra sino sa-car lo peor de cada cual. Por su parte, la Justicia Restaurativa repara, respon-sabiliza, sana, pacfica, y hace corresponsable a toda la comunidad, apelando alo mejor de las partes procesales, del sistema y de la comunidad.

No estamos, por tanto, en presencia de una nueva herramienta, ms hu-mana, del sistema penal, sino de una forma nueva de releer y cuestionar no slo elsistema penal sino el propio sistema social. En definitiva, no se trata de humanizarun modelo de justicia obsesivamente centrado en la idea del castigo y la ex-

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piacin, sino de reformular todo desde el dilogo, la reparacin del dao, lanivelacin de las asimetras sociales y de procurar propiamente la justicia.

Sin embargo, desde el punto de vista de su progresiva implantacin, parallegar a constituirse en alternativa al sistema penal, primero habr de serlo enel sistema penal (22). Para ello ser pertinente destacar la posibilidad de utilizarla mediacin en todo tipo de delitos, pues se configura, ante todo, como un de-recho de la vctima a una explicacin y consiguiente reparacin. Claus Roxinlo considera un principio de aplicabilidad universal extensible incluso a de-litos sin vctima, en los que siempre cabra reparacin simblica, social, o a tra-vs de reparaciones en favor de la comunidad (23).

Finalmente, la Justicia Restaurativa reclama, una vez ms, colgar el Dere-cho no slo el penal de la idea de justicia y de la satisfaccin de las nece-sidades de las personas. Toda una invitacin a utilizar el sentido comn en laadministracin de justicia procurando que sus operadores jurdicos se com-porten normalizadamente como personas ms que como personajes, aten-diendo a todas las dimensiones de la vida de las personas afectadas. La Justi-cia Restaurativa confa en los jueces y fiscales. Por eso, es partidaria de ase-gurarles la independencia y las herramientas tcnicas precisas para que, encada caso concreto, puedan individualizar y aplicar con oportunidad la res-puesta penal que en justicia corresponda. Este modelo de Justicia reclamatambin de la dogmatica jurdico-penal y de los procesos rituales, excesiva-mente formalizados, airearse un poco con la vida real de las personas y suscontextos vitales para descubrir lo que acontece detrs de los papeles y noquedarse en imponentes construcciones legales de impecable factura peroayunos de humanidad.

Hace unos pocos aos toda esta cuestin de la Justicia Restaurativa nos pa-reca un sueo; hoy hablamos de proyectos de ley, de perspectivas de futuro,de estatuto del mediador. Sin duda se abre un nuevo y apasionante momentoque habr de seguirse con la mxima atencin. Al momento creativo suelecontinuar otro, normativo e institucionalizador que debe procurar no perder lamsica de la que beben las experiencias que se describen en las pginas quesiguen. Hacer que todo ello brote de la Justicia Restaurativa es el mejor modode no malograr el intento.


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(22) LUNA JIMNEZ DE PARGA, Pilar. Presente y futuro de la mediacin penal. En Internet: www.uc3m.es/larevistilla.

(23) ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial 8

(1991), 19-30.


06 diálogo, justicia restaurativa y mediación

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