justicia restaurativa y mediaciÓn en el Ámbito...

GEUZ – GATAZKA ERALDATZEKO UNIBERTSITATE ZENTROA P.KU. 186 48940 LEIOA

JUSTICIA RESTAURATIVA

Y MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL

Fecha 3 de Junio de 2006

Horario 9 – 14

Lugar Master en Mediación Familiar y Social

Universidad de Murcia

Docente Alberto Olalde

[email protected]

Apdo de Correos 186 48940 LEIOA


Presentación Alberto Olalde

− Trabajador Social y Criminólogo. − Master Gestión de Conflictos (Universidad de Barcelona) y Master

Europeo en Mediación (IUKB) − Mediador Familiar en el Servicio de Mediación Familiar del Gobierno

Vasco. − Formador y consultor en GEUZ

Objetivos

− Conocer el ámbito de la Justicia Restaurativa − Comprender los fundamentos metodológicos básicos de la tarea

mediadora en el ámbito penal Contenidos:

1. El paradigma de la Justicia Restaurativa 2. Los modelos prácticos 3. Las aportaciones al significado restaurativo 4. Los beneficios 5. Legislación y otras disposiciones normativas 6. El método 7. Reflexiones prácticas en torno a la mediación 8. ¿Y por qué las alternativas no se desarrollan más? 9. Bibliografía

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INDICE 1. EL PARADIGMA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA ............................................4

Aproximación conceptual......................................................................5 2. LOS MODELOS PRÁCTICOS ...................................................................10

A. Mediación víctima - ofensor...........................................................10 B. Conferencias de Grupos Familiares / Conferencias Comunitarias. .............12 C. Sentencias de paz o circulares. ......................................................13

3. LAS APORTACIONES AL SIGNIFICADO RESTAURATIVO ...................................14 3.1. Aportaciones en el contexto político criminal......................................14 3.2. Aportaciones de la Criminología y Victimología....................................15 3.3.Aportaciones del Trabajo Social .......................................................17

4. LOS BENEFICIOS...............................................................................19 Beneficios para las víctimas:................................................................19 Beneficios para los ofensores: ..............................................................19 Beneficios para la comunidad:..............................................................20 Beneficios para el Sistema de Justicia: ...................................................20

5. LEGISLACIÓN Y OTRAS DISPOSICIONES NORMATIVAS ....................................21 Recomendaciones del Consejo de Europa.................................................21 Consejo de la Union Europea ...............................................................22 Naciones Unidas ...............................................................................23

6. EL MÉTODO ....................................................................................24 6.1. LA MEDIACIÓN VÍCTIMA OFENSOR .....................................................24

1. Normas del proceso mediador y rutinas más importantes .......................24 2. Las preguntas y la búsqueda de información .......................................25 3. Las técnicas prácticas que nos hacen avanzar en el proceso ....................25 4. Estrategias frente a la emergencia ..................................................26 5, Escucha y empatía ......................................................................27

6.2. LA CONFERENCIA ........................................................................29 7. REFLEXIONES PRÁCTICAS EN TORNO A LA MEDIACIÓN ..................................32

7.1. Casos susceptibles de mediación: Condicionantes objetivos y subjetivos .....32 7.2. Rol de la persona mediadora y sistema de mediación ............................34 7.3. Incidencia del proceso de mediación sobre el proceso penal y la responsabilidad penal y civil. ...............................................................37

8 ¿Y PORQUE LAS ALTERNATIVAS NO SE DESARROLLAN MÁS? ............................41 9. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................42

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1. EL PARADIGMA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Justicia Restaurativa, Justicia Reparadora, Participativa, Recreadora… son términos

para una larga reivindicación, la recuperación del protagonismo de las víctimas en la

resolución de los conflictos de carácter penal.

Cuando se empieza a hablar de alternativas en la Justicia, muchos sectores de la

misma suelen rápidamente mostrar su más absoluta reacción contraria,

obstaculizando posibilidades de cambio y mejora1. Numerosos estudios y expertos2

reconocen que los Juzgados están colapsados, que existe una masiva utilización de

penas privativas de libertad que se traduce en la imposición de un dolor muy grande

para las personas presas, que la atención a las víctimas es escasa e insuficiente o que

sólo importa castigar y aislar a los infractores.

Creemos en el paradigma de la Justicia Restaurativa como un nuevo camino, que

debe ser recorrido lenta pero eficazmente3 si queremos una justicia más humana y

cercana a las víctimas en particular, y a la sociedad en general.

Pero este nuevo enfoque en la justicia, no es ninguna panacea (Umbreit, 2000:293),

sin embargo, la mediación víctima-ofensor, la más extendida y utilizada, sí

proporciona un número importante de beneficios4. Entre otros destacamos:

• La cólera, frustración y el miedo de las víctimas puede ser reducido.

• Los ofensores pueden mostrarse responsables de sus conductas y pedir

disculpas de una forma directa.

• Las víctimas pueden recibir alguna compensación por sus pérdidas.

1 Se trata de una observación absolutamente subjetiva, fruto de la observación del investigador. Es lo que llamo inercia burocrática; El cambio es una palabra realmente conflictiva para muchos operadores de la industria de la Justicia. Hacer las cosas en el modo en que se han hecho siempre es generalmente la opción más segura. Experimentar con nuevos y poco familiares métodos puede ser peligroso. 2 Destacamos a Manuela Carmena (2000), ex vocal del Consejo General del Poder Judicial quien afirma que la mediación se sitúa en el panorama actual de necesidad de creación de sistemas alternativos y complementarios de resolución de conflictos en la Administración de Justicia, dado el rechazo amplísimo (81% según Libro Blanco de la Justicia en 1997-1997) de la población general hacia el aparato judicial. 3El Memorando de la Recomendación 99 (19) afirma que la mediación en el ámbito penal está todavía en sus primeros pasos, y que en la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa existen modelos que varían considerablemente. El interés por este tipo de justicia, sin embargo, está creciendo en numerosos países. Para ello es necesario tener en cuenta los principios que guían el desarrollo de estas prácticas así como introducir nuevas. La Decisión Marco del Consejo de Europa sobre el estatuto procesal de la víctima, obligando a los estados a desarrollar programas de mediación será, a nuestro juicio, decisiva para todos los Estados miembros.

4 Ver beneficios para las víctimas, los ofensores, el sistema de justicia criminal y la comunidad en Anexos. En lo referente a datos sobre los beneficios para la reincidencia, “De 350 casos resueltos con justicia restaurativa, sólo el 4% de los delincuentes volvió a delinquir”. La Nación Line 2/11/97.

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5

• Sin haber determinado la gravedad del delito, los ofensores pueden ser

apartados (diversión) de los procesos judiciales o continuar con los

procedimientos ordinarios tan costosos de encarcelamiento.

Aproximación conceptual

La masiva literatura sobre Justicia Restaurativa nos muestra múltiples significados para

diferentes autores-as. En algo que sí coincide la mayoría de los autores-as es que, este

paradigma ofrece un punto de vista radicalmente diferente en torno al hecho delictivo.

Howard Zehr, en “Changing the lenses”, argumenta que en la Justicia Restaurativa hay tres

muy diferentes cuestiones de gran importancia:

1º. ¿Cuál es la naturaleza del daño resultado del delito?

2º ¿Qué necesidades deben ser satisfechas para “hacerlo bien” o reparar el daño?

3º. ¿Quién es el responsable de reparar del daño?

La justicia Restaurativa no es un nuevo modelo, es según Fattah (1999:10), una práctica

antigua, y la llamada a su utilización no es más que una vuelta a viejos modos de hacer

justicia. Es más, de acuerdo a Weitekamp5, desde el punto de vista de la propia Justicia

Restaurativa es la forma más antigua de resolver conflictos. Un importante número de

condiciones contribuyeron al orden sin un gobierno estatal en sociedades acéfalas. Estas

sociedades - según el citado autor- eran más igualitarias, la mayoría de sus miembros tenían

un acceso igualitario al consumo material, porque todas las personas eran importantes para

la vida de la comunidad. Los mecanismos de restitución y restauración fueron usados para

restaurar el orden y la paz tan rápido como fuera posible y también para evitar el feudo.

Para Beristain por otro lado, es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y

criminología.

Para Larrauri6 “urge una redistribución del poder de castigar, limitando el alcance del Estado

y dando una mayor participación en un sistema penal regido hasta hoy por unos principios

jerárquicos universales, y unas reglas de procedimiento abstractas, que dejan poco espacio

para las vicisitudes de las personas de carne y hueso. Las alternativas que pueden

promocionarse en este sentido no se centran en el derecho, sino en el compromiso y la

5 Citado por Romera (1998A). 6 Citado por Varona (1999).

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6

comunicación, atendiendo a las personas concretas involucradas, a sus deseos y sus

necesidades.

Reconociendo que el crimen causa daños a las personas y comunidades, se insiste en que la

justicia repare esos daños y que a las partes se les permita participar en ese proceso. Los

programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la(s) víctima(s), al infractor y

a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar

una respuesta al delito. Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con la ayuda

de profesionales adecuados de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la

reparación a las víctimas, y la total participación de estas, el infractor y la comunidad. El

proceso restaurador debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para

alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz.

Una definición de justicia restaurativa, cada vez más usada internacionalmente, y propuesta

por Marshall (Van Ness 2000) propone lo siguiente:

La justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes afectadas por

una infracción específica, resuelven colectivamente cómo reaccionar tras aquella

y sus implicaciones para el futuro.

Howard Zehr (1990) señala lo siguiente:

La Justicia Restaurativa es un proceso a través del cual el infractor, con

remordimientos por su conducta, acepta su responsabilidad hacia quien ha dañado y

hacia la comunidad, que en respuesta a ello permite la reintegración del ofensor en la

comunidad. El énfasis se pone en la restauración: restauración del ofensor en

términos de auto-respeto, restauración de la relación entre la víctima y el ofensor, y

también restauración de ambos dentro de la comunidad.

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Gráficamente, Marshall (1999, 5) la define de la siguiente forma:

La justicia restaurativa es diferente de la justicia penal contemporánea en muchas maneras:

1. Ve los hechos delictivos en forma más amplia – en vez de defender el delito como

simple trasgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas,

comunidades y a ellos mismos.

2. Involucra más partes en la respuesta al delito, en vez de dar papeles clave

solamente al Estado y al infractor, incluye también víctimas y comunidades.

3. Mide en forma diferente el éxito – en vez de medir cuánto castigo debe

imponerse-, mide cuantos daños deben ser reparados o prevenidos.

La distinción entre el paradigma dominante de justicia retributiva y el emergente paradigma

de Justicia Restaurativa ha sido desarrollada por Zehr (1990), y posteriormente otros autores

como Fattah (1999), Umbreit (1997), Varona (1998) o Aertsen (2001A) han aportado nuevos

elementos. A continuación desarrollamos los elementos diferenciadores más significativos de

un sistema y otros en un cuadro adaptado a tal efecto:

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SISTEMA ORDINARIO (RETRIBUTIVO) SISTEMA RESTAURATIVO

El delito es un acto contra el Estado, una

violación de la ley, una idea abstracta

El delito es un acto contra otra persona y la

comunidad a quien se causa sufrimiento, angustia

y pérdida.

El sistema de Justicia Criminal controla el delito El control del delito comienza en la comunidad

Culpabilidad definida como imposición de daño y

sufrimiento al ofensor para que pague por su daño

moral

Culpabilidad definida como asunción de la

responsabilidad y toma de conciencia hacia la

reparación del daño

El delito es un acto individual con responsabilidad

individual

El delito tiene tanto una dimensión de la

responsabilidad individual como social

El castigo es efectivo:

El miedo al castigo previene delitos.

El castigo cambia la conducta

El castigo sólo no es efectivo en el cambio de la

conducta y es disruptivo para la armonía de la

comunidad y las buenas relaciones

Las víctimas son periféricas al proceso, a quienes

no se les ofrece nada.

Las víctimas son protagonistas centrales del

proceso de resolución del delito a quienes se les

proporciona reparación.

El ofensor es definido a través de sus déficit. El ofensor es definido a través de la capacidad

para reparar

Foco de atención en establecer el castigo o la

inocencia, basado en el pasado. ¿Lo hizo?

Foco de atención de resolver el problema, en las

responsabilidades – obligaciones en el futuro.

¿Qué debería hacerse?

Énfasis en relaciones adversariales Énfasis en el diálogo y la negociación

Imposición de dolor para castigar y prevenir Restitución como significado de restauración de

ambas partes: objetivo de reconciliación

La comunidad representada por el Estado La comunidad como facilitadota del proceso

restaurativo

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En el siguiente cuadro podemos observar qué elementos son importantes para desarrollar el

camino de transformar un sistema retributivo en otro más restaurativo:

Fuente: Umbreit (1997), adaptación. El resultado restaurativo7 expresa un acuerdo alcanzado como resultado del proceso

restaurativo. Pero este resultado va más allá que el propio encuentro entre actores e

incluye respuestas y programas tales como la restitución, servicios a la comunidad,

programas diseñados para lograr la reparación de la víctima y la comunidad, así como

la reintegración de víctima(s) y/o ofensor. El interés por estas alternativas radica en

poner su atención principal en la(s) víctima(s) como actor(es) principal(es).

7 Concepto utilizado por “Basic Principles on the use of Restorative Justice programmes in criminal matters”. United Nations, Economic and Social Council. April 2002. (Ver en Anexos 4. Legislación ámbito internacional).

Transformando el Sistema

Bajo Alto El proceso construye conexiones entre Los miembros de la comunidad

Bajo Alto Oportunidad de las victimas en participar

Bajo Alto Oportunidad para el ofensor de responsabilizarse

Bajo Alto Ofensor inmerso en la reparación del daño

Bajo Alto Aumenta las competencias del ofensor

Bajo Alto Servicios integrales de apoyo a víctimas

Bajo Alto Miembros de la comunidad comprometidos en la toma de decisiones y su implementación

RETRIBUTIVO RESTAURATIVO

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2. LOS MODELOS PRÁCTICOS

Se reconocen mayoritariamente8 tres modelos prácticos dentro del paradigma de la Justicia

Restaurativa: la mediación víctima-ofensor, las conferencias (de grupos) familiares o

comunitarias y las sentencias circulares o de paz.

Los tres requieren que la persona infractora admita su responsabilidad en el delito y que las

partes participen voluntariamente.

A grandes rasgos, se caracterizan por lo siguiente:

A. Mediación víctima - ofensor

El nacimiento de las prácticas de mediación se atribuye a los programa VORP (Victim-

Offender Reconciliation Program) desarrollados especialmente por miembros de la comunidad

menonita9. Este movimiento comenzó (Maccold 2000) en Kitchener, Ontario en 197410. Los

resultados transformadores, fruto del encuentro de dos adolescentes con sus veintidós

víctimas de actos de vandalismo se convirtió en un fuerte motor para el desarrollo del

programa.

Tras los VORP, surgen los VOM (Victim – Offender Mediation), donde se empatiza la escucha a

la víctima, la responsabilidad del ofensor y la reparación de los daños. VOM se distingue,

igualmente11 por ser un modelo humanista de mediación y una visión del trabajo social de

casos.

La mediación (Umbreit,1998:1) entre víctima y ofensor, un proceso que permite a víctimas de

delitos encontrarse cara a cara con el ofensor y hablar acerca del impacto del delito y

desarrollar un plan de reparación, es la intervención de justicia restaurativa más veterana y

más empíricamente desarrollada12. Este método se basa en un proceso donde se les permite a

las víctimas de delitos encontrarse cara a cara con el ofensor en un escenario seguro y

8 La Declaración “Basic Principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters” argumenta que los procesos restaurativos pueden incluir además conciliación. 9 Escisión de la iglesia católica en el S. XVI, caracterizados por ser anaptistas y pacifistas. (ROMERA – MERINO, 1998A,286) 10 Mark Yantzi lleva a cabo el primer proyecto VORP, realizado por miembros de la comunidad menonita junto a un Juez y un oficial de libertad provisional. Citado en (Romera, Merino 2000) 11 Véase (Maccold 2000) 12 De acuerdo con la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia del Gobierno Vasco, en la Jurisdicción de Menores la tendencia de recurrir al programa de mediación en los Juzgados de Menores de la Comunidad Autónoma del País Vasco es entre el 40% y el 50%.

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estructurado y hablar sobre el impacto de la ofensa y desarrollar un plan de reparación, con

la asistencia de un mediador entrenado.

Es el método más desarrollado en Europa, aunque los otros también comienzan a

desarrollarse13.

Puede tener diferentes objetivos: ser usada como medida de “diversión”, como

mecanismo para resolver el caso, como medida para posibilitar la reparación a la

víctima, como modo de reducir la utilización de penas privativas de libertad, como

medida para facilitar una reintegración exitosa dentro de la comunidad, etc.

Para Fattah (1999), se puede desarrollar en diferentes momentos del proceso legal y

penal. Puede tener lugar antes del juicio, ser ordenado por el juez antes de imponer

una sanción, después del juicio como una condición para la probation cuando el

ofensor ha sido sentenciado a pena privativa de libertad.

El número de programas a lo largo del mundo está creciendo continuamente14. Las

investigaciones en tales programas encontraron una mas elevada satisfacción entre

víctimas e infractores que participaron en la mediación, mucho menos miedo entre

las víctimas, una mayor probabilidad de que el infractor cumpla con la obligación de

restitución, y menos infractores cometiendo nuevos delitos, comparado con los que

siguieron un proceso judicial ordinario (Van Ness 2001)

Pelikan (2002) desarrolla los elementos esenciales de la mediación en el ámbito

penal de la siguiente forma:

• El elemento social: Su punto de partida es la percepción del delito como ruptura

o perturbación de las relaciones humanas, de la convivencia de entre las

personas. Esto significa empezar con la experiencia emocional inmediata de las

personas y ocuparse de ellas y de las necesidades concretas originadas por dicha

experiencia – la experiencia de hacer daño a alguien y la experiencia de padecer

un daño.

• El elemento participativo o democrático: De gran trascendencia en la R (99)19,

supone conceder una gran importancia al principio de voluntariedad de las partes

13 En el año 2000, (AERTSEN, 2001B), comenzó en la zona flamenca de Bélgica un proyecto piloto de Conferencias de grupos familiares, en cooperación con los jueces del ámbito juvenil y los servicios policiales. Con inspiración en el modelo neozelandés, el proyecto nació a través de iniciativa de la Universidad Católica de Lovaina. 14 (Van Ness 2001). Hay más de 300 programas de mediación entre víctima e infractor en Norte América, y más de 500 en Europa.

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presente en todo proceso de mediación. Participar, y hacerlo activamente,

fomenta asumir las responsabilidades, lograr la reconciliación y la reparación.

• El elemento reparador: Si el conflicto es entendido como perturbación o ruptura

de las relaciones sociales, el proceso de mediación llevará a buscar medios y

formas de arreglar el daño infringido, de reparar el daño y de cubrir las

“verdaderas” necesidades de la víctima. Entre ellas puede figurar la ayuda

emocional, aparte o en lugar de la compensación material o no material. El

cambio que supone restaurar el equilibrio mediante la acción positiva de la

reparación, en vez de la acción negativa de castigar al ofensor es otro elemento

importante del cambio realizado a través de la justicia restaurativa.

La consideración de estos tres elementos, suponen a juicio de Pelikan, el máximo

aprovechamiento del potencial de la mediación entre la(s) víctima(s) y el ofensor.

B. Conferencias de Grupos Familiares / Conferencias Comunitarias.

La conferencia (Mccold 2000:3) es un proceso donde un grupo de individuos

conectados y afectados por una acción pasada, se juntan a discutir sobre los

problemas creados. La conferencia es similar a la mediación en el sentido de poner

juntos a ofensor y víctima, pero incluye también otros afectados. Dado que es un

proceso grupal, la dinámica de la conferencia es muy diferente del diálogo mediado.

Las conferencias promueven la participación de la victima, de la red de apoyo de

esta, del ofensor y su red de apoyo, así como de miembros familiares y otros

significativos para los participantes.

Estas conferencias pueden ser consideradas, de acuerdo con Romera (1998B), una

forma expandida de mediación, dirigida al futuro y de carácter flexible, donde se

proveen posibilidades de diálogo a todos los participantes para encontrar sus propias

soluciones.

Las conferencias comunitarias fueron desarrolladas en Nueva Zelanda como una

alternativa a los Juzgados Juveniles. Su inicio comienza con el “Youth and Family

Act” de 1989. Es una adaptación de prácticas tradicionales de la tribu Maori,

población indígena de dicho país.

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Las conferencias son utilizadas en varias fases del proceso de justicia ordinaria, pero

su uso es más típico antes que la mediación víctima ofensor. De hecho, las

conferencias son a menudo utilizadas por la policía o los servicios de justicia juvenil

como una alternativa al arresto o al proceso ordinario de justicia.

Las investigaciones (Maccold 2000) en tales programas demuestran un muy alto grado de satisfacción para las víctimas e infractores, así como los resultados.

Las Conferencias de Grupos Familiares están llegando lentamente a Europa, donde de momento sólo se practica en Gran Bretaña, y a modo experimental en Irlanda, Países Bajos, Suecia y Bélgica. (COST 261/02)

C. Sentencias de paz o circulares.

Este es un proceso (Bazemore, Umbreit 1999) diseñado para desarrollar consenso

entre miembros de la comunidad, víctimas, defensores de víctimas, infractores,

jueces, fiscales, consejo de defensa, la policía y trabajadores de la corte, sobre un

plan de sentencia apropiada que dirija apropiadamente las inquietudes de todas las

partes interesadas.

Las metas de los círculos15 incluyen:

• Promover la “curación” de todas las partes afectadas.

• Dar la oportunidad al infractor de reparar el daño.

• Empoderar (enpowerment) a las víctimas, los miembros de la comunidad, los

familiares y los ofensores, a través del uso de la palabra y compartiendo la

responsabilidad en buscar soluciones constructivas.

• Caminar hacia las causas subyacentes de la conducta

• Construir un sentimiento de comunidad y su capacidad para resolver conflictos.

• Promover y compartir valores comunitarios.

15 Desarrollados, según los citados autores, de forma muy extensiva en Saskatchewan, Manitoba, siendo utilizado de forma piloto por primera vez en Minessota en 1996, y está siendo utilizado en todo Norte América.

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3. LAS APORTACIONES AL SIGNIFICADO RESTAURATIVO

3.1. Aportaciones en el contexto político criminal

En el contexto político-criminal español reciente en el que nacen los proyectos de

mediación relacionados con el sistema penal, cabe destacar tres fuerzas que explican

la socio génesis de la mediación en el campo penal de los mismos, que actúan de

forma interactiva (Varona, 1998):

A. Movimientos sociales y opinión pública:

• Los movimientos a favor de los derechos de los internos y de las

alternativas a la prisión.

• Los movimientos a favor de los derechos de las víctimas.

• Los movimientos a favor de la resolución alternativa de los conflictos.

B. Teorías dentro del Derecho Penal:

• Básicamente destacan, el abolicionismo, la Criminología realista de izquierdas, la

Criminología republicana, la constitutiva y las tesis más específicas en conexión

con la justicia restaurativa, a las que habría que sumar las reflexiones dogmático

– jurídicas.

C. Instituciones:

• Destacan iniciativas institucionales ligadas a programas de asistencia a las

víctimas en EEUU, Canadá, Austria, Nueva Zelanda, Irlanda, y Bélgica,

entre otros.

• En España desde 1985 se crean oficinas de atención a las víctimas de los

delitos. La ley 35/1995 promueve dichas oficinas y la compensación

estatal para determinados delitos. Como veremos más adelante destacan

la experiencia pionera de Valencia (desde la oficina de atención a las

víctimas), Vitoria-Gasteiz (de un año de duración – hoy inactiva) y

Cataluña en activo desde 1998 y con equipo independiente de las oficinas

de atención a las víctimas.

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3.2. Aportaciones de la Criminología y Victimología

Si bien todavía la perspectiva ‘victimológica’ no es la que prima en la

Criminología moderna, y menos aún en el Derecho Penal contemporáneo, podemos

indicar que cada vez son más los esfuerzos16 y los logros para hacer que el estudio y

el tratamiento del delito no se centre sólo en el delincuente17, sino también en sus

víctimas; ya que, como bien indica Elías Neuman “la victimología es una suerte de

criminología al revés”.18

Siempre se ha señalado al alemán Von Henting como el iniciador de esta

preocupación académica respecto de las víctimas19. Pero no fue hasta 1956 que el

israelí Benjamin Mendelshon acuña el término ‘victimología’ definiéndolo como “la

ciencia de las víctimas y de la victimidad”.20

Para comprender las diferentes teorías criminológicas sobre el control social

acudiremos a la investigación doctoral de Varona21:

1. El nuevo realismo de izquierda o radical.

• “Propugnan un entendimiento subcultural, no sólo del delincuente, sino también de la víctima. El delito constituye una relación social institucionalizada entre delincuente y víctima.

• El delito – y el miedo al mismo, al cual se le reconoce cierta racionalidad- constituye una relación social y un problema real, especialmente para la clase trabajadora que sufre de manera desproporcionada, como víctima y delincuente.

• Se debe redistribuir el valor “seguridad” a través de distintos medios como puede ser la democratización del control local de la policía.

16 “Ciertamente, en los Congresos Penitenciarios Europeos de finales del siglo XIX (Londres 1872, Estocolmo 1878, Roma 1885, San Petersburgo 1890, etc.) ya se hablaba de la necesidad de la reparación a las víctimas del delito. Pero, no es hasta finales del siglo XX que realmente surge un movimiento internacional fuerte que busca la revalorización de las víctimas; podemos señalar como hitos importantes de este movimiento los primeros Simposios Internacionales de Victimología: Israel 1973, Estados Unidos 1976, Alemania 1979, Japón 1982, Israel 1988, Holanda 1997, etc. Asimismo, es necesario resaltar la fundación de la Sociedad Mundial de Victimología en la ciudad de Münster (Alemania), en 1979”. Pérez (2000). 17 Véase. Pérez (2000) 18 NEUMAN, Elías. Victimología. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984, p. 24. 19 Con su libro The criminal and his victims (New Haven: Yale University, 1948). 20 Existe una discusión insalvable entre los que afirman que no fue Mendelshon, sino Von Henting, el que habló por primera vez del término ‘victimología’; otros, incluso, afirman que fue el psiquiatra estadounidense F. Wertham quien acuñó el término en su libro: The show of violence (New York, 1949). Pero Elías Neuman, sale en defensa del Israelí, afirmando que antes de que apareciera el libro de Von Henting, Mendelshon ya había utilizado este término en una investigación de 1946 (New Bio-psychosocial Horizons: Victimology) y en una conferencia dictada en el hospital estatal Coltzea de Bucarest, en 1947. Para este punto, véase: NEUMAN, Elías. O. c., pp. 27 y ss. 21 Doctora en Derecho, con Diploma en Criminología y Master en Sociología Jurídica ha escrito la importante tesis doctoral: La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Granada. Comares.

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• Se debe intervenir en las cuatro esquinas del llamado “cuadro del delito” (acción, reacción, delincuente, víctima- junto al Estado y la comunidad).

2. La Criminología Republicana y el comunitarismo.

• Desarrollada a principios de la década de los noventa, esta Criminología trata de apoyar movimientos sociales como el feminismo, o aquellos a favor de la ecología y la protección de los consumidores.

• Para estos, la criminalización sólo debe producirse si aumenta el “dominio” o concepción republicana de la libertad, definida socialmente.

• Debe potenciarse la censura como control social reintegrativo y no estigmatizante, enfatizando los controles informales. El castigo, que sólo puede justificarse por razones preventivas, debe ser aplicado con parquedad o moderación para minimizar la intrusión dentro del dominio.

• El principio de reprobación enfatiza la noción de vergüenza en oposición a coerción. La condena moral expresaría un diálogo social entre los infractores y el resto de la sociedad.

3. Perspectivas feministas

• Han aportado al estudio del control social la teorización sobre la construcción y el mantenimiento de la categoría de género.

• La criminología resulta intrínsecamente masculina y excluyente. Se puede hablar provisionalmente de tres perspectivas:

o Rechazo del generocentrismo, reflejado en los estudios de Lombroso y otros que continuaron centrándose en la mujer delincuente, prostituta, bruja, etc.,

o El patriarcado como factor determinante del delito de las mujeres, marco de su criminalización y victimación;

o La mayoría de los delitos de las mujeres son delitos de una minoría sin poder, que sufre discriminaciones efectivas por parte de los agentes de control.

4. Criminología constitutiva

• Los seres humanos son agentes que se relacionan entre ellos, con grupos y estructuras a través de discursos; el delito es una categoría hegemoneizante construida (no causada) socialmente, por proceso sociales dialécticos de poder e ideología y que es cuestionada en cuanto signo de progreso.

• El pluralismo jurídico, o la relación entre el control social extraoficial y estatal, repercute en la comprensión de estos procesos. El delito significa, en parte, relaciones sociales y viceversa.

5. Abolicionismo

• Se distinguen el fenomenológico y el estructuralista. o Los primeros piensan que es posible construir alternativas a pequeña escala

para tratar los conflictos de manera desprofesionalizada, desinsititucionalizada y descentralizada.

o Los segundos resaltan que el conflicto no se limita a los individuos sino que el sistema penal cumple también la función de mantener el statu quo.

• El delito es una concepción histórica errónea ya que, en primer lugar, constituye un conflicto personal.

• Se propugna la abolición del sistema penal y su sustitución por sistemas más participativos y democráticos que eviten la burocratización y profesionalización.

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3.3.Aportaciones del Trabajo Social “La profesión del Trabajo Social promueve el cambio social, la solución de problemas

en las relaciones humanas y el fortalecimiento y la liberación de las personas para

incrementar el bienestar. Mediante la utilización de teorías sobre el comportamiento

humano y los sistemas sociales, el trabajo social interviene en los puntos en los que

las personas interactúan con su entorno. Los principios de los derechos humanos y la

justicia social son fundamentales para el trabajo social." 22.

El Trabajo Social, desde siempre, ha dado respuesta a las necesidades sociales de la

población, y en él ámbito comunitario ha sabido promover o potenciar la

participación de los ciudadanos y ciudadanos en la convivencia diaria y en la

satisfacción de sus necesidades. Es el Trabajo Social Comunitario el que merece

nuestra mayor atención, entendiendo este como aquel, que a través de los Servicios

Sociales Comunitarios, y con carácter polivalente, tiene por objeto promover y

posibilitar el desarrollo de los ciudadanos-as, orientándoles en su caso hacia los

servicios especializados23. Se incluyen en este concepto los servicios de orientación e

información, de promoción y cooperación social, de atención domiciliaria y de

convivencia.

Históricamente, el Trabajo Social (Kruk, 2000) tiene una rica tradición en mediación

y resolución de conflictos. Desde una perspectiva norteamericana, Kruk afirma que

los trabajadores y trabajadoras sociales interactúan con sistemas en conflicto y

regularmente asumen el rol de mediación, actuando como intermediarios y dando

énfasis a procesos colaborativos y consensuales cuando tratan con el conflicto. El

mismo autor señala que el rápido crecimiento de la mediación no ha dado tiempo a

que la educación y la profesión en Trabajo Social hayan caminado juntos. Y a pesar

de que existe un número creciente de profesionales del trabajo social que se

identifican como mediadores y mediadoras, especializados-as en resolución de

conflictos o incluyendo el rol de mediación como parte integral de su práctica, las

profesiones del ámbito legal están gradualmente apropiándose de la misma.

22 Definición de Trabajo Social a nivel mundial. Federación Internacional de Trabajo Social. http://ifsw.org 25/10/02 23 Se incluyen en este concepto los servicios de información, valoración y orientación; servicios de ayuda a domicilio; servicios de prevención de la marginación; servicios de sensibilización de necesidades sociales y fomento de la participación social en el desarrollo de la vida en la comunidad; servicios de acogimiento de urgencia; centros destinados a favorecer la convivencia social y la solidaridad entre los ciudadanos

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18

La incorporación en España del Trabajo Social en el área de Justicia, desde el

ámbito civil, penal y penitenciario es relativamente reciente24 en líneas generales y

por tanto, no se encuentra aún perfectamente integrado en su mecánica, tanto por

las circunstancias históricas como de contexto.

Desde el ámbito de las oficinas de Atención a la víctima el Trabajo Social ha podido

desarrollar su labor en pro de la comunidad, destacando la atención a las

necesidades de las víctimas y sus procesos de inserción social.

El Trabajo Social que se desarrolla desde los Servicios Sociales penitenciarios resulta

de gran importancia, aunque hoy en día todavía resulta insignificante el número de

profesionales que se adscriben a los Centros Penitenciarios, lo cual redunda en una

muy baja calidad de los mismos. Ello, no obstante, recordamos desde estas líneas

que el Reglamento Penitenciario, en su artículo 229, regula los servicios sociales

penitenciarios como servicios incluidos en la estructura de los Centros Penitenciarios,

que actuarán en el interior y exterior de los mismos, para prestar atención social a

los internos, a los liberados condicionales y a los familiares de unos y otros. A su vez

el artículo 200 establece como otra función de los servicios sociales penitenciarios, el

seguimiento y control de los liberados condicionales adscritos al Centro Penitenciario

correspondiente.

Hoy el Trabajo Social parece requerir un reconocimiento internacional, y como

muestra la reciente Recomendación (2001) 1 del Comité de Ministros de Europa a los

países miembros sobre los Trabajadores sociales y destaca especialmente el punto o):

Reconociendo que el Trabajo Social promueve el bienestar de los individuos, los grupos y las

comunidades, favorece la cohesión social en los periodos de cambio y ayuda a proteger a los

miembros vulnerables de la comunidad, con la colaboración de los usuarios de los servicios, las

comunidades y las profesiones. La mayoría de los individuos son capaces de enfrentarse por sí

solos, o con la ayuda de su familia, de sus amigos o del colectivo, a los cambios o a las

dificultades por las que atraviesan. En determinadas personas, los problemas o los cambios

personales, perjudican la capacidad para actuar de forma autónoma. Algunas necesitan ayuda y

consejos. Otras requieren cuidados, apoyo y protección. Los Trabajadores Sociales responden a

esas necesidades; contribuyen de forma esencial a promover la cohesión social, tanto mediante

la prevención como luchando contra los problemas existentes. (..).

24 En 1987, según resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia publicada en el Boletín Oficial del Estado el 30 de Junio de 1987, se convocan por primera vez en España oposiciones libres de personal laboral para cubrir 25 plazas de Asistentes sociales con destino en los Juzgados de Primera Instancia, Juzgados de Menores y clínicas Médico – Forenses.

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4. LOS BENEFICIOS

Beneficios para las víctimas: - La víctima puede valorar el reconocimiento de los hechos por parte del ofensor y

su esfuerzo por reparar. - Es una oportunidad para el ofensor de confrontarse con el impacto real y humano

de la acción. La víctima puede expresar sus pensamientos y sentimientos directamente al ofensor.

- La víctima puede identificar al ofensor. - Es una vía para conseguir respuestas que sólo el ofensor puede ofrecer (¿Por qué

me hiciste eso a mí? ¿Cómo entraste en mi casa? ¿Dónde me viste? ¿Qué hice para que pasara esto? ¿Podría haber hecho algo para evitar que ocurriera?).

- Sirve para disipar temores, a menudo exagerados, sobre el ofensor (¿Me volverá a pasar? ¿Qué clase de monstruo me ha podido hacer esto? ¿Estoy en peligro?).

- Es una oportunidad para pedir o recibir disculpas. - Es una oportunidad para que la víctima sea vista como una persona, en vez de

cómo un objeto o como una diana. - Dar poder a las víctimas (empoderamiento) es uno de los valores principales en la

resolución, evitando que sea apartada del proceso o que sea vista como una molestia, como ocurre habitualmente en los procesos de justicia juvenil, más centrados en el proceso educativo del menor que en la víctima.

- Permite al ofensor responsabilizarse por el daño causado a la víctima. - Ayudar a concretar con que tipo de restitución o reparación puede colaborar el

ofensor para que esta sea significativa para la víctima. - La restitución a la víctima es 4 veces más probable que ocurra en procesos de

mediación que en procesos judiciales tradicionales (según evaluaciones VORP). - Oportunidad de que tenga un impacto personal en la reincidencia. Es menos

probable que el ofensor reincida después del proceso. - Puede evitar a la víctima el tener que personarse en juicio, lo que además puede

significar esperar semanas o meses. - Es una oportunidad de que la víctima sienta que se ha “hecho justicia”. - Una vez concluido ofrece mayor tranquilidad a las víctimas.

Beneficios para los ofensores: - Oportunidad de ofrecer disculpas y de reparar “significativamente” el daño, más

que de ser castigado. - Posibilidad de explicar que es lo que pasó y porqué. - Oportunidad de entender realmente las consecuencias de la acción en la persona

de la víctima. - Oportunidad de ser visto como una persona, y no como un criminal. - Oportunidad de participar en la decisión de la restitución o reparación a la

víctima, negociando el acuerdo de modo que este sea razonable y posible para él/ella.

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- En los casos en que el ofensor no sea peligroso para la comunidad (no reincidente, o en casos de faltas) es una oportunidad de evitar antecedentes y de reparar a la víctima.

- Oportunidad de restaurar la auto-imagen como una persona competente y “no mala”.

Beneficios para la comunidad: - Hay un menor impacto del crimen en la comunidad al facilitar la “restauración”

de las pérdidas. - Se reduce el índice de reincidencia cuando se consigue que el ofensor entienda

las consecuencias del hecho. - Aumentan las experiencias de Justicia en la comunidad (participación) - Se reduce el impacto que supone el internamiento del menor: visitas familiares,

reducción del poder adquisitivo familiar, aprendizaje “carcelario”... - En situaciones donde la ofensa es parte de un conflicto inter-personal, es

probable que la victima y autor tengan contactos futuros. Los procesos restaurativos proporcionan un esquema de mantenimiento pacífico de la comunidad.

- Entrenar a voluntarios para resolver/mediar en ofensas penales disipa sentimientos de impotencia, proporcionando un “empoderamiento” comunitario al existir la posibilidad directa de intervenir en la resolución de hechos delictivos, en vez de transferir esa potestad únicamente a la Administración.

- Los voluntarios entrenados en herramientas de resolución de conflictos sabrán utilizarlas en todas las áreas en las que interaccionen, contribuyendo a la creación de unos vecindarios y comunidades más pacíficos.

Beneficios para el Sistema de Justicia: − Al encontrar y satisfacer las necesidades de las víctimas positiviza su percepción

del funcionamiento del Sistema de Justicia. − Aumenta las experiencias y contactos de la comunidad con el Sistema Justicia,

elevando su percepción del funcionamiento del Sistema de justicia. − Se reduce considerablemente el tiempo que se suele requerir en los procesos

tradicionales adversariales. − Se reducen costos económicos. Es un sistema más barato, especialmente cuando

participan también voluntarios. − Reduce los costos de los internamientos sustituyéndolos por alternativas creativas

para los ofensores no peligrosos, que pueden realizar contribuciones valiosas tanto a la comunidad como a la víctima.

− Con un sistema organizado, se pueden reducir costos administrativos. − Acerca el Sistema de Justicia a la comunidad y a las víctimas, que tienen una

posibilidad real de participar en sus procesos y entender (interiorizar) sus mecanismos. El Sistema de Justicia deja de estar fuera de la comunidad para, de una forma efectiva, formar parte de ella.

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5. LEGISLACIÓN Y OTRAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

Recomendaciones del Consejo de Europa

• Recomendación R (83) 7, orientada a potenciar la participación del público en la

elaboración y aplicación de políticas criminales tendentes a prevenir la

criminalidad y a facilitar la indemnización y la reparación a las víctimas, como

una forma de sustitución de la pena privativa de libertad.

• Recomendación R (85) 11, relativa a la posición de la víctima en el marco del

proceso penal y del derecho penal, recomienda a los gobiernos revisar la

legislación y las prácticas, teniendo presente que las decisiones de la justicia se

habrán de tomar en consideración la reparación del daño sufrido por la víctima y

todo el esfuerzo hecho seriamente por el autor del delito en este sentido. La

• Recomendación R (87)18 sobre la simplificación de la justicia penal, recomienda

a los gobiernos potenciar la aplicación de los principios de descriminalización y de

intervención mínima; tomar medidas que faciliten la simplificación de los asuntos

menores; y evitar, siempre que ello sea posible, la intervención judicial en

primer término. Asimismo, en estos asuntos, se recomienda llegar a acuerdos de

compensación entre el autor y la víctima y evitar la acción penal, si el sujeto

cumple las condiciones acordadas.

• La Recomendación R(87)21 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre

la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, de 17 de

septiembre de 1987,recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros

favorecer los experimentos, en el ámbito nacional o en el local, de mediación

entre el infractor y la víctima y evaluar los resultados, observando en particular

hasta qué punto sirven a los intereses de la víctima.

• La Recomendación R(92)16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre

las reglas europeas sobre las sanciones y medidas aplicadas en la comunidad

considera que las sanciones y medidas que se cumplen en la comunidad son

modos importantes para combatir el delito y evitar los efectos negativos de la

prisión.

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• R (99) 19 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa relativa a la mediación

en materia penal establece unos principios que deben tener en cuenta los Estados

miembros al desarrollar la mediación en materia penal.

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• Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité

Económico y Social sobre las víctimas de delitos en la Unión Europea: Normas y

medidas, de 14 de julio de 1999, afirma que la mediación entre el delincuente y

la víctima podría ser una alternativa a un procedimiento criminal largo y

desalentador, en interés de las víctimas, y posibilita la indemnización del daño o

la recuperación de los bienes robados al margen de un procedimiento penal

normal.

• Iniciativa del Reino de Bélgica con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo

por la que se crea una red europea de puntos de contacto nacionales para la

justicia Reparadora. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 242/20,

8/10/2002.

Consejo de la Union Europea

• Decisión marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de

la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI)

Artículo 10 Mediación penal en el marco del proceso penal

1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas

penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de

medida.

2. Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración

todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión

de la mediación en las causas penales.

Artículo 17 Aplicación

Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo

estipulado en la presente Decisión marco:

- en lo que se refiere al artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006,

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23

Naciones Unidas

• La Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de

justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, de 29 de noviembre de

1985,insta la utilización, cuando proceda, de mecanismos oficiosos para la

solución de los litigios, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de

justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la

reparación en favor de las víctimas.

• Las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la

libertad, de 1990, destacan la importancia de fomentar una mayor participación

de la comunidad en la gestión de la justicia penal y la necesidad de fomentar

entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia las víctimas y hacia

el conjunto de la sociedad.

• La Resolución 1999/26 de 28 de julio de 1999 del Consejo Económico y Social de

las Naciones Unidas sobre el desarrollo y la aplicación de medidas de mediación y

de justicia reparadora en el Derecho penal insta a los Estados, las organizaciones

internacionales y demás entidades a intercambiar información y experiencia

sobre la mediación y la justicia reparadora.

• Declaración del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del 18 de Abril

de 2002, Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, sobre Principios

Básicos en el uso de programas de justicia restaurativa en el ámbito penal.

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6. EL MÉTODO

6.1. LA MEDIACIÓN VÍCTIMA OFENSOR25

1. Normas del proceso mediador y rutinas más importantes

Recepción de la petición de Fiscalía.

Iniciativa del equipo para Mediación, sin petición directa del fiscal.

Citación del menor y representantes legales.

Análisis de las diferencias.

Entrevista con el menor y la familia.

Petición de datos personales.

Contextualización en el proceso.

Que el menor nos informe sobre los hechos.

Consecuencias de los hechos del menor según él mismo.

Posicionamiento del menor ante los hechos.

Valoración del paso al proceso de mediación.

Voluntariedad del menor para participar en el proceso y consentimiento de los padres.

Alternativas de reparación que ofrece el menor.

Información de viabilidad a fiscalía.

Comunicación con la víctima y ofrecimiento a participar.

Obtención de información en la entrevista con la víctima sobre el hecho.

Posibles soluciones que ofrece la víctima para su resarcimiento.

Voluntariedad de la víctima para participar en el proceso.

Orden de “intervención” (hablar).

o Mediador

o Victimario

o Víctima

25 De acuerdo a las reflexiones realizadas por miembros de los Equipos Psico-Sociales de los Juzgados de Menores de Bilbao, San Sebastián y Vitoria, en el marco del Curso de Formación en Mediación Penal, Resolución de Conflictos y otras prácticas de Justicia Restaurativa, dirigido por Ramón Alzate, Carlos Romera y Alberto Olalde. Noviembre de 2003.

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2. Las preguntas y la búsqueda de información

Lectura del expediente para conocimiento oficial del hecho.

Entrevista individual semiestructurada con el menor.

Entrevista conjunta padre/madre del menor.

Entrevista con la víctima.

Expediente previos del menor.

Entrevistas colaterales.

Confidencialidad, respeto, empatía, no juzgar.

No aconsejar, escucha activa, técnicas de comunicación.

Posibilitar la expresión de sentimientos.

Analizar intereses y posiciones.

Transformar las posiciones en intereses.

Reflexión particular, apoyo y asesoramiento entre miembros del equipo.

valorar con respecto a las partes (necesidades, dificultades, recursos, actividades…).

Saber lo que sucedió, el proceso para llegar a una solución.

No sabemos vivencia subjetiva de las personas en un hecho concreto.

Observando.

Resumiendo.

Destacando la información principal.

Valorar la coherencia del relato y de los sentimientos respecto a esto.

Momento más intenso es el encuentro entre víctima y victimario.

El cambio de una posición a otra: redefinición de posiciones a intereses.

Falta de asistencia de las personas.

Que el arreglo quede en superficialidad.

Que no respondan al compromiso.

Reincidencia.

3. Las técnicas prácticas que nos hacen avanzar en el proceso

Reforzar cada intervención de uno de los participantes, aunque sea pequeña, si es una persona muy cortada.

Reconducir la sesión y centrarla directivamente hacia el conflicto que nos ocupa.

Cortar las intervenciones sucesivas de una persona cuando centra la atención en sí mismo.

Sugerir alternativas cuando se llega a un “punto muerto” para motivarles a exponer las suyas.

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Cortar un encuentro cuando hay crispación y posponer el encuentro (templando los ánimos).

Con víctimas que participan en una sola ocasión, adaptar el proceso a una intervención:

o Pacificando.

o Siendo directivo.

Aprovechar ese único encuentro.

Buscar equilibrio entre las partes cuando hay desequilibrio emocional (uno llora), cortar la sesión, salir con él/ella, tranquilizarle y volver cuando se ha estabilizado y su tono emocional es igual al del otro.

Detectar en el encuentro cuando la víctima no debe seguir participando más, porque aparece un “deseo de venganza” oculto. Cortar la sesión mandándole a casa y retomar la reparación de forma indirecta.

4. Estrategias frente a la emergencia

1. ¿Cómo hago el análisis de la

situación existente? No implicación.

Observación.

Tomarte un tiempo.

2. ¿Cuáles son los peligros que existen y cuáles pueden aparecer?

Agresión verbal.

Falta de respeto entre ellos.

Agresión física.

No colaboración.

Desequilibrio entre las partes.

Que te “coman” el rol.

3. ¿Cuál es la estrategia principal para evitar las emergencias?

Contextualizar bien.

Planificar los peligros.

Identificar los intereses reales (valorar la posibilidad de relación).

4. ¿Cómo utilizamos otros conocimientos de expertos?

Aplicándolos.

Interiorizándolos.

Evaluándolos.

5. ¿Qué estrategias utilizo para contener los peligros?

Reconducir.

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5, Escucha y empatía Asentir con la cabeza.

Cercanía.

Verbalizar posibles emociones que está teniendo.

Decir que le comprendes.

Interesarse por lo ocurrido.

Decir hum, hum…

Decir: ya veo…

Darle tiempo.

Preguntar sobre sentimientos.

Mantener contacto visual.

Informar.

Aclarar.

Parafrasear.

Tono amigable.

Resumir.

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ETAPAS DEL PROCESO DE MEDIACIÓN PENAL

PRESENTACIÓNY

REGLAS DEL PROCESO

RELATOS

COMPRENSIÓN DE LAS

PERSPECTIVAS

CREACIÓN DE LA AGENDA

LOS PUNTOS CLAVE

REPLANTEOGENERACIÓN DE

OPCIONES

LOGRARUN

ACUERDO

Acuerdo: Quien hace, qué, cómo, cuándo y dónde Hay algo mas que se quiere decir? Cierre formal – informal

Búsqueda de soluciones Momento para ir negociando la restitución / reparación/ reconciliación OFENSOR

• Hay algo que quieres decir a la víctima.

VÍCTIMA • Que te gustaría conseguir de esta conferencia, encuentro…

Es esto un acuerdo justo? Como se sienten?

Agenda de temas ¿Donde estamos?

OFENSOR • Que ocurrió • Que estabas pensando cuando ocurrió • Quien crees que se ha visto afectado por tus acciones • Como crees que se han visto afectados VICTIMA • Qué pensaste cuando supiste lo ocurrido • Qué siente sobre lo ocurrido • Qué ha sido lo más duro para ti • Cuál crees que son los problemas principales

• Preámbulos • Normas del proceso

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GEUZ – GATAZKA ERALDATZEKO UNIBERTSITATE ZENTROA

P.KU. 186 48940 LEIOA

6.2. LA CONFERENCIA 1. PREÁMBULO

Bienvenido, como sabes, mi nombre es (………….) y seré el facilitador de esta conferencia. Gracias por su asistencia. Sé que es difícil para todos ustedes, pero su presencia nos ayudará a trabajar el tema que nos ocupa a todos juntos. Esta es una oportunidad para todos ustedes de ser partícipes en la reparación del daño que ha ocurrido. Esta conferencia pondrá su acento en el incidente que ha ocurrido (citar el lugar, fecha y naturaleza de los hechos sin elaboración). Es importante comprender que nos centraremos en lo que (nombre del ofensor) hizo y cómo estos inaceptables hechos afectan a otros. No estamos aquí para decidir si (nombre del ofensor) es bueno o malo. Queremos explorar de qué forma se han visto afectados y espero que trabajemos hacia la reparación del daño. ¿Ha comprendido todo el mundo esto? (Nombre del ofensor) ha admitido su participación en los hechos. Dirigiéndose al ofensor: Tengo que decirte que no tienes porqué participar en esta conferencia, y que eres libre para marcharte en cualquier momento, como cualquiera lo puede hacer. Si lo haces, el tema será llevado a los tribunales. El proceso judicial puede paralizarse, si participas de forma positiva y cumples con los acuerdos de la conferencia. Dirigiéndose al ofensor: ¿Has entendido todo? 2. OFENSOR-ES Comenzaremos con (nombre de uno de los ofensores) Si hay más de un ofensor cada uno deberá responder a la totalidad de las siguientes preguntas:

¿Qué ocurrió? ¿Qué estabas pensando cuando ocurrió? ¿Qué has pensado desde que ocurrió? ¿Quién crees que se ha visto afectado por tus acciones? ¿Como crees que se han visto afectados?

3. VICTIMA-S

Si hubiera más de una víctima, cada una de ellas deberá responder a la totalidad de las siguientes preguntas.

¿Cual fue tu reacción en el momento del incidente? ¿Que siente acerca de lo que ocurrió? ¿Que ha sido lo más duro para ti? ¿Como reaccionó tu familia y amigos cuando supieron lo que paso?

4. RED DE APOYO DE LA VÍCTIMA Cada persona debe responder a la totalidad de las preguntas

¿Que pensaste cuando supiste de lo ocurrido? ¿Qué sientes sobre lo ocurrido?

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¿Que ha sido lo más duro para ti? ¿Cuales crees que son los problemas principales?

5. RED DE APOYO DEL OFENSOR

Dirigiéndose al padre-madre: Esto ha sido difícil para ti, ¿no es así? ¿Podrías hablarnos sobre ello? Cada persona debe responder a la totalidad de las preguntas.

¿Que pensaste cuando supiste lo ocurrido? ¿Qué sientes sobre lo ocurrido? ¿Que ha sido lo más duro para ti? ¿Cuales crees que son los problemas principales?

6. OFENSOR

Pregunta al ofensor: ¿Hay algo que quisieras comentar en este momento?

7. EN BÚSQUEDA DEL ACUERDO

(a)Preguntar al ofensor: ¿Hay algo que quieres decir a la víctima? En este momento la restitución y la reparación se están comenzando a negociar. (b)Preguntar a la víctima: ¿Qué te gustaría conseguir de esta conferencia? (c)Después de cada punto confirmar con el ofensor. ¿Estás de acuerdo con esto? ¿Crees que esto es justo? Es importante dirigirse al ofensor para que responda a cada una de las sugerencias antes de que el grupo se dirija hacia la siguiente sugerencia, preguntado ¿qué opinas sobre ello? Así de esta manera se concreta lo que el ofensor acuerda antes de seguir. Permitir la negociación. (d)Preguntar a la red de apoyo de la víctima: ¿Qué le gustaría ver como resultado de la conferencia de hoy? Confirmar con el ofensor cada punto (e) Permitir tiempo suficiente para la discusión en esta fase. El plan para reparar el daño puede comenzarse a desarrollar. Si es necesario, permitir la negociación. Pedir comentarios a las otras partes. (f) Cuando parece llegarse a un acuerdo, preguntar a la red de apoyo del ofensor: ¿Es esto un acuerdo justo? (g) Pregunta general a todos los participantes: ¿Como se sienten? A medida que el acuerdo se va desarrollando, se van clarificando todos los temas y se va escribiendo un documento tan concreto como fuera posible, incluyendo detalles, fechas y seguimiento de los acuerdos. Cuando se sienta que la discusión sobre el acuerdo está llegando a su final, decir a los participantes: Antes de que prepare el acuerdo escrito, quisiera asegurarme de que he registrado todo lo que se ha decidido. Leer los puntos del acuerdo con voz alta y clara, mirando hacia los participantes para su conocimiento. Hacer las correcciones necesarias. 8. CERRANDO LA CONFERENCIA

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(a) El coordinador resume los resultados de la conferencia con respecto a la restitución y la reparación. “Lo que he oído es que (naturaleza del acuerdo). Deseo que el acuerdo quede por escrito para que se quede registrado qué se ha decidido. “En este momento quisiera finalizar de manera formal la conferencia. Pero antes de eso quisiera dar una oportunidad a todo el mundo de decir algo. ¿Hay algo más que se quiere decir? “Para cerrar la conferencia quisiera agradecer a todos los participantes su contribución para trabajar este difícil asunto. Estoy agradecido por cómo han trabajado con cada tema y les felicito por cómo han sido capaces de llegar a un acuerdo. Por favor tómense unas bebidas mientras escribimos el acuerdo y lo traigo para firmarlo. No tener prisa en que los participantes abandonen la sala de la conferencia, permitiéndoles que se relacionen entre sí, dado que es probable que ocurra una reintegración informal después de haber concluido la conferencia. Este momento informal es muy importante.

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7. REFLEXIONES PRÁCTICAS EN TORNO A LA MEDIACIÓN

Estas reflexiones son fruto del trabajo de las personas asistentes al ENCUENTRO SOBRE MEDIACIÓN PENAL, celebrado en Bilbao durante los días 29 y 30 de Enero

de 2004. Organizado por la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia

del Gobierno Vasco

Adaptación del autor

7.1. Casos susceptibles de mediación: Condicionantes objetivos y subjetivos

En principio hay consenso en la posibilidad de que cualquier tipo penal sea susceptible de

derivación a mediación. Sin embargo hay ciertos matices que han de ser tenidos en cuenta: se

piensa en todos los tipos penales con los siguientes matices.

1. La complejidad procesal penal establece, por ejemplo, juicios rápidos, donde

difícilmente cabría la mediación, (teniendo en cuenta la importancia de la dimensión

temporal/psicológica en los participantes en cualquier mediación).

2. Por otro lado, parece que no hay problema para aplicar mediación en cualquier tipo penal

en la fase de ejecución.

3. Las características del caso pueden requerir de otras herramientas de Justicia

Restaurativa, que no sean exclusivamente mediación víctima-ofensor. Las Conferencias de

Grupos Familiares o “mediaciones ampliadas” pueden dar respuestas más eficaces ante

determinados casos.

4. Se ve como posible limitación la no institucionalización de los equipos de mediación cara

a poder recibir casos de mediación en tipos penales especialmente graves.

5. Puede haber especiales problemas en aquellos casos donde existan múltiples

actores/víctimas.

6. También puede resultar problemática la mediación cuando sean delitos contra el orden

público, Hacienda, Medio Ambiente, o, en general, donde la víctima no está

personalizada.

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Características y límites de los actores

Se considera que es necesario en ambas partes (víctimas y ofensores) las siguientes

características:

• Voluntariedad en la participación en el proceso, mostrando deseos auténticos.

• Que tengan habilidades básicas para la expresión verbal.

• No presenten déficit psicológicos que dificulten tanto la comprensión de los hechos

como sus consecuencias.

• Importancia de que antes de “entrar” en el encuentro las partes se sientan

preparadas para el mismo.

De forma específica, se consideran las siguientes características para las personas ofensoras:

• Conciencia y reconocimiento de los hechos y los daños ocasionados.

• Asunción de su propia conducta.

Por último, en lo referente a las víctimas se considera la siguiente característica:

• Ausencia de motivaciones perversas por participar. (Pej.: deseos vengativos)

Además de ello, se comentaron otros temas para los cuales la falta de tiempo imposibilitó llegar a una concreción mayor:

• Se comenta la posibilidad de aprender de la experiencia de los equipos

psicosociales con su programa de Mediación en el ámbito de Justicia Juvenil,

principalmente en lo referido a los protocolos para valorar a víctimas y ofensores.

• La presencia de reincidencia en ofensores (al igual que se refleja en el programa

de menores) puede ser un obstáculo para su participación.

• Se considera de especial relevancia las situaciones de importante desequilibrio de

poder o emocional entre las partes.

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7.2. Rol de la persona mediadora y sistema de mediación

Funciones: Persona que genera o procura un espacio de confianza en el que se de una comunicación y equilibrio entre las partes. Favorecedor de espacios-puentes que arreglen los problemas (concienciar a todos en la búsqueda de la paz). Sensibilizar a las personas y al tejido social de las “bondades” en la resolución de los conflictos de manera dialogada. Generador de confianza en lo que propone: por un lado a las partes en conflicto como solución al mismo y por otro al medio judicial como un servicio compatible. El mediador no deberá estar “subordinado” a nadie y por el contrario deberá “coordinarse” con los diferentes Estamentos que intervienen en la mediación (relación mediación penal y sistema judicial) y deberá ser un profesional específicamente preparado en mediación; en este apartado deberá ser un “generador de confianza” que a su vez asuma la responsabilidad del proceso ante los demás. Generador de alternativas en la resolución de los problemas: esta expectativa debería ser vista como un elemento amplio y supeditado a las necesidades de las partes. “No hacer nada”. El mediador debe intervenir sin que las partes sean conscientes de dicha intervención. La posición neutral del mediador es muy difícil de sostener (es imposible quedar fuera de lo que se habla en el proceso de mediación), pero debe de ser lo menos implicada posible.

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Dimensión social del delito (conflicto). El conflicto visto desde una perspectiva delincuencial o como una falta o delito genera un proceso penal que cronifica el propio conflicto y sus consecuencias. La mediación ofrece y facilita el abordaje integral del conflicto desde diferentes criterios, incluyendo su resolución a otros agentes sociales (Servicios Sociales, Especializados, etc.).

Se ve necesario contemplar el conflicto como algo incluido en un aspecto social más amplio que el hecho en sí. No se debe analizar el hecho como algo único (a parte de), sino incluirlo en un contexto socio-comunitario. Por lo tanto debemos contemplar a la mediación penal como un servicio de carácter amplio y social (se puede observar la relación que puede tener la mediación penal con la social, comunitaria, etc). La mediación debe de ser contemplada desde tres dimensiones: PARTICIPACION REPARACION DIMENSION SOCIAL. Desde este punto de vista se debe de generar una conciencia (dimensión) política en la resolución de conflictos:

- gasto en sancionar y + gasto en solucionar. También es importante:

• Definir en términos sociales cuales son los logros de la mediación en positivo y cuales son los efectos perversos que se pueden dar.

• No dar por sentado los supuestos en mediación. • Dejar claro que por ser un método alternativo, no necesariamente es bueno para

todo. Concepto de la víctima en el proceso de mediación penal: Debe de ser un concepto amplio que abarque no sólo a personas físicas, sino también a Entidades, Instituciones, la propia Comunidad

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Sistema de mediación: Dentro de este apartado se plantea una necesidad previa de carácter formativo, ya que se ve imprescindible que quienes están incluidos en este sistema de mediación (Mediadores, Magistrados-Jueces. Fiscales, Abogados, Equipos Psico-sociales, etc) se formen sobre los conceptos básicos de la misma. Para la puesta en marcha de un Servicio de Mediación Penal se ve oportuno crear un Convenio Marco entre los diferentes Estamentos implicados y que afecten a todos; esto daría origen a unos protocolos de funcionamiento en los que se verían afectados los equipos internos de mediación y los externos de carácter judicial. Estos equipos podrían estar coordinados mediante una Comisión Mixta de Seguimiento, que establecería las reglas de juego y las llevaría adelante. Estas reglas deberían de ser pocas, claras y evaluables. En el sistema de mediación penal se plantearán como primordiales las siguientes normas:

• Confidencialidad. • Separación de papeles. • Confianza en los dos que intervienen y deciden (el Servicio de Mediación y el

Sistema judicial). Proceso de mediación: La derivación de un caso posible de mediación se puede realizar por cualquier persona, servicio o interviniente que conozca el caso y lo ponga en manos de un equipo de valoración, que decidirá si dicho caso va mediación o no. En la valoración se tendrán en cuenta aspectos que por su gravedad o grado de violencia (u otros) no se pueden aceptar. En dicho proceso de mediación intervienen, a parte del mediador, la víctima y el victimario, pero siempre se deja abierta la posibilidad de otras personas que estén vinculadas a la situación-conflicto (se considera oportuno que una vez que se ha derivado el caso al Servicio de Mediación, el Juez pase a un “segundo plano”; dejando abierta la posible participación del Fiscal a las partes); en cualquiera de los casos se plantea que intervengan todos los que están vinculados en la situación-conflicto, valorando la simetría y los objetivos. Debido a lo específico de la mediación penal se deja abierta la posibilidad de intervenir al tejido social o comunitario, pero se dejará patente la idea de intervención “sin ánimo de venganza”. Se ve importante que en el cumplimiento de los acuerdos de mediación se prolongue el tiempo hasta finalizado el mismo con el fin de garantizar una satisfacción a las partes que intervienen en el proceso. Para ello se sugiere que en los conflictos de carácter material se opte por la reparación y en los de índole comportamental por un establecimiento de un tiempo definido. En los acuerdos se ve necesario también “aumentar” el aspecto social de la reparación. Ubicación: A la hora de señalar el lugar “ideal” para ubicar la mediación penal se sugieren dos posturas con sus correspondientes argumentos:

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Una postura recoge la necesidad o el oportunismo de ubicar el servicio fuera de la propia Administración de Justicia; para ello se argumenta la dimensión social del conflicto y por tanto de su posible solución; también se recoge la posible incidencia en el proceso de mediación del aspecto físico, visual o “amenazante” del la Administración de Justicia. Otra postura recoge la idea de que no es incompatible la mediación y el ámbito judicial; se dice que es un conflicto de carácter penal al que también se le pueden dar salidas desde ahí (atenuantes); también se recoge la posibilidad de aunar o coordinar todo el trabajo de manera coordinada, pero dejando claro que compete a ambos mundos. En cualquiera de los casos se lanzan propuestas para que se tengan en cuenta y se puedan analizar:

Utilización de espacios relacionados con Servicios Sociales (incluso algunos ya creados anteriormente).

Búsqueda de lugares adecuados en relación a las partes que intervienen en el proceso de mediación (víctima y victimario).

Búsqueda de lugares adecuados en relación a la tipología del hecho.

7.3. Incidencia del proceso de mediación sobre el proceso penal y la responsabilidad penal y civil. PRIMERA CUESTIÓN: INICIO DEL PROCESO MEDIADOR:

1.- El proceso de mediación tienen una de sus bases en la información que se aporta a las partes, así como en la remisión de los casos a un servicio de mediación penal. Las experiencias presentadas en el Seminario así como la integración de diferentes perspectivas indican que no es conveniente limitar las vías de acceso a un proceso de mediación, y que en consecuencia, ha de ser el presunto infractor directamente quien solicite valoración al respecto, las víctimas, los jueces de instrucción, los fiscales, los letrados, etc. En este sentido el conocimiento de esta posibilidad que tengan las partes es fundamental, y por ello, es necesaria información y sensibilización de los operadores jurídicos que mantengan contacto por uno u otro motivo con los autores y con las víctimas (jueces, fiscales, abogados, equipos psicosociales, SAV, etc.)

2.- El hecho de que el proceso de mediación suponga un cambio de visión con respecto al concepto tradicional de justicia penal, aconseja que dichos operadores jurídicos la conozcan y acepten como elemento de justicia restaurativa. Puesto que son jueces y fiscales quienes primero tienen noticia de la notitia criminis en el caso concreto, ellos serán un parte importante en la informacion y derivación del caso al servicio de mediación, ya que además estarán directamente implicados en la repercusión que tendrá ese proceso de mediación en el proceso penal.

3.- Ahora bien, la valoración técnica del acceso del caso a un proceso de mediador, ha de ser realizada por los técnicos, mediadores en este caso. Se considera imprescindible la existencia de protocolos escritos que aseguren el proceso y el derecho a participar a toda persona, así como una información correcta y veraz a las partes sobre la existencia de esta forma de resolver los conflictos dimanantes del hecho penal.

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4.- El proceso de mediación penal debe de estar integrado en el proceso penal y en consecuencia, ha de tener consecuencias de uno u otro tipo en el proceso penal. Conviene informar a las partes sobre las posibles y diferentes consecuencias penales (archivo en unos casos, atenuante en la sentencia en otros, etc.) y sobre el margen de decisión de los jueces y fiscales que se encargan del proceso penal.

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SEGUNDA CUESTIÓN: INCIDENCIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL:

1.- Existen diferentes posibilidades de integración del proceso de mediación en el proceso penal: conclusión sin juicio oral, conformidad, perdón del ofendido, atenuante (ordinaria o muy cualificada) , etc. lo cual indica que el proceso de mediación más que evitar el proceso penal se integra en él, confluye hacia él. En principio y de forma general, conviene admitir todos los efectos jurídicos descritos del proceso de mediación. No obstante, la incidencia del proceso de mediación en el proceso penal depende de la gravedad jurídico-penal del hecho.

2.- Además, conviene diferenciar entre mediación para la reparación, y reparación indirecta del daño sin mediación pura. Ambas pueden tener incidencia en la responsabilidad penal. Se recalca el carácter efectivo que la reparación ha de tener.

Las formas de reparación (con o sin mediación) se pueden materializar de muy diversas maneras dependiendo del caso, de las partes, de la gravedad del hecho, del daño producido, etc. Habrá que establecer crietrios para que, en función del caso, determinar la respuesta reparadora.

3.- Se considera terminación exitosa del proceso de mediación a tener en cuenta en la responsabilidad penal:

- Proceso de mediación en contacto autor-víctima con reparación. - También habría de ser posible reparación a la comunidad en casos de infracciones

contra la salud pública, etc. - Si la víctima no deseara o no pudiera participar en el proceso, no habría

mediación. Pero respuestas de reparación indirecta podrían incidir en el proceso penal de la misma forma.

4.- En el seminario se ha recalcado la necesidad de amparo legal a la mediación. Aunque existen decisiones y recomendaciones internacionales, se consideran necesarias disposiciones legales, de la misma forma que ha ocurrido con la mediación penal juvenil, que unifiquen el modelo y lo aseguren. Además es necesaria la coordinación del proceso de mediación con otros aspectos del proceso penal: juicios rápidos, etc.

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TERCERA CUESTIÓN: INCIDENCIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN FASE DE EJECUCIÓN:

1.- Si bien no se deben de acotar los momentos procesales en los cuales se pueden incluir los procesos de mediación penal (como suspensión de la ejecución, como aspecto de incidencia en la libertad condicional, etc.) atendiendo a la legislación penal actual; se destaca en el seminario que la regulación actual de la suspensión no impulsa adecuadamente la mediación.

2.- Se considera que la mediación penal en fase de jecución no se ve muy favorecida actualmente por la legislación y condiciones presentes.

CONCLUSIÓN

Conviene destacar que existen muchas y muy diversas experiencias de mediación penal tanto en nuestra comunidad autónoma (mediación penal juvenil) como en nuestro contexto más cercano (experiencias presentadas el primer día de las jornadas). En este sentido, habría que tenerlas en cuenta y fijarse en ellas, con el objeto de diseñar un modelo propio. Este modelo habría de garantizar que el servicio de mediación penal fuera público, disponible para todos, imparcial, independiente; así como la necesidad de recursos materiales y humanos que mantuvieran el servicio cerca de los usuarios. Las recomendaciones internacionales vigentes, así como las disposiciones legales actuales (si bien se considera necesaria una regulación legal más concreta), y la presencia de protocolos y las tareas de información y sensibilización de operadores jurídicos, harían que este modelo tuviera esas características descritas.

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8 ¿Y PORQUE LAS ALTERNATIVAS NO SE DESARROLLAN MÁS? 26

1. Deseo político

2. Apoyo financiero público

3. Disponibilidad de una variedad adecuada de sanciones no

privativas de libertad

4. Recursos

5. Apoyo continuo a los técnicos mediadores

26 JOUTSEN M. (2002).

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