, yfd.uach.mx/maestros/2012/10/15/lecturas_jurídicas_19.pdf · 2012. 10. 15. · ii....

Tabla de Contenido 7 OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU

ADMINISTRACIÓN Luis Alfonso RAMOS PEÑA

23 ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS

ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE. Alfonso RIVERA PALACIOS

31 REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA

CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN

César RODRÍGUEZ CHACÓN 45 ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA

JUSTICIA DE ADOLESCENTES INFRACTORES EN MÉXICO Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ

61 UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY

Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE 71 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS

PRINCIPIOS TEÓRICOS EN MATERIA FISCAL Roberto DÍAZ ROMERO

91 LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE

SEGURIDAD GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS

José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA

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OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN.

Luis Alfonso RAMOS PEÑA1

SUMARIO: I. Obligación pública. Concepto. II. Clasificación de las obligaciones públicas. III. Término policía. Concepto. IV. Poder de

policía y policía administrativa. V. Fines de la policía administrativa. VI. Medios y órganos de policía administrativa. VII. Bibliografía.

Resumen

De la misma manera que al particular se le reconocen derechos públicos frente al Estado y la Administración, también se le imponen deberes que debe cumplir. Estos deberes que constituyen una obligación pública a cargo de los particulares son impuestos unilateralmente por el Estado ya sea por una ley o por un acto especial de autoridad. Esta obligación es distinta a la obligación civil por su conexión con las atribuciones del Estado de allí que las normas que le son aplicables sean de Derecho Público, es decir, normas diversas de las que regulan las relaciones de la vida privada. Por razón de su origen, las obligaciones públicas se dividen en dos grupos: las impuestas directamente por la ley y las que deriven de un acto jurídico especial. Igualmente se clasifican siguiendo el mismo criterio empleado para clasificar los derechos públicos subjetivos en obligaciones que afectan las libertades individuales como las impuestas por la legislación de policía, las obligaciones cívicas y de orden administrativa, y las obligaciones políticas.

I. OBLIGACIÓN PÚBLICA. CONCEPTO El espíritu que anima estas obligaciones es el que para el cumplimiento de sus atribuciones, el Estado impone de manera unilateral la cooperación de los particulares. Un sector de la doctrina considera que la obligación pública es correlativa a un derecho subjetivo público del Estado que puede oponer al particular en ejercicio de sus funciones administrativas, como titular de intereses y fines propios que debe realizar. En ese orden de ideas se define la obligación pública como el deber impuesto a los particulares por la ley

1 Profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

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OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN

o por un acto especial de autoridad, de ejecutar determinadas prestaciones positivas o negativas.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES PÚBLICAS 1. Por razón de su origen, las obligaciones públicas se dividen en dos grupos: las impuestas directamente por la ley y las que deriven de un acto jurídico especial. Es de aclararse por lo que se refiere a éstas últimas, que no por esa circunstancia, dejan de estar fundadas en una disposición legal pues de acuerdo con el principio de legalidad, ninguna obligación puede imponerse a un particular si ella no esta autorizada por una norma legal.2 Lo que sucede, dice Fraga3 “es que existen casos en que la obligación se deriva ipso iure de la norma legal sin que sea necesario ningún acto intermedio, en otros, la obligación no se hace efectiva sino mediante una determinación de la autoridad administrativa”.

Lo anterior ha servido de base a la Suprema Corte de Justicia para precisar que es procedente el amparo contra leyes, cuando sean de aplicación automática, es decir, que no necesitan de ningún acto intermedio para que obligue a los particulares y siempre que el individuo sufra un perjuicio por que se afecta la situación que guardaba antes de la expedición de la Ley. ( S. J. de la F. T LXXVI, pag. 2145). Si se acepta que solo puede existir una obligación pública cuando exista una norma de derecho público que la regule, se excluye con ello a otra fuente diversa de obligaciones. Sin embargo se discute si el consentimiento del particular para asumirlas pudiera ser una tercera fuente de obligaciones públicas. A primera visita dice Fraga,

Parece que no hay inconveniente en aceptar la solución afirmativa pues es natural que si los limites a la acción del poder público se encuentran impuestos en beneficio de la libertad de los particulares, éstos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad, disponer de ella y adquirir mayores obligaciones de aquellas que la ley les impone, ampliando de esa manera la competencia de las autoridades. Sin embargo si esto es así, ¿Cómo se podría justificar que tal obligación produjera efectos de derecho público?..., una obligación voluntariamente contraída significa que el individuo amplía respecto de él la competencia de la autoridad, lo que resulta inadmisible en

2 Ramos Peña, Luis Alfonso. Derecho Administrativo. Primera Parte. Ed. Al Azhar. Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, 2006, pp. 72, 80, 81. 3 Fraga Gabino. op. cit. p. 432

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Luis Alfonso RAMOS PEÑA

nuestro régimen constitucional donde los órganos públicos sólo obran en virtud de facultades expresas y limitadas por la ley, pues vendría a darse facultades al particular para que quitara los limites que la ley ha creído conveniente poner a la esfera de actividad de aquellos, y permitir una intromisión de intereses particulares en una cuestión que sólo es regulada por el interés general.

Otros autores4 sostienen que aunque en principio, la posibilidad de crear voluntariamente una obligación pública no es admisible, si debe reconocerse, cuando expresamente lo autoriza la ley, o cuando se trata de una restricción de policía a la libertad o a la propiedad del individuo, aunque no se puede dar competencia para una prestación jurídicamente prohibida, o para una abstención jurídicamente ordenada, para exceder de la facultad discrecional, o para perseguir un fin distinto del que prescribe la ley. En nuestro medio, es frecuente la creación de obligaciones por consentimiento del particular y no son raros los casos en los que éste asume mayores obligaciones que las que la ley previene. Así por ejemplo, que para facilitar la obtención de un beneficio que la ley prescribe sobre todo cuando su otorgamiento es discrecional, el particular asume mayores obligaciones que las que la ley previene (la solicitud de una licencia para la ocupación de un lugar determinado en la vía pública, comprometiéndose el particular para facilitar su otorgamiento, a hacer una construcción que tiene determinadas condiciones estéticas que la ley no impone). En estos casos no puede afirmarse que tales obligaciones produzcan efectos de derecho público pues no existe una ley que las establezca. 2. Por razón de su contenido, las obligaciones públicas se distinguen en obligaciones personales (servicio militar) y obligaciones reales (modalidades a la propiedad privada); positivas (pago de impuestos) o negativas (abstención de actos que eviten o tiendan a evitar la libre concurrencia y todas las restricciones en materia de policía). 3. Igualmente las obligaciones son susceptibles de dividirse siguiendo el mismo criterio empleado para la clasificación de los derechos públicos subjetivos:

4 Fritz Fleinner. Los Principios Généraux Du Droit Administrat Allemand. Trad. Esp. de Gendin Ed. Labor 1933. pp. 283 ,303

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a) Las obligaciones que afectan a las libertades individuales. Son principalmente restricciones que las limitan para coordinarlas entre sí y hacer posible la vida en sociedad. Son fundamentalmente las impuestas por la legislación de policía. El vocablo policía es un término multívoco, utilizado para designar diversos aspectos de vigilancia, control y coacción del ejercicio del poder público. En su evolución, el concepto de policía en su sentido más amplio, se le identifica inicialmente con toda actividad del Estado, después restringido sólo a la actividad de la administración pública y finalmente limitado a una parte de la actividad administrativa. Si originalmente la actividad de policía incluía toda la actuación de los entes públicos, razón por la cual se identificó tal concepto con las actividades o atribuciones del Estado, al especializarse las actividades- relaciones internacionales, justicia, finanzas-, se consideró sólo como expresión del poder de policía, la reguladora de las condiciones internas de las ciudades para mantener el orden de las comunidades. Así lo afirma Dromi5 cuando señala “la noción de poder de policía está llena de vicisitudes e incertidumbres jurídicas, a lo que se suma una evolución accidentada, pues su acepción etimológica explicativa “de su concepto originario -no el actual- se deriva de politeia (política), y ésta a su vez de polis (ciudad), de suerte que textualmente seria administración de la ciudad o gobierno mismo. La modernidad no lo entendió así. Aparece como una función de poder.”

III. TÉRMINO POLICÍA. CONCEPTO El término policía puede aplicarse a una persona, a un órgano y a una actividad. En ésta última acepción se considera como una actividad del Estado para preservar el orden público y otros valores, independientemente de los órganos y personas que la ejercen. Limitada exclusivamente a aquellas situaciones que pusieran en peligro el buen orden de la comunidad, la de policía se entendería como una actividad coercitiva cuyo objetivo es evitar los desordenes que afectan el orden público. La mayor parte de los tratadistas de derecho administrativo coinciden en lo esencial en cuanto al concepto de policía en lo que se refiere a control e imposición de limitaciones y restricciones a los derechos individuales, y solo difieren en su identificación como poder

5 Dromi José Roberto. Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública. Ed. Temis, Bogota 1980. p.47

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(poder de policía) o actividad (policía administrativa) y en el alcance de su contenido. Así para Rafael Bielsa6 es “….El conjunto de servicios organizados por la Administración Pública con el fin de asegurar el “orden público” y garantizar la integridad física, y aún moral de las personas mediante limitaciones impuestas a la actividad personal o colectiva.” Por su parte Manuel María Díez7 “…es una actividad administrativa de limitación, por medio de la cual se controla el ejercicio de los derechos individuales de propiedad y libertad, a los efectos de adecuarlos a las exigencias de interés general.” En España, Garrido Falla8 la define como “…aquella actividad que la administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por razones de interés público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos y con la finalidad de garantizar el normal ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos.” En México, Serra Rojas9 define a la policía como “….el conjunto de normas y principios, provistos de medios coactivos eficaces, para obligar a los particulares a que se subordinen a los intereses generales del Estado y a los propios agentes de la Administración para que se mantengan en el orden de legalidad imperante en un País.” Acosta Romero10 la identifica como la “facultad del Estado, o de la Administración Pública para realizar determinados actos directamente encaminados a preservar el orden público, la seguridad, la tranquilidad y la salubridad de un Estado”. Fraga11 señaló que el poder de policía del Estado, es considerado dentro de algunas legislaciones como el conjunto de atribuciones que a aquél corresponden para promover el orden y bienestar generales por medio de restricciones y reglamentaciones de los derechos del individuo, en forma tal que puedan prevenirse o reducirse las consecuencias perjudiciales que su disposición en términos absolutos acarrearía para la vida en común. Que los

6 Bielsa Rafael. Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1966. p. 832. 7 Díez Manuel María. op. cit. p. 193. 8 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Tecnos. Madrid, España 2006, pp. 164-165. 9 Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo t. II, Ed. Porrua S.A. México 1984. p.387. 10 Acosta Romero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Ed. Porrúa S.A. México 1989. p. 432 11 Fraga Gabino. op. cit. pp. 434-437.

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conceptos vagos de orden y bienestar generales se descomponen en una gran variedad de intereses que comprenden los fundamentos de la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, llegando hasta abarcar como dice Vedel, los intereses de índole económico y de carácter estético, y con el desarrollo de la civilización cada uno de esos intereses va exigiendo el respeto de ciertos mínimos que varían en el espacio y en el tiempo, pero que en todas partes y en todos tiempos son indispensables para la conservación de toda comunidad organizada. Por ello la policía, en su aspecto más simple, debe comprender todas las medidas necesarias para dar ese mínimo de satisfacción a los intereses primarios de los que se habla. Pero ese poder de policía adquiere una extensión cada vez mayor en los Estados modernos en los que otros intereses distintos de aquellos, van desarrollándose y en que, por lo tanto, es indispensable conciliarlos con los intereses individuales, de tal manera que se hace necesario proteger los nuevos intereses que reclaman satisfacción. En un régimen individualista, las restricciones y reglamentación de la actividad de los particulares por motivos de índole económico, se consideran inadecuados por constituir una intervención perjudicial del Estado para el libre juego de las leyes económicas. Pero en los regímenes estatistas y socialistas, se ha juzgado necesario que el Estado intervenga para que por medio de una legislación preventiva, o sea una legislación de policía en sentido amplio, pueda evitar las consecuencias que origina la competencia económica y la lucha de clases colocadas en una situación de desigualdad, y concluye señalando que, “como la legislación de policía implica serias afectaciones a las libertades individuales, por lo mismo respecto de ellas debe tenerse siempre presente que la materia está sometida al principio de “reserva de la ley” esto es, que salvo las excepciones que la misma ley preveé como son las de los reglamentos gubernativos, es necesaria una ley formal y material para fundar válidamente la competencia del poder público”.

IV. PODER DE POLICÍA Y POLICÍA ADMINISTRATIVA Cuando se habla de poder de policía, se hace referencia a la potestad del Estado para legislar, reglamentando los derechos individuales y las libertades con el objeto de lograr el bienestar de la colectividad. Se le llama también “policía legislativa”, a la que Escola12 define como “aquella actividad de índole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los derechos individuales, a fin de

12 Escola Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Ed. Depalma, Buenos Aires 1979. p.880

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compatibilizarlos entre sí, y con los que correspondan a la colectividad como tal, constituyendo un orden jurídico especial, resultante de la sanción de leyes formales por medio del órgano o Poder Legislativo.” Cuando se alude a la policía administrativa, se delimita la actuación del estado, exclusivamente al ejercicio expreso de la función administrativa, que procura salvaguardar el orden público mediante la imposición de restricciones a los individuos. Así a la actividad de policía de la administración pública o policía administrativa se le define como “el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración, a fin de que los particulares ajusten sus actividades a una finalidad o exigencia de interés público, o más concretamente, como la actividad de la administración pública que ésta despliega en ejercicio de sus propias potestades, para garantizar el mantenimiento del orden público, del interés público, limitando o restringiendo las libertades y los derechos individuales, mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los administrados.”13 En ese orden de ideas, el poder de policía es una potestad legislativa del Estado (creación normativa), y la policía administrativa es una actividad de la función administrativa (ejecución de la norma), es la realización de hechos, actos y procedimientos que la Administración Pública emplea para mantener el orden público, pero subordinada a la ley. Se dice que en nuestro sistema jurídico, la norma constitucional sólo aplica el concepto a que se ha hecho referencia a los reglamentos de policía según los artículos 16, 21, 73, 115 fracción II y 122 base primera, fracción V, inciso i). Sin embargo, como lo señala Delgadillo Gutiérrez14, éstos preceptos no son los únicos que regulan la actividad de policía administrativa, pues de diversos artículos constitucionales, se desprende que existen principios fundamentales que la regulan puesto que si por, policía administrativa se entiende la actividad del Estado que se ejerce para el control de los gobernados, limitando su esfera de derechos y libertades, dicha limitación se encuentra entre otros preceptos, en los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 9º, 10, 11, 12 y 16 que el Estado reglamenta a través de la función legislativa, de manera razonable, a fin de no alterar la esencia ni modificar la naturaleza de

13 Ibidem. p. 882 14 Delgadillo Gutiérrez, op. cit. pp. 200-203.

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los derechos constitucionales . Es decir, en ellos se establecen los derechos y libertades de los gobernados y al mismo tiempo se establecen las bases para las limitaciones a esas garantías, a través de las leyes respectivas. Por lo que se refiere a la expresión “reglamentos de policía” a la que aluden los primeros preceptos citados, debe entenderse como sinónimo de ley. Lo anterior porque de aceptarse su significado literal, la actividad de policía administrativa quedaría reducida a los reglamentos administrativos y excluyendo a otros ordenamientos jurídicos diferentes y con ello, carecería de fundamento constitucional aquella que se estableciera en las leyes emanadas del Congreso de la Unión. Ahora bien, con base al principio jurídico de reserva de la ley, la restricción de los derechos de los gobernados sólo puede realizarse mediante una ley en sentido formal y material. Siendo la policía administrativa un control que limita la esfera jurídica de los administrados, debe establecerse de manera necesaria en una ley por lo tanto, la expresión Reglamento a que hace referencia el artículo 16 Constitucional debe entenderse en un sentido formal o regla de derecho. De esa manera las bases legales de ésta actividad se encuentran en diferentes leyes administrativas que facultan la intervención de la autoridad administrativa. Con relación a la expresión Reglamento de Policía nuestros tribunales se han pronunciado de la siguiente manera: Así la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación en la Revisión No. 1173/82 del 19 de Septiembre de 1983, emitió la siguiente tesis:

ACTAS DE VISITA LEVANTADAS POR INSPECTORES DE

TRABAJO.- LES SON APLICABLES LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR EL ARTÍCULO CONSTITUCIONAL.- Cuando el texto Constitucional alude a reglamentos de policía, no debe entenderse que excluye los reglamentos sobre política sanitaria. El término “policía” que emplea el último párrafo del artículo 16 constitucional, no se refiere necesariamente a reglamentos de policía preventiva de actos delictuosos o contrarios a las leyes de orden público. El concepto de reglamentos de policía del artículo 16 constitucional, incluye también reglamentos de política legislativa en materia de trabajo. En español, dentro del contexto del último párrafo del artículo 16 constitucional “policía” es aplicable a las dos

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aludidas acepciones, a diferencia de la distinción que claramente existe en otros idiomas. Por ejemplo en inglés el vocablo “police” se aplica únicamente a la policía en el sentido de instrumento estatal para prevenir delitos de infracciones graves al régimen de legalidad. Y en el mismo idioma el vocablo “policy” corresponde, no al restringido sentido de policía, sino, a política del Estado: es decir, tratándose de reglamentos de policía, el artículo 16 alude a reglamentos de política sanitaria y en general relativos al cumplimiento de la legislación laboral. (Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, septiembre de 1983, págs. 143 y 144).

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en Pleno, se pronunció en el siguiente sentido:

POLICÍA, REGLAMENTOS DE ARTICULO 16, ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- La palabra “policía” se identifica, generalmente, con el agente de policía cuyas funciones son de vigilancia y defensa social, pero debe tenerse presente que el Estado también se encarga de vigilar la conducta de los particulares a fin de que se ajuste a las normas del orden público; por consiguiente, la función de policía abarca dos aspectos: a)vigilar y mantener la tranquilidad y seguridad social (sentido escrito); y, b) vigilar que los particulares cumplan con lo dispuesto por las normas de orden público (sentido lato). En este orden de ideas, puede afirmarse que el régimen de policía está constituido por disposiciones de carácter restrictivo que aseguran el orden público y, por tanto, comprende el conjunto de facultades que tienen las autoridades administrativas para vigilar la conducta de los particulares, siempre con la finalidad de asegurar el orden socia; sin que, por tanto, pueda decirse que el artículo 16 constitucional aluda exclusivamente a la “policía” en sentido estricto. Consecuentemente, si las autoridades administrativas pueden practicar visitas domiciliarias para cerciorarse de que se han cumplido los “reglamentos de policía”, debe entenderse que en la disposición relativa de la Ley Fundamental se alude al reglamento de policía en un sentido lato, comprendiendo, por tanto, a todas aquellas disposiciones legales que otorguen facultades a las autoridades administrativas para vigilar la conducta de los particulares y cerciorarse de que se ajusta a las normas de orden público aplicables, previniendo así la alteración de dicho orden” (Séptima Época, Pleno, Semanario

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Judicial de la Federación, tomo 163-168, primera parte, pág. 115).

V. FINES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA Originalmente el fin de la Policía Administrativa era preservar el orden público que comprende la seguridad, salubridad y la tranquilidad públicas. Serra Rojas15 explica que el orden público se resume en: a) El orden público que se refiere al orden de la ciudad o del campo, evitando perturbaciones que alteren la vida cotidiana de sus habitantes. b) La seguridad pública que comprende la prevención de toda clase de riesgos, calamidades desde los acontecimientos naturales como terremotos, hasta los hechos del hombre. c) La salubridad pública es la prevención de cualquier mal que perjudique la salud del ser humano, impidiendo epidemias, combatiendo males sociales y estimulando la realización de obras que eviten las enfermedades, como las obras de saneamiento, las de introducción de agua potable. d) La tranquilidad pública, para eliminar ciertos hechos que son perturbadores del orden que pueden provocar desgracias o calamidades públicas. Al evolucionar las ideas políticas, cambio la concepción sobre la actividad del Estado, y con ello, se dio un mayor contenido a la actividad de policía. En la actualidad el orden público ha dejado de ser el fin de la policía administrativa, pues ahora, el Estado no sólo limita los derechos individuales para salvaguardar la seguridad, salubridad y tranquilidad públicas, sino también lo hace respecto de otros bienes jurídicos que es necesario proteger como lo son la moral, la confianza, la economía y el decoro públicos y la seguridad social, esto es, todo lo relativo a la protección de las buenas costumbres conforme al interés general regulando los medios de comunicación y las actividades ofrecidas a la colectividad a través de la cesura a películas, radio, televisión, periódicos y revistas; la regulación de la actividad económica en materia de pesas y medidas a fin de que las personas puedan actuar en sus relaciones comerciales sin temor a engaños en cuanto a la calidad y cantidad en la presentación y promoción de artículos; la protección de las condiciones económicas de los particulares a través del establecimiento de precios máximos y 15 Serra Rojas Andrés. op. cit. p. 365

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precios sujetos a control, así como de garantía, prohibición de monopolios; regulando las características de las construcciones en cuanto al tipo, altura, orden, etc., a fin de evitar el mal gusto en la vía pública, ciudades o barrios; obligaciones para asociarse en cajas de ahorro y jubilaciones, contratación de seguros de vida, enfermedades o contra accidentes, de someterse a revisiones periódicas, de asociarse en agrupaciones gremiales, con lo cual se explica la mayor parte de los controles y limitaciones que la administración pública impone a la actividad de los particulares.

VI. MEDIOS Y ÓRGANOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA La actividad denominada Policía Administrativa, se manifiesta a través de diversos medios que la doctrina identifica como reglamentos de policía, autorizaciones, órdenes y coacción los cuales sólo pueden ser válidos cuando tengan el soporte legal para la actuación de la autoridad. El reglamento de policía sólo es posible cuando tenga el soporte previo en una ley, dado que la autoridad administrativa no puede limitar la esfera jurídica de los particulares sólo a través de un reglamento. Esto es así, porque la facultad reglamentaria a cargo del Ejecutivo tiene como fin fundamental facilitar el cumplimiento de las disposiciones legales y no es posible establecer nuevas obligaciones o limitar los derechos de los particulares porque esto es materia de reserva de la ley. Es necesario señalar que la Constitución preveé los reglamentos de policía y buen gobierno cuya función es reglamentar la actividad de los particulares respecto del ejercicio de los derechos fundamentales que comprenden las garantías individuales de libertad y propiedad. Esos reglamentos son de los llamados autónomos ya que no derivan de una ley sino directamente de un precepto o base constitucional y pudiera pensarse en la posibilidad de que el ejecutivo los emita sin la existencia previa de la ley. Sin embargo, no obstante que la propia Constitución prevea su existencia, este tipo de ordenamientos mediante los cuales el Ejecutivo regula la actividad de los particulares, cuando su contenido limite el ejercicio de una libertad individual, dicha restricción deberá tener una base igual. Al respecto, es conveniente transcribir la opinión de Serra Rojas sobre el contenido del artículo 16 Constitucional:

Este precepto constitucional no faculta a la autoridad administrativa para la expedición de los reglamentos gubernativos y de policía, sin sujeción a una ley. No hay ningún

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elemento que nos haga suponer, que el propósito de ese mandato constitucional, sea el de eliminar la expedición de las leyes gubernativas y de policía. La palabra gubernativa está tomada como sinónimo de administrativa y la de policía, se refiere a las infracciones citadinas o municipales. No debe desarticularse el sistema de la Constitución que establece nuestro principio de legalidad, es decir, la total subordinación a la ley. No debe eliminarse la ley de una materia tan importante, como es la que se refiere a la libertad humana. Por sencilla que sea la penalidad, ésta debe fundarse en la ley, dejando a los reglamentos administrativos-gubernativos y de policía, el fijar los detalles de su aplicación e incluso los derechos de los detenidos, en una materia tan arbitrariamente llevada, en la que no opera ninguna defensa jurídica, en un no muy significado argumento de su escasa importancia.16

Pero si la autoridad no puede ejercer sus facultades de policía a través de los reglamentos ya que violaría el principio de reserva de ley y su contenido sería inconstitucional, esto no es obstáculo para que el Ejecutivo expida reglamentos en ciertas materias sin necesidad de la existencia de una ley como en los casos previstos por los artículos 27 párrafo quinto (extracción de aguas del subsuelo), y 73 fracción XVI (materia sanitaria) ambos de la Constitución General de la República. Las autorizaciones de policía son actos administrativos que remueven los obstáculos para el ejercicio de un derecho preestablecido a favor de un particular. Esos obstáculos son limitaciones por parte del Estado para el ejercicio de los derechos de los particulares en razón de un interés general por lo tanto, el limitar la libertad o la propiedad particular deben estar establecidas en la ley y autorizados por la Constitución. La autoridad administrativa, una vez que comprueba que se cubren los requisitos legales, expide la autorización. Se dice que en la autorización se refleja un equilibrio entre el ejercicio de la libertad y el de la autoridad. Se otorga siempre en razón del interés general pero al facultar el ejercicio de un derecho preexistente de los gobernados se otorgarán en razón del interés individual de quienes lo solicitan. Por ejemplo, el otorgamiento de las licencias de construcción, las autorizaciones para el funcionamiento de un establecimiento mercantil, las licencias de manejo, el permiso para realizar una manifestación se sujetan a la comprobación que hace la autoridad de que el ejercicio del derecho adquirido (construir, o de

16 Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo, t. I. Ed. Porrúa, S.A. México 1984, p.205

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asociación o reunión pacifica de trabajo en terreno propio u ocupación, conducir un vehículo) no ponga en peligro el interés general en su contenido más amplio. Es necesario recordar que los derechos del individuo pueden ser ejercidos mientras no exista una norma que los prohíba, por ello, el Estado en atención a su poder de policía, emite las normas que regulan su ejercicio. Lo anterior se hace a través del Poder Legislativo el cual conforme a las atribuciones que le otorga la propia Constitución emitirá las leyes donde se establezcan las prohibiciones: absoluta, en cuyo caso no habrá posibilidad de actuar lícitamente, y relativa, que puede ser salvada a través de la obtención de una licencia, permiso o autorización. Su otorgamiento puede ser establecido con carácter discrecional o vinculatorio, dependiendo del texto legal, ya que si en el se dispone que la autoridad deberá otorgar u otorgará ese permiso cuando el particular reúna determinados requisitos, no podrá negarlo si éstos se cumplen, en caso contrario, si la disposición legal prescribe que la autoridad podrá otorgarlo, significa que esta puede determinar discrecionalmente si lo otorga o no. Esas mismas leyes establecerán la posibilidad de transmitir los derechos generados por el acto dependiendo del tipo de requisitos que la propia ley exige para su otorgamiento, pues si se trata de aquellos de características personalísimas o intuitu prsonae (licencia de automovilista) sólo puede surtir efectos a favor del beneficiario. Las órdenes de policía administrativa constituyen una declaración unilateral de voluntad de un órgano administrativo, que establece una relación jurídica entre la administración y el administrado al que va dirigida, a fin de crear una situación jurídica concreta y particular. La característica de éste tipo de acto es que restringe la esfera jurídica del gobernado. Las ordenes pueden contener un mandato de hacer, con lo cual el sujeto pasivo (al que va dirigido) se ve obligado a realizar una conducta especifica: por ejemplo, la orden de vacunación obligatoria a determinadas personas impuesta por razones de salubridad pública, la orden para que el propietario de un edificio modifique su fachada, por razones de estética o de seguridad pública, la orden para que el propietario de un automóvil lo repare, a fin de que no emita humo altamente contaminante, por razones de salubridad y de protección ecológica. O bien, pueden establecer un mandato de no hacer, que obligan al gobernado a abstenerse de llevar a cabo una determinada conducta, por ejemplo, circular automóviles por determinadas calles, alterar precios, hacer ruidos molestos.

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Las órdenes de policía pueden ser generales cuando se emiten para un número indeterminado de personas, sin identificarlas en forma individual, y a las cuales se refieren por ciertas cualidades que revisten como son: usuarios, comerciantes, automovilistas, contribuyentes. O bien, particulares que se dirigen a una o varias personas plenamente individualizadas. Como actos administrativos gozan de la presunción de legitimación o validez y por lo mismo tienen las características de ejecutividad y ejecutoriedad. Deben cumplirse aún en contra de la voluntad de los destinatarios y la autoridad administrativa, por si y ante sí está facultada para hacer reales los efectos que produzcan, sin necesidad de recurrir a otra autoridad. Lo anterior, sin perjuicio de que los afectados puedan impugnarlas a través de los recursos administrativos o acciones jurisdiccionales en caso de que las consideren ilegales. La coacción policial constituye un medio de tipo material, a través del cual la Administración Pública reprime las conductas violatorias de los particulares a las normas de policía, o de manera forzosa ejecuta su acto administrativo (orden de policía), que no es cumplido voluntariamente por el particular.17 Manuel María Díez18 señala que: “La doctrina distingue dos clases de coacción directa y la ejecución por coacción. En el primer caso la administración acciona directamente contra el hecho contrario a la policía. En el segundo caso la administración actúa por medio de un procedimiento reglado a los efectos de la ejecución de una orden de policía con respecto al que no la ha obedecido.”

Los medios de los que se vale la administración para la realización de la coacción policial, consisten en diligencias de vigilancia o de inspección y verificación, a fin de constatar que los particulares han acatado las disposiciones normativas de policía, y en su caso dicta las medidas de seguridad que estima pertinentes e impone las sanciones administrativas que procedan.19 La Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en sus artículos 62, 81 y 82, establece que para comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, las autoridades administrativas podrán llevar a cabo visitas de verificación y, con base en los resultados de dichas visitas, dictar las medidas de seguridad 17 Delgadillo Gutiérrez. op. cit. p. 209 18 Díez, Manuel María. op. cit. p. 215. 19 Sobre la facultad sancionadora. Consultar Delgadillo Gutiérrez. op. cit. p. 21. --- Margarita Lomeli Cerezo. Derecho Fiscal Represivo. Porrúa. México 1979. pp. 25-30

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pertinentes, que establezcan las leyes administrativas para proteger la salud y la seguridad pública. Para la realización de la actividad de policía, se requiere la ejecución de actos específicos que se llevan a cabo a través de órganos administrativos distintos a otros órganos que conforman las fuerzas públicas que el Estado necesita para asegurar coactivamente el cumplimiento del orden jurídico. Los órganos que realizan actividades de policía administrativa, son los encargados de tomar decisiones para limitar o restringir los derechos, preservando el interés general, o bien para proteger los bienes de los particulares. A diferencia de éstos últimos, los órganos que conforman las diversas fuerzas de policía -como la policía judicial-, sólo realizan una ejecución material, sin crear actos administrativos. En cuanto a su naturaleza, la policía administrativa es una actividad de la función administrativa, de carácter preventivo: su contenido se manifiesta como un poder jurídico de tomar decisiones de carácter general; su fin es proteger el interés general mediante la limitación del ejercicio de los derechos de libertad y de propiedad. La policía judicial tiene naturaleza represiva, ligada al ejercicio de la función jurisdiccional, a fin de sancionar la comisión de los delitos, su contenido se manifiesta en la ejecución de actos materiales de investigación de la comisión de delitos y detención de los delincuentes, su fin es lograr coactivamente el respeto del ordenamiento jurídico. b)- Obligaciones Cívicas y de Orden Administrativo. Dentro de estas obligaciones se incluyen todas las prestaciones positivas o negativas que, distintas a las anteriores se establecen por la ley, o por un acto jurídico especial derivado de ella, a cargo de los particulares. Se incluyen las obligaciones generales, impuestas a los mexicanos en los artículos 5º, 31 y 130 constitucionales, y las que resulten a cargo de los empleados y funcionarios no políticos, con motivo del acto de su ingreso a las funciones públicas, así como las que se derivan de leyes secundarias sobre servicios personales obligatorios en materia de salubridad pública, de plagas que afectan a la agricultura y ganadería y de la construcción de ciertas obras públicas.

c)- Obligaciones políticas.- Se refieren a individuos que tienen un vínculo especial con el Estado en cuanto que son miembros de él con el carácter de ciudadanos. Algunas de ellas son igualmente derechos políticos como los de participar en las elecciones populares y desempeñar los cargos de elección popular.

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VII. BIBLIOGRAFÍA

ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Ed. Porrúa S.A. México 1989.

BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma.

Buenos Aires 1966. DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, Lucero Espinoza Manuel,

Compendio de Derecho Administrativo. Segundo Curso. Porrúa México, 2004.

DIEZ MANUEL, María, Manual de Derecho Administrativo tomos I y II, Ed.

Plus Ultra, Argentina, 1980. DROMI, José Roberto. Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública. Ed.

Temis, Bogotá 1980. ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Ed.

Depalma, Buenos Aires 1979. FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 1997. FRITZ, Fleinner. Los Principios Généraux Du Droit Administrat Allemand.

Trad. Esp. de Gendin Ed. Labor 1933. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo t. II, Ed.

Técnos, España, 2006. --------Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Tecnos. Madrid,

España 2006. LOMELI CEREZO, Margarita- Derecho Fiscal Represivo. Ed. Porrúa. México

1979. RAMOS PEÑA, Luis Alfonso. Derecho Administrativo. Primera Parte. Ed. Al

Azhar. Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, 2006. SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, t. II. Ed. Porrúa, S.A.

México 1984. -------Derecho Administrativo t. I, Ed. Porrúa S.A. México 1984.

ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE.

Alfonso RIVERA PALACIOS

SUMARIO: I. Planteamiento del Problema II. El Proceso Constitucional de Protección Ambiental III. Bibliografía.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

De conformidad con las reformas recientes, aprobadas por el

Senado de la República, en materia de amparo, se amplía el espectro de protección a ciertos derechos fundamentales, que realmente y bajo la estructura legislativa de la Legislación de Amparo vigente, no encuentran un marco jurídico materialmente aplicable, es decir que ante la presencia de algunos derechos fundamentales, reconocidos a nivel Constitucional, se puede advertir que el Juicio de Amparo resulta insuficiente en cuanto a su alcance protector; ello básicamente por lo que se refiere a las cuestiones adjetivas de la propia Legislación Secundaria, ya que si bien es cierto, existen temáticas Constitucionales claras, en realidad es difícil encontrar un mecanismo jurídico procesal para defender esos derechos que han venido quedando al margen de su protección material.

Ante ello resulta necesario, como se plantea en las reformas a la Ley de Amparo, ampliar el ámbito de protección de los Derechos Fundamentales del Hombre, tratando de materializar la afectación y su remedio Constitucional, entendiendo que el medio de defensa de la Constitución, es por antonomasia el Juicio de Amparo.

Así pues se tiene, que para dimensionar el planteamiento del problema a resolver, se debe atender al concepto de interés legitimo, el cual permite que técnicamente sea posible abordar temas como intereses colectivos, intereses difusos, amparo colectivo, elementos que componen en su conjunto una serie de posibilidades de que precisamente en materia del medio ambiente, exista la posibilidad de solicitar la protección federal, en vía Jurisdiccional para la protección de ese tipo de Derechos Fundamentales.

Efectivamente, la solución que se vislumbra deviene del cambio de óptica, en cuanto a la acreditación del interés jurídico, y ahora con la conceptualización del interés legitimo, lo que considero es el parteaguas para la debida protección, entre otros derechos, el relativo al derecho a conservar el medio ambiente.

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ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE

II. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

Debe entenderse que el proceso constitucional es aquel cuyo

centro de acción se desenvuelve en dicha materia, más especialmente para salvaguardar los derechos fundamentales y el correcto desempeño de la dinámica de los poderes del estado democrático.

Debemos conceptualizar que no todos los procedimientos pueden calificarse de constitucionales, si no que la propia defensa de la constitución establece la manera y el esquema procesal en que deba desenvolverse.

Se debe hacer una precisión con el objeto de dimensionar el contexto del presente estudio, y si bien es cierto los medios de protección constitucional son diversos, como ejemplo: las Acciones de Inconstitucionalidad, las Controversias Constitucionales, etcétera, entre otras constituyen medios de defensa directos de la constitución; sin embargo nos limitaremos a realizar una aproximación metódica del derecho ambiental, con relación al juicio de amparo.

De acuerdo con lo que establecen los artículos 103 y 107 de la Constitución General de la República, en forma originaria le corresponde a los Tribunales de la Federación, conocer sobre las violaciones a las normas jurídicas que circundan en una violación a los derechos fundamentales de los gobernados, ello atendiendo a los conceptos torales que esquematizan precisamente la normatividad de las disposiciones Constitucionales, es decir, que de acuerdo con lo que establece la teoría de jerarquización de la Normas Generales, que refiere el artículo 133 Constitucional, la Constitución General de la República, se encuentra por encima de cualquier prevención normativa, por lo que de acuerdo con ello resulta adecuado arribar a la intelección que nos permite concluir, que todo cuerpo normativo de carácter general debe encontrarse acorde a la Carta Magna.

Esta concepción no solo debe observarse desde el punto de vista de que la normatividad secundaria, deba contraerse en sus disposiciones a la Constitución, sino también es necesario verificar la eficacia pragmática en el desarrollo legislativo de las normas secundarias, con el objeto de hacer eficaz su cumplimiento y el desarrollo eventual para la aplicación y así estar en posibilidad de otorgarle a esas normas generales reglamentarias una estructura que permita dar cabal cumplimiento a lo establecido por el Legislador Constitucional, de ahí que resulta absolutamente necesario establecer un esquema legislativo viable y sustentable en el desarrollo de protección a los derechos fundamentales de los gobernados.

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Ante éste preámbulo, procede analizar la disposición a que hace referencia nuestra Constitución Federal, al salvaguardar lo relativo al medio ambiente, debiendo por un lado analizar si su redacción resulta etérea, o si bien se trata de una disposición normativa que conlleve un ordenamiento concreto, que a raíz de éste se pueda estructurar una Legislación con el andamiaje básico y los lineamientos necesarios para su cabal aplicación. Pero aquí resulta necesario hacer una apreciación álgida del derecho fundamental que tiende a proteger a nivel Constitucional y Legal un derecho fundamental, que para hacerlo verdaderamente efectivo habría que observar la titularidad de ese derecho, ya que si bien es cierto que lo relativo a las cuestiones del medio ambiente toda persona tiene un interés en su conservación, también lo es que en el ámbito procesal se podría presentar un problema en lo que concierne a la legitimación para estar en posibilidad de accionar jurisdiccionalmente en pro de la protección de ese derecho, ya que sin lugar a dudas se está ante una situación sui generis, porque en todo caso la afectación podría ser, en algunos casos de manera indirecta, es decir que no se afectaría propiamente un derecho conceptuado como algo subjetivo, es decir que infiere una afectación en el ámbito estrictamente personal, y que se traducen en un conjunto de derechos subjetivos reconocidas en la Constitución, y que tienen como finalidad prioritaria garantizar aspectos como la libertad, igualdad, seguridad jurídica, participación política y social, pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que afecta el desarrollo integral de la persona en una comunidad; tales derechos no solo vinculan a los poderes públicos, que deben respetarlos y garantizar su ejercicio, sino que también constituyen el fundamento sustantivo del orden político y jurídico de la comunidad, sin embargo ante dicha concepción, se tiene que en lo referente al medio ambiente, aún y sin lugar a dudas es un derecho fundamental, la titularidad para garantizar su conservación debe ampliarse en su visión procesal, lo que dio lugar a la concepción del concepto de interés legitimo, el cual contiene en su definición elementos distintivos de suma importancia. Efectivamente, por tratarse el derecho fundamental relacionado con el medio ambiente, de un derecho de los denominados de tercera generación, implica en sí la existencia de los derechos difusos o colectivos, en los cuales se vulneran sin lugar a dudas derechos fundamentales, sin embargo esta afectación es indirecta por ser los afectados personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos sociales que se encuentran distribuidos en amplios sectores, de manera que no resulta fácil, establecer instrumentos adecuados para la tutela de los propios intereses, que entre otros se refieren al medio ambiente.

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Nuestra Constitución Federal, en el párrafo cuarto del artículo 4°, establece que:

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El estado garantizará el respeto a éste derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la Ley...

Este principio fundamental ha sido reconocido por la doctrina constitucional como derechos humanos de la tercera generación o derechos de solidaridad, cuyos destinatarios no son sólo los habitantes del Territorio de un determinado Estado, sino la humanidad entera.

Es importante determinar cuál sería el medio legal para salvaguardar el derecho a un medio ambiente adecuado, ya que de conformidad con los conceptos tradicionales del Juicio de Amparo, que disponen los artículos 4º. y 80º. de la Legislación de Amparo, resulta imposible acreditar el interés jurídico para la procedibilidad y legitimación de ese medio de defensa Constitucional, sin embargo resulta importante destacar, que de conformidad con las reformas aprobadas en el mes de agosto de 2011, por la Cámara de Senadores respecto de la Ley de Amparo, se abre la posibilidad de legitimar mediante el interés legitimo, la protección del derecho fundamental relacionado con el medio ambiente, mismo que pudiera considerarse una especie, lo que se denomina en la doctrina como Juicio de Amparo Colectivo o Difuso.

Nuestra Constitución reconoce una serie de derechos Colectivos o Difusos, que aún y cuando se encuentren establecidos por el propio ordenamiento, no son más que simples declaraciones o principios unilaterales es decir, solo conceden derechos a sus titulares pero sin obligaciones a cargo de los sujetos pasivos lo cual impide que se dé en ellas el principio de legalidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en forma reiterada ha sustentado que los sujetos que se consideren afectados por la ley que se impugna de inconstitucional, para comprobar su interés jurídico, deben demostrar que se encuentran dentro del supuesto normativo de la ley.

Asimismo, ha dicho que a pesar de que el Juicio de Amparo pudiera llamársele el verdadero juicio popular, esto no significa que la acción de amparo para reclamar la inconstitucionalidad de leyes o de actos, sea popular, toda vez que su ejercicio se encuentra limitado a instancia de parte agraviada, lo que significa que uno de los presupuestos indispensables para la procedencia de la acción sea la comprobación del interés jurídico del quejoso.

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Para que proceda el juicio de amparo, el acto reclamado debe causar un perjuicio a la persona física o moral que se considere afectada, pues se ha estimado que la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos; y por tanto, las afectaciones también deben ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio.

Del contenido del artículo 4° de la Ley de Amparo, así como de su correspondiente interpretación jurisprudencial, se soslaya que el daño al medio ambiente, no sólo puede afectar a personas en lo individual, sino a una colectividad que en ocasiones no siempre puede determinarse o ser determinable. De ahí que al no poder demostrar el daño o perjuicio causado, tampoco podrían acudir al Amparo, generándose una denegación de justicia en materia ambiental.

Cuando el daño ambiental no se concreta a personas determinadas o determinables, éstas en aras del interés colectivo o difuso que tienen, deben estar legitimadas para defender la preservación y conservación de su entorno, pues lo característico de los intereses colectivos es que los mismos corresponden a una serie de personas que están o pueden estar determinadas, entre las cuales puede existir un vínculo jurídico y una entidad a la que se atribuye la representación institucional.

Para ilustrar lo anterior, cabe hacer mención de una anécdota, que hace algunos años le ocurrió a un antiguo labrador que decidió en un momento dedicarse a labores menos intensas, dejando en manos de sus hijos su labor y dedicándose a viajar.

Los primeros lugares que visitó fueron aquellos a los que, en su infancia, lo llevaba su padre, entre ellos, las riberas del Río Lerma, en donde pescaban y cazaban, “¡las hermosas riberas del río que tanto quería mi padre!”, comentaba el viejo campesino. Pues bien, solamente en sus recuerdos resultaban bonitos esos lugares. Se encontró con un río de aguas espantosamente contaminadas, ya que las industrias ribereñas arrojan al cauce sus desechos. La pesca en el río es, por tanto imposible, las orillas antaño cubiertas de vegetación, son ahora basureros a cielo abierto.

El viejo campesino, en la contemplación de semejante panorama se encontró con un abogado que habría de conocer al encontrarse en el mismo sitio, jurista acostumbrado a servirse del amparo como de un valioso instrumento para los altos fines a que está destinado, promovió varias demandas, señalando como autoridades responsables a las federales encargadas de combatir la contaminación y también a diversas autoridades locales. Los jueces de distrito del Estado de México que conocieron de sus demandas, sin excepción, le

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sobreseyeron los juicios porque consideraron que no sufrió ningún perjuicio directo en sus propiedades, posesiones o derechos.

El letrado no tiene propiedades ribereñas ni posesiones o derechos ni tan siquiera cercanos al río, luego sus agravios carecían de los requisitos de ser personales y directos.

De este modo, si el juicio de amparo únicamente procede contra leyes o actos de autoridad que causen un agravio personal y directo, es de concluir que para quienes tengan un interés colectivo o difuso se produce una denegación de justicia, lo cual no sólo va en contra de la naturaleza del derecho ambiental, sino de la premisa de que en el cuidado del medio ambiente existe corresponsabilidad entre el gobierno y la sociedad.

Estas son las razones por las que considero que el juicio de amparo, como a la fecha está condicionado al acreditamiento del interés jurídico, es insuficiente para el acceso a la justicia ambiental, pues no toma en consideración que los derechos fundamentales en esa materia, no sólo radican en el individuo, sino en la colectividad, ya que el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona humana, así como el deber de conservarlo, corresponde tanto a los poderes públicos del Estado, incluyendo al Poder Judicial de la Federación, como a la sociedad misma.

La concepción e introducción a las reformas a los artículos 103 y 107 Constitucionales, en lo referente al interés legitimo, será pues, una figura jurídica que llene el espacio para convertir en eficaz la protección de los derechos difusos y colectivos del derecho fundamental al medio ambiente, lo que ira generando en forma paulatina un procedimiento ad hoc para la protección más amplia de ese tipo de derechos fundamentales, abriendo la posibilidad de que la colectividad pueda defender sus derechos en forma efectiva.

Con la integración actual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y con el afán de irradiar una estela de protección a los derechos fundamentales, es que se origina una nueva concepción de instrumentos eficaces de carácter adjetivo, visión que en definitiva comprenden acciones actuales para no limitar la protección Constitucional estrictamente a los derechos subjetivos, los cuales se han interpretado en su acepción limitada equiparándolos al concepto de interés jurídico, sin embargo es indudable que en materia del medio ambiente, y su estructuración Constitucional y Legal pueden existir concomitantemente tanto la violación a los derechos subjetivos del particular, como el atentado contra sus intereses legítimos, y en ambos casos, constituiría casos de afectación a la esfera jurídica, aunque en distintos grados, por lo que en tratándose de derechos difusos o colectivos de tercera generación, como es el caso del estudio que nos

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ocupa, por lo tanto esa afectación abarca tanto el interés jurídico, como el interés legítimo, pues en ambos casos existe agravio o perjuicio en la esfera de derechos del gobernado. Ello significa que el interés jurídico en el juicio de amparo constituye un género relativo a la afectación a la esfera jurídica de los gobernados, afectación que, en materia de derecho ambiental, se presenta en dos casos, a saber, con la violación a un interés legítimo, cuando lo que se pretende es la afectación indirecta por actos que afectan el medio ambiente, contrario a las normas de acción, o con la violación a un derecho subjetivo, cuando lo que se solicita de la administración pública es el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

III. BIBLIOGRAFÍA

GÓNGORA, Genaro, El Juicio de Amparo vs El Derecho a un Ambiente Adecuado, Tomado del mensaje dado por el Dr. Góngora Pimentel en el Marco 7° Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, México, 2008.

Ley De Amparo Comentada (Porrúa - Rustica), Chávez Castillo Raúl

ISBN: 9700755495 Editorial: Librería de Porrúa Hermanos y Compañía S.A. de C.V. 2004 México, Tomo 1.

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REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y

LA PREMISA MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN

César Rodríguez Chacón 1

SUMARIO: I. Confusión Constitucional. II. La lectura moral. III.

¿Cuál es la alternativa?. IV. La premisa mayoritaria. V.- Nosotros el pueblo. VI.- ¿Subestima el constitucionalismo a la libertad?. VII. ¿A la igualdad?. VIII. ¿A la comunidad?. IX. ¿Qué sigue?. X. Bibliografía.

El interesante trabajo: The Moral Reading of the American Constitution, de Ronald Myles Dworkin, compuesto de diversos artículos publicados por separado, fue publicado originalmente por Harvard University Press en 1996, reeditado por Oxford University Press en 1977 y traducido por el Doctor Imer B. Flores del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, publicado en “Cuestiones Constitucionales”: Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Número 7, de julio-diciembre de 2002.

I. CONFUSIÓN CONSTITUCIONAL

En su trabajo, Dworkin sustenta la tesis de que la lectura moral

de la Constitución estadounidense no resulta revolucionaria en la práctica; que los abogados y jueces, cotidianamente la tratan instintivamente como la expresión de requerimientos morales abstractos que únicamente pueden ser aplicados en la práctica a través de juicios morales noveles, explicando que tanto abogados como jueces no tienen otra alternativa, a pesar de negarse a admitirlo abiertamente, mediante el uso de descripciones metafóricas, a pesar de que -sostiene Dworkin- ésta (la lectura moral) “ha inspirado todas las grandiosas decisiones constitucionales de la Corte Suprema, y también algunas de las peores” 2 explicando también la negativa de los actores a reconocerlo en virtud de que la lectura moral de la constitución parece estar desacreditada intelectual y políticamente al erosionar la crucial distinción entre derecho y moralidad, por lo que paradójicamente la práctica constitucional paradigmática y la teoría constitucional predominante (que rechaza la lectura moral), discrepan generando una confusión que ha tenido serios costos políticos, sobre 1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua 2 Las cursivas son nuestras.

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REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN

todo en materia de responder a la pregunta acerca de si la Constitución puede ser interpretada, o debe ser cambiada.

Al efecto, Dworkin refiere algunos casos en que los Presidentes

de los Estados Unidos Ronald Reagan y George H. Bush sufrieron sendas decepciones respecto de criterios sustentados por magistrados y jueces nombrados por ellos, en materias tales como la protección de los derechos para abortar, expresando;

Sin embargo, el más serio resultado de ésta confusión yace en

el malentendido del público estadounidenses sobre el verdadero carácter e importancia de sus sistema constitucional… el ideal estadounidenses de gobierno no solamente bajo leyes sino además bajo principios es la más importante contribución de la historia estadounidense a la teoría política. Otras naciones y culturas se han dado cuenta de esto, y el ideal estadounidense ha sido creciente y auto-conscientemente adoptado e imitado en todos lados.

Y nos explica la reticencia a la admisión de la lectura moral de la

constitución, porque ello daría la autoridad final interpretativa a los jueces y ello resultaría elitista, antipopulista, antirrepublicano y antidemocrático; visión popular que no pondera la conexión entre la democracia y la voluntad mayoritaria, considerando que si entendemos mejor la democracia, la lectura moral lejos de ser antidemocrática, es prácticamente indispensable para la democracia, sosteniendo que la lectura moral de la constitución ha venido siendo malentendida.

II. LA LECTURA MORAL

Para Dworkin, las cláusulas constitucionales de los Estado

Unidos que protegen a individuos y minorías del gobierno, que se encuentran principalmente plasmadas en la ‘Declaración de derechos’ (las primeras enmiendas) y que consideramos equivalentes a nuestras ‘Garantías Individuales’, se encuentran redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto, es decir, constituyen principio morales abstractos incorporados como referencia al texto constitucional, como límites al poder gubernamental, si bien admite que algunos principios no son particularmente abstractos ni redactados en el lenguaje de principio moral, utilizando ejemplos que igualmente se surten respecto de nuestra propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y se suscribe a la preferencia de que el texto constitucional se redacte en un lenguaje más apropiado que “capture mejor, en

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César RODRÍGUEZ CHACÓN

términos que encontremos claros, el contenido de aquello que los “constituyentes” intentaron que dijera”, preguntándose por ejemplo, el significado de manifestación acerca de “la protección igual de las leyes” respecto de la segregación racial, o por cuestiones de género en las escuelas, y como un precedente incontrovertible han robustecido este principio débil, con base en fundamentos históricos de los congresistas producto de una guerra terrible (la guerra de secesión).

Las anteriores consideraciones, nos parecen plausibles conforme a nuestra postura sobre la dispraxis legislativa, entendida como una carencia de técnica legislativa que con frecuencia se da en nuestra disciplina, tanto respecto de la correcta interpretación que los legisladores hacen respecto a las necesidades sociales, legislando unas veces en contra del bienestar general y otras con redacciones defectuosas de los textos legales que se pueden prestar a mas de una interpretación, generando la posibilidad de interpretaciones contrarias a la intención del legislador, tema que trata Dworkin en el trabajo en comento, enfatizando las restricciones que el llama de historia e integridad, refiriéndose a los antecedentes históricos y la hermenéutica necesaria para no descontextualizar la interpretación de una norma en particular, desatendiendo la congruencia que debe imperar en la interpretación de la norma con el resto de los dispositivos que integran la ley.

III. ¿CUÁL ES LA ALTERNATIVA? En la búsqueda de las estrategias correctas para interpretar la

Constitución, nuestro autor plantea dos posibilidades diferentes: a) La del juez estadounidense Learned Hand, quien pensaba que

las cortes deberían tener la autoridad final en la interpretación, solo cuando esto es absolutamente necesario para la supervivencia del gobierno, entendido esto como la actividad de las cortes en tanto árbitros entre departamentos gubernamentales, sin que exista necesidad de interpretar actos legislativos contra los principios de la Constitución, manifestando que ésta estrategia acepta la lectura moral, aunque nos parece que finalmente es precisamente el desentrañamiento de esos principios, cuando no son claramente estatuidos por la ley fundamental, lo que origina el problema, y

b) La estrategia originalista o de la intención original, que no

acepta la lectura moral, lectura que para Dworkin significa: lo que los constituyentes intentaron decir, concluyendo que actualmente casi nadie acoge la postura originalista como una forma pura, e ilustrando su aseveración con varios ejemplos de precedentes que ahora se

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consideran ampliamente como paradigmas de buena interpretación constitucional, si bien la lectura moral casi nunca es aprobada explícitamente.

Finalmente, en relación con la pregunta del presente subtitulo,

Dworkin responde: “ninguna”, se ha sostenido que el método correcto de interpretación se sitúa en un punto medio entre la protección de los derechos individuales esenciales y la deferencia a la voluntad popular, sin embargo, como dice el autor, no se ha esclarecido de qué nuevas maneras deben ponderarse la historia y la estructura, extremos que desde luego forman parte de la lectura moral, sin desentrañar la crítica tradicional de que la lectura moral ofende a la democracia, cuestión a la que dedica su siguiente subtítulo:

IV. LA PREMISA MAYORITARIA

El significado de democracia es profundamente controversial,

nos dice, y en los cuestionamientos sobre como proveer la mejor versión de democracia subyace una profunda discusión filosófica en torno al valor o punto fundamental de la misma: ¿Debemos aceptar o rechazar, lo que Dworkin llama la “premisa mayoritaria”?, definiéndola como una tesis acerca de los resultados justos de un proceso político y entendiendo a estos como las resoluciones que una mayoría de ciudadanos favorecería, pero sin embargo, dice Dworkin, en los Estados Unidos de América la mayoría afirma que la premisa mayoritaria para la definición última y justificación de la democracia, acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar, proponiendo al respecto lo que él llama: la concepción constitucional de democracia, cuyo significado del término democracia consiste en que el gobierno mayoritario se encuentra sujeto a condiciones –condiciones “democráticas”- del estatus igual para todos los ciudadanos.

Los argumentos más poderosos a favor de la premisa

mayoritaria, son para Dworkin los mismos argumentos de moralidad política, que dice, pueden ser agrupados bajo las tres virtudes revolucionarias del siglo XVIII: -igualdad, libertad y fraternidad- aunque denomina a esta última como “comunidad”. Para analizar éstas virtudes de la democracia en los siguientes subtemas:

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V.- NOSOTROS EL PUEBLO

La democracia como el gobierno del pueblo, la entiende Dworkin como que la gente hace cosas colectivamente… que ningún individuo puede hacer solo, para luego clasificar las acciones colectivas en dos clases: la estadística y la comunal, para sostener que la visión de la premisa mayoritaria podría convertirse en qué tipo de acción colectiva consideramos que requiere el gobierno democrático.

La acción colectiva estadística, dice, es cuando lo que el grupo

hace es solo la suma de actividades individuales, ejemplificando con el fenómeno de la caída de la bolsa (suma de actividades individuales de una mayoría de inversionistas) mientras que la comunal es asunto de la unión de voluntades individuales separadas en un nuevo acto, ejemplificándola con la interpretación de una sinfonía (suma de actividades individuales de los músicos ejecutantes), y así, la lectura de Rousseau del gobierno por la voluntad general, nos dice, es un ejemplo de lectura comunal, más que estadística, de la democracia, que al pueblo norteamericano le suena misteriosa y puede resultarle peligrosamente totalitaria, ya que la lectura estadística le resulta más familiar.

En las siguientes secciones de su trabajo Dworkin alegará que

“los argumentos supuestamente más poderosos a la premisa mayoritaria presuponen la lectura moral. La suponen pero la traicionan”, nos explica.

VI.- ¿SUBESTIMA EL CONSTITUCIONALISMO A LA

LIBERTAD? En la premisa mayoritaria, insiste en que se pierde algo de la

moral cuando una decisión política contradice lo que la mayoría ciudadana preferiría o juzgaría correcto. Ahora bien, ¿cual es el costo moral?, para muchos es la igualdad, pero Dworkin parte del planteamiento de que es la libertad de auto-determinación, a la que califica como el más potente -y peligroso- ideal de nuestro tiempo, ya que el pueblo quiere ser gobernado por miembros de su misma religión, raza, nación, comunidad lingüística y estado-nación histórico, considerando como una tiranía el gobierno de cualquier otro grupo, lo que constituye un tópico de egoísmo estricto. Pero, explica Dworkin: “si la verdadera democracia es el gobierno por el pueblo, en el sentido comunal, eso requiere el auto-gobierno, luego la verdadera democracia está fundada en la membresía moral”, por ello, nuestro autor sostiene

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que el costo moral del desacato a la premisa mayoritaria resulta en un atentado a la libertad.

Así, las condiciones democráticas son las condiciones de

membresía moral en una comunidad política, entendiendo como membresía moral a la libertad positiva y por ende democracia. Estas condiciones morales son para Dworkin de dos clases: a) condiciones de clase estructural, y b) condiciones relacionales, o aquéllas que describen cómo un individuo debe ser tratado por una comunidad política para que sea un miembro moral de dicha comunidad, al que debe brindársele una parte en cualquier decisión colectiva, así como un interés en ella y una independencia respecto de la misma, lo que -admite Dworkin- requiere respeto a la libertad de expresión tanto en el ámbito político como en la vida informal (ser parte de las decisiones); que las decisiones políticas que afectan la distribución de riqueza, beneficios y cargas sean consistentes con la preocupación igual para todos (tener un interés común en las decisiones), y que los miembros de la comunidad puedan considerarse a sí mismos como miembros de una empresa cuyo destino es compartido por todos (independencia moral), de tal suerte que cualquier individuo pueda sentirse vinculado a la decisión colectiva, aún cuando sus perspectivas individuales pierdan, en lo que el autor llama: “comunidad de agentes morales independientes”.

VII. ¿A LA IGUALDAD?

Siendo el anterior argumento de la libertad el más poderoso a

favor de la premisa mayoritaria, el argumento de la igualdad política es más familiar, igualdad política, porque como sostiene el autor:

No hay nada en el mayoritarismo que pudiese ser pensado

automáticamente para promover cualquier otra forma de igualdad, particularmente la igualdad económica… en Estados Unidos de América, y en otros países capitalistas desarrollados donde el perfil de distribución es ahora muy diferente, la mayoría de la gente vota con frecuencia para proteger su propia riqueza en contra de las demandas de quienes están peores que ellos. Lo que nos parece un extraño giro pretendidamente pragmático,

considerando que el autor se encuentra inmerso en una tesitura de ‘moralidad’, ignorando que en los sistemas capitalistas se producen grandes masas de depauperados que tienden a constituir una mayoría de electores, por lo que el autor plantea que el argumento de que la

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igualdad está comprometida cuando la premisa mayoritaria es ignorada, debe apelar a algún concepto de igualdad política, en un ambiente donde el poder económico reporta una gran influencia en las democracias representativas, así, un senador puede optar por una decisión contraria a los intereses individuales porque puede comprar tiempo en la televisión para popularizar el sentido de su voto, idea que compartimos en el sentido de que un solo individuo común y corriente no tiene los medios para hacer el marketing necesario para la aceptación de sus razonamientos o intenciones a través de influencias a la opinión pública; así concluye Dworkin que “en una democracia continental grande, el poder político de cualquier ciudadano es minúsculo” por lo que no le parece válido el argumento de que la igualdad se vulnera al ignorarse la premisa mayoritaria. Nosotros lo interpretamos como algo similar al sostener: ¿Cuál igualdad se vulnera si violamos la premisa mayoritaria, si al fin y al cabo no somos iguales?.

VIII. ¿A LA COMUNIDAD?

Cuando en años recientes lo opositores de la lectura moral han

comenzado a sostener que ésta asigna las decisiones políticas fundamentales a una élite jurídica, lo que se riñe con la tercera virtud revolucionaria -comunidad (o fraternidad)- Dworkin encuentra refugio en que “comunidad” es usada en diferentes sentidos, referidos a diversas emociones, prácticas o ideales, sosteniendo que habría que ver cual de éstas acepciones están en juego en el argumento y que las cláusulas deshabilitadoras de la Constitución estadounidense “no limitan o dañan el poder de la gente para formar o compartir tales comunidades, sino que por el contrario, algunas restricciones, como la protección de la asociación y la prohibición en contra de la discriminación religiosa de la enmienda primera, aumentan ese poder”, para concluir el presente apartado en el sentido de que no existen muchas oportunidades de un debate nacional provechoso sobre los principios constitucionales, cuando las decisiones constitucionales son consideradas como ejercicios técnicos de un arte arcano y conceptual, oportunidades que mejorarían si la lectura moral de la Constitución fuera más abiertamente reconocida por y en opiniones judiciales.

De cualquier manera, pensamos nosotros, la interpretación de la

ley, texto constitucional incluido, es inevitable, y como sostiene

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Eduardo García Máynez, citando la traducción de Morente y Gaos de la obra de Husserl Investigaciones Lógicas, tomo II, páginas 53 y 54: 3

Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se

interpretan las expresiones, para descubrir Jo que significan. La expresión es un conjunto de signos; por ello tiene significación.

En relación con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los finos análisis de Edmundo Husserl, los siguientes elementos:

1° La expresión en su aspecto físico (el signo sensible; la articulación en sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel, etcétera).

2° La significación. Lo que la expresión significa es el sentido de la misma. Parece que la significación es el objeto a que la expresión se refiere, pero no es así, porque entre la expresión y el objeto hay un elemento intermedio: la significación.

3° El objeto. "La necesidad de distinguir la significación del objeto resulta clara cuando, después de comparar diversos ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden tener la misma significación, pero objetos distintos; o de que es posible que tengan significación diferente, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también la posibilidad de que difieran en ambos sentidos o en ambos coincidan. Lo último ocurre en el caso de las expresiones tautológicas, por ejemplo, tratándose de denominaciones con igual significado, tomadas de diversas lenguas (London, Londres, dos, deux, zwei, duo, etc.).

Los citados elementos no siempre se hallan unidos. Hay, verbigracia, expresiones sin significación, como

Abracadabra. En este caso tampoco hay objeto, ni intuición. Existen algunas expresiones que, teniendo sentido,

carecen de objeto. Ejemplos: cuadrado redondo, triángulo de ocho lados.

Algunas veces la expresión posee un significado y corresponde a un objeto, pero relativamente a éste no hay una intuición sensible: objetos irreales, por ejemplo: centauro, espectro, sirena.

Las expresiones diferentes pueden tener el mismo sentido. Se habla entonces de expresiones sinónimas. El caso inverso también es posible: expresiones iguales con significaciones diferentes (equívocos).

3 “Introducción al Estudio del Derecho”, 29ª. Edición. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1978, páginas 326 y 327.

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Se dice que las expresiones son equivalentes cuando, siendo diversas las significaciones, refiérense al mismo objeto. "Los ejemplos más claros de la distinción entre significación y relación con el objeto nos los brindan los nombres. Dos nombres pueden significar cosas diferentes, pero designar lo mismo; así, por ejemplo, el Vencedor de Jena, el Vencido de Waterloo; el triángulo equilátero, el triángulo equiángulo. La significación expresada es diferente en esas parejas, pero sus términos se refieren a un mismo objeto."

Concluye Dworkin el presente apartado de su trabajo, diciendo

que su argumentación se orienta solamente a demostrar porqué el ideal de comunidad no apoya la premia mayoritaria, ni menosprecia la lectura moral, más que lo que efectivamente hacen la libertad y la igualdad, a las que llama: “los dos miembros mayores de la brigada revolucionaria”.

IX. ¿QUÉ SIGUE?

Comenta Dworkin que en una democracia que funciona

decentemente, como la de Estados Unidos de América (así le parece a nuestro autor, pensamos que abstracción hecha de su sistema de elección presidencial), las condiciones democráticas establecidas en la Constitución son suficientemente satisfechas en la práctica. Y con el ejemplo de la suposición de una ley que sancione como crimen que alguien queme su propia bandera, y que ésta ley fuese impugnada sobre la base de que daña el autogobierno, al constreñir la libertad de expresión, y una Corte decidiera invalidar la ley, “y si ésta decisión es la correcta, -si las leyes en contra de la quema de banderas en efecto violan las condiciones democráticas dispuestas en la Constitución, tal y como éstas han sido interpretadas y formadas por la historia estadounidense”, la decisión no es antidemocrática, y por el contrario perfecciona a la democracia sin ningún costo moral, la igualdad no ha sido comprometida, en fin, aun admitiendo que en el campo de las suposiciones que la decisión de la Corte fuese equivocada, la posibilidad de error es simétrica, y de ésta forma, “la premisa mayoritaria es confusa, y debe ser abandonada”. En este punto, consideramos que Dworkin cae en el problema que se pretende resolver, es decir: como resolver “-si las leyes en contra de la quema de banderas en efecto violan las condiciones democráticas dispuestas en la Constitución, tal y como éstas han sido interpretadas y formadas por la historia estadounidense-”, y no sólo cayendo en el problema que se pretende resolver, sino, al parecer inadvertidamente, triplicándolo,

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pues ahora tenemos tres problemas: 1).- Resolver si las leyes en contra de la quema de las banderas violan las condiciones democráticas; 2).- Desentrañar cuáles son las pretendidas condiciones democráticas dispuestas en la Constitución, y 3).- Cómo han sido interpretadas dichas condiciones democráticas formadas por la historia estadounidense?. Y vaya que el propio Dworkin admite que la Constitución estadounidense establece “declaraciones muy abstractas de las condiciones democráticas”.

Por otro lado, nos parece que en el ejemplo utilizado por nuestro

autor, se soslaya una posibilidad evidente: La afectación a la libertad de expresión de ése alguien que quema su propia bandera estadounidense, por lo que estimamos que, en éste apartado, lejos de esclarecer las confusiones sobre la lectura moral, Dworkin las magnifica, sobre todo al concluir que: “no hay otra alternativa que usar un estándar orientado a los resultados en vez de a los procedimientos”, puesto que no proporciona el método para establecer cuándo estamos en presencia de un estándar, como tampoco arroja luz sobre a qué naturaleza de resultados de refiere, como por ejemplo resultados sociales, económicos, de afectación o preservación de las minorías o mayorías, de los ricos o de los pobres, etcétera, pues es claro que en materia de aplicación de un texto constitucional, o de cualquier ley, sobre todo en base al estudio de casos concretos, a los que nuestro autor es tan afecto, siempre tendremos el resultado de una parte vencedora o favorecida frente a su contraparte vencida, en su propuesta de usar un estándar orientado a los resultados, nos parece que éstos siempre serán no en relación a las partes en conflicto, sino a la obtención de: ¿la justicia?, ¿la equidad?, ¿la seguridad jurídica?, ¿el interés nacional?, ¿razones de estado?, ó cuál de la amplia gama de resultados que podríamos considerar?.

Por último, Dworkin señala textualmente:

Sin embargo, la situación es diferente cuando interpretamos una práctica constitucional establecida, no cuando comenzamos una nueva. De todas formas la autoridad ya está distribuida por la historia, y los detalles de su responsabilidad institucional son asuntos de interpretación, no de invención de la nada. En estas circunstancias, rechazar la premisa mayoritaria significa que podemos buscar la mejor interpretación con una mente más abierta: no tenemos ninguna razón de principio para tratar de forzar nuestras prácticas dentro de algún molde mayoritario. Si la más franca interpretación de la práctica constitucional

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estadounidense demuestra que nuestros jueces tienen la autoridad interpretativa final, y que ellos principalmente entienden la Declaración de Derechos como una constitución de principios —si ésta explica mejor las decisiones que los jueces toman en realidad y que el público acepta en gran parte— no tenemos ninguna razón para resistir esa lectura y crear tensiones por una que parezca congeniar más con una filosofía mayoritaria. Aseveraciones que no compartimos, pues independientemente

de que no encontramos la diferencia entre interpretar una práctica constitucional “establecida”, y una “nueva”, cuando sostiene que de todas formas la autoridad ya está distribuída por la historia, y los detalles de su responsabilidad institucional son asuntos de interpretación, no de invención de la nada, para rechazar lo que el llama “filosofía mayoritaria”, nos parece que es un posicionamiento cómodo que le permite rechazar a la crítica de manera frívola y poco sustentada.

Pero irónicamente, aunque por otras razones, más compatibles

con nuestra tradición jurídica constitucional, compartimos con Dworkin la lectura moral de la constitución, y del derecho en general, pensando que moral y derecho -entendida la primera como un constructo social- no pueden ser artificialmente separados pues sustentamos la tesis de que toda norma jurídica, es tutelar y proteccionista de algo o de alguien, y dichas entidades, tuteladas y/o protegidas por el derecho, responden a un interés social -y valores- que el legislador recoge, en la teoría de la representación política y a través del principio de división de poderes -en un sistema como el nuestro- de la realidad social, es decir de lo que la sociedad estima valioso, trascendente y por ello necesita de su elevación al rango de norma jurídica, heterónoma; bilateral; preponderantemente externa -decimos nosotros- y por supuesto coercible, para preservar el valor supremo de la convivencia social en un plano de libertad, igualdad y fraternidad, para permitir el acceso al desarrollo de los gobernados. Y por supuesto que lo anterior implica una concepción eminentemente valorativa de nuestra disciplina, que nosotros distinguimos del ius naturalismo clásico o a ultranza, en el origen de dichos valores, que no estimamos derivados de la voluntad divina sino de la voluntad popular.

Tampoco soslayamos la natural necesidad de interpretar los

textos legales, sosteniendo con Eduardo García Máynez, que la interpretación de la ley es una forma especial de interpretación, que

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consiste en desentrañar el sentido de la ley, coincidiendo con la postura del maestro mexicano, cuando sostiene: 4

La interpretación no es labor exclusiva del juez; cualquier

persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla. Pero la calidad del intérprete no es indiferente, al menos desde el punto de vista práctico, porque no toda interpretación es obligatoria. Así, por ejemplo, si el legislador, mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal, la exégesis legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque su autor, a través de la norma secundaria interpretativa, así lo ha dispuesto. Si es el juez quien interpreta un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa interpretación no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en cambio, de base a una norma individualizada: el fallo que en la especie se dicte. Si, por último, un abogado, o un particular cualquiera, interpretan una disposición legislativa, su interpretación (correcta o incorrecta) tiene un simple valor doctrinal y, por ende, él a nadie obliga.

En el primer caso háblase de interpretación auténtica; en el segundo, de interpretación judicial o jurisprudencial, y, en el tercero, de interpretación doctrinal o privada. Las dos primeras tienen, en cambio, carácter oficial o público.

En el caso de la jurisprudencia obligatoria, tratándose de ciertos tribunales (como la Corte entre nosotros), las tesis por ellos establecidas obligan a autoridades inferiores y, en este sentido, pueden ser consideradas como normas de interpretación de ciertas leyes. Hay que distinguir con todo cuidado las resoluciones individuales que al repetirse forman la jurisprudencia, y las tesis contenidas en tales resoluciones.

En conclusión, la lectura de Dworkin y sus argumentos,

enriquecen nuestras convicciones acerca de la naturaleza del derecho como disciplina eminentemente valorativa, aún en el contexto de una cultura esencialmente capitalista, como lo admite el autor, lo que hace renacer nuestras esperanzas acerca del futuro de la humanidad a través del establecimiento de mejores sistemas jurídicos en los que prive el control de la dispraxis legislativa y jurisdiccional.-

4 Obra citada, páginas 329 y 330.

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X. BIBLIOGRAFÍA

DWORKIN, Ronal Myles: “The Moral Reading of the American Constitution”, compuesto de diversos artículos publicados por separado, fue publicado originalmente por Harvard University Press en 1996, reeditado por Oxford University Press en 1977 y traducido por el Doctor Imer B. Flores, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, publicado en “Cuestiones Constitucionales”: Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Número 7, de julio-diciembre de 2002

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: “Introducción al Estudio del Derecho”,

29ª. Edición. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1978.

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ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES INFRACTORES EN MÉXICO.

Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ1

“La infancia tiene sus propias maneras de ver, pensar y sentir; nada hay más insensato que pretender sustituirlas por las nuestras”.

Jean Jacques Rousseau

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis del Artículo 18° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. III. Declaración de los Derechos del Niño. IV. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). V. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. VI. Convención de los Derechos del Niño. VII. Ley de Justicia Especial para Adolescentes Infractores del Estado de Chihuahua. VIII. Conclusiones. IX. Referencias.

RESUMEN: El estudio del fenómeno delictivo de menores es de

gran relevancia para la ciencia jurídica. Nos referimos a una rama del Derecho independiente y organizada que busca regular la conducta ilícita de los menores de edad. Los procesos especiales de aplicación del Derecho a menores infractores deben concordar con los derechos humanos en general y a los exclusivos de la niñez. Prevaleciendo el principio del interés superior del menor y la protección especial de todo aquel individuo menor de dieciocho años.

I. INTRODUCCIÓN

A manera de introducción se presentan algunos referentes teóricos sobre el concepto de Derecho Penal, Derechos Humanos y Derecho Minoril; con la finalidad de ubicar al lector en el estudio que se aborda.

“El Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado, que asocian el crimen como hecho y a la pena como legítima consecuencia”.2

Cuando se habla de delito se entiende según Cuello Calón que éste es “la conducta típica, antijurídica culpable y punible”3. Los delitos 1 Maestría en Derecho Penal, Coordinadora del Doctorado en Derecho, Catedrática de las materias de Introducción al derecho penal, Teoría del delito y Delitos en particular en la licenciatura en Derecho de la Uach. 2 Liszt, F. V. (2007). Tratado de derecho penal (1era ed.). Buenos Aires, República de Argentina: Vallta Ediciones S.L.R. p. 13

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http://www.proverbia.net/citasautor.asp?autor=865

ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES

están contenidos en los Códigos Penales y se conforman por la descripción de la conducta prohibida así como la sanción que el legislador considere justa y equivalente al daño que realiza con la comisión del mismo.

El concepto de Derecho Penal ha cambiado dependiendo de los dogmas preponderantes en el derecho y de la perspectiva de los eruditos. En la antigüedad el Derecho Penal era aplicado a toda persona que cometiese una conducta prohibida por la ley, sin hacer distinciones en virtud de la edad del delincuente.

Este aspecto del individuo que delinque cobra importancia debido a que a lo largo de la historia se han suscitado una gran cantidad de casos en los que un menor de dieciocho años ha cometido delitos graves en distintas partes del mundo, de diferentes razas y estatus económico. Con motivo de que los menores de edad si pueden y han cometido delitos graves a lo largo del tiempo, los países y sus sistemas jurídicos se han visto en la necesidad de reformar y modificar sus leyes para castigar con mayor severidad a los jóvenes que delinquen, algunos, llegando al extremo de sentenciarlos a muerte o cadena perpetua (como es el caso de EE.UU.). Estas modificaciones en gran medida atienden a las solicitudes de la sociedad para reprender con más fuerza a aquellos que infrinjan la ley, incluso a menores de edad.

Aunque podría parecer sencillo distinguir a los individuos considerados como menores de edad, la minoría de edad se define de forma distinta en diversos países, así, en Estados Unidos la mayoría de edad se alcanza al cumplir los veintiún años, mientras que en México ésta se define a los dieciocho años cumplidos. Pero entonces, cuál es el significado de “menores infractores”, según Cruz y Cruz:

Son aquellas personas menores de dieciocho años que realizan conductas tipificadas como delitos por las leyes penales vigentes, no siendo aplicable al caso del menor, la noción de la “pena”, como consecuencia del acto ilícito, por no poder acreditar su conducta antijurídica como delito, surge la necesidad de someterles a un régimen especial de atención, el cual debe buscar protegerlos, tutelarlos.4 En esta cita se habla de un grupo específico de personas que por

sus condiciones físicas y psíquicas obtienen sanciones atenuadas por la comisión de delitos contenidos en la norma penal aplicada a mayores de dieciocho años. Con esta diferenciación se definen parámetros de protección del menor y beneficia la reinserción social del menor y no su segregación de la vida en comunidad. 3 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos elementales de derecho penal. 1era edición. México. D.F., Ed. Porrúa. p. 129. 4 Cruz y Cruz, E. (2007). El concepto de Menores Infractores. Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM , 3 (5), 335-355.

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Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ

El término “menores” atiende a su condición de minoría de edad, es decir todas aquellas personas que no alcanzan la edad de dieciocho años, no se refiere a un término peyorativo por considerarlos “menos”, al contrario, siempre que se hable sobre menores infractores se trata de individuos que requieren atención privilegiada por su categoría de “niño”5.

Es indispensable hacer mención al concepto de Derecho Minoril como rama independiente y organizada de regulación de conductas de un sector de la población determinado, Horacio Viñas lo define como:

El conjunto de normas y principios jurídicos que ante la comisión de un delito por un menor, prevén y regulan la aplicación de distintas formas de reacciones típicas, educativas, reeducativas, terapéuticas, curativas, correccionales o punitivas, todas pedagógicamente orientadas a la reinserción social del mismo.6 Después de analizar estos conceptos se puede deducir que el

Derecho Penal y el Derecho Minoril están ligados de manera íntima, ya que éste último utiliza los tipos penales establecidos en el Código Sustantivo del primero para categorizar las conductas que lesionan o ponen el peligro bienes jurídicamente tutelados, cometidas por menores de edad. Sin embargo, se pueden señalar diferencias esenciales entre ellos, como lo son los Centros de Reinserción social especializados en el tratamiento de menores, las penalidades atenuadas, la consideración de medidas alternas que establecen la pena privativa de libertad como la última opción y la aplicación de la pena capital forzosamente prohibida para menores (sin importar la gravedad y trascendencia social de la conducta), todas encaminadas a la protección de los derechos humanos de la niñez.

Por lo anterior, es menester señalar que los Derechos Humanos o fundamentales “son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos, o personas con capacidad de obrar.7

La Organización de las Naciones Unidas los conceptualiza como “Derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos

5 Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1989). 6 Viñas, R. Horacio. (1983). Delincuencia juvenil y Derecho Penal de Menores. México: Ediar. p.37 7 Ferrajoli, Luigi (2004). Derechos y garantías. La ley del más débil (4ta. Edición) Madrid: Editorial Trotta. P. 37

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son interrelacionados, interdependientes e indivisibles”.8 Por lo que la protección de la niñez es parte de los compromisos adquiridos por México a nivel internacional.

II. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 18° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS En este apartado se analiza la Constitución Política de los

Estados Unidos mexicanos, y en específico el numeral 18. El cual establece las directrices generales para la aplicación de las diversas leyes en materia penal y penitenciaria, así como en lo referente a menores infractores. A lo largo de la historia éste artículo ha sufrido varias modificaciones, con el fin de otorgar seguridad jurídica a aquellos individuos sujetos al derecho penal.

La Constitución de 1917 no establece criterio alguno acerca de los procedimientos de menores infractores ni la protección de estos, la redacción del Constituyente originario fue:

Art. 18.- Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El lugar de ésta será distinto y estará completamente separado del que se destinare para la extinción de las penas. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán, en sus respectivos territorios, el sistema penal -colonias penitenciarias o presidios- sobre la base del trabajo como medio de regeneración. 9 Se puede apreciar que el Constituyente originario estableció en

el artículo en comento sólo cuestiones relativas al lugar para la extinción de las penas y la facultad de los estados para legislar en materia penal del fuero común.

El Presidente Gustavo Díaz Ordaz en la primer reforma del artículo publicada en el Diario Oficial el 23 de febrero de 1965, sustituye la expresión “en sus respectivos territorios” por sus “respectivas jurisdicciones” y se organiza el sistema penal en base al trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgaran sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres. Se faculta a los gobernadores de las entidades a celebrar convenios para que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos del Ejecutivo federal. Se crean instituciones especiales para menores infractores. 10

8 Oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx 9 Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos (5 de Febrero de 1917). 10 Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos (23 de febrero de 1965).

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Después de cuarenta y ocho años el legislador modifica el texto del numeral, extendiendo sus alcances, sobre todo considerando el caso de las mujeres en el actuar delictivo y por primera vez se mencionan las instituciones donde los menores de edad deberán permanecer mientras cumplen con la pena que corresponda.

A pesar de la inserción en el texto, sobre la creación de centros especiales de menores, esta reforma se queda corta con respecto a los alcances de la conducta delictiva de los adolescentes en el país, ya que no establece parámetros de legislación especial ni la finalidad de la privación de la libertad de los jóvenes.

Durante el gobierno de Vicente Fox Quezada, se elaboran dos reformas al referido artículo. La primera en el 2001 donde se establece que los sentenciados podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de readaptación social.11 La segunda en 2005, trascendente y de gran importancia para el derecho Minoril señala que “La federación y los Gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores”, por un conjunto de normas y directrices constitucionales destinadas a garantizar la creación de “un sistema integral” aplicable a los infractores que tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. Esto con la finalidad de garantizarles “los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos”. Asimismo se especificó que “las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social”. Con la reforma se precisó que “la operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de las “instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes”, que deberá garantizarse “el debido proceso legal”. Asimismo, se establece que las medidas correctivas deberán “ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades”. Finalmente se preciso que “el internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves”.12

11 Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos (14 de agosto de 2001). 12 Constitución del pueblo mexicano.2010. H. Cámara de Diputados LXI Legislatura. Porrúa. 1era edición. P 67.

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Por último el artículo se encuentra redactado de la siguiente manera en el párrafo referente a nuestro estudio:

La federación, los estados y el distrito federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente.

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observara la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizara solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves13. La redacción vigente del numeral refleja el compromiso dispuesto

con organizaciones internacionales y de derechos humanos en cuanto a la protección de la niñez y la regulación de los procedimientos penales aplicados a los menores infractores. Sin embargo, el legislador deja abierta la posibilidad para que los Congresos locales legislen en materia Minoril y establezcan las penalidades que consideren adecuadas según el momento y atendiendo en gran medida a la política criminal del gobierno en turno. Se establece: “Se podrán aplicar 13 Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos. (publicada el 5 de Febrero de 1917). Última reforma publicada DOF 09-02-2012

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las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente”.14 ¿Qué entendemos por interés superior del adolescente? Resulta ser un término ambiguo y fácil de interpretar a conveniencia del legislador local.

Subsecuentemente, vemos en el texto “El internamiento se utilizara solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda”15¿Qué es una medida extrema? Observamos otro término ambiguo, la Real Academia de la lengua Española señala que la palabra extrema como adjetivo significa: “Que está en su grado más intenso, elevado o activo”. Por lo tanto se puede deducir que únicamente debe utilizarse la pena privativa de libertad cuando el menor realice conductas extremas, o sea, la forma más intensa de llevar a cabo el tipo penal. Se puede derivar que las agravantes pueden entrar en la categoría de extremas, o bien, la consecución total y plena de la conducta delictiva, para algunos, podría representar un caso extremo. Es menester delimitar con exactitud la intensión del legislador en cuanto a éste punto. Se observa que el internamiento debe ser el tiempo más breve que proceda, otra inconsistencia, que proceda según ¿quién ó qué? Dependiendo de la redacción y penalidades contenidas en las leyes especializadas en adolescentes infractores de las entidades federativas se delimitará cuál será el tiempo considerado como breve, el cual puede llegar a variar incluso por diferencias de más de cinco años.

Existen diferencias abismales en cuanto a las penas que se aplican de una entidad federativa a otra, demostrando que la justicia juvenil no es uniforme en el país. Además la criminalidad en aumento en los últimos años ha desatado por parte del poder legislativo a nivel federal y local el incremento desmedido de las penas para los adultos, lo mismo ocurre con los menores de edad. Esta situación debería ser regulada por la Constitución, previendo la homogeneidad entre las diferentes leyes especiales de adolescentes, así como impedir a los Estados degenerar el sentido de la Reforma, un sentido proteccionista de derechos humanos y sobre todo, los derechos fundamentales de la niñez.

III. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

En 1959 la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas proclama la Declaración de los Derechos del niño, documento con la finalidad de proteger al niño para que goce de una 14 Idem 15 Idem

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infancia feliz para con el mismo y la sociedad, que pueda gozar de derechos y libertades inherentes al ser humano, así como especial salvaguarda en su carácter de menor. Se busca con esta declaración lograr que padres de familia, instituciones públicas ó privadas, los gobiernos en todos sus niveles y la sociedad en general, luchen por la protección de todos los niños sin importar el estatus social, raza, sexo, color, idioma ó cualquier otra condición, sean sujetos de los principios que contiene este documento.16

Esta Declaración nace a causa del compromiso adquirido por los pueblos de las Naciones Unidas para proteger a la persona humana en todo aspecto, nociones provenientes de la Declaración Universal de Derechos Humanos en donde se establece, entre muchas otras cosas, al ser humano como valioso por el simple hecho de pertenecer a la raza humana, libre, digno, con derechos y garantías esenciales para su desarrollo como persona. Es por tanto que la protección del niño va más allá, considerándolo indefenso por su inmadurez física y mental y promoviendo la protección legal en diez principios básicos que aseguren el bienestar del menor.

IV. REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA

ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES (REGLAS DE BEIJING)

El 28 de noviembre de 1985 se pusieron en marcha las llamadas

“Reglas de Beijing”, imprescindibles para el tratamiento de menores que son sujetos a algún procedimiento de justicia.

Dichas reglas, establecen los criterios mínimos de aplicación de normas jurídicas a los menores que infringen la ley sin distinción del sistema jurídico que se utilice en cada nación.

Entre las finalidades esenciales de las “Reglas de Beijing”, se pueden encontrar, al igual que en los instrumentos internacionales ya mencionados, los siguientes:

1.1 Los Estados Miembros procurarán, en consonancia con sus respectivos intereses generales, promover el bienestar del menor y de su familia.

1.2 Los Estados Miembros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el período de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible.

16 Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res.. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (Asamblea General de las Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1959).

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1.3 Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.

1.4 La justicia de menores se ha de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.

1.5 Las presentes Reglas se aplicarán según el contexto de las condiciones económicas, sociales y culturales que predominen en cada uno de los Estados Miembros.

1.6 Los servicios de justicia de menores se perfeccionarán y coordinarán sistemáticamente con miras a elevar y mantener la competencia de sus funcionarios, e incluso los métodos, enfoques y actitudes adoptados. 17 Estas finalidades básicas se refieren a los programas sociales

que los gobiernos deben implementar para lograr promover el bienestar del menor, al llevarlos a cabo se lograría reducir en gran medida la aplicación de las leyes penales o especiales minoriles y, a su vez, reduciría al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona la aplicación de sanciones de cualquier índole a los jóvenes, no sólo refiriéndonos al menor en cuestión, sino también a la familia de éste y al entorno social que se resquebraja con la criminalización del sector social de corta edad.

Las reformas políticas y sociales que proponen estas reglas, deben perseguir fundamentalmente la prevención del delito, buscar alejar al menor de cualquier peligro inminente que lo conduzca hacia una vida delictiva.

La intención de la creación de las Reglas de Beijing, no es únicamente la de regular los procesos por medio de los cuales se sanciona a los menores, velando por los derecho fundamentales de estos, sino también el compromiso de los Estados parte de prevenir que los menores de edad, figuren como actores de comportamientos considerados como desviados por la sociedad de la cual forman parte.

17 Reglas de Beijing, Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores, 40/33 (Asamblea General de las Naciones Unidas 28 de Noviembre de 1985 ).

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V. REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES PRIVADOS DE LIBERTAD

Las perspectivas fundamentales de estas reglas hablan de un

sistema de justicia de menores que debe respetar los derechos y la seguridad de estos y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso.

Sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.

Cuando corresponda, los Estados deben incorporar las presentes Reglas a su legislación o modificarla en consecuencia y establecer recursos eficaces en caso de inobservancia, incluida la indemnización en los casos en que se causen perjuicios a los menores. Los Estados deberán además vigilar la aplicación de las Reglas.

Las autoridades competentes procurarán sensibilizar constantemente al público sobre el hecho de que el cuidado de los menores detenidos y su preparación para su reintegración en la sociedad constituyen un servicio social de gran importancia y, a tal efecto, se deberá adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local.

La privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deber garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad.18

VI. CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Este documento entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.

Treinta años después de la Declaración de los derechos del niño, en el cual los Estados parte convienen una reglamentación referente al 18 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 45/113 (Asamblea General de la Naciones Unidas 14 de diciembre de 1990).

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tratamiento de los niños refiriéndose a estos como toda persona menor de dieciocho años.

Se respalda dicho documento en las anteriores cartas y convenciones realizadas por la Organización de las Naciones Unidas, donde se proclama por la justicia, la libertad, la paz y la tolerancia en todos los pueblos del mundo, el tema de la protección de los niños es de gran importancia para la comunidad internacional. Teniendo su origen en algunos documentos previos, como la ya mencionada declaración de los derechos del niño, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las Reglas de Beijing, entre otros. La finalidad primordial de esta Convención es el reconocimiento de la importancia de proteger y fomentar del desarrollo pleno y armonioso de la personalidad del niño. Establecer las condiciones mínimas preferentes del ambiente en el que debe desarrollarse, como lo son el seno familiar en dónde impere la felicidad y el amor.

La Convención obliga a los Estados parte a garantizar ese desarrollo pleno en el menor, la creación de programas sociales y leyes que regulen y protejan a los menores atendiendo al interés superior del menor (frase también contenida en la Carta Magna art. 18°), esto es, procurar por sobre todas las cosas el sano y libre desenvolvimiento del niño, la protección de sus derechos humanos y la correcta formación de éste como ciudadano y miembro de la comunidad internacional. Incluso si éste incurriera en algún acto considerado como delito por las leyes internas de cada país, debe dársele un trato especial por considerársele inmaduro en su desarrollo físico y mental a comparación de un adulto.19

Esta Convención vino a dar un giro importante en materia Minoril, obligando a los Estados signatarios a modificar sus leyes y procedimientos en cuanto a menores de dieciocho años se trate. No sólo en materia penal y refiriéndose a jóvenes delincuentes, sino que va más allá, buscando la correcta formación de individuos y la puesta en acción de programas de prevención.

VII. LEY DE JUSTICIA ESPECIAL PARA ADOLESCENTES

INFRACTORES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA Esta ley se publica el 16 de septiembre de 2006 en el Periódico

Oficial del Estado de Chihuahua, con la finalidad de otorgar seguridad jurídica a las personas menores de edad que realizan una conducta tipificada como delito por las leyes penales aplicables a adultos. 19 Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1989).

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Esta Ley aplicable en el Estado de Chihuahua, se basa en las ideas plasmadas en los instrumentos de carácter internacional que previamente se han analizado. Ámbitos de aplicación, los grupos de edad, la presunción de edad, menores con trastorno mental, son algunas de las disposiciones generales de esta Ley.

El ámbito de aplicación de esta Ley es a todo adolescente al que se le atribuya un hecho tipificado como delito en el Código Penal y leyes especiales del Estado. Se considera adolescente a toda persona de entre doce y dieciocho años de edad.

Los grupos de edad a que se refiere el ordenamiento son: menores de doce años, los cuales están exentos de responsabilidad y no serán sujetos de esta ley; entre doce años cumplidos y menos de catorce años; entre catorce años cumplidos y menos de dieciséis años; y entre dieciséis años cumplidos y menos de dieciocho años.

La presunción de edad opera en el sentido de que en caso de duda respecto a la edad de un adolescente, siempre se presumirá que pertenece al grupo más joven.

Los adolescentes con trastorno mental sin importar el grupo etario al que pertenezcan quedan exentos de responsabilidad y se aplicara el proceso establecido en el Código de Procedimientos Penales para inimputables.

Los principios rectores de la Ley son, el respeto de los derechos del adolescente, su interés superior, su formación integral y la reinserción en su familia y en la sociedad.

Por formación integral se puede entender como toda actividad dirigida a fortalecer el respeto por su dignidad y por los derechos fundamentales de todas las personas y que asuma una función constructiva en la sociedad.

Por reinserción se entiende como toda actividad encaminada a garantizar el ejercicio de los derechos del adolescente infractor, en el seno de su comunidad y de su familia.

Por interés superior del adolescente se entiende como el principio para asegurar el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías.

Esta ley otorga además otros principios a los menores infractores, como lo es el principio de no discriminación, extraído de la Convención en su artículo 2do señala:

Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,

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el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.20 El artículo 13 de la Ley de Justicia Especial para adolescentes

infractores del Estado de Chihuahua dice: Son titulares de los derechos y garantías reconocidos en esta

ley todos los adolescentes, por lo que está prohibida toda discriminación por razones de sexo, orientación sexual, origen étnico, condición social o económica, religión o cualquier otro motivo semejante propio o e sus familiares u otras personas responsables o que les tengan bajo su cuidado.21 En su segundo párrafo señala: “durante la investigación, la

tramitación del proceso y la ejecución de las medidas sancionadoras, se respetarán al adolescente sus creencias, su religión, sus prácticas culturales y las necesidades propias de su sexo o género”.22

Se puede apreciar como la tendencia proteccionista a nivel internacional inspira al legislador Chihuahuense en la creación de ésta Ley Especial, donde asienta principios esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad Chihuahuense, formando jóvenes en progreso, avance social y jurídico.

La intención del legislador de 2006 conquista el ideal “Derecho Humanista” de la Organización de las Naciones Unidas, plasmado en los documentos anteriormente señalados. Sin embargo, el ideal no perduro mucho tiempo, el legislador elaboro una reforma a la Ley en el aspecto de protección al menor infractor.

El art. 101° de la citada Ley establece el catalogo de delitos considerados graves, hechos típicos por los cuales se podrá aplicar la pena privativa de libertad. En 2006 se consideraban dentro de dicho catalogo: homicidio doloso, lesiones graves dolosas, secuestro, violación, robo (algunos casos), trata de personas, tortura, desaparición forzada de personas y tráfico de menores. Incluyendo la tentativa en cualquiera de los casos anteriores.

El mismo artículo vigente considera además de los ya mencionados, como delito grave: secuestro exprés, extorsión, desobediencia o resistencia de particulares.

El aumento en el listado de delitos graves afecta a los adolescentes en el sentido de lo expresado por la Convención, de que la pena privativa de libertad debe aplicarse lo menos posible, y si la reforma les da el carácter de grave a un sinnúmero de delitos, esta

20 Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1989). 21 Ley de Justicia Especial para adolescentes infractores del Estado de Chihuahua (Congreso del Estado de Chihuahua 16 de Septiembre de 2006). 22 Idem.

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garantía queda fuera de la esfera de aplicación de la ley a los adolescentes del Estado de Chihuahua.

Por otra parte al analizar el artículo 102 del mismo ordenamiento puede apreciarse el aumento de la medida privativa de libertad. En 2006 esta pena ascendía a:

• Hasta de tres años, cuando tengan entre catorce años cumplidos y menos de dieciséis años.

• Hasta de cinco años, cuando tengan entre dieciséis años cumplidos y menos de dieciocho años. Cantidad de tiempo que lógicamente podemos llamar breve. No

obstante el legislador también modifica dicho artículo que estaba apegado a los acuerdos internacionales signados y ratificados por México. Lo redacta de esta forma:

• De seis meses a diez años, cuando tengan entre catorce años cumplidos y menos de dieciséis años.

• De seis meses a quince años, cuando tengan entre dieciséis años cumplidos y menos de dieciocho años. Nos encontramos ante una reforma de ley que aumenta las

penas aplicables a menores de edad, en más de un 300% de la pena original, lo que indiscutiblemente deja de cumplir con lo establecido en la (Declaración de los Derechos del Niño, 1959), en la (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989), en las (Reglas de Beijing, Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores, 1985 ) y en las (Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 1990).

El legislador elimina la posibilidad de imponer penas por una cantidad en días, estableciendo la mínima de seis meses, por lo que todo menor que sea condenado por un delito grave, al menos, deberá estar recluido en el Centro de Rehabilitación Social para menores por ese tiempo. Al realizar este análisis se puede apreciar el retroceso claro en cuanto al sentido proteccionista de derechos humanos, que debe contener toda norma jurídica que se refiera a proceso jurídicos asociados con menores de edad.

VIII. CONCLUSIONES

La conformación de la Organización de las Naciones Unidas y los

convenios que de ella emanan, han transformado los ordenamientos jurídicos dotándolos de naturaleza protectora de Derechos Humanos, por lo que el Derecho Minoril no es la excepción en este caso.

La tendencia proteccionista de la niñez a nivel mundial, se instauro en la Declaración de los Derechos del Niño, que influyo en las leyes mexicanas. Al establecer por primera vez dentro de nuestra

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Carta Magna en el año 2005 la obligación de la Federación y de los Estados de crear leyes especiales de aplicación a menores que infrinjan las leyes penales, con esto México se preocupa de manera real por proteger y darle un trato especial a toda persona menor de dieciocho años.

Las entidades federativas cuentan con procesos y personal especializado encargado de atender a los jóvenes que llevan a cabo alguna conducta delictiva. Tomando en cuenta principios como, el interés superior del menor, la protección de sus derechos humanos; así como darle un trato especial por considerarlo inmaduro en su desarrollo físico y mental a comparación de un adulto.

En principio la reforma inspiro a los legisladores locales y federales a crear ordenamientos en materia minoril en beneficio de los adolescentes, sin embargo, debido a la creciente ola de violencia que se vive en todo el territorio nacional, en donde los menores de edad se han visto involucrados, los Congresos (en su mayoría) han dado un paso atrás en cuanto a protección de Derechos Humanos se refiere, al imponer penas excesivas por la comisión de delitos que cada Entidad considera como graves.

Los Gobiernos en su desesperación por controlar la criminalidad, han presionado al Poder Legislativo para reformar aquellas leyes que en un principio estaban dotadas de protección a las garantías individuales, para endurecer las penas y con ello pretender disminuir la cantidad de hechos delictivos que se suscitan en sus territorios. Las leyes especiales de menores de edad no han sido la excepción, ya que también se ha aumentado la duración de la pena privativa de libertad, y ésta, es la más recurrida por los juzgadores especializados en materia de menores. Siendo estas medidas ineficaces para la disminución de la criminalidad, sobre todo para los adolescentes que requieren tutela y programas educativos para lograr su reinserción en la sociedad y no la segregación por un tiempo considerable privados de su libertad.

Se puede concluir de lo anterior que las leyes mexicanas encargadas de la aplicación de justicia a adolescentes infractores, están más preocupadas por perseguir a aquellos jóvenes responsables de conductas delictivas, enjuiciarlos e imponerles una pena, que buscar prevenir que se vean involucrados en conductas ilícitas, creando programas sociales que apoyen a este sector de la comunidad que se encuentra desprotegido por su condición física y psíquica disminuida a comparación de los adultos. Así como llevar un seguimiento efectivo y serio de aquellos que ya se encuentren cumpliendo con alguna medida impuesta o con una pena, buscando la reinserción social del adolescente, dándole herramientas necesarias

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para que al terminar su condena pueda desenvolverse en la vida social de una forma natural y no tenga que recurrir a delinquir de nuevo.

IX. REFERENCIAS

CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos elementales de

derecho penal. 1era edición. México. D.F., Ed. Porrúa. p. 129. CRUZ Y CRUZ, E. (2007). El concepto de Menores Infractores. Revista

del Posgrado en Derecho de la UNAM , 3 (5), 335-355. FERRAJOLI, Luigi (2004). Derechos y garantías. La ley del más débil

(4ta. Edición) Madrid: Editorial Trotta. P. 37 LISZT, F. V. (2007). Tratado de derecho penal (1era ed.). Buenos

Aires, República de Argentina: Vallta Ediciones S.L.R. VIÑAS, R. Horacio. (1983). Delincuencia juvenil y Derecho Penal de

Menores. México: Ediar. p.37 Legislativas Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos. (5 de Febrero

de 1917). Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos. (Publicada el 5

de Febrero de 1917). Última reforma publicada DOF 09-02-2012. Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de

Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1989). Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res.. 1386 (XIV), 14 U.N.

GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (Asamblea General de las Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1959).

Ley de Justicia Especial para adolescentes infractores del Estado de Chihuahua (Congreso del Estado de Chihuahua 16 de Septiembre de 2006).

Reglas de Beijing, Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores, 40/33 (Asamblea General de las Naciones Unidas 28 de Noviembre de 1985).

Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 45/113 (Asamblea General de la Naciones Unidas 14 de diciembre de 1990).

Electrónicas Oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos de la

Organización de las Naciones Unidas. www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx

UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY

Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE

Desde fines del año 2003, el marco legal que regula a la actividad valuatoria en México se ha visto seriamente afectado como consecuencia de la emisión de las Reglas Generales emitidas por parte de la Sociedad Hipotecaria Federal de conformidad con lo establecido por el artículo 7º. de la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado, ya que las mismas adolecen de la existencia de preceptos de ley que establezcan los alcances legales que la práctica pretende asignarles a los avalúos que se elaboren de conformidad con dichas Reglas Generales, pero es en mucho porque no se consideró por parte de dicha Sociedad Hipotecaria Federal, la previa existencia de múltiples disposiciones legales que establecían el marco legal aplicable para la elaboración de avalúos, partiendo indebidamente de la base de suponer que la mencionadas Reglas Generales son el punto de partida de las disposiciones legales que establecen y regulan la elaboración de avalúos en México, dejando de lado el hecho indiscutible de que con anterioridad al mes de diciembre del 2003, fecha en que inicia la vigencia de las mencionadas Reglas Generales, ya existía un número considerable de disposiciones que regulan y establecen el marco jurídico y alcances de los avalúos en materia inmobiliaria.

No obstante ello, particularmente los avalúos elaborados para

créditos para adquisición de vivienda garantizados con hipoteca sobre inmuebles, se ha venido llevando a cabo la celebración de innumerables operaciones de crédito y compraventas, utilizando los avalúos elaborados por “Unidades de Valuación”, sin considerar para ello que las leyes fiscales federales no contemplan a dichos avalúos para determinar las bases tributarias, tal y como lo establece la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el Capítulo relativo a los Ingresos por enajenación de bienes, que establece en su artículo 153 que los contribuyentes podrán solicitar la práctica de un avalúo elaborado por Corredor Público Titulado o por Institución de Crédito para determinar dichos ingresos y establecer con ello la base gravable, resultando que al aplicarse dichas Reglas Generales, en la práctica, se han venido conculcando diversas disposiciones legales vigentes en perjuicio de las Instituciones de Crédito y de la Correduría Pública Mexicana, quienes

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legalmente están autorizados para realizar avalúos válidos en materia fiscal federal, especialmente en lo señalado por el artículo antes mencionado del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, pretendiendo desconocer el hecho innegable de que dichas Instituciones jurídicas han venido desempeñando la función valuatoria sin demérito de la calidad en los avalúos que elaboran, mismos que se pretendieron satanizar al pretender “evitar”, con las “Unidades de Valuación”, la elaboración de avalúos en los que se altere el valor de los bienes sujetos a dictamen, sin considerar que si bien es cierto que en alguna época, indebidamente se llevaron a cabo muchas operaciones con avalúos cuyo calor no correspondía al valor real de los bines valuados, también es cierto que la Sociedad Hipotecaria Federal, en una actitud política protagónica, tratan de resolver dicha situación emitiendo las “Reglas Generales” sin considerar que la actividad valuatoria en México ya tenía, y sigue teniendo, un marco legal que establece perfectamente la forma de obtener la autorización para elaborar avalúos, los alcances legales de los mimos, las consecuencias legales y responsabilidad, tanto civil como penal, de quienes intervienen en dicha actividad, sin considerar que los problemas que originaron los avalúos elaborados en forma deshonesta al no corresponder los valores verdaderos de las propiedades que en su momento garantizaron créditos, siempre fue posible imputar responsabilidad a quienes los elaboraron, pero que nunca se procedió en contra de ellos por una marcada atrofia de los aparatos y departamentos legales de las entidades que se vieron afectadas con dichos avalúos, y es aquí donde, para “resolver” un problema inexistente, se ordena elaborar una Reglas Generales que establezcan quienes podrán hacer avalúos legalmente válidos para ser utilizados en el otorgamiento de los Créditos Garantizados a la vivienda con hipoteca sobre inmuebles, provocando con ello la flagrante violación a diversas normas legales vigentes que regulan en la actualidad la materia valuatoria en nuestro País, además de que se violan gravemente diversas disposiciones de carácter fiscal federal, y que indebidamente las autoridades hacendarias han dejado de aplicar, poniendo en entredicho el “Estado de Derecho” que heredamos de nuestros Padres y Abuelos y que aspiramos poder legar a nuestros Hijos y Nietos, lo que justifica el hecho de que el Ejecutivo Federal intervenga para instruir a la Sociedad Hipotecaria Federal a que modifiquen las citadas Reglas Generales Relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda y permitan la aplicación estricta de las leyes existentes sobre la materia valuatoria en México.

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Derivado de las situaciones que se están ocasionando con los avalúos practicados de conformidad con las Reglas Generales emitidas al amparo de lo señalado por el artículo 7º. de la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado surge el problema de que dichos avalúos no reúnen los requisitos legales de validez y alcances legales necesarios en los términos de lo establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta, entonces ¿cuales serán las consecuencias y alcances legales de dichos avalúos?, que en principio de cuentas carecen de efectos legales para determinar la base gravable en las operaciones que se gravan con impuestos federales, como lo son el impuesto sobre la renta que se cause con motivo del ingreso obtenido por la enajenación de bienes, ya que la Ley del Impuesto Sobre la Renta así lo establece en su artículo 153, de donde resulta de particular importancia que el Ejecutivo Federal considere entrar al análisis de esta situación y provee lo necesario para que la Sociedad Hipotecaria Federal actúe en consecuencia para que dentro del ámbito de sus atribuciones y facultades solucionen esta situación modificando las citadas Reglas Generales Relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda.

En artículo 7 de la Ley de Transparencia y de Fomento a la

Competencia en el Crédito Garantizado, establece que los avalúos practicados a los bienes inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la vivienda, deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C., para lo cual la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C., estableciendo así mismo que dicha Sociedad podrá establecer, a través de dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles, señalando expresamente lo siguiente:

ARTÍCULO 7.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de

Créditos Garantizados a la vivienda deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C.

El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador que intervenga en la operación de entre el listado que le presente la Entidad.

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A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C. podrá establecer, a través de dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles. El artículo antes transcrito pone de manifiesto que la Ley de

Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, a través de dichas reglas de carácter general, establece que la Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito, Institución de Banca de Desarrollo, deberá expedir dichas normas, en donde tendrá que establecer los términos y condiciones para obtener la autorización como perito valuador.

Lo antes señalado se lleva a cabo sin considerar la existencia de

otras disposiciones legales preexistentes, aparentando que para determinar la forma y términos en que habrán de elaborarse los avalúos necesarios para el otorgamiento de créditos garantizados a la vivienda, además de que, desde el punto de vista legal, peligrosamente dichas reglas generales, determinan los avalúos que únicamente serán válidos para los efectos señalados, sin considerar en ningún momento que en la mayoría de los casos, por no decir que todos, al requerirse un avalúo para el traslado de dominio por cualquier concepto, se debe contar con un avalúo elaborado únicamente por Corredor Público o Institución de Crédito para determinar los ingresos por enajenación de bienes, ya que las disposiciones fiscales determinan que se deberá contar con avalúo que se practiquen para efectos fiscales y deberán llevarse a cabo por las autoridades fiscales, instituciones de crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales, por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional de valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, con excepción de los avalúos necesarios para determinar los ingresos en la enajenación de bienes, en cuyos casos solo es válido el avalúo elaborado por Corredor Públicos o por Institución de Crédito, sin señalar en momento alguno otra opción en la que se pudiera incluir a las “Unidades de Valuación” que determinan las referidas Reglas Generales emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal en apego a la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado, lo que nos coloca en una situación que se traduce en que ninguna operación de las celebradas o que se celebren en los términos de la referida Ley, se encuentra debidamente soportada para efectos fiscales, en los términos que señalan las leyes aplicables.

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Es importante que se establezcan las bases de análisis que determinen la necesidad de proponer adecuaciones a las reglas de carácter general emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal, permitiendo que los avalúos que se practiquen con motivo de créditos garantizados a la vivienda, se lleven a cabo dentro del marco de los preceptos legales y normatividad en materia fiscal federal, logrando con ello la elaboración de una propuesta concreta para evitar que se violen disposiciones legales fiscales.

Con la elaboración de la investigación practicada para los efectos

de este artículo, se analiza el valor y alcance legal de los avalúos en comento pretendiendo que sirva de base para evitar que se lleven a cabo avalúos que fuera del marco legal establecido, con los que indebidamente se están determinando o puedan determinar la base fiscal en un número considerable de operaciones de crédito a la vivienda en las que indiscutiblemente se debe de contar con un avalúo de los expresamente señalados por las disposiciones aplicables como lo son los elaborados por las Autoridades Fiscales, Instituciones de Crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales, por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional de valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, a la vez que se debe de considerar que no debe de ser necesario, ante lo claro del problema que comentamos, la aplicación de los medios legales de impugnación conducentes para el caso de avalúos elaborados fuera del marco legal aplicable y las consecuencias jurídicas y costos de tiempo que ello implicaría.

En la actividad valuatoria es de particular importancia el conocer

el alcance legal de los avalúos, en consideración del uso o destino que se les dará a los mismos, ya que los avalúos elaborados por las “Unidades de Valuación”, no tienen efectos legales en materia fiscal federal, siendo importante desatacar que, para tales efectos, los avalúos elaborados por Corredores Públicos o por Instituciones de Crédito de conformidad con la legislación vigente son perfectamente válidos para tales efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, visto este caso solo como ejemplo de múltiples situaciones y disposiciones legales que se ven afectadas con las Reglas Generales Relativas a la Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda.

La Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del

Crédito Garantizado, establece lo siguiente:

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Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular las actividades y servicios financieros para el otorgamiento de Crédito Garantizado, para la adquisición, construcción, remodelación o refinanciamiento destinado a la vivienda con la finalidad de asegurar la transparencia en su otorgamiento y fomentar la competencia.

Artículo 2.- Son de aplicación supletoria a la presente Ley, en

el orden en que se indica: I. Las leyes mercantiles especiales; II. El Código de Comercio, y III. La legislación civil de la Entidad Federativa donde se

realicen los actos jurídicos a que se refiere esta Ley. Artículo 7.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de

Créditos Garantizados a la Vivienda deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C.

El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador

que intervenga en la operación de entre el listado que le presente la Entidad.

A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal,

S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años.

Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. podrá

establecer, a través de dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles. La Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal, establece

en su Articulo 4º. Fracción VIII : “La Sociedad podrá realizar Avalúos que tendrán la misma fuerza probatoria que las Leyes Asignan a los efectuados por Corredor Público o Perito.”

El día 30 de Junio del 2003, la Sociedad Hipotecaria Federal,

emitió “Reglas de Carácter General relativas a la autorización para Perito Valuador de Inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la Vivienda, en las que establece:

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Para Realizar Operaciones relativas a los créditos Garantizados a la Vivienda incluyendo las de bursatilización en las que se requiera realizar un avalúo será necesario que éste, sea certificado por una Unidad de Valuación, a través de la firma del controlador que tenga el poder especial correspondiente para tal efecto, en los términos previstos en estas Reglas, y Establece un registro Inscripción para Unidades de Valuación

que en todo caso serán personas morales, y una autorización para peritos valuadores que deberán de prestar sus servicios a través de Unidades de Valuación.

La Sociedad Hipotecaria Federal fue creada en los términos

establecidos por la Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal, aprobada por el Poder Legislativo el día 25 de septiembre de 2001, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de octubre de 2001, entrando en vigor el 12 de octubre de 2001, conforme lo establece su artículo primero transitorio, la cual establece que dicha Ley es reglamentaria del sexto párrafo del artículo 4o. constitucional y tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento de Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito, Institución de Banca de Desarrollo.

Las Reglas de carácter general relativas a la autorización como

Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la vivienda que expide la Sociedad Hipotecaria Federal y publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de junio del 2003 con fundamento en lo establecido por el artículo 7º. De la Ley de Transparencia y Fomento a la competencia del Crédito Garantizado, establecen las reglas, términos y condiciones para obtener la autorización como perito valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados, estableciendo con ello, en forma por demás indebida y en exceso de las facultades que le señala el antes referido artículo 7º., ya que en dicho artículo se le otorga facultad para determinar las reglas bajo las cuales se autorizará a los Peritos Valuadores para elaborar avalúos en dicha materia, excediéndose la Sociedad Hipotecaria Federal ya que condiciona inexplicable e ilegalmente a que los peritos valuadores lleven a cabo avalúos “certificados” por Unidades de Valuación, pretendiendo con ello, según sus argumentos, evitar la elaboración de avalúos que no correspondan con el valor real de los inmuebles, “intentando” evitar los quebrantos que sufrieron las Instituciones de Crédito en los años de 1993-1995 en donde se dieron múltiples casos en que las garantías de créditos no correspondían al

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valor que en su momento se les asignó por peritos dependientes de la Comisión Nacional Bancaria y cuyos avalúos eran certificados por Instituciones de Crédito, siendo dicha “medida” absurda, ya que en los años en que se dieron casos de avalúos alejados de la realidad, olvidan lo señores legisladores que siempre ha existido responsabilidad, tanto civil como penal, por parte de aquellos peritos valuadores que se prestaron a falsear los valores de algunos bienes que sirvieron de garantía a Instituciones de Crédito sobre créditos que otorgaron, pero únicamente en muy pocos casos se procedió contra aquellos peritos e Instituciones Bancarias que se intervinieron en dichos avalúos, y más aún, ignoran o pretenden ignorar el contenido de los artículos 13 y 386 del Código Penal Federal que bien se pudo aplicar a los peritos valuadores e Instituciones de Crédito que intervinieron en los avalúos alterados con el ánimo de lucrar entre dichos entes y las personas que se beneficiaron con créditos que quedaron descubiertos de garantías por las razones antes anotadas.

De lo anterior podemos concluir que los avalúos elaborados por

la Unidades de Valuación carecen de efectos legales para determinar la base gravable en algunos impuestos federales que se ocasionan con motivo de la utilidad resultante en una operación de compra venta de inmuebles, tal como lo señala en el capítulo IV, artículo 153 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, relativo a los ingresos por la enajenación de inmuebles, además de lo señalado por el artículo 4º. Del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, situación que en su momento algunos Corredores Públicos del País, interpusieron demandas de amparo, las cuales han empezado a resolverse favorablemente a los derechos de los Corredores en su carácter de quejosos.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917). Diario Oficial de al federación. Diario de debates del Congreso de al Unión. Código de Comercio (1889). Código Fiscal de la Federación (1982).

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Código Fiscal del Estado de Chihuahua (1971) Reglamento del Código Fiscal de al Federación (1984). Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito

Garantizado (2003). Anales de Jurisprudencia Mercantil Mexicana de (1917-2004). Ley del Impuesto Sobre la Renta(2002). Ley Federal de Correduría Pública (1992). Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal (2001). Ley de Instituciones de Crédito (1990). Publicaciones periodísticas varias del diarios de la Ciudad de México,

D.F. Reglas de Carácter General relativas a la Autorización como Perito

Valuador de inmuebles Objeto de Créditos garantizados a la vivienda (2003).

Gaceta Parlamentaria del Senado. Entrevistas con directivos del Colegio Nacional de Correduría Pública

Mexicana. Entrevistas con diversos funcionarios de la Secretaría de Economía,

Subsecretaría de Comercio Interior, Dirección General de Normatividad, de la Ciudad de México, D.F.

Como elaborar y Asesorar una Investigación de Tesis.- Carlos Muñoz

Razo.- Editorial Practice Hall.- Primera Edición.- México, D.F. 1998.

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua (1974). Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (1932). Código Federal de Procedimientos Civiles (1942).

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Código Municipal para el Estado de Chihuahua (1996). Ley Federal del Trabajo (1970).

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS EN MATERIA FISCAL

Roberto DÍAZ ROMERO

SUMARIO: I. Generalidades. II. Principio de justicia. III. Principio de certidumbre. IV. Principio de comodidad. V. Principio de economía. VI.

Principios complementarios. VII. Otros principios. VIII. Bibliografía

I. GENERALIDADES

El sistema impositivo suele tener una influencia determinante sobre el comportamiento de los gobernados, de tal manera que éstos condicionan en gran medida su actuar a la política fiscal imperante, lo cual incide trascendentalmente sobre la marcha de la economía de una nación.

Es por ello que deviene indispensable que los instrumentos tributarios sean diseñados con absoluto cuidado y conocimiento, para que su implementación, a la vez que fortalece las finanzas públicas, coadyuve al desarrollo social, incentivando al ciudadano a desplegar actividades económicas dentro del marco de la ley.

Resulta pues necesario que la tributación se rija por principios que la encausen y definan hacia los fines naturales del derecho: la justicia y la seguridad, baluartes que de no tomarse en cuenta, convierten al sistema fiscal en un mecanismo que esquilma al gobernado e inhibe el desarrollo nacional.

Así pues, los principios tributarios son criterios medulares que ineludiblemente deberán ser considerados al diseñar el sistema impositivo de un país.

Desde que comenzó a estudiarse científicamente la hacienda pública, ha sido motivo de honda preocupación el tema atinente a las directrices que deben imperar en la política fiscal. Así, los mercantilistas y los fisiócratas se interesaron por el tema y son muy conocidas las máximas que al respecto aporta Adam Smith. Otros muchos autores han estudiado detalladamente la cuestión tales como Mc Culloch, Jhon Stuart Mill, Dalton, Pigou, Wagner y Neumark.

Con el mercantilismo adquiere relevancia el instrumento tributario al revelarse apto para influir en el campo económico y social.

Hacia fines del siglo XVIII se produce el advenimiento del pensamiento liberal cuyo postulado básico es la libertad económica –dejar hacer dejar pasar-, según el cual el Estado no debe intervenir,

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prevaleciendo el concepto directriz de imposición neutral, según el cual la estructura fiscal no debe interferir u obstaculizar la actividad privada afectando la distribución y uso de los recursos, con lo que ha de lograrse niveles óptimos de vida.

La consecuencia de esta concepción liberal, fue darle al impuesto una muy acotada importancia, imposibilitando materialmente su empleo como verdadero instrumento de política fiscal y presupuestaria.

En la tercera década del siglo XX se produjo un viraje en la opinión doctrinaria, al reconocerse que los objetivos de desarrollo económico, la estabilidad monetaria, equilibrio presupuestario y pleno empleo, no podrían alcanzarse solamente con el libre juego de la oferta y la demanda sino, además, con la adecuada estructuración y aplicación de una política fiscal.

Neumark1, señala que el Estado moderno interviene entonces, junto con los particulares, en el volumen, estructura y ritmo de la actividad económica, empleando al impuesto como instrumento de política económica. Distingue este autor al “dirigismo” del “intervensionismo” expresando que el primero tiende a favorecer o perjudicar mediante el gravamen a determinaos sectores económicos, por razones políticas, sociales o militares, siendo, por ello, fragmentario. En cambio, en el “intervensionismo”, actúa en la economía global de un país, adoptando sistemáticamente determinadas medidas de carácter general procurando su estabilidad tanto interna como externa, el pleno empleo, equilibrio en la balanza de pago, disminución de las diferencias de renta y fortunas, a través de la modulación de la carga fiscal a fin de contribuir a la conservación y correcto funcionamiento de la economía de mercado.

Los cambios generados en la concepción del Estado que, de mero espectador pasó a ser agente interventor, han influido de manera determinante la ponderación de los principios tributarios. Esto pone de manifiesto que los referidos principios son el producto de la concepción que de ellos se tenga en un momento histórico determinado, sobre la base del conocimiento evolutivo del derecho fiscal y de las particulares condiciones económicas y sociales imperantes en un determinado tiempo y espacio.

Esto ha permitido a Neumark2 señalar que los principios tributarios son categorías históricas, que dependen de las condiciones técnicas de la cultura y de la economía, de la concepciones dominantes y de la situación en que se halla la conciencia jurídica y el

1 NEUMARK, Fritz, Problemas Económicos y Financieros del Estado Intervensionista, 7ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1964, p. 91. 2 NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1969, p. 107.

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Derecho Público, sin que pueda establecerse principios más que para épocas determinadas y para determinados tipos de economía.

La doctrina especializada que se ha ocupado en el estudio de las directrices de la imposición, en general ha examinado el tema desde el punto de vista de su aplicación en Estado de economías democrático-occidentales con un alto grado de desarrollo económico. Es por esa razón que se debe ser cauto en la asimilación de tales preceptos por parte de un país perteneciente a las llamadas economías emergentes, que se encuentra en una distinta situación económica y socio-cultural con relación a los más desarrollados.

No debe sorprendernos, entonces, que los principios tributarios prevalecientes en un país, no sean coincidentes, necesariamente, con los que, en cambio, rigen otro país con diferente grado de desarrollo económico, cultural y social.

No obstante lo expuesto, si bien es cierto las condiciones imperante en cada Estado influyen de manera determinante en el manejo e implementación de los diversos principios tributarios que los especialistas han planteado, también es cierto, que existen máximas, que a la luz del derecho natural del cual derivan, irradian sin condicionamiento alguno sobre cualquier sistema impositivo sea de la comunidad que fuere. De esta forma, la justicia, como ideal, siempre habrá de presidir toda formulación del derecho positivo y sin existencia más allá de éste, es lo que permitirá, en muchos casos la impugnación de las normas positivas. Igual sucede con el respeto a la libertad, a la seguridad jurídica, a la propiedad, etcétera.

Bajo este contexto, en el presente artículo examinaremos los principios que los teóricos han acuñado, principalmente el tratadista inglés Adam Smith, y que desde nuestra perspectiva pueden ser aplicados en cualquier Estado que se precie de ser justo, democrático y moderno, con independencia del grado de desarrollo que tenga. Algunos de estos prinicipios no se hallan contenidos dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como garantías individuales, por lo tanto el causante no puede hacerlos valer dentro de una demanda de amparo para constreñir al poder público, empero si deben ser estimados como medio para estructurar una adecuada política fiscal que, por una parte, redunde en una mejor recaudación que fortalezca las finanzas del erario público y, por otra, fomente en el ciudadano el ánimo de contribuir al gasto público, consciente de que con ello efectivamente se participa en la realización de los fines axiales del Estado.

Así, no solamente analizaremos los principios fiscales que atañen de forma directa e inmediata al gobernado, sino también

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aquellos que interesan directamente a la economía del Estado y sus finanzas.

II. PRINCIPIO DE JUSTICIA

Los vasallos de cualquier Estado deben contribuir al sostenimiento del gobierno a proporción de sus respectivas facultades, en cuanto sea posible esta regulación, esto es, en proporción de las rentas o haberes de que gozan bajo la protección de aquel Estado…En la observación o en la omisión de esta máxima consiste lo que llamamos igualdad o desigualdad de imposición. Es necesario tener presente, para todo género de contribución, que cualquier tributo que viene finalmente a pagarse por una sola de aquellas tres fuentes originarias de toda renta (ganancia, salarios y renta) de que hemos hablado más arriba, es esencialmente desigual en toda aquella parte que deja de obrar sobre las otras dos. En la investigación que acometemos de las diferentes contribuciones rara vez haremos mención más extensa sobre esta especie de desigualdad, en la mayoría de los casos ceñiremos nuestras observaciones a aquella que particularmente ocasione el impuesto determinado de que se trate y recaiga de forma desigual sobre aquella renta privada que reciba su inmediata influencia. 3 Adam Smith nos muestra meridianamente la manera en que

debe operar un tributo que se precie de ser justo. Surge así, diamantina y perenne la idea de lo justo.

Para explicar el principio de justicia tributaria, es necesario definir primero a la justicia:

“La justicia es el acto espontáneo o institucional mediante el cual se otorga permanentemente a cada quien lo que le corresponde según sus méritos, sus obras, sus esfuerzos, su conducta y sus necesidades.”4

Armonizando el concepto anterior con las ideas vertidas por Adam Smith en torno al principio de justicia tributaria, podemos derivar dos elementos que configuran la máxima a estudio: Generalidad y Uniformidad.

Por Generalidad entendemos que el impuesto se aplique a todas las personas que se ubiquen dentro de la hipótesis normativa generadora del débito tributario, en la inteligencia de que deberán

3 SMITH, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones, Libro Quinto, Tomo II, Publicaciones Cruz O. México, 1978, p. 412. 4 PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Modelo Trans-Universal del Derecho y del Estado, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1998, p.50.

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quedar excluidas de la hipótesis mencionada aquellas personas que no cuenten con la capacidad para contribuir al gasto público.

La pregunta obligada es: ¿cuándo se estima que una persona no cuenta con capacidad contributiva? Se estima que una persona carece de capacidad contributiva cuando sus ingresos, rentas o utilidades son insuficientes para satisfacer sus necesidades elementales, de tal manera que de enterar el tributo se afectaría la subsistencia misma del sujeto o su familia.

Hay quienes consideran que la exoneración en el entero del tributo a aquellos que no cuentan con capacidad contributiva es contraventora del principio de generalidad que nos hallamos examinando, aduciendo que si todos participan mediante el sufragio en el gobierno, justo es que paguen lo necesario para el sostenimiento del Estado.

Disentimos de la anterior postura, ya que la contribución al gasto público no puede estar por encima de la subsistencia misma del ciudadano (“ante la extrema pobreza, hasta el rey pierde sus derechos”) y su familia, ya que si bien participa en la vida pública del país mediante el voto, éste no puede ser considerado como una contraprestación por el entero de un impuesto, sino como un derecho político fundamental, insoslayable en un régimen democrático. Además, mayores gastos representará para el Estado un individuo que por no contar con el mínimo vital le reclama ayuda, que aquel que contando con éste puede proveerse por sí lo indispensable para subsistir.

No nos pasa desapercibido el hecho de que el ciudadano que no cuenta con la capacidad de contribuir, en muchas ocasiones se halla en tal situación, entre otros factores, por una deficiente actuación del gobierno, que implementa políticas económicas empobrecedoras que colocan en una precaria situación al gobernado, por lo que el poder público como corresponsable lo menos que puede hacer es fijar un mínimo exento.

La capacidad contributiva del gobernado desde el punto de vista objetivo, está integrado por la suma de riquezas materiales, manifestándose a través de ciertos hechos tales como la renta obtenida, el patrimonio, el consumo, indicativos todos ellos de dicha riqueza. Es entonces, hacia esos índices reveladores de potencialidad económica donde apunta la tributación a fin de procurar captar con cada impuesto cada una de las distintas manifestaciones de riqueza y someter al sujeto a una imposición total que grave al conjunto de su situación económica.

Es opinión prevaleciente que un sistema tributario respetuoso del principio de capacidad contributiva, debe estar integrado por impuestos

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sobre los beneficios, sobre el patrimonio y sobre los consumos, añadiéndose un impuesto que alcance a los beneficios y patrimonios de las personas morales.

Ello no obstante, hay países que dejan de lado tan elemental realidad y si bien sus gobernantes levantan orgullosos la voz prodigando loas al pueblo, en los hechos lo someten a una tormenta de impuestos, muchas veces por la cerrada oposición de bajar gasto superficiales, prefiriendo proferir sangrías al ya de por sí sufrido contribuyente cautivo, verbi gratia, los asalariados sujetos a retención.

En lo tocante a la Uniformidad, se estima como un trato igualitario para todos los destinatarios del impuesto que cuenten con capacidad contributiva, de tal manera que aquellos que se encuentren en las mismas circunstancias deberán sacrificar igual cantidad de su haber.

Jhon Stuart Mill, citado por Emilio Margáin Manautau en su obra Introducción al Estudio del Derecho Tributario, nos habla al respecto

Si el pago de un impuesto es un sacrificio deberá ser igual para todos los que se encuentren dentro de un misma situación: por consiguiente, si dos rentas iguales proceden de distinta fuente o de distinto sacrificio, la cantidad que le corresponde pagar a cada particular será distinta.5

III. PRINCIPIO DE CERTIDUMBRE

En lo concerniente a este principio Adam Smith nos dice lo siguiente:

El tributo que cada individuo está obligado a pagar debe ser cierto y determinado, y en modo alguno arbitrario. El tiempo de su cobro, la forma de pago, la cantidad que debe satisfacerse, todo ha de ser claro, llano inteligible para el contribuyente y para cualquier otra persona. Por que donde se verifique lo contrario, estará cada vasallo, que contribuye más o menos, bajo el poder no del gobierno, sino del recaudador de tributos, quien puede muy bien, con esta libertad, agravar el impuesto sobre cualquier contribuyente que no se atreva a reclamar, o sacar, a impulsos de terror de semejantes gravámenes, regalos, presentes o gratificaciones inicuas para él. La incertidumbre de la contribución es ocasión para la insolencia, favoreciendo las astucias de algunos empleados en aquellos destinos, quienes suelen ser cuando menos desatentos e intratables, la certeza de

5 Citado por MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 18ª ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 2005, p.27.

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lo que cada individuo debe pagar es materia de tanta importancia, que una desigualdad considerable en el modo de contribuir no acarrea, según han experimentado todas la naciones, un mal tan grande como la más leve incertidumbre en la cuantía del tributo. 6 Pareciera que el autor estuviera describiendo la situación

impositiva en México, en donde sólo los avatares del intrincado fiscal entiende cómo se paga los impuestos, ya que existen algunos casos en donde la incertidumbre en el entero del tributo es tan grande que ni siquiera la propia autoridad fiscal sabe como calcularlo y se tiene que acudir a los órganos jurisdiccionales para que se fije el criterio que habrá de regir la estimación del gravamen.

Bien lo dice Adolfo Arrioja Bizcaíno: Las disposiciones fiscales que no rigen se encuentran

redactadas en forma tan deliberadamente complicada, que están muy lejos de ser comprensibles para el ciudadano común, al grado de que –al estilo de los famosos “canonistas” de la Edad Media- su contenido sólo puede ser desentrañado e interpretado por una verdadera “camarilla de iniciados”, la que por cierto, en múltiples ocasiones, ni siquiera logra ponerse de acuerdo.7 A fin de que el principio de que venimos hablando se realice a

cabalidad, el artículo 33 fracción I del Código Fiscal de la Federación, establece a cargo de las autoridades hacendarias, la obligación de asistencia gratuita a los contribuyentes consistente en explicar las disposiciones fiscales utilizando en los posible un lenguaje llano alejado de tecnicismos y en los casos que sean de naturaleza compleja, elaborar y distribuir folletos a los contribuyentes.

La normativa fiscal también establece el imperativo a cargo de la administración pública consistente en elaborar formularios de declaración en formas que puedan ser llenados fácilmente por el causante y distribuirlos con oportunidad, en informar de las fechas y lugares de presentación de los que consideren de mayor importancia. (Artículo 33, fracción I, Inciso c) del Código Fiscal de la Federación).

Pero al margen de lo dicho, este principio exige que la normativa impositiva contenga disposiciones claras e inequívocas sobre todos los elementos esenciales que están relacionados con la obligación tributaria, a saber: el monto a pagar, la época de pago, la forma de pago, etc.

Este postulado se relaciona con el de legalidad, en tanto que involucra la idea de que los individuos deben conocer anticipadamente y con certeza los presupuestos que darán lugar al deber de enterar el 6 SMITH, Adam. Ob. Cit. Libro V, Tomo II, p. 410. 7 ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Derecho Fiscal, 15ª ed., Editorial Themis, México, 2000, p. 218 y 219.

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tributo, quienes habrán de revestir la calidad de causantes, el quantum del gravamen y la fecha de pago.

Además, se funda en la aspiración de racionalidad económica que debe imperar según la cual los individuos deben estar en condiciones de prever la magnitud de los impuestos que incidirán en sus costos con el objeto de realizar sus actividades económicas con el debido grado de seguridad que le presenta estimar el rendimiento futuro de la acción que emprendan.

Gastón Jéze, analizando este principio, dice que debe ser desarrollado de la siguiente forma:

1. Las leyes sobre los impuestos deben ser redactados claramente, de manera que sean comprensibles para todos; no deben contener fórmulas ambiguas o imprecisas.

2. Los contribuyentes deben tener los medios de conocer fácilmente las leyes, reglamentos, circulares, etc., que les afecten. Esta regla es muy importante; las disposiciones fiscales deben ser publicadas no sólo por los medios que normalmente señala la ley como obligatorios, sino por todos aquellos que faciliten su divulgación, de manera que sean realmente conocidas por los afectados en el menor tiempo posible; es conveniente que al darlas a conocer, se precise cuáles son las nuevas obligaciones que imponen y de que forma se modifican las obligaciones ya existentes, con el objeto de evitar violaciones involuntarias ocasionadas por ignorancia.

3. Debe precisarse si trata de un impuesto federal estatal o municipal.

4. Se debe preferir el sistema de cuota al de derrama, porque es menos incierto.

5. La administración debe ser imparcial en el establecimiento del impuesto.8

El Principio de Certidumbre otorga al gobernado un valioso reducto en contra de los abusos del poder por parte de los funcionarios fiscales, ya que el cumplimiento cabal de este principio le permite conocer de antemano y de manera adecuada su esfera de atribuciones y derechos en materia impositiva, así como los límites de la potestad recaudatoria.

Bajo este contexto, se hace imperiosa la necesidad de generar un reforma integral en el sistema tributario mexicano, que tenga

8FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 2004, pp. 146 y147.

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como uno de sus objetivos torales la simplificación del vocabulario y terminología de nuestra legislación, a fin de hacerla asequible al ciudadano promedio; la experiencia nos ha demostrado que la complejidad terminológica lo único que acarrea es la evasión fiscal, particularmente por parte de los causante menores, los que incurren en incumplimiento en la mayoría de las ocasiones no intencionalmente, sino por desconocimiento del alcance y sentido de la ley impositiva.

IV. PRINCIPIO DE COMODIDAD

En lo concerniente a este postulado nuestro autor expresa lo siguiente:

Todo tributo debe exigirse en el tiempo y modo que sea más cómodo y conveniente a las circunstancias del contribuyente. Un impuesto sobre la renta de la tierra de las casas, pagadero al mismo tiempo que el dueño las devenga, es exigido con oportunidad ya que regularmente debe creerse que tiene entonces de donde pagar. Los derechos cargados sobre los géneros de consumo, siendo artículos de mero lujo, vienen por último a pagarse por el consumidor, y generalmente del modo menos gravoso que puede ser para él, los pagos, en efecto, poco a poco, a medida que va necesitando de aquellos géneros, y como tienen también libertad de comprarlos o no, según le parezca, será culpa suya si al tiempo de pagarlos sufre alguna incomodidad.9 La observancia de este principio implica que los impuestos deben

establecerse de modo que su pago debe efectuarse en la época, lugar y modo que mejor se ajuste a la conveniencia del contribuyente, de tal forma que se le allane el camino para efectuar el entero del tributo y no existe mayor excusa para no cumplir con su deber de contribuir al gasto público.

Se admite que la mejor época para recaudar un impuesto, tanto para la administración como para los contribuyentes es aquella que más se aproxime al momento en que se realiza el hecho generador que dé origen al nacimiento de la obligación tributaria. Por tal motivo han proliferado los anticipos de cuenta y lo regímenes de retención y de percepción en la fuente.10 La comodidad en el lugar y procedimiento para enterar el

impuesto resulta importantísima para incentivar al contribuyente a que cumpla con sus obligaciones fiscales, no sólo la época de pago debe

9 SMITH, Adam. Ob. Cit. Libro V, Tomo II, p. 410. 10 ANDRADE, Jorge y otros, Derecho Tributario, 1ª ed., Editorial La Ley, Argentina, 1993, p.102

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ser la adecuada para que el ciudadano ocurra a pagar sus impuestos, sino que también el espacio y procedimiento donde se lleva a cabo el entero. Son conocidos los casos en donde el contribuyente en un ánimo sincero de cumplir con sus deberes fiscales tiene que ocurrir a dependencias gubernamentales de muy difícil acceso y en ocasiones sumamente alejadas de su radio de acción, sometiéndose además a un trámite por de más engorroso y complicado, todo lo cual los desincentiva a cumplir con sus obligaciones fiscales.

Es por ello que el gobierno ha generado la posibilidad de efectuar los pagos en bancos y tiendas de conveniencia, a través de procedimientos ágiles y sencillos que no le dan excusa al causante para incumplir con el pago de sus impuestos.

Por otro lado, el acatamiento al principio de comodidad implica que los documentos que los contribuyentes deben elaborar para efectuar el pago (declaraciones de impuestos, formularios, etcétera) aparezcan redactados en forma clara, sencilla y comprensible, de manera que puedan ser requisitados, sin incurrir en el error, por cualquier ciudadano promedio.11

V. PRINCIPIO DE ECONOMÍA

Por lo que concierne a esta máxima, Adam Smith apunta lo siguiente:

Toda contribución debe disponerse de tal suerte que del poder de los particulares se saque lo menos posible sobre aquello, o más de aquello, que entra efectivamente en el tesoro público.12

Este principio se refiere a la economía del Estado o Pública, más no a la economía del contribuyente o privada.

Este Principio de Economía consiste en lograr el menor costo posible en el manejo de la recaudación, control y administración de un impuesto, utilizando para ello las técnicas administrativas más adecuadas, con el objeto de que la mayor parte del rendimiento del impuesto pueda ser utilizado por el Estado para la satisfacer necesidades públicas y realizar sus atribuciones.13 Emilio Margain Manautau citando al Luigi Einauidi, asevera que

cuando el consto de la recaudación excede el 2% del rendimiento total del impuesto, éste resulta incosteable.14

Según Adam Smith son básicamente cuatro las causas que vulneran el Principio de Economía, a saber:

11 ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Ob. Cit. p. 224. 12 SMITH, Adam. Ob. Cit. Libro V, Tomo II, p. 410. 13 SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho Fiscal Mexicano, 12ª ed., Cárdenas Editores, México, 2000, p.446 14 MARGAIN MANAUTOU, Emilio. Ob. Cit., p 29.

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1. Empleo de un gran número de funcionarios, cuyos salarios absorben la mayor parte del producto del impuesto y cuyos emolumentos suponen otra contribución adicional sobre el pueblo.

2. Impuestos opresivos a la industria, que desaniman a la gente.

3. Las confiscaciones y penalidades en que necesariamente incurren los individuos que pretenden evadir el impuesto, suelen arruinarlos, eliminando los beneficios que la comunidad podría retirar del empleo de sus capitales.

4. Visitas y fiscalizaciones odiosas, por parte de los recaudadores, que hacen objeto al contribuyente, de vejaciones innecesarias, opresiones e incomodidades.

Así las cosas, se hace ostensible la imperiosa necesidad de que el Estado implemente un sistema tal que le permite recaudar impuestos sin incurrir en gastos excesivamente onerosos o desproporcionados, pues de los contrario el erario público se priva de recursos indispensables para el cumplimiento de sus fines nodales, obligándolo a obtener mayores ingresos financieros, que, ordinariamente, suelen incrementar el déficit presupuestario, y por la otra, generan en la ciudadanía un sentimiento de inconformidad, ya que no recibe en los servicios y obras públicas, un beneficio que corresponda al sacrificio patrimonial que sufre con motivo del vínculo jurídico-fiscal.

Todo tributo debe derivar de un apropiado sistema de planeación que lo haga redituable. Su destino y su justificación están constituidos por la satisfacción del gasto público. No es aceptable ni justificable que su fin sea otro. Cuando los costos de recaudación absorben gran parte del rendimiento de los tributos establecidos en un Nación, el fisco está llevando una labor inútil para él y perjudicial para la ciudadanía en general. A este respecto el Doctor Rafael Arrioja Vizcaíno lanza vitriólicas preguntas:

¿De qué sirve que el Estado organice toda una estructura hacendaria y promueva la expedición de leyes tributarias, si los ingresos derivados de las mismas en vez de ingresarse al Presupuesto Nacional van a utilizarse primordialmente en cubrir los gastos ocasionados por el propio procedimiento recaudatorio?

¿Cuál es el objeto de que los particulares se sometan a sacrificios económicos si ello no va a repercutir en obras de beneficio colectivo, sino en una especie de circulo vicioso que va

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del tributo al costo de recaudación, de éste a nuevo tributo y así sucesivamente?15 Las interrogantes anteriores sin dudan fustigan duramente al

sistema fiscal mexicano en el cual la ineficiencia en la recaudación a hecho honda mella en los ingresos públicos, pues lamentablemente existen enormes pifias dentro del proceso recaudatorio, las cuales reducen sustantivamente el rendimiento que debiera obtenerse, perjudicando con ello el interés de la colectividad, ávida de servicios y obras de calidad, susceptibles de satisfacer sus ingentes necesidades.

VI. PRINCIPIOS COMPLEMENTARIOS

Los principios teóricos básicos de los impuestos son los formulados por Adam Smith, mismo que examinamos con anterioridad, sin embargo existen principios que nutren y complementan los postulados del tratadista inglés, fijando valiosos criterios orientadores, que a guisa de faro, deben iluminar al poder público en la estructuración del sistema tributario que pretenda implementar en una nación.

Así, en el presente tema nos daremos a la tarea de exponer aquellos principios que efectivamente enriquezcan las máximas aportadas por Adam Smith, proponiendo ideas que contribuyan al andamiaje fiscal del Estado.

Si bien las directrices que a continuación estudiaremos no se encuentren consagradas en la Carta Magna (por ello, su soslayo por la política tributaria no produce la consecuencia de su reproche jurídico como, en cambio, puede ocurrir con los principios de rango constitucional), no es óbice para que el Estado las tenga muy en cuenta, sobre todo si su aceptación y cumplimiento conduce a una mejor concreción de sus fines.

A. Principio de Suficiencia o Rendimiento

Se trata de un principio de índole presupuestario, en virtud del cual el gobierno debe diseñar un sistema tributario de tal manera que tanto cuantitativa como cualitativamente en todo momento estén colmados, con cierto grado de seguridad, los gastos que deben financiarse a través de dicho sistema.

Deviene evidente que este principio de suficiencia se halla estrechamente relacionado con el nivel de gasto que se estime deseable o necesario, de tal forma que el poder público deberá efectuar una adecuada valoración de las erogaciones que

15 ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Ob. Cit. p. 225.

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efectivamente debe realizar para dar satisfacción a las necesidades de la colectividad.

Tal como señala Neumark, los gastos del Estado que, de ordinario, son establecidos previamente, se fijan teniendo en cuenta las prestaciones que aquél debe realizar y la magnitud máxima de impuestos soportable por la comunidad. En este punto es manifiesta la incidencia que sobre la suficiencia tiene el nivel de desarrollo económico, las posibilidades técnicas y la política económica de cada país, estando, por ello, los países menos desarrollados imposibilitados de alcanzar niveles tales de ingresos que les permitan financiar los gastos necesarios.16

Desde el punto de vista temporal se recomienda extender la aplicación de este principio a periodos superiores de un año, debiendo tener el sistema tributario un mínimo de flexibilidad que le permita incrementar los ingresos cada vez que se produce un incremento en la producción nacional a fin de cubrir el aumento del gasto público.

Lo anterior, lleva imbíbita la idea de proyecto de nación, de tal manera que la administración de un país obedezca a un plan proyectado no a un año sino a 20 o más, dejando de lado políticas cortoplacistas, que no hacen más que estancar el desarrollo de un país.

El principio a que venimos haciendo mérito se puede aterrizar a través de impuestos que graven los beneficios y el volumen de ventas.

B. Principio de adaptación, elasticidad o de movilidad de la

imposición

Se trata de otro postulado de carácter presupuestario o de política financiera, implica que el sistema fiscal debe estar diseñado de tal manera que resulte maleable y pueda adecuarse a las variaciones, en ocasiones súbitas, de las finanzas públicas.

En este contexto, en el sistema deberá haber impuestos que con el simple elevación de la alícuota o ampliando su base de imposición, sean capaces de proporcionar al Estado los rendimientos necesarios para arrostrar las vicisitudes económicas que una situación extraordinaria ocasione como por ejemplo, algún catástrofe natural, pandemia o crisis económica global.

C. Principio de sistematización.

Se trata de un postulado que complementa el Principio de Certeza ya estudiado, y que es propio de una adecuada técnica legislativa.

16 NEUMARK, Fritz. Ob. Cit. p. 82.

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Consiste en el legislador deberá diseñar una normativa tributaria coherente y en donde sus disposiciones sean compatibles entre sí, por lo que deben evitarse antinomias en el ordenamiento jurídico.

Este principio ha de tenerse en cuenta no sólo con relación a un mismo impuesto, sino, también, con respecto al conjunto de gravámenes que integran el sistema impositivo, pues la armonía que es dable esperar que exista entre ellos para alcanzar objetivos socioeconómicos determinados, debe estar presente además desde el punto de vista de la formalidad jurídica, a fin de evitar contradicciones antisistémicas, que conspiren contra la realización de tales objetivos.17

D. Principio del Crédito por Ingreso Ganado

Esta máxima acuñada por Harold M. Sommers, encuentra su inspiración en el Principio de Justicia que examinamos con antelación; para explicarlo citaremos textualmente la referencia que el autor mencionado plantea en su obra:

Por la carencia de un nombre mejor, le llamaremos el principio del crédito por ingreso ganado, nombre que se ha tomado de una característica de una ley del Impuesto sobre Ingresos que estuvo en vigor hace algunos años, en la que se daba una deducción especial a los sueldos y salarios al computarse el ingreso gravable. La idea era que aquellos que obtuvieran sus ingresos como resultado de cualquier clase de trabajo, recibieran un tratamiento favorable, o que el ingreso que la ley considerable como no ganado, como el que proviene de rentas, dividendos o intereses deberá ser castigado. En cierta medida, esta es la misma razón de ser del Impuesto sobre Utilidades Excedentes. Las ganancias de guerra en exceso de cierto nivel, fueron consideradas cono ganancias inesperadas que no eran atribuibles a ningún esfuerzo por parte del empresario; más bien se debieron a la situación bélica sobre la que el empresario no tenía ningún control. Los impuestos sobre herencias están basados en parte en este principio. El heredero no gana el dinero que recibe; por lo tanto debe ser gravado con tasas altas.18 De la trascripción anterior nos es posible decantar un axioma

fundamental que debiera tomarse muy en cuenta por el gobierno mexicano: el ingreso producto del trabajo y el esfuerzo real debe ser

17 SOLER, Osvaldo, Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial La Ley, S.A. Argentina, 2008, p.194. 18 SOMERS, Harold M. Finanzas Públicas e Ingreso Nacional. Tercera Reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1970, pp. 155 y 156.

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protegido, incluso premiado con cargas fiscales exiguas; en tanto que los rendimientos resultado de la especulación o de la mero azahar deben ser gravados con impuestos más elevados.

En efecto, debemos considerar como una verdad irrefutable que lo que hace grande a un país no es el dinero que tiene sino el trabajo de sus ciudadanos, por lo tanto, un gobierno recto y responsable debe fomentar el esfuerzo de sus hombres y mujeres en la labor de producir satisfactores y generar servicios para el país, para lo cual puede contribuir en grado sumo el no afectar con pesados gravámenes los ingresos obtenidos por tales personas.

Las utilidades provenientes de la simple especulación financiera, del manejo astuto de las variantes bursátiles, de la captación de intereses, de la suerte, de todas aquellas circunstancias que no revistan un esfuerzo auténtico por parte de quien las obtiene, deben ser afectadas con impuestos sustanciales, máxime si tenemos en cuenta que los sujetos que realizan las actividades señaladas, en muchas ocasiones son verdaderos bribones que juegan con el mercado y a partir de información privilegiada, obtienen jugosos ingresos y amasan fortunas enormes, en perjuicio de naciones enteras.

E. Principio de Ocupación Plena

En torno a este principio Harlod M. Somers apunta: Los impuestos pueden estar formulados con objeto de

estimular la producción y el empleo, sin tomar en cuenta las consideraciones acerca de la capacidad de pago, el beneficio o la forma en que se obtengan los ingresos. Los impuestos promotores, que se establecen a fin de promover la producción y el empleo, caen en esta categoría. Bajo estos sistemas, el patrón recibe una rebaja o paga un menor impuesto de seguro contra el desempleo, si mantiene cierto grado de estabilidad en la ocupación. El impuesto sobre ganancias no distribuidas fue establecido con objeto de estimular al consumo al forzar la distribución de las ganancias entre los accionistas. Los depósitos bancarios se han gravado algunas veces como método para estimula el gasto. Todos estos planes tienen como finalidad lograr un alto nivel de ocupación que a veces se denomina de ocupación plena, por ser más conveniente, todos estos principios de política impositiva se clasifican bajo el principio de ocupación plena. Parece existir una tendencia para dar a estos principios una parte cada vez mayor en la estructura de la política impositiva.19

19 SOMERS, Harold M. Ob. Cit. p.156.

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El planteamiento del economista que venimos siguiendo se orienta hacia la idea de gravar a aquellos empresarios que no reinvierta o que no gaste, ya que el pleno empleo solamente puede alcanzarse cuando los recursos empresariales tienen cierta permanencia en el país y no cuado se fugan con facilidad una vez obtenido el rendimiento deseado.

En el caso mexicano, la miopía de ciertas autoridades a dado al traste con este principio, habida cuenta de que se conforman con atraer capitales que momentáneamente generan cierta riqueza y ocupación en la zona donde se establecen, pero que pasado un breve tiempo se retiran con grandes ganancias, dejando al lugar que los albergó en la inopia, no obstante los diversos beneficios fiscales, económicos y financieros proporcionados y que representaron un importante sacrificio tanto para el gobierno como para los pobladores del lugar.

Capitales amorales abusan de la necesidad del país y lo esquilman, aprovechan la coyuntura para invertir y sacar el mayor provecho posible, para que una vez obtenido el rendimiento deseado emigren a otra nación que les ofrezca condiciones aún más ventajosas: menos impuestos, mano de obra barata, desregulación arancelaria, etcétera.

Todo ello por no entender que los clásicos del Derecho Fiscal, jamás han recomendado que el progreso industrial deba llevarse a cabo sacrificando económicamente a la Hacienda Pública, sino estableciendo un régimen tributario acorde con la realidad financiera del país, expresado en cuotas y tarifas que no sean opresivas para la industria y el comercio desde luego, pero que, en cambio, si afecten, y fuertemente, a quienes en vez de reinvertir especulen (recuérdese que en México las ganancias de los “inversionistas” en Bolsas de Valores, que no ahorran, ni generan empleos, se encuentran injusta y absurdamente exentas de impuestos). Este es, en última instancia, el importante significado del principio que nos ocupa: alentar fiscalmente a quienes le apuestan a la nación, impulsados no por el ánimo mezquino del lucro amoral en detrimento del país anfitrión, sino alentados por erigirse en un foco de desarrollo, invirtiendo y reinvirtiendo con visión a largo plazo, generando fuentes trabajo y riqueza dentro de la comunidad que lo alberga, todo lo cual le habrá de procurar al empresario que así obre un legítimo y merecido rendimiento.

F. Principio de Razonabilidad

La doctrina ha estudiado este principio, llamándolo “la garantía innominada de la razonabilidad”. Se sostiene que la mera legalidad es

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insuficiente si el contenido de la actividad estatal, ya sea legislativa, ejecutiva o jurisdiccional, choca en contra de la razonabilidad. Desde nuestra óptica, este postulado no es más que un cariz del Principio de Justicia que ya estudiamos, pues exige que las cargas tributarias no solamente tengan un fundamento en la norma legal, sino un sustento esencialmente válido en la razón de lo justo.

Dentro de un “Estado de Ley”20 el cumplimiento puntual de formulismos y procedimientos legaloides, puede revestir de aparente juridicidad un acto de autoridad esencialmente injusto, con lo cual el ciudadano se ve constreñido a cumplirlo amenazado por la sanción y la fuerza del poder público, no obstante que se trata de un acto esencialmente irracional y por ende injusto.

En este contexto, este principio impele a los órganos estatales a realizar su actividad no sólo dentro del marco del orden legal, el cual en un “Estado de Ley” puede ser injusto, sino a desplegar sus actos teniendo como eje rector la racionalidad de lo justo, esencia del verdadero Derecho.

En conclusión, la razonabilidad de la contribución no es otra cosa que la exigencia de que dicha contribución sea formalmente, legal e intrínsecamente justa.

En cuanto a la razonabilidad como elemento que integra o complementa las garantías explícitas del contribuyente, ello sucederá en tanto dichas garantías como generalidad, la igualdad, la proporcionalidad o la capacidad contributiva, sean resultantes de un juicio de valor del legislador que se base en parámetros determinantes de la justicia de las imposiciones.21

G. Principio de evitar la aplicación de impuestos sobre actividades

que se inician

Este postulado se sustenta en que el fisco debe buscar como fuente de recursos a las empresas que ya establecidas se hayan debidamente consolidadas, eximiendo de gravámenes a las empresas que apenas se encuentran iniciando operaciones, para evitar que se les debilite y en un momento dado se obstaculice su crecimiento.

Este principio resulta razonable y lógico, habida cuenta de que al colocarle cargas impositivas a las empresas que recién inician operaciones, se inhibe su desarrollo o incluso puede impedirse su establecimiento, lo cual redundaría negativamente en la recaudación,

20 El Doctor Luis Ponce de León Armenta en su obra Modelo Trans- Universal del Derecho y del Estado, señala que el Estado de Ley se observa cuando el Estado se estructura y funciona conforme a la Ley independientemente que la Ley sea justa o injusta. 21 VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 8a ed. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p.280.

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misma que se vería diminuida, debido a la desaparición o reducción de una potencial fuente de ingresos.

H. Principio de Neutralidad

Este principio se inspira en la ideología liberal, en virtud de la cual la intervención del Estado en el mercado a través de lo impuestos debe ser tal que no provoque trastornos en la ley de la oferta y la demanda, o distorsiones en el precio de bienes y servicios.

El Principio de Neutralidad así planteado, ha sido duramente criticado, ya que el Estado puede y debe influir a través de una adecuada mecánica impositiva en el juego del mercado, entre otros objetivos, para inhibir o promover el consumo de determinados productos o incluso desincentivar determinadas prácticas mercantiles perniciosas para la economía nacional.

En realidad este principio se debe matizar, en el sentido de que el tributo por supuesto que puede incidir en el mercado generando cambios en sus mecanismos de operación, pero tales cambios deben hallarse perfectamente calculados y contemplados a priori por el Estado, que estará actuando siempre en acato a una adecuada y planificada política fiscal, siempre en favor del bien común.

VII. OTROS PRINCIPIOS

Hemos analizados los principios teóricos que desde nuestro punto de vista resultan insoslayables dentro de un gobierno que aspire sinceramente construir un sistema tributario, justo, redituable y moderno. A continuación referiremos algunos postulados, a los que pudiera no dárseles el calificativo de principios, pero, sin duda, son directrices dignas de considerar en todo sistema tributario:

Cumplimiento Voluntario de la Normas Fiscales: esto significa que no quede al arbitrio del particular el pago de las contribuciones a su cargo, ya que siempre será obligatorio el cumplimiento de las disposiciones fiscales.

Con esta directriz se expresa la confianza de que la generalidad de los causantes por convicción y compromiso nacional, pagarán de manera espontánea sus impuestos, sin necesidad de que la autoridad ocurra a impelerlos para que enteren las contribuciones que adeudan.

Este postulado parte de la idea de solidaridad social y nacionalismo.

Conservación de la Potestad Tributaria: esta directriz se explica de la siguiente manera por el Lic. Miguel Valdés Villarreal:

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La consolidación de la soberanía nacional se ha manifestado a través de la historia de México, en la consistencia de la potestad tributaria. De aquí deriva la bondad de un principio que quiero llamar de la conservación de la potestad tributaria. Este principio conduce a no salir al terreno de los tratados internacionales con países fuertes para regular aspectos impositivos; a reducir al mínimo las empresas del Estado que no pagan impuestos y a eliminar toda posibilidad de que alguna no lleve correctamente sus papales fiscales , como medida de disciplina antes los particulares que produzcan mercancías semejantes , como método para calificar sus resultados y para servirse de estas empresas para el cumplimiento de otros contribuyentes que hagan negocios con ellas. El mismo principio conduce a cuidar que el Estado, las empresas paraestatales y los particulares no tomen, ni puedan tomar a su cargo la responsabilidad de los extranjeros por los impuestos de ellos en el curso ordinario de los negocios, por que esto distorsiona los precios y los costos y permite al extranjero una ganancia inesperada cuando su país, como es normal, admite como crédito para su impuesto el impuesto pagado aquí.22

A todos los principios que hemos analizado pueden agregarse, en

formula clara y sucinta, las siguientes consederaciones: • Los impuestos no deben jamás pesar fuerte e inmediatamente

sobre las clases pobres.

• No hacer jamás que el tributo siga inmediatamente el incremento de la riqueza.

• La producción no debe ser nunca dificultada por los impuestos.

• Los impuestos deben ser reducidos o abolidos cuando amenazan con disminuir el consumo.

• Se debe evitar, en lo posible, el contacto entre los agentes del fisco y los contribuyentes.

22 Citado por SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio. Derecho Fiscal Mexicano. Editorial Cárdenas Editor y Distribuidor, 12ª ed., México, 2000, pp. 455 y 456.

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VII. BIBLIOGRAFÍA ANDRADE, Jorge y otros, Derecho Tributario, 1ª ed., Editorial La Ley,

Argentina, 1999. ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Derecho Fiscal, 15ª ed., Editorial

Themis, México, 2000. FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed.,

Editorial Porrúa, S.A., México, 2004. MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho

Tributario, 18ª ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 2005. NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto

de Estudios Fiscales, Madrid, 1974. NEUMARK, Fritz, Problemas Económicos y Financieros del Estado

Intervensionista, 7ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1964.

PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Modelo Trans-Universal del

Derecho y del Estado, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1998.

SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho Fiscal Mexicano, 12ª ed.,

Cárdenas Editores, México, 2000. SMITH, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza

de las Naciones, Libro Quinto, Tomo II, Publicaciones Cruz O. México, 1978.

SOMERS, Harold M. Finanzas Públicas e Ingreso Nacional. Tercera

Reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1970. SOLER, Osvaldo, Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial La Ley, S.A.

Argentina, 2008. VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y

Tributario, 8a ed. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.

LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE SEGURIDAD

GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS 1

José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA2

SUMARIO: I. Antecedentes de la prohibición. II. Estados Unidos en el

proceso prohibicionista internacional de las drogas. III. Bibliografía.

La mentalidad belicosa producto de la guerra contra las drogas,

no sólo ha sido considerada la herencia de la moral prohibicionista norteamericana, sino que ha representado una de las numerosas barreras para la dignidad de las personas consumidoras, ha llevado a considerar enemigo a cualquiera que se vincule con ellas, y ha permitido legitimar las acciones de aniquilación o desaparición a fin de salvaguardar la soberanía y la moral de quienes han optado por la vida “sana” y “respetuosa”, basada en la entelequia de un mundo libre de drogas.3

I. ANTECEDENTES DE LA PROHIBICIÓN

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el opio puro, y sus derivados, morfina y heroína, eran artículos de venta libre en todo el mundo, y en particular en EE.UU. Lo mismo sucedía con la cocaína, la marihuana, etc. Existía unanimidad entre la clase médica y farmacéutica sobre las propiedades únicas del opio como agente terapéutico para un sinfín de enfermedades y trastornos. El monumental informe realizado por la Royal Commission on Opium para Gran Bretaña aparecido en 1884, concluía igualando el uso del opio al de cualquier licor, y diciendo que no existían motivos para considerarlo especialmente temible o aborrecible. No obstante lo anterior, en los Estados Unidos, en esa misma época, comienza a registrarse una condena moral, generalizada en la sociedad, hacia el consumo de ciertas sustancias asociadas a poblaciones y sectores

1 CEBRIÁN, JORDI, Drogas y el afán prohibicionista,http://prohibicion.blogspot.com/2006/05/opio-chinos-obispos-y-la-guerra-de.html y en Historia de la legalización de la droga en Estados Unidos, s/nombre de autor, http://www.berrom.com/legalizacion-antidroga-usa.htm 2 Maestro en derechos Humanos, Investigador Avanzado y Doctorante en derechos humanos por la UNED- , Madrid. 3GARCÍA SALGADO, Roberto, La Reducción del Daño, Historia de las Drogashttp://ciencias.jornada.com.mx/ciencias/investigacion/ciencias-quimicas-y-de-la-vida/investigacion/reduccion-del-dano-historia-de-las-drogas

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http://prohibicion.blogspot.com/2006/05/opio-chinos-obispos-y-la-guerra-de.html


http://ciencias.jornada.com.mx/ciencias/investigacion/ciencias-quimicas-y-de-la-vida/investigacion/reduccion-del-dano-historia-de-las-drogas


LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE SEGURIDAD GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS

sociales marginados y discriminados por dicha sociedad, como los negros y los inmigrantes chinos y mexicanos. Por otro lado, el cuerpo de instituciones médicas y farmacéuticas de Estados Unidos intentan consolidarse como un monopolio en cuanto a la prescripción de sustancias psicoactivas y comienzan a condenar la auto-administración, rechazando la venta libre en farmacias.

Las raíces de tales movimientos son: la moral protestante vigente en los siglos XVIII y XIX que hace de la abstinencia una obligación moral para el ser humano, pretendiendo proteger a los hombres de sus propios excesos; Estos preceptos morales, aunque continúan existiendo, fueron reemplazándose poco a poco por fundamentos de orden sanitario y social que se complementan con aquéllos.

Estas tendencias de origen diverso confluirán en políticas prohibicionistas que combinarán principios científicos y severos preceptos morales, condenando fuertemente el uso de ciertas sustancias psicoactivas; se trata de las bases de un proceso, iniciado en Estados Unidos, que hace del consumo de sustancias no sólo un problema de salud, sino uno de orden público y de seguridad ciudadana, construyéndose de esta forma, una concepción moral del problema que será trasladado poco a poco a otras latitudes del mundo.

II. ESTADOS UNIDOS EN EL PROCESO PROHIBICIONISTA INTERNACIONAL DE LAS DROGAS4

Como antecedente del proceso prohibicionista, tenemos: La opinión desfavorable hacia el opio y sus derivados que

empezó con la llegada de los chinos a EE.UU. y su costumbre de fumar opio. Los primeros intentos de prohibición hacen referencia siempre al opio para fumar, y no a sus usos médicos en estado puro o en forma de morfina o heroína. Los chinos habían entrado masivamente como mano de obra para la construcción del ferrocarril, a partir de 1860, convirtiéndose en poco tiempo en un grupo social extremadamente trabajador y eficaz, que pasó a ser propietario de minas, negocios, granjas y tiendas ante el recelo de muchos americanos y, sobre todo, de los sindicatos obreros. A los chinos, consumidores de opio, su drogadicción no parecía impedirles trabajar. Por todo esto, se impulsaron leyes contra esa minoría, como la ‘Chinese Exclusion Act’ de 1889, que prohibía la entrada de trabajadores chinos en EE.UU. La minoría china que quedó en EE.UU., de algo más de 100.000 personas, centró entonces los miedos y

4 CEBRIAN, Jorge, ob.cit. nota 237

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rencores de los sindicatos y la parte de población que veía en ellos una amenaza. El ‘vicio’ de los chinos, sirvió para apoyar la imagen del ‘chino malo’. De tal manera, que las primeras restricciones al uso del opio para fumar no son de tipo sanitario sino racista: tanto la prohibición de comerciar con opio como la de fumarlo es para los chinos, no para los americanos; el consumo diario de grandes cantidades de opio no era considerado peligroso para la salud pública, pero los chinos sí. La obsesión de los sindicatos obreros con esta minoría, queda patente en el siguiente fragmento de un panfleto escrito por S. Gompers, presidente de la American Federation of Labor: “Las diferencias entre los americanos blancos y los asiáticos no son superables. Los blancos superiores deben excluir a los inferiores asiáticos mediante leyes o, en caso necesario, por la fuerza de las armas. […] El Hombre Amarillo acostumbra por naturaleza a mentir, engañar y asesinar, y el 99 por ciento de los chinos son jugadores. […] Los chinos inducen a los niños a convertirse en diabólicos opiómanos. Es demasiado horrible imaginar los crímenes que cometen con esas inocentes víctimas los viles amarillos. […] Hay miles de muchachas y muchachos americanos atrapados por ese hábito mortífero, que están condenados, condenados irremisiblemente, sin sombra de posible redención.”

La declaración de guerra por parte de EE.UU a España y su rápida victoria, fue otro de los capítulos decisivos en la historia de la prohibición. Tras ayudar a Filipinas a echar a los españoles, los americanos se dieron cuenta de que los filipinos aún no estaban preparados para la soberanía y asumieron el poder tras acabar con los insurgentes independentistas. Entonces, en 1904, llevaron a Manila como gobernador civil a William H. Taft y como Obispo al reverendo Brent, uno de los protagonistas de excepción en todo este montaje, el cual predicaba una prohibición a nivel planetario de los ‘narcóticos’, excepción hecha del alcohol, pues éste servia como bebida y como fuente de aporte calórico. Brent consideraba que la posición americana en sus colonias debía ser al estilo misionero, transmitiendo valores y modificando costumbres. Como en Filipinas el uso del opio fumado era habitual, el Obispo Brent, gracias a su influencia con el presidente Roosevelt, consiguió que se aprobara una ley en 1905 que prohibía a los filipinos el uso del opio excepto para usos médicos. Esta ley no se hizo extensiva al resto de ciudadanos hasta pasados tres años.

Una breve reseña de lo que acontece en Estados Unidos en materia de prohibición es la siguiente:

En San Francisco, un decreto aprobado en 1875 prohibió fumar opio en locales públicos.

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En los Estados Unidos, a nivel federal, la prohibición de la

importación de opio por los residentes chinos data de 1887. En los años 90 del siglo XIX, varios estados legalizaron el

suministro de morfina y cocaína dentro de sus jurisdicciones, requiriendo la prescripción médica para su obtención y limitando así su uso legal, lo que creó inmediatamente el primer narcotráfico ilegal.

En 1895 se constituye la Anti-Saloon League. Su objetivo será mantener a los Estados Unidos limpia de ebriedad, juego y fornicación. La liga sólo atacaba las bebidas alcohólicas por traidoras a la patria y la decencia, pero la Asociación Médica Americana y la Asociación Farmacéutica vieron una posibilidad de aliarse con la ola de puritanismo para obtener el control de las demás drogas. Esta alianza se consuma en 1903, cuando los plenos de ambas corporaciones declaren que “quien mata el cuerpo de un hombre es un ángel comparado con quién destruye el alma de otro, administrándole sin receta una droga no vendida en alguna farmacia” la morfina, tenía un “poder diabólico, transmutable en bendición si la dispensan terapeutas diplomados”. Dos años más tarde, cuando el opio y la morfina ocupan el cuarto lugar entre los fármacos más vendidos en Estados Unidos, algunos líderes de estas corporaciones empiezan a declarar que su venta libre convierte a los jóvenes en criminales y a las jóvenes en prostitutas.

A mediados de 1906 el Congreso prohibió el transporte interestatal de drogas, entre otras cosas, pero no prohibió ni proscribió el uso de cocaína y drogas, derivados del opio.

En 1914, Uno de los primeros actos legislativos importantes relacionado con las drogas ocurrió en 1914 cuando el Congreso aprobó la "Harrison Act", por su patrocinador principal, Francis Harrison, diputado federal de Nueva York. Este acto, con multitud de regulaciones, resoluciones, decisiones del Tribunal Supremas y enmiendas, fue la norma y la base de la regulación narcótica en los Estados Unidos durante los siguientes 50 años.

A la larga el "Harrison Act" sirvió para ilegalizar el uso no médico de morfina y cocaína. Requería a todas las personas que importaban, manufacturaban, producían, vendieran, o distribuyeran, cocaína y otras drogas narcóticas, su registro con el departamento del Tesoro, el pago de impuestos especiales, y el mantener archivos de todas las transacciones. Sin proponérselo explícitamente, el ¨Harrison Act¨ sirvió para criminalizar los estimados 200,000 usuarios de narcóticos en los Estados Unidos. Muchos ciudadanos honrados se encontraron de repente convertidos en criminales y etiquetados como adictos. Las decisiones del Tribunal Supremo apoyaron la legalidad de los aspectos criminalizantes del Harrison Act y prohibieron la prescripción de drogas de mantenimiento para los adictos. Una resolución posterior sostuvo

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que una prescripción narcótica para un adicto incluso era ilegal cuando formaba parte de un programa de curación. Esta resolución fue abolida en 1925, pero mientras tanto los médicos se habían negado, lógicamente, a recetar narcóticos a los adictos y el resultado fue que la distribución y venta de narcóticos cayó en manos de la incipiente Mafia: en 1920, una economía negra e ilícita relacionada con las drogas, principalmente cocaína y heroína, el narcotráfico, se había hecho fuerte en los Estados Unidos.

Paradójicamente, en 1920, con la ley Harrison ya aprobada y la convención de la Haya de 1912 celebrada, el Ministerio de Agricultura de EE.UU. aconseja a la población plantar cannabis como actividad productiva. No será hasta 1937 cuando la Marijuana Tax Act restrinja su uso libre, pese a que, como veremos, en 1925 ya se había celebrado una Convención Internacional donde se acordaba el control del cáñamo que EE.UU. se había negado a subscribir. La única restricción existente hasta el momento consistía en una disposición de 1906 que obligaba a que las sustancias alimenticias o farmacéuticas que contuvieran cannabis, así como otros componentes, lo indicaran convenientemente en la etiqueta. Existían también ciertas restricciones de carácter local en algunas zonas del sur donde abundaban los inmigrantes. De hecho los informes científicos de la época, muestran la práctica inexistencia de problemas sanitarios o sociales relacionados con el uso del cannabis.

En 1920, se aprobó la Ley Volstead o “Ley Seca”, destinada a impedir el consumo y tráfico de alcohol dentro de Estados Unidos. La prohibición no se tradujo en una disminución del consumo, sino que simplemente cambiaron las formas tanto del consumo como de la compraventa.

En 1922 la contestación legislativa federal a un problema creado por los propios legisladores, era el "Jones/ Miller Act", en donde se establecieron multas de hasta $5,000 y condenas de hasta 10 años para cualquier persona encontrado culpable de la venta ilegal de narcóticos. De hecho, la legislación tuvo poco influencia sobre el narcotráfico aparte de aumentar el precio de la heroína y de la cocaína.

Hasta la Prohibición de las Bebidas Alcohólicas el consumo de marihuana era casi non existente, pero una vez promulgada la "prohibición", los mercados de marihuana empezaron a aparecer en muchas ciudades, las más notables: Nuevo Orleáns y Nueva York.

En 1933, el Comisionado del Departamento Federal de Narcóticos, empezó una guerra contra la marihuana, proporcionando información a revistas, periódicos, y otros medios de comunicación alegando que la marihuana era responsable de los casos de violencia

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demente, con ninguna evidencia contrastada para apoyar esta alegación.

En 1937, principalmente debido a esta campaña, cuarenta y seis 46 de los entonces cuarenta y ocho estados, aprobaron una legislación antimarihuana y el Congreso tardó pocos meses en ratificarla. Con la Marihuana Tax Act, la Ley elevó la marihuana esencialmente a la misma categoría que la cocaína y la heroína, a pesar de que previamente la Asociación Médica Americana, además de otras asociaciones, conjuntamentehabían luchado en contra de la legislación. Cabe destacar que, un equipo de expertos civiles y militares estadounidenses realizaron entre 1916 y 1929 un estudio sobre el consumo de cannabis entre los soldados americanos asentados en la zona del Canal de Panamá. El estudio, conocido como ‘The Panama Canal Zone Military Investigations’, recomienda “que no se den pasos hacia la prevención de la venta o uso de marihuana por las autoridades de la Zona del Canal”, y concluye: “no hay evidencia de que la marihuana, tal y como es cultivada y usada sea una droga formadora de hábito”.

Se satanizaba la marihuana, al igual que en el caso del opio y de la cocaína, asociándola con una minoría racial molesta, en este caso los inmigrantes mexicanos que la usaban habitualmente para divertirse y relajarse. La entrada de mexicanos como mano de obra barata había sido inicialmente bien recibida, pero la gran depresión, posterior al crack del 29, los convirtió en una competencia temida por los trabajadores del país. Siguiendo los clichés de siempre, se asoció su consumo de cannabis a la realización de robos, violaciones y asesinatos, se les acusó de introducirla en los colegios para envenenar a la juventud americana y se la asoció a su supuesto atraso racial. La policía pasó a ver en la marihuana un terrible impedimento a la hora de ejercer su función con los mexicanos. Un capitán de policía de Tejas explicaba que, bajo los efectos de la marihuana, los mejicanos se volvían muy violentos, especialmente cuando se ponen furiosos y atacarían a un oficial de policía aun cuando éste les esté apuntando con un revólver. Harry J. Anslinger, jefe del Departamento de Control de Narcóticos y una de las figuras más oscuras de la guerra contra las drogas, fue el principal protagonista del montaje destinado a ilegalizar y perseguir la marihuana, así como uno de los mayores responsables de nuestra manera actual de tratar con las drogas y sus usuarios. Junto con la cadena de periódicos propiedad de William Randolph Hearst, quien tenía fuertes intereses en la industria papelera, amenazada por la simplificación de los procesos de conversión del cáñamo en papel, convirtió en pánico lo que era resultado de un miedo

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a ciertos emigrantes, publicando una serie de artículos sensacionalistas al respecto.

En 1938 la Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, declaró que tanto los pacientes como los médicos estaban incapacitados para juzgar legítimamente “qué debería considerarse terapéutico. Lo que resultaba decisivo, por el contrario, era la ciencia médica de los estatistas. Los burócratas del gobierno se convirtieron en árbitros últimos de qué fuesen drogas terapéuticas y tratamiento médico legítimo en general. En consecuencia, el paciente perdió su derecho a las drogas tradicionalmente disponibles en el libre mercado; el médico perdió su libertad para tratar a su paciente como juzgara apropiado, sometido tan sólo al consentimiento de éste; y la profesión médica perdió su integridad como organización independiente de los antojos políticos de tribunos populistas.

A principios de 1940, el consumo de drogas casi desapareció por completo en los Estados Unidos. Pero este hecho no era el resultado de algún descubrimiento médico milagroso ni de la legislación existente, sino el resultado de que la Segunda Guerra Mundial había cortado las vías de suministro de drogas con Asia y Europa. En 1942, en un esfuerzo para regular la producción de amapola se promulga el Acto de la Adormidera. Igual como en el caso de la "Harrison Act" y de la "Marihuana Act", usó la autorización previa y los impuestos como base de la regulación.

En 1946, se buscó regular los derivados sintéticos del opio y la cocaína, y se promulgó la "Narcotics Act", el 8 de marzo de este año.

Entre 1951 y 1956, dos leyes más, el "Boggs Bill" de 1951 y el Acta contra Drogas Narcóticas de 1956, sirvieron para establecer multas más severas para las infracciones de la legislación vigente.

El año 1960 vio la aprobación de la Ley de Manufacturación. Su propósito era apretar los controles y restricciones sobre las drogas narcóticas legalmente fabricadas. En virtud de esta Ley se estableció un sistema de cuotas para las diferentes clases de drogas, naturales y sintéticos.

En 1961, los Estados Unidos fue uno de cincuenta y cuatro naciones que suscribió la Convención Única de las drogas narcóticas en 1961. El propósito principal de la Convención Única era modernizar y coordinar el mando narcótico internacional.

En 1965, las enmiendas para el control del abuso de drogas apretaron las multas y aumentaron las condenas de la Ley de Manufacturación de 1960, apuntando específicamente a los barbitúricos, anfetaminas y alucinógenos.

En octubre, 1970, el Presidente Richard Nixon firmó el Acta de las Sustancias Reguladas. Consolidó más de cincuenta leyes

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federales, sobre narcóticos, marihuana y drogas peligrosas, en una ley diseñada para controlar la industria de drogas legítimas (farmacéuticas) y para impedir la importación y distribución de drogas ilícitas a lo largo de los Estados Unidos. Notablemente, el acto comprimió el Harrison Act y sus cinco décadas de enmiendas, modificaciones e interpretaciones en una sola ley. Un aspecto del Acto de las Sustancias Reguladas establecía una clasificación para las drogas. Clase I listaba las substancias que no tenían utilidad médica aceptada pero con un fuerte potencial de propiciar el abuso. En esta clase se incluye a la heroína, la marihuana, y varios otros alucinógenos. En la clase II listaba las substancias que teniendo un alto potencial para el abuso, también tenían alguna aceptación médica, como la morfina y la cocaína.

En 1973 el Presidente estadounidense Richard Nixon, hace una declaración formal de “guerra contra las drogas”. todo indica que, efectivamente, nos encontramos ante un conflicto que reúne todas las características necesarias para ser considerado como una guerra. En efecto, la masiva participación de militares en las tareas antidroga, los medios técnicos empleados –que van desde satélites artificiales hasta fumigación masiva con pesticidas, pasando por artillería o helicópteros- y otra serie de elementos típicos como la existencia de estrategias, espionaje, etc., apuntan sin duda hacia una guerra clásica.

También, en la década de los 70, el Congreso aprobó dos leyes más, destinadas en parte a la lucha antidroga. Las dos, eran leyes antimafia y tenían como objetivo la confiscación de ganancias ilícitas, el levantamiento de los derechos de narcotraficantes y/o mafiosos sobre cualquier bien inmueble o raíz, dinero en efectivo, cuentas bancarias, automóviles, barcos, joyas etc., obtenidos a través de actos criminales.

En 1982 se enmendó una antigua ley, que prohibía al ejército involucrarse en labores de las fuerzas de orden público, para permitir al Estado y a las fuerzas policiales locales pedir la colaboración del ejército para el entrenamiento de sus agentes, para obtener inteligencia, y para la ayuda en la investigación de delitos de narcotráfico. Esta colaboración incluye el derecho de uso de equipo militar por parte de las agencias civiles.

En 1984, el Acta de Control Comprensivo del Crimen, reforzó las leyes de confiscación de recursos civiles y aumentó las sanciones federales para los delitos relacionados con el narcotráfico.

En 1986, el Acta Antiabuso de drogas, que adjudicó fondos para la prevención y el tratamiento, así como también restauró la prisión obligatoria para las personas implicadas en la distribución a gran

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escala de marihuana, e impuso nuevas sanciones para el blanqueo de dinero.

En 1988, la Enmienda al Acta de 1986, que principalmente aumentó las sanciones para los crímenes relacionado con el narcotráfico y estableció nuevos delitos federales. Es importante notar que estos tres actos legislativos empeoraban dramáticamente la posición de la marihuana con respecto a modelos anteriores. Los tres aumentaron substancialmente los castigos federales para la posesión de marihuana, su cultivo, y su tráfico. Las penas serían determinadas por la cantidad de la droga involucrada; "conspiraciones" e "intentos" serían castigados tan severamente como actos completados; y la posesión de cien plantas de marihuana planta llevaba ahora la misma condena como la posesión de cien gramos de heroína.

En octubre de 1999, del proyecto de Ley S1758 que fue presentado por los senadores Mike DeWine, Grassley y Coverdell ante la sesión 106 del Comité de Relaciones Exteriores del Congreso de EE.UU., se expide la Alianza Act, que en español, se le conoce como Plan Colombia, aunque las políticas que entraña y las consecuencias de su aplicación trascienden extraordinariamente las fronteras territoriales, políticas, sociales y económicas y de que su nombre original en inglés es:Plan for Peace, Prosperity, and the Strengthening of the State(Plan para la paz, la prosperidad y el fortalecimiento del Estado)5

Los puntos fundamentales que enuncia este Plan, son: • Establecer el control militar en el sur del país para erradicar los

cultivos de droga. Destruir las instalaciones de procesamiento y mejorar la interceptación de narcóticos en las vías terrestres aéreas, marítimas y fluviales.

• Fortalecimiento del sistema judicial, la capacitación de cuerpos técnicos de investigación, la reforma del sistema carcelario, el apoyo a los grupos anticorrupción que investigan a los funcionarios públicos y la aplicación de leyes sobre extradición.

• Neutralizar las finanzas de los narcotraficantes tanto en Colombia como en el exterior, y fortalecer los esfuerzos anticontrabando con un programa agresivo de decomiso de activos, y congelamiento de cuentas.

• Combatir a los aliados con los narcotraficantes. Primero, con el refuerzo de las medidas en contra del secuestro, la extorsión y el terrorismo; y, segundo, con el bloqueo a la adquisición de armas de los grupos que se benefician del narcotráfico.

5SALGADO TAMAYO, Manuel, Los contenidos geoestratégicos del Plan Colombia, http://www.visionesalternativas.com/militarizacion/geoestrategia/pcolom.htm

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• La integración de las iniciativas y las operaciones nacionales a los esfuerzos regionales e internacionales para combatir el narcotráfico. Esto incluye compartir información y datos de inteligencia con agencias de seguridad de otros países.

• El fortalecimiento y la implementación de planes de desarrollo para ofrecer oportunidades de empleo y servicios sociales en las regiones afectadas por los cultivos ilícitos. 6 Según cifras del año 2000, recién estrenado el Plan Colombia, la

distribución de los recursos asignados para este plan distribuirían de la siguiente forma: 704 millones de dólares están destinados al Ejército colombiano, 205 millones más para la Policía y la Armada, 410 millones para medidas de seguridad en los países vecinos, de los cuales, 325 serían para gastos adicionales de agencias de Estados Unidos y 85 para el mejoramiento de los programas en Perú, Bolivia, Panamá y Ecuador; 180 millones de dólares se invertirían en el desarrollo de alternativas económicas en las zonas de cultivos estarían destinados para apoyar la aplicación de la ley, los derechos humanos y la paz.7

Según la declaración de la Comisión Latinoamericana de Drogas: Colombia es un claro ejemplo de las limitaciones de la política

represiva promovida globalmente por Estados Unidos. Durante décadas, este país ha adoptado todas las medidas de combate imaginables, en un esfuerzo descomunal, cuyos beneficios no se corresponden con los enormes gastos y costos humanos. A pesar de los significativos éxitos de Colombia en su lucha contra los carteles de la droga y la disminución de los índices de violencia y de delitos, han vuelto a aumentar las áreas de siembra de cultivos ilícitos y el flujo de drogas desde Colombia y el área andina.8 Para Aguilar y Castañeda, el Plan Colombia en sus dos fases no

fue una guerra victoriosa contra el narco, sino que se trató más bien de una estrategia, a través de las políticas de seguridad democrática, para combatir los llamados daños colaterales de la simbiosis explosiva compuesta por las guerrillas de la FARC, el Ejército de Liberación Nacional, los paramilitares o Autodefensas Unidas de Colombia, y el narcotráfico:

6Idem 7Idem 8Drogas y Democracia: Hacia un Cambio de Paradigma, Abril 14, 2009 http://idebate.org/es/novedades/drogas-y-democracia-hacia-un-cambio-de-paradigma/

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http://idebate.org/es/novedades/drogas-y-democracia-hacia-un-cambio-de-paradigma/


El Plan Colombia permitió, gracias al dinero y a su utilización eficaz a través de la presencia de más de mil asesores norteamericanos en Colombia una reestructuración de sus fuerzas armadas y de la Policía Nacional, creada en 1948, después del Bogotazo. Se pueden pensar que el costo en soberanía y derechos humanos fue excesivo, pero dio resultados. No para disminuir la fuerza de los cárteles…sino como esquema contrainsurgente.9 Para México, en diciembre de 2009, El Senado estadounidense

aprobó US231.6 millones para el Plan Mérida, con 57 votos demócratas a favor y 35 republicanos en contra.10

III. BIBLIOGRAFÍA

AGUILAR Rubén y CASTAÑEDA, Jorge G.,El Narco; La Guerra

Fallida, Santillana, Editores Generales, México, 2009 p.108 ASTORGA, Luis: El siglo de las drogas, Espasa-Calpe, México, 1996 BENÍTEZ MANAUT, Raúl, El cáncer del narcotráfico hacia el siglo XXI,

en DE MARÍA Y CAMPOS y SÁNCHEZ, Georgina, editores, ¿Estamos Unidos Mexicanos?, Editorial Planeta Mexicana, México 2001

DÍAZ MULLER, Luis F, en El Imperio de la Razón. Drogas, Salud y

Derechos Humanos, Serie H, Estudios de Derecho Internacional Público, Número 22, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 1994

FERNÁNDEZ ANDRADE, Elsa María, El Narcotráfico y la

Descomposición Política y Social, El Caso de Colombia, Editorial Plaza y Valdéz, México, 2002

FERRAJOLI Luigi. De la Carta de Derechos, la formación de una

esfera pública europea, traducción de Miguel Carbonell, en la obra La Constitucionalización de Europa.. Peter

9AGUILAR V., Jorge y CASTAÑEDA, Jorge G.,El Narco; La Guerra Fallida, Santillana, Editores Generales, México, 2009 p.108 10El Plan Mérida, El Economista, diciembre 19 de 2009, http://eleconomista.com.mx/taxonomy/term/1613

101


HÄBERLE,JÜRGEN HABERMAS,Luigi FERRAJOLI y Ermanno VITALE, traducción de Francisco BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, CARBONELL Miguel y SALAZAR Pedro, Editores. Universidad Autónoma de México, Serie Estudios Jurídicos, Núm. 65, México 2004

FREIXES SANJUAN, T.: Constitución y derechos Fundamentales,

PPU, 1992. -:« Derechos Fundamentales en la Unión Europea. Evolución y

prospectiva: La construcción de un espacio jurídico europeo de los Derechos Fundamentales”. Revista de Derecho Constitucional Europeo nº 4, 2006.

-: “El derecho de autodeterminación física como derecho de cuarta generación”. PANORAMA INTERNACIONAL EN SALUD Y DERECHO, Brena Sesma, I. (coord.), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2007. págs. 205 y sigs.

-: “La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos: un balance de su vigencia”, pág. 557-574, en SOBRE LA DIGNIDAD Y LOS PRINCIPIOS, M. Casado (Cood.), Civitas, 2009, ISBN 978-84-470-3261-7.

-: “Los principios de igualdad, no discriminación y no estigmatización en la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos”, Instituto Roche/Cátedra Interuniversitaria de Derecho y genoma Humano, Madrid, 2006.

KAPLAN, Marcos, El Narcotráfico Latinoamericano y los Derechos

Humanos, CNDH, México, 1993 SERNA Pedro y TOLLER Fernando. La interpretación constitucional de

los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derecho, La Ley, Buenos Aires, 2000

MEDIOS ELECTRÓNICOS: ABC, 16 de marzo de 2007

http://www.sedet.es/secciones/noticias/noticias.php?id_categoria= 3&pagina=38anyo=2007&mes=3

ARANA, Xavier y AZPIROZ, Aitzol, Algunas Reflexiones en torno al

Prefacio del Informe Mundial sobre las Drogas 2009, Instituto Vasco de Criminología,

102


http://www.estudiocriminal.com.ar/media/Reflexiones%20Informe%20Mundial%20sobre%20Drogas%20200

BARRIUSO, Martín, LA PROHIBICIÓN DE DROGAS, DEL TABÚ

MORAL A LA DESOBEDIENCIA CIVIL, http://perso.wanadoo.es/jcuso/textos/textos.htm

Base de Datos Global de la OMS http://www.who.int/globalatlas BBC, Redacción, Drogas: ¿la década perdida?

http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/international/newsid_7936000/7936819.stm

BERMÚDEZ HERNÁNDEZ, Jonahtan, Drogas Ilegales: del Oligopolio

al Microempresarismo, Universidad Nacional de Colombia, http://www.seminariopublica.info/maindata/seminario/20091019-164421/imagesdirs/INFO_54_BERMUDEZHERNANDEZj_v3_29Oct2009.pdf

BILBAO, Alejandro, Sujeto, Drogas y Sociedad, en revista de la

Escuela de Psicología de la Facultad de Filosofía y Educación de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, Vol. II / 2003 pp. 35 – 52 http://www.psicoperspectivas.cl/index.php/psicoperspectivas/article/viewFile/2/2

BUNSTER, Álvaro, El Régimen de la droga en México: Una visión

panorámica, Boletín Mexicano de Derecho Comparado No. 76 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=76 CARLSEN, Laura, ¿Porqué la Guerra contra las Drogas no puede

ganarse?http://www.g7magazine.com/index.php?option=com_content&view=article&id=1066%3Apor-que-la-guerra-contra-las-drogas-en-mexico-no-puede-ganarse-laura-carlsen&catid=17%3Aopinion-publica&Itemid=15&lang=es

CASTRO, Ana Paula, et al, Penalización del Consumo de drogas :

Constitucionalismo o Arbitrariedad? http://www.mamacoca.org/foro_legal/foro_derechos_castro_et_al_penalizacion_consumo.htm

CEBRIÁN, JORDI, Drogas y el afán prohibicionista,

http://prohibicion.blogspot.com/2006/05/opio-chinos-obispos-y-la-

103



http://perso.wanadoo.es/jcuso/textos/textos.htm

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=boletin&n=76



guerra-de.html y en Historia de la legalización de la droga en Estados Unidos, s/nombre de autor, http://www.berrom.com/legalizacion-antidroga-usa.htm

CEBRIÁN, JORDI, Drogas y el afán prohibicionista,


Circular : 37 .07 de Fecha : 5 de diciembre de

2007http://www.asetravi.com/imagenesOK/Circulares07/Cir037.pdf

Coalición Europea por Políticas de Drogas Justas y Eficaces (ENCOD)

http://www.encod.org/info/Que-es-ENCOD.html Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas,

Estratégica Hemisférica sobre Drogas, http://www.cicad.oas.org/apps/Document.aspx?Id=954

Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas, Políticas

Públicas sobre el Tratamiento de los Problemas por Consumo de Drogas, Undécima Reuniónn del Grupo de Expertos en Reduccion de la Demanda, Septiembre 29–Octubre1, 2009, México DF, México, OEA/Ser.L/XIV.4.11, CICAD/DREX/doc. 3/09, 25 de Septiembre de 2009

Comité de Expertos de la OMS en Farmacodependencia, Serie de

Informes Técnicos No 915, 33 Informe, 2003, http://apps.who.int/medicinedocs/en/d/Js4898s/1.html

CORRAL PUGNAIRE, Eduardo, Drogas. Efectos, Historia y

Legislación, 2009, http://www.mailxmail.com/curso-drogas-efectos-historia-legislacion/drogas-concepto-dependencia-uso-medico

CORRÊA DE CARVALHO, José Theodoro, El delito de tráfico de

drogas y el principio de proporcionaldad, Noviembre 2007, Noticias Jurídicas http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200711-2584457777777777777777.html

CHRISTIE, Niels,, El control de las drogas como un avance hacia

condiciones totalitarias, en Criminología Crítica y Control Social,

104


http://www.berrom.com/legalizacion-antidroga-usa.htm




Dirección de RODENAS Alejandra et al, Editorial Juris, Argentina, 2000,http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Z7R8Yh8eZU8J:www.pensamientopenal.com.ar/01092010/criminologia02.pdf+CR%C3%8DTICA+A+LA+POL%C3%8DTICA+CRIMINOL%C3%93GICA+DE+DROGAS,+DESDE+EL+REALISMO+DE+IZQUIERDA&cd=35&hl=es&ct=clnk&gl=mx&source=www.google.com.mx

Declaración de Ciudades Europeas por una Política sobre Drogas

(1998) http://personales.com/espana/zaragoza/cannazine/documentoscannazi

ne1.htm Drogas ¿Salud Pública o Libertad Personal?, s/nombre de autor,

publicado en La Página Filosófica, España, 20 de marzo de 2002, http://filosofica.iespana.es/articuos/politica/drogas.htm

El Observatorio Europeo de las Drogas y toximanías (OEDT)

http://www.emcdda.europa.eur El Plan Mérida, El Economista, diciembre 19 de 2009,

http://eleconomista.com.mx/taxonomy/term/1613 ESCOHOTADO, Antonio, Historia General de las Drogas, Editores:

CORTÉS, Pilar Cortés y HERRANZ, Guillermo, Espasa Forum, Edición Digital, sin ánimo de lucro, Madrid, mayo 2007 http://74.125.155.132/search?q=cache:zvu4jA37vd4J:www.scribd.com/doc/7345936/Historia-General-de-Las-Drogas-Antonio-Escohotado-eBook+versi%C3%B3n+digital+de+historia+de+las+drogas+de+antonio+escohotado&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=mx&lr=lang_es

Estrategia de la Unión Europea en Materia de Drogas, 2005-2012

http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/combating_drugs/c22569_es.htm

GARCÍA SALGADO, Roberto, La Reducción del Daño, Historia de las

Drogashttp://ciencias.jornada.com.mx/ciencias/investigacion/ciencias-quimicas-y-de-la-vida/investigacion/reduccion-del-dano-historia-de-las-drogas

105

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Z7R8Yh8eZU8J:www.pensamientopenal.com.ar/01092010/criminologia02.pdf+CR%C3%8DTICA+A+LA+POL%C3%8DTICA+CRIMINOL%C3%93GICA+DE+DROGAS,+DESDE+EL+REALISMO+DE+IZQUIERDA&cd=35&hl=es&ct=clnk&gl=mx&source=www.google.com.mx










JELSMA, Martín, El estado actual del debate sobre políticas de drogas

http://www.tni.org/es/article/el-estado-actual-del-debate-sobre-pol%C3%ADticas-de-drogas

LÓPEZ FRANCO, Arantxa, La droga en el mundo

http://arantxalopez.awardspace.com/tipos.html Observatorio Europeo de las Drogas y las Toximanías, Informe Anual

2009, http://www.unad.org/upload/97/59/07CA1D36d01.pdf OMS, Serie de Informes Técnicos 915/2003, Comité de Expertos de la

OMS en Farmacodependencia, http//whq/ibdoc.who.inf/trs/WHO_TRS_915_spa.pdf

Resolución de Frankfurt de Ciudades Europeas sobre Política de

Drogas (1990) http://personales.com/espana/zaragoza/cannazine/documentoscannazine1.htm

SALGADO TAMAYO, Manuel, Los contenidos geoestratégicos del Plan

Colombia,http://www.visionesalternativas.com/militarizacion/geoestrategia/pcolom.htm

SANTANA, Alberto, El Narcotráfico en América Latina.

http://books.google.com.mx/books?id=uLTSuGlEcpgC&pg=PT219&lpg=PT219&dq=el+narcotr%C3%A1fico+en+america+latina,+Santana+alberto&source=bl&ots=86_CpAuDnt&sig=tzU-RcKrpDK9HCb5p2DR0cWvL9Y&hl=es&ei=1QgSS9XxG5HQtgPUs4nmAQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CAgQ6AEwAA#v=onepage&q=&f=false

SCALIA, Paolo, Prohibicionismo, grupos sociales “a riesgo” y

autoritarismo institucional, http://www.revistapolis.cl/11/scal.doc - Similares

THOUMI, Francisco E., La normatividad internacional sobre drogas

como camisa de fuerza http://www.nuso.org/upload/articulos/3620_1.pdf

UNODC Executive Director Antonio Maria Costa, Vienna, 10 March 2008

http://www.unodc.org/unodc/en/about-unodc/speeches/2008-03-10.html

106



http://arantxalopez.awardspace.com/tipos.html

http://www.google.com.mx/search?hl=es&q=related:www.revistapolis.cl/11/scal.doc+la+pol%C2%B4tica+prhibicionista+de+las+drogas+y+los+derechos+fundamentales&tbo=p&sa=X&ei=xeHkS5CrO5GiswOnq_TQCw&ved=0CB0QHzAB

http://www.google.com.mx/search?hl=es&q=related:www.revistapolis.cl/11/scal.doc+la+pol%C2%B4tica+prhibicionista+de+las+drogas+y+los+derechos+fundamentales&tbo=p&sa=X&ei=xeHkS5CrO5GiswOnq_TQCw&ved=0CB0QHzAB


VEGA, Amando, La reducción de daños como alternativa a la política represiva de las drogas, http://www.liberaddictus.org/Pdf/0816-77.pdf

107


108

112

LECTURAS JURÍDICAS Época VI, Número 19

Se terminó de imprimir en los Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua, A cargo de Isidro Díaz Tarango,

Durante el mes de septiembre de 2012.

, yfd.uach.mx/maestros/2012/10/15/lecturas_jurídicas_19.pdf · 2012. 10. 15. · ii....

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