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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO

Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

ASUNTO : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAMEDIO DE CONTROL : REPARACIÓN DIRECTAPROCESO : 63001-3333-003-2013-00096-01 (2014–1782)DEMANDANTE : JENNY MARCELA CUERVO Y OTROS DEMANDADO : E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS

Armenia, veintinueve (29) de mayo dos mil quince (2015)

Sentencia 337-2015-001

APELACIÓN DE SENTENCIA (REPARACIÓN DIRECTA)

Agotado el iter procesal de ley sin que se observen causales de nulidad que vicien

la actuación, la Sala procede a decidir el recurso de alzada interpuesto por la parte

accionada, llamada en garantía y actora, contra la sentencia de 9 de julio de 2014,

mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de

Armenia - Quindío accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

DEMANDA

Mediante escrito presentado ante la oficina de reparto de Armenia, el 19 de

febrero de 2013 (fol. 6, C. ppal.), la parte actora formuló pretensiones de

reparación directa contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental

Universitario del Quindío San Juan de Dios, con fundamento en los hechos que a

continuación se relacionan (fls. 1-2, C. ppal.):

2ASUNTO : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIAMEDIO DE CONTROL : REPARACIÓN DIRECTAPROCESO : 63001-3333-003-2013-00096-01 (2014–1782)DEMANDANTE : JENNY MARCELA CUERVO Y OTROS DEMANDADO : E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS

1. Fruto de la relación marital entre los señores José Arbey Tabares

Gutiérrez y Jenny Marcela Cuervo Montoya, nació el 22 de enero de 2012 la

niña LAURA MARIA TABARES CUERVO, siendo la primera y única hija.

2. Las condiciones de salud que presentó la niña al nacer fueron bastantes

graves debido a múltiples enfermedades que la afectaron, hasta el punto

que los médicos dictaminaron su fallecimiento al no evidenciar signos

vitales el día 15 de abril de 2012.

3. Sin embargo, cuando se hacia el traslado del cuerpo a la morgue

inesperadamente la niña evidenció signos vitales en brazos de sus padres,

motivo por el cual, fue trasladada nuevamente a la unidad médica de

urgencias, pero, pasadas 24 horas, la niña falleció en forma real y definitiva.

4. Sostiene que si bien la niña presentaba un grave cuadro clínico que le

podría cegar su vida, no es menos cierto que durante el tiempo en que erróneamente se determinó el fallecimiento, habría sido factible que se

adelanten procedimientos clínicos que le hubiesen salvado la vida, por lo

cual, el error cometido restó a la niña oportunidades de sobrevivir.

5. Lo anterior, también produjo y producirá zozobra en sus parientes pues

quedaran con la duda de que si no se hubiese interrumpido la atención

médica, la niña habría sobrevivido.

OBJETO

En virtud de los supuestos fácticos anteriormente descritos, la parte actora formuló

las siguientes pretensiones:

Primera.- Que se declare administrativamente responsable al ente

demandado, de haber restado oportunidades de sobrevivir a la niña, a causa

de la cesación de los esfuerzos médicos para recuperar la salud de la

paciente.

Segunda.- Que se declare administrativamente responsable al ente accionado,

por la inexcusable falla del servicio en que incurrió, consistente en haber

entregado a la niña para ser trasladada a la morgue cuando en realidad estaba

viva.

Tercera.- Como consecuencia de lo anterior, se condene a la ESE demandada

al pago de los siguientes perjuicios inmateriales:


Por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes una suma

equivalente a 70 SMLMV.

Por daño a la vida de relación para los padres de la niña JENNY MARCELA

CUERVO MONTOYA y JOSÉ ARBEY TABAREZ GUTIERREZ la suma

equivalente a 70 SMLMV.

Cuarta.- Se condene en costas al demandado y se dé cumplimiento a la

sentencia tal y como los dispone el CCA.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.2.1. E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS

Sostuvo concretamente que la entidad accionada prestó la atención médica de

manera diligente y apegada a la lex artis teniendo en cuenta que se prestaron

todos los servicios médicos de forma constante; reseñó toda la evolución médica

de la paciente y las atenciones brindadas, asevera que la imputación no puede

basarse en meras especulaciones sobre lo acontecido, en ese sentido, asegura

que no se ha probado falla alguna para predicar responsabilidad en la entidad

accionada.

Recalcó que el diagnóstico de muerte en el caso de la niña se ajustó a los

protocolos médicos pues no solamente se cumplieron los requisitos clínicos para

el efecto, también los electrónicos, además, se agotó el periodo de observación de

la paciente.

En consecuencia, indicó que el daño alegado carece de prueba que determine un

error en el diagnóstico y que ello restó probabilidades de sobrevivir.

1.2.2. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (Llamada en garantía)

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; precisó que se

prestó el servicio médico de manera diligente y oportuna, de acuerdo con la lex

artis, sin que se compruebe falla del servicio alguna; por ende, propuso como

excepciones las siguientes: i) inexistencia de falla del servicio por parte del


Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, habida cuenta

que la imputación carece de fundamento y deberá acreditarse la negligencia en

que incurrieron los galenos que atendieron el caso; ii) falta de legitimación por

pasiva, en el entendido de que es necesario que se demuestre que el daño fue

producto de una negligencia médica; iii) inexistencia del nexo causal, aduce que el

mismo no se puede colegir sino que debe quedar probado en el proceso.

II. LA SENTENCIA APELADA

El juzgado de primera instancia consideró no probadas las excepciones

propuestas por el ente accionado, y que en el caso, se configuró el daño

consistente en la pérdida de oportunidad por cuanto el estado de muerte

dictaminado no correspondió a la realidad, lo que constituye una omisión, pues se

conceptuó erradamente, lo cual aumentó la posibilidad de que la paciente

muriera, como efecto aconteció.

Por lo tanto, declaró responsabilidad administrativa de la entidad accionada y por

consiguiente, accedió al reconocimiento y pago de una suma estimativa por

concepto del daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad a favor de

los padres de la niña fallecida y otra por perjuicios morales para los accionantes.

III. RECURSO

A. PARTE DEMANDANTE

La parte actora impugna el monto de los perjuicios morales reconocidos en la

providencia de primera instancia con la finalidad de que sean aumentados teniendo

en cuenta la intensidad y dolor que produjo el daño en los accionantes; adujo que no

es dable establecer por este concepto un monto menor para los abuelos en

comparación con los sufridos con los padres.

De otra parte, solicitó se accediera al reconocimiento y pago del perjuicio denominado

“alteración a las condiciones de existencia”, en la medida que el daño padecido alteró

el proyecto de vida que emprendían los padres a lado de un ser esperado en la

familia.

B. ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS


Expresó que para llegar a la conclusión plasmada en la providencia impugnada,

tuvo que darse por probado lo siguiente: 1) que la menor no murió y fue enviada a

la morgue estando viva; 2) que el fallecimiento y su confirmación o comprobación

médica fue errónea, en este caso distante de los protocolos e 3) ignorar la prueba

testimonial del especialista sobre la causa de los movimientos que presentó la

paciente.

Relató que la paciente sufría de síndrome de west, la cual pertenece al grupo de

las que se llama encefalopatías epilépticas catastróficas.

Expuso que la atención médica brindada al caso de la niña fue la adecuada ya que

se ajustó a todos los cuidados y protocolos dados por la lex artis.

De acuerdo con lo anterior, la determinación de fallecimiento por parte de los

galenos obedeció a las señales físicas evidenciadas por la paciente y al monitoreo

electrónico, sin obtener registro de frecuencia cardiaca, por ello, la decisión no fue

producto de ligereza, descuido o abandono sino de la convicción científica del

evento.

La institución estableció el diagnóstico basada en: a) ausencia de pulsos

periféricos y de latido cardiaco; b) ausencia de movimientos respiratorios; c)

inconsistencia y falta de movimientos voluntarios y reflejos; d) ausencia de

respuesta a estímulos dolorosos; e) presencia de midriasis paralitica y f) presencia

de cianosis, motivo por el cual, no puede plantearse que se configuró pérdida de

oportunidad si clínicamente estuvo muerta.

Adicionalmente, destaca la ausencia de prueba respecto a las posibilidades reales

y científicas de recuperar o preservar la vida de la paciente, y pone de presente el

trabajo diligente y acucioso que se desplegó en el caso, por lo tanto, manifiesta

que no puede recaer responsabilidad administrativa en el hospital demandado.

Igualmente, exteriorizó que la paciente fue sobredosificada para salvarle su vida y

que esa aplicación de medicamentos genera después de morir “automatismos”, es

decir, impulsos espontáneos incontenibles del cuerpo, que se expresan post

mortem y eso es lo que se plantea en la demanda como haberla dado por muerta

cuando no lo estaba.


Insistió en que no se cumplió con la carga de la prueba por parte de la

demandante, razón por la cual, no se acreditó negligencia alguna.

De acuerdo con lo anterior, pidió declarar no probado el nexo causal en el

presente asunto y eximir de responsabilidad administrativa.

C. PARTE LLAMADA EN GARANTÍA – PREVISORA S.A.

Sostuvo que no se comparte la conclusión del juzgado de primera instancia habida

cuenta que el hospital accionado actuó de manera diligente y cuidadosa con

respecto a los padecimientos sufridos por la paciente, dado que, desde su ingreso

contó con una atención médica idónea, además, se siguieron todos los protocolos

establecidos para el cuadro que presentaba.

Asegura que la pérdida de oportunidad no es sostenible en tanto no se demostró

que la paciente cuando se determinó la muerte aun gozaba de vida, pues el

evento pudo suceder por movimientos de reflejo.

Concluye que en el proceso no se logró probar los supuestos de hecho indicados

en la demanda, por ende, no existe responsabilidad del asegurado. Agregó que se

debe aclarar el número de la póliza de seguros que pudiese ser afectada con la

condena.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante.

Guardó silencio.

Parte demandada.

A. ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA

Reiteró los argumentos de la alzada, insistiendo en la no acreditación de

negligencia por parte de la entidad accionada, es decir, que el hospital nada tuvo

que ver directa o indirectamente con el fallecimiento puesto que la atención

médica fue idónea y suficiente.


B. PARTE LLAMADA EN GARANTÍA – PREVISORA S.A.

Insistió en los argumentos de la alzada. Señaló que la paciente fue atendida en

debida forma en el centro hospitalario y los movimientos posteriores al deceso se

debieron a reflejos que generan los medicamentos suministrados. Aseveró que

tampoco se probó el nexo causal entre el hecho dañino y el daño suplicado. Por

tanto, la entidad aseguradora no debe responder por los daños en razón a que no

se acreditó responsabilidad del asegurado.

Ministerio Público

No emitió concepto en esta instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 247 del CPACA, los tribunales

administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación

interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces

administrativos, razón por la cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta

Corporación para desatar los recursos interpuestos.

Consecuentemente, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo

en cuenta el siguiente:

2. PROBLEMA JURÍDICO

La Sala deberá decidir si el ente accionado, es administrativa y

extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados como

consecuencia de un supuesto diagnóstico de muerte incorrecto, de la niña

TABARES CUERVO LAURA MARIA el día 15 de abril de 2012 a las 20.15 horas,

en instalaciones del ente accionado, cuando al parecer se encontraba con signos

de vida o no fallecida, lo cual habría restado probabilidades de sobrevivir a la

paciente en la medida en que se interrumpió la atención médica.


3. TESIS DE LA CORPORACIÓN

La Sala sostendrá que la parte actora no logró acreditar que el diagnóstico de

muerte establecido por los galenos de la entidad demandada no se sujetó a los

protocolos médicos pertinentes y a los signos vitales que revelaba la paciente en

ese lapso de tiempo, razón por la cual, no es factible predicar el daño por “pérdida

de oportunidad o del chance”, ya que en el sub judice no se tiene verosimilitud

científica de que efectivamente existió una conducta negligente u omisiva en el

diagnóstico médico atinente al fallecimiento de la paciente y, que además, ello

hubiese originado disminución de posibilidades ciertas de que la paciente

sobreviviera.

4. MARCO JURÍDICO

4.1. Elementos de la Responsabilidad Patrimonial y Extracontractual del Estado

Como es bien sabido, el artículo 90 de la Constitución Política establece que el

Estado tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean

imputables, sean causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Conforme a lo anterior, la responsabilidad del Estado se origina, de un lado,

cuando existe un daño causado a la víctima, la cual no tiene el deber jurídico de

soportar y, de otro, cuando ese daño es imputable a una autoridad pública.

En consecuencia, de conformidad con la evolución jurisprudencial sobre el tema,

para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde

analizar los siguientes aspectos que la componen:

a) La existencia de un daño antijurídico,

b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública,

c) Que dicho daño sea imputable al Estado.

a) Daño Antijurídico


Este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina española,

entendiéndolo como aquel “que el titular del patrimonio considerado no tiene el

deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con

toda licitud”. Consecuencialmente, la calificación de un perjuicio en justo o injusto

depende de la existencia o no de causas de justificación en la acción del personal

a quien se impute tal perjuicio. Tal justificación ha de ser expresa y concreta y

consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado.

De este modo, se considera que la doctrina sostendría que fuera de esta hipótesis,

todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto (la Administración en

nuestro caso) configura una lesión, un perjuicio injusto, que por la propia

virtualidad de esa última nota, tenderá a su reparación, generando un deber de

resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad.

Se considera por lo anterior que de la lectura del Artículo 90 de la Constitución,

nuestro constituyente acogió por completo la doctrina española, entendiéndose

que se predica la existencia de un daño antijurídico cuando “se cause un

detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el

conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida

social, recordando así que se desplaza el fundamento de la responsabilidad

administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado

al concepto objetivo de la antijuridicidad producido por ella”1.

Se concluye y reitera entonces, que se está en presencia de un daño antijurídico,

cuando la producción de ese daño NO se encuentra justificada por título jurídico

válido alguno, es decir, que la Administración no está legitimada para causar dicho

daño, y por ende el administrado no está en la obligación de soportarlo.

Corolario de lo anterior, la doctrina2 sostiene que el particular se encuentra en la

obligación de soportar el daño en dos eventos, a saber: el primero de ellos,

cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el daño,

1 Gaceta Constitucional No. 77 del lunes 20 de mayo de 1991, pág. 9, citado por Henao Juan Carlos, Obra citada, pág. 769

2 Bermúdez Muñoz, Martín. “Responsabilidad de los jueces y del estado” Santafé de Bogotá Ediciones Librería del Profesional, 1998. Pág. 109 y 110.


y cuando se presentan circunstancias en que dicho daño no excede las cargas

comunes que implica vivir en sociedad.

Sobre el primero se ha precisado que la Ley no es la única causa que “le quita el

linaje de antijurídico al daño”, sino que también existen otras causas justificativas

de ese daño como son la legítima defensa, el consentimiento de la víctima o

aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no constituye un interés

legítimamente protegido.

Sobre el segundo se ha dicho que las cargas comunes que implica la intervención

del Estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben

soportar, viene a ser una manifestación del principio de igualdad frente a las

cargas públicas, el cual si es violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra,

se estaría en presencia de un daño antijurídico. Pero si este equilibrio no se rompe

porque todos los ciudadanos están soportando las mismas cargas por el solo

hecho de vivir en sociedad, el daño o la incomodidad que se genere no constituye

un daño antijurídico.

b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública,

Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese daño, es necesario

que además de ser antijurídico, este haya sido causado por una acción u omisión

de las autoridades públicas, esto es, que el daño se produjo como consecuencia

de una conducta desarrollada por la autoridad pública o como consecuencia de

una omisión o ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la

Administración haya dejado de actuar cuando su obligación era hacerlo y por tal

razón genera un daño.

Así entonces, se estaría en presencia de lo que el Consejo de Estado3 – aspecto

que también ha sido acogido por la Corte Constitucional4– denomina imputatio

facti, que es la misma causalidad material, es decir, la relación de causa-efecto 3 Consejo de Estado, Sentencia del 13 de Julio de 1993. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXXXIII (Julio, Agosto y Septiembre) de 1993.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXV, número 298, pág. 1262.


que hay entre el daño y la acción de la autoridad pública, y que obviamente es

diferente a la imputatio iuris, pues esta constituye lo que se conoce como la

atribución jurídica,

c) Que dicho daño sea imputable al Estado

Imputar el daño es atribuir jurídicamente a una o varias personas el hecho o

hechos dañinos. Se dice atribución jurídica y no material porque puede producirse

por acción u omisión.

El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha establecido:

“La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas)

Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”5

Por tanto, imputar es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado,

circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la

responsabilidad patrimonial de este último, bajo tal entendimiento, la imputación

del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la

acción o la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o

en nexo con él excluyendo la conducta personal del servidor público que sin

conexión con el servicio causa un daño.

El Consejo de Estado ha puntualizado, en muchas sentencias que la imputabilidad

consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de Septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 251.


que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el

objeto de que deba soportar las consecuencias. De allí que el elemento necesario

para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entre la actividad

(lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 C. P.) y el daño antijurídico

que se reclama.

4.2. La Responsabilidad Extracontractual del Estado por fallas en el servicio médico hospitalario

El servicio de salud brindado por un centro médico hospitalario está compuesto

por una serie de procedimientos médicos y administrativos, así como de una

pluralidad de profesionales y técnicos, entre los que cabe destacar los de carácter

propiamente médico, el paramédico, de enfermería y el administrativo (categoría

en la que debe incluirse desde el Gerente de la entidad hospitalaria hasta el

personal de servicios generales). Conjunto de funcionarios y procedimientos

orientados a un único objeto, como lo es, el brindar un adecuado servicio de salud

a todas aquellas personas que lo requieran.

Sobre la anterior posición, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar que:

“Habida consideración de que la parte demandante imputa el daño que padece al Instituto de los Seguros Sociales, en tanto afirma que la pérdida de su agudeza visual en el porcentaje señalado se produjo como consecuencia de la deficiente prestación en el servicio de salud que le brindó la entidad, la Sala procede a realizar una breve exposición de los criterios jurisprudenciales adoptados de manera más recientes, en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial. Cabe señalar que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones. Así, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, se acogió la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada la doctrina. Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales EN TODO CASO EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA ES EL DE LA FALLA DEL SERVICIO PROBADA,


dicha distinción sólo tiene un interés teórico.”6 (Negrilla y mayúsculas fuera de texto)

Por lo anterior, independientemente del origen del daño antijurídico ocasionado a

la víctima, lo relevante a considerar en los casos de falla probada del servicio

médico hospitalario (sea propiamente médico o de carácter administrativo) es que

toda afectación, generada por un error de su personal, en la vida, salud y/o

integridad del usuario del servicio debe ser indemnizada pues no es de recibo que

se puedan afectar derechos y bienes jurídicos protegidos de las personas sin que

exista un título jurídico que lo valide.

4.3. La carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica

En materia de responsabilidad médica es del caso resaltar que al encontrarse

regulada bajo un régimen de responsabilidad de falla probada del servicio, es

imperativo demostrarlo, mediante pruebas oportuna y legalmente recaudadas y

allegadas al proceso, los elementos básicos que configuran la responsabilidad

extracontractual del Estado, estos son, a) la falla en el servicio, b) el daño

antijurídico, y c) el nexo de causalidad entre los dos factores anteriores.

El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, haciendo un recuento

jurisprudencial concerniente a la carga de la prueba en materia de responsabilidad

médica, precisó:

“Es claro, según el mandato del artículo 177 del C. P. C., que la carga probatoria de los supuestos de hecho está radicada en cabeza de la parte que pretende derivar de ellos determinadas consecuencias jurídicas, lo cual implica que, con fundamento en el deber de lealtad procesal que debe inspirar las distintas actuaciones procesales de las partes, éstas, tanto en la demanda como en su contestación, expondrán los hechos en los cuales fundamentan sus pretensiones o su defensa y las pruebas que al efecto pretenden hacer valer. En cuanto a la prueba del nexo de causalidad entre la falla del servicio médico asistencial y el daño, establecer el primero de los elementos equivale a llegar a la certeza de que la actuación de la entidad oficial –falla del servicio- constituyó la causa adecuada o eficiente del daño que la víctima busca le sea reparado. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar, salvo contadas excepciones, que el deber de acreditar el vínculo causal está a cargo de la parte demandante. Sin embargo, cuando no se cuenta con tal prueba directa respecto de la causalidad de la falla del servicio médico asistencial con el daño alegado o cuando aquella no le ofrece al

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 9 de junio de 2010, Radicación número: 05001-23-26-000-1992-01147-01(19276).


juez un grado pleno de certeza, la jurisprudencia contencioso administrativa ha recurrido también a un aligeramiento de la carga probatoria al respecto y ha empleado medios probatorios indirectos. Dicha tendencia se mantuvo sin mayor novedad hasta el año 1995, oportunidad en la cual el aligeramiento de la carga probatoria del nexo causal se extremó a tal punto, que se indicó que lo que procedía era en realidad establecer una presunción de causalidad adecuada a favor de la víctima y que la misma sólo podía ser desvirtuada en tanto la parte demandada acreditara una causa fortuita; sin embargo, también se afirmó que “la prueba de la diligencia para destruir dicha presunción no es otra cosa distinta que la demostración de que al paciente se le otorgó una atención adecuada en las mejores condiciones permitidas por el servicio”, es decir, se le exigió al demandado acreditar la inexistencia de una falla del servicio, lo cual no desvirtúa el nexo causal, en tanto que la ausencia del mismo solo acredita mediante la existencia de una causa extraña –hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima y fuerza mayor-. Tal posición se reiteró en contadas oportunidades, pero fue finalmente desechada por improcedente, toda vez que además de contradictoria, configuraba un régimen más gravoso para la demandada que el objetivo, en el cual si bien no se analiza la ilicitud de la conducta de la Administración, siempre se exige la presencia contundente del nexo causal entre aquella y el daño.

(…)

Posteriormente, en sentencia del 3 de mayo de 1996, se señaló –sin invertir la carga de la prueba del demandante- que dada la complejidad de los asuntos científicos y técnicos que entraña la materia médica o por la carencia de elementos probatorios directos que permitan establecer la relación de causalidad entre la falla del servicio médico y el daño, se podía acudir a la noción de “causalidad probable”, pero sí y solo sí el grado de dificultad probatoria para el actor es tal, que impida demostrar la certeza plena de su existencia. Posteriormente y de manera más explícita, se ha precisado que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad” no implica la exoneración del deber de la parte actora de establecer la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica que hiciera posible atribuir a la entidad pública prestadora del servicio médico el daño padecido por la víctima, sino que ésta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios. Con base en la evolución jurisprudencial edificada en relación con la responsabilidad médica es dable concluir que su fundamento encuentra sustento en la falla probada del servicio, en la que deben estar acreditados todos los elementos de la responsabilidad como son (i) el daño (ii) la falla del servicio y (iii) el nexo de causalidad, sin que haya lugar a presumirlos. En síntesis, la responsabilidad médica debe estudiarse bajo la óptica de la falla probada en la cual deben estar acreditados todos los elementos que la configuran, trabajo en el que cobran especial trascendencia los indicios.

(…)

“(E)l análisis que se debe efectuar en este tipo de casos para deducir la responsabilidad médica es ex ante, es decir, el papel de juzgador no consiste en evaluar al paciente cuando el daño ya ha ocurrido, tratando de reconstruir hacia atrás su evolución en forma inversa a como acaecieron los hechos, sino que debe ponerse en el momento en el cual el médico debió tomar la decisión con fundamento en el cuadro del enfermo –lo cual no es posible en este caso por la ausencia de la historia clínica- y determinar cuáles eran los elementos con que contaba el profesional de la salud. En otras palabras, el Juez debe estudiar si la acción médica realizada encuadra dentro de los parámetros adecuados para el momento exacto del tratamiento. Entonces, a pesar de no existir diagnóstico alguno por parte de la Clínica Rafael Uribe Uribe, lo cierto es que el escaso material probatorio no permite inferir que en ese primer momento la causa de la ictericia hubiere sido la diverticulitis –causa de la muerte


del paciente-, puesto que esa manifestación física es simplemente un síntoma que pueda ser causado por diversas enfermedades.”7(Negrilla y subraya fuera de texto)

Por lo anterior, es relevante recordar que para efectos de determinar la

configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por eventos de

responsabilidad médica se debe valorar la actuación de los profesionales de la

salud ante el cuadro clínico que presentaba el paciente, considerándose también,

la disposición de elementos con los que cuenta el centro hospitalario para efectos

del tratamiento de la afección médica del paciente, teniendo en cuenta al respecto

que la actividad médica es medio y no de resultado, pues no es dable exigírsele

más de lo que esté al alcance del médico y del centro hospitalario.

4.4. La pérdida de oportunidad o chance

En materia de responsabilidad médica, el Consejo de Estado acogió en su

jurisprudencia, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”8, consistente

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Sentencia de 28 de abril de 2010, Rad. 76001-23-25-000-1997-04474-01(20087)

8 Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”. En sentencia de la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:

‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).


en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por

el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de

vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su

eventual práctica, el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.

En el fallo del 10 de febrero de 2000, la Jurisprudencia Contenciosa

Administrativa adoptó la siguiente postura:

“En otras palabras, si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar”.9

En igual sentido, se sostuvo que cuando se presenta dificultad en establecer el

nexo de causalidad para determinar la responsabilidad médica, es necesario

entrar a realizar el estudio de lo que la jurisprudencia y la doctrina ha establecido

como la “pérdida de oportunidad” y ello con el fin de entrar a establecer si la

acción u omisión de la entidad demandada restó al paciente oportunidad de

recuperar su salud. Por lo tanto, la Jurisprudencia ha sido clara en que no se trata de especular el nexo de causalidad o que la referida doctrina se aplique para solventar una ausencia probatoria; al contrario, se busca determinar de manera

cierta cuál era la posibilidad de sobrevivir o recuperar la salud. Al respecto, se dijo:

“En cuanto al otro punto: ¿la negligencia administrativa fue causa de la pérdida de “chance” u oportunidad para la recuperación del paciente? Para la Sala no es claro que aún si la Administración hubiese actuado con diligencia el señor Franklin habría recuperado su salud; pero sí le es claro, con criterio de justicia, que si el demandado hubiese obrado con diligencia y cuidado no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse. La jurisprudencia ya trató antes ese punto. En sentencia dictada el día 26 de abril de 1999 en el expediente 10755, se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto]. Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000). Consejera Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

9 Exp. 11.878, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.


en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de oportunidad”10.

Dentro de esa línea jurisprudencial11, en otras oportunidades la Sección Tercera

del Consejo de Estado, ha dicho:

“En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente.”12

“Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico”13

En ese orden de ideas, la Jurisprudencia en esta materia14 ha continuado evolucionado

y profundizando sus alcances, con tal propósito en el año 2010, la misma Corporación

consolidó los siguientes criterios a tener en cuenta en cada caso concreto, cuando se

trata de estudiar el daño consistente en la pérdida del chance. A saber:

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en

10 Sentencia de 15 de junio de 2000. C.P. Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Radicación 12548 11 Sobre pérdida de oportunidad del Consejo de Estado, Sección Tercera, véase: exp. 11878, de febrero 10 de 2000; exp. 12548, de junio 15 de 2000; exp. 15772, de agosto 31 de 2006; exp. 13542 de julio 13 de 2005 y exp. 17725 de abril 28 de 2010.12 Ver sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de 13 de julio de 2005, exp. 13542, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.13 Exp. 17.725, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.14 C.E., Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 11 de Agosto de 2010. Rad. 18593, véase también Sentencias: 8 de junio de 2011, Rad. 19001-23-31-000-1997-03715-01(19360), C.P. Hernán Andrade Rincón, 16 de septiembre de 201, Radicación número: 88001-23-31-000-1998-00031-01(22030), C.P. Gladys Agudelo de Ordoñez.


situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial15; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba16, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. (…)

Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de “pérdida de oportunidad” conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el “chance” constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso17. (…)

De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes:

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta

15 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.16 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.17 En la anotada dirección, se ha sostenido lo siguiente en punto de aquello en lo que consiste la pérdida de oportunidad: “La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria. Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”. Cfr. LE TORNEAU, Philippe, La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, p. 85.


modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” 18 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes19;

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida20; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. (…)

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”21. (…)

Desde la postura a la cual se viene haciendo alusión se sostiene que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye un instrumento de facilitación probatoria de creación jurisprudencial cuya consolidación recientemente se ha dado en el ámbito del derecho de daños ─especialmente tratándose de la responsabilidad médico-sanitaria─, pero que realmente se originó en el derecho de contratos ─y

18 Ídem, pp. 38-39.19 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 20 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.21 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111.


se cita como fuente el caso Chaplin v. Hicks, de 1911, en el Reino Unido, en el cual se reconoció a la demandante, una de las cincuenta finalistas de un concurso de belleza, una indemnización por la pérdida de la oportunidad de optar a uno de los premios del certamen como consecuencia de no haberle sido notificado por el demandado el día en el cual se celebraba la final─; de acuerdo con este enfoque,

“… la doctrina de la pérdida de oportunidad se entiende como una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas. En tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el paciente pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquél diligentemente” (énfasis añadido)22.

De acuerdo con esta concepción, entonces, “la doctrina de la pérdida de oportunidad se emplea en supuestos de estricta incertidumbre causal”23, por manera que no deben catalogarse como “pérdida de chance” ni los eventos en los cuales sí existe la razonable certeza de que el agente dañoso provocó el daño ─pues allí estará demostrada la causalidad en virtud de que la alta probabilidad da lugar a la aludida razonable certeza y el daño sufrido en tales circunstancias no es la pérdida de la probabilidad sino la desaparición de la ventaja o provecho esperado, luego la íntegra reparación será lo jurídicamente procedente─, ni aquellos supuestos en los que las probabilidades de que así hubiere ocurrido resultan insignificantes ─pues la escasa probabilidad da lugar a que la víctima no tenga derecho a indemnización alguna─; por consiguiente, sólo hay lugar a la aplicación de la figura de la pérdida de chance “… cuando el coeficiente de probabilidades de que el agente dañoso fuera causante rebasa un mínimo despreciable y no llega a la alta cota que lleva a hacer coincidir el daño ocasionado con la pérdida de la ventaja frustrada”24. (Destaca la Sala).(…)

A juicio de la Sala, el panorama expuesto permite concluir que la noción de pérdida de oportunidad no puede constituirse en un mecanismo que posibilite la declaración de responsabilidad del demandado en ausencia de acreditación del vínculo causal entre el hecho dañino y la ventaja inexorablemente frustrada o el detrimento indefectiblemente sufrido por la víctima, de suerte que se condene ─con apoyo en la figura en cuestión─ a reparar la totalidad del provecho que ya no podrá obtenerse por el perjudicado a pesar de no haber sido establecida la causalidad.

El concepto de pérdida de oportunidad implica que se demuestre la relación causal existente entre el acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición, exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la ganancia o

22 LUNA YERGA, Álvaro, “Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico sanitaria”, en Indret. Revista para el análisis del Derecho, 288, pp. 3-4; accesible en http://www.indret.com/pdf/288 es.pdf.23 Ejusdem, p. 88.24 Cfr. MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., p. 88. En el mismo sentido, el autor citado ─p. 89─ expresa lo siguiente en relación con el tipo de supuestos en los cuales la noción de pérdida de oportunidad debe tener aplicación: “Cuando la probabilidad no es insignificante, pero tampoco es alta, es decir, cuando las posibilidades de que la víctima hubiera conseguido la ventaja son serias y reales, pero insuficientes para tener por cierto el hecho causal, la víctima puede tener derecho a un resarcimiento (parcial) en concepto de chance irreversiblemente sacrificada” (énfasis añadido).

http://www.indret.com/pdf/288%20es.pdf


de evitar el deterioro como rubros que se integran efectivamente en el patrimonio del afectado, con independencia de los demás tipos de daño cuya ocurrencia pudiere tener lugar; la pérdida de oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse la tantas veces mencionada incertidumbre causal, toda vez que tal falta de certeza debería conducir, directa e indudablemente, a la exoneración de responsabilidad por el anotado concepto 25 ; de allí que resulte atinado aseverar que “cuando hablamos de la pérdida de una oportunidad, no podemos incluir allí la simple imposibilidad de saber cuál es la causa de un daño”26.(…)

En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tales acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima.

Sólo esta comprensión respecto de los alcances de la figura de la pérdida de oportunidad evita convertirla en fuente de decisiones erróneas, como lo sería el derivar del proceder antijurídico del demandado una presunción de causalidad respecto del daño finalmente producido, aún cuando la correspondiente relación causal no se encuentre debidamente demostrada o, también, disminuir los montos indemnizatorios con fundamento en el reconocimiento de irresponsabilidades parciales, en eventos en los cuales realmente debería ordenarse una indemnización íntegra. El entendimiento de la noción de pérdida de oportunidad que la Sala comparte y que ha dejado expuesta, corresponde por tanto, en sus principales lineamientos, con la siguiente descripción que de la tantas veces nombrada figura se realiza con referencia al ámbito de la responsabilidad médica:

“Hay, además, posturas intermedias, que tienen en común los siguientes puntos: a) distinguen la llamada chance de sobrevida y de curación, de las tradicionalmente admitidas en la jurisprudencia y en la doctrina; b) recalcan la autonomía del daño producido por la pérdida de la chance, como daño diferente del resultado lesivo en sí (muerte, enfermedad, etc.) ; c) identifican con claridad que la teoría de las chances, correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño (su extensión), y no en el de la causalidad; d) señalan que la chance de sobrevida y de curación también requieren prueba de la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico: la pérdida de la posibilidad u oportunidad, y e) critican a la jurisprudencia francesa, pero sólo a aquellas decisiones en las que, bajo el nombre de reparación de chances de sobrevida, en realidad se han indemnizado supuestos

25 GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de oportunidad en materia médica, un tema de daño, no de imputación, cit., pp. 42-57.26 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil. Tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, p. 360. De hecho, en el mismo lugar y con el fin de destacar la que entiende que es la “diferencia entre incertidumbre causal y pérdida de oportunidad ─título número 354 de la obra aludida─ el citado autor afirma que “el mayor problema que tiene la institución de la pérdida de una oportunidad radica en la permanente confusión entre incertidumbre causal de un daño que ya ocurrió y la pérdida de la oportunidad”.


de culpa médica, sin que estuviese acreditada con certeza la relación causal entre esa culpa y la pérdida de posibilidad o “chance”.(…)

Criterio éste que, en los últimos tiempos, ha sido defendido entre nosotros, por HERSALIS, MAGRI y TALCO (…) y también por PRÉVOT, cuando dice que, en los casos en que “se yuxtaponen un proceso patológico en evolución y una conducta profesional imperita, basta tan sólo con determinar qué gravitación causal tuvo cada condición en el devenir dañoso”, agregando que tal teoría “supone indefectiblemente ampliar la noción de causalidad y distinguir o dar autonomía a dos causalidades distintas, una, la que enlaza la culpa médica con el resultado final ─verbigratia: muerte, incapacidad, lesiones─, otra (¿virtual?), la que relaciona la impericia profesional con la pérdida de las probabilidades de vida o curación”. (…)

Lo cierto es que, en los hechos, la pérdida de la chance, referida ya, como corresponde, al daño indemnizable y a su extensión, “constituye un atenuante a la hora de la fijación del quantum indemnizatorio, actuando como un sustraendo del monto total a conceder a la víctima”” 27 (énfasis añadido). (…)

Ya la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho alusión a la exigencia de que para la reparación de la pérdida de una oportunidad se demuestre, de manera clara, cuál era la probabilidad que tenía el perjudicado de alcanzar el beneficio que anhelaba o de evitar el detrimento que le fue irrogado, de modo que “LA DETERMINACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD NO PUEDE SER UNA MERA ESPECULACIÓN, ES NECESARIO QUE DE MANERA CIENTÍFICA QUEDE ESTABLECIDO CUÁL ERA LA POSIBILIDAD REAL DEL PACIENTE DE RECUPERAR SU SALUD O PRESERVAR SU VIDA, Y QUE ESA EXPECTATIVA REAL HAYA SIDO FRUSTRADA POR OMISIONES O ERRADAS ACCIONES EN LA ACTUACIÓN MÉDICA”28.” (Negrillas, subraya y mayúsculas fuera de texto)

En consecuencia, bajo los anteriores precedentes jurisprudenciales puede

extraerse que en los casos de pérdida de chance u oportunidad debe demostrarse

con suficiencia probatoria la probabilidad cierta que tenía el perjudicado de evitar

el daño irrogado; es decir, en materia de responsabilidad médica-sanitaria debe

quedar establecido en el proceso la posibilidad científica de recuperación del

paciente y que aquella pérdida de oportunidad se debió a omisiones o acciones

de la Administración.

5. EL CASO CONCRETO

27 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pp. 189-196.28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 15.772.


Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 187 del CPACA, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas

regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales deben ser apreciadas

en su conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica y de conformidad con los

razonamientos jurídicos adecuados; en esa medida, en el sub iudicie el Tribunal

verifica lo siguiente:

Según la historia clínica de la niña LAURA MARIA TABARES CUERVO, se

verifica que desde su nacimiento reveló compromisos neurológicos,

estableciéndose desde un principio mal pronóstico médico, razón por la

cual, fue hospitalizada en la sección pediatría del hospital demandado (fol.

19 reverso, 2, 5, 9-13, 15-16 C. Pbas.).

El 15 de abril de 2012, a las 18.59 horas, los médicos de la entidad

demandada atendían la evolución de la paciente LAURA MARIA

TABARES CUERVO, y en la historia clínica se registró lo siguiente:

“PEDIATRIA/ EDAD: 3 MESES/ PACIENTE CON HISTORIA DE SD

ORHARA Y SD WEST CON ENCEFALOPATIA EPILEPTICA QUE EN LA

MAÑANA DE HOY PRESENTO PARO RESPIRATORIO LUEGO DE

VARIOS DIAS DE SOMNOLENCIA Y ALTERACION DE ESTADO DE

CONCIENCIA SECUNDARIO A STATUS EPILEPTICO DE DIFICIL

MANEJO POR PATOLOGIA DE BASE POSTERIOR A DICHO EVENTO

SE REALIZO INTUBACION OROTRAQUEAL Y APOYO VENTILATORIO

CON BOLSA AUTOINFALBLE POR 6 HORAS CON DETERIORO DE ESTADO GRAL, MALA PERFUSION CIANOSIS E HIPOTERMIA ASOCIADO A BRADICARDIA SIN HIPOPERFUSION DISTAL CON EPISIODOS ESPONTANEOS DE RECUPERACION DE FC SIN NECESIDAD DE MEDICACION, SE INTENTO REMISION LA CUAL SE

LOGRA A MEDELLIN SIN EMBARGO DE COMUN ACUERDO CON

SITIO RECEPTOR SE CONSIDERA QUE LAS CONDICIONES DE

TRASLADO SON MUY RIESGOSAS AUMENTANDO EL RIESGO DE

FALLECER DURANTE ESTE POR LO CUAL SE POSPONE, A LAS

14+00 HORAS A PESAR DE APOYO VENTILATORIO PRESENTA DE MANERA SUBITA BRADICARDIA Y DESATURACION PROGRESIVA HASTA CESE DE FUNCIONES VITALES ASOCIADO A MIDRIASIS NO


REACTIVA, SE REANIMA POR 10 MINUTOS SIN OBTENER RESPUESTA Y SE SUPENDEN MANIOBRAS POR SU MAL PRONOSTICO NEUROLOGICO A CORTA Y LARGO PLAZO. POSTERIOR A ESTE EVENTO HACE EPISODIO OCASIONALES DE GASPING Y SE MONITORA MANUAL Y ELECTRONICAMENTE POR 2 HORAS CON MEDICO GRAL Y JEFE DE ENFERMERIA SIN OBTENER REGISTRO ELECTRONICO DE SATURACION NI DE FRECUENCIA CARDIACA, SE ENTREGA A LOS PADRES PARA TRASLADO A

MORGUE Y DURANTE ESTE EVENTO NOTAN RESPIRACION

ESPONTANEA POR LO CUAL REINGRESA A URGENCIAS DONDE SE

REINICIAN DE NUEVO MANIOBRAS DE APOYO/ GLUCOMETRIA 41

MG% SE PASO BOLO DE DAD10% Y DEJO LEV MANTENIMIENTO (….)

Análisis: PACIENTE CON EVENTO ADVERSO SECUNDARIO A

ENCEFALOPATIA EPILEPTICA Y POSIBLE EFECTO SECUNDARIO DE

MEDICACION? CON POBRE PRONOSTICO A CORTO Y LARGO

PLAZO, REINGRESA PARA MANEJO DE SOSTEN Y MEDICACION

ANTICONVULSIVANTE, AUNQUE NO HAY ADCUADA (sic) RESPUETA

(sic) ENUIROLIGIOGICA EL PATRON RESPIRATORIO ESPONTANEO

ES EFECTIVO EN EL MOMENTO” (fol. 15 C. Pbas.) (Negrillas de la Sala)

Así entonces, la parte actora imputa en la demanda que el diagnóstico médico

primigenio de muerte de la paciente fue errado, inexacto o inadecuado, en tanto

que durante el traslado a la morgue y en brazos de sus padres, la niña exteriorizó

signos vitales; dicha imprecisión médica, según la parte actora, habría restado

posibilidades ciertas de que la infante sobreviviera, en la medida en que en ese

lapso de tiempo se interrumpió la atención clínica.

En este contexto, el Tribunal advierte que la imputación del hecho dañino

concebida en la demanda es huérfana de prueba pertinente y conducente que la

acredite, ya que científicamente no existe medio de prueba en el proceso que

fundamente la hipótesis expuesta por la parte actora, esto es, que ciertamente, la

determinación médica de muerte no estuvo ajustada a las condiciones físicas que

revelaba la paciente en el momento del diagnóstico o por lo menos que un

específico protocolo fue omitido o quebrantado para formular el diagnóstico -

muerte-, y con ello, denotar la supuesta omisión o negligencia médica que se

predica.


En efecto, en el plenario obra únicamente la historia clínica de la paciente LAURA

MARIA TABARES CUERVO en donde se describió toda su evolución médica, de

la cual se constata que para llegar a la conclusión de muerte de la paciente, el

personal médico verificó de forma clínica y electrónica sus signos vitales, sumado

a un periodo de observación - dos horas-, sin respuesta alguna, de manera que

con las probanzas arrimadas al proceso se colige que se siguieron los criterios

médicos pertinentes para formular el diagnóstico -muerte de un paciente-, tal y

como lo describe la doctrina médica29, máxime si se tiene en cuenta que desde el

inicio de la atención se advirtió un mal pronóstico clínico.

En igual sentido, aunque el Tribunal valora con reserva el testimonio técnico del

médico especialista en pediatría Dr. CARLOS HERNAN ARCINIEGAS FELIX ya

que fue uno de los galenos que atendió el caso sub judice, en el mismo relató

concordante con la historia clínica, que se dio una prolongada atención médica de

pediatría a la paciente, quien sufría una encefalopatía de difícil manejo y sin que

los medicamentos surtieran el efecto deseado, es decir, tuvo un pronóstico

reservado. Por ende, se intentó remitir a la niña a un hospital nivel cuatro para

tratar de mejorar sus condiciones clínicas; sin embargo, en ese interregno,

presentó deterioro de su estado general acompañado de parocardiaco; se hicieron

maniobras de reanimación sin obtener respuesta, se continuó con el apoyo

ventilatorio, no se evidenciaron signos vitales por lo que se estableció el deceso y

se decide el traslado a la morgue.

29 Aparte consultado del página web http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872004000100015, Rev. méd. Chile v.132 n.1 Santiago ene. 2004: “En la práctica diaria, para formular el diagnóstico de muerte los médicos nos valemos de la comprobación clínica del conjunto de los siguientes signos negativos de vida: a) ausencia de pulsos periféricos y de latido cardíaco; b) ausencia de movimientos respiratorios; c) inconsciencia y falta de movimientos voluntarios y reflejos (ej: reflejo corneal); d) ausencia de respuesta a estímulos dolorosos; e) presencia de midriasis paralítica; e) presencia de cianosis.Corrientemente, el médico recurre al examen físico del individuo para comprobar los signos negativos de vida y, ocasionalmente, a un electrocardiograma u otro tipo de monitor cardíaco para determinar la ausencia de actividad eléctrica del corazón, o a saturómetros capaces de medir por vía transcutánea la saturación arterial de oxígeno. La cianosis se observa más fácilmente en la mucosa de la boca y labios y en el lecho ungueal; las pupilas se observan midriáticas o en posición intermedia, sin reflejo constrictor ante estímulos fóticos intensos y la falta de respuesta palpebral se pone en evidencia aplicando un estímulo sobre la córnea.El período de observación para establecer con seguridad la muerte es de unos pocos minutos en aquellas situaciones clínicas en que la muerte es esperada, como ocurre, por ejemplo, cuando en el curso de una afección grave y progresiva se produce una respiración irregular o agónica y, finalmente, el cese de la respiración y la actividad cardíaca. Por el contrario, cuando la muerte del paciente es inesperada o repentina o el médico no ha sido testigo de la evolución que lo llevó a la muerte, los exámenes requieren ser más detallados y la observación extenderse durante un lapso prolongado de tiempo, en tanto se mantienen los esfuerzos de reanimación cardiovascular.”

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872004000100015

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872004000100015


No obstante, resaltó que dicha paciente exteriorizó, posteriormente, un

automatismo respiratorio y volvió a presentar signos vitales; frente ello, explicó que

en la ciencia médica se han vistos casos frecuentes al descrito en la demanda, de

lo cual no existe un explicación científica certera, pero en el caso, pudo haber

ocurrido a causa de la cantidad de medicamentos aplicados, subrayó que un

episodio similar al narrado en la demanda, se presentó unos días anteriores con la

misma paciente y también se atribuyó a los medicamentos proveídos, añadió, que

se aplicaron todos los protocolos para dictaminar la muerte y que su patología de

base era irrecuperable.

Al respecto, efectivamente se encuentra que casos como el narrado en el petitum

han ocurrido de forma eventual en el mundo y son materia de análisis científico30,

30 Artículo extraído de la REVISTA CIENTIFICA DE LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE URGENCIAS Y ENFERMERIA, página http://www.enfermeriadeurgencias.com/ciber/noviembre2011/pagina3.html :

“El Fenómeno de Lázaro es el suceso por el cual una persona declarada clínicamente muerta tras maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada, vuelve a tener signos o funciones vitales. Se define más concretamente como el retorno de la circulación de forma espontánea tras una parada cardiaca con reanimación fallida.

MATERIAL Y MÉTODOSSe realizó una búsqueda bibliográfica en las principales bases de datos electrónicas para recabar la literatura documentada sobre el Fenómeno de Lázaro. Se hizo búsqueda en Medline, Pubmed, Lilacs, BVS y Google Académico. La estrategia de búsqueda fue diseñada a partir de las palabras clave “Fenómeno de Lázaro”, “Resucitación cardiopulmonar”, “Parada cardiorespiratoria” y “Muerte” sin límites de tiempo e idioma. (…) RESULTADOS

El fenómeno de Lázaro o retorno de la circulación de forma espontánea tras reanimación fallida es un hecho poco frecuente, excepcional y descrito en la literatura médica hasta con 40 casos documentados desde 1982, cuando Linko et al. describieron hasta tres casos de restauración de la circulación de forma espóntanea. Pero no es, hasta 1993 cuando Bray acuña por primera vez el término “Fenómeno de Lazaro” y describe un caso de un paciente al que tras ruptura de la arteria pulmonar y posterior parada cardiorespiratora recupera el pulso cinco minutos después de haber finalizado las maniobras de RCP. Ya, en 1995 se publica otro caso de un paciente que sufre una PCR por un cuadro hipercaliémico y retorna espontáneamente sin sufrir secuelas neurológicas. En 1998, Maleck et al. describen un caso de este Fenómeno en un paciente al que se consideró fallecido por un cuadro multisistémico e infarto cerebral. En 1999 se producen varios casos de otros Fenómenos de Lázaro documentados en la bibliografía como el de un hombre de 27, en el Reino Unido, que sufrió una PCR por una sobredosis de heroína y éxtasis, y ,tras 25 minutos de reanimación infructuosa fue declarado muerto, pero un minuto después recuperó el ritmo cardiaco y no sufrió secuelas neurológicas. En 2002, Maeda et al. describen un nuevo Fenómeno de Lázaro de un hombre que tras ser declarado muerto, retorna espontáneamente con movimientos y latidos cardiacos en el mortuorio. Otros casos a nivel internacional, también son descritos como el de una mujer de 18 años de edad en EEUU que tras intentar suicidarse con una sobredosis de hipnóticos, es intentada reanimar sin éxito, pero siete minutos más tarde vuelve a latir su corazón.

En España sólo hay dos casos en la bibliografía médica consultada. En 2004, Casielles García et al. describen el caso de una mujer de 94 años que en el transcurso de una intervención quirúrgica por perforación duodenal sufre una hemorragia masiva con posterior disociación electromecánica, tras la que se le realiza RCPA durante 40 minutos. Después de 2 o 3 minutos de finalizadas las maniobras de RCPA recupera el pulso espontáneamente, pero fallece 18 días después. En el presente año 2011, Rodríguez Aguado et al. presentan, en la revista Emergencias, el caso de un paciente con EPOC, con reagudización de la disnea que es tratado en su domicilio por parada respiratoria. Tras 30 minutos de RCPA y con el paciente en asistolia y apnea vuelve a recuperar el pulso a los diez minutos de finalizadas las maniobras, tras lo que es trasladado al Hospital falleciendo 12 días más tarde.

También existen casos en pacientes pediátricos como los publicados por Duff et al. en los que relatan como una niña de 9 meses es encontrada por su madre en la cuna en parada cardiorespiratoria, ella misma, la madre, es la encargada de iniciar las maniobras iniciales de resucitación cardiopulmonar, seguida por la RCPA de los servicios de emergencias y ya en el Hospital queda en asistolia, pero a los 30 segundos

http://www.enfermeriadeurgencias.com/ciber/noviembre2011/pagina3.html


sin embargo, lo relevante para el caso sub judice es que la parte actora no

acreditó técnicamente en el proceso que el procedimiento adelantado por los

galenos para establecer el diagnóstico –muerte- no fue ajustado a los protocolos

médicos instituidos para determinar la muerte de un paciente, razón por la cual, la

omisión o negligencia reprochada carece de prueba que la acredite, así como el

daño autónomo denominado doctrinalmente como pérdida de oportunidad.

Así las cosas, la Sala encuentra que la providencia apelada para derivar

responsabilidad administrativa se fundamentó en la suposición de un error de

diagnóstico, que no está respaldado con ningún medio de prueba practicado en el

proceso, por ende, es indefectible revocar dicha decisión, máxime si tampoco se

recupera el pulso con graves secuelas neurológicas y varios días más tarde muere. Otro caso es el de un niño de 3 años ingresado en la UCI por un cuadro de shock séptico que desencadena una PCR, tras el cese de la RCPA recupera el pulso 1 minuto después, pero igualmente muere.

Los mecanismos fisiopatológicos que podrían explicar el Fenómeno de Lázaro aún no están claros y puede ser que haya más de un mecanismo involucrado. Existen distintas teorías para explicar el fenómeno; una de ellas es la existencia de un proceso de hiperinsuflación dinámica que provocaría un obstáculo al retorno venoso por exceso de presión de la caja torácica, esto provocaría una hipovolemia, con disminución del gasto cardiaco y finalmente una parada cardiaca. El cese de la ventilación artificial posterior permitiría la recuperación espontánea de la actividad cardiaca.

Otra de las hipótesis mantenidas es el efecto de la medicación administrada durante la PCR, como la adrenalina administrada en los IAM, o el bicarbonato en la hipercaliemia.

Otros autores señalan como posible explicación de este Fenómeno la embolización de las placas ateromatosas y su movilización, lo que permitiría la reperfusion miocárdica.

DISCUSIÓN

De la búsqueda y posterior síntesis de la literatura científica escrita sobre el Fenómeno de Lázaro se deduce que este fenómeno es real, aunque poco frecuente. Es probable que haya muchos más casos y que hayan sido catalogados como milagros sin encontrar una explicación plausible, otros hayan sido ocultados y por desgracia otros hayan pasado desapercibidos.

La mayoría de los casos de Fenómenos de Lázaro ocurren dentro del Hospital, y más concretamente en servicios de anestesiología y cuidados intensivos; esto podría explicarse porque las respuestas en la atención a la PCR son más rápidas y eficaces que en otros contextos.

El resultado final en gran parte de los casos es la posterior muerte al cabo de horas o días, en los casos ocurridos en nuestro país fallecen uno a los 12 días y otro a los 18 días en el Hospital tras la reanimación. Un caso excepcional es la recuperación total sin secuelas neurológicas de un varón por intoxicación de opiáceos que pudiera haberse favorecido su recuperación espontánea por su edad y el no presentar patologías de base concomitantes.

Habría que añadir que el Fenómeno de Lázaro conlleva implicaciones éticas e incluso legales en el caso de producirse sobre todo si los pacientes recuperados quedan con graves secuelas neurológicas. Tomamos decisiones constantemente. A veces no es fácil y en ocasiones, muy difícil, tanto que a veces no decidimos hasta que la solución venga por la propia inercia de los acontecimientos. Además el decidir bien no es lo mismo que acertar. Se puede decidir bien pero los resultados que se obtienen no son los esperados, como los descritos anteriormente, por lo que es recomendable la objetividad en el diagnóstico de la muerte, es decir, no emitir ningún juicio anticipadamente, actuar con prudencia, cautela y prevención antes del cese de la RCP. Algunos autores proponen la monitorización del paciente al menos 10 minutos después del cese de la RCPA. Otros recomiendan no extubar al paciente o mantener la vía aérea permeable hasta el diagnóstico final y practicar un test de apnea de 10 a 30 segundos durante la RCPA.

A modo de conclusión, señalar que el Fenómeno de Lázaro aunque es un fenómeno poco frecuente de prever y presenciar lo recomendado es la observación de los signos vitales del paciente unos diez minutos después del cese de la reanimación antes de certificar la muerte.” (Negrilla de la Sala)


cuenta con prueba idónea que demuestre cuáles hubieran sido las probabilidades

ciertas de que la paciente iba a sobrevivir derivada de la supuesta interrupción

irregular del servicio médico.

En ese orden de ideas, el Tribunal rememora los alcances de la carga de la

prueba precisada en la jurisprudencia contenciosa administrativa31, la cual ilustra

que le atañe a la parte demandante probar dentro del medio de control de

reparación directa los requisitos configurativos de la responsabilidad y los

fundamentos de hecho de la demanda como noción procesal que se basa en el

principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta

procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus

pretensiones y evitar una decisión desfavorable32.

En síntesis, si el daño suplicado se hizo consistir en la pérdida de oportunidad, se

evidencia que la parte actora no logró demostrar la relación causal existente entre

el acontecimiento o la conducta dañosa que imputa –diagnóstico de muerte

errado, con la probabilidad de salvar la vida del paciente, resaltando la autonomía

del daño por pérdida de la chance, que difiere del resultado lesivo en sí (muerte,

enfermedad, etc.).

En efecto, el asunto carece de prueba pertinente y suficiente que identifique con

verosimilitud que hubo un inadecuado diagnóstico o que se omitió un protocolo

para establecerlo, y que por ese evento en particular, la paciente habría tenido

probabilidades ciertas de salvar su vida, tal y como lo considera la jurisprudencia

contenciosa administrativa: “La determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica”33.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub. C C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 12 de noviembre de 2014. Rad. 73001-23-31-000-1999-02532-01(29828)32 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág. 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147. Posición reitera en sentencia de 16 de julio de 2008, expediente: 29221.33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 15.772.


De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la decisión del juzgado de primera

instancia, ya que no se logró probar la omisión o negligencia deprecada y el daño

suplicado.

7. COSTAS

Finalmente, es del caso determinar la posibilidad de condena en costas, toda vez

que con el nuevo sistema rige un criterio objetivo para imponerlas tal como se dejó

establecido por el Tribunal en providencia anterior34.

En atención a que la sentencia de primera instancia es revocada, y de

conformidad con el artículo 365 Núm. 4 CGP la parte vencida será condenada a

pagar las costas de ambas instancias y cuya liquidación estará a cargo de la

primera instancia.

Las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia serán

estimadas en un 0,5 % del valor de las pretensiones señaladas en la demanda35,

esto es: UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA MIL SEICIENTOS PESOS ($ 1.650.600.)

8. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de julio de 2014, proferida por el

Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia

(Q), y en su lugar, se DENIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar a la parte accionante a pagar las costas de ambas

instancias. Las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia 34 TAQ, Sentencia 14 del 21 de febrero de 2013, Proceso 2012-319, M.P. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 35

Las pretensiones ascendieron a la suma de $ 330.120.000 (Fol. 20 C. Ppal. 1).


serán estimadas en un 0,5 % del valor de las pretensiones señaladas en la

demanda, esto es: UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA MIL SEICIENTOS PESOS ($ 1.650.600.)

La liquidación de las costas se debe cumplir por Secretaría del Juzgado de

Primera instancia, al tenor del artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: Se reconoce personería al abogado CARLOS MARIO RAMIREZ

OSORIO con T.P. Nº 235.678 del C. S. de la J., para que represente los intereses

de la entidad accionada -fls. 251-258 C. Ppal.-.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de

origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta Nº 16 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS

JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

RIGOBERTO REYES GÓMEZ

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

· web viewinsistió en los argumentos de la alzada. señaló que la paciente fue atendida en...

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