XDO. DO MERCANTIL N. 1PONTEVEDRASENTENCIA: 00044/2018

ROSALIA DE CASTRO 5Teléfono: 986 80 51 66, Fax: 986 80 51 55Equipo/usuario: MMModelo: N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000352

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000235 /2017Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2017Sobre SOCIEDADESDEMANDANTE D/ña. PESCANOVA SA Procurador/aSr/a. MANUEL RODRIGUEZ NIETO Abogado/a Sr/a.JUAN SANCHEZ-CALERO GUILARTE DEMANDADOD/ña. NUEVA PESCANOVA SL Procurador/a Sr/a.PATRICIA CABIDO VALLADARAbogado/a Sr/a. JOSE MASSAGUER FUENTES, REMÓN PEÑALVER

SENTENCIA

PONTEVEDRA, 26 de junio de 2018.

Vistos por D. MANUEL MARQUINA ÁLVAREZ, Magistrado Titular delJuzgado Mercantil Nº 1 de los de esta ciudad, los presentes autos deJuicio Ordinario nº 235/2017, seguidos a iniciativa de Pescanova,S.A. (PVA), representada por el procurador Sr. Rodríguez Nieto yasistida por el letrado Sr. Sánchez-Calero Guilarte, frente a NuevaPescanova, S.L. (NPVA), representada por la procuradora Sr. CabidoValladar y asistida por el letrado Sr. Remón Peñalver.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 4 de septiembre de 2017, el procurador de PVApresentó ante este Juzgado demanda de Juicio Ordinario contra NPVA,mediante la cual ejercitaba acción de impugnación de diversosacuerdos sociales de la demandada, adoptados en la junta generalextraordinaria celebrada el 19 de abril de 2017. En concreto, seimpugnan seis acuerdos de ampliación de capital mediante compensacióno capitalización de créditos.

Admitida la demanda, se dio traslado a la demandada para sucontestación, lo cual llevó a cabo mediante escrito presentado el 9de noviembre de 2017, en el que se opuso a la estimación de lademanda, sosteniendo la corrección y adecuación a la ley de losacuerdos impugnados.

SEGUNDO.- Realizadas las actuaciones anteriores, se convocó alas partes a la celebración de la audiencia previa, que tuvo lugar el15 de enero de 2018, con la asistencia de sus representantes ydefensores.

La demandante propuso prueba documental, testifical y pericial.

La demandada también propuso prueba documental, testifical ypericial.

Admitida la prueba que se estimó pertinente, se procedió alseñalamiento para la celebración de la vista.

TERCERO.- La vista (tras suspensiones motivadas por elseguimiento de una huelga, por parte de los funcionarios de esteJuzgado), se celebró finalmente el día 20 de junio de 2018.

Practicada toda la prueba que fue admitida en su día, yformuladas las conclusiones por las dos partes, los autos quedaronvistos para dictar Sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Interviene PVA en este proceso solicitando que seananulados hasta seis acuerdos aprobados en la junta generalextraordinaria de socios de la entidad NPVA, celebrada el 19 de abrilde 2017. En concreto, se impugnan los acuerdos relativos a los puntos1º a 6º del orden del día los cuales versan, en términos generales,sobre lo siguiente: a) el 1º, aprobación del aumento de capitalsocial mediante compensación de créditos integrados en el tramosenior ordinario, en la cuantía de 88.880.815 euros, mediante laemisión de otras tantas nuevas participaciones, y correlativamodificación del art. 5 de los estatutos sociales; b) el 2º,aprobación del aumento de capital social mediante compensación decréditos integrados en el tramo senior subordinado, en la cuantía de248.038. euros, mediante la emisión de otras tantas nuevasparticipaciones, y correlativa modificación del art. 5 de losestatutos sociales; c) aprobación del aumento de capital socialmediante compensación de créditos integrados en el tramo juniorordinario, en la cuantía de 45.229.318 euros, mediante la emisión deotras tantas nuevas participaciones, y correlativa modificación delart. 5 de los estatutos sociales; d) el 4º, aprobación del aumento decapital social mediante compensación de créditos integrados en eltramo junior subordinado, en la cuantía de 84.461 euros, mediante laemisión de otras tantas nuevas participaciones, y correlativamodificación del art. 5 de los estatutos sociales; e) aprobación delaumento de capital social mediante compensación de créditosintegrados por los intereses devengados por el pasivo financierointegrado en el tramo senior ordinario pendientes de pago a 31 dediciembre de 2016, en la cuantía de 65.990 euros, mediante la emisiónde otras tantas nuevas participaciones, y correlativa modificacióndel art. 5 de los estatutos sociales; y f) aprobación del aumento decapital social mediante compensación de créditos correspondientes alcrédito adicional subordinado regulado en el contrato de créditosúper senior, en la cuantía de 917.831 euros, mediante la emisión de

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otras tantas nuevas participaciones, y correlativa modificación delart. 5 de los estatutos sociales. Como consecuencia de talesacuerdos, aprobados con el único voto en contra de PVA, el capitalsocial de NPVA habría pasado de una cifra de 12.187.894 euros, a otramucho más elevada de 147.614.347 euros, y habría dado lugar,correlativamente, que la participación de PVA en el capital sediluyese desde el 20% anterior hasta el 1,65% subsiguiente. Laadopción de estos acuerdos de aumento de capital traería causa delprevio acuerdo de refinanciación de NPVA, aprobado por este mismoJuzgado mediante Auto de 13 de febrero de 2017, en el que ya seprevería ese aumento mediante capitalización o compensación del 35%del importe de los créditos de los acreedores financieros; en elmismo también se habría invitado a PVA, que no sería acreedorfinanciero, a participar en los mismos términos y condiciones que losacreedores financieros. Una vez aprobados los referidos acuerdossociales y suscritas las nuevas participaciones emitidas, se habríacelebrado otra junta general ordinaria y extraordinaria de socios deNPVA, en la que se habría aprobado el cese como miembros del consejode administración de la entidad a los dos consejeros que, de maneradirecta e indirecta, representaban a PVA en ese órgano societario,por no cumplir ya los requisitos de representación proporcional(debido a la dilución de la participación de PVA).

Pues bien, PVA entiende que los seis acuerdos referidoslesionarían el interés social, por haber sido impuestos de maneraabusiva por la mayoría, en los términos regulados por el art. 204.1,párrafo 2º, de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Al efectoseñala, en primer lugar, que dichos acuerdos no responderían a unanecesidad razonable de NPVA. El aumento de capital acordado se habríabasado en la supuesta necesidad de reforzar los fondos propios de lasociedad, lo cual habría dado lugar también al acuerdo derefinanciación del que esta operación traería causa. Esa supuestanecesidad habría derivado, por un lado, de un sobreendeudamiento deNPVA, generado ad hoc por los socios mayoritarios, una serie deentidades bancarias. Así, NPVA habría nacido con una deuda de670.000.000 euros, tras el convenio concursal de PVA que habría dadolugar a su constitución; pero el día 29 de diciembre de 2015, conNPVA controlada ya por la banca (un grupo de bancos a los que se vinodenominando G7 durante el concurso de PVA), el administrador únicoexistente en ese momento habría activado el denominado “créditosupersenior”, por el que la entidad habría recibido, en principio,hasta 125.000.000 de euros, cuyos intereses y gastos habrían supuestouna importante carga hasta su cancelación en mayo de 2016; además, aeste crédito iría unido el denominado “crédito adicionalsubordinado”, en virtud del cual la sociedad no habría recibido sumaalguna pero que le habría obligado a reconocer unas deuda adicionalde 300.000.000 de euros. De este modo, la deuda de NPVA habría pasadoa ser (artificialmente) de 970.000.000 de euros. Esta operaciónhabría sido impugnada por PVA ante los Juzgados de 1ª Instancia deVigo. Por otro lado, y más o menos al mismo tiempo, NPVA habríallevado a cabo en sus cuentas unos deterioros de activos por importeagregado de 151.000.000 de euros (quedando así su valor contablereducido a 638.000.000 de euros); tales deterioros no estarían

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justificados en modo alguno, pues no se basarían en datos reales yrazonables y, de hecho, los consejeros representantes de PVA en elconsejo de administración de NPVA lo habrían puesto de manifiesto porescrito a dicho órgano. El valor real de los activos sería de802.200.000 euros, algo más coherente con el plan estratégicopresentado por la propia NPVA con el objeto de la aprobación delacuerdo de refinanciación. La combinación de estas dos operaciones,buscadas de manera artificial, habría dado lugar a una severaminoración de los fondos propios de la entidad (patrimonio negativoen las cuentas de 2016) que, unida a la gran deuda financiera, habríaservido de excusa para proponer y aprobar la ampliación de capital.En segundo lugar, los acuerdos sobre la ampliación habrían sidoadoptados por la mayoría (el G7) en exclusivo interés propio. Así,los bancos que integraban esa mayoría, sin desembolsar un solo euro,habrían conseguido reducir la participación de PVA en NPVA desde el20% previo a la ampliación, hasta el 1,65% posterior, mientras que lasuya habría subido desde el 80% conjunto hasta el 98,35%. En tercerlugar, los acuerdos se habrían adoptado en detrimento injustificadode la demandante; ante todo porque habrían implicado la referidadilución de su participación en el capital de NPVA, pero tambiénporque, tras la ampliación, los socios mayoritarios habrían excluidodel consejo de administración a los consejeros representantes(directo e indirecto) de PVA. Además, a PVA se le habría negado detodo punto la posibilidad de mantener su participación en el capitalde NPVA, pues no se le habría concedido el derecho de suscripciónpreferente que, conforme al art. 304 de la LSC, le correspondería,toda vez que habría que entender que una ampliación de capital porcompensación de créditos es una ampliación contra aportacionesdinerarias. A este efecto, sería irrelevante la invitación a PVAcontenida en el acuerdo de refinanciación para capitalizar suspropios créditos contra NPVA (a pesar de ser un acreedor nofinanciero), puesto que PVA no estaría en situación de aceptar dichacapitalización en las condiciones del acuerdo. Finalmente, sostienePVA que los acuerdos impugnados lesionarían el interés social deNPVA, en el sentido del art. 204.1, párrafo 1º, de la LSC. Elloporque, como ya se ha dicho, se habría creado una necesidad ficticiade financiación de la entidad, la cual se habría resuelto de la formamás dañina para su patrimonio, toda vez que los aumentos de capitalno habrían implicado la inyección de nuevos fondos, sino la meracapitalización de los créditos de los bancos acreedores.

NPVA se opone a la demanda formulada, sosteniendo la necesidadreal y la adecuación a derecho de los seis acuerdos de ampliación decapital impugnados. Al efecto, trata de desmentir las afirmaciones yvaloraciones vertidas por PVA en su escrito rector, comenzando porlas relativas al “crédito supersenior” y al “crédito adicionalsubordinado”. En este sentido, señala NPVA que, durante elprocedimiento concursal de PVA, y mientras se trataba de negociar unconvenio de acreedores que evitase la liquidación, esa concursadahabría propuesto uno en el que se limitaría la deuda final a700.000.000 de euros, al que se acompañaría la concesión de uncrédito supersenior de 125.000.000 de euros. El G7, principal grupode acreedores concursales de PVA, habría rechazado esa posibilidad,

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señalando que nunca admitirían una deuda reestructurada inferior a1.000.000.000 de euros; por eso, dicho G7 habría formulado unacontraoferta, en el sentido de que las entidades de ese grupo sesubrogarían como aseguradores en la financiación propuesta (los125.000.000 de euros, se supone), siempre que se revirtiese la quitainicialmente prevista en 300.000.000 de euros, para que la deudareestructurada quedase finalmente en torno a los mencionados1.000.000.000 de euros. Así, se habría elaborado un contrato deaseguramiento, el cual habría sido aprobado por el consejo deadministración de PVA y suscrito por su presidente y, posteriormente,suscrito también por su administración concursal. En virtud de esecontrato de aseguramiento se habría otorgado a PVA el “créditosupersenior”, mediante el cual habría obtenido la liquidez quenecesitaba, y además, se habría materializado el “crédito adicionalsubordinado”, cuyo pago se realizaría en 20 años, prorrogables porotros 10, con carácter subordinado al del resto de los créditosconcursales, y devengaría un 1% de interés anual, pero sólo en elcaso de que la futura NPVA tuviese suficiente liquidez, pues de noser así, sería capitalizado. Estas operaciones habrían quedadoincorporadas al convenio de acreedores de PVA finalmente aprobado.Además, y en cualquier caso, el “crédito adicional subordinado” delque se queja PVA en la demanda, carecería casi de toda relevancia enlas ampliaciones de capital impugnadas, puesto que sólo habríaimplicado la capitalización de créditos por importe de 917.000 euros,cuando la ampliación total habría rebasado los 135.000.000 de euros.Por otro lado, en relación con los deterioros contables efectuadosinicialmente en las cuentas de 2015, por importe de 151.000.000 deeuros, señala NPVA que no sería cierta la artificialidad mencionadaen la demanda. La normativa vigente (incluyendo la contable)obligaría a todas las entidades sometidas a un proceso dereestructuración o modificaciones estructurales, a llevar a cabo unavaloración adecuada de los activos y pasivos resultantes. En el casode NPVA, después de la segregación de PVA prevista en el convenio deacreedores, que habría implicado su propio nacimiento, y de lacombinación de negocios que habría adquirido, se habría procedido aefectuar esa valoración para incorporarla a las cuentas de 2015. Paraello se habría contado con un experto independiente, en este caso PKFAttest, que habría emitido dos informes de valoración, uno en marzode 2016 y otro, definitivo, en mayo de 2016, que habría sido elconsiderado para la elaboración definitiva de las cuentas de 2015.Los consejeros representantes de PVA en el consejo de administraciónde NPVA se habrían abstenido a la hora de votar sobre la formulaciónde esas cuentas, como también lo habrían hecho posteriormente, a lahora de formular las cuentas de 2016. Los mismos deterioros deactivos de habrían mantenido en las cuentas anuales correspondientesa 2016. En las juntas generales que habrían aprobado las cuentasanuales de 2015 y 2016 PVA no habría votado nunca en contra, sino quesiempre se habría abstenido, y no habría impugnado ninguno de losacuerdos correspondientes; esta conformidad con las cuentas levincularía ahora, con lo que no podría pretender una irregularidad endichas cuentas con el objeto de fundar su demanda. El resultado delas operaciones descritas habría determinado que, a 31 de diciembrede 2016, el patrimonio neto de NPVA alcanzase cifras negativas, de -

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25.000.000 de euros a nivel individual, y de -27.000.000 de euros anivel consolidado, lo que implicaría situarla en causa legal dedisolución. Esto habría generado la necesidad de refinanciar la deudade la entidad, algo que la propia PVA habría reconocido, tanto através de sus representantes en el consejo de administración de NPVA,como a través, por ejemplo, de los hechos relevantes comunicados a laComisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV); la discrepanciaexistiría en el modo de llevar a cabo la refinanciación, puesto que,mientras la mayoría de los consejeros y socios de NPVA entendía queera preferible acudir a la capitalización de créditos, PVA y susrepresentantes preferían acudir a otras vías como la conversión delas deudas de NPVA en créditos participativos. En segundo lugar, nosería cierto que los acuerdos de ampliación de capital se habríanadoptado en interés propio de los socios mayoritarios de NPVA. Comoconsecuencia del acuerdo de refinanciación aprobado por este mismoJuzgado en febrero de 2017, los acreedores financieros sufrirían unaquita del 35% del importe de sus créditos, y otra quita implícita, alproceder a la ampliación de capital por importe de 135.000.000 deeuros teniendo en cuenta el coste amortizado de los créditos, lo quehabría implicado la reducción de la deuda en cerca de 400.000.000 deeuros en términos de coste nominal. Además, tampoco habrán vistoincrementada los miembros del G7 su participación en el capital deNPVA, ya que la operación de ampliación de capital habría dadoentrada a nuevos socios; de tal modo, aunque algún miembro del G7habría ampliado mínimamente su participación, en su conjunto suparticipación, que sería de casi el 68% antes de la ampliación, sehabría reducido a algo menos del 65% después de ella. En tercerlugar, los acuerdos de ampliación no se habrían aprobado endetrimento injustificado del socio PVA, y el mero hecho de ladilución de su participación en el capital no podría ser consideradacomo tal. Por un lado, en el precedente acuerdo de refinanciación sehabría ofrecido a PVA la posibilidad de participar en la operación enidénticas condiciones que los propios acreedores financieros, algoque la entidad habría valorado seriamente (incluso habría pedido quefuese ampliado el plazo que le habrían concedido para dar unarespuesta), pero que al final habría rechazado. Por otro lado, en elcaso de las ampliaciones de capital por compensación de créditos, alno estar ante aportaciones dinerarias, los socios no gozarían delderecho de suscripción preferente de acciones o participaciones. Y,por último, tras la ampliación de capital, el valor de lasparticipaciones de PVA en NPVA se habría visto incrementado, puesdichas participaciones habrían pasado de no tener valor alguno, avaler casi 2.000.000 de euros, con lo que no habría sufrido perjuicioalguno. En este sentido, no se podría considerar perjuicio odetrimento de PVA derivado de los acuerdos de ampliación, el hechodel cese de sus representantes en el consejo de administración deNPVA, puesto que a los socios mayoritarios les hubiese bastado conrealizar una ampliación de sólo el 1% del capital para conseguir lamayoría necesaria para poder acordar el cese de dichosrepresentantes. Finalmente, sostiene NPVA que la demandante, aunqueen su demanda alega también la existencia de lesión para el propiointerés social de NPVA, derivada de los acuerdos de ampliación, nohabría acreditado en ningún momento tal lesión, la cual se limitaría

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a mencionar. Es más, el aumento de capital habría sido totalmentebeneficioso para NPVA, pues gracias al mismo habría dejado de estarincursa en causa legal de disolución (por patrimonio neto negativo),habría logrado alcanzar estabilidad financiera y patrimonial, y sehabría propiciado que pudiese acceder de nuevo al crédito en elmercado libre, necesario para su funcionamiento y para el desarrollode su actividad.

SEGUNDO.- A la hora de tratar las cuestiones controvertidas enel presente proceso debemos tener en cuenta, aunque ello no seaesencialmente relevante, cuál es el origen de la constitución de lademandada NPVA, que ambas partes reconocen en sus escritos y que,además, es sobradamente conocido en este Juzgado (tramitó el concursode acreedores de PVA) y también por el mercado y el público engeneral (toda la crisis de PVA y el resultado de la misma tuvo grandifusión a nivel nacional, tanto a través de la prensa especializadacomo de la generalista). Así, NPVA surgió tras una absorción de sussociedades filiales llevada a cabo por PVA, y posterior segregación,según lo que en su día fue previsto y aprobado por los acreedores enel convenio que puso fin (por lo de ahora) al concurso de esaentidad. Con ello, resulta que en realidad las partes aquí litigantesson “madre e hija”.

En el ámbito de esa relación “materno-filial”, según se deducede las pruebas documentales aportadas por ambas partes (y según yaconstaba sobradamente en este Juzgado), las tensiones han sido ysiguen siendo máximas. Ello es perfectamente comprensible, si tenemosen cuenta que en el capital de NPVA se encuentra desde un principiola propia PVA, entidad que cayó en concurso, causando un importantequebranto patrimonial a sus acreedores, y también se encuentranaquellos acreedores, que entraron en el capital de NPVA tras votar unconvenio dentro del proceso concursal que implicaba unas severasquitas del importe de sus créditos. En el marco de esa tensa relaciónfamiliar, es evidente que todas las partes han tratado de procurarselos máximos beneficios o las más amplias prerrogativas; de tal modoque consta que PVA ha intentado mantener el máximo control de suheredera, mediante la aprobación de distintas medidas en el cortoespacio de tiempo en que, tras la aprobación del convenio concursal yla efectiva constitución de NPVA, fue socia y administradora única dela misma (es la madre que, mientras su hija fue absolutamentedependiente, la determinó a asumir sus propios valores e intereses);y, al mismo tiempo, está acreditado que los acreedores concursales,que rápidamente se convirtieron en mayoría en NPVA, siempre hantratado de conducir el destino de la entidad de modo que el máximobeneficio que se pudiese obtener revirtiese en su favor (la hija,llegada la adolescencia, trata de renegar del férreo controlideológico y comportamental de su madre).

En el ámbito del derecho de sociedades, ninguna de esaspretensiones de las dos sociedades aquí implicadas es ilícita en símisma. Tan lícito es que un socio que podemos llamar minoritario(aunque individualmente considerados los socios era el que tiene la

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participación más elevada) aspire a controlar la sociedad y amantener o incluso incrementar su participación, como que los sociosque podemos llamar mayoritarios (en conjunto), pretendan lo mismo. Loilícito o no admisible legalmente, será que uno u otros empleenmedios o métodos contrarios a la ley o a los estatutos sociales,abusivos o lesivos del derecho de los demás. Es precisamente eso loque aquí tenemos que analizar: si los seis acuerdos de ampliación decapital de NPVA, aprobados en la junta general extraordinaria de 19de abril de 2017, merecen alguno de esos reproches.

Sin embargo, también hay que recordar, como hacen las partes ensus escritos iniciales, que esos acuerdos no deben ser consideradosde manera aislada, pues los mimos derivan de un precedente acuerdo derefinanciación de NPVA, homologado en su día mediante Auto de 13 defebrero de 2017, dictado por este mismo Juzgado, en el que ya sepreveía que se iba a llevar a cabo la ampliación de capital en lostérminos en que efectivamente se llevó a cabo. Es decir, los acuerdosimpugnados no son más que la ejecución del acuerdo de refinanciaciónjudicialmente homologado, y no impugnado. En este sentido, no hay queolvidar que la disposición adicional 4ª.7 de la Ley Concursal (LC)solamente admite que el Auto de homologación del acuerdo derefinanciación pueda ser impugnado, a medio del correspondienteincidente concursal, por los acreedores de pasivos financierosafectados por la homologación que no hubieran suscrito el acuerdo oque hubiesen mostrado su disconformidad al mismo. Es decir, ni lossocios de la entidad refinanciada, ni tampoco los acreedores nofinancieros, están legitimados para impugnar los pronunciamientos delAuto de homologación del acuerdo de refinanciación.

Cabría preguntarse así, si un socio puede impugnar unosacuerdos sociales que tienen por objeto, meramente, llevar a efectolos términos del acuerdo de refinanciación judicialmente homologado.No nos cabe duda de que, si la impugnación se basa en cuestionesformales o procedimentales (negación de derecho de información, faltade quorum en la junta, falta de las mayorías necesarias para laaprobación, falta de convocatoria de los socios…), puede ser admitiday prosperar. Sin embargo, surgen las más serias dudas cuando esaimpugnación se refiere a la esencia misma de lo previsto en elacuerdo de refinanciación judicialmente homologado. Tal como constaen la documental aportada por la demandada (ver documentos nº 19,20.1 y 20.2 de la contestación a la demanda, que no han sidoimpugnados), el acuerdo de refinanciación, con el contenido exactoque fue homologado en el Auto firme de 13 de febrero de 2017, fueaprobado por el consejo de administración de NPVA en su reunión de 19de enero de 2017; en esa reunión del consejo de administración losdos consejeros que representaban a PVA (Sres. Lagarda y Herce, quedepusieron como testigos en el acto de la vista) se abstuvieron,dejando a salvo la posibilidad de ejercitar las acciones legalesoportunas. Sin embargo, ni esos miembros del consejo deadministración, ni ninguno de los socios de NPVA llegó a impugnar elacuerdo del consejo de administración que aprobaba o ratificaba elacuerdo de refinanciación cuya homologación judicial se iba asolicitar.

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El art. 251 de la LSC prevé que los administradores (o miembrosdel consejo de administración) y los socios que representen al menosel 1% del capital social, podrán impugnar los acuerdos del consejo deadministración u otro órgano colegiado de administración de unasociedad de capital; las causas de impugnación son las mismas que lasprevistas para la impugnación de los acuerdos de la junta general desocios o accionistas, además de las eventuales infracciones delreglamento del consejo de administración. De esta manera, si seestima que un acuerdo del órgano de administración puede incurrir enalguna de las causas a que se refiere el art. 204 de la LSC, tantolos administradores disidentes como los socios (que representen almenos el 1% del capital), podrán impugnarlos.

En lo que a este caso interesa, en el consejo de administraciónde NPVA se propuso y aprobó someter a homologación judicial unacuerdo de refinanciación de la entidad. Ninguno de los miembros delconsejo, ni tampoco ninguno de los socios, impugnó la validez delacuerdo aprobado al respecto por dicho consejo de administración, apesar de que el acuerdo de refinanciación ya se apoyaba en lascuentas anuales de la entidad de los años 2015 y 2016, e ibaacompañado de los informes que destacaban la necesidad derefinanciación mediante una capitalización de créditos, debido a laamplia deuda de la entidad (más de 1.000.000.000 de euros), unida ala situación de patrimonio negativo en que se encontraba (ver losdocumentos identificados con el nº 18, de los aportados con lacontestación a la demanda). El acuerdo de refinanciación aprobado porel consejo de administración fue presentado al Juzgado y homologado,como ya hemos señalado antes. Posteriormente, en la junta general de19 de abril de 2017, se procedió a aprobar unos acuerdos deampliación de capital de NPVA que, atendido el contenido del acuerdode refinanciación homologado, no hacen más que ejecutar los términosde dicho acuerdo, sin separarse ni una coma de lo en el establecido.

Ahora resulta que PVA impugna esos acuerdos sociales, y no lohace porque hubiese concurrido irregularidad de algún tipo en lajunta general o porque antes o durante la misma se hubiesequebrantado alguno de sus derechos como socio, sino que lo haceporque estima que dichos acuerdos son abusivos y perjudican alinterés de la propia sociedad; o sea ataca dichos acuerdos en cuantoal fondo o esencia de los mismos.

Pues bien, entendemos que, en la medida en que los seisacuerdos impugnados no hacen más que llevar a efecto el acuerdo derefinanciación homologado en su día, y sólo y estrictamente eso (encuanto que lo que hacen es reproducir lo dispuesto en dicho acuerdode refinanciación), la impugnación que hace aquí PVA se dirigerealmente contra tal acuerdo de refinanciación, algo que le estávedado por la disposición adicional 4ª.7 de la LC, según hemos vistoya. Si PVA consideraba realmente que lo recogido en la propuesta deacuerdo de refinanciación aprobada en su día por el consejo deadministración de NPVA suponía ilegalidad, abuso o fraude, tendríaque haber impugnado tal decisión conforme al art. 251 de la LSC (en

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ese momento era titular del 20% del capital de NPVA) o, al menos,instar a sus representantes en ese consejo a que la impugnasen ellos.Ésta habría sido la vía adecuada para discutir la necesidad razonablede la refinanciación (junto con la corrección de la contabilizaciónde la deuda derivada del “crédito adicional subordinado”, y de losdeterioros contables), la adecuación del modo de llevarla a efecto(capitalización de créditos en lugar de conversión en créditosparticipativos), y el posible efecto lesivo para el socio PVA. Laopción de impugnar los acuerdos sociales de ejecución del acuerdo derefinanciación homologado, mediante el ataque de los propios términosdel acuerdo, no la estimamos viable, pues ello supondría defraudar, através del recurso a otra previsión legal, la prohibición que resultade la mencionada disposición adicional 4ª.7 de la LC.

En resumen, estimamos que, en las circunstancias señaladas, PVAcarece de legitimación activa para impugnar los seis acuerdossociales aquí cuestionados, por no ser ello sino una vía usada enfraude de ley, para atacar un acuerdo de refinanciación que no estuvonunca legitimada a impugnar desde que fue judicialmente homologado.Ello ha de implicar la desestimación de la demanda intentada.

No obstante lo anterior, somos conscientes de que esta decisiónpuede ser discutible, entre otros motivos, por la cuestiónrelacionada con la denegación del derecho a la suscripción preferentede participaciones por parte de PVA, la cual podría entenderse quesobrepasa lo que sería, estrictamente, el fondo del contenido delacuerdo de refinanciación judicialmente homologado. Es por ello que,a continuación, nos dedicaremos a exponer otros motivos por los quela acción impugnatoria ejercitada por PVA no podría prosperar detodos modos.

TERCERO.- PVA impugna los seis acuerdos de ampliación decapital referenciados apelando a las disposiciones de art. 204 de laLSC; primero, señalando que dichos acuerdos habrían sido impuestospor la mayoría de manera abusiva y, en un último inciso, sosteniendoque los mismos lesionarían el interés social.

Siguiendo un orden inverso al propuesto por esa demandante, nosocuparemos en primer lugar en su último motivo de impugnación, dadala mayor simplicidad de la respuesta que procede dar. Respecto a ellodispone únicamente el art. 204.1, párrafo 1ª, de la LSC que sonimpugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, seopongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad olesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o deterceros (sic). Resulta así que, para que pueda prosperar una acciónde impugnación de acuerdos sociales basada en este motivo, serápreciso que acredite el demandante de modo claro la existencia de undaño o lesión para el interés social, que beneficie al mismo tiempo aalgún socio o incluso a algún tercero, y que exista un nexo causalentre la lesión y el beneficio, derivado, precisamente, del acuerdodiscutido.

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Pues bien, PVA ha dedicado toda su demanda, y también hadirigido a ello la prueba que ha propuesto, así como su actividad alrespecto durante el acto de la vista, a acreditar cuan dañosos eranpara ella, como socio minoritario de NPVA (frente al grupomayoritario que formaban los socios integrados en lo que conocemoscomo G7), los acuerdos de ampliación de capital. Sin embargo, lo queno ha hecho esta demandante ha sido mencionar en qué medida seríantales acuerdos lesivos para el interés social, ni ha aportado pruebaal respecto. Semeja, simplemente, que deberíamos deducir laexistencia de esa lesión de los mismos hechos que se alegan parasostener que los acuerdos se habrían adoptado de manera abusiva porla mayoría; y eso no puede ser. El art. 204.1 de la LSC contempla dossupuestos en que los acuerdos sociales podrían ser impugnados por serlesivos para el interés social: uno, cuando lesionan ese interés enbeneficio de algún socio o tercero, y otro, más específico, cuandoson impuestos de manera abusiva por la mayoría, aun cuando no causendaño al patrimonio social (ver párrafo 2º del art. 204.1 de la LSC).Así resulta que, mientras que en el segundo caso no habrá queacreditar daño al patrimonio social para que el acuerdo puedaconsiderarse lesivo, en el primero sí que habrá que demostrar unalesión concreta a los intereses de la sociedad. De esta manera, laspruebas tendentes a acreditar la imposición abusiva de un acuerdopodrían no ser aptas para acreditar que dicho acuerdo lesiona elinterés social en beneficio de socios concretos o de terceros. Esoes, precisamente lo que ocurre aquí.

Por un lado, PVA no puede alegar que los deterioros contablesefectuados en las cuentas del año 2015 han causado esa lesión delinterés social. Sin entrar ahora a determinar si esa lesión o dañopudo ser causada o no en este punto, lo cierto es que el acuerdosocial al respecto fue el que se adoptó en otra junta generaldistinta de la aquí cuestionada, en la que se aprobaron esas cuentasde 2015; si esos deterioros contables eran lesivos, PVA tendría quehaber impugnado el acuerdo concreto de aprobación de esas cuentas,pero no puede discutirlo ahora, fuera del plazo legal, impugnandootros acuerdos posteriores que, aunque partan de la existencia deesos deterioros contables, nada influyen en su consideración. Otrotanto podemos decir respecto de la activación del “créditosupersenior” y del anejo “crédito adicional subordinado”; talactuación ya fue objeto en su día de los correspondientes acuerdosdel órgano de administración y de la junta general (también cuandoaprobó las cuentas de 2015), por lo que tenía que haber sidodiscutida mediante la impugnación de esos acuerdos en concreto, no através de la solicitud de anulación de los aquí cuestionados.

Por otro lado, no ha conseguido PVA poner de manifiesto en quémedida los seis acuerdos de ampliación de capital impugnados dañan elinterés social de NPVA. Así, si atendemos a la prueba documental y alas testificales que esta parte ha propuesto, podemos comprobar queni los documentos mencionan ningún dato del que se pueda deducir dañoalguno para el interés social, derivado de las ampliaciones decapital, ni tampoco se ha formulado a los testigos pregunta alguna alrespecto. En el mismo sentido, la pericial aportada se centra

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solamente en la cuestión de la valoración de los negocios combinadosadquiridos por NPVA en el momento de su constitución y sutrascendencia sobre el patrimonio neto de la entidad, pero en ningúnmomento entra a valorar si los acuerdos de ampliación de capitalfueron dañinos para la sociedad, su interés o su patrimonio, sino quesólo aventura lo perjudiciales que fueron para la propia demandante,PVA.

En el extremo contrario, aunque sin entrar tampoco en muchosdetalles, la pericial de la demandada sí pone de manifiesto, no eldaño, sino el beneficio que los acuerdos de ampliación de capitalhabrían reportado al interés social. Aparte de las referencias quelos peritos de esta parte han hecho a la superación de la situaciónde patrimonio neto negativo, que no vamos a destacar, pues de ellonos ocuparemos después, remarcan esos expertos que, merced a laampliación de capital, se habría superado la situación deapalancamiento de la sociedad, y se le habría facilitado unaestabilidad patrimonial y financiera que ahora le permite acceder alcrédito en el mercado libre, algo esencial para la actividad decualquier sociedad mercantil.

El hecho de que esa ampliación de capital no haya implicado lainyección de dinero a la entidad es totalmente irrelevante a estosefectos; y ello resulta de las afirmaciones tanto de los peritos dela demandada como del de PVA, e incluso de los dos testigospropuestos por ésta (sus antiguos consejeros Sres. Lagarda y Herce),puesto que todos ellos han venido a confirmar que el problema de NPVAno era de tesorería. Los peritos lo han dicho de manera expresa,mientras que los dos antiguos consejeros, también junto al perito dePVA, al señalar que se podría haber acudido a la conversión encréditos participativos en lugar de a la ampliación de capital, estánadmitiendo que no era estrictamente necesario el ingreso de dinero enefectivo.

CUARTO.- Pasamos a tratar ahora del segundo motivo deimpugnación alegado por la demandante; según ella, los seis acuerdosde ampliación de capital habrían sido impuestos de manera abusiva porla mayoría, representada por el G7. En ese sentido, tenemos queatender al art. 204.1, párrafo 2º, de la LSC cuando establece que lalesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aunno causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusivapor la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusivacuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, seadopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificadode los demás socios (sic). Atendiendo entonces al contenido de estanorma resulta que, para poder considerar que un acuerdo se haimpuesto de manera abusiva, han de concurrir conjuntamente tresrequisitos esenciales: a) que no exista necesidad razonable de lasociedad que justifique la adopción de dicho acuerdo; b) que lamayoría social que haya votado a favor haya procedido en interéspropio y no del común social; y c) que ese acuerdo genere un efectoperjudicial injustificado a los socios que no votaron a favor. Si

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alguno de estos tres requisitos no concurre, el acuerdo no podráconsiderarse impuesto de forma abusiva.

Nos bastará con tratar del primero de los requisitos, queconsistiría en la no existencia de necesidad razonable de losacuerdos de ampliación de capital. Nos expone su concurrencia PVAacudiendo a una combinación de factores o circunstancias: según estademandante, se habría creado de manera artificial una situación decarencia patrimonial de NPVA, en la cual se habría fundado lanecesidad de ampliar capital, y ello se habría hecho, primero,activando innecesariamente un “crédito supersenior” que llevaba anejoun “crédito adicional subordinado”, que habría incrementado la deudade la entidad desde 670.000.000 de euros a 970.000.000 de euros, y,segundo, llevando a cabo un deterioro contable no real (por importede 151.000.000 de euros) de los negocios recibidos de la propia PVA.

Respecto a la activación de los créditos “supersenior” y“adicional subordinado”, ha insistido la demandante en su carácter nonecesario, aludiendo a que el administrador único de NPVA en aquelmomento, habría decidido contraerlos y contabilizarlos el 29 dediciembre de 2015, in extremis por tanto, para que generasen susefectos en las cuentas anuales de ese ejercicio; y lo habría hecho enconnivencia con los acreedores integrados en el G7, con el objeto degenerar de manera artificial una situación en la sociedad que en elfuturo requiriese de una ampliación de capital vía capitalización decréditos que perjudicaría a PVA. En esta idea insistieron también losdos ex consejeros de PVA y NPVA, Sres. Lagarda y Herce, quienesmanifestaron expresamente que, desde su punto de vista, NPVA noestaba obligada a activar los créditos referidos y que, si lo hizo,fue para que pesasen en sus cuentas con el objetivo de propiciar el“plan” de los socios mayoritarios.

Nosotros, sin embargo, no vamos a compartir esa perspectiva. Noentraremos ahora en si las condiciones de los créditos “supersenior”y “adicional subordinado” eran abusivas o no, o si las cargas quesuponían para NPVA estaban o no fuera de mercado, pues eso es odebería ser objeto de otro procedimiento. Aquí sólo vamos a destacarque esos dos créditos no eran, a nuestro modo de ver, una simplefacultad concedida a NPVA, sino una obligación para ella. Podemosverlo en la escritura pública que se denomina “CONTRATO RELATIVO A LAPROPUESTA DE CONVENIO DE ACREEDORES DE PESACANOVA, S.A.”, que ha sidoincorporada como documento nº 6 de la demanda. De los términos de esecontrato, firmado el 28 de abril de 2014, resulta de modo claro quePVA y las filiales que tenía ese momento (que aparecen mencionadas ydescritas en el mismo documento) se comprometieron a contraer loscréditos “supersenior” y “adicional subordinado”, para que ambosobligasen a la futura entidad NPVA, que habría de surgir del conveniode acreedores. El mismo contrato aparece mencionado en el propioconvenio de acreedores de PVA (ver documento nº 1 de lacontestación), aunque de manera un tanto disimulada, pues no sellegan a recoger expresamente y con toda claridad las consecuenciasque implicaría para NPVA la asunción del “crédito adicional

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subordinado”. Por lo tanto, no estamos realmente ante una facultadejercitada en su día por el órgano de administración de NPVA parapropiciar el “plan” del G7; NPVA activó los créditos con todas susconsecuencias, nada más y nada menos porque estaba obligada a ello.

Quizá el contrato del “crédito supersenior”, con el “créditoadicional subordinado” anejo, fueron una suerte de instrumentos defuerza impuestos en su día por los acreedores de PVA como condiciónpara votar a favor del convenio de acreedores (que sin su adhesiónnunca podría haber sido aprobado, y habría determinado la liquidaciónde la entidad); y podría llegar a ser incluso que ese convenio nuncadebería haber sido aprobado en las condiciones en que lo fue, alexistir esa suerte de presión, ejercida por algunos acreedores. Sinembargo, es lo cierto que el convenio fue aprobado, no fue impugnado,y a día de hoy se está cumpliendo, por lo que a sus consecuenciashemos de atenernos en todo caso. Precisamente, una de susconsecuencias es la constitución de NPVA y la asunción por parte dela misma de la combinación de negocios de las que hasta entonces eransociedades filiales de PVA, junto con determinadas obligaciones. Conello estamos diciendo otra cosa importante, cual es que ninguna deesas consecuencias del convenio de acreedores de PVA le puede serachacada directamente a actuaciones de NPVA, que se ha encontrado conlas mismas desde el mismo momento de su nacimiento como ente conpersonalidad jurídica. A los únicos que se les podría pedirexplicaciones por esas consecuencias, y en concreto por las derivadasdel contrato relativos a los dos “créditos”, es a las personas oentidades que lo firmaron en su día para que en el futuro obligase aNPVA.

Por otro lado, respecto a los deterioros contables denunciados(por importe de 151.000.000 de euros), apoya la demandante su críticaa los mismos en lo que resulta del informe pericial que aporta, delque extrae como conclusión que los negocios de NPVA tendrían un valorsuperior a los 800.000.000 de euros, en lugar de los 638.000.000 deeuros que valdrían según las cuentas anuales de la entidad de 2015 y2016. Ello implicaría que su patrimonio neto no habría llegado a sernegativo en 2016, con lo que no sería precisa la ampliación decapital.

A pesar del máximo respeto que nos merece el experto que haelaborado ese informe pericial aportado por la demandante, no podemosen este caso tomar en cuenta sus conclusiones; ello, porque no nosresulta fiable, tanto por el método seguido en su elaboración, comopor los datos en que se ha basado. Eso, por varios motivos quepasamos a explicar.

Ante todo, según se ha dejado sentado en el acto de la vista,los expertos que han intervenido de uno u otro modo en la valoraciónde la combinación de negocios que en su día adquirió NPVA, hanseguido para ello uno de los criterios o sistemas posibles que ofrecela ciencia forense, cual es el sistema de “descuento de flujos decaja”, en el que se tienen en cuenta diversas variables de cara al

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futuro para fijar el valor de un negocio; también se ha mencionadootro sistema o criterio, el de “múltiplos de ebitda”, que parte de lacomparación con entidades de tamaño parecido y negocios similares.Todos los peritos han destacado que el primero es el método másadecuado aquí, mientras que el segundo plantea muchas dificultades,por lo complicado que sería encontrar otra entidad similar a NPVA;sin embargo, puede acudirse a este sistema de múltiplos paracontrastar los resultados de la valoración basada en los descuentosde flujos.

Pues bien, resulta que, a la hora de aprobar las cuentasanuales del ejercicio 2015, en las que los deterioros cuestionados sellevaron a cabo, el consejo de administración de NPVA encargó uninforme de valoración a la reconocida entidad PKF Attest. Estaentidad elaboró un informe fechado el 23 de marzo de 2016, el cualrecibió varias críticas por parte de los miembros del consejo, sobretodo por los que ahí representaban a PVA. Según todos los peritos queintervinieron en el acto de la vista, incluidos los testigos-peritosque firmaron ese informe de PKF Attest, el mismo presentaba ciertasincorrecciones, pues no preveía ningún tipo de crecimiento perpetuode los negocios, y no repercutía de ningún modo los costes deestructura. De tal modo, la misma entidad elaboró el posteriorinforme de 30 de mayo de 2016, en el que se determinó la valoracióndefinitiva de los negocios teniendo en cuenta ya la repercusión delos costes de estructura, así como un tipo de crecimiento perpetuodel 0,5% para los negocios de pesca y del 1% para los negocios deacuicultura. Ese es el informe que se tuvo en cuenta a la hora deelaborar las cuentas definitivas de 2015. En relación con el mismo haquedado claro, como punto de partida, que, conforme a la normativacontable aplicable (tanto nacional como internacional), eraestrictamente necesario que, tras la adquisición de la combinación denegocios, motivada por una modificación estructural, NPVA llevase acabo una valoración de esos negocios para su reflejo fiel en lascuentas. Acudir a un experto reputado, como PKF Attest, era la opciónmás segura y recomendable.

El primer pero que podemos poner a la pericial que PVA haaportado al proceso es que la misma parte de una importante crítica ala valoración de PKF Attest, pero lo hace respecto a su informe devaloración de 23 de marzo de 2016, y no considerando el de 30 de mayosiguiente, que fue el que se tuvo en cuenta a la hora de elaborar lascuentas anuales de NPVA del ejercicio 2015. Eso, sin necesidad de queotros expertos nos lo hagan ver, ya salta a la vista como actuaciónno muy correcta del perito de PVA. Una segunda cosa que llama laatención en esta pericial, y que no casa muy bien con una buenametodología del perito, también sin que sea necesario que otrosexpertos nos iluminen al respecto, es que, a la hora de realizar lavaloración de los negocios de NPVA, lo que este perito hace es tomarel mayor valor que se le da a cada negocio en el primer informe dePKF Attest y en otro informe, elaborado para el año 2014 por laentidad Grant Thornton, aplicarle unas variables, y después fijar asíel valor en que el estima esos negocios; es decir, para fijar elvalor de unos negocios, coge dos informes que también los valoran,

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toma el mayor valor que en cada informe se da a cada negocio, con locual su suma de valor de todos los negocios siempre será superior ala de los informes anteriores. No hace falta ser un experto enciencia económica para darse cuenta que ese método no es muy fiable ala hora de fijar un valor real de cualquier activo.

Una tercera crítica que podemos hacer a esta pericial de PVA, ala vista de su contenido y de las restantes documentales obrantes enla causa, sin que tampoco sea preciso que nos ilustren otros peritos,es la relativa a la consideración que en ese informe se da a otrasvaloraciones de activos de NPVA que, a nuestro juicio, no podían serseriamente consideradas. A saber, los negocios o activos de NPVAfueron objeto de diversas valoraciones en distintos momentos y, dehecho, constan entre la documental aportada, además de los informesde valoración de PKF Attest, el elaborado por Grant Thornton que yahemos mencionado, otro denominado “Memorandum de venta” o“Presentación a inversores” (que el perito de PVA atribuye a la firmaMcKinsey), y el contenido en el denominado “Plan Estratégico 2020” deNPVA. El informe de Grant Thornton entendemos que no puede servir debase a una valoración seria de los negocios combinados, puesto que elmismo fue elaborado con referencia al año 2014, cuando NPVA noexistía aún, y los referidos negocios aún pertenecían a PVA, por nohaberse producido todavía la absorción y la doble segregación queresultó del convenio de acreedores de esa entidad. El “Memorandum deVenta”, por su parte, no ofrece garantía alguna de rigor, puesto queno consta que haya sido elaborado por experto independiente; lareferencia a que fue redactado por McKinsey procede exclusivamentedel perito de la demandante (pues en el propio informe no se mencionaa esa entidad), que tampoco ha sabido explicar suficientemente dedónde ha deducido esa autoría. A nosotros nos parece, más bien, unavaloración de los negocios elaborada por la propia PVA, con laintención de hacer ver su “gran valor” al mercado, tal y como sededuce de su título. Finalmente, la valoración que puede contener el“Plan Estratégico 2020” no puede, a todas luces, ser tomada enconsideración a la hora de valorar los negocios combinados en elejercicio 2015, puesto que la misma parte de que esté en marcha elacuerdo de refinanciación que fue homologado en 2017. Evidentemente,para determinar el valor que en 2015 tenían los negocios combinadosno se pueden tener en cuenta los beneficios (o perjuicios, si loshubiese) derivados de la posterior refinanciación, sino que habrá queestar a la situación existente en ese momento; sólo así se podrácomprobar si los cuestionados deterioros contables practicados en eseejercicio fueron correctos o no.

A mayores de lo anterior, y entrando ya en las ilustradorasexplicaciones que los peritos y testigos-peritos aportados por NPVAofrecieron, todavía observamos otras afirmaciones muy discutibles queel perito de PVA efectuó a la hora de señalar que no eran correctoslos deterioros contables en la valoración de los negocios combinados,y de hacer su propia valoración. Nos han explicado estos peritoscómo, a la hora de realizar la valoración de negocios según elcriterio de “descuento de flujos de caja”, se tienen en cuenta dosvariables contrapuestas: por un lado, la “tasa libre de riesgo”, que

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es el tipo de interés que paga una inversión segura, para la cual setoma el de las Obligaciones del Estado a 10 años; y, por otro lado,la “prima de riesgo de mercado”, que viene a ser el mayor interés quelos inversores exigen a la renta variable para invertir en ella.Estos dos índices guardan un cierto equilibrio, puesto que cuando elinterés libre de riesgo baja, la prima de riesgo de mercado sube máso menos en la misma medida, y viceversa. Ello no es difícil deentender: en una situación de estabilidad económica y política, alEstado le resulta más complicado captar inversores, porque la rentavariable ofrece menos riesgo, por consiguiente tiene que ofrecer unmayor tipo de interés en la deuda que emite (por ejemplo, en lasObligaciones a 10 años); al mismo tiempo, como la renta variableofrece ese riesgo menor, el inversor no requiere un rendimiento tanelevado para entrar en la misma; por el contrario, en situaciones deinestabilidad los inversores tienden a dirigirse a valores seguros(“valores refugio”), con lo que los más seguros, como lasObligaciones a 10 años, no tienen que ofrecer un interés alto paracaptar inversores (a veces los intereses son incluso negativos); almismo tiempo, al existir más riesgo en la renta variable, losinversores exigen un mayor rendimiento para entrar a jugarse sucapital en la misma. Pues bien, el perito de PVA hace variasoperaciones con estas dos variables que, a la vista de cómo actúan ala hora de valorar un negocio, se nos antojan poco acertadas: a) enprimer lugar, utiliza en su informe una “tasa libre de riesgo”referida solamente a una fecha concreta, la del propio informe(1,69%), cuando lo más prudente siempre será atender a tasaspromedio; debemos recordar que, según la web tesoro.es, el interésmedio de las Obligaciones a 10 años se sitúa en torno al 4% en losúltimos 10 años, pero, sin embargo, el perito de PVA no lo tiene encuenta, y acude al interés de un día concreto a pesar de que le tieneque constar que ese tipo es un tanto artificial en nuestros tiempos,motivado por las compras masivas de deuda pública que está llevando acabo el Banco Central Europeo; b) en segundo lugar, a la hora decalcular el llamado “costo medio ponderado de capital” (WACC por sussiglas en inglés), que se elabora precisamente teniendo en cuenta la“tasa libre de riesgo” y la “prima de riesgo de mercado”, este peritose limita a rebajarlo en 2 puntos, descontándolos del tipo de “tasalibre de riesgo” (como él estima un 1,69% y otros informes estimabanun 4%, quita esos 2 puntos de diferencia), pero no tiene en cuenta elequilibrio entre los dos índices lo cual, según han explicado muybien los peritos de NPVA, habría determinado que ese costo medioponderado se habría mantenido prácticamente igual.

Otro detalle viene determinado por el uso interesado que eseperito de la actora hace del informe de Grant Thornton. Como hemosdicho ya, el perito toma de ese informe los mayores valores deciertos negocios según le conviene, y lo hace de manera prácticamenteacrítica, dándolos por buenos para deducir un valor de esos negocios,a pesar de que en dicho informe se acude a una “tasa libre de riesgo”de más del 4,7% (que es el tipo medio de todas las Obligaciones delEstado, no sólo de las que se emiten a 10 años). Esto choca con elhecho de que después critique la valoración de PKF Attest por acudira una “tasa libre de riesgo” del 4%. Tal como han explicado los demás

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peritos, bajar uno o dos puntos la “tasa libre de riesgo” implica unimportante incremento en la valoración de cualquier negocio (hasta un40% de incremento de valor).

Tampoco ha sabido explicar convenientemente el perito de PVA elmotivo por el que en su informe solamente repercute a las filiales deNPVA (de las que proceden los negocios) el 50% de los gastosestructurales, cuando realmente NPVA es realmente una sociedad decartera, cuya actividad consiste en ser la titular de esas filialesrepartidas por el mundo, y nada más. Mucho más lógico parece haceruna mayor repercusión a esas filiales de los gastos de estructura,pues pocos podrá soportar NPVA, que no tiene en marcha negocios depesca o acuicultura por su propia cuenta, como han puesto demanifiesto sus peritos (hecho que no ha sido desmentido). Podría serincluso, que repercutir el 100% de esos gastos a las filiales sea untanto exagerado, pero lo cierto es que, dadas las circunstancias, esoparece mucho más adecuado que hacer un reparto al 50%. Ello, teniendoen cuenta que cuantos menos gastos estructurales se repercutan a lasfiliales, mayor valor se otorgará a los negocios combinados (menosgastos, mayor valor).

Para añadir un último detalle, que genera dudas en la pericialde PVA, resulta que aplicando el criterio de contraste basado en“múltiplos de ebitda”, según han confirmado los peritos de NPVA y noha podido desmentir adecuadamente la propia PVA, el resultado de lavaloración de esa pericial arrojaría cifras desorbitadas. Así,plicando ese criterio de valoración, el múltiplo que arrojarían losnegocios combinados rondaría el 7, y como mucho podría llegar a 10;esto se habría mantenido incluso en años previos al concurso de PVA,cuando los negocios estaban integrados en su grupo. Sin embargo,conforme a la tesis del perito de PVA ese múltiplo se situaría entre17 y 23, algo poco o nada lógico en el sector de la pesca y laacuicultura.

Por todos estos motivos, no nos merece la suficientecredibilidad la pericial de la actora, al contrario que la aportadapor NPVA, lo cual arroja como resultado que no podamos entender comoincorrecta la operación de deterioro contable efectuada en lascuentas de 2015, basada en el informe de valoración de PKF Attest, dela que, de esta manera, no hay motivos suficientes para dudar.

Esto que acabamos de decir, que afecta a las cuentas de NPVA de2015, y a los valores que en las mismas se introdujeron, aparecereforzado además por otros indicios, puestos de manifiesto en elproceso, que no son decisivos pero que nos ayudan a comprender elsentido de la pretensión de la demandante. Uno de esos indiciosclaros viene determinado por el hecho de que PVA ni votó en contra delas cuentas de NPVA de 2015 y 2016, ni tampoco las impugnó; con ello,choca ahora que no se conforme con las mismas y ataque los acuerdosde ampliación de capital, precisamente, sosteniendo una irregularidaden ellas que ya podría conocer, si realmente existiera, desde elprimer momento. El otro indicio surge de la postura que en un primer

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momento mantuvieron PVA y sus representantes, en el seno de NPVA,respecto a la refinanciación de la entidad. Como ha destacado yacreditado la defensa de NPVA, la propia PVA reconocía la necesidadde esa refinanciación, y lo único que discutía en un principio era lamanera de llevarla a cabo (ver documentos nº 14 a 16 de lacontestación a la demanda, cuya autenticidad no ha sido discutida).

Todo ello nos lleva a concluir que no es cierto o, al menos, nose ha podido acreditar que en NPVA se hubiese creado artificialmenteuna situación de desequilibrio patrimonial como paso previo parajustificar una refinanciación, y la posterior ampliación de capital.Implica esto que, a priori, sí que existía la necesidad razonablepara la sociedad para refinanciarse, lo cual impediría laprosperabilidad de cualquier acción de impugnación de los acuerdospor la vía del art. 204.1, párrafo 2º, de la LSC. Eso, sin necesidadde entrar a valorar si concurren los otros dos requisitos que eseart. exige.

Sólo quedaría un pequeño resquicio al que poder agarrarse a lahora de intentar salvar la acción impugnatoria de la demandante;visto que, atendidas las pruebas practicadas, sí existía necesidad derefinanciar NPVA para garantizar su viabilidad, merced aldesequilibrio patrimonial que presentaba, la cuestión que queda portratar es la siguiente: ¿respondía a una necesidad razonable de lasociedad que esa refinanciación se llevase a cabo por medio de unaampliación de capital por compensación de créditos, o podría habersellevado a cabo de otro modo?.

Aquí no hay lugar a entrar a estudiar las múltiples ydiferentes posibilidades de refinanciación que podrían existir. Comoya hemos dicho, PVA ya reconoció en su momento que la refinanciaciónera necesaria, y sólo se planteó la posibilidad de acudir a laconversión de deuda en créditos participativos; además, durante elproceso tampoco se ha planteado otra opción. Así pues, PVA optaba porconversión en créditos participativos, y los socios mayoritarios seinclinaron por la ampliación por compensación de créditos.

Lo cierto es que, aparte de ciertas referencias que hicieronlos dos testigos aportados por PVA, antiguos consejeros suyos y de lapropia NPVA, y el propio perito que esta demandante presentó, no seha practicado una prueba completa y suficientemente ilustradora comopara poder llegar a la conclusión que no existía necesidad razonablede ampliar capital por compensación de créditos, puesto que el mismoobjetivo de refinanciación se habría podido conseguir mediante laconversión de deuda en créditos participativos. No obstante, podemosatender a ciertos hechos no discutidos y también a unas explicacionesque facilitaron los peritos de la demandada, que nos permiten llegara una conclusión al respecto.

Primero, hemos de partir del hecho de que, para una sociedadque necesita reforzar su patrimonio neto, tan válida es la opción de

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ampliar capital por compensación de créditos como la de convertirdeuda en créditos participativos. A priori ninguna de las dossoluciones es más efectiva o menos dañosa que la otra, sino que tododependerá de las circunstancias de cada caso; y aquí lascircunstancias son peculiares. La principal peculiaridad deriva deque la mayoría de los acreedores a los que podía afectar larefinanciación lo habían sido antes de PVA, y habían sufrido ya unaimportante quita de sus créditos merced al convenio que puso fin a suproceso concursal. De ahí se deduce que no es demasiado ilógico nifalto de razón, que no se intente volver a poner a esos acreedores enuna situación en la que sus créditos pudieran verse postergados ysacrificados nuevamente. En este sentido hay que recordar que elcrédito participativo supone, para una sociedad, un intermedio entrela financiación propia (ampliación de capital) y la ajena (créditoconcedido por un tercero). El titular de ese crédito percibe elinterés fijo que se pacte y una determinada remuneración con cargo abeneficios, con lo que se sitúa también en una posición intermediaentre los socios y los acreedores ordinarios de la sociedad. De estemodo, en el caso de NPVA, la refinanciación por medio de conversiónde deuda en créditos participativos hubiera supuesto postergar en eltiempo el cobro de los créditos de unos acreedores, que ya habíanperdido unas considerables cantidades de dinero en el primer minutode la vida de la entidad (derivada del convenio de PVA); y ellohabría ocurrido sin que esos acreedores viesen mejoradas susexpectativas de controlar la gestión de los negocios de los quedepende el cobro de sus créditos.

Así las cosas, la opción de convertir deuda en créditosparticipativos hubiera supuesto la postergación en el tiempo de loscréditos de unos acreedores ya muy perjudicados, sin garantías deventaja en la sociedad. Junto a ello, y esto no lo ha dicho ningunade las partes, pero resulta de los hechos indiscutidos en el proceso,hubiera resultado que PVA no hubiera sufrido ninguna de esasconsecuencias. Como el crédito que ella tiene contra NPVA es muypeculiar, pues está vinculado al cumplimiento del convenio deacreedores aprobado en su día, de la misma manera que no podía acudira la ampliación de capital por compensación de créditos porque era unriesgo inasumible (lo afirma en su demanda y lo san sostenido sustestigos y su perito en el acto de la vista), tampoco hubiera podidoconvertirlo en crédito participativo; ello hubiera supuesto incurriren el mismo riesgo de incumplimiento del convenio, con lasconsecuencias nefastas que derivarían. En pocas palabras, de acudir ala conversión de deuda en créditos participativos se hubieranperjudicado, con mucha probabilidad, los créditos de los acreedores,sin mayores ventajas para éstos (más que las derivadas de la nuevaestabilidad de la sociedad), salvo en el caso de PVA, que solamenteexperimentaría beneficios.

Además de lo anterior, tal como han explicado los peritos deNPVA, esta conversión en créditos participativos, aun cuando hubierapodido ser beneficiosa en cierta medida, habría implicado además unacarga financiera para la sociedad que la colocaría en una situación

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no comparable, por menos adecuada, que la que resulta de laampliación de capital.

Por todo ello, entendemos que no se ha acreditado que noexistiese necesidad razonable de refinanciar NPVA a través del métodoelegido por su junta general de socios, cual es la meritadaampliación de capital por capitalización de créditos. De tal manera,al no concurrir el primer y esencial requisito de los mencionados porel art. 204.1, párrafo 2º, de la LSC, no se puede estimar que losacuerdos sobre ampliación impugnados hayan sido impuestos por lamayoría de forma abusiva.

QUINTO.- Aun a pesar de lo anterior, existe otra circunstanciaque podría arrojar dudas acerca de la posible prosperabilidad de laacción de impugnación ejercitada por PVA. Viene determinada esa dudapor el hecho de que, en la ampliación de capital (en las seisampliaciones que se acordaron conjuntamente), se excluyó expresamentela posibilidad de que PVA ejercitase cualquier derecho de suscripciónpreferente sobre las nuevas participaciones que se emitían. Y es que,si llegásemos a estimar que PVA fue privada irregularmente de esederecho, en el caso de que la LSC se lo reconociese, la ampliación decapital podría ser anulada, precisamente, por ser contraria a la ley(aunque PVA no lo denuncia así de manera expresa).

No nos es desconocido que, bajo la regulación anterior,contenida en la Ley de Sociedades Anónimas y en la Ley de Sociedadesde Responsabilidad Limitada, existió una importante controversiaentre Juzgados y Tribunales a la hora de considerar si, en el caso delas ampliaciones de capital por capitalización de créditos, existía ono el derecho de suscripción preferente. Incluso el Tribunal Supremotuvo sus vaivenes, aunque llegó a resolver que en esos supuestos síse debía reconocer tal derecho; un ejemplo es la Sentencia elTribunal Supremo de 23 de mayo de 2008, que se menciona en lademanda.

La situación ha vuelto al conflicto tras la publicación de laLSC, dada la regulación referida a las ampliaciones de capital (arts.295 y siguientes), y al derecho de suscripción preferente (arts. 304y siguientes). No podemos dejar de reconocer que volvemos a estarante una cuestión muy dudosa, puesto que ni los Tribunales ni ladoctrina se ponen de acuerdo acerca de si el derecho, con la actualregulación, se puede ejercer o no en el supuesto de ampliaciones decapital por compensación de créditos. Además, a día de hoy no nosconsta la existencia de ningún pronunciamiento inequívoco delTribunal Supremo. En nuestro caso, que nos encontramos ahora frente aun litigo donde se requiere tomar partido por una solución, estimamosque la mejor opción es estar a la propia dicción de los arts. de laLSC, sin entrar en la controversia acerca de si aquí estamos ante unaampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias o nodinerarias (que es lo que nutre gran parte de la discusión teórica).

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Así pues, partimos de que la LSC se refiere a distintossupuestos de ampliación de capital; en el art. 299 se refiere a laproducida con cargo a aportaciones dinerarias, en el art. 300 serefiere a la producida con cargo a aportaciones no dinerarias, en elart. 301 se refiere a la producida por compensación de créditos, enel art. 302 a la producida por conversión de obligaciones, y en elart. 303 a la realizada con cargo a reservas. Después, el art. 304prevé que se dará el derecho de suscripción preferente, literalmente,en los aumentos de capital social con emisión de nuevasparticipaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias oprivilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias (sic). A la vistade que este art. 304 de la LSC usa la expresión “aumentos […] concargo a aportaciones dinerarias”, que coincide exactamente con la delart. 299 (que se refiere al “aumento con cargo a aportacionesdinerarias”), podemos interpretar que tal derecho de suscripciónpreferente únicamente se puede ejercitar en el caso de se hayaproducido una ampliación de capital en que los suscriptores de nuevasacciones o participaciones aporten dinero a la sociedad. Por tanto,no se dará ese derecho cuando se trate de la ampliación en alguno delos otros supuestos legales, de los previstos en los arts. 300 a 303,entre los que se encuentra el de la ampliación por compensación decréditos.

Por tanto, al entender que la LSC no concede el derecho desuscripción preferente en casos como el que aquí juzgamos, no pudohaber irregularidad alguna en el hecho de que el mismo no le hubiesesido concedido a PVA en las ampliaciones de capital de que aquí setrata. Ello siempre reconociendo, como ya hemos adelantado, que esésta una cuestión que presenta muchas dudas.

SEXTO.- Conforme al art. 394.1 de la LEC, en los procesosdeclarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a laparte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que eltribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba seriasdudas de hecho o de derecho. En este proceso tiene lugar ladesestimación de las pretensiones de la demandante; no obstante, comohemos reconocido en los Fundamentos anteriores hay cuestionesclaramente dudosas desde el punto de vista jurídico, especialmente enlo que se refiere al derecho de suscripción preferente y a lalegitimación de PVA para impugnar los acuerdos de ampliación decapital que suponen mera ejecución de un acuerdo de refinanciaciónjudicialmente homologado. Por estos motivos entendemos que no procedeefectuar expreso pronunciamiento sobre el pago de las costasprocesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

FALLO

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Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Pescanova,S.A., frente a Nueva Pescanova, S.L.; sin expreso pronunciamientosobre las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponerrecurso de apelación en el plazo de 20 DÍAS, por escrito y expresandolos motivos por los que se recurre, ante la Ilma. AudienciaProvincial de Pontevedra. De acuerdo con la Disposición Adicional 15ªde la Ley Orgánica del Poder Judicial, las partes, para poderpresentar el recurso tendrán que consignar la cantidad de 50 EUROS enla cuenta de este Juzgado, abierta en el Banco Santander. Estánexentos de esta obligación los titulares del derecho a la justiciagratuita.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en la forma previstapor la legislación vigente, llévese al Libro de su clase y déjesetestimonio suficiente en los autos.

Así por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída por el Sr. Juez quela dictó en el día de la fecha, hallándose celebrando audienciapública. Doy fe.

DILIGENCIA.- La anterior sentencia ha quedado depositada en lasecretaria de mi cargo una vez leída y publicada. Doy fe

Pontevedra, 26 de junio de 2018.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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