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1.- * El conglomerado francés podrá adquirir la sociedad Litio y
Yodo SpA, de acuerdo a las normas comerciales; esto considerando
que en la regulación dictada en la década de 1980 no se hacen
distinciones entre capitales nacionales y extranjeros, y que el
objeto de la concesión sería el yodo (además del litio y el
uranio). El conglomerado francés deberá someterse a la regulación
específica del uranio (mineral con valor estratégico) y el litio
(no concesible). No obstante, tales condiciones deberían haber
sido cumplidas previamente por ‘LY’ y solo procede la continuación
de ellas por el conglomerado francés.
Esencial es la naturaleza de la concesión, que es un derecho
transferible, transmisible y susceptible de cualquier acto o
contrato.
* De acuerdo a la legislación dictada en los años de 1980,
específicamente el DL600, se buscó potenciar la participación de
inversionistas extranjeros, estableciendo reglas claras como lo
son: (1) la no discriminación entre inversionistas nacionales y
extranjeros; (2) el establecimiento fijo de una política
tributaria clara; (3) la utilización del contrato ley.
José Piñera plantea que mucho se objeta la participación del
capital extranjero en la explotación de recursos minerales,
desconociéndose que, para maximizar la disponibilidad de capital,
se requiere de inversión extranjera. No bastaría, según el autor,
como fuente de capital el crédito externo.
* Respecto a la explotación de los minerales hay que distinguir.
El yodo forma parte de las sustancias concesibles, de acuerdo al
artículo 5° CM y el artículo 3° inciso segundo LOC. Por lo tanto,
su explotación no presentaría complicaciones legales.
El litio es considerado una sustancia mineral inconcebible debido
a su potencial valor estratégico, por lo tanto, su dominio íntegro
es del Estado y no forma parte del sistema de concesiones libres
(artículo 7° CM). Para obtener su explotación, el conglomerado
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francés deberá solicitar un contrato de operación o una concesión
administrativa (artículo 8° CM). Hay que considerar que, de
encontrarse en conjunto con el yodo, debe comunicarse su
existencia al Estado, quien determinará si participa directamente
(por cuenta propia, por sus empresas, concesión administrativa o
contrato de operación) o si ordenará al conglomerado que las
separe y entregue al Estado.
El uranio es una sustancia sometida a regulación especial por su
valor estratégico. Por lo tanto, al momento de la extracción, el
conglomerado tendrá la obligación de ofrecer preferentemente la
venta al Estado, a precio y condiciones de mercado, dentro de un
plazo prudente. Se observa que su extracción es constante, por lo
tanto, deberá comunicarse a COCHEN, a más tardar en septiembre de
cada año, sus programas mensuales de explotación, pudiendo el
Estado ejercer su derecho preferente hasta el último día de cada
mes (artículo 10 CM).
Por lo tanto, resultan explotables el yodo libremente, el uranio
con ciertas restricciones posteriores y el litio en la medida que
se obtenga una concesión administrativa o un contrato de
operación.
* Respecto a la disposición de los minerales, la jurisprudencia ha
dicho que estos ingresan al dominio del explotador una vez que son
arrancadas del yacimiento; no obstante, hay ciertas distinciones.
El yodo podrá disponerse libremente por ser una sustancia
reconocida como concesible. El uranio debe ser ofrecido
preferentemente al Estado, y si este, dentro de los tres meses
posteriores a la recepción de la comunicación, no actúa, faculta
al concesionario a disponer libremente del mineral. El litio solo
podrá ser explotado por las vías antes mencionadas y el Estado
decidirá sobre ellos (puede ejercer sus derechos directamente o
exigir a los productores que separen las sustancias para que sean
entregadas al Estado y el Estado las enajene por su cuenta); si
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comunicada esta situación, el Estado no se pronuncia, se entenderá
que no hay presencia significativa y dispone el concesionario.
* La obligación esencial con el Estado es el pago de la patente
anual. Además, respecto del uranio se debe ofrecer preferentemente
al Estado (artículo 10 CM) y respecto del litio se debe negociar
su explotación y negociación por vías distintas a la concesión
libre (artículo 7 CM).
* Los minerales, por regla general, son explotables mediante
concesión judicial (artículo 19 N°24 inciso sexto CPR y 34 CM).
Según Jose Piñera, es una vía de objetivizar la actividad minera y
de otorgar confianza al inversionista. Sin embargo, la explotación
del litio deberá pactarse mediante concesión administrativa o
contrato de operación, debido a su potencial valor estratégico.
* La diferencia en los años de la manifestación podrían tener
efectos en el objeto de la concesibilidad, pudiendo existir una
superposición de concesiones. La regulación actual no permite esta
situación (artículo 27 CM), pero las concesiones otorgadas bajo el
Código Minero de 1932 si las permitía, distinguiendo entre
sustancias metálicas y no metálicas; en este último caso, se
deberá observar lo contenido en el artículo 3° transitorio CM.
2.- * El dueño de las pertenencias no se hace dueño del terreno
superficial (artículo 19 N°25 inciso sexto CPR), no obstante,
existir un conjunto de obligaciones y cargas para el dueño del
predio superficial. Los principios concluyen que existe una
diferencia en la propiedad del predio superficial y la concesión
minera, aunque el titular sea la misma persona. Se consagra un
conjunto de obligaciones y cargas para el predio superficial, no
obstante, se compensa a su titular por todas las privaciones y
perjuicios que se ocasionen.
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* Para aumentar los terrenos de explotación, se deberá presentar
una manifestación, solicitando un terreno paralelogramo cuyos
lados sean entre 100 y 1.000 metros, siguiendo una proporción
máxima de 10 a 1 (siguiendo múltiplos de números enteros), cuya
cabida debe ser de entre 1 a 10 hectáreas. Podrán presentarse una
manifestación solicitando varias pertenencias, hasta un tope de
1.000 hectáreas (artículos 44 N°4 y 43 N°4 CM). Esta es la vía más
conveniente, no obstante, tener que negociar posteriormente
eventuales permisos para labores mineras. Resulta más conveniente
que el traspaso íntegro del dominio del terreno interesado, debido
al costo que conllevaría una inversión aleatoria como aquella.
* La concesión minera será amparada por la garantía constitucional
del artículo 19 N°24 CPR, siempre que los derechos que de ella
deriven sean explotados por el concesionario. Así lo ha reconocido
la Corte Suprema, en una sentencia del 20/06/2000, rol: 3.519-99,
entre Mineral Yolanda SCM con Dirección de Aguas y Servicios
Integrales de Tránsito y Transferencias S.A, al disponer que el
constituyente reconoce al titular de una concesión minera el
dominio sobre las sustancias minerales extraídas; asimismo, el
minero tiene el derecho de dominio sobre las facultades que emanan
de su concesión, las que serán amparadas por la garantía
constitucional del artículo 19 N°24, pero siempre que se hubiera
acreditado el ejercicio efectivo de los mismos.
Por lo tanto, se podrá solicitar concesión sobre el terreno del
tercero para obtener su explotación, toda vez que no existe un
real aprovechamiento de los recursos, pudiendo atenuarlo el pago
anual de la patente. En principio, no existiría contradicción si
la concesión solicitada es de exploración, puesto que sus objetos
son distintos.
3.- a) las medidas políticas podrían llegar a ser factibles si
detrás de ellas existe una política energética clara y recursos
suficientes para invertir en una industria moderna, segura y que
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de abasto con los requerimientos de la nación; de lo contrario, se
estaría dejando de lado el potencial económico otorgado por
inversionistas privados nacionales y extranjeros.
No obstante, medidas como esta, en el presente cercano generan
dudas y desconfianza en el sector privado, al ver estos
modificadas las reglas del juego y condiciones en las cuales
ingresaron al rubro, produciendo una disminución en su
participación e incluso su salida de la industria nacional.
Desde un punto de vista constitucional legal, se transgrederían
normas constitucionales que consagran la no discriminación en la
actividad económica (artículo 19 N°21 CPR), la protección de la
propiedad sobre las concesiones (artículo 19 N°24 inciso noveno
CPR) y sobre los contratos ley, y el principio de subsidiariedad
del Estado. Además, vulneraría las disposiciones de la LOC y el
CM, orientados en la misma dirección.
No obstante, la decisión puede estar fundamentada en el bien común
de la nación (artículo 1° inciso cuarto CPR), tras haber sido
analizada otras medidas como las concesiones administrativas o
mecanismos tributarios.
La expropiación de estas concesiones deberán ser determinadas por
una LOC, que asegura una indemnización adecuada de acuerdo al
valor del flujo de caja. Esto se infiere del artículo 19 N° 24
incisos sexto a décimo. Ante todo, no podrá ser un acto
arbitrario.
La indemnización en ambos casos procederá cuando sean
transgredidas las facultades del dominio, y la expropiación
procederá toda vez que dicha transgresión sea absoluta y no
limitativa de sus facultades.
B) En caso de aceptarse el proyecto de la Presidenta, ‘LY’ se
vería en la obligación de entregar su explotación al Estado, salvo
logre obtener un contrato de operación o una concesión
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administrativa. No obstante, ante una expropiación deberá
escudarse en su garantía constitucional de la propiedad (artículo
19 N° 24 CPR), igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 CPR) y la
libertad económica (artículo 19 N°21 CPR); ante una expropiación
inminente no queda más que asegurar una indemnización acorde al
valor flujo de caja, es decir, el valor comercial.
Podrá interponer recurso de protección, en ambos casos; acciones
de dominio por no permitírsele el uso y goce en el caso del
proyecto presidencial; y acción de indemnización de perjuicios en
caso de aprobarse la expropiación de la explotación (artículo 11
N° 3 LOC), tras haberse alegado la ilegalidad del acto expropiado.