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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO0
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C. veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación: 08001-23-31-000-2010-01026-02 [22477]
Actor: UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE
Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO
Estampillas Pro-Hospital Universitario CARI E.S.E.
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la sentencia del 13 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal
Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, mediante la cual
accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo dispuso:
«1.- DECLARESE [sic] LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 0523223 de agosto 6 de 2009 y EC5-00298-0110608 de junio 30 de 2010
proferidas por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante las cuales la demandada sancionó a la UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE POR NO DECLARAR EL IMPUESTO Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E: para los periodos 2006 5-6; 2007: 1 al 6 y 008: 1 al 6, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que la UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE no se encuentra obligada a declarar al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL el impuesto Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. para los períodos 2006 5-6; 2007: 1 al 6 y 2008: 1 al 6, de conformidad con los fundamentos consignados en la parte considerativa de esta providencia.
3.- NIÉGUENSE [sic] las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
4.- Sin condena en costas. [..]»
ANTECEDENTES
El 2 de junio de 2009, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de
Hacienda del Departamento del Atlántico, le notificó a la Universidad
Autónoma del Caribe el Emplazamiento para Declarar Nº. 0409968, con el fin
de que presentara dentro del término de un mes, la declaración o
declaraciones omitidas por la Estampilla Pro Hospital Universitario C.A.R.I.
E.S.E., y le propuso sanción por no declarar de que trata el artículo 281,
numeral 2 del Estatuto Tributario Departamental1.
El 6 de agosto de 2009, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de
Hacienda del Departamento del Atlántico, expidió la Resolución No. 0523223
en la que le impuso a la demandante sanción por no declarar la Estampilla
Pro Hospital Universitario C.A.R.I. E.S.E., por los periodos «5 y 6 de 2006»,
1 Fl. 769 c.a. 1
«1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2007» y «1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2008», por un valor de
$11.277.504.0002.
Previa interposición del recurso de reconsideración, el 30 de junio de 2010, la
Subsecretaría de Rentas del Departamento del Atlántico expidió la
Resolución Nº EC5-00298-01108, en el sentido de confirmar el acto
recurrido3.
DEMANDA
La UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE en ejercicio de la acción
prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las
siguientes pretensiones:
“Que son nulos los siguientes actos administrativos:
1. La Resolución Sanción por no declarar No. 0523223 de 06/08/2009, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual sancionó a la Universidad Autónoma del Caribe, a pagar la suma de 11.277.504.000, por no declarar el impuesto de la Estampilla Prohospital [sic] Universitario C.A.R.I. E.S.E., correspondiente al período 2006 5-6; 2007/1-2-3-4-5-6 y 2008/ 1-2-3-4-5-6.
2. La Resolución No. EC5-00298-0110608 de fecha 30/06/2010, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, por la cual se resuelve recurso de reconsideración, que en su ARTÍCULO PRIMERO, de su parte resolutiva confirma la Resolución Sanción por no declarar […].
3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Universidad Autónoma del Caribe, no está obligada a pagar la sanción por no declarar la Estampilla Prohospital [sic] Universitario C.A.R.I. E.S.E., por los periodos gravables 2006 5-6; 2007/1-2-3-4-5-6 y 2008/ 1-2-3-4-5-6.
2 Fls. 67 a 69 c.a. 13 Fls. 70 a 78 c.a. 1
4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a reintegrarle a la UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE, la suma de $254.720.000 (DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS), que pagó indebidamente por la declaración de la Estampilla Prohospital [Sic] Universitario C.A.R.I. E.S.E., con la restitución del pago de mora y de sanciones por los periodos 2006/5-6; 2007/ 1-2-3-4-5-6; 2008/ 1-2-3-4-5-6.
5. Que se condene al Departamento del Atlántico, a pagar a la Universidad Autónoma del Caribe, el valor de los perjuicios morales sufridos, debido a la inconstitucional, ilegal y arbitraria sanción tributaria, que le impuso el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, a la Universidad Autónoma del Caribe.
Los perjuicios morales solicitados para la Universidad Autónoma del Caribe, es la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la Sentencia Condenatoria, lo que a la fecha de la presentación de la demanda corresponderá a la suma de $51.500.000 (CINCUENTA Y UN MILLONES QUINENTOS MIL PESOS), teniendo en cuenta que en estos momentos el salario mínimo legal vigente, está en la suma de $515.000 (QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS).
6. La condena respectiva, será actualizada de conformidad con lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales y aplicando los ajustes de valor (indexación), desde la fecha en que la Universidad Autónoma del Caribe, efectuó los pagos – 21 de agosto de 2009-, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
7. El Departamento del Atlántico, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
8. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, el Departamento del Atlántico liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.»
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículos 1, 13, 29, 228, 229, 287 [3], 300 [4] y 363 de la Constitución
Política
Artículo 59 de la Ley 788 de 2002
Artículo 2 del Decreto 1350 de 2002
Artículos 23, 565, 566, 643, 742, 747, 785 y el Título V del Estatuto
Tributario Nacional.
Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:
La demandante manifestó que el emplazamiento para declarar enviado por la
Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del
Atlántico, no fue notificado conforme con lo dispuesto por los artículos 256 y
257 del Estatuto Tributario Departamental, según los cuales el traslado de
cargos, resoluciones que impongan sanciones y demás actuaciones
administrativas, deben notificarse por correo o personalmente, lo que no
ocurrió en este caso, pues no existe documento alguno que certifique la
entrega al representante legal de la Universidad del referido acto.
Indicó que con la referida omisión, la Administración también desconoció el
artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional, que dispone sobre las formas
de notificación de los actos, por lo que se le vulneró el derecho fundamental
al debido proceso, pues no tuvo la oportunidad de ejercer contradicción o
solicitar la práctica de pruebas.
Por otra parte, señaló que el ente demandado al expedir tanto la Resolución
Sanción Nº. 0523223 de 6 de agosto de 2009, como la resolución que la
confirmó, no tuvo en cuenta lo dispuesto por los artículos 59 de la Ley 788 de
2002 y 742 del E.T.N., por cuanto interpuso la sanción sin indicar las pruebas
en las que se fundó la decisión.
Adujo que tanto la resolución sanción como la que resolvió el recurso de
reconsideración fueron expedidas por la misma Subsecretaría de Rentas de
la Secretaría de Hacienda del Departamento, lo que implica que la vía
gubernativa se resolvió como si se hubiera interpuesto un recurso de
reposición, y no el de reconsideración, el cual debe ser resuelto por el
superior jerárquico, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 560 del
Estatuto Tributario Nacional, el cual dispone sobre las competencias para
conocer de los recursos interpuestos contra los actos que impongan
sanciones.
Indicó que en el Decreto 4048 de 2008, se determinó que el conocimiento del
recurso de reconsideración no es de competencia del mismo funcionario que
profiere el acto recurrido, motivo por el que el Subsecretario de Rentas del
ente demandado carecía de competencia para desatar el recurso en
mención.
Afirmó que los actos demandados se fundamentaron en la Ordenanza 018
de 2006, que reguló la estampilla objeto de la sanción, y en el artículo 281
del Estatuto Tributario Departamental, normas que fueron demandadas en
acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo del Atlántico,
decisión que tendrá incidencia determinante en este proceso.
Resaltó que en aplicación del derecho a la igualdad en las cargas tributarias,
la excepción de declaración y pago de la estampilla pro-hospital universitario
para las empresas de servicios públicos domiciliarios, establecida por el
artículo 180 del Estatuto Tributario Departamental, debe hacerse extensiva a
su favor, por cuanto la demandante es una institución sin ánimo de lucro y
cumple con la finalidad de garantizar el derecho fundamental a la educación
en el Departamento del Atlántico, lo que implica también la prestación de un
servicio público.
Explicó que, de acuerdo con los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, los
actos y operaciones susceptibles de ser gravados con la estampilla son
aquellos en los que intervienen funcionarios públicos departamentales y
municipales, sin embargo, el Departamento del Atlántico pretende gravar con
dicho impuesto actos y operaciones en que sólo intervienen los particulares.
Indicó que los actos demandados y las normas en que se fundamentaron son
nulos, por falta de competencia de la Asamblea Departamental del Atlántico,
que no está facultada para regular el impuesto de la estampilla en contravía
de lo previsto en los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda,
con fundamento en lo siguiente:
Explicó que la Ordenanza 000040 de 2001 estableció como sujetos pasivos y
hecho generador de la estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla,
a quienes estén obligados a presentar declaración del impuesto de industria
y comercio dentro del Departamento del Atlántico.
Indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-227 de 2002, se pronunció
sobre la exequibilidad de la Ley 645 de 2001, «por medio de la cual se
autoriza la emisión de una estampilla pro – Hospitales Universitarios», según
la cual tal disposición no vulnera los principios constitucionales sobre la
legalidad del tributo ni de reparto de competencias entre las autoridades
nacionales y territoriales.
Afirmó, además, que el Consejo de Estado, en sentencia de 10 de junio de
2006, Exp. 14061, confirmó que las Asambleas Departamentales cuenta con
la facultad para decretar, de conformidad con la ley, los tributos y
contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones
departamentales
Señaló que, en razón de lo anterior, la Universidad Autónoma del Caribe
sujeto pasivo de la estampilla Pro Hospital Universitario, y por tanto estaba
obligada a presentar la declaración respectiva por los periodos exigidos por
la Administración.
Precisó que los actos demandados fueron proferidos de acuerdo con las
normas constitucionales y legales que autorizaron las estampillas objeto de
cobro, además porque gozan de la presunción de legalidad y el ente
territorial está obligado a dar aplicación de las mismas.
Finalmente, propuso la excepción de «inexistencia de causa para pedir», la
cual sustentó en que de los argumentos expuestos en la demanda, no es
posible deducir que a la demandante se le haya vulnerado el derecho al
debido proceso, que le impidiera ejercer el derecho a la defensa.
Enfatizó en que dentro del trámite administrativo la demandante tuvo la
oportunidad de interponer el recurso de reconsideración contra el acto
sancionatorio, término en el que, además, pudo subsanar el no pago de los
periodos en los que se encontraba obligada a declarar. Además del hecho de
que era sujeto pasivo del tributo, porque presentó las declaraciones del
impuesto de industria y comercio en los mismos periodos ahora sancionados,
tal como lo prevé la Ordenanza 00040 de 2001.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión -
mediante sentencia del 13 de febrero de 2013, anuló los actos demandados
y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la parte actora no
estaba obligada a pagar la sanción por no declarar la estampilla.
Sobre la excepción propuesta por el ente demandado, el a quo señaló que se
sustentó en argumentos de defensa encaminados a determinar la legalidad
de los actos cuestionados, por lo que, al versar sobre el fondo del asunto, se
debía estudiar y resolver al momento de pronunciarse en torno a los cargos
de nulidad planteados en la demanda.
Precisó el Tribunal que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de
junio de 2009, anuló los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza Nº 0027 de
2001 y 2 al 10 de la Ordenanza Nº 040 de 2001.
Indicó que, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, la Sección Cuarta
de esta Corporación confirmó la declaratoria de nulidad de la Ordenanza Nº
0017 del 2004, que estableció la estampilla pro Hospital Universitario de
Barranquilla, la cual había declarado el Tribunal Administrativo del Atlántico
en sentencia de 30 de julio de 2008.
Señaló que en las sentencias citadas, el Consejo de Estado fundamentó la
nulidad de las ordenanzas mencionadas en el hecho de que regularon como
hecho generador de la estampilla el mismo previsto para el impuesto de
industria y comercio.
Adujo que, de acuerdo con lo dispuesto por esta Corporación, en este caso
no se demostró que la demandante haya incurrido en el hecho generador de
la estampilla reclamada, el cual, según la Administración, se configuraba
cuando en el acto intervenía un funcionario del orden departamental, por lo
que no tenía la obligación de declarar el aludido tributo.
Indicó que, si bien, para la época en la que se expidieron los actos
administrativos demandados, se encontraba vigente la Ordenanza Nº 018 de
2006, la cual reproducía las Ordenanzas Nº 017 de 2004, 027 de 2001 y 040
de 2001, lo cierto es que dichas normas fueron objeto de declaratoria de
nulidad por parte del mismo Tribunal en sentencia de 28 de noviembre de
2012, dentro del proceso con Radicado Nº 2010-00990-00. Adicionalmente,
la Ordenanza Nº 018 de 2006, fue suspendida por el Consejo de Estado en
providencia de 5 de julio de 2012, en el Expediente Nº 18498, en la que se
estableció la violación de tal norma a la ley.
Afirmó que, conforme con las decisiones adoptadas por el tribunal y el
Consejo de Estado, se tornaba necesario inaplicar la Ordenanza Nº 018 de
2006, que sirvió de fundamento a la administración para expedir los actos
acusados, dada su evidente ilegalidad, amparado en la excepción de
ilegalidad a la que ha acudido esta Corporación en casos similares al que se
discute y, a su vez, fundamentado por el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.
Resaltó que las sentencias que anularon las ordenanzas referidas quedaron
ejecutoriadas el 31 de julio y 21 de agosto de 2009, respectivamente4, y que 4 Información tomada del Software de gestión judicial
los actos administrativos cuestionados fueron expedidos con posterioridad,
por lo que, ese hecho da lugar a señalar que en este caso se reprodujeron
actos que fueron declarados contrarios a la ley, lo que refuerza la posición
asumida en esta providencia.
En cuanto a la pretensión de reintegro de lo pagado indebidamente por
concepto de la estampilla, adujo la primera instancia que, de acuerdo con los
artículos 2313 y 2315 del Código Civil, la jurisprudencia del Consejo de
Estado y el Decreto 1000 de 1997, será procedente, en tanto que no se
encuentre vencido el término para pedir la devolución y, además, se debe
aplicar la norma vigente al momento de la solicitud, contemplando la decisión
de inexequibilidad o de nulidad, pues en tal evento no existiría una situación
jurídica consolidada.
Así, determinó que, en este caso, como la demandante no solicitó la
devolución de los dineros que pagó por concepto de la estampilla, en los
términos del Decreto 1000 de 1997, deberá negarse tal pretensión.
Respecto de la pretensión consistente en la condena por concepto de
perjuicios morales, señaló que se debía negar, en la medida en que el mismo
se deriva del intenso dolor o sufrimiento a causa del daño que se pretende
reparar, sentimiento o sensación que no pueden percibir las personas
jurídicas, por lo demás, no existe prueba en el expediente de su causación.
Finalmente, el a quo se abstuvo de condenar en costas, por cuanto la
conducta procesal de la demandada no fue configurativa de mala fe.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia,
interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:
Resaltó que, si bien la inaplicación de la Ordenanza Nº 018 de 2006, se hizo
con el fin de preservar la sujeción de la administración pública a la Ley 645
de 2001 y el artículo 238 de la Constitución, no se puede desconocer que
dicha ordenanza se encontraba suspendida provisionalmente, es decir, aún
se debatía su legalidad para la época de los hechos generados de los actos
administrativos demandados.
Afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Primera del
Consejo de Estado, la suspensión provisional es, ante todo, la excepción del
principio de legalidad de los actos administrativos, según la cual, estos se
presumen ajustados plenamente a las normas superiores, mientras en el
proceso no se demuestre su inconformidad con la ley a la cual han de estar
sometidos.
Insistió en que las actuaciones de la Subsecretaría de Rentas del
Departamento del Atlántico se basaron en las facultades conferidas por el
Estatuto Tributario Departamental vigentes para el momento de los hechos,
por lo que eran aplicables para los períodos aludidos en los actos
cuestionados.
Reiteró que la demandante sí es sujeto pasivo de la Estampilla Pro Hospital
Universitario de Barranquilla y, por esa razón, estaba obligada a presentar la
declaración, en los términos de la Ley 645 de 2001 y las Ordenanzas Nº 027
de 2001, modificada por la Ordenanza Nº 040 de 2001 y la Ordenanza Nº
041 de 2002, que fueron compiladas en la Ordenanza Nº 823 de 2003,
modificado por la Ordenanza Nº 018 de 2006.
Indicó que la Administración Departamental fundamentó los actos
demandados en normas de carácter general que gozan de la presunción de
legalidad, motivo por el cual eran aplicables sin ninguna restricción.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante no presentó alegatos de conclusión.
El Departamento demandado no intervino en esta etapa procesal.
El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que,
el Consejo de Estado, en fallos de 27 de marzo de 2014 Expediente 20211, y
de 26 de marzo de 2015, Expediente 20655, declaró la nulidad de los
artículos 2, 3, 4 y 6 y 5, 7 y 8, respectivamente, de la Ordenanza Nº 000018
de 2006, los cuales sirvieron como fundamento jurídico de los actos
administrativos demandados, por lo que era procedente la inaplicación de
dicha ordenanza en el presente caso, independientemente de que los actos
hayan sido expedidos con anterioridad a la declaratoria de nulidad de las
normas que los sustentaron.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Departamento del
Atlántico, le corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos
administrativos por los cuales se impuso a la empresa demandante la
sanción por no declarar la Estampilla Pro-Hospital Universitario de
Barranquilla, correspondiente a los periodos gravables 5 y 6 de 2006; 1, 2, 3,
4 ,5 y 6 de 2007 y; 1, 2, 3 ,4 ,5 y 6 de 2008.
Conforme con los argumentos esgrimidos por el recurrente, la Universidad
Autónoma del Caribe es sujeto pasivo de la estampilla, en virtud de lo
dispuesto por las Ordenanza Nº 027 de 2001, modificada por la Ordenanza
Nº 040 de 2001 y la Ordenanza Nº 041 de 2002, que fueron compiladas en la
Ordenanza Nº 823 de 2003, modificado por la Ordenanza Nº 018 de 2006,
normas que se encontraban vigentes al momento de los hechos y que son de
obligatorio cumplimiento.
Pues bien, verificados los actos administrativos cuestionados, la Sala
advierte que, se fundamentaron, exclusivamente, en la Ordenanza 00018 de
2006 y en el artículo 281 del Decreto 823 de 2003, (Estatuto Tributario
Departamental).
En efecto, en la Resolución Sanción Nº 0523223 de 6 de agosto de 2009, la
Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del
Atlántico, como sustento de la decisión, señaló5:
«[…] Teniendo en cuenta la norma vigente para el (los) periodo (s) gravable (s) objeto de la presente resolución, es procedente continuar con el proceso de aforo, previa imposición de la sanción por no declarar de conformidad con el artículo 337 del Estatuto Tributario Departamental, concordante con el artículo 281 del estatuto ibídem que dispone:
5 Fls. 67 y 69 c.a. 1
[…]Que el artículo 173 del E.T.D. art. 2º de la Ordenanza 018/2006 dispone: Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas de conformidad al Estatuto Tributario Nacional y sus normas reglamentarias, que expidan factura, documentos equivalentes a la factura y en general cualquier documento que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico.
Que el artículo 174 del E.T.D. art.3º de la Ordenanza 018/2006 prevé: Hecho generador. […]
Que el artículo 175 del E.T.D. art 4º de la Ordenanza 018/200, la base gravable de la estampilla […]Que según lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ordenanza 018 de 2006, efectos de la declaración de la estampilla […][…]
RESUELVE
Artículo primero: Imponer al contribuyente arriba indicado la SANCIÓN POR NO DECLARAR contemplada en el artículo 281 del Estatuto Tributario Departamental.[…]» [Negrilla de la Sala]
La anterior disposición contiene los presupuestos que dieron origen a la
obligación de pagar las estampillas Pro- Hospital Universitario CARI E.S.E., y
autorizaron a la Administración Departamental para imponer la sanción por
no declarar, confirmada por la Resolución Nº EC5-00298-0110608 de 30, en
la que se reiteró el precepto anulado, así:
«[…]En el punto que el memorialista aduce como sustento de su defensa la desproporcionalidad de la sanción y la violación de la ley, este despacho le manifiesta, que la liquidación de la sanción por no Declarar [sic] impuesta al contribuyente UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE, estuvo respaldada en lo previsto en el artículo 281 del Estatuto Tributario departamental que reza:
ARTÍCULO 281.- Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente: 1. Al quince por ciento (15%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria. […]6
En ese orden, como a la demandante se le impuso sanción por no declarar la
estampilla en mención conforme a lo dispuesto por los artículos 2, 3, 4 y 6 de
la Ordenanza Nº 000018 de 2006, es preciso advertir que esta normativa fue
anulada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 28
de noviembre de 2012 y confirmada en segunda instancia por el Consejo de
Estado en fallo de 27 de marzo de 2014, dentro del Expediente Nº 202117,
por considerar que violaban directamente la Ley 645 de 2001 y el artículo 71,
numeral 5, del Decreto Ley 1222 de 1986.
Para declarar la nulidad de los anteriores artículos, la Sala consideró que la
Asamblea Departamental del Atlántico se había extralimitado en sus
facultades al fijar el hecho generador de la Estampilla Pro Hospital
Universitario CARI E.S.E., puesto que lo había hecho por fuera de los límites
establecidos en la Ley 645 de 2001, a la vez que incurrió en la prohibición del
artículo 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986, toda vez que impuso
gravamen sobre objetos o industrias gravados con el impuesto de industria y
comercio (arts. 32 y 33 de la Ley 14 de 1983).
En el referido fallo la Sala señaló:
«[…]De la confrontación de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la ordenanza demandada con los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, que en su orden señalan el objeto de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos y los encargados de adherir y anular las estampillas, es claro que la Asamblea Departamental del Atlántico desconoció los límites fijados por el legislador. (Subraya la Sala)[…]
6 Para la época de la expedición de la resolución que confirmó la sanción por no declarar, estaba vigente en el Departamento del Atlántico la Ordenanza Nº 00823 de 28 de noviembre de 2003. 7 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Es decir, de los condicionamientos señalados en la ley en la que debía fundarse la ordenanza acusada para fijar el hecho imponible de este tributo, tan solo se atendió el de carácter espacial.
Obsérvese que en la ordenanza demandada se prevé que el hecho que causa la estampilla es la expedición de la factura que soporte ingresos en desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios. Expedición que no requiere de la intervención de funcionarios del orden departamental o municipal, toda vez que se trata de un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio, conforme lo señala el artículo 772 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1 de la Ley 1231 de 2008.
Entonces, se trata de un documento elaborado por particulares en ejercicio de sus actividades, en los que no interviene el funcionario público. […]En consecuencia, la Asamblea Departamental se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. por fuera del marco establecido en la ley de autorizaciones.
Adicionalmente, se incurrió en la prohibición señalada en el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que impuso el gravamen sobre objetos o industrias gravados por la ley, en este caso, gravados con el impuesto de industria y comercio (arts. 32 y 33 de la Ley 14 de 1983). […]Ahora bien, entendiendo el hecho generador o imponible como “la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”8 y reconociendo la importancia que éste tiene, es indudable que los demás elementos del tributo, fijados entorno al mismo, se ven afectados por las falencias, omisiones o errores en las que las asambleas departamentales o los concejos distritales o municipales hayan incurrido en el momento de establecer el tributo en su respectiva jurisdicción.
En el caso concreto, es claro que el sujeto pasivo de la estampilla tendrá que estar relacionado con las actividades y operaciones señaladas como hecho gravable, la base gravable será el valor de los
8 C-583 de 1996.
hechos a gravar, es decir, las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios, que impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales y la causación del tributo se surtirá con la realización del hecho generador.
Por lo tanto, si es ilegal establecer como hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. la expedición de facturas, documentos equivalentes y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico (art. 3), la misma suerte deben correr los demás elementos del tributo señalados en los artículos 2 (sujeto pasivo), 4 (base gravable) y 6 (causación) de la ordenanza demandada. […]»
Como se ve, la Sala en el juicio de legalidad, estimó que la Asamblea
Departamental del Atlántico se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho
generador de la estampilla pro-Hospital Universitario CARI E.S.E. por fuera
del marco establecido en la ley de autorizaciones.
Ahora bien, la Sala advierte que los actos administrativos demandados
también se fundamentaron en el numeral 2º del artículo 281 del Decreto
Ordenanzal 0823 de 2003, el cual disponía:
«ARTÍCULO 281.- Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente:
1. Al quince por ciento (15%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, en el caso de que la omisión se refiera a la declaración de los tributos departamentales.
2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de Estampilla Pro Hospital Universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos
que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior. PARAGRAFO UNO. Cuando la administración de impuestos departamental disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.
PARAGRAFO DOS. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable, o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 280. (Ordenanza No. 000041/2002. Modificada por el artículo 52, Ordenanza No. 000011/2003) (Resalta la Sala).»
Sin embargo, tal disposición también fue anulada por el Tribunal
Administrativo del Atlántico, en sentencia del 24 de marzo de 2011, la cual
fue confirmada por esta Sección mediante Sentencia del 5 de junio de 2014,
proferida dentro del Expediente Nº 18907, en la que se dispuso lo siguiente9:
«[…] la Sala advierte que el Decreto Ordenanzal demandando se expidió con fundamento en la Ordenanza 000018 de 2006, «POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO (DECRETO ORDENANZAL Nº 000823 DE 2003)»
Mediante los artículos 2, 3, 4 y 6 por los cuales se modificaron los artículos 173, 174, 175 y 177 del Decreto Ordenanzal No. 000823 de 2003, la Asamblea Departamental del Atlántico reguló el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la causación de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., respectivamente.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, declaró la nulidad de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza 000018 de 2006, por considerar que violaban directamente la Ley 645 de 2001 y el artículo 71, numeral 5, del Decreto Ley 1222
9 C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
de 1986. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por esta Sección, mediante sentencia del 20 de marzo de 2014.
En la providencia del 20 de marzo de 2014, la Sala precisó que la Asamblea Departamental del Atlántico se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la estampilla pro-Hospital Universitario CARI E.S.E. por fuera del marco establecido en la ley que la autorizó.[…]No obstante, no es del caso hacer un examen sobre la proporcionalidad de la sanción, en tanto que como consecuencia de la nulidad de la Ordenanza 000018 de 2006, no es posible determinar si la medida sancionatoria establecida en la norma demandada guardaba proporcionalidad y razonabilidad con la infracción tributaria por no declarar, pues a la fecha ya no existe un referente normativo que regule el tributo a efectos de hacer la respectiva comparación y el análisis pertinente.
Huelga concluir, entonces, que al ser ilegal el hecho generador del tributo cuya omisión genera la sanción por no declararlo, la sanción establecida para estos efectos también deviene en ilegal.[…]»
Así las cosas, retiradas del ordenamiento jurídico dichas normas, desaparece
el sustento legal en que se fundamentó la sanción impuesta a la demandante
en los actos administrativos acusados, por lo que deviene la nulidad de los
mismos.
En relación con los efectos de los fallos de nulidad, la Sala ha indicado que la
nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no
consolidadas, que son aquéllas que se debatían o son susceptibles de
debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de
proferirse el fallo10.
10 Sentencias del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo.
Como en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos
administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no
declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias que
declararon la nulidad de las ordenanzas antes mencionadas, son aplicables
al caso concreto.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada que
declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, por las razones
expuestas en la presente providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 13 de febrero de 2013, proferida
por el Tribunal Administrativo del Atlántico-Subsección de Descongestión,
conforme con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta
decisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTOPresidenta de la Sección
MILTON CHAVES GARCÍA
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ