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VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

NACIMIENTO Y DEROGACION DE LA LEY PENALHablando del fundamento que debe apoyar la pena como consecuencia derivada de la comisión de un hecho delictivo, Cesare Beccaria, citando a Montesquieu, en su obra “ De los delitos y las penas ” precisó lo siguiente :“ Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica; proposición que puede hacerse más general de esta manera : todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico “ .La cita antes glosada deja en claro lo que debe constituir el norte del Derecho Penal cuando se habla de penar una conducta : la necesidad.Más allá del criterio antes indicado, deben quedar fundamentaciones como la moral, ya que al ser esta última una variable de acuerdo a las sociedades y a los tiempos en los que se vive, puede determinar la sanción abusiva de conductas que no interesan (o mejor dicho no deben interesar) al Derecho Penal. Como resalta el mismo Beccaria : “A decir de Montesquieu en su teoría del contrato social, según el cual el poder no nace ni emana de un ser supremo y divino sino del pacto entre los ciudadanos que consienten en limitar sus derechos y su libertad y admitían un poder coactivo superior en tanto sirviera de garantía a la convivencia en paz, surge la idea de nocividad social, de daño hecho a la sociedad, como síntesis del concepto material de delito. El concepto de daño a la sociedad exige algo más que simple concepción de inmoralidad de determinado acto para ser castigado como delito. Las discrepancias religiosas, constitutivas de herejía para la iglesia, la homosexualidad, entre otras más, por ejemplo, pueden ser todo lo inmortales que se quiera, pero al no perjudicar al derecho de terceros, deben quedar al margen ”.

Resumiendo la interesante atingencia que hace Montesquieu, comprendemos y aceptamos todos que la finalidad esencial del Derecho Penal es establecer la convivencia en paz. Precisamente sobre esa base los ciudadanos hemos “ suscrito ” figurativamente un pacto social, consintiendo la limitación de nuestras propias libertades individuales en pro de la finalidad reseñada. Por ello, el concepto de delito surge entonces - como expresión del Derecho Penal - sobre la base de la necesidad de castigar una conducta, en tanto y en cuanto esta implique un daño a terceros (a los otros ciudadanos que han “suscrito” el pacto social), criterios que obviamente deben estar alejados de conceptos como la moral. Así pues, esa suma de criterios constituyen el freno que debe tener en cuenta el Derecho Penal para no caer en abusos ni tiranías y cumplir su finalidad. En conclusión, y a riesgo de caer en redundancias, la penalización de una conducta es necesaria, siempre y cuando cause daño a terceros.En cuanto a la formación del proceso penal, Binder sostiene que es una síntesis, culturalmente condicionada, de dos fuerzas: "un uso preciso del poder penal del Estado, y una fuerza de garantía que procura proteger a las personas del riesgo derivado de un uso arbitrario de ese poder penal”. Como el proceso es el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos entre sus súbditos, o entre éstos y el Estado, se lo considera una conquista de la civilización.

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Jiménez de Asua al respecto indica que “La vida de la ley se desenvuelve entre dos momentos: el instante en que nace por promulgación y publicación y aquel en que muere por derogación”.1

Ahora bien, cabe hacer notar que de la promulgación viene la ejecutoriedad y de la publicación surge la obligatoriedad. Benjamín Miguel al respecto nos dice: “la promulgación es un acto jurídico de derecho público mediante el cual el Presidente de la República o en su defecto el Presidente del Congreso , ponen en vigencia una ley para que se tenga y cumpla como ley de la República. La publicación es hacer conocer a los habitantes del país la existencia de una ley y que al mismo tiempo le imprime la obligatoriedad, salvo disposición contraria de la misma ley”.2

En cuanto al nacimiento de las leyes penales surgen algunos problemas, los cuales nos refieren a la retroactividad e irretroactividad de la ley penal, como son: a) La aparición de leyes y delitos nuevos que antes no existían; b) Leyes y delitos que desaparecen; c) Leyes y delitos que se suceden.La derogación de la ley penal equivale a su muerte, de ese momento pierde vigencia, las tipificaciones que hace y las penas que señala pierden fuerza de ley y se convierten en historia penal sin coercibilidad, exigibilidad y obligatoriedad.

LA LEY PENAL EN CUANTO AL TIEMPOA decir de Jiménez de Asua, la vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior, que expresamente deroga la primera, o que tácitamente la abroga, por tener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales; c) por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o privilegios personales que la dieron nacimiento.3

En Derecho Penal tiene vital importancia la vigencia de la ley, ya que existen muchas modificaciones en las relaciones sociales dependiendo al momento en el que nos encontremos. Así, algunas conductas que en su momento se consideraban graves (trafico de alcohol en Estados Unidos en los años 30), y que posteriormente son legalizadas. Por el contrario hechos que no tenían mayor relevancia en el pasado en el presente se consideran graves y que además afectan a la comunidad internacional (Narcóticos). Por tanto ese, precisamente, el problema de la vigencia de la ley penal .Según Susana Huerta Tocildo , puede afirmarse que la prohibición de retroactividad de las normas desfavorables obedece ante todo a la función de la garantía de la seguridad jurídica atribuida al principio de legalidad penal, la exigencia de reserva absoluta de la ley en este ámbito no constituye una consecuencia derivada de la idea de seguridad jurídica, sino un postulado indisolublemente unido a la función de garantía de libertad individual, asimismo asignada a dicho principio desde el mismo momento en que fue gestado.4

1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, “Tratado de Derecho Penal, Tomo II2 HARB, Benjamín Miguel, “Derecho Penal, parte general”3 JIMENEZ DE ASUA, Luis, “Principios de Derecho Penal, la ley y el delito”4 HUERTA TOCILDO, Susana, “El derecho fundamental a la legalidad penal

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A partir de estas premisas, la doctrina penal se muestra pacifica al considerar que ese doble significado del principio de legalidad queda perfectamente reflejado en al siguiente fórmula: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Con ella se expresan, en forma sintética, las distintas exigencias que integran el contenido esencial del referido principio: 1) Reserva absoluta de ley en sentido formal; 2) Irretroactividad de las normas penales desfavorables y retroactividad de las favorables; 3) Exigencia de tipicidad y consiguiente exclusión de la costumbre y de la analogía como fuente de delitos y penas; 4) Exigencia de taxatividad en la descripción de las conductas típicas.Ahora bien, en cuanto a la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en el que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No esta prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena.Según Santiago Mir Puig, el principio de legalidad exige distintos aspectos y garantías: La garantía criminal, la garantía penal, la garantía jurisdiccional y la garantía de ejecución, que todas, además, prohíben la retroactividad de la ley penal desfavorable, además se debe imponer ciertos requisitos a la norma jurídica las cuales son: lex praevia, lex scripta y lex stricta.5

a) La garantía criminal exige que el delito se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).b) La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege).c) La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y un procedimiento legalmente establecido en una ley.d) La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.e) La exigencia de una lex praevia se expresa en la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición, con la excepción de la retroactividad de la ley penal más favorable.f) La exigencia de lex scripta indica que la fuente de los delitos y de las penas debe estar plasmado en una norma escrita, desde luego, excluida la costumbre, y tampoco basta cualquier norma la misma debe tener el rango de ley emanada del Poder Legislativo, por el principio de reserva de la ley en materia penal.g) La exigencia de lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem).

DEROGACIÓN TÁCITASe presenta cuando una ley ya no es aplicable por la determinación de otras o sucesos históricos. Por ejemplo, en la época de la guerra civil estadounidense, se derogó los castigos relacionados con la esclavitud dentro de sus leyes al haber vencido el grupo abolicionista.

5 MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal, Parte General”

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DEROGACIÓN EXPRESACuando se procede a dejar sin efecto, de forma explícita, un efecto jurídico precedente, a través de otro.

RETROACTIVIDADLa retroactividad, en Derecho, es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación a que una norma establezca que su aplicación no sólo será sobre hechos futuros sino que se aplicará también a hechos anteriores a su promulgación. Sin embargo, dicha posibilidad supone una situación excepcional, porque puede entrar en contradicción con el principio de seguridad jurídica que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones que las personas poseen. Para entender mejor el concepto, es necesario referirnos a la no extractividad de las leyes penales.

LA NO EXTRACTIVIDAD DE LA LEYES PENALESSe excluye la aplicabilidad de una ley cuando el hecho ocurre antes o después de su vigencia. Con esto afirmamos el principio de no retroactividad y no ultractividad. Tempus regit actum .En derecho penal vale este principio, pero la propia índole restrictiva de libertad de las leyes penales impone una excepción: retroactividad de la ley penal favorable.Podemos fijar al fin la siguiente máxima: no extractividad de las normas penales más restrictivas de la libertad. Con ellos queda planteado y casi resuelto el problema de la retroactividad o ultractividad de la más favorable.Según Quiroz y Lecoña, la retroactividad de la ley penal es la fuerza que tiene la ley sobre el pasado, es decir, la calidad de retrotraer el reconocimiento de ciertos derechos que pertenecen al pasado.6

Asimismo por irretroactividad según los autores antes señalados, se entiende que la norma no es regresiva, solo es aplicable en el presente y en el futuro.Ahora bien, la irretroactividad de la ley penal, responde al principio de legalidad, con su exigencia de lex praevia, la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. EL sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo así, resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad.

LA RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENALUna de las manifestaciones materiales del principio de legalidad en el ámbito del Derecho Penal es tanto la prohibición de dictar leyes con efectos retroactivos desfavorables como de aplicarlas a hechos cometidos anteriormente a la entrada en vigencia de la ley, y de igual forma en el sentido perjudicial para el afectado .

6 • QUIROZ, Jorge, LECOÑA, Claudia, “Ley No. 004, Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz”,

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Ahora bien, la admisión de la retroactividad de la ley penal, o sancionadoras en general, más benignas para el encausado, no suponen una suspensión, olvido o, aun menos, vulneración del principio de legalidad , ya que el principio de irretroactividad de la ley penal se funda en un principio de no perjudicar al procesado o reo, sin embargo cuando eso no sucede, y más al contrario beneficia al procesado o reo, la retroactividad de la ley penal es aceptada, ya que el mandato de retroactividad de las leyes penales más favorables no es una simple excepción a la general prohibición de retroactividad de las leyes penales, ni menos aun una concesión graciosa o facultativa del legislador o de los órganos jurisdiccionales, sino es una exigencia inmediata derivada de la función de garantía de la libertad individual que se atribuye al principio de legalidad penal y que, como tal, forma parte de su contenido esencial .

RETROACTIVIDAD COMO PRINCIPIO ABSOLUTOEsta doctrina propugna la aplicación en todos los casos de la nueva ley punitiva. Se la denomina teoría de la retroactividad absoluta o incondicional. Se justifica por los clásicos que defienden esta tesis, porque las leyes son instrucciones dada por la ley vigente al tiempo del proceso. Otros afirman que la ley es la expresión de los justo en un determinado momento, que corresponde al progreso social, y por ello debe aplicarse la ley nueva. La doctrina formulada no distingue, en lo fundamental, entre ley más severa y más benigna.

CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSELuis Jiménez de Asua nos dice que los casos en los que puede presentarse la retroactividad de la ley penal son cuando: a) la nueva ley establece un tipo de delito antes no existente; b) la nueva ley suprime un tipo de delito que antes existía; c) la nueva ley, manteniendo el tipo, introduce, en cuanto le concierne, modificaciones que agravan o atenúan sus consecuencias.7

NUEVO TIPO DELICTIVOCuando la nueva ley introduce un tipo nuevo delictivo que no existía en la anterior, tiene pleno imperio el principio tempus regit actum; es decir, que el acto perpetrado bajo la vigencia de la ley antigua no es punible.Debemos entender que si en una nueva ley penal se introduce un nuevo tipo penal, el mismo no debe ser sancionado si es que en la ley penal anterior no se consideraba delito, ya que lo contrario supondría una violación flagrante al principio de legalidad de los delitos y de las penas.ABOLICION DE TIPOS DELICTIVOSCuando la nueva ley no considera como punible un acto castigado como delito por la ley anterior derogada, los hechos cometidos bajo el imperio de la ley antigua se estiman como si ya no estuviesen penados; es decir, que nos hallamos ante la excepción de tempus regit actum, y se reconoce la retroactividad de le ley penal más benigna.Esto sucede cuando una ley penal sanciona una conducta, y la misma con el paso del tiempo y con la modificación de la ley penal, al momento de procesar al que cometió el

7 DE ASUA, Luis, “Principios de Derecho Penal, la ley y el delito”

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hecho ya no constituye delito, estamos frente a la ultractividad de la ley penal favorable, es decir, que rige la ley anterior en beneficio del procesado o del reo.NUEVAS DISPOSICIONES MODIFICATIVASPuede ocurrir que una ley nueva, manteniendo el tipo de delito, sea tan solo modificativa de la precedente. Estas modificaciones pueden referirse a los principios generales, ora al contenido del delito, o bien a sus consecuencias. En conjunto la nueva ley puede ser más favorable o más perjudicial para el encausado, en el primer caso se aplicara el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna; y en el segundo caso el encausado será juzgado con la anterior ley, entonces estaremos frente a la ultractividad de la ley penal.

SUCESIÓN DE LEYES PENALESLas leyes penales tienden a ser reemplazadas por otras, que vayan adecuándose a la índole de la sociedad. En este caso, se presupone que la retroactividad, como puesto por los autores mencionados, debería referirse a leyes que vayan a suceder a otras con una pena más benigna o conveniente. La determinación de otras, como efectos complementarios o totalmente modificatorios, aún en el mismo caso, se denominan sucesorias.

LA COSA JUZGADAUna vez que se llega al fin de un litigo, se determina al resultado como cosa juzgada, cuando es libre o no es susceptible de impugnación, ya sea por no darse contra dicho resultado o sentencia judicial o por no haber sido impugnada en el tiempo determinado. Es característico de la cosa juzgada que sea inmutable e irreversible en otro procedimiento judicial posterior. Los efectos determinan si se aplican a otro proceso posterior (cosa juzgada substancial) o cuando sólo se aplican al referido (cosa juzgada formal).

LEYES EXCEPCIONALES, TEMPORALES, RETROACTIVAS Y ULTRACTIVASen Bolivia a partir de la vigencia de la Nueva Constitución Política del Estado , se modificó sustancialmente el régimen de la extractividad de la ley penal, indicando en su art. 123 lo siguiente: “La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionarlos delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.”

CODIGO PENAL Y LEY ESPECIAL

EL CODIGO PENAL BOLIVIANOEl Código Penal boliviano en cuanto al principio de legalidad y a la retroactividad de la ley penal en su art. 4 indica: “Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el

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fallo o de la vigente en tiempo intermedio, se aplicara siempre la más favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será esta la que se aplique. No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes dictadas para regir solo durante un tiempo determinado se aplicaran a todos los hechos cometidos durante su vigencia.”.Conforme se tiene de la revisión de este artículo, que si bien ha quedado parcialmente derogado tácitamente por la disposición derogatoria de la Ley No. 004, la retroactividad de la ley penal está prohibida, sin embargo se acepta la retroactividad cuando la ley penal es más benigna.

LA LEY MARCELO QUIROGA SANTA CRUZ, LEY No. 004, LEY DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCION, ENRRIQUECIMIENTO ILICITO E INVESTIGACION DE FORTUNASLa Ley No. 004, Marcelo Quiroga Santa Cruz, promulgado el 31 de marzo de 2010, fue creada por mandato del art. 123 de la CPE, el cual permite la retroactividad de la ley penal en materia de corrupción, esta ley tiene por objeto prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción cometidos por servidores y ex servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas que comprometan o afecten recursos del Estado .Esta ley además de reconocer la retroactividad de la ley penal desfavorable, introduce la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, es decir, que además de ser retroactiva la ley penal es imprescriptible los hechos que antes no constituían delitos y que fueron cometidos hace muchísimos años.Esta ley además de atentar contra los derechos y garantías fundamentales de las personas reconocidas, por la misma constitución y por lo Tratados y Convenios Internacionales, va en contra del Principio de Legalidad de los delitos y de las penasEsta ley puede investigar, procesar y sancionar aquellos actos u omisiones que en el momentos de cometerlo, no constituían delitos, sin embargo ahora pueden ser condenados por los actos anteriores que realizaron y que además pudieron cometerlo hace muchísimo tiempo, ya que esta clase de delitos son imprescriptibles.En muchas ocasiones esta ley fue criticada, ya que indicaron que en esta ley empieza el Derecho Penal del Enemigo, seguido por Gunter Jackobs, ya que esta ley estaba y está dirigida a investigar, procesar y sancionar a ex funcionarios del Estado, los cuales cometieron actos u omisiones que en momentos de cometerlo no constituían delito alguno, además que los mismos son de la oposición del partido de Gobierno el cual se encuentra en el Poder.

APLICACIONES SUPLETORIA Y GENERALLas reglas de las atenuantes especiales están claramente definidas en nuestra legislación en el art. 39 del C.P., que establece que en los casos en que el Código disponga expresamente una atenuación especial, esto se aplicará conforme a las reglas enumeradas en los 3 supuestos de este artículo (Art. 39). Este es el caso, por ejemplo del art. 16.2; en el que se atenúa el error sensible, como una atenuante especial. Pero no ocurre lo mismo en cuanto a las atenuantes generales, donde no existe un criterio rector, un baremo, sobre el que debe actuar el juez; de lo que se desprende que tal apreciación está dejado al arbitrio judicial; no a la arbitrariedad judicial, que es muy distinta.

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El Art. 37 del Código Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores:1) La personalidad del autor2) La mayor o menor gravedad del hecho, las 3) circunstancias y las consecuencias del delito. La personalidad del autorNo hay un concepto unitario de personalidad. Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que "personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo, unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia".Desde una concepción dinámica, Cantril considera que el "comportamiento del individuo es el producto de la situación y la contribución que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situación concreta dada". En esta línea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no sólo acciona, también -casi siempre- reacciona, con arreglo a esta fórmula:

Conducta = personalidad + situación.

Conforme a esto, Gemelli, considera que "sólo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la línea con arreglo a la cual ha actuado". El profesor Huáscar Cajías, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en Bolivia, creó un modelo de diagnóstico y pronóstico criminal, al que a nuestro entender deberían acudir los administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto.El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no significa en sentido estricto hacer un diagnóstico científico "de la personalidad" sino que se trata de algo más sencillo: un perfil de la personalidad del autor del ilícito penal, en su vinculación con el hecho concreto. Corresponde a lo mejor precisar aquí que el cometido del estudio de la personalidad del autor difiere en Derecho penal del que se tiene en Criminología; pues, mientras en criminología lo que se trata buscar con el estudio de la personalidad, es fundamentalmente encontrar "los tipos de personalidad", a la que puedan aplicarse determinados "tipos de tratamiento"; en Derecho penal, en cambio, de lo que se trata es de conocer la personalidad del autor para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a ese ser único, irrepetible; distinto de todos los demás seres humanos". De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

La edad, la educación, las costumbres

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La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, también, en determinadas circunstancias, con la edad avanzada.En cuanto a la educación, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es mayor, según el nivel de conocimientos.

La posición económicaEn realidad, el efecto más importante que puede recaer sobre este aspecto está vinculado con los delitos económicos, y naturalmente ha de repercutir en la fijación de los días-multa.

Vida anterior libre de penasUna vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Una conducción de vida ordenada representa un importante punto de referencia como para estimar que aún con una pena mínima es posible provocar frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisión de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privación de libertad. De tenerse presente que la rehabilitación contemplada en el Art. 96, produce la cancelación de todos los antecedentes penales, pero la comisión de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia. Sin embargo, esto no significa que ante una simple denuncia o acusación opere tal medida, sino que requiere de una comprobación conforme a derecho de la comisión del hecho acusado.No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben sí ser consideradas como efectos desfavorables en la medición de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho de que el autor haya socabado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad, una concreta referencia o vinculación con el hecho, es decir que constituya la causa del hecho o que la ejecución de estos se entienda a partir de aquellos.Constituye una cuestión especialmente de compleja estimación en la determinación de la pena, las prestaciones de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la colectividad. Serán siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relación directa con el hecho y su valoración desde la óptica de la culpabilidad.Ejemplo: un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su agotamiento, un accidente con muerte culposa. Aquí es posible beneficiar a quien con su acción voluntaria ha realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer tuvo lugar la acción delictiva.

La conducta posterior

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Se debe tomar en cuenta como factor para la determinación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto 2) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración. Tómese en cuenta que aquí a diferencia del sistema anglosajón, es el arrepentimiento el que se valora, no la delación.La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; sin embargo, también puede tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar Ej: cuidado y socorro a la víctima en un accidente o agresión.La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Ejemplo: no será aplicable el caso en que un cónyuge realiza un paseo de fin de semana con su "amiga", con la que mantiene cierta relación extramatrimonial, en cuyas circunstancias se produce un accidente de tránsito de relativa gravedad en el que resulta herida la amiga, y como producto de aquello surgen gravísimos problemas con la esposa a la que el marido acaba dándole muerte. Esto no puede considerarse como parte de la extensión del daño, en el sentido de la ley.

El aspecto preventivo en la determinación de la penaResulta obvio que la pautas de determinación descritas precedentemente deben conjuncionarse e interpretarse en armonía con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Código penal. Esto significa, que los parámetros establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los únicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la determinación de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptación, prevención general y prevención especial).La prevención apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad. De este modo, la prevención es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fácil por cuanto entre la culpabilidad y la prevención existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento de la personalidad, puesto que si bien lo principal está en la prevención especial (individual), ella también juega un rol en la valoración de la culpabilidad. (Así el factor relativo que se refiere al propósito de la actitud interna del autor). No cabe duda que una clara división entre culpabilidad y prevención permite menguar más no solucionar definitivamente el problema de la conciliación de los factores de determinación de la pena. Y es que en realidad, ciertos factores de determinación de la pena conllevan una doble relevancia, que en el ámbito de la culpabilidad pueden tener un efecto agravatorio y en el ámbito de la prevención uno atenuante o a la inversa, en su caso. Ejemplo: en el ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella produce una disminución de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el ámbito de la prevención, aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad disminuida pueden ser indiciarios de una necesidad incrementada de resocialización y de

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aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad disminuida pueda requerir más necesidad de prevención especial. Hay quienes consideran que el fin de la pena es el elemento determinante en la cuantificación de la pena. Así Zaffaroni, para quien el "desvalor del delito no debe resultar desproporcionado con la lesión que necesariamente implica la pena resocializadora".

La inexistencia de una formulación única en la determinación de la penaDesde el punto de vista teórico, científico, y aún práctico, no existe método alguno que pueda ser un seguro contra fallas y por tanto pueda ser aceptada de forma general como la única fórmula posible o justa. Al contrario, sólo es posible abordar este fundamental problema de la medición de la pena de un modo que permita eliminar, del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena.

Fundamentación de la determinación de la penaLa fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de casación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios.En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena. Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijación de la pena no guarde coherencia con los factores de determinación que presenta el caso.

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