validez e invalidez de las asambleas de accionistas y de

VALIDEZ E INVALIDEZ DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS Y DE SUS ACUERDOS

Por et Dr. Joaquin RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Ex profesor de la Escuela Nacional de Jurispruden- cia. Profesor del Instituto Tecno- lógico y de Estudios Superiores de Monterrey.

1. Dificultades que suscita este problma. La validez de los acuerdos de las asambleas y la de éstos mismos es uno de los temas centrales en materia de asambleas, tanto en su aspecto teórico, que está erizado de dificultades, como en la práctica.

La doctrina conviene en general en reconocer las grandes dificultades de este problema al que se han dedicado nutnerosísimos trabajos de valor muy desigual; los ordenamientos legislativos, con raras excepciones, no se han planteado esta cuestión, y menos aún la han resuelto con carácter general, lo que se explica si se tiene en cuenta que en ella se conectan la teoría de la validez de los negocios jurídicos con la de la naturaleza de -

1 DONATI en su obra clásica sobre La invalidez de las declaraciones de las asambleas (traducción de Felipe de J. Tena, Porrúa Hnos. y Cía., México, D. F. 1939), pág. 89, habla refiriéndose a estos problemas de una "baraúnda de criterios". Mossa, L'iae- fficacia della delzberasioni dell' asamblea nelle societá per azioni, R. D. C., 1, 1915, dice que a pesar de las dificultades que el tema presenta debe estudiársele a fondo, con ohjeto de impedir que prospere "la teoría del hecho consumado que es una de las más fuertes aunque también de las más inícuas", especialmente si se quiere impedir que "se reduzca a una máxima puramente platónica la ineficacia establecida por el Código para las deliberaciones ilegales o antiestatutarias". WIELAKD, ob. cit., pág. 102. afirma que: "la cuestión de los efectos jurídicos de los acuerdos de las asambleas generales contrarias a la ley o a los estatutos es uno de los problemas más difíciles del derecho de sociedades anónimas". Véase la nota 13.

2 Véanse las notas 4, 8, 14, 15, 20, 22 y 26.

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DR © 1946. Universidad Nacional Autónoma de México Escuela Nacional de Jurisprudencia

l * 8 JOAQUZN RODRZGUEZ Y RODRZGUEZ

las asambleas y con el problema de la influencia de la primera sobre la segunda.

Debemos examinar la pregunta relativa a la reunión válida de una asamblea y a la adopción válida de acuerdos a la luz del derecho extranjero, ya que sus, preceptos han de ser de un valor decisivo en la interpre- tación de los textos mexicanos, directamente derivados de aquéllos.

11. Breve consideración deJ tema, según el derecho y la doctrina ex- tranjeros.

A) . Francia. El derecho francés, en cuanto es el de más antigua codificación, no contiene preceptos sobre el tema, sin embargo, la doctrina ha construído una teoría coherente, aunque no satisfaga del todo.

THALLER~ distingue entre condiciones de forma y de fondo. En- tre las primeras considera las relativas al lugar de la reunión, asamblea, plazo de convocatoria, orden del día, representación, acuerdos; condiciones de fondo son: que el acuerdo esté libre de maniobras y de dolo, que se reunan el quórum y las mayorías necesarias, así como que el quóruni proceda de accionistas capaces; El acuerdo tomado en condiciones regu- lares es obligatorio para todos. Tiene un carácter indivisible. Los ausentes y los disidentes estarán obligados a soportar sus efectos; pero si el acuerdo es irregular, bien en la forma, ya en el fondo, cualquier interesado puede provocar la anulación del acuerdo y demandar á la sociedad en la persona de sus gerentes y administradores. Esta acción de nulidad no está sujeta más que a la prescripción de diez años y la sentencia que se dicte produce efectos contra todos incluso frente a los accionistas que no hayan intervenido en el proceso.

B ) . Alemania. En Alemania, el problema se desconoció legalmente antes de 1834. Desde esta fecha se estableció en'el Código de Comercio el principio legal de la impugnación de acuerdos, pero no se llegó a seña- lar una solución general de los diferentes casos comprendidos en este supuesto.

Una buena solución se halla en el' Código de Comercio Alemán de 1900, del cual, d artículo 271 admite una acción de impugnación en con- -

3 Véase lo que decimos posteriormente sobre el origen del articulo 201 L. G. S. M 4 Sobre este tema, véame para el derecho francés, HOUPIN y BOSVIEUX, ob. cit.,

11, núm. 890; LYON CAEN y RENAULT, ob: cit., 11, núm. 843 ; PIC, ob. cit., 111, núm. 1473 y THALLER, ob. cit., pág. 685 y siguientes.

5 THALLER, ob. cit., loc. cit. \ 6 MOSCA, ob. cit., pág. 442.



\ ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS 4 9

t ra de los acuerdos de la asamblea general que infrinjan la ley o los estatutos.

Esta demanda debe presentarse dentro del mes siguiente al acuerdo, estando autorizado para ejercerla cualquier accionista que hubiera asistido a la asamblea y expresado su disconformidad en el acta, así como los que no hubieran asistido.

También pueden oponerse el Consejo de Administración y cualquier consejero, cuando el acuerdo sea punible o los haga responsables frente a los acreedores de la sociedad.

La acción de impugnación e n cievtos casos sólo puede ser ejercitada por accionistas que representen el 20% del capital social.

La doctrina S ha comentado ampliamente este precepto encontrando la esistencia de dos clases de acciones. Una de nulidad (Nichtiglzeit) y otra de invalidez (Anfechtbaeke i t ) . La diferencia entre ellas consiste en que la acción de nulidad no está sujeta en su ejercicio a plazo alguno. En cambio la invalidez debe invocarse dentro del mes siguiente al acuerdo.

El problema de la distinción entre la acción de nulidad y la de im- pugnación ha sido muy discutida.

GIERICE estima como criterio justo el siguiente. En razón de los defectos de procedimiento, considera nulo todo acuer-

do que descanse en un procedimiento tan irregular que no pueda hablarse en un sentido jurídico de acuerdo de la junta. La mera infracción de presupuestos legales o estatutarios sobre el procedimiento solamente da base a la anulabilidad.

7 Código d e Comercio Alemált, traducción de don Luis Mon Calderón, Madrid, 1898: art. 271.-"Contra un acuerdo de la junta general que suponga la infracción de ley o del contrato social podrá entablarse demanda ante los tribunales."

"La. demanda habrá de entablarse en el plazo de un mes". "Está autorizado para formularla todo accionista que haya concurrido a la junta

general, en tanto que haya hecho consignar en el acta de la misma su oportuna pro- testa, y todo accionista no concurrente, siempre que indebidamente se le haya negado el derecho a concurrir o que funde su reclamación en la irregularidad de la convocatoria o del anuncio de las cuestiones sometidas a la deliberación. La impugnación que se funde en que por el acuerdo se previenen devoluciones o nuevas aportaciones por valor superior al que fijan la ley o el contrato social, sólo será procedente cuando la ~ a r t i c i ~ a c i ó n del accionista o accionistas aue le sostengan ascienda a la viaésima Darte - del capital social".

"Podrán entablar además, la demanda el consejo de gobierno o cualquier miem- bro del mismo o del de inspección, siempre que se trate de-disposiciones COL cuya eje- cución cometan actos indebidos o contraigan responsabilidades para con los acreedores de la sociedad".

8 Para el derecho alemán, véase especialmente FISCHER, ob. cit., pág. 201 (edi- ción alemana) GIERICE, ob. cit., págs. 372 y siguientes. WIELAND, ob. cit., págs. 103 siguientes.

9 GIERPE, ob. cit., pág. 342.



5 O JOAQUIN RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ

Teniendo en cuenta el contenido cree lo que es nulo el acuerdo que por su contenido infringe una norma coactiva o una prohibición legal (S 134 B. G. B.), o es contrario a las buenas costumbres (S 138 B. G B.).

También son nulos acuerdos que atacan los derechos de tercero y los derechos de crédito de los accionistas. Por el contrario, son simplemente impugnables, los acuerdos que perjudican los derechos especiales de los accionistas, a no ser que la nulidad se deduzca de preceptos imperativos.

Del mismo modo, FISCHER l2 opina que pueden distinguirse los casos de nulidad de los de anulabilidad.

Se trata de los primeros cuando realmente no haya acuerdo de la asamblea, cuando no se hagan las votaciones por separado exigiéndolo la ley por tratarse de diferentes categorías de acciones, cuando la sociedad carece de competencia, como cuando delibera sobre derechos de tercero o en contra de normas de derecho público, o fuera de la finalidad social, y esencialmente, cuando se viola el principio de la igualdad de trato.

~n cambio, para que proceda la impugnación del artículo 271 C. Co. A., se requiere la infracción de la ley o de los estatutos, en virtud del acuerdo de la junta general que se impugne: "debe mediar una infrac- ción de derecho".

La ley alemana de sociedades de 1937 ha llegado a regular de un modo expreso y por separado las acciones de nulidad y las de impugnación de las asambleas y de sus acuerdos, como resultado de las conclusiones a que había llegado la doctrina, casi con unanimidad.

La ley citada en su parágrafo 195 reconoce las siguientes causas de nulidad de las deliberaciones de las asambleas:

lo Cuando la misma no hubiese sido convocada conforme a la regla del art. 105 inc. 1 y 2, salvo que todos los accionistas estuviesen presentes o representados ;

l

29 Cuando la resolución no se hubiese consignado en el acta conforme al art. 111 inc. 1, 2, 4;

30 Cuando la resolución fuese incompatible con la naturaleza de la sociedad anónima, o por su contenido violase disposiciones dictadas exclusivamente o principalmente para la protección de los acreedores de la sociedad o en atención al interés público ; - /

10 GIERKE, ob. cit., págs. 342 Y 343. 11 GIERKE, ob. cit., pág. 343. 12 FISCHER, ob. cit., pág. 269.



ASAMELEAS DE ACCIONISTAS 5 1

40 Cuando el contenido de la resolución atentase contra las buenas costumbres ;

50 Cuando la resolución, en base de una sentencia definitiva conforme al art. 144 de la Ley sobre Procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, hubiese sido cancelada por nulidad.

Las causas de impugnación están recogidas en el parágrafo 197, en el que se dispone lo que sigue:

(1) Una resolución de la asamblea general puede impugnarse judicialmente, por violación de la ley o de los estatutos.

(2) La demanda puede basarse también en que un accionista inten- cionalmente, por medio del ejercicio de su derecho de voto, haya tratado de obtener, para sí o terceros, ventajas especiales ajenas a la sociedad y perjudiciales para la misma o sus accionistas, y que la resolución sirva a ese fin. La regla del art. 101 inc. 3 se aplicará analógicamente.

(3) Si la asamblea general hubiese aprobado el balance anual y la cuenta de ganancias y pérdidas, no podrá basarse una demanda de im- pugnación en 'una violación de las disposiciones sobre la composición de aquellos si su claridad y buena disposición 110 estuviesen substancialinente afectadas.

C). Sz&a. Según WIELAND lU en el derecho suizo deben distinguirse los siguientes grupos de casos, en relación con la validez de las asaiil- bleas :

Prhcro : ATitlidad (Niclztigkeit), cuando se trata de acuerdos que tienen defectos formales y no pueden presentarse en absoluto como tales. No pueden fijarse criterios seguros para determinar la existencia o inexistencia por lo que sólo las infracciones flagrantes y notorias de naturaleza formal provocarán la nulidad.

Acuerdos que infringen un precepto legal coactivo y lesionan el in- terés público general. Sólo bajo estas limitaciones son nulos los actos contrarios a las buenas costumbres o la finalidad de la sociedad anónima.

Estos supuestos afectados de nulidad no producen ningím efecto ju- rídico.

La acción correspondiente puede ejercerse en cualquier momento, por cualquier interesado e incluso puede ser considerada de oficio. Pue- den usarse como acción o como excepción.

13 WIELAND, ob cit., pág. 113.



5 2 JOAQUIN RODRIGUEZ Y RODRICUEZ , Los órganos de la sociedad no están obligados a ejecutar los acuerdos

de esta naturaleza.

Seg~cndo: Ineficacia relativa (Relat iver U m v i r k s d e i t ) . Estos acuydos son relativamente ineficaces, e s decir, frente a determinadas personas. Así sucede con los acuerdos que lesionan los derechos legítima- mente adquiridos por terceros. Los acuerdos que lesionan los derechos especiales de los accionistas, sólo son impugnables. Se admite la ineficacia relativa siempre que se trate de derechos especiales indiscutiblemente re- conocidos y determinados en su existencia y contenido.

Tercero: I.t~zptignabilidad (Anfaechtbarkei t) . "El derecho de impugnar los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos es generalmente reconocido aún en defecto de regulación legal, como un derecho especial irrestringible del accionistcr pues deriva del derecho del socio al mantenimiento del contrato de sociedad".

D). Italia. En este país, más aún ,que en Alemania, la discusión sobre el problema que nos preocupa ha alcanzado su grado máximo, lo que debe atribuirse, no solamente a la fina capacitación de los juristas italianos, sino también a la defectuosa y confusa redacción del artículo , 163 del Código de Comercio italiano. Este precepto dispone que: "Los acuerdos tomados por la asamblea general dentro de los limites de la escritura constitutiva, de los estatutos o de la ley, son obligatorios para todos los socios incluso para los no intervinientes disidentes, salvo las disposiciones del artículo 158".

"Podrá hacerse oposición a las deliberaciones manifiestamente contrarias a la escritura constitutiva, a los estatutos o a la ley, por cualquier socio; el presidente del Tribunal de Comercio, oídos los administradores y los con~isarios, podrá suspender la ejecución de aquéllas, mediante re- solución que notificará a los administradores". Este precepto ha sido objeto de las más variadas interpretaciones.

La doctrina ha formulado las más diferentes opiniones sobre la in- terpretación de este precepto.

Segíin DE GREGORIO l4 las diferentes tesis que se contraponen para explicar los problemas de invalidez de los acuerdos de las asambleas, pueden resumirse en los cuatro grupos siguientes :

14 ALFREDO DE GREGORIO, Delle societá e delle asociasioni commerciale, Roma, 1937, págs. 481 y siguientes.



ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS 5 3

10 Las acciones del derecho común para hacer valer la nulidad o anulabilidad de los acuerdos, quedan substituídas por la oposición del ar- tículo 163.

20 Las acciones del derecho común para invocar la nulidad o anulabilidad de los acuerdos, son áplicables y además, se agrega, para los accionistas individuales, la acción del artículo 163 que sólo se concede para la suspensión de los acuerdos wat~ifiestanzentc contrarios a la ley o al estatuto.

30 Son invocables las acciones del derecho común y además la del artículo 163, que sirve para que cada accionista pueda pedir la anulación o la declaración de nulidad absoluta resultante de violaciones de la ley o del estatuto, aunque no sean ~rza~zificstas, y la suspensión cuando las violaciones sean manifiestas.

40 Son aplicables las acciones del derecho común a las que se agrega la del artículo 163 que vale :

a ) Para la oposición (acción de nulidad o de anulación.)

b) Para la suspensión; siempre que en ambos casos se trate de violaciones manifiestas :

Entre los numerosos estudios deben distinguirse los de SCIALOJA, MOSSA, VIVANTE, BRUNETTI, ASCARELLI, l5 y muy especialmente el es-

15 SCIALOJA, Opposizioni alle deliberazioni, deli' asamblea sociale contraria alla legge od allo statttto, publicado en R. D. C., 11, 1905, págs. 499 y siguientes; M o s s ~ , ob. cit., loc. cit.; VIVANTE, Trattato, II , núm. 521 y siguientes; BRUNETTI, ob. cit., págs. 176 y siguientes y ASCARBLIJ, Appunti cit., págs. 278 y siguientes.

En general,-el proceso de evolución de la doctrina italiana podría marcarse a muy grandes rasgos del modo siguiente: antes de 1882 el problema era desconocido desde el punto de vista legislativo; en la doctrina sólo se admitía una acción de im- pugnación por violación de los estatutos o de la ley. Al promulgarse el Código de 1882, se mantuvo durante bastante tiempo la misma situación doctrinal y jurisprudencial, centrada ahora en torno al texto del artículo 163 y sólo últimamente ha aparecido en la doctrina y en la jurisprudencia la distinción radical entre invalidez y anulabilidad (véase DONATI, ob. cit., pág. 77) .

En esta evolución, debe señalarse la influencia de algunos nombres. SCIALOJA, que es de los primeros en marcar la existencia de una forma de nulidad absoluta distinta de la acción de anulabilidad, lo que a su juicio se deduce del segundo párrafo del ar- tículo 163. También es suya la distinción entre vicios subjetivos, que se refieren a la incapacidad y al consentimiento de la mayoria, y vicios objetivos concernientes a infracciones de normas legales o estatutarias; los vicios subjetivos, cuando influyen en la mayoría, dan base a la acción de anulabilidad, en tanto que los vicios objetivos (causa ilícita, violación de normas legales -coactivas o derogables, pero no deroga- das- vicios de forma), fundan la acción de nulidad. VIVANTE, ver en el art. 163 un caso de anulabilidad, en tanto que la inexistencia de la deliberación la deduce de principios generales. M o s s ~ , destacó la distinción de las deliberaciones nulas ("todas las



5 4 JOAQUIN RODRIGUEZ Y RODRZGUEZ

tudio de DONATI. 16 Tan nutrida elaboración doctrinal ha repercutido en los diversos pro-

yectos de reforma y en el nuevo derecho sobre la materia.

Tanto en el proyecto de la Confederación de Cámaras de Industria, como en el proyecto D'AMELIO se ha seguido casi literalmente al artículo 220 del Proyecto preliminar para el nuevo Código de Comercio, prepa- rado por la comisión ministerial (proyecto VIVANTE). Este precepto es

' .nliiy semejante en su párrafo primero al artículo 163 del Código de Co- mercio italiano y en el segundo muy semejante al segundo del artículo 2377 del Código Civil de 1942. l7

E n este novisimo ordenamiento encontramos dos artículos concernientes a nuestro problema: el 2377 y el 2379.

El primero de ellos dice: "Los acuerdos de las asambleas tomados de conformidad con la ley, o con el acto constitutivo obligan a todos los socios, incluso a los ausentes o disidentes".

"Los acuerdos que no se toman de conformidad con la ley o con el acto constitutivo pueden ser impugnados por los administradores, por los comisarios y por los socios ausentes o disidentes y los de las asambleas ordinarias además por los socios con voto 1imitado:'dentro de los tres meses de la fecha del acuerdo o bien, si éste está sujeto a inscripción en el registro de empresas, dentro de los tres meses siguientes a la misma".

"La anulación del acuerdo tiene efectos frente a todos los socios y obliga a todos los administradores a tomar las medidas adecuadas bajo la propia responsabilidad. E n todo caso quedan a salvo los derechos adquiridos de buena fe por los terceros, en virtud de actos realizados en ejecución del acuerdo".

deliberaciones que no pueden considerarse como tales.. . exceden de los límites del artículo 163 y se hallan en un campo extraño al mismo") de las deliberaciones anu- 1:ibles ("que se fundan sobre vicios subjetivos en el voto de uno y corresponden estrictamente a la persona del votante y a su voluntad") ; y reduce el articulo 163 a un caso de ineficacia; insistió sobre la construcción de la deliberación como negocio ju- rídico y aportó datos interesantísimos sobre la protección de los terceros de. buena fe. DONATI ha hecho el estudio más completo sobre este problema en líneas que se si- guen en nuestro trabajo.

16 DE GREGORIO, ob. cit., pág. 477, dice de DONATI que es "el más completo y agudo estudio de las causas de invalidez de las deliberaciones de las asambleas".

17 No es éste el lugar para hacer un estudio de las transformaciones radicales que supone el Código Civil Italiano de 1942 en el sistema de la codificación del derecho privado; pero es imprescindible subrayar algunas de sus más trascendentales innovaciones, como son: la casi total fusión de los ordenamientos civil y mercantil; l a existencia de un libro dedicado a las obligaciones en general, tanto civiles como mercantiles; la introducción de un libro dedicado a la empresa y a l trabajo, en el que se reglamentan el contrato de trabajo, y la empresa y las formas de empresa en substitución de los antiguos conceptos de comerciante y sociedades mercantiles.



"La anulación no procederá, si el acuerdo impugnado ha sido subs- tituído por otro tomado de conforn~idad con la ley o con el acto constitutivo".

Y el artículo 2379 dispone que: "A los acuerdos nulos por imposibilidad o ilicitud del objeto se apli-

can las disposiciones de los artículos 1421, 1122 y 1423." De la lectura de los dos artículos anteriores es fácil deducir las im-

portantes modificaciones que los mismos han introducido en el sistema de las nulidades de las asambleas y de sus acuerdos en el derecho Itaiiano.

Ante todo, debe destacarse la regulación por separado de la acción de inlpugnación, recogida e11 el artículo 2377, y la de nulidad, regulada en el articulo 2379, con la particularidad de que ésta ha quedado reducida a un níiinero mínimo de casos.

También debe suhrayarse la convalidación de los acuerdos ineficaces por otros posteriores y, finalmente, la enérgica protección de los derechos que !cs terceros de buena fe adquirieron como resultado de la ejecución de los acuerdos posteriormente impugnados.

Es evidente la influencia de las doctrinas de MOSSA l8 y de DE GREGORIO l0 en los anteriores conceptos.

E). Espaiia. En la doctrina española no encontranlos ninguna apor- tación sobre el tenla. G ~ s ~ i ~ c a s " se limita a transcribir en resumen la doctrina de WIELAND considerándola aplicable al derecho español; pero sin razonar su opinión, que por otra parte no tiene el menor apoyo legal.

VICENTE Y GELLA 2f sólo enuncia el problema sin intentar siquiera esbozar una solución.

CLARET Y GAY DE MONTELLA?~ incurren en confusiones lamen- tables. 23

13 En lo que atañe al prubletila de la ineficacia de la deliheración frente a terceros, ivlossa, ob. cit., p i j s 454 y 453, distingue tres casos. El primero en el que el acuerdo ineficaz no es parte del negocio jurídico realizado con el tercero; en el segundo en que sí lo es, y el tercero en que no es parte del mismo, pero sí condición jurídica para SU existencia. Para ~ IOSSA, la ndidad derivada de la impugnación del acuerdo social no es oponible a tercero si éste no ha sido parte en el juicio de oposición.

19 Especialmente, en materia de conl-alidación de acuerdos. 20 G;~ERIGUES, C ~ I ~ S O cit., 1, pág. 273. 21 AGVSTIN VICENTE Y GELLA, CUYSO d e derecho ntercantil comparado, 1, 1944.

pig. 222. 22 P o x p ~ r o CLARET, Sociedad anó+~ii+ta, Barcelona, Editorial Bosch, 1944. GAY

DE XONTELLA, Cúdigo de Comercio espaiiol como~ztado, 1936, 11, págs. 324 y 325. 23 Xo parece que el problema haya sido debidamente considerado en el derecho

español, pues en los artículos 151 párrafos 10, 11, 12 y 168 del Código de Comercio, y en los arts. 1261 y 1300 del Código Civil hay elementos suficientes para llegar a una construcciún legal, no arbitraria, de la teoría de las nulidades de las asambleas.



5 6 JOAQUIN RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ

F ) . Brasil. A pesar de que la ley brasileña de sociedades es una de las más recientes y mejor hechas, sólo se ocupa de nuestro problema incidentalmente al fijar en tres artículos el' plazo de7 prescripción de la gcción para anular las deliberaciones tomadas en asambleas generales o especiales, irregularmente convocadas o instaladas, violadoras de la ley O

de los estatutos, o viciadas por error, dolo, fraude o simulación (art. 156).

G ) . Resumen del derecho extranjero. Del análisis de 1;s principales sistemas legislativos pueden deducirse una serie de conclusiones, que brevemente expuestas son :

19 Es patente la evolución legislativa que va desde el desconocimien- to del problema hasta la completa regulación de las acciones de nulidad y de impugnación, pasando por la etapa intermedia del reconocimiento de la acción de impugnación, confiando el régimen de la de nulidad al sistema del derecho común ;

29 Como consecuencia de lo anterior, deben distinguirse los acuerdos nulos de los acuerdos impugnables;

3'4 Debe separarse el problema de la ineficacia del voto de un socio del concerniente a la validez del acuerdo tomado. El voto es medido en su eficacia por las reglas generales de los negocios jurídicos y su reper- cusión sobre la validez de los acuerdos de asamblea, depende de la llamada prueba de resistencia. 24

3+ Se tiende a proteger a los terceros que de buena fe adquirieron derechos de la sociedad en virtud de una apariencia de legalidad, en cumplimiento de acuerdos ineficaces ;

59 En atención a la seguridad jurídica se reconoce la posibilidad de la convalidación de acuerdos ineficaces por otros posteriores, válidamente adoptados, y

69 Es general la tendencia a restringir los casos de nulidad al menor número posible.

111). Derecho mexicano. De la exposición anterior se deduce la necesidad de referirnos como bases indispensables para la resolución del problema que nos preocupa a la teoría de la ineficacia de los negocios -

24 Véase pág. 58 de este mismo artículo.




jurídicos, 25 a la naturaleza jurídica de los acuerdos de la asamblea y a la repercusión de la primera sobre la validez de los acuerdos de éstos.

. . A) Problenzas previos.

A') Ineficacia de los negocios jzwidicos. Sistema del C. Civ. D. F. Ciertamente, no encontramos en el C. Civ. D. F. una regulación sistemá- tica de la nulidad de los negocios jurídicos, pues las normas concernientes a este problema se hallan entre las disposiciones relativas a los contratos (arts. 1792-1797) o a las obligaciones (arts. 2224-2242). Sin embargo, la mayor parte de estas disposiciones, 'a pesar de su colocación sistemática tienen un carácter amplio y se refieren no a los contratos o a las obligaciones, sino a los actos jurídicos en general. (Véanse arts. 2224, 2226, 2231, 2232, 2238 y 2239).

Es sabido que el C. Civ. D. F., se adscribe a la teoría tripartita de las nulidades, de la que su más brillante y conocido expositor ha sido BONNECASE. 2G

Esta doctrina distingue entre los negocios jurídicos inexistentes, nulos y anulables, puesto que a ,ello equivale la distinción entre requisitos de existencia (arts. 1794 y 2224) y de validez (art. 1795), que a su vez determinan las nulidades absolutas y las relativas o anulabilidades (arts. 2225, 2227, etcétera).

La doctrina más reciente 27 ha puesto de relieve la inconsistencia de esta tripartición, teniendo en cuenta la imposibilidad de distinguir en lo que se refiere a causas y efectos las inexistencias y las nulidades absolutas.

La naturaleza de los acuerdos de las asambleas ha sido expuesta en párrafos anteriores g8 en los que razonamos nuestra creencia de que tales acuerdos suponen negocios juridicos complejos de carácter zwdateral.

Finalmente, en cuanto a la repercusión de las normas sobre la nulidad de los negocios jurídicos, establecida en el C. Civ. D. F., sobre los acuerdos de las asambleas, podemos asentar estas dos afirmaciones: -

25 WIELAND, ob. cit., pág. 103, entiende que el problema de la nulidad, ineficacia o anulabilidad de los acuerdos no es una cuestión puramente del derecho de sociedades o de las anónimas, sino que es decisivo para su estudio la conformación de estas instituciones en el derecho civil. De modo semejante dice VIVANTX, 11, núm. 521, que la diferenciación de los acuerdos inexistentes de los irregulares depende de la doctrina vacilante de los actos jurídicos inexistentes o anulables.

26 BONNBCASE J. Precis de droit civil y en los Supplemeltts au Traité théorique et pratiqtie de droit czvil de Baudry-Lacantinerie.

27 LUTZE~CO, Teoria y práctica de las nulidades, traducción de M . de Romero y J. López de la Cerda, México, 1945. Colección de obras jurídicas dirigidas por A. Vásquez del Mercado.

28 Véanse las páginas antecedentes de este mismo artículo.




1+ La validez del negocio individual de voto debe verse a la luz de las disposiciones generales sobre nulidades. El voto podrá ser absolutamente nulo o relativamente nulo, de acuerdo con las disposiciones que acabamos de citar.

La validez del acuerdo tomado con la presencia de un voto nulo o anulable depende de la prueba de resistencia a que antes aludimos. Si aunque el voto en cuestión no se hubiese emitido, el resultado de la vota- ción hubiese sido el mismo, el acuerdb adoptado es perfectamente válido y la declaración de nulidad o anulabilidad del voto en cuestión podrá tener otras consecuencias jurídicas, pero no influirá en la eficacia del acuerdo tomado; por el contrario si el voto fué decisivo, de manera que su falta contribuiría a cambiar de sentido el acuerdo o a impedir la adopción del mismo, éste será nulo o impugnable según que nulo o impugnable fuese aquél. 29

2a La acción de anulabilidad no se identifica con la acción de impug- nación, pues mientras aquella sólo se dá al interesado, la segunda se atribuye, con independencia de que exista un interés subjetivo lesionado, a las minorías que representan un determinado tanto por ciento del capital social (art. 201).

B). Textos sobre nulidad en la L. G. S. M. En esta ley encontramos diferentes preceptos que se refieren a nuestra cuestión. Así el artículo 179 que declara que "serán nulas las asambleas que se reunan fuera del domicilio social" ; el artículo 188 que establece que "toda resolución de la asamblea.. . será nula" cuando no se cumplan ciertos requisitos de publicidad de la convocatoria y de contenido de la misma; en el 189 que habla de que "las resoluciones solo serán válidas cuando se adoptan por ciertas mayorías" ; el 197 &e señala que "la resolución será nula" cuando sin el voto de administrador o comisario no se habría logrado la mayoría requerida. El artículo 201 habla de oposición judicial a las resoluciones de las asambleas; el 202 que se refiere a "resoluciones impugnables"; el artículo 19 que preceptúa que "no producirá efecto legal" la estipulación contraria a la realidad de los dividendos repartibles ; el artículo 21 que declara "nulos de pleno derecho" los acuerdos contrarios a la formación de las reservas legales; el 102 que prohibe a los fundadores estipular a su favor beneficios distintos de los que la ley les permite y declara que "todo pacto

29 VIVANTE, 11, núm. 525, dice que la acción no podrl ejercitarse cuando la irregularidad no tuviese influencia sobre el resultado del voto. DE GREGORIO, ob. cit., pág. 480 distingue radicalmente entre nulidad y anulabilidad de cada negocio jurídico de voto y nulidad y anulabiiidad de los acuerdos de las* asambleas.



ASAB4BLBAS DE ACCIONISTAS 5 9

en contrario es nulo" y el 198 que in~pone la nulidad de todo convenio que restrinja la libertad de voto de los accionistas.

Antes de tratar de clasificar estos preceptos conviene manifestar que no son estos casos los Úhicos de nulidad, o anulabilidad, según ya veremos, pues junto a ellos deberemos incluir todos los que no se basan en un texto expreso, concreto, de la ley, sino que "apoyan su fuerza en un texto general o en el espíritu de la ley". Dicho de otro modo, rechazamos espresamente el principio de que no hay nulidad sin texto, porque al lado de las nulidades textuales hay también nulidades virtuales. 30

B'). Asambleas válidas y acuerdos válidos. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, podemos anticipar que las asambleas serán válidas cuando sean de sociedades existentes y estén convocadas según la ley y los estatutos, y los socios que las componen se reúnan en el número y condiciones que fija la ley.

Los acuerdos serán válidos, si siendo válida la asamblea toman resoluciones por las mayorías legalmente fijadas, sobre objetos lícitos y posibles en asuntos de su competencia.

El' efecto general de los acuerdos válidos tomados por asambleas VA- lidas es el de que todos los socios presentes o ausentes, conforines o dis- conforines, quedan obligados por aquélla, lo que como ya se dijo es la clave de todo el sistema de funcionamiento de las sociedades. Aún po- díamos agregar que mientras no se suscite objeción contra el acuerdo de una asamblea, lo resuelto por ella tiene a su favor una apariencia de legalidad.

C ) . Asambleas inválidas y acuerdos inválidos.

A'). Exposición general. Transcribiendo palabras de uno de los autores 31 que con más profundidad se han ocupado de estos problemas, podemos decir que: cuando falta alguno de los dos requisitos supuestos en las definiciones anteriores nos enfrentaremos con causas de ineficacia de los acuerdos. "Las hipótesis de invalidez se reducen a dos categorías: de nulidad y de impugnación."

a). La deliberación es nula, cuando carece por completo de un elemento esencial, o sea, cuando falta el sujeto persona jurídica, su capacidad y legitimación; cuando falta la asamblea; o una voluntad, manifestación o forma determinadas, si ésta se exige ad-substantiam; o una causa, o un objeto determinado y posible física y jurídicamente; o bien cuando

30 LUTZESCO, ob. cit., pág. 240. 31 DONATI, ob. C Z ~ .




por el objeto o por Ia causa pugna d&-ectamente con la ley prohibitiva establecida en interés general, o con las buenas costumbres. La deliberación nula es siempre. ineficaz.

b). La deliberación es impugnable cuando es contraria a la escritura constitutiva, a los estatutos o 'a la ley, sin ser ni válida ni nula, esto es, cuando existen todos los elementos esenciales, pero uno, o algunos de ellos o todos, están viciados, o bien cuando su contenido pugna con una norma imperativa prohibitiva de la ley, dictada en interés particular, o con una norma imperativa prohibitiva de la escritura constitutiva o de los estatutos. Al lado de tal impugnabilidad no es concebible la anulabilidad sobre la base de los principios de derecho común, la cual, como se ha dicho, puede encontrar aplicación sólo respecto de cada negocio individual de voto. La deliberación impugnable es, como la válida, eficaz e ineficaz en sentido estricto, según que existan o no todos los requisitos suspensivos y falten o no los resolutorios".

B'). El artículo 201 L. G. S. M. Su significación, su origen. hasta qué punto pueden subsumirse los diferentes casos que hemos enunciado en el anterior apartado B' en un sólo precepto general?

Esta pregunta tiene una respuesta negativa. No es posible hacer tal reducción unitaria, porque los diferentes casos examinados descansan en situaciones totalmente incompatibles.

El precepto más general- de la L. G. S. M. parece ser el artículo 201, que habla de~oposicióm a los acuerdos de las asambleas que infrinjan disposiciones legales o estatutarias. No hay ningún otro precepto de valor semejante, y, sin embargo, debemos iieclarar que el artículo 201 no puede resumir ni resume las diferentes hipótesis de ineficacia.

Nos basamos para hacer esta afirmación en las siguientes razones:

lQ El articulo 201 habla de oposición judicial a las resoluciones de las asambleas ; pero en el artículo 202 se aclara que esta oposición se hace mediante el ejercicio de acciones de impugnación. En la parte de derecho extranjero ha quedado expuesta la diferenciación entre las acciones de nulidad y las de impugnación y a través del análisis del derecho extranjero hemos' visto que se habla de acciones de impugnación, y de impugna- ción de acuerdos, para referirse a un caso de ineficacia relativa, totalmente

. distinta de la nulidad absoluta. Esto significa que desde un punto de vista gramatical y técnico el artículo 201 se refiere a una acción de impugna- ción y no a las acciones de nulidad ;



ASAMBLE;4S DE ACCIONISTAS 6 1

2Q Además, sería inconcebible que las acciones de nulidad por faita de reunión, por falta de convocatoria, por inexistencia de mayoyías. etc., etc., sólo pudiesen ser ejercitadas por minorías que representen un 33% del capital social. Ello supondría que el 68% del capital social podría hacer mangas y capirotes de la ley y de los estatutos, imponiendo arbitrariamente su voluntad a los demás socios, ya que éstos no llegan a re- presentar un 3370 del capital social y carecen de la legitimación necesaria para demandar la nulidad de los acuerdos violatorios de la ley o de los estatutos. No es pues posible concebir que el legislador haya tratado de privar del ejercicio de las acciones de nulidad a los socios individualmente considerados, para atribuirla sólo a minorías que representen tan elevado porcentaje del capital social;

30 El origen del artículo 201 nos lleva directamente a la misma con- clusión: a saber, Que dicho precepto sólo regula una acción especial de impugnación.

En efecto, el artículo 201 L. G. S. M. deriva del artículo 163 del Có- digo de Con~ercio Italiano 3%dificado en los diversos proyectos que an, tes hemos expuesto, en particular en el artículo 220 del proyecto VI- VANTE, en el artículo 166 del proyecto de las Cámaras Industriales y en el 215 del proyecto D'AMELIO. La elaboración de estos preceptos y las exposiciones de motivos respectivas deinuestran hasta la saciedad que con dichos artículos' sólo se trató de regular una acción de impugnación.

El proyecto de Código de Comercio Mexicano de 1929 recogió en sus artículos 923 y 926 la acción de impugnación tal como quedaba re- glamentada en los mencionados proyectos italianos. 32a

32 Véase la Exposición de V Á s p u ~ z DEL MERCADO en el prólogo para la traduc- ción de la obra de DONATI.

32a. Artículo 932. Cualquier accionista podrá oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales de accionistas, sobre cualquier asunto, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos:

1. Que se presente la demanda dentro de los diez días siguientes a la fecha de clausura de la asamblea;

11. Que el reclamante no haya concurrido a la asamblea o si concurrió, haya dado su voto en contra;

111. Que, en todo caso, la oposición se funde en que la resolución impugnada sea contraria al contrato social, a los estatutos o a la ley, y se señale concretamente en la demanda la cláusula o artículo que resulte infringido y el concepto de la violación.

Artículo 924. La demanda de oposición solo podrá tener los siguientes objetos, o alguno de ellos:

1. La declaración de nulidad de la resolución impugnada, con sus consecuencias legales ;

11. La ejecución de los actos que este Código imponga como sanción a la infrac- ción de la disposición de que se trate;




Finalmente, la L. G. S. M. transcribió en su artículo 201 el artículo 923 del proyecto mexicano si bien convirtiendo la acción de impugnación individual en una acción de minoría.

49 El articulo 201 atribuye el ejercicio de la acción a una minoría lo que es incompatible con las disposiciones de los artículos 179, 188, 189 entre otros.

Por todo esto, tenemos que llegar a la conclusión de que el artículo 201 sólo reglamenta una acción de impugnación concreta y determinada, dejando aparte y sin regulación el ejercicio de las acciones de nulidad.

El problema consiste ahora en determinar qué se entiende por resoluciones c0ntrarias.a la ley o a los estatutos, porque si es cierto que la impug- nación presupone acuerdos que infringen la ley (art. 201 fr. 111) no es menos cierto que en los casos de nulidad mencionados en los artículos 17, 19, 20, 179, 188 y 197 por ejemplo, también se trata de acuerdos que infringen la ley o los estatutos.

Sería inconcebible supaner que se ha querido dar una acción individual al accionista individualmente considerado y una acción colectiva, de minoría, a esos mismos accionistas; o que la acción de nulidad puede ejercitarse por aquél que sufra una lesión en su interés individual en tanto que la colectiva se otorga a los que sin sufrir esa lesión sólo tienen el deseo de mantener intacto el orden jurídico delineado por la ley o por los estatutos. 33 porque llegaríamos al absurdo de que el supuesto para el ejercicio de la acción de nulidad tendría que ser la prueba del daño sufrido por el accionista, en vez de la infracción de normas imperativas de determinadas características.

Menos aún puede imaginarse que esta impugnación sea una acción de nulidad característica por la posibilidad de suspender la ejecución del acuerdo de que se trate, porque ningún acuerdo nulo podrá ser ejecutado, y porque si cabe la suspensión de los actos impugnables, con mucho más motivo será procedente la de los actos nulos.

111. El pago de los daños y perjuicios que la resolución impugnada cause al reclamante.

Articulo 923. La nulidad de la resolución impugnada sólo tendrá lugar cuando se funde en una disposición de este Código que la establezca expresamente.

Articulo 926. La ejecución de las resoluciones impugnadas podrá suspenderse por el Juez, siempre que el reclamante diere fianza en favor de la sociedad, para responder de los daños y perjuicios que pudieren causársele por la inejecución de aquéllas. en caso de que la sentencia ejecutoriada que recaiga fuere absolutoria.

33 ASCARELLI, ob. cit., pág. 27: "no se hace valer un'derecho subjetivo sólo frente a la sociedad, sino que obra en interés social, del mismo modo que sucede en

.el derecho público, cuando el ciudadano hace valer un interés público mediante la acción popular".



ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS 63

Todo esto nos lleva a la conclusión de que en el artículo 201 sólo hallamos, como repetidamente hemos dicho, un caso de acción de impug- nación, sujeto a caducidad ejercible por una minoría, basada en la infrac- ción de la ley o de los estatutos, cuando esta infracción no dé motivo para el ejercicio de la acción de nulidad, que es de carácter estrictamente indi- vidua!, no sujeta en su ejercicio al plazo de caducidad que establece el artículo 201, e invocable por cual'quier interesado.

La cuestión se plantea ahora en estos términos:

{Cuándo la infracción de la ley o los estatutos determinan la existencia de un acuerdo nulo y cuándo la de un acuerdo simplemente impugnable ?

C'). A~zálisis caszlistico. La pregunta que se hace al final del epígrafe anterior podría ser ccntestada en términos gerierales como hicimos en el apartado A', pero ello es completamente insuficiente. Es indispensable examinar los principales casos de infracción de leyes o estatutos en la práctica de las sociedades anónimas, para ver en cada uno cle ellos si la in- fracción es deternhunte de nulidad o de impugnación. 3 V 0 ignoramos el riesgo que se corre al llevar las clasificaciones lógicas a su extremo, creando una situación a veces incompatible con las exigei~ias de la prác- tica ; pero establecer un principio general y no aplicarlo desde ahora a casos concretos, sólo retrasaría las coinplicaciones, sin resolverlas.

Siguiendo a DOXATI 35 podemos marcar cuatro grupos gmerales, según que se trate de acuerdos tomados:

19 Por asambleas de sociedades inexistentes o con capacidad o falta de legítimación respecto de la deliberación de que en concreto se trate.

20 De acuerdos tomados con infracción de las normas sobre cons- titución y competencia de la asamblea ;

39 De acuerdos con vicios en la declaración de voluntad o en su forma, y

34 DE GREGORIO, ob. cit.: "en este campo un excesivo esfuerzo lógico para en- cundrar las causas de nulidad y las de anulabilidad en categorías rígidas, será infe- cundo o llegará a imponer al Juez, límites inadecuados dada la compleja y multiforme variedad de las posibles variaciones de normas" y, más adelante (pág. 479), dice que: "esperemos que esta ejemplificación baste para persuadir no sólo de la dificultad de la aplicación de rígidas clasificaciones, aunque sean muy agudas, a las diversas hi- pótesis sobre violación de normas relativas a la reunión de las asambleas y a la forma- ción de sus deliberaciones, sino sobre todo la necesidad de limitar al mínimo Iógica- mente posible las categorías de las nulidades absolutas en relación con las de las anulabilidades".

35 DONATI, ob. cit., págs. 152 y siguientes.



64 JOAQUIN RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ

49 De acuerdos con causa u objeto imposible o ilicitos.

a). Repercusión del sujeto social sobre la asamblea y sus acuerdos (Inexistencia, incapacidad y legitinzación de la sociedad).

Para que una asamblea pueda tomar acuerdos es indispensable que exista la sociedad de la cual es un órgano de expresión.

Si no hay sociedad, no puede haber asamblea ni puede haber acuerdos válidos. ~a sociedad existe, como hemos tenido ocasión de indicar en el capítulo de constitución de la misma, tan pronto como se reaiice el pago de las aportaciones y se convenga sobre el contrato, en la fun- dación simultánea, y después de la asamblea constitutiva en la función sucesiva. En ese momento puede decirse que la sociedad existe, aunque todavía no esté legalmente constituida. Dicho de otro modo, la sociedad existe, aunque sea irregular. Antes, no hay sociedad ni por consiguiente puede haber asamblea ni posibilidad de acuerdos, e incluso podrbmos decir que la llamada asamblea constitutiva no es realmente asamblea, por lo menos no lo es de socios, pues justamente esta calidad es la que resulta definitivamente establecida después de la celebración de la misma.

Por otro lado, la sociedad conserva su personalidad jurídica aunque se encuentre en estado de liquidación por lo que se podrán celebrar vá- lidamente asambleas que adopten acuerdos, durante toda esta etapa hasta que se encuentre definitivamente liquidada.

Existiendo la sociedad, los acuerdos podrán ser válidos o inválidos; pero no existiendo la sociedad la sedicente asamblea de ella no podría tomar acuerdos que no sean abosolutamente nulos.

Es sabido que en relación con la capacidad de las personas morales existen dos amplias corrientes doctrinales 30 y legales: la que afirma la limitación de la capacidad a la realización de las finalidades para las que

, se constituyó, y la que establece una ilimitación en la capacidad, salvo para aquellas relaciones que presuponen la persona física.

En el derecho mexicano, el artículo 26 C. Civ. D. F., parece incli- narse a la primera de las posiciones indicadas, en cuanto determina que las sociedades pueden ejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución. En las leyes de instituciones de crédito, seguros y de fianzas encontramos un criterio similar.

36 DONATI, ob. cit., págs. 153 y 154; SCHLINK, Die ultravires Lehre im en- glischen Privatrecht, Berlín y Leipzig, 1935; París, 1893 VICNON, Le principc de spe- cialité, y FERRARA, Teorla delle persone girridiche.




En todos los casos en los que se adopten acuerdos que vulneren el principio de la limitación de la capacidad al cumplimiento del objeto social, creemos que nos encontramos frente a casos de nulidad. La redac- ción del artículo 2233 C. Civ. D. F., no es un obstáculo a ello, dados los términos del artículo 26.

El concepto de legitimación es sumamente dudoso, y discutido. 37 Aceptamos para nuestro objeto la definición de DONATI que habla de "idoneidad de un sujeto para realizar un determinado acto en razón de una posición suya positiva o negativa con un bien o con otra persona a que el acto se raf' iere.

La legitimación se coloca así al lado de la capacidad del sujeto; es ésta una calidad del sujeto, o sea una idoneidad genérica para obrar; y aquélla, una posición del sujeto, esto es, una idoneidad específica para obrar".

Aplicando el concepto de legitimación a los tres casos siguientes nos es particulariiiente Útil para fijar los supuestos concretos de acuerdos nulos.

Acuerdos sobre derechos de tercero y sobre los derechos a los socios como terceros. La doctrina ha interpretado estos casos en muy diferentes sentidos. Para nosotros, siguiendo a DONATI: 38 "la deliberación de la asamblea que disponga de los derechos de terceros o de socios como terceros, o que les imponga nuevas o ulteriores obligaciones es irrelevante para el tercero o si se quiere, nula por falta de legitimación del sujeto agente, o sea de la sociedad".

Derechos especia.les de los socios. En páginas anteriores acabamos de hacer una exposición de las principales características de los derechos de los accionistas. Vimos allí que derechos especiales eran los que la ley concede a los accionistas o a las minorías, sin autorizar expresamente su supre- sión o limitación. Derechos especiales legales eran aquellos que tenían su fundamento en la ley, derechos especiales estatutarios los que se derivaban de los estatutos. Tanto unos como otros son derechos inmodificables. La asamblea general de accionistas no puede modificar los derechos especiales legales porque ello estaría ,en contra de preceptos de carácter imperativo de la ley; tampoco puede modificar o suprimir los estatutarios, si no es

37 Sobre las diversas acepciones y significados de la palabra legitimación, véan- se CHIOVENDA, Iftstitzrciones, 1, págs. 196 y siguientes (traducción española) ; Rocco, La legitimación para obrar (traducción española de Vásquez del Mercado), publica- da en la 2a. edición de su Derecho procesal civil (traducción de Felipe de J. Tena, Porrúa Hnos. México, D. F. de 1944) ; CARNELUTTI, Teoria giuridica della circola-

u aione y DONATI, ob. cit., págs. 1 5 5 y siguientes. 38 DONATI, ob. cit., pág. 160.




con el consentimiento de los interesados en la forma que determina el articulo 195, o análogamente cuando se trate de derechos especiales de un solo accionista. 30

De este modo coincidimos con DONATI 40 para quien: "son inderogables por la asamblea, entre los derechos legales, los establecidos por una norma derogable solo mediante renuncia del socio, o bien los que consti- tuyen un elemento esencial del contrato de sociedad; entre los derechos estatutarios, los de privilegio y los comunes a todos los socios declarados inderogables por los estatutos, o a petición de la voluntad unánime de los socios o expresamente para modificarlos o suprimirlos. Entre los derechos legales in-rogables por la asamblea, son, - a mi juicio, renunciables por cada socio, los concedidos por una norma coactiva en interés general o social o que constituyan un elemento social del contrato de sociedad, mientras que los derechos legales establecidos en interés particular del socio que no sea un elemento esencial del contrato de sociedad, así como los estatutarios, son, por el contrario, renunciables".

En consecuencia, los acuerdos de la asamblea que desconozcan derechos especiales auténticos serán nulos.

También tendría este mismo carácter la adquisición de muebles e in- muebles hecha en contravención de las disposiciones constitucionales.

b). Ineficacia de los acuerdos de las asambleas, por infracción de las n o r w sobre constitución y cohfetencia de éstas. Al definir la asamblea general decíamos que se trataba de una reunión de socios legalmente con- vocados y reunidos para decidir sobre asuntos de su competencia.

Esta definición nos fija los dos elementos base de la existencia de una asamblea: la convocatbria de los socios y la reunión de éstos.

a'). Ineficacia por falta de constitución de la asamblea.

a"). Prinkipio generad. Del concepto de asamblea se deduce como principio general, que no hay asamblea si no hay reunión, y si no hay asamblea no puede haber acuerdos válidos de la misma, más si la reunión se celebró, pero con defectos, podremos hablar de una asamblea irregular y de acuerdos irregulares de la misma. 41 -

39 Vhse lo dicho anteriormente sobre derechos inderogables de los accionistas.

40 Ob. cit., pág. 169. 41 Por la nulidad, en defecto de convocatoria, véase Moss~, ob. cit., pág. 449.

y para el caso de falta de reuni6n SCIALOJA, Sraggi cit., 11, pág. 290. Vease. también DONATI, pág. 180.




b). Inexistencia de la convocatoria. La existencia de convocatoria es un hecho material, supone un concepto físico. No hay convocatoria si no se comunica a los socios el aviso del lugar, fecha y orden del día de la reunión. Como convocar es llamar a reunión, no hay asamblea si esa llamada no se hace en condiciones de que sea conocida efectivamente por los socios.

Para que el aviso de reunión sea considerado como convocatoria es indispensable que se den las características que a continuación se exponen:

l Q No hay convocatoria si no la hace quien puede legalmente ha- cerla. El artículo 187 L. G. S. M. se refiere a este requisito cuando dispone que la convocatoria sea firmada por quien la haga, lo que debe rela- cionarse con el artículo 183 que establece a quien corresponde tal derecho. Si no hay convocatoria, en este sentido, el artículo 188 determina la nulidad de los acuerdos de las asambleas celebradas sin ese presupuesto.

Cuando la convocatoria corresponde al Consejo de Administración no dejará de repercutir en su validez, y por lo tanto en la de la asamblea y acuerdos respectivos, la regularidad del acuerdo tomado por el consejo en orden a la celebración de la asamblea.

Admitimos que si el acuerdo del consejo es sólo impugnable, la con- yocatoria será válida, mientras no se impugne, en tanto que si la deli- beración es nula, nula será la convocatoria, con la secuela indicada

29 Falta de menciones esenciales. Ya hemos dicho que para que el aviso de reunión pueda ser considerado como una auténtica convocatoria precisa que contenga un mínimo de menciones. Entre ellas figura la fecha y la orden día.

La indicación de la fecha es esencial. No puede propiamente decirse que exista convocatoria si el aviso no contiene la indicación del momento de la reunión, ésto es la designación del mes, día y hora de la misma.

Igualmente nos parece esencial la indicación de la orden del día. El artículo 187 requiere que la convocatoria contenga la orden del día y el 188 declara la nulidad de toda resolución de la asamblea tomada con in- fracción de dicho precepto. Esta es la posición seguida generalmente por la doctrina aunque haya contradictores de categoría. 42

La indicación del lugar de la reunión no la estimamos esencial, ya que el artículo 179 determina que toda asamblea, bajo pena de nulidad, de-

42 VIVANTE, TI, núm. 521; NAVARRINI, ob. cit., pág. 668; DONATI, ob. cit., págs. 183 y 209. DE GREGORIO, ob. cit., pág. 478, cree absurdas las conclusiones a que llega DONATI en este caso, especialmente porque si concurren socios y sólo alguno deja de acudir, por el defecto de convocatoria, no hay razón para establecer una acción de nulidad, cuando en el caso de exclusión indebida de un socio, que prácticamente crea una situación exactamente igual a la anterior, sólo se habla de acción de impugnación.



JOAQUIN RODRIGUEZ , Y RODRIGUEZ l

berá reunirse en el domicilio social, lo que debe interpretiirse en el sentido de reunión dentro de los términos del municipio que la sociedad haya declarado como su domicilio; pero, a falta de otra mención, también puede interpretarse en un sentido restringido como oficinas sociales, de .manera que deba considerarse que la sociedad se reunirá en las mismas si no hay ninguna mención específica en contrario en la convocatoria.

3Q Publicidad adecuada. Ya hemos visto que la con~ocatoria debe . publicarse en la forma que determina el artículo 186, que supone la in- serción de un aviso en el periódico oficial del domicilio de la sociedad o en iin periódico particular de los de mayor circulación en &ho domicilio, y además, que dicha inserción se haga por lo menos quince días antes de la fecha señalada para la reunión, o sea el plazo máximo que determinen los estatutos. La infracción a esta disposición es motivo de nulidad de los acuerdos adoptados por la asamblea. (Artículo 188 en relación con el 187).

Como acabamos de indicar, el plazo de previo aviso puede ser el legal de quince días o uno mayor; pero, en cambio, si en los estatutos se establecen cualesquiera otros requisitos de publicidad, Su infracción solo será determinante de la impugnabilidad de los acuerdos que se adopten en la asamblea. El articulo 187 no da la categoría de imperatividad más que a la norma relativa al plazo estatutario.

40 >alta de información a los socios. El artículo 187 requiere que durante todo el tiempo que corre desde la fecha de la publicación de la convocatoria, hasta la celebración de la asamblea, estén en las oficinas de la sociedad a disposición de los accionistas, los libros y documentos rela- cionados con los objetos de la asamblea. La ley no b especifica, pero en ,

, caso de que se trate dé aprobar el balance, deberá hacerse el depósito del ,

mismo con 1'0s plazos de anticipación y con la documentación accesoria a que se refiere el artículo 175 de la ley.

La falta de esta información puede determinar la nulidad de la asamblea como dispone el artículo 188, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores en el caso concreto del balance (articulo 176).

c") . Falta de reunidn : Repetidamente hemos subrayado que la asamblea supone además de la convocatoria legal, la reunión ,efectiva de los socios & la forma determinada por la ley. No cualquiera reunión de accionistas tendrá la consideración jurídica de la asamblea, sino aquella que reúna las condiciones mínimas legalmente establecidas. Así: -

43 DONATI, ob. cit., pág. 184. En la doctrina italiana las soluciones son distintas porque el art. 155 C. Co. it. equipara los estatutos a la ley en cuanto al rango de los requisitos que establecen para la convocatoria.




1 9 N o hay reunión si nadie concurre; en materia de sociedades anó- nimas no caben los acuerdos por correspondencia o por medios similares, aunque ello como ya dijimos sólo sea una exigencia legal, con excepciones en la historia, y no lógicamente necesaria. 44

29 Tampoco hay reunión si no concurren accionistas que representen las cantidades de capital que a continuación se indican: Asamblea extraordinaria, en primera convocatoria, dos tercios del capital ; en segunda convocatoria, la mitad del capital social; asamblea ordinaria en primera convocatoria mitad del capital social. En segunda convocatoria la asamblea no requiere ninguna mayoría especial o calificada (quórum de presencia). Sobre modificación de estas mayorías, véase lo que dejamos dicho más atrás. La falta del qztórunc de asistencia determinará la nulidad de los acuerdos tomados en la asamblea afectada. 46

39 Falta la reunión si se realiza en lugar o fecha distintos de los indicados en la convocatoria, porque la reunión de hecho carece de convocatoria y la convocada debe estimarse como no celebrada. 46

D"). Vicios de convocatoria y reunión. Si la convocatoria y la re- unión se celebran, pero con vicios, nos enfrentamos con diversos supuestos de impugnabilidad de los acuerdos adoptados en las correspondientes asambleas. Así, por ejemplo, consideramos comprendidos en este caso :

l o La infracción de normas estatutarias sobre segunda convocatoria. La ley se limita a establecer la legalidad de la segunda convocatoria con carácter imperativo, pero abandona su regulación a los estatutos;

29 La infracción de normas estatutarias sobre la forma y publicidad de la convocatoria ;

39 La exclusión arbitraria o la admisión caprichosa de los socios en la asamblea ;

49 La falta de comprobación del quórum de existencia;

50 La indebida constitución de la presidencia de la asamblea. Otros casos semejantes pudiéramos mencioqar.

44 Véase lo dicho sobre significación de la asamblea. 45 Sobre este tema deben consultarse ASCARELLI, Appwnti cit., pág. 255; BOLA-

FFIO, Dei requisiti occorrenti per la legalitd delle delibmazioni prese da un'assemblea di societa per asioni nei casi previsti dell'articolo 158 C. Co. it. publicado en Foro italiano, 1906, 1, pág. 1150; (citado por DONATI) DONATI, ob. cit., pág. 191; SCIALOJA. 1, requisiti della societh per azioni; en Foro italiano, 1906, 1, pág. 1272, (citado por DONATI) ; SRAFFA, L'o~truzionisrno nelle societa anonima publicado en la R. D. C., 1906, 11, pág. 84.

46 DONATI, ob. cit., pág. 185.




Todos los supuestos citados caen de lleno en las disposiciones del artículo 201 L. G. S. M. sobre impugnación de acuerdos de las asambleas.

E"). Excepción. No obstante lo dicho, debe reconocerse que los acuerdos tomados en contravención de las disposiciones que acabamos de citar pueden ser válidos y no nulos o impugnables, si no existe lesión del interés protegido por la norma violada o por convalidación poste- rior del acuerdo ineficaz. 47

Sobre asamblea totalitaria - c o m o excepcional típico- véase lo que decimos atrás.

b). Incorrspetencia. De acuerdo con DONA TI^^ limitamos el concepto de competencia para designar las atribuciones concretas de la asamblea, de modo que habrá incompetencia cuando ésta tome acuerdos si la adopción de los mismos correspondía a otros Órganos.

El articulo 178 L. G. S. M. hace difícil la determinación de los casos de incompetencia, porque en principio atribuye a la asamblea el acuerdo y ratificación de todos los actos y operaciones de la sociedad, con lo que ,

parece indicar que, desde el punto de vista de la ley, la asamblea tiene competencia absoluta sobre todas las cuestiones sociales. Sin embargo, en la misma ley hay atribuciones concretas de los administradores y de los comisarios ; estatutariamente es perfectamente concebible una delimitación más amplia de facultades. La infracción de estas disposiciones determina la impugnación del acuerdo correspondiente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.

c). Validea de los acuerdos sociales, desde el punto de vista de la declaración de la voluntad y de su formu.

a'). El proceso de f o ~ ~ c i ó n de la voluntad colectiva. Por lo que se refiere al proceso de formación de la voluntad en las sociedades anónimas, debe destacarse la amplia diferencia que hay con análogo problema cuando se trata de personas físicas. En el hombre puede distinguirse radicalmente el proceso de formación de la voluntad, de carácter interno. y el proceso de exteriorización de la misma, bien sea por escrito o de palabra. En cambio, en las sociedades la formación de la voluntad depende del complejo sistema de manifestación de las opiniones de los socios convo- cados en la asamblea, sin que pueda precisarse si una vez que la vota- ción ha concluido debe considerarse formada la voluntad o bien si ello depende de la declaración del resultado por las personas que presiden la asamblea, o del hecho de que consta en el acta.

47 DONATI, ob. cit., p6g. 193. 48 DONATI, ob. cit., p6g. 200.




Para unos lo importante es lo primero, en tanto que para otros la voluntad social es la declarada.

Contra una y otra posición49 pueden hacerse objeciones serias, ya que no puede estimarse como voluntad colectiva el simple resultado de la votación, que es un dato oculto e incierto, en tanto que no se ha mani- festado, ni puede admitirse como voluntad colectiva la declaración del resultado cuando entre la declaración y este resultado exista una discrepancia.

Apreciemos los diversos momentos de este proceso para ver la re- percusión que pueden tener sobre la validez de los acuerdos adoptados por la asamblea.

b'). Vicios de la voluntad. Si no hay voluntad, por cualquiera de los motivos antes expresados, el acuerdo será nulo; pero si la voluntad colectiva sólo adolece de vicios en su formación, los acuerdos que se tomen sólo serán impugnables.

Ya hemos expuesto antes la situación que se crea cuando en la forma- ción de la voluntad se han violado normas legales o estatutarias que son presupuestos de la misma.

La participación en las deliberaciones de quien no tiene título para ello o la exclusión de ellas de quien tiene derecho a participar en las mismas, es motivo para impugnar los acuerdos adoptados, lo mismo que si la discusión se realiza con desorden o que si se desconoce la norma del articulo 129 L. G. S. M. sobre suspensión de la deliberación.

No prevé nada la L. G. S. M. sobre sistemas de votación y sobre efectos de la admisión o exclusión del voto de quienes no tengan derecho para ello o de quien teniéndolo ha sido arbitrariamente privado del ejercicio de esta facultad.

El quebranto de las disposiciones sobre sistemas de votación sólo puede dar base a la impugnación del acuerdo en virtud de lo dispuesto en el artículo 201 L. G. S. M.

Lo mismo decimos del caso en que sea admitido a votar quien no tiene derecho para ello, siempre que su voto haya influido en el resultado de la votación, porque si esto no hubiese ocurrido el acuerdo sería perfectamente válido.

Si se excluye de votar a un accionista indebidamente, el acuerdo sera impugnable si la minoría que desaprobó el acuerdo nunca hubiese

49 DONATI, ob. cit., págs. 203 Y siguientes.



alcanzado a hacerlo admitir a pesar de que el socio excluido hubiese vo- . , tado con ella.

En los casos de falta de voluntad por no haberse integrado el quókum necesario para la adopción de acuerdos, si éstos se adoptasen, serían nulos, lo mismo que si se declarase una mayoria inexistente ya &a por dolo o por error de la persona encargada de hacer la declaración o de quienes efectuaron el cómputo de los votos emitidos.

También puede formularse como regla general la de que la decla- ración de mayoria basada en votos nulos es nula así como cuando el voto descansa .en casos de fuerza absoluta o de error y cuando ha habido discrepancia entre la voluntad expresa y la declarada en el voto. SS

En cambio, el acuerdo adoptado será simplemente anulable cuando descansa en votos dados por incapaces o con el consentimiento viciado por error, dolo o violencia.

En los casos de discrepancia entre la declaración de voluntad y la voluntad colectiva resultante de la votación sólo procede la impugna- ción del acuerdo proclamado.

En la Ley no se ha establecido con carácter general la dependencia de la validez de los acuerdos de las asambleas a su constancia en acta.

Es cierto que las actas deben redactarse (art. 41 C. Co. M. y 194 L. G. S. M.), pero en ningún lugar de la ley se afirma que las mismas sean indispensables para la validez de los acuerdos y menos aún para su prueba. Esto sí es cierto en los casos de asambleas extraordinarias, porque entonces la ley establece que el acuerdo conste precisamente en acta, la que debe ser protocolizada, sin cuyo requisito no tendrá eficacia alguna frente a terceros (arts. 194 al final, 260 y Rgto. L. G. S. M. y 26 C. Co. M.).

Naturalmente que en los estatutos podría establecerse la exigencia de la constancia formal en esta, como dato indispensable para la validez de cualquier acuerdo.

50 Estdn por la nulidad BRUNETTI, ob. cit., pág. 185; MOS'SA, ob. Cit., pág. 450, VIVANTE, 11, 502; así como ASCARELLI, en la R. D. C. 1932. Se inclinan por la impug- nación, el propio ASCARELLI en sus Appunti. pág. 279; GIERKE, pág. 374; WIELAND, ob. cit., pág. 104 y DONATI, ob. cit., pág.. 215.

51 Vease la nota 144. También opina así DONATI, ob cit., pág. 217. 52 DONATI, 8b. cit., pág. 217. 53 DONATI, ob. cit., pág. 251. 54 ASCARELLI, ob. cit., pág. 279; DONATI, pAg. 252. 55 DONATI, ob. cit., pág. 252. 56 DONATI, ob. cit., pág. 254.




d). Vicios relativos a la causa y al contenido de los acuerdos. Serán impugnables aquellas deliberaciones que pueden ser comprendidas en el supuesto del artículo 1795 frac. 111 C. Civ. D. F., es decir, que tengan un motivo o fin ilícito.

Cuando el objeto de los acuerdos sea inexistente o ilícito, nos enfrentamos con causas de, nulidad absoluta de los acuerdos respectivos.

A estos casos deben agregarse todos los que se pueden comprender en la fórmula general de ser contrarios a normas prohibitivas dictadas en interés general o de terceros o de ser contrarios al orden público o a la estructura básica de las sociedades anónimas. Entre los ejemplos que podemos citar mencionaremos: el nombramiento de administradores con carácter irrevocable o indefinido (art. 142) ; la prohibición de que los socios se hagan nepresentar en las asambleas (art. 192) ; las restricciones al voto que no sea de las permitidas por el art. 113 ; la emisión de acciones a la orden (arts. 128 y 117) ; las restricciones a la libre circulación de las acciones distintas de las permitidas (art. 130), y todas las que contraríen la formación de reservas en la forma legal o dispongan el reparto de dividendos inexistentes. (arts. 19 y 20).

D') . Problemas procesales.

a ) . Natwaleza de las sentencias. Por lo que se refiere a la sentencia que establezca la nulidad de los acuerdos adoptados por una asamblea, conviene señalar que se trata de una sentencia declarativa. 67

Es cierto que la nulidad opera ipso jure, sin necesidad de declaración judicial, pero la obtención de esta es aconsejable por razones de seguridad, 58 sobre todo para hacer desaparecer la apariencia de legalidad que tiene el acuerdo adoptado por la asamblea.

La sentencia de impugnación tiene un carácter completamente distin- to. En este caso es materialmente indispensable invalidar el acuerdo de la asamblea mediante la decisión judicial correspondiente, que tendrá el ca- rácter de "sentencia de declaración constitutiva extintiva" 6 Q o r lo cual

57 ASCARELLI. Appunti, pág. 280: "Detta inesistenza potrá, come tale, esser fatta valere da cualunque interessato con una azione di accertamento non soggeta indi vé a termini di prescrisione, vé a termini di decadenza"; COVIELLO NICOLAS Manuale di diritto civile italiano, ed., pág. 334: "l'azione a esclusivamente lo scopo di far di- clinare vuello l'atto in via preventiva; von é azione condanatoria ma semplicemente dicharativa"; DONATI, ob. cit., pág. 298; FISCHER, ob. cit., pág. 203 : "Die Anfechtung Ind die Klage auf Festtellung der Nichtige Recht sind.. . zul%ssig?

58 COVIELLO, N., ob. cit., pág. 333 ; "il oicorso poro al magistrato se in gene- rale van occorr, puo in aliuncasi esser necessario, in altri utile soltanto".

59 DONATI, ob. cit., págs. 277 y 278.



7 4 JOAQUIN RODRZGUEZ Y RODRIGUEZ

los efectos de la extinción nacen ex tunc, en el momento en que surge de la deliberación que aquélla anula.

b). Tz'tula~idad de las acciones. Dice VIVANTE 80 que '.'mientras la observancia de la ley por parte de los administradores se confía a la asamblea general, la observancia de la ley por la asamblea se confía por lo regular a los socios, que en este campo actúan como órganos de defensa social".

Aunque esto es completamente exacto por lo que concierne a los socios, no lo es en su extinción, puesto que como vamos a ver, estas acciones también se atribuyen a personas distintas de los socios.

Es completamente distinto el régimen jurídico relativo a la titularidad de las acciones de nulidad e impugnación,

La acción de nulidad, en los términos del artículo 2224 C. Civ. D. F. corresponde a cualquier interesado. Merecen esta calificación no sólo los socios, sino también el Consejo de Administración, sus miembros individualmente considerados, sean accionistas o no lo sean, los comisarios y los terceros en general.

Para el ejercicio- de la acción de nulidad, el interés para obrar está determinado por "el simple hecho de la apariencia o existencia de un negocio nulo y en particular de una deliberación nula" a favor de quien "por efecto de tal apariencia puede resentir un daño".

"El petitum de la acción es la actuación de la voluntad de la ley mediante providencia de mera declaración que pronuncie la nulidad de la de- liberación".

Otro tanto ocurre en el derecho italiano y en el derecho alemán, en los que las acciones de nulidad son reconocidas a cualquier interésado. 62

La acción de impugnación en México tiene una titularidad reservada exclusivamente a la minoría que represente el 33% del capital social.

Se entiende que debe tratarse de socios con derecho de voto, y debe- rán acreditar la calidad correspondiente mediante la exhibición de los tí- tulos-acciones, de acuerdo con las reglas generales en el campo de las sociedades anónimas y de los títulos valores y según exigencia expresa del articulo 205, que dispone que : "para el ejercicio de ras acciones judicia- les a que se refieren los artículos 185 y 201, los accionistas depositarán los títulos de sus acciones ante Notario o en una Institución de crédito. quie-

60 VIVANTE, ob. cit., 11, núm. 521. 61 DONATI, ob. cit., págs. 299 y 300. 62 Véase el art. 201 de la Ley Alemana de Sociedades Anónimas y para el dere-

cho italiano DONATI, ob. cit., pág. 299. En el nuevo Código Civil basta examinar el art. 2379 y el 1421.




nes expedirán el certificado correspondiente para acoinpañarse a la demanda y los demás que sean necesarios para hacer efectivos los derechos . sociales".

"Las acciones depositadas no se devolverán sino hasta la conclusión del juicio".

No solamente nos parece arbitraria la restricción de la titularidad a una minoría tan elevada, sino que resulta contradictoria con la estructura general de esta acción el que se niegue la posibilidad de su ejercicio a los administradores o comisarios, cuando ellos tienen un interés marcadísimo en el mantenimiento del orden jurídico legal y estatutario. 03

Este problema ha sido sumamente discutido en la doctrina, siendo las opiniones favorables al reconocimiento de esta acción en favor de los ór- ganos sociales mencionados. 64

La minoría que impugna el acuerdo no tiene que basarse en la opor- tunidad o inconveniencia del mismo para la sociedad, ni tendrá que p ~ o - bar el sufrimiento de un perjuicio, fino que basta con que alegue y posteriormente pruebe la existencia de un precepto legal o estatutario infringido y el motivo por el cual esa infracción se considera inexistente (art. 201 fr. 11).

La minoría que quiera ejercer esta acción ha de estar formada por accionistas que además de acreditar su calidad de tales en la forma que señala el artículo 205 han de reunir la condición de no haber asistido a la asamblea o asistiendo haber votado en contra de la acción que ahora impugnan. Este principio general podría tener la excepción de aquellos casos en los que la impugnación procede de una anulación de los votos dados en la asamblea, solicitado precisamente por accionistas que invoca- ron el error, la fuerza o cualquiera otra circunstancia semejante para invalidar el negocio del voto en el que ellos son sujetos activos.

E n los casos en que un accionista haya dividido sus votos podrá for- mar parte de la minoría iinpugnante en razón del número de votos que hubiese emitido en contra de la proposición impugnada.

El petitum es, en este caso, la anulación del acuerdo "mediante sentencia de declaración constitutiva con eficacia ex tunc desde el momento de la formación de la deliberación".

El sujeto pasivo será siempre la sociedad representada por los ór- ganos que tienen derecho a ello.

63 DONATI, ob. cit., pág. 289. 64 VIVANTE, 11, núm. 584.



1 '

JOAQUIN RODRIGUEZ Y' RODRZGUEZ l

c) . Plaso de ejercicio. El art. 201 L. G. S. M. _seiiala un 'plazo breví- simo para el ejercicio de la acción de impugnación, al exigir que debe presentarse una demanda correspondiente dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la clausura de la asamblea.

I En cambio, para la acción de nulidad no se ha establecido plazo alguno, puesto que se regula por las disposiciones del Código Civil, que

. establecen la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad (art. 2226 C. Civ. 'D. F.), lo que también se reconoce en los ordenamientos más mo- dernos (art. 1422 C. Civ. italiano de 1942).

d). Competencia. Para el ejercicio de una y otra acción,son competen- tes los Tribunales del domicilio de la sociedad. 65 Ya el del orden federal o común pues se trata de un caso de competencia concurrente.

e). Efectos de la impugnación del acuerdo. Pueden insinuarse ciertos efectos de la impugnación que están directamente vinculados a la sim-- ple existencia de la misma. En efecto, el artículo 202 L. G. S. M. dispone que : "La ejecución de las resoluciones impugnadas podrá suspenderse por el Juez, siempre que los actores dieren fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad, por la inejecu- ción de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declare infundada la oposición. '

Los antecedentes de este precepto se encuentran en el segundo pá- rrafo del artículo 163 del C. Co. It. que antes hemos transcrito, que es de redacción muy semejante al texto mexicano, salvo que en éste no se limita la suspensión de los acuerdos a aquellos que sean manifiestamente contrarios a la Ley o a los estatutos. Preceptos similares hallamos en los proyectos italianos y en el Código Civil italiano de 1942.

En el artículo 199 de la ley alemana de sociedades anónimas, parece reconocerse la posibilidad de esta suspensión, la que por otra parte está perfectamente prevista y regulada en el artículo 935 de la. ordenanza procesal civil como medida provisional de seguridad.

En el Código Procesal Civil Portugués de 1939 hay una sección de- dicada, entre otros procedimientos preventivos y conservadores, a la sus- pensión de las deliberaciones sociales.

A la ley mexicana, llegó el precepto italiano por conducto del proyecto mexicano de 1929.

El análisis del artículo 202 plantea, entre otros muchos, estos dos problemas : lQ 2 Quién puede oponerse a la ejecución de los acuerdos, con.

65 VIVANTE, 11, nfim. 523:




tra quién, con qué fundamento y con qué contenido? 29 Naturaleza de la resolución que se dicte.

La primera pregunta, equivale a la cuestión de quién está legitimado para obrar. Con independencia del origen histórico del precepto y aún de su expresión literal, estimamos que debe darse una amplia interpretación al artículo 202 de manera que todos los que pueden considerarse como titulares de las acciones de nulidad y de impugnación, tengan también la posibilidad de oponerse a la ejecución de los acuerdos nulos o impugnados.

No resulta contradictorio el que propongamos la admisión de una acción para que se suspenda la ejecución de acuerdos nulos, porque esta ,

nulidad muchas veces puede ser desconocida. Por otra parte no hay perjuicio ninguno en esta amplitud, porque la

fianza que debe otorgar la persona que pida la suspensión, pone a salvo a la sociedad de cualquier intervención arbitraria y de todo posible daño futuro.

La causa de la demanda debe ser la existencia de una resolución ata- cable, por nulidad o por impugnación, cuya ejecución ocasionaría un daño a la sociedad. "Evidentemente no se trata de un control de legalidad o de fondo, sino de la simple apariencia de un daño, ligado a la ejecución del acuerdo atacado."

Hay que tener en cuenta que: "con las medidas provisionales propiamente dichas nos proponemos, ante una necesidad efectiva y acfual, alejar el temor de un daño, y para ello, basta considerar, así la posibilidad de que se produzca, punto en el cual el Juez ha de proceder sin otra guía que las apariencias, diestramente ponderadas y mediante un examen ordina- riamente superficial (sz~maria cognitio) de los presupuestos de la ac- ción". 67

De lo expuesto se deduce que no cabe suspensión del acto reclamado, sino en la medida en que no haya sido ejecutado. Esto es precisamente el objeto de la acción : suspender la resolución del acuerdo atacado, aparen- temente perjudicial; mantener el statu quo jurídico y de hecho.

Al tratar de precisar las características de la resolución que el Juez dicte, conviene tener presente el concepto de los procesos preventivos o cautelares. DE LA PLAZA G8 dice que los mismos se caracterizan porque tienden a asegurar las consecuencias de un proceso de conocimiento o de ejecución mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho ,

o a prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales de la demora

66 BRUNETTI, ob. cit., págs. 183 y siguientes. 67 M A X ~ E L DE LA PLAZA, Derecho procesal civil esQal?ol, 11, pág. 35.

, 68 Ob cit., 11, pág. 31.




' en el pronunciamiento de la resolución. Esta enunciación, es suficiente para comprender que la medida regulada en el articulo 201 L. G. S. M. encaja de plano en el concepto de cautelar, preventiva o precautoria.

Desde luego, se trata de una medida cautelar, precautioria, que no es de las enumeradas en el artículo 1168 del C. Co. M. ,

Siguiendo a DE LA PLAZA, podemos decir que estos procedimientos cautelares se caracterizan -y ello es íntegramente aplicable al que nos ocupa- por ser de carácter instrumental, es decir, facilita los medios para alcanzar los fines que pretendemos en otro proceso ulterior de diversa naturaleza con el que guardan una relación de medio a fin ; tiene una naturaleza precaria y provisional, en el sentido de que se establece una situación de hecho y de derecho transitoria, en tanto que se resuelve el juicio sobre el valor de la resolución impugnada y poi último, se trata de un verdadero proceso jurZsdicciona1, en cuanto la tutela jurídica, y se ejercita conforme a normas preestablecidas.

No solamente este proceso es de carácter cautelar, sino conserva- torio en cuanto persigue el mantenimiento de un estado de, hecho.

En el C. Co. M., las providencias precautorias, según el articulo 1170, podrán decretarse tanto como actos prejudiciales como después de ini- ciado el juicio respectivo. La medida cautelar que regula el artículo 202 L. G. S. M. se regirá por ese precepto; es decir, tendrá carácter de au- tónoma o de incidental. 70 bis

F'). Efectos de la nulidad y de la anulación de las deiiberaciones de las asambleas. El articulo '203 L. G. S. M. determina que la sentencia que se dicte con motivo de la oposición, surtirá efectos respecto de todos los socios.

El antecedente de este precepto debe buscarse en el artículo 215 del proyecto D'AMELIO en el que con redacción semejante se resolvió el problema del valor de cosa juzgada de la sentencia que se dictase en el caso de impugnación de los acuerdos sociales.

La doctrina se había dividido al resolver este problema y en tanto que autores del prestigio de VIVANTE y ASCARELLI 71 estimaban que la senten-

69 Sobre los procesos cautelares véanse entre otros los trabajos de CALAIKAN- . DREI, Introdusione allo studio sistematico dei procedimenti cautelari, Padua, 1936,

ALLORIO, Per una noaione del proceso cautelare, en la R. D. Proc. Civile, 1936, ade- más de las indicaciones generales de CHIOVENDA en sus Principios e Instituciones.

70 DE LA PLAZA, ob. cit., pág. 32, DONATI, ob. cit., pág. 204. 70 bis. El punto ha sido muy discutido en la doctrina. Véanse especialmente ASCA-

RELLI, Appunti pág. 273, DIANA, Le misuri conservative publicado en los Studi Semesi, 1989 y DONATTI, ob. cit., pág. 308.

71 Ob. d., 11, nfim. 528; Appunti, pág. 276.




cia dictada ante la demanda de un socio no tenía valor de cosa juzga- gada frente a los demás, CHIOVENDA n mantuvo una posición contraria. Esta opinión fué recogida en el referido proyecto italiano y pasó al C. Civ. Italiano de 1942. Solución absolutamente igual se da en el ar- tículo 200 de la ley alemana de sociedades anónimas, ea la que los efectos de la sentencia se extienden no sólo a los socios, sino a todos los posibles titulares de la acción.

DONATI, al comentar este problema en el derecho italiano, viene a interpretar certeramente el alcance del texto mexicano en las siguientes palabras: "la cosa juzgada se forma -dent ro de los límites de la causa petendi- tanto sobre la acción propuesta (principio formal) cuanto sobre las acciones concurrentes (prolongación excepcional por coordinación necesaria) ; en otros términos, para insistir sobre elementos subjetivos, la cosa juzgada se forma tanto con respecto a las partes en sentido substancial (socio impugnante, sociedad) y en sentido formal (substituto procesal; intervinientes, por adhesión, y, si se verifica la hipótesis, principales), cuanto con respecto a los terceros titulares de acciones concurrentes, o sea a todos los socios: y ésto vale lo mismo para la sentencia que acoje la acción que para la que la rechaza. En uno y otro caso ningún socio po- drá intentar nuevamente la acción eadem causa petendi ya que a ello obsta la res judicata, pero el que no ha ejercido la acción ni ha intervenido en el proceso permaneciendo como tercero, podrá impugnar la sentencia (tanto la favorable como la desfavorable) mediante oposición revocatoria de terceros de acuerdo con el artículo 512".

E n el derecho mexicano, el Código de Pr. Civ. del D. F. establece las bases para el ejercicio de una acción revocatoria contra sentencias, aunque está muy lejos de hacerlo en los términos precisos de otros derechos. 73

En relación con terceros la cosa juzgada no se forma directamente con respecto a los que no son socios, pero éstos deben respetarla como res judicata entre las partes y por lo tanto "a). los titulares de relaciones ju- rídicas independientes de la deliberación sobre que se ha formado la res ju- dirata: l o si como titulares de relaciones jurídicas con~patibles, están obligados a reconocer la sentencia como cosa juzgada entre la sociedad y los socios y no con respecto a ellos, pero no pueden oponerse, porque no tienen interés jurídico en impugnarla; 29 si como titulares de relaciones ju-

7 2 Saggi di diritto processuale civile, 11, pág. 449. 73 Véase a V d s ~ u e z DEL MERCADO, La cosa juzgada y la defensa de los acreedo-

res quirografarios, en An. Jurisp., XXXIII, núm. 2 ; M. ROMERO SANCHEZ, La revoca- cidn de los actos realizados en fraude de acreedores. México, 1941, págs. 152 y siguientes.



80 JOAQUIN RODRICUEZ Y RODRIGUEZ

rídicas incompatibles, están obligados a reconocerla como cosa juzgada entre las partes y no con relación a ellos, pero en todo caso, sufriendo un perjuicio jurídico, pueden en vía preventiva intervenir principalmente, y en vía represiva oponerse con apoyo en el artículo 510; b). los terceros titulares de relaciones jurídicas dependientes de la deliberación sobre que se ha formado la res jlldicata están obligados a reconocer la sentencia como cosa juzgada directa entre la sociedad y los socios y no con relación a ellos, pero, siendo titulares de una relación jurídica dependiente de la de- liberación, están sometidos a una ineficacia indirecta o refleja de la sentencia, lo que veremos dentro de poco. A fin de evitar tal perjuicio, entiendo que pueden intervenir adhiriéndose en vía preventiva, y obrar en la represiva formulando oposición revocatoria con apoyo en el artículo 512". 74

Para apreciar la influencia de la invalidez de la deliberación respecto de las relaciones que nacieron o habrían debido nacer de aquélla, conviene distinguir con DONATI los efectos de la deliberación en las llamadas relaciones internas o relaciones entre la sociedad y sus órganos ,y entre la sociedad y los socios y los efectos en las relaciones externas o relaciones entre la sociedad y terceros.

En el primer aspecto la declaración de nulidad o 'la anulación ex tunc del acuerdo hace que quede sin efecto desde entonces para la sociedad y los socios "el negocio del que directamente resulten para la sociedad y los socios los derechos y obligaciones recíprocas a que la de- liberación tendía". Así pues, al quedar sin efecto el negocio de que derivan, no pueden ya nacer, si no han nacido dichas obligaciones y derechos: y si ya nacieron quedan sin efecto ex tunc desde el momento de su

, nacimiento. '15 En el aspecto externo muy diversas doctrinas han tratado de expli-

car los efectos del acuerdo nulo o anulado. Para unos, se trata de un problema que debe ser resuelto caso por caso; para otros no puede oponerse' la anulación a los terceros que han contratado, con la sociedad si no han intervenido voluntariamente o forzosamente en el juicio. Así M o s s ~ se inclina por la protección de los terceros que de buena fe han celebrado negocios con la sociedad, lo que sólo es posible, según él, en los casos en los que los negocios con terceros dependen jurídicamente de la delibera- ción y no respecto de aquél cuya dependencia es meramente de hecho. En el primer caso defiende a los terkeros con base en el principio de la apariencia jurídica, que mantiene los efectos normales del negocio realizado

74 DONATI, ob. cit., pág. 382. 75 FISCHER, ob. cit., pBg. 208. 76 Ob. cit., págs. 468 y siguientes.




con terceros de buena fe y sólo los desconoce cuando el tercero conoció el vicio de la deliberación. Cuando la deliberación es nula, la apariencia que justifica la buena fe sólo puede invocarse cuando el acuerdo haya sido publicado.

Otros entienden que la sentencia de anulación tiene eficacia ex tunc solo entre las partes, mientras que la tiene cx nrmc con relación a terceros (FLECHTHEIM) .

ASCARELLI ha defendido la tesis de que si los negocios con el tercero dependientes de la deliberación nula o anulada son ineficaces, ello no ocurre cuando el acuerdo en cuestión es aprobado y publicado por el tribunal, porque la publicación es acto 'de jurisdicción voluntaria, eS decir, de carácter administrativo, por lo que su revocación sólo puede operar ex nunc.

DONATI defiende una tesis compleja, pero bastante lógica en el sistema de la legislación vigente. Según él deben distinguirse tres supuestos: Primero, que se trate de negocios con terceros en los que la voluntad social ha sido formada y expresada por los administradores; segundo, negocios con terceros en los que la voluntad social se forme y declare directamente por la asamblea y, tercero, negocios con terceros en los que la ~oluntad social se forme por la asamblea pero se declare por los administradores.

Primero. E n este caso conviene distinguir las siguientes variantes:

la La deliberación social invalidada no tiene nada que ver como presupuesto jurídico de eficasia del negocio con terceros. "En este caso la nulidad o la anulación no tienen ninguna influencia en el negocio con el tercero que subsiste perfectamente válido."

2+ "La deliberación constituye un presupuesto de existencia del negocio del tercero: 1) cuando atribuye l'a función de administradores a aquellas personas físicas que han concluído después del negocio con el tercero; a ) cuando autoriza al órgano administrativo a celebrar aquel negocio con el tercero, cuya celebración entra en las facultades del ór- gano, pero el ejercicio de este poder queda subordinado a la autoriza- ción de la asamblea. Pronunciada la nulidad o anulación de la deliberación en el primer caso, el negocio concluído por el falso administrador es nulo por defecto de poder de su autor, a no ser que éste -siempre que el acto no sea tal, que pueda revisarse como un representante (por lo común, -

77 Appunti, pág. 286. 78 Ob. cit., págs. 347 y siguientes.




factor) a quien la sociedad haya conferido una procuración tácita, en el cual es válido -el negocio- en el segundo caso, el negocio es nulo ha sido concluído por el órgano administrativo sin que válidamente (o sea -mediante deliberación válida) se haya removido la prohibición legal del ejercicio del poder por parte de los administradores". -

33 La deliberación constituye un presupuesto de eficacia (en sentido estricto) del negocio, cuando éste --ens virtud de una norma esta- tutaria, o por la voluntad de los administradores, manifestada al tercero en el momento de la conclusión del negocio- debe ser sometido a la aprobación (en sentido técnico) de la asamblea. En este caso, declarada la nulidad o anulación de la deliberación de aprobación, el negocio con el terceto, si bien hermaneciendo válido, es ineficaz en sentido estricto".

Segundo. "En esta hipótesis la deliberación constituye el negocio para con el tercero, si tal negocio es unilateral, -y un elemento esencial- declaración de la voluntad de la sociedad (propuesta o aceptación)- del negocio con el tercero, si el mismo negocio es bilateral. Pronunciada la nulidad o anulación de la deliberación, queda sin efecto el negocio externo, porque, en el primer caso, se identifica con ellos, y porque desaparece un elemento esencial, en el segundo".

Tercero. "Eq todo caso la invalidez del negocio con el tercero es una irivalidez absoluta, es la nulidad. Su declaración judicial -como la de la ineficacia en sentido estricto puede por lo mismo ser invocada por cualquiera que tenga interés jurídico (art. 36 del Cod. de Proc. Civ.) ; en primer lugar, por la sociedad y por el tercero titular de la relación nula; no por el socio que en tal declaración no tiene, como tal, interés jurídico, dada la personalidad jurídica de'la sociedad".'

En el sistema jurídico vigente creemos que la hipótesis de DONATI debe ser aplicada sin restricciones; pero de lege ferenda nos parece mucho más correcta la construcción de M o s s ~ ya que la protección de terceros basada en los principios de la apariencia jurídica. parece ser uno de los ejes en torno a los cuales se mueven las inás modernas y eficaces construcciones jurídicas. Naturalmente que no siempre basta la invocación .

de la apariencia jurídica como principio de derecho, por lo que nos parece conveniente que una futura reforma de la Legislación de Sociedades tenga en cuenta la necesidad de declarar de un modo expreso que los terceros de buena fe que adquirieron derechos de sociedad, al ser ejecu- tados acuerdos posteriormente nulos o ineficaces, tengan la protección legal para su adquisición o titularidad, cuando puedan invocarse a su favor las normas generales sobre apariencia jurídica.




D'). Conclztsiones. Si quisiéramos resumir los diferentes puntos de vista manifestados a lo largo de esta exposición, podríamos sintetizarlos en las siguientes conclusiones :

a) . Casos de nulidad.

1QLa validez de la asamblea no queda afectada por la sola irregularidad de la sociedad y, por lo tanto, las asambleas de sociedades irregulares pueden adoptar acuerdos válidos. Ello .supone que se trata de sociedades existentes, pero irregulares;

29 Son nulos los acuerdos que la sociedad no puede adoptar por falta de capacidad para ello, en función de la finalidad que persigue según su propia escritura ;

39 La falta de convocatoria o de reunión determina la nulidad de la asamblea y de los acuerdos que en ella se adopten; ,

49 Los acuerdos con objeto imposible o lícito son nulos;

50 También lo son los acuerdos contrarios a normas imperativas establecidas en favor de tercero o que sean contrarios a las normas básicas de la estructura de la sociedad anónima; principio éste que expresa a la perfección el articulo 195 de la ley alemana de sociedades anónimas, cuando dice que será nula una res~olución de la asamblea general cuando fuese incompatible con la naturaleza de la sociedad anónima o por su contenido violase disposiciones dictadas exclusivamente o principalmente para la protección de los acreedores de la sociedad o en atención del interés pú- blico o atentase contra las buenas costumbres ;

6Q Finalmente, son también nulos los acuerdos sobre derechos de tercero y sobre los derechos especiales de los socios, si no se toman con el consentimiento de estos Últimos.

h ) . Casos de impugnabilidad.

l o Son impugnables los acuerdos adoptados cuando haya defectos en la convocatoria o en la reunión de la asamblea ;

29 Los acuerdos que invaden la competencia de otros órganos sociales ;

30 Los que se tomen con infracción de normas estatutarias relativas a -la formación de la voluntad ;

49 Los que no consten en acta de no tratarse de acuerdos de asamblea extraordinaria ;




59 En general todos los acuerdos que infrinjan la ley o los estatutos, cuando no quepa respecto de ellos la acción de nulidad.

c): La acción de nulidad en cuanto a su titularidad, prescriptibili- dad y demás condiciones se rige por las disposiciones del derecho común.

d). La acción de impugnación debe reconocerse a los socios individualmente considerados y además a los administradores, taato como colegio, como individualmente, y a cada uno de los comisarios. La acción de im- pugnación se regirá específicamente por las disposiciones de la L. G. S. M. en cuanto no es una acción de anulabilidad, sino que tiene una ilal turaleza completamente particular ;

e). La competencia es del Juez del domicilio de la sociedad, común o federal, y ante el mismo deben acumularse cuantas acciones de nulidad o de impugnación se hayan planteado, para ser resuelta en una misma sentencia ;

f). La calidad de socio debe comprobarse en la forma que determina el articulo 205 ;

g). Es posible la convalidación de acuerdos impugnables;

h). La suspensión de los acuerdos atacados (por nulidad o impug- nación) puede obtenerse tanto con el carácter de medida prejudicial como con el carácty de demanda incidental en aquella en que se plantee la nulidad o impugnación de los acuerdos;

i). La sentencia que se dicte tiene fuerza de cosa juzgada frente a los socios, frente a los órganos sociales y frente a los terceros, sin per- .

juicio de que quien se considere perjudicado fraudulentamente pueda atacar la sentencia en la forma procesal oportuna (revocación de sentencia dictada en fraude de terceros), a semejanza de la oposición de tercero del derecho continental.



validez e invalidez de las asambleas de accionistas y de

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