invalidez temporal

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CAPÍTULO V

LA REFORMA DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL

Francisca Ferrando García

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Murcia

Sumario: I. Antecedentes: el control del fraude en la IT y su (cuestionable) incidencia en el mantenimiento de los niveles de protección. II. Del Acuerdo al Proyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social: 1. Medidas encaminadas a mejorar la gestión de la IT. 2. Concatenación de las situaciones de IT y desempleo: A) Extinción del contrato suspendido por IT. B) Baja por incapacidad durante la situación de desempleo. 3. Reforma del tránsito de la incapacidad temporal a la permanente. III. Algunas relexiones acerca de la regulación de la IT.

I. ANTECEDENTES: EL CONTROL DEL FRAUDE EN LA IT Y SU (CUESTIO-

NABLE) INCIDENCIA EN EL MANTENIMIENTO DE LOS NIVELES DE PRO-

TECCIÓN

La necesidad de controlar el fraude y, en definitiva, el gasto en ma-teria de IT es una constante que ha impregnado las sucesivas refor-mas de normativa reguladora, así como los principales acuerdos suscritos en materia de Seguridad Social. Este objetivo aparece, en efecto, mencionado en documentos tan emblemáticos en el ámbito de la Seguridad Social como el Pacto de Toledo de 1995108, cuya Recomendación decimotercera postulaba la intensificación de la lucha contra el fraude en la percepción de las prestaciones, con mención explícita de la IT109.

Al citado Pacto siguió un proceso de concertación social que resultó en el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema 108 Informe elaborado por una Ponencia de la Comisión de Presupuestos del Con-greso de los Diputados, aprobado sin modificaciones el 6 de abril de 1995 por el Pleno del Congreso de los Diputados.109 Un estudio detallado de las recomendaciones del Pacto de Toledo puede en-contrarse en CABANILLAS BERMÚDEZ, J.M., El Pacto de Toledo. Análisis des-criptivo del sistema nacional de la Seguridad Social en España, Tecnos, Madrid, 1997; BLASCO LAHOZ, J.F., La reforma de la Seguridad Social: el Pacto de Toledo y su desarrollo, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, págs. 61 y ss. Para un análisis de la implementación de las recomendaciones del Pacto, vid. MONTOYA MELGAR, A., “El desarrollo normativo del Pacto de Toledo”, Aranzadi Social, núm. 22, 2000, págs. 63 y ss.

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de Seguridad Social, alcanzado el 9 de octubre de 1996 por el Go-bierno y las organizaciones sindicales CCOO y UGT110, en cuya vir-tud las partes firmantes asumieron las recomendaciones del Pacto de Toledo, reiterando la necesidad de combatir el recurso indebido a la IT y de mejorar los mecanismos de control de la prestación111.

Con el mismo propósito, el posterior Acuerdo Social de 9 de abril de 2001, para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, contaba entre sus propuestas las de mejorar “la gestión de la IT de modo que dando cobertura a las situaciones reales de impo-sibilidad de acceder al trabajo en caso de enfermedad o accidente, se evite la utilización indebida de esta prestación”, así como evitar el fraude en la concatenación abusiva de la IT con la prestación de desempleo112.

En aplicación de las propuestas citadas, se han adoptado diversas medidas encaminadas a mejorar la eficacia del proceso de segui-miento y control de las situaciones de IT, que han supuesto una considerable ampliación de las competencias del INSS y de las Mu-tuas113.

En no pocas ocasiones empero, la lucha contra el fraude en la IT se ha traducido en una mengua de la correspondiente prestación económica. Hasta tal punto es así, que algunos de los cambios aco-metidos con este objeto en la última década parecen presididos por “la idea de que el fin justifica cualquier medio”114, de forma que, la minoración en la protección del trabajador frente a la contingencia de IT se ha presentado como medio adecuado para luchar contra el abuso.

110 Sobre el Acuerdo, vid. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., MARTÍNEZ BARRO-SO, Mª.R., “De las oportunidades perdidas en Seguridad Social por la ambigüedad y las urgencias políticas (a propósito del Acuerdo sobre consolidación y racionali-zación del sistema de Seguridad Social)”, REDT, núm. 81, págs. 5 y ss.111 Con este fin se aprobaron, entre otras normas, el RD 575/1997, de 18 de abril, que regula determinados aspectos de la gestión y control de la prestación econó-mica de IT, y la Orden de 19 de junio de 1997, que lo desarrolla.112 La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Acompañamiento a los PGE para 2002, dio desarrollo normativo a algunas de estas previsiones.113 Para una sinopsis de las reformas acometidas en este sentido durante los últi-mos años, vid. VILLAR CAÑADA, I.Mª., “La gestión de la incapacidad temporal a la luz de las últimas reformas: puntos críticos”, Actualidad Laboral, núm. 20, 2006, págs. 3439 y ss.114 TORTUERO PLAZA, J.L., “Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general”, Foro de Seguridad Social, núm. 12–13, Julio, 2005, pág. 7.

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A modo de ejemplo de la mencionada tendencia legislativa cabe recor-dar la supresión, en 1994, de la Invalidez Provisional (en adelante, I Prov), y su sustitución, primeramente, por una prórroga de los efectos de la IT de menor duración y, ya en 2005115, por un período de Inca-pacidad Permanente (IP) provisional, al que se hará referencia poste-riormente. Otras medidas encaminadas al mismo fin fueron, sin áni-mo exhaustivo, la atribución a los facultativos del INSS de la facultad de expedir el alta médica a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la IT y, más recientemente, de la competencia exclu-siva para declarar la prórroga expresa de la IT tras los doce primeros meses de duración. Igualmente ha denunciado la doctrina, el recorte de prestaciones materializado con la reforma del art. 222 LGSS sobre la concatenación de las situaciones de IT y desempleo. Estas medidas han merecido el juicio crítico de un nutrido sector doctrinal desde la perspectiva de su adecuación a los principios de eficiencia y equidad que deben presidir el Sistema de Seguridad Social.

El último estadio de esta cadena de reformas negociadas que inci-den de forma directa en la gestión y contenido de la prestación de IT, está constituido por el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, suscrito el 13 de julio de 2006, por el Gobierno, UGT, CCOO, CEOE y CEPYME, cuya traslación al terreno legisla-tivo se consumará en breve, cuando el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social116 ultime su trámite parlamentario. Al estudio del Acuerdo y de su traducción normativa se destinan las siguientes líneas, siempre teniendo presente la servidumbre que supone tratar sobre una materia en trance de reforma, pues las afir-maciones que aquí se hagan se hayan supeditadas a los avatares del iter parlamentario.

II. DEL ACUERDO AL PROYECTO DE LEY DE MEDIDAS EN MATERIA DE

SEGURIDAD SOCIAL

1. MEDIDAS ENCAMINADAS A MEJORAR LA GESTIÓN DE LA IT

Sin duda con el objeto de mejorar la gestión de la IT, pero también de evitar un incremento injustificado del gasto117, el legislador ha 115 Por medio de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de PGE para 2006, Disp. Ad. 48.116 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 126–1, de 23 de febrero de 2007.117 CAMAS RODA, F., “La incapacidad temporal: objeto y consecuencias de las últimas modificaciones legislativas”, Actualidad Laboral, 1999/I, ref. III., pág. 39.

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introducido importantes modificaciones en materia de control y seguimiento de la prestación económica de IT dirigidas a ampliar las competencias relativas a la gestión de la prestación de las En-tidades Gestoras encargadas de su financiación. Mención especial merece, en este sentido, la atribución a los facultativos del INSS de la facultad de expedir el alta médica a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social118, conforme al art. 131 bis 1 párrafo 2º LGSS119.

Desde su introducción, la medida ha dado lugar a un intenso de-bate doctrinal respecto del sentido y consecuencias contractuales del alta expedida por los facultativos del INSS. Y ello, porque el párrafo tercero del art. 1.4 RD 575/1997, anuda a la extinción de la prestación económica el “consiguiente derecho del trabajador de in-corporarse a la empresa”, dejando a salvo la prestación de asistencia sanitaria que, sin requerir una nueva baja médica, aconseje su esta-do, de donde la doctrina ha concluido que la extinción del subsidio pondría fin a la contingencia y, de esta suerte, a la suspensión del contrato120.

En la práctica el problema se ha planteado cuando, tras el alta emi-tida por los facultativos del INSS, los facultativos de los Servicios

118 A tal efecto, el art. 1.4 RD 575/1997 establece que, tras el reconocimiento del trabajador, el facultativo deberá comunicar a la Inspección Médica u órgano si-milar del Servicio de Salud autonómico, su intención de extender el parte de alta médica, que dispone de un (escaso) plazo de 3 días hábiles para manifestar su dis-conformidad. De no recibir informe en contra en dicho plazo, podrá el facultativo del INSS expedir el parte de alta, haciendo constar el resultado del reconocimiento así como la causa del alta.119 Introducido por el art. 39 Ley 66/1997, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. La Ley 24/2001 derogó implícitamente esta facultad al suprimir el párrafo 2º del citado precepto [PANIZO ROBLES, J.A., “Las últimas modificaciones en el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social (Comentario a la Ley de Acompañamiento para el año 2002)”, Relaciones Labo-rales, núm. 2, 2002, pág. 80] con lo que dicha facultad volvía a ser competencia exclusiva de los Servicios Públicos de Salud. No obstante, la Corrección de Errores de la Ley 24/2001 (BOE de 24 de mayo de 2002) volvió a restablecer el párrafo 2º del art. 131 bis 1 LGSS.120 ALONSO OLEA, M., TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Seguridad So-cial, 17ª Ed., Civitas, Madrid, 2000, pág. 270, nota 59. Ésta era, por otra parte, la interpretación que inicialmente hizo PANIZO ROBLES, J.A., “Novedades en materia de Seguridad Social incluidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 1998”, Estu-dios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 180, 1998, pág. 41, del art. 131 bis 1 párr. 2º.

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de Salud han continuado emitiendo partes médicos de baja en base a los cuales es posible demostrar la subsistencia de la inhabilidad para el trabajo. Aplicado a este caso el principio de ejecutividad de las altas y resoluciones administrativas –según el cual el alta emiti-da por los facultativos del INSS, aun impugnada con fundamento en la existencia de partes contradictorios, determina la inmediata extinción de la situación de IT–, puede causar peligros irreparables respecto de la conservación del puesto de trabajo.

De no admitir que el art. 45.1.c) ET contempla la suspensión por in-capacidad para el trabajo, tanto formalmente declarada conforme a las normas de Seguridad Social, como fundada en circunstancias de facto121, habría que concluir que, extinguida la situación de IT como consecuencia del alta emitida por los facultativos del INSS, finalizaría la suspensión del contrato de trabajo, obligando al traba-jador, pese a su incapacidad laboral, a reanudar su actividad.

Por esta razón, cabe postular, con un sector doctrinal, el mante-nimiento de la suspensión del contrato por incapacidad, con in-dependencia de cuál sea su fundamento legal122. Ahora bien, co-

121 Respecto del art. 45.1.c) cuando aludía a la “incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores” como causa de suspensión del contrato, entendió VIDA SORIA, J., “La incapacidad temporal del trabajador como causa de suspensión del contrato de trabajo”, Tribuna Social, núms. 44/45, 1994, pág. 11, que el art. 45 restringía el concepto de enfermedad que da lugar a la suspensión del contrato, recurriendo a los conceptos normativos de la Seguridad Social, y afirmó en este sentido que “la técnica que utiliza el Estatuto de los Trabajadores es la (sic) una remisión normativa en toda regla”. En lo que concierne a la vigente regula-ción, el citado autor entiende que dicha remisión normativa se sigue manteniendo, de forma que “los supuestos de hecho que conforman esta causa de suspensión por incapacidad temporal de los trabajadores, son los marcados taxativamente por la legislación de Seguridad Social; esto es, por los artículos 128 y ss. del Texto Refundido de L.S.S.” [VIDA SORIA, J., “La incapacidad temporal y la invalidez del trabajador como causa de suspensión del contrato de trabajo (Nueva regulación del supuesto de hecho suspensivo)”, Tribuna Social, núm. 61, 1996, pág. 11].122 Para ESTEBAN LEGARRETA, R., Contrato de trabajo y discapacidad, Ibidem, Madrid, 1999, pág. 389, esta interpretación constituye una ampliación de las cau-sas de suspensión relacionadas en el art. 45.1 ET., y niega el carácter taxativo tra-dicionalmente atribuido a la relación de causas de suspensión de dicho precepto (vgr. por VIDA SORIA, J., “Suspensión del contrato de trabajo”, AAVV., BORRAJO DACRUZ, E. (dir.), Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los trabajado-res, t. IX, vol. 1º, EDERSA, Madrid, 1983, pág. 41). Igualmente, cuestionan el ca-rácter taxativo de la relación de causas de suspensión del art. 45.1 ET, MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V., RÍOS SAL-MERÓN, B., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 3ª Ed., Aranzadi, 2000, pág. 287.

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rresponderá al trabajador informar al empresario y justificar su incomparecencia por causa de incapacidad laboral, “ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa”123. La jurisprudencia admite como causa justificativa de las ausencias, la existencia de “presupuestos fácticos de los que se colige una real situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación”, como sería el supuesto en que se emiten sucesi-vos partes médicos manteniendo la baja durante la tramitación de la impugnación de la resolución124. Dichos partes de confirmación de la IT deberían acreditar el impedimento para el trabajo125 y la necesidad de asistencia o tratamiento sanitario y farmacéutico.

Aunque la jurisprudencia mencionada no haya declarado de for-ma taxativa que la justificación de las ausencias por los medios mencionados tiene el efecto de mantener la situación suspensiva del contrato de trabajo, es posible alcanzar dicha conclusión sen-su contrario de la afirmación de que la mera impugnación del alta no mantiene automáticamente la suspensión del contrato de tra-bajo126, “sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de

123 SSTS de 22 octubre 1991 (RJ 7745) y de 15 abril 1994 (RJ 3249). Vid. RÍOS SALMERÓN, B., “Incapacidad Temporal y Maternidad”, AAVV., MONTOYA MEL-GAR, A. (coord.), Curso de Seguridad Social, 2ª Ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pág. 419; SSTCT de 2 septiembre y 14 octubre 1986; STSJ Asturias de 13 enero 1992. En similar sentido, aunque referida a un supuesto de alta por curación en que el trabajador considera que el restablecimiento no se ha producido, vid. la STS de 7 junio 1988 (RJ 5241).124 Tales partes manteniendo la incapacidad para el trabajo justifican la ausencia de reincorporación, según concluye la STSJ Cataluña de 10 de mayo de 1997 cit., en un caso en que el Servicio de Salud continuó emitiendo partes de confirmación de la incapacidad para el trabajo tras la finalización de la I Prov.125 Conforme a la STSJ Andalucía de 3 abril 1997 (AS 3311), la existencia de partes de baja expresando la necesidad de asistencia sanitaria, no prueba por sí sola la inhabilidad para el trabajo, extremo que ha quedar demostrado para que opere la prórroga de la IT pese a la denegación de la IP.126 Para DESDENTADO BONETE, A., NOGUEIRA GUASTAVINO, M., La Seguri-dad Social en la unificación de doctrina, una síntesis de jurisprudencia (1991–1996), Tirant lo Blanch, Colección Laboral, núm. 47, Valencia, 1997, págs. 77 y 78, “la sentencia [de 22 octubre 1991 cit.] parece admitir, obiter dicta, que si el trabajador ha impugnado y considera que sigue incapacitado puede prolongar la suspensión notificando esta situación a la empresa”.

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una incapacidad temporal para el trabajo...”127. Negar la eficacia suspensiva de dichos partes llevaría a la incongruencia de obligar a quien no se ha recuperado, pese a no haber sido declarado en IP, a reiniciar la prestación laboral estando imposibilitado para ello128.

En cualquier caso, y con independencia de la postura que se man-tenga sobre la eficacia suspensiva o no de la existencia de partes contradictorios con el alta emitida por los facultativos del INSS, lo que parece evidente es que la referida situación, que es fruto de la descoordinación existente entre la pluralidad de sujetos que intervienen en el seguimiento y control de la IT, provoca una graví-sima inseguridad y desprotección del trabajador que no es deseable mantener por más tiempo en nuestro ordenamiento.

A la vista de las anteriores consideraciones se comprenden las críticas suscitadas por la atribución, merced a la Ley 30/2005, de competencias al INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la IP del trabajador, para conceder la pró-rroga expresa de la situación de IT, transcurrido el período inicial de doce meses (art. 128.1 LGSS).

Y ello porque está por ver la trascendencia de la reforma en lo que se refiere a una mejora de la eficacia de la gestión de la IT, toda vez que se ha desplazado un importante carga de trabajo sobre los EVI, que deberán dotarse de recursos humanos y materiales suficientes, a fin de evitar una excesiva ralentización de su funcionamiento que redunde en perjuicio de los trabajadores afectados129. En otro or-den de consideraciones, los sindicatos han advertido que la citada atribución comporta un potencial riesgo de recorte de derechos, dada la posibilidad de que elementos ajenos a la propia situación clínica del trabajador incidan en la decisión de darle de alta, y de que se ejerza presión sobre el trabajador para que reciba el alta130.

127 SSTS de 22 octubre 1991 y 15 abril 1994 cits.; SSTSJ Cataluña de 18 diciembre 1992 (AS 6386) y 4 junio 1993 (AS 2962) y, con mayor claridad la de 20 enero (AS 420); STSJ Castilla y León de 18 octubre 1994 (AS 3802). Vid. GARCÍA NINET, J.I., “La incapacidad temporal”, AAVV., OJEDA AVILÉS, A. (coord.), La incapacidad temporal, AEDTSS, Tecnos, Colección Estado y Sociedad, Madrid, 1996, págs. 102 a 104.128 BARBA MORA, A., Incapacidad Temporal, Tirant lo Blanch, Colección laboral, núm. 104, Valencia, 2000, pág. 76.129 Sobre la cuestión, vid. FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., “Un nuevo intento de con-trol del subsidio de incapacidad temporal”, Aranzadi Social, núm. 3, 2006, pág. 64.130 VILLAR CAÑADA, I.Mª., “La gestión de la incapacidad temporal a la luz de las últimas reformas: puntos críticos”, cit., pág. 3446.

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De esta competencia del INSS preocupa, más que la incursión en el ámbito sanitario que comporta, su carácter cuasi incondicionado y absoluto, en cuanto no se halla supeditada al control previo de la Inspección Médica, con lo que se acrecienta la posibilidad de partes contradictorios y la situación de inseguridad del trabajador afectado131. Aunque la intención de emitir el alta debe ser comuni-cada con carácter previo a la Inspección Médica del Servicio Públi-co de Salud correspondiente, ésta dispone de un brevísimo plazo de tres días hábiles para manifestar su disconformidad; de forma que –según precisa el párrafo segundo del art. 1.4 RD 575/1997– de no recibir en plazo dicho informe, los facultativos del INSS podrán expedir el parte de alta132.

Así las cosas, parece muy oportuna la previsión contenida en el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 2006, acerca de la necesidad de delimitar con precisión las funciones de los Servicios de Salud y las Entidades que gestionan la prestación económica, con el objeto de mejorar su gestión y de evitar que la descoordinación existente provoque situaciones de desprotección como consecuencia de diagnósticos diferentes emitidos por los fa-cultativos de la Entidad Gestora y de los Servicios de Salud133.

En cumplimiento del Acuerdo, el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, contempla la posibilidad de que, en el plazo de tres días naturales, el trabajador afectado manifieste su

131 Por otra parte, la norma guarda silencio respecto del papel asignado a la Mutua con la que esté concertada la cobertura de la prestación de IT. Al respecto, la Reso-lución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 16 de enero de 2006, establece la necesidad de que la misma efectúe ante el INSS o ante el ISM una propuesta para reconocer la prórroga expresa de dicha situación, la iniciación de un expediente de IP o la emisión del alta médica a los exclusivos efectos de la pres-tación económica de IT, así como para determinar si una baja médica, producida dentro del período de seis meses posteriores a la citada alta médica, por la misma o similar patología, tiene o no efectos económicos, debiendo entenderse aceptada dicha propuesta por la Entidad Gestora si ésta no se manifiesta en contrario en el plazo de los cinco días siguientes al de su recepción (PANIZO ROBLES, J.A., “Un nuevo paso en la Seguridad Social consensuada: El Acuerdo sobre Seguridad Social de 13 de julio de 2006”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núms. 281–282, 2006, pág. 154)132 En el mismo sentido, vid. art. 8.1 párr. 2 Orden de 19 junio 1997, que desarrolla el RD 575/1997.133 Cfr. PANIZO ROBLES, J.A., “Un nuevo paso en la Seguridad Social consensua-da: El Acuerdo sobre Seguridad Social de 13 de julio de 2006”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núms. 281–282, 2006, pág. 156.

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disconformidad con el alta emitida por los facultativos del INSS ante la Inspección Médica.

Caso de discrepar con la resolución de la Entidad Gestora, la Ins-pección podrá, en el plazo máximo de siete días naturales, propo-ner la reconsideración de dicha decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia. La Entidad Gestora deberá pro-nunciarse expresamente en el plazo de los siete días naturales si-guientes, bien reconociendo la baja con prórroga de la situación de IT a todos los efectos, bien manteniendo el alta, en cuyo caso sólo se prorrogará la situación de IT hasta la fecha de esta última reso-lución. La resolución del INSS deberá ser notificada tanto al inte-resado como a la Inspección Médica, cautela ésta última necesaria a efectos de coordinación entre los Servicios Públicos de Salud y la Entidad Gestora.

Si, por el contrario, la Inspección Médica confirmara la decisión de alta emitida por la Entidad Gestora o no se pronunciara al respecto en el plazo de los siete días naturales siguientes a la resolución, el alta médica adquirirá plenos efectos.

De las previsiones del Proyecto de Ley aquí expuestas cabe señalar dos aspectos positivos: En primer lugar, la potenciación del papel de la Inspección Médica del Servicio Público de Salud, mediante la ampliación del plazo (de tres a siete días) de que dispone para valo-rar la reclamación planteada por el trabajador afectado por el alta médica emitida por los facultativos del INSS. Igualmente merece favorable acogida la suspensión de la eficacia del alta emitida por los facultativos del INSS, cuando el trabajador formule la oportuna reclamación ante la Inspección Médica, ya que el Proyecto de Ley establece la prórroga de la situación de IT (dando cobertura a la ausencia del trabajador de su puesto de trabajo) hasta la fecha en que la Entidad Gestora dicte resolución definitiva manteniendo el alta134.

134 No obstante, como ha advertido el Dictamen del CES (de 24 enero 2007) sobre el Anteproyecto de Ley, el desarrollo reglamentario del precepto deberá prestar atención a la información y comunicación del procedimiento de impugnación a las empresas y trabajadores interesados. Este aspecto es ciertamente crucial ya que la prórroga de la situación de la IT lo es también de la suspensión del contrato, e impone al empresario el deber de reserva del puesto de trabajo durante el proce-so de impugnación del alta hasta que recaiga la resolución correspondiente.

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2. CONCATENACIÓN DE LAS SITUACIONES DE IT Y DESEMPLEO

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social, reformó la interrelación de las situacio-nes de desempleo e IT, regulada en el art. 222 LGSS, significando un duro recorte de las prestaciones económicas de Seguridad Social, tanto en el supuesto en que la extinción del contrato aconteciera durante la suspensión por IT, como cuando la baja por IT se produ-jera tras la extinción del contrato. Para una mejor comprensión de las consecuencias de aquella reforma, y de las previsiones que para su reconsideración se han planteado a raíz del Acuerdo de 2006, se ha procedido a distinguir ambos supuestos.

A) Extinción del contrato suspendido por IT

El vigente tenor del art. 222.1 LGSS dispone que, cuando durante la situación de IT se extinga el contrato, el trabajador “seguirá per-cibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación”, si bien el tiempo en que el trabajador esté en IT tendrá efecto consun-tivo respecto de la duración de la prestación por desempleo.

Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 24/2001, la extinción del contrato no afectaba a la cuantía del subsidio por IT. En la actualidad, la cuantía del subsidio equivale a la de la presta-ción por desempleo (art. 222.1 párrafo 1º). Ello comportará nor-malmente una disminución de la prestación económica, toda vez que, vigente el contrato, el subsidio de IT tiende a elevarse cuanto más dura la situación incapacidad hasta el 75 por 100 de la base reguladora desde el día 21 de la baja135 (o alcanza directamente este porcentaje cuando se debe a contingencia profesional)136, mientras que la cuantía de la prestación por desempleo tiende a disminuir con el paso del tiempo, desde el 70 por 100 de su base reguladora, durante los primeros ciento ochenta días siguientes a la extinción, hasta el 60 por 100 a partir de entonces (art. 211.2 LGSS)137.

La Ley 24/2001 también afectó a la incidencia de la IT en la dura-ción y cuantía de la prestación o del subsidio por desempleo que,

135 RD 53/1980, de 11 de enero.136 Art. 2 Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, que aprueba el Reglamento Ge-neral de prestaciones económicas de la Seguridad Social.137 PANIZO ROBLES, J.A., “Las últimas modificaciones en el ámbito de las pres-taciones de la Seguridad Social (Comentario a la Ley de Acompañamiento para el año 2002), cit., pág. 76.

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caso de reunir los requisitos necesarios, comienza a percibir el des-empleado tras la extinción de la IT. En este punto, el art. 222.1 pre-vé, tras la reforma, la disminución del período de percepción de la prestación por desempleo en el tiempo que el trabajador hubiera permanecido en IT desde la fecha de extinción del contrato de tra-bajo138. La cuantía de la prestación será la “que le corresponda de ha-berse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo”. En suma, salvo que se trate de reanudar una prestación por desempleo suspendida, la fecha a quo para el cálculo de la cuantía y de la duración de la prestación por desempleo es el día siguiente al de la extinción de la relación laboral. De ahí que quepa hablar de superposición de las situaciones protegidas por la IT o, en su caso, la prórroga de sus efectos, y el desempleo, pese a la incongruencia que supone considerar desempleado a quien no pue-de trabajar, ni se halla obligado a aceptar una oferta de empleo139.

Con todo, conviene señalar que el Acuerdo sobre Medidas de re-forma de la Seguridad Social (epígrafe III.5), prevé la reforma –si-quiera parcial– de esta regulación, volviendo a la existente con ca-rácter previo a la reforma de 2001, en lo que concierne a la IT por accidente de trabajo o enfermedad profesional140. Tanto el Acuerdo como el Proyecto de Ley de Medidas de reforma de la Seguridad Social disponen que, si un trabajador en IT derivada de contingen-cias profesionales ve extinguido su contrato, permanecerá en dicha situación de incapacidad hasta su finalización, sin que la extinción de la relación laboral repercuta en la cuantía del subsidio, ni du-rante la misma se consuma período alguno de la prestación por desempleo.

138 Con esta previsión, la normativa vigente retrocede a los términos establecidos por el RD 920/1981, de 24 de abril, que aprobaba el Reglamento de prestaciones por desempleo, en desarrollo de la LBE (BARCELÓN COBEDO, S., El Tránsito en-tre Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, Aranzadi, Colección Monografías, Pamplona, 2002, pág. 185). También en este punto, la Ley 24/2001 separa la regu-lación de las prestaciones de IT y maternidad, dado que en el segundo supuesto “no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad” (art. 222.2 LGSS).139 BARCELÓN COBEDO, S., El Tránsito entre Prestaciones del Sistema de Seguri-dad Social, cit., pág. 194.140 Esta previsión comporta una diferente regulación de la cuestión en función de las contingencias protegidas, objeto de crítica por un sector de la doctrina. Así, GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social”, Temas Laborales, núm. 86/2006, pág. 31.

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B) Baja por incapacidad durante la situación de desempleo

En lo que concierne al trabajador desempleado que causa baja por incapacidad, el vigente art. 222.3 LGSS dispone que, el mismo per-cibirá el subsidio de IT en la cuantía correspondiente a la presta-ción por desempleo141, si bien la baja no comporta una ampliación del período de percepción de esta prestación (párrafo 4º). Así pues, también en este caso durante la situación de IT se consume el pe-ríodo de la prestación por desempleo.

El art. 222.3 LGSS regula, asimismo, el supuesto en que, agotado el período de la prestación por desempleo, el trabajador permanece en baja por IT, estipulando la continuación en el percibo del sub-sidio, cuyo importe difiere según el origen de la IT: Si constituye recaída de un proceso anterior iniciado vigente el contrato de tra-bajo, dicho importe será el de la prestación que venía percibiendo (art. 222.3 párrafo 1º). En caso contrario, la cuantía se reduce al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional excluida la parte pro-porcional de pagas extras, de forma que la prestación por IT coin-cide con la cuantía del subsidio asistencial por desempleo (párrafo 2º). En ambos supuestos se ha producido una importante reduc-ción de la prestación a partir de la reforma introducida por la Ley 24/2001142, pues con anterioridad a la misma el trabajador tenía

141 La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, eliminó la posibilidad de percibir el subsidio de IT cuando su cuantía fuera superior a la prestación por desempleo. Entiende RIVAS VALLE-JO, P., “Incapacidad temporal y desempleo”, AAVV., OJEDA AVILÉS, A. (coord.), La incapacidad temporal, AEDTSS, Tecnos, Colección Estado y Sociedad, Madrid, 1996, pág. 430, que la prestación se percibe en concepto de IT sin perjuicio de que la abone el INEM, y su cuantía sea la de la prestación por desempleo. 142 La citada norma opta claramente por luchar contra el posible fraude en la con-catenación de estas prestaciones mediante el recorte de la protección económica, en lugar de reforzar el control de la incapacidad (BARCELÓN COBEDO, S., El Tránsito entre Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, cit., pág. 237). Por esta razón, algún autor ha cuestionado que la Ley 24/2001 haga efectivo y resulte con-gruente con el objetivo general, expresado en el epígrafe X del Acuerdo Social de 9 de abril de 2001, para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, de mejorar “la gestión de la IT de modo que dando cobertura a las situaciones reales de imposibilidad de acceder al trabajo en caso de enfermedad o accidente, se evite la utilización indebida de esta prestación”, para lo que se propone combatir el fraude en la concatenación “abusiva” de la IT con la prestación de desempleo. En este sentido, GUALDA ALCALÁ, F.J., “Problemas aplicativos de la articulación de las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo tras la Ley 24/2001”, cit., pág. 97, entiende que la reforma no pretende mejorar la gestión de las prestaciones, sino, exclusivamente, reducir la protección por IT y desempleo.

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derecho a seguir percibiendo la prestación en la cuantía establecida con carácter general para dicha situación143, que ascendería al 75 por 100 de la base reguladora144.

Por más que el fin que animara la reforma fuera la lucha contra el abuso en el disfrute de la prestación de IT, no parece justifica-ble hacer recaer en los trabajadores, mediante una minoración del tiempo y cuantía del subsidio, la inoperancia de los mecanismos destinados a controlar el fraude145. Desde esta perspectiva, se echa de menos en el Acuerdo de 2006 una previsión que devuelva el re-dactado del art. 222.3 a su redacción previa a la reforma de 2001.

3. REFORMA DEL TRÁNSITO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL A LA PERMANENTE

Probablemente, un porcentaje muy significativo de los casos en que la baja por IT se prolonga indebidamente, se deba a una regulación inapropiada tanto de la duración de esta situación como del trán-sito de la misma a la IP146, y a la actitud flexible y humana tanto de los facultativos de los Servicios Públicos de Salud como de la doc-

143 PANIZO ROBLES, J.A., “Las últimas modificaciones en el ámbito de las pres-taciones de la Seguridad Social (Comentario a la Ley de Acompañamiento para el año 2002), cit., pág. 78. 144 Según esta lógica, en el supuesto menos gravoso en que la baja por IT constitu-yera una recaída de un proceso anterior, en lugar de percibir el trabajador la cuan-tía del 75 por 100 de su base reguladora, vendría a percibir el 70 por 100 o el 60 por 100 de la base reguladora de la prestación por desempleo, si como consecuencia de la superposición de las situaciones, aquella hubiera superado los primeros 180 días de duración. En la práctica, sin embargo, la SGOAJ INSS de 7 de febrero de 2002 (BISS, nº 1–2, 2002, pág. 275), sigue un criterio difícilmente compatible con la regulación analizada, que con el fin de favorecer al trabajador consiste en congelar la prestación que el trabajador viniera percibiendo pendiente la situación de desempleo de forma que, si durante la misma el desempleado percibía el sub-sidio de IT por importe del 70 por 100 de la base reguladora de la prestación por desempleo, dicha cuantía se mantenga durante el tiempo que reste a la situación de IT. No obstante, como ha advertido BARCELÓN COBEDO, S., El Tránsito entre Prestaciones del Sistema de Seguridad Social, cit., pág. 242, nota 77, este criterio es operativo cuando la extinción de la situación por desempleo se produce antes de los primeros 180 días del período de prestación, y por tanto beneficia a quienes hayan cotizado hasta un máximo de 719 días al desempleo.145 Sobre la cuestión, vid. TORTUERO PLAZA, J.L., “Régimen jurídico de la inca-pacidad temporal: una perspectiva general”, cit., pág. 11.146 TORTUERO PLAZA, J.L., “Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general”, op. y loc. cit., advierte del recurso a la IT, como consecuencia de una defectuosa regulación de otras contingencias (riesgo durante el embarazo, relación entre IT e incapacidad permanente, etc).

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trina judicial, frente a la situación de necesidad de los trabajadores incapacitados.

En no pocas ocasiones, los facultativos han reiterado partes de baja, y los tribunales han admitido la prórroga del subsidio de IT, respecto de trabajadores que continuaban incapacitados para el trabajo más allá del período de 18 meses establecido para dicha situación147, e incluso tras la superación del plazo máximo de 30 meses previsto por demora de la calificación de la IP148. Pero, al tiempo que dotaban de protección a los trabajadores afectados, es-tas decisiones significaban un evidente incremento del gasto por el concepto de prestaciones económicas de IT, respecto de situaciones que, desde un punto de vista técnico, tenían difícil cabida en la noción legal de IT, bien por el carácter permanente de las lesiones, bien por la superación de los límites temporales fijados por la ley.

En otros casos, la jurisprudencia ha interpretado de forma flexible la legislación aplicable, admitiendo la posibilidad de declarar una nueva situación de IT debida a las mismas o similares dolencias aun cuando no había transcurrido un período de seis meses desde la anterior baja que había agotado su duración máxima, por con-siderar que bastaba con acreditar el requisito general, establecido

147 Así lo admitió la STSJ Andalucía de 6 febrero 1998 (AS 975) por existir lista de espera para la intervención quirúrgica de cuyo resultado dependía la existencia de secuelas y la evaluación de la incapacidad. No obstante, el hallarse en lista de espera no constituye razón suficiente para mantener la prórroga de los efectos de la IT cuando la Entidad Gestora se ha pronunciado negativamente sobre la exis-tencia de IP [STS de 21 junio 2004 (RJ 7468)]. Respecto del supuesto en que se había procedido a la denegación de la IP por falta de cotización suficiente, alguna doctrina de suplicación [así, la STSJ Cataluña de 28 julio 1999 (AS3453) y las SSTSJ Andalucía de 19 octubre 1999 (AS 7174), y 6 febrero 1998 (AS 975)] estimó el derecho del trabajador a continuar percibiendo el subsidio de la IT hasta consu-mar el plazo de 30 meses desde el inicio de la situación, por aplicación analógica de la jurisprudencia recaída respecto de la anterior I Prov. Sin embargo, el Tribu-nal Supremo, en SSTS de 25 febrero 2003 (RJ 3634) y 21 junio 2004 (RJ 7468), ha concluido que la prórroga especial no es de aplicación cuando se ha llevado a cabo dentro de los tres meses siguientes a la terminación de la duración máxima de la IT, una valoración administrativa de la situación incapacitante del trabajador a quien se deniegan las prestaciones de IP por no reunir el período de carencia exigible.148 En este sentido, vid. STS de 1 diciembre 2003 (RJ 2004,1932), según la cual el plazo de 30 meses se concede a la Entidad Gestora para que califique la IP, no al beneficiario, de modo que su incumplimiento no puede perjudicar al interesado, que no tiene por qué soportar las consecuencias de una demora injustificada en la calificación de su incapacidad.

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en el art. 130 LGSS, de seis meses de cotización en los cinco años anteriores a la fecha del hecho causante149.

Frente al proceder de los facultativos de los Servicios Públicos de Salud y de la doctrina judicial, el legislador ha reaccionado restric-tivamente con reformas destinadas a reducir el tiempo de disfrute de la prestación. Tal es el caso de la reforma operada por la Ley 30/2005, que introduce un nuevo segundo párrafo en el art. 128.a) LGSS, con el fin de establecer de forma expresa la exigencia de que haya mediado un período de actividad laboral superior a seis meses entre el alta médica y la posterior baja por la misma o similar pato-logía que hubiera agotado su duración máxima150, para que pueda iniciarse un nuevo proceso de IT. Aunque, el art. 131 bis 1 prevé la posibilidad de que el INSS emita baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT, tal posibilidad parece improbable en la práctica151.

Asimismo, con la finalidad de reducir el período de disfrute del sub-sidio de IT y, por tanto, el gasto del Estado por este concepto, se ha reducido la duración del período de transición entre la IT (antaño, ILT) y la IP:

Ya, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, procedió a suprimir la I Prov, sustituyéndola por una prórroga de los efectos de la IT hasta un máximo de 30 meses desde su inicio, cuando la necesidad de con-tinuar el tratamiento médico aconsejara demorar la calificación de la IP. De este modo, se evitaba “la prolongación de hasta seis años, del cobro de subsidios por parte de personas que no tenían carencia suficiente para poder percibir una prestación de IP”152. En efecto,

149 Vid. SSTS de 8 noviembre 2004 (RJ 7353), 30 abril 2004 (RJ 4492), 28 octubre 2003 (RJ 7592), 22 octubre 2002 (RJ 10690), y 20 febrero 2000 (RJ 4535).150 Pues, si la anterior baja no agotó su duración máxima, no entra en juego la competencia exclusiva del INSS, y sigue siendo de aplicación la jurisprudencia precitada (SEMPERE NAVARRO, A.V., “Contenido sociolaboral de la Ley de Pre-supuestos para 2006 y normas concordantes”, Aranzadi Social, núm. 21, 2006, pág. 26.151 VILLAR CAÑADA, I.Mª., “La gestión de la incapacidad temporal a la luz de las últimas reformas: puntos críticos”, cit., pág. 3448.152 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., PALOMO BALDA, E., “Novedades de la Ley 42/1994: en especial, en materia de contratos de fomento del empleo y a tiempo parcial, incapacidad temporal, maternidad e invalidez permanente”, Relaciones Laborales, 1995/I, pág. 1110; ESTEBAN LEGARRETA, R., “Incidencia de la refor-ma de la incapacidad temporal en la suspensión del contrato de trabajo”, AAVV.,

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vigente la I Prov la jurisprudencia había concluido que no cabía de-clarar la IP sin derecho a pensión por no reunir el período mínimo de cotización, de manera que la I Prov debía continuar mientras el trabajador necesitase asistencia sanitaria153, hasta la consumición del plazo máximo legal de 6 años. Con la desaparición de la I Prov, los inválidos permanentes sin calificación por carecer de alguno de los requisitos necesarios, no podían ya beneficiarse del “colchón temporal” que aquélla suponía154.

Recientemente, la Ley 30/2005 ha suprimido la prórroga de los efectos de la IT durante la demora de la calificación de la IP155, es-tableciendo en su lugar la necesidad de valorar y calificar la IP en

OJEDA AVILÉS, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pág. 252; del mismo autor, Contrato de trabajo y discapacidad, cit., pág. 399, nota 161; MUÑOZ MOLTÓ, F.M., “Consideraciones económicas y técnicas sobre la reforma de la incapacidad”, AAVV., OJEDA AVILÉS, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pág. 352; RO-QUETA BUJ, La Incapacidad Permanente, Consejo Económico y Social, Colección Estudios, Madrid, 2000, pág. 32; de la misma autora, “Las últimas reformas en ma-teria de incapacidad permanente: logros e insuficiencias”, RL, núm. 21, noviembre 2000, pág. 13.

Esta circunstancia, combinada con la “connivencia caritativa” de los facultativos que ejercían el control, hacía de la I Prov una contingencia relativamente abier-ta al fraude, según señalaba TORTUERO PLAZA, J.L., “La incapacidad laboral temporal: contingencias y situaciones protegidas”, cit., pág. 43, incrementando lógicamente los costes de la Seguridad Social. Vid. asimismo BENITO–BUTRÓN OCHOA, J.C., “Propuestas y reconsideraciones en materia de Seguridad Social”, AAVV., Pensiones Sociales. Problemas y alternativas, IX Congreso Nacional de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social, Parte I, MTAS, Colección Seguridad Social, núm. 18, 1999, págs. 98 y 99.153 SSTS de 2 julio 1992 (RJ 5572) y 19 octubre 1991 (RJ 8252). Vid. al respecto, ALONSO OLEA, M., TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Seguridad Social, cit., pág. 263, nota 25; ESTEBAN LEGARRETA, R., Contrato de trabajo y discapa-cidad, cit., págs. 428 a 432; SALINAS MOLINA, F., “Incapacidad temporal”, AAVV., MARTÍN VALVERDE, A. (dir.), Las reformas laboral y de la Seguridad Social de 1997, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 292; TORRENTE GARI, S., “El tratamiento normativo de la incapaci-dad temporal y de la maternidad en la Ley 42/1994, de 30 de diciembre”, AAVV., OJEDA AVILÉS, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pág. 448. 154 Según la expresión de TORTUERO PLAZA, J.L., “La incapacidad laboral tem-poral: contingencias y situaciones protegidas”, Tribuna Social, núms. 44/45, 1994, pág. 43. Posteriormente, en este sentido DUEÑAS HERRERO, L.J., “La contingen-cia de Incapacidad (Laboral) Temporal”, AAVV., OJEDA AVILÉS, A. (coord.), La incapacidad temporal, cit., pág. 227, nota 85. 155 No se suprime la prórroga de los efectos de la IT durante los tres meses con que cuenta el EVI para calificar la IP, tras el agotamiento de la IT por el transcurso de los 18 meses.

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el grado que corresponda, si bien con carácter revisable en el plazo de seis meses156, cuando el trabajador continúe necesitado de tra-tamiento médico por no ser definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que presente. Únicamente en este supuesto, y para evitar la desprotección del trabajador que no reúna el período de cotización requerido para acceder a la IP, se exime de dicho requi-sito al trabajador.

Lo que no parece discutible es que, como ocurrió en su día con la sustitución de la I Prov por la prórroga de los efectos de la IT hasta los 30 meses desde su inicio, la eliminación ahora de aquella pró-rroga y la introducción en su lugar de un período de seis meses de IP provisional, redunda en una reducción del gasto para la Segu-ridad Social, y en una descarga de las obligaciones empresariales, por cuanto se reduce la duración del período de reserva del puesto de trabajo157, y desaparece la obligación de abonar los complemen-tos pactados del subsidio de IT158.

En lo que atañe al trabajador, no cabe ignorar los efectos perni-ciosos que para el mismo supone el percibir una pensión de IP de cuantía normalmente inferior a la del subsidio de IT, puesto que se refiere a situaciones en las que cabe la mejoría a corto plazo159. Asi-

156 Según precisan las Instrucciones provisionales dictadas a las Direcciones Pro-vinciales del INSS, el art. 131 bis 2 LGSS establece que la situación de IP “es revi-sable en el plazo de seis meses”, por lo que “queda descartada cualquier interpre-tación por la que se considere necesario revisar grado al cumplirse seis meses ni aquella otra interpretación por la que se entienda que la revisión puede efectuarse dentro de los seis meses siguientes” (Instrucciones del procedimiento en orden a la aplicación de lo previsto en la LGSS, arts. 128 y 131 bis conforme a la nueva redac-ción dada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006, disposición adicional cuadragésimo octava, de 24 de enero de 2006, págs. 30 y 31).157 Aunque la norma no lo disponga, parece que durante el período de seis meses correspondiente a esta IP provisional se mantendrá la suspensión del contrato de trabajo, al amparo de lo establecido en el art. 48.2 ET y el art. 7.1 RD 1300/1995 (FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., “Un nuevo intento de control del subsidio de inca-pacidad temporal”, cit., pág. 71; TOSCANI JIMÉNEZ, D., “La nueva situación de incapacidad permanente no definitiva”, Revista de Derecho Social, núm. 33, 2006, pág. 92). 158 No obstante, es cierto que la eliminación de la prórroga evita los vacíos de cotización y la devaluación excesiva de la prestación económica subsiguiente, que traían consigo tanto la I Prov como la prórroga de los efectos de la IT por demo-ra en la calificación de la IP. Estos defectos fueron ya denunciados en su día por TORTUERO PLAZA, J.L., “La incapacidad laboral temporal: contingencias y situa-ciones protegidas”, cit., pág. 43.159 TOSCANI JIMÉNEZ, D., “La nueva situación de incapacidad permanente no

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mismo, parece censurable la supresión de la prórroga de los efectos de la IT, en la medida en que la duración prevista para la situación de IT propiamente dicha sumada a la nueva situación de IP no de-finitiva resulta insuficiente para dar cobertura a las situaciones de larga enfermedad160.

En otro orden de consideraciones, puramente técnicas, la califica-ción como IP de una situación en que las lesiones no están conso-lidadas, no parece la solución más adecuada pues desnaturaliza el concepto de IP161.

Ante la crítica manifestada por la doctrina y los sindicatos frente al drástico recorte de prestaciones operado por la Ley 30/2005, el Proyecto de Ley de medidas de reforma de la Seguridad Social, in-troduce de nuevo la posibilidad de demorar la calificación de la IP con prórroga de los efectos de la IT. No obstante, es posible apreciar dos diferencias de bulto entre la prórroga proyectada y la suprimi-da por la Ley 30/1995:

– La primera, de naturaleza cuantitativa, pues se contempla una duración sustancialmente inferior a la prevista en la anterior regu-lación, ya que “en ningún caso podrá rebasar los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la IT”.

– La segunda, de índole causal, puesto que, en el texto del Proyec-to de Ley, la demora de la calificación obedece a “la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral”162. En este sentido, la futura prórroga adicional guarda más similitud con la prórroga ordinaria que con la suprimida prórroga extraordinaria, pues en el supuesto de que el EVI no considere posible el regreso del trabajador a su actividad

definitiva”, cit., pág. 99; VILLAR CAÑADA, I.Mª., “La gestión de la incapacidad temporal a la luz de las últimas reformas: puntos críticos”, cit., pág. 3450.160 En sentido análogo, vid. RODRÍGUEZ–PIÑERO, M., “Prórroga de la situación de incapacidad temporal y reconocimiento de la incapacidad permanente”, Re-laciones Laborales, núm. 13, 2004, pág. 13, cit. por TOSCANI JIMÉNEZ, D., “La nueva situación de incapacidad permanente no definitiva”, cit., pág. 98.161 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., “Un nuevo intento de control del subsidio de in-capacidad temporal”, cit., pág. 69.162 El Proyecto recoge así la propuesta del Dictamen del CES sobre el Anteproyec-to en cuanto señalaba la conveniencia de que el texto definitivo hiciera referencia “a que esta prórroga debe ir unida a la necesidad de continuar el tratamiento mé-dico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su posible reincorporación laboral”.

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laboral, la continuidad de tratamiento médico, por ejemplo, por el hecho de no haberse consolidado las secuelas, no bastará para jus-tificar la demora de la calificación de la IP.

III. ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LAS REFORMAS EN MATERIA

DE IT

Tras el análisis de las reformas acometidas y de las que cabe esperar a corto plazo, se observa que en muchos casos las mismas compor-tan, directa o indirectamente, un recorte en las prestaciones de IT. A este respecto, y aunque la necesidad de reforzar el control de las prestaciones de IT es innegable, no parece defendible una política legislativa que, con el mencionado propósito, traiga consigo la re-ducción de la duración o cuantía de las prestaciones.

De todo cuanto se ha expuesto cabe concluir la urgencia de una re-ordenación reflexionada de la normativa sobre IT y de la transición a la IP, que, respetando la naturaleza de cada situación, manten-ga el difícil pero necesario equilibrio interno entre el control del fraude y la protección del trabajador impedido para desarrollar su actividad laboral.

La regulación debería partir de una visión de conjunto, que tenga en consideración los diversos factores que inciden en la duración de las patologías de cara al establecimiento de la duración máxima de la situación y de sus prórrogas. Como la práctica ha demostrado, el establecimiento de dicha duración sin atender al funcionamiento de la Administración sanitaria (períodos de espera para pruebas diagnósticas, citas de atención especializada, intervenciones qui-rúrgicas, rehabilitación, etc.)163, puede conducir a situaciones de

163 Según concluye el estudio elaborado por GÉRVAS, J., RUIZ TÉLLEZ, A., PÉ-REZ FERNÁNDEZ, M., La incapacidad laboral en su contexto médico: problemas clínicos y de gestión, Documento de trabajo 85/2006, MTAS, Secretaría de Estado de la Seguridad Social, pág. 21, “el problema de la incapacidad temporal (el gasto superfluo o innecesario en bajas laborales) se deriva, mayoritariamente, de la mala organización, del alargamiento de los episodios de atención y de la aparición de tiempos muertos”, entendiendo por tales, los empleados en la espera de análisis y pruebas diagnósticas, citas de atención especializada, intervenciones quirúrgicas, etc. A modo de ejemplo del coste que suponen las citadas demoras, los autores señalan que “(e)l retraso de una semana por esperar un análisis nos supone 245 euros; una demora de un mes y medio a una cita de atención especializada, 1.575 euros; una demora de cuatro meses para una prueba diagnóstica, 4.200 euros; una demora de un año para una intervención quirúrgica, 12.775 euros”. De ahí que concluyan que el “problema de la incapacidad laboral se centra, simplemente, en

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desprotección del trabajador cuya incapacidad se prolonga más allá del tiempo legalmente establecido por razones ajenas a su vo-luntad.

En todo caso, la reconstrucción legislativa de la situación de IT debería acoger los criterios acuñados por la jurisprudencia a fin de hacer efectiva la garantía de asistencia y prestaciones sociales su-ficientes en situaciones de necesidad, que el art. 41 CE contempla, pero la normativa de Seguridad Social, en ocasiones, no depara.

De otro lado, parece existir acuerdo en la doctrina en cuanto a la premisa de que, la contención en el gasto en la IT ha de lograrse mediante la prevención del gasto estrictamente injustificado por di-cho concepto, merced a la mejora de su gestión y la regulación de mecanismos específicos de cobertura de determinadas situaciones de necesidad para cuya protección los trabajadores vienen acudien-do indebidamente a la IT, sin merma de los niveles de protección necesarios para atender la situación de necesidad provocada por la contingencia:

– La mejora de la gestión de la IT requiere, en primer lugar, un re-fuerzo de los mecanismos de control en aras de su eficacia, a la que con seguridad contribuiría el incremento de los recursos humanos y materiales dedicados al control de la prestación económica de la IT, y ello con mayor motivo a raíz de la encomienda de nuevas com-petencias a los EVI, operada por la Ley 30/2005.

– Desde medios profesionales se hace, asimismo, hincapié en la conveniencia de mejorar la formación en materia de gestión de los facultativos de los Servicios Públicos de Salud164. Conviene te-ner presente que la eficacia del control de la IT llevado a cabo por

el acortamiento del proceso de atención clínica, y apenas se precisa insistir en la presión sobre el paciente (con la excepción del paciente simulador y/o rentista, puesto que en los demás la buena relación con el médico de primaria asegura que no haya abusos, o que éstos sean anecdóticos)”. Vid. en este sentido, las propuestas de PÉREZ ALONSO, Mª.A., “La nueva regulación de la prestación de incapacidad temporal. ¿Protección o desprotección para los trabajadores?”, Aranzadi Social, núm. 22, 2006, pág. 92.164 De este tenor son algunas de las propuestas elaboradas por VERGELES BLAN-CA, J.Mª, PAJUELO MORÁN, J.M., ALONSO NÚÑEZ, F.,y DÍAZ LÓPEZ, D., “As-pectos sanitarios de la Incapacidad Temporal (II). La IT, una prestación sanitaria, ética y social que necesita mejorar para evitar las paradojas”, Foro de Seguridad Social, núm. 12–13, 2005, pág. 102, y FERNÁNDEZ ABELLÁN, P., “Aspectos sa-nitarios de la incapacidad temporal (y IV)”, Foro de Seguridad Social, núm. 12–13, 2005, pág. 119.

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los Inspectores Médicos depende en buena medida de la precisión y claridad de los datos y diagnóstico contenidos en los partes de baja expedidos por los facultativos de los Servicios Públicos de Sa-lud165.

– En fin, un sector doctrinal166 está reclamando un mayor esfuerzo de coordinación y colaboración de la pluralidad de órganos compe-tentes en la gestión de la IT167. En particular, se echa en falta la re-gulación de un órgano específico de coordinación de los diferentes sujetos implicados en el control de la gestión sanitaria y económica de la IT168. La tarea de esta instancia coordinadora debe dirigirse, entre otras cuestiones, a consensuar las duraciones estándar de las patologías, de forma que los Inspectores Médicos puedan centrarse en el reconocimiento de aquellos trabajadores que hayan superado la duración media de la patología de que se trate169.

165 En este sentido, vid. SANTA–MARÍA, Mª.D., “Gestión y control de la prestación económica por incapacidad temporal: una gestión compleja”, Foro de Seguridad Social, núms. 12–13, 2005, págs. 122 y 123.166 Por todos, vid. VILLAR CAÑADA, I.Mª., “La gestión de la incapacidad tempo-ral a la luz de las últimas reformas: puntos críticos”, cit., pág. 3443; VERGELES BLANCA, J.Mª, PAJUELO MORÁN, J.M., ALONSO NÚÑEZ, F.,y DÍAZ LÓPEZ, D., “Aspectos sanitarios de la Incapacidad Temporal (II). La IT, una prestación sanita-ria, ética y social que necesita mejorar para evitar las paradojas”, cit., pág. 104. 167 Esta necesidad se pone de manifiesto, a partir del año 1996, como consecuencia de la atribución de competencias a las Mutuas en materia de aseguramiento y ges-tión de las prestaciones económicas derivadas de IT por contingencias comunes, y se acentúa con la culminación en 2002 del reparto competencial entre el Estado y las CCAA, que trajo consigo la disociación de la gestión, entre quien decide sobre el acceso a la situación de IT (los facultativos de los Servicios de Salud de las CCAA), y quien abona la prestación económica (normalmente el INSS, cuando deriva de con-tingencias comunes): DE LA PUEBLA PINILLA, A., y PÉREZ YÁNEZ, R., “El Acuer-do de 13 de julio de 2006 sobre medidas en materia de Seguridad Social. Un nuevo paso en el Diálogo Social”, Relaciones Laborales, núm. 20, 2006, pág. 99. Como con agudeza advierten, BARRIOS BAUDOR, G.L., y DESDENTADO BONETE, A., “De-limitación de la incapacidad temporal: concepto legal, requisitos y distinción frente a otras situaciones”, Foro de Seguridad Social, núm. 12–13, 2005, pág. 16, el hecho de que la financiación provenga de una instancia distinta de la que decide sobre el acceso a la situación de IT, no favorece la motivación para un control eficaz.168 En este sentido, TORTUERO PLAZA, J.L., “Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general”, cit., pág. 8, propone “otorgar todas las compe-tencias (baja, confirmación, altas, controles periódicos…) a un equipo compuesto por facultativos especializados en medicina del trabajo que actúen en representa-ción del INSS, de las Mutuas y de la Inspección Sanitaria”.169 En este sentido, vid. SANTA–MARÍA, Mª.D., “Gestión y control de la prestación económica por incapacidad temporal: una gestión compleja”, cit., págs. 122 y 123.

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invalidez temporal

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