Universidad Mayor, Real y Pontificia deSan Francisco Xavier de Chuquisaca

Centro de Estudios de Posgradoe Investigación

Instituto de la Judicatura de Bolivia

Autoría y participación criminal en el código penal Boliviano

Tesis para la opción al grado académico de

Magister en administración de justicia – versión II

Julio Martin Echevarria Cespedes

Sucre – Bolivia2011

Universidad Mayor, Real y Pontificia deSan Francisco Xavier de Chuquisaca

Centro de Estudios de Posgradoe Investigación

Instituto de la Judicatura de Bolivia

Autoría y participación criminal en el código penal Boliviano

Tesis para la opción al grado académico de

Magister en administración de justicia – versión II

Julio Martin Echevarria Cespedes

Tutor: Msc. Oscar Urquizu Cordova

Sucre – Bolivia

2011

Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para obtención del Grado Académico de Magíster en Administración de Justicia de la Universidad Mayor, Real y Pontifica de San Francisco Xavier de Chuquisaca, autorizo al Centro de Estudios de Posgrado e Investigación, a la biblioteca de la Universidad y el Instituto de la Judicatura de Bolivia, para que se haga de esta tesis un documento disponible para su lectura según las normas de la misma.

Asimismo, manifiesto mi acuerdo en que se utilice como material productivo, dentro del Reglamento de Ciencias y Tecnología, siempre y cuando esta utilización no suponga ganancia económica, ni potencial.

También cedo a la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca y el Instituto de la Judicatura de Bolivia los derechos de publicación de esta tesis; o parte de ella, manteniendo mis derechos de autor, hasta un periodo de treinta meses después de su aprobación.

Julio Martin Echevarria CespedesSucre, Septiembre de 2011

Expreso mi más profundo agradecimientoA mis padres

Índice

Introducción 7Antecedentes 7Situación problémica 7Formulación del problema 8Justificación 8Objeto de estudio 9Campo de acción 9Hipótesis 9Objetivos 10Diseño Metodológico 10

Capítulo IMarco teóricoAutoría y participación

1.1. De las corrientes dogmáticas 121.1.1. Teoría unitaria de autor 121.1.2. Teorías que distinguen los grados de participación criminal 131.2. Clases de autoría 182.1. La participación y sus formas 252.1.1. Concepto 252.2. Teorías de la culpabilidad del participe 253.1.Acesoriedad de la participación 263.1.2. Accesoriedad limitada 273.1.3. Accesoriedad máxima o extrema 273.1.4. Hiperaccesoriedad 274.1. La Complicidad 284.1.1el Cooperador necesario 28 5. La Complicidad 295.1. Instigación 295.1.2. Elementos 305.1.3. El Exceso del autor principal 306. Teorías de la pena 317. La proporcionalidad de la pena 347.1 El Principio de proporcionalidad 347.2 El Principio de proporcionalidad en materia penal 35

Capitulo IILa autoría y participación en código penal Boliviano

1.1. Antecedentes 38 1.1.1 Reformas 39 1.1.2. La reforma de 1997 42 2.1. Análisis del código penal Boliviano con relación a la autoría y participación criminal 433. Derecho comparado 454. Jurisprudencia Boliviana 47Auto SupremoNro.307 47Auto Supremo 451 52

Auto Supremo 436 57Auto Supremo 69/2005 63Sentencia Constitucional: 2004-09439-19-RAC 66

Capítulo IIIPropuestaReforma de escala de autoría y participación criminal para el Código Penal Boliviano

1. Introducción 822. Justificación de la propuesta 823. Desarrollo de la propuesta 823.1 Reforma a la autoría 833.2 Reforma a la coautoría 833.3 Reforma a la autoría mediata 833.5 Introducción de la figura del cooperador necesario 833.6 Reforma a la instigación 843.7 Accesoriedad limitada 854. Cuadro comparativo de propuesta 86

Conclusiones 87Recomendaciones 87Bibliografía 89

Resumen

Encontrar la distinción entre el autor y los colaboradores que hayan participado en la realización de un hecho delictuoso, valorar cada conducta y de acuerdo a esa distinción y participación; penar dichas conductas, es imprescindible para atribuir responsabilidades en un hecho.

Para resolver el problema que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente la dogmática jurídico penal distingue entre autoría y participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a cabo utilizando distintos criterios, al aplicar la teoría del dominio del hecho y entender con ella la distinción entre autoría y participación no debe ser puramente conceptual; sino más al contrario tiene que lograrse una practicidad de ese entendimiento doctrinal por parte de los administradores de justicia.

Palabras clave: Autoría, participación criminal, responsabilidad, conducta.

Abstract

Find the distinction between author and reviewers who have taken part in the realization of a criminal act, conduct and evaluate each according to this distinction and participation; punish such conduct, it is imperative to assign responsibility in fact.

To solve the problem posed by the intervention of several people in the realization of a crime, the criminal justice traditionally dogmatic distinction between authorship and participation. The distinction between the two categories is performed using different criteria in applying domain theory and made her understand the distinction between authorship and participation should not be purely conceptual; but on the contrary has a practicality that doctrinal understanding achieved by the administrators of justice.

Keywords: Authorship, criminal participation, accountability, behavior.

Introducción

1. Antecedentes

El problema en torno al cual giran y es punto de inicio u origen de las teorías sobre la autoría y participación criminal es encontrar la manera de lograr, lo más exactamente posible, la distinción entre el autor y los colaboradores que hayan participado en la realización de un hecho delictuoso, valorar cada conducta y de acuerdo a esa distinción y participación; penar dichas conductas. Para resolver el problema que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente la dogmática jurídico penal distingue entre autoría y participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina actualmente la teoría del dominio del hecho, según la cual autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.

El aplicar la teoría del dominio del hecho y entender con ella la distinción entre autoría y participación no debe ser puramente conceptual; sino mas al contrario tiene que lograrse una practicidad de ese entendimiento doctrinal por parte de los administradores de justicia; Pues la más importante consecuencia de la distinción dogmática entre autor y partícipe es la ecuánime, equitativa y proporcional imposición de penas y sanciones a los intervinientes de los hechos criminales; por lo cual las legislaciones tienen que adecuarse al avance de la dogmatica penal que a lo largo de estos años ha ido modernizando el derecho penal con el objetivo que el reproche estatal sea lo más justo posible siendo una de las bases para aquello, el de identificar correctamente la intervención de los sujetos en un determinado delito.

2. Situación Problémica

La autoría en el derecho penal es un instituto sumamente importante, puesto que refleja ante la comisión de un tipo penal la participación de los sujetos activos de un hecho delictivo. Cada ordenamiento jurídico, legisla y configura su autoría y sus formas de participación criminal en función al criterio del legislador según la política criminal establecida en el país.

En el caso de Bolivia la autoría se encuentra legislada en el capítulo tercero artículos del veinte al veinte tres del código penal adjetivo. Un aspecto a tomar en cuenta en la autoría, es la existencia de los diferentes grados de participación criminal; los cuales no existirían ni revestirían ninguna importancia, si la comisión de los hechos delictivos siempre fuesen cometidos por una sola persona o un solo sujeto activo; ya que en este supuesto no habría ningún tipo de dificultad en establecer la autoría del tipo penal.

Sin embargo bien sabemos que la comisión de los hechos delictivos no se producen simplemente con la intervención de un solo sujeto activo; sino también con la intervención de dos o más personas; razón por la cual, la escala de participación criminal reviste una vital importancia a tiempo de determinar la intervención criminal de los sujetos activos de un hecho criminoso; siendo tarea del legislador antes de configurar la misma el asimilar la concepción y la distinción teórica dogmatica de lo que es autoría y de lo que es participación, para lograr los criterios necesarios a efectos de establecer si la conducta de un sujeto debe calificarse como instigación, autoría, autoría mediata , participación etc.

Cuestionamientos

Existe en el código penal boliviano una clara y precisa distinción de los grados de autoría y participación criminal que permitan diferenciar e individualizar a los autores de los participes en los hechos delictivos

En la fundamentación de las sentencias los jueces y tribunales realizan una verdadera diferenciación de las acciones de los sujetos involucrados en un hecho delictivo e imponen sentencias en base a esta distinción

Es adecuada la actual concepción de nuestro código penal con relación a la autoría y participación criminal

Es necesaria una modificación y reformulación de los grados de participación criminal de nuestro actual código procesal penal

3. Formulación Del Problema

La falta de precisión en la escala de autoría y participación criminal del Código Penal Boliviano; no permite distinguir claramente los diferentes grados de intervención de los sujetos activos de un hecho delictivo, ocasionando duda en los jueces a tiempo de identificar e impartir penas y sanciones en la administración de justicia

4. Justificación

“Los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona y que, por el contrario, suelen tomar parte en ellos distintos sujetos; lo que plantea importantes problemas, pues es preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena prevista, mientras otros, al realizar contribuciones secundarias, estarán más alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por lo tanto, podrían llegar a recibir una pena menor y, por último, sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente”.1,

1 Ferré Olivé, Juan Carlos. Autoría y Participación, 1ed.,POCHE, Santiago, 1999, Pág. 105

Una vez establecida la consumación de un hecho delictivo y estando vigente el interés del Estado por castigar este hecho resulta necesario determinar las consecuencias jurídico–penales que le corresponde al delito cometido. La determinación judicial de la pena tiene por función identificar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. Esta tarea Corresponde al operador jurisdiccional que deberá definir de modo cuantitativo y cualitativo cual es la sanción que corresponde aplicar. En este entendido el definir claramente cuál ha sido la participación de un sujeto en la comisión de un ilícito penal; es decir el rol que ha desempeñado, será fundamental para poder determinar judicialmente una sanción justa y de acuerdo a la intervención del agente. No nos olvidemos que el ser declarado autor o participe no es lo mismo; puesto que la pena a imponerse deberá estar indefectiblemente relacionada a la ubicación que se le dé al agente dentro del los grados de participación criminal prevista en cada código penal, esto obviamente dependiendo como se encuentra configurada la autoría en el mismo. La sección del derecho penal que se ocupa de ofrecer las reglas para la imputación a una persona por la participación en un ilícito en calidad de autor, autor mediato, coautor, cómplice o instigador es una de las que ofrece mayor cantidad de dificultades a los juristas especializados en el derecho penal; y estas dificultades no han quedado al margen en la redacción de la autoría en nuestro código penal boliviano pues como analizaremos más adelante existen varias falencias en la configuración de la autoría y participación criminal

5. Objeto de Estudio

Estudio del Título II capítulo III del código penal Boliviano; en cuanto a la redacción y estructura de la autoría y participación criminal

6. Campo de Acción

La aplicación de la escala de autoría y participación criminal del código penal Boliviano en Juzgados y Tribunales de Justicia y su incidencia en la administración de justicia penal a tiempo de la dictación de resoluciones y sentencias

7. Hipótesis

La incorporación de una reforma a la escala de autoría y participación criminal en el Código Penal boliviano, permitirá a los jueces distinguir acertadamente los grados de intervención de los sujetos activos del hecho delictivo y logrará la aplicación de penas más justas y proporcionales

8. Objetivos

8.1 Objetivo General

Proponer una reforma a la escala de grados de autoría y participación criminal para el código penal boliviano

8.2 Objetivos Específicos

Desarrollar las diferentes concepciones y teorías dogmaticas de autoría y participación

Diferenciar doctrinalmente los grados de participación criminal

Análisis Jurisprudencial con relación a la Autoría y Participación Criminal

Análisis Comparativo entre la vigente escala de Autoría y Participación Criminal; con la propuesta de reforma a la escala de autoría y participación criminal propuesta.

9. Diseño Metodológico

Tipo de Investigación

Para que sea cumplido el objetivo de la investigación, así como la validez de la hipótesis, se empezara con una investigación explicativa que servirá de base para empezar a desarrollar la investigación descriptiva. La investigación explicativa se realizará con el objeto de entender el problema de estudio y seleccionar, adecuar o perfeccionar los recursos y los procedimientos disponibles para una investigación posterior.

La investigación descriptiva tendrá por objeto exponer las diferentes concepciones dogmáticas de los grados de autoría y participación criminal. Así mismo se expondrá las razones por las cuales el concepto de autoría debe basarse en la moderna teoría del dominio del hecho. Se realizara una investigación analítica que consistirá en estudiar las teorías dogmaticas y su evolución en cuanto al concepto de autor y participe. Por otra parte se llevará a cabo una investigación sintética que permitirá establecer relaciones entre las distintas variables, agrupándolas en una unidad menos compleja para entender de manera más exacta y plena el objetivo de estudio de la tesis.

Métodos

El método científico consistirá en la observación de aquellos hechos que ayudarán a establecer una base común sobre la cual se sustentará la investigación propuesta. El método comparativo será también utilizado y relacionará las dimensiones jurídicas que existen en la legislación nacional, en comparación con la norma jurídica extranjera. El método jurídico analizará las falencias dentro de la legislación nacional las cuales deben ser tomadas en cuenta. Asimismo, el método dialectico podrá ser utilizado de manera que permita conocer la realidad que se desprende del objeto de la misma investigación en el contexto de la causa. El método de la observación proporcionará diferentes puntos de vista del porque de la propuesta de la presente tesis. También se utilizara los métodos particulares que abordaran la realidad de manera plena; uno de estos será la entrevista dirigido a jueces y abogados del tema objeto de la investigación.

Técnicas

Entre las técnicas se utilizará la técnica documental que permitirá realizar un análisis de las diferentes posiciones doctrinales relativas la autoría y participación criminal. Estos documentos serán clasificados en fichas que posibilitaran una adecuada sistematización del trabajo planificado como así en base a la técnica documental se podrá determinar la necesidad de reformar la actual escala de autoría y participación criminal vigente en el código penal Boliviano.

Capítulo I

Marco teórico y conceptual

Autoría y participación

1.1. De las corrientes dogmáticas

Para poder establecer un concepto de autor se deberá previamente examinar las dos grandes corrientes que la dogmática penal ha desarrollado durante estos últimos años;

Una de ellas que responde a un concepto unitario de autor; que sostiene que autor, es cualquiera que haya operado de algún modo en el hecho, sin hacer ningún tipo de diferenciación entre los distintos aportes de los intervinientes. Según esta corriente es autor todo aquel que ha prestado una colaboración perceptible fáctica y normativamente al acontecer típico, sin someter los diversos tipos de actuación a la clasificación que sugieren los clásicos comparamientos de la autoría stricto sensu; la coautoría, la inducción, la autoría mediata y la complicidad.

La otra corriente es la que distingue las diversas formas de intervención en la comisión de un hecho delictivo, tomando en cuenta la relevancia de los aportes de cada sujeto; por lo cual autor será solo quien ha sido el actor fundamental del hecho, distinguiéndolo del resto de los participes; al respecto Basigalupo afirma:

“Existen diversas concepciones teóricas, todas ellas tienen el propósito común de responder a la pregunta ¿Quién es autor y quien es participe?. Todas ellas parten de del mismo punto: autor es el que ha ejecutado la acción típica. Sin embargo, las respuestas no son coincidentes; difieren en lo que se debe considerar realización de la acción típica. Las diferencias son tan notorias en este aspecto, que mientras unos piensan que el autor debe realizar la acción que describe el tipo penal, otros piensan que ello no es necesario y que puede ser autor quien no haya realizado la acción descrita en el tipo”2

1.1.1. Teoría unitaria de autor

El concepto unitario de autor se caracteriza por una renuncia a la distinción entre autor y partícipe y por la introducción de todas las formas de intervención en el delito bajo una única figura de autoría, aunque sea con la denominación general de participación, intervención, colaboración u otras acepciones similares3. En este sentido autor o autores serán todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que haya tenido su colaboración en el marco total del suceso Según esta concepción bastará una conexión causal con el hecho para llegar a la conclusión de que el individúo ha sido su autor, basándose en la equivalencia de las condiciones donde no cabe una distinción entre causa y condición.

2 Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal parte general, 3ed., LEX, Buenos Aires, 1995, Pág. 4953 Bolivia código penal,2003,Gaceta oficial

Justamente esta última afirmación llega a ser uno de los principales fundamentos de los defensores de esta teoría como lo fue Von Buri, quien defendió la equivalencia de las condiciones afirmando que todas las condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de ellas se debe considerar causa del mismo; de esta manera cualquier intervención que aporten los sujetos en la comisión de un hecho delictivo determinará la causación y por consiguiente serán causantes del hecho; llegando finalmente a ser autores. Muchos penalistas han justificado esta teoría sosteniendo la innecesaria distinción o diferenciación de los niveles de participación, afirmando que la autoría comprende todas las formas de colaboración del acontecer típico; al respecto García Collendo afirma “todos los participes son autores con igual rango dogmático. entre ellos existen diferencias conceptuales, pero no valorativas”4 .Sin bien han existido fundamentos como el precedente para poder sostener esta teoría unitaria de autor, estos fundamentos han quedado superados por la doctrina mayoritaria que ha expresado sus profundas observaciones; entre ellas la que se refiere a la afectación del principio de legalidad5 esto debido a que con el concepto unitario de autor se dejaría de lado la acción descrita en el tipo, puesto que autor también podría ser quien no ha subsumido su conducta (su acción) al tipo; un ejemplo muy grafico es el de la violación, puesto que en el supuesto fáctico que la violación se perpetre entre dos sujetos y uno de ellos sujete a la víctima y el otro es quien tenga el acceso carnal; ambos serian autores del delito de violación aun cuando uno de ellos no haya configurado su acción a los elementos del tipo, en este mismo sentido se podría dar el siguiente ejemplo; si un particular coopera con un funcionario público en la comisión de algún delito propio de su función, de acuerdo al concepto unitario de autor este particular también debería considerarse como autor, puesto que hubiera determinado la causación del hecho.

4 García Collendo, Francisco, El derecho penal genera l,2 ed. Hamurabi, Lima, 2000, Pág. 86.5 Cfr. Este principio establece que para que una conducta sea calificada como delito esta debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley

1.1.2. Teorías que distinguen los grados de participación criminal

Teoría subjetiva

Esta teoría a diferencia del concepto unitario de autor acepta la existencia de los distintos grados de participación criminal; sostiene la diferencia entre autor y participe en base a un elemento fundamental como sería el de la voluntad; una voluntad de ser autor el “animus auctoris” que se sería muy diferente al “animus socii”. que tendría el participe Como manifestamos líneas arriba la teoría subjetiva hace una distinción de los diferentes grados de participación criminal; pero esta distinción la realiza no desde aspectos objetivos puesto que niega esta posibilidad; sino mas bien recurriendo a aspectos subjetivos. El primer aspecto subjetivo seria el dolo, puesto que para la corriente subjetivista, el autor tendría la voluntad de que el resultado se produzca; sin embargo esta voluntad en el participe no sería independiente, ya que este ultimo solo querría el resultado si así lo quiere el autor. En otras palabras el participe únicamente podría tener una voluntad dependiente del autor, dejando a criterio de este si el hecho se va a consumar o no. En este mismo sentido otro aspecto subjetivo que se tomaría en cuenta para la distinción de los grados de participación criminal seria el del iteres, dado que el participe no podría tener un interés independiente en la causación del delito; sino que actuaria en interés ajeno “es autor quien quiere al hecho como propio” participe será quien “quiere al hecho como ajeno”6. Para concluir; esta teoría no exige que el autor cumpla con su acción todos los elementos descritos en el tipo; pues bastará el interés que tenga en que se produzca el resultado, y de igual manera el sujeto que hubiera subsumido su conducta al tipo penal, podría ser declarado participe si es que, este quiere al hecho como ajeno.

No hay duda que fue un avance de esta teoría el hecho de admitir y tratar de elaborar una distinción entre el autor y los demás participes de un hecho delictivo; sin embargo el hecho de fundar tal distinción en aspectos subjetivos ha ocasionado algunas cuestionantes como por ejemplo la dificultad probatoria del interés, siendo realmente dificultoso el poder comprobar judicialmente la real voluntad de los sujetos. Otro aspecto cuestionable de esta teoría es la vulneración del principio de legalidad puesto que todos los tipos penales tienen presupuestos objetivos que esta teoría los remplaza en su integridad por los presupuestos subjetivos; ocasionando una lesión a la función de garantía de los tipos. En este mismo sentido las razones por las cuales esta teoría es insostenible teórica y político -criminalmente han sido expresadas por la doctrina dominante en forma bastante clara cuando ha manifestado que con la teoría subjetiva se debilita la función de garantía de la ley penal ya que el ámbito de lo prohibido no se vincula al tipo de acción desplegada en el mundo real, sino al valor que le atribuye el autor a sus propios actos

6 Ziffer, Patricia. Formas de Participación Criminal, 3ed., Estilo, Buenos Aires, 1995, Pág. 56

Teoría formal objetiva

Esta teoría fue muy dominante en el primer tercio del siglo XX; la teoría objetiva defiende el concepto de autor desde el punto de vista de la adecuación de la conducta típica del agente, puesto que según ella será autor quien ejecuta personalmente ya sea en forma total o parcial, la acción típica descrita en el tipo; en el supuesto factico que el delito sea consumado por varias personas para que estas sean declaradas como autores deberán realizar por lo menos algún elemento del tipo, de tal manera que quien no realiza la conducta típica y realiza otro tipo de aportación solo podrá considerarse participe. Sin embargo se puede evidenciar que esta teoría atiende estrictamente el tenor literal del tipo, prescindiendo de la importancia de la contribución efectiva en el marco de la totalidad del suceso, considerándose autor a todo aquel cuyo comportamiento entre en el círculo que el tipo pretende abarcar.

La doctrina partidaria de esta teoría argumenta que, el hecho de ejecutar el delito releva una mayor peligrosidad y reprochabilidad que el cometer un mero acto preparatorio o de colaboración. Sin embargo a ello esta teoría muestra su lado más débil cuando trata de explicar la autoría mediata; pues bien sabemos que en la autoría mediata un sujeto se vale de otro como instrumento para lograr el resultado; este sujeto que se ha valido de otro, no ha realizado la acción típica; por lo cual no podría considerárselo autor; siendo esto un despropósito jurídico penal; Maximiliano Rusconi al respecto manifiesta lo siguiente:

“Por otro lado, es indudable que la teoría objetivo formal solo reconoce una capacidad de rendimiento admisible en los supuestos de delitos de propia mano y se manifiesta como insuficiente en todos aquellos casos en los cuales el autor de propia mano no es quien verdaderamente domina las riendas del hecho ilícito, quizá, incluso, por falta de dolo y es conducido por un hombre que se encuentra detrás (autoría mediata). Es claro que la posibilidad, hoy admitida por la doctrina y por la jurisprudencia mayoritarias, de que sea considerado autor quien utiliza como instrumento a un inimputable o a un sujeto que actúa con error de prohibición o en el marco de un estado de necesidad disculpante pone en verdadera crisis la base de sustentación de la teoría formal objetiva”7

Asimismo otra dificultad que atraviesa esta teoría formal objetiva, es la explicación de la coautoría puesto que en un supuesto factico que un sujeto, organice, dirija, ordene pero no realice de mano propia el tipo penal tampoco podría considerarse coautor sino simplemente como cómplice; el mas critico a esta teoría fue Beling citado por Donna quien manifiesto

“Se dan casos en los que los sujetos que intervienen en un hecho delictivo cooperan en plano de igualdad y sus aportes se complementan, de modo que juntos pueden producir el resultado, entonces forman una unidad y es arbitrario colocarlos en distintas categorías jurídicas; no se puede aceptar que el legislador pretenda valorar de distinta manera a quienes han realizado una obra en conjunto. De forma que no se puede exigir para la autoría que cada interviniente realice todo el tipo penal”8

7 Russconi, Maximiliano. Participación Criminal,1ed., Nexis, Lima, 2005. Pág. 159 8 Donna, Edgardo Alberto. La autoría y Participación Criminal, 1ed., Astra. Buenos Aires,2000,Pág. 29

Teoría material objetiva teoría del dominio del hecho

Es sin duda la teoría que ha superado ampliamente las teorías precedentes; siendo hoy en día la que la doctrina mayoritaria; por no decir toda, la reconoce y valida. Sin embargo la teoría del dominio del hecho ha sido elaborada desde diferentes puntos de vista desde Hegler en 1915 que fue el primero en mencionar la expresión de dominio de hecho hasta Gunter Jackobs en nuestros días. La teoría del dominio del hecho presupone una concepción de la relación de los participes con su mundo exterior que se diferencia básicamente de la que parten otras teorías. La moderna teoría entiende que no se trata de la causación de efectos en el mundo exterior, sino de la realización de un fin, que es el resultado de una elección entre diversas alternativas y posibilidades de acción en relación al fin que el agente se propone. La concepción moderna del dominio del hecho ofrece diversas posibilidades de articulación teórica de los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero, en general, la formula más aceptada se expresa de la siguiente manera; el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus manos carece del dominio del hecho. La teoría del dominio del hecho identifica al autor como el sujeto que puede decidir los aspectos esenciales de la ejecución de un hecho; con lo cual se abandona el criterio formal objetivo para adoptar un criterio material que explica más satisfactoriamente los distintos supuestos de la autoría y participación criminal. El control del hecho se realiza a través del dominio de acción, del dominio de la voluntad o del dominio funcional según los casos

Tres son los autores más influyentes en la teoría del dominio del hecho:

Roxin Parte de su clásica expresión autor es la figura central del proceso de actuación concreto. En este sentido Roxin sostiene que el dominio del hecho se manifiesta en el dominio de la propia acción típica, que no se pierde ni por la coacción ni por las circunstancias que excluyen la culpabilidad, ni en los casos de instrumentalización de un tercero, ya sea por coacción, error o incapacidad de culpabilidad y aun en los casos de aparatos de poder. Si analizamos lo afirmado por Roxin la idea del autor como figura central, implica un concepto metodológico, prejuridico. El autor, coautor y autor mediato están en el centro del hecho, del acontecimiento, en tanto el inductor y el cómplice están al margen; con lo cual Roxin va estudiando las distintas formas de autoría, para ver en ellas como es el juego del dominio del hecho; este autor distingue las tres formas de dominio del hecho citadas líneas atrás: por acción, por voluntad y por dominio del hecho funcional

En los casos del llamado dominio de la acción; la cuestión no ofrece dudas. Pues quien sin depender de otro realiza los elementos del tipo es sin duda autor, estando frente al dominio de acción. Ahora en los casos de dominio de voluntad que se da en la autoría mediata el sujeto que actúa a través de un instrumento es el que tiene el poder de la voluntad conductora

Mier Puig Para Mir Puig solo son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito; de entre aquellos causantes, el delito pertenecerá como autor a aquellos que, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, aparezcan como protagonistas del mismo, como sujetos principales de su realización. Este autor sostiene que la autoría supone, pues, que el delito es imputable al sujeto como suyo, supone una relación de pertenencia. Esta pertenencia corresponde en primer lugar al ejecutor material individual al que puede imputársele el delito; en segundo lugar al autor mediato, el hombre que actúa de atrás siendo el único causante del delito al que puede imputársele como propio; y en tercer lugar, la pertenencia del hecho es compartida por quienes se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecución del delito (coautoría).

Jakobs Este autor construye su concepto de autor oponiéndose en parte a la teoría del dominio del hecho. Parte de la idea de autorresponsabilidad, esto es, que cada uno ha de responder de las consecuencias de su comportamiento y, para esto, es determinante el rol que cada persona ocupa. De esto deduce que debe excluirse la imputación de aquellos hechos que un tercero extiende arbitrariamente del acontecimiento del que por el rol responde el primero. Esto quiere decir que cada uno responde dentro del contexto de su acción, sin importarle en qué contexto otros colocan su acción. La participación para este autor alemán se trata de una conducta preordenada, de manera que sea una continuación de una cosa del autor. Existiendo un reparto de trabajo, que tiene exigencias propias. Por ejemplo el taxista solo tiene que ocuparse de llevar a la persona, pero sin importarle adonde aquella va, puesto que en una sociedad compleja y de reparto de funciones existen intercambios de prestaciones taxativamente definidas. Sin embargo, siguiendo a Jakobs los participes han de responder no solo por sus prestaciones sino por el impulso del acontecimiento, en la medida en que han hecho posible un determinado comportamiento del receptor de la prestación pero deberá determinarse cuando se está ante un trabajo aislado y cuando ante un trabajo coordinado. Para Jakobs el participe se halla conectado con el ulterior agente cuando y en la medida en que su aporte no solo posibilita, sino que aporta la relevancia objetiva para la ejecución de este comportamiento. Cuando el participe se encuentra en un determinado contexto puede incidir de modo comprensible objetivamente, en lo cual su contribución pertenece al contexto del comportamiento general. De esta manera un distanciamiento del contexto delictivo presupone condiciones más o menos usuales, esto es que cada uno asuma su propio rol y deje a los demás el suyo. Entonces el participe responde penalmente porque la ejecución, a través de una división vinculante del trabajo, es también una ejecución suya por tanto todos los participes ejecutan, ya que por su mano se lleva a cabo la ejecución. Por lo tanto afirma Jakobs que el dominio del acto lo tiene el colectivo y la pregunta sobre quien tiene el dominio queda como cuestión superada. Sin embargo esta cuestión lleva a otro problema: cualquier ejecutor tiene el dominio del hecho en el sentido de que cualquiera de ellos puede evitar la perpetración. Por lo tanto, la pregunta no es quien puede impedir el acto sino quien ha configurado el acto tal como se ha producido. En consecuencia, es el colectivo es quien domina la ejecución. El cumplimiento del ámbito es precisamente la ejecución del acto y por ende, es también ejecución de aquellos que han configurado el ámbito, como una obra de teatro, en la que participan el director, los decoradores etc.

No cabe duda que para Jakobs el dominio del acto no es otra cosa que una cuestión de cantidad de la participación. Hay un mas y un menos del dominio del acto de los participes, pero de ninguna manera una separación entre participes con dominio de acto y participes sin dominio de acto. De manera que la separación entre autoría y participación solo representa para Jakobs una ordenación de cuotas entre autoría y cooperación, en las cuales los caracteres esenciales los tiene el autor y el aspecto accesorio el participe. Por ende el dominio del acto lo tienen todos, unos poco y otros mucho, pero no se trata de una cuestión acerca del si la imputación, sino, por el contrario, solo de una cuestión y preparación de medición de la pena. Por eso, todo participe ha de responder no por lo configurado por el mismo, sino por la comunidad con otros establecida a través de la configuración, lo que equivale a la ejecución de la realización del tipo pero según su mayor o menor intensidad de su aportación

1.2. Clases de autoría

1.2.1. Autoría Individual

En este tipo de autoría no surgen mayores dificultades conceptuales por las propias características de esta, pues este caso de autoría es particularmente simple, dado que al haber un único sujeto, si su acción es típica, no se presentará la cuestión de distinguir su comportamiento del de otros participes; es decir si la acción es típica el único agente será necesariamente autor. En la autoría individual como su mismo nombre expresa existe un único sujeto activo, que realiza la ejecución de propia mano sin necesidad de otras personas; compartiendo esta idea Jakobs afirma: “el autor individual es quien realiza el hecho por sí solo”9 El dominio de acción es inconfundible cuando el sujeto obra dolosamente y cumpliendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Esta autoría directa se evidencia tanto en los delitos comisivos (con el accionar corporal del sujeto) como en los delitos omisivos (la inacción del sujeto) que provoca un aumento del riesgo o directamente un daño a un bien jurídico protegido. Al respecto Muñoz Conde afirma

“Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría, también llamada inmediata es la que sirve como punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial del código penal (el que matare a otro; el que tomare las cosas muebles ajenas)”10

1.2.2. Coautoría

Partiendo del concepto de autor desde la teoría del dominio del hecho; coautores son los que toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho; es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran conscientemente y voluntariamente. El elemento esencial de la coautoría es el co-dominio del hecho; elementó caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo. Para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios, tiene que mantenerse en las manos de toda la decisión sobre la consumación del delito. El concepto de coautoría viene determinado en forma absoluta por el concepto de autor e importa de ese ámbito todas las ambigüedades y dudas. En principio es posible decir que los casos de coautoría son supuestos en el marco de los cuales la ejecución del hecho es codominada por dos o más sujetos activos; todos los requisitos exigibles para el autor tienen que darse en el coautor; codominio del hecho, elementos especiales de la autoría y elementos subjetivos exigibles en el tipo penal de que se trate. Desde el punto de vista del codominio del hecho, se trata de que cada uno de los coautores tenga las riendas de una parte de la totalidad de la ejecución del ilícito. El codominio del hecho implica división del trabajo correspondiente a la ejecución del hecho típico en el marco de un plan común. Este plan común remite a un plano subjetivo; es así que todos los participantes en grado de coautoría deben encontrarse vinculados por una resolución común de realizar el hecho. Esta resolución común es la que justifica dogmáticamente que exista una reciproca imputación directa de todos los aportes al hecho.

9 Jakobs, Gunther. Moderna Dogmática Penal, 2ed., Porrua. DF. Mexico,2006.Pag.34910 Muñoz Conde, Francisco, derecho penal parte general, 3ed., Lex, Buenos Aires,1995, Pág. 436

Ello encuentra una adecuada limitación en la exigencia de que cada coautor sea un autor idóneo, el mismo frente al ilícito que se comete. En el ámbito de la coautoría no rige el principio de accesoriedad, que para la doctrina dominante condiciona la imputación bajo las distintas formas de participación. En lo que respecta a la accesoriedad interna la cuestión es clara: no hay traslados de las eximentes que puedan verificarse en uno de los coautores. En lo que se refiere a la accesoriedad externa la afirmación requiere una aclaración, al comprobarse en el caso un codominio del hecho, el principio de ejecución es único mas allá de quien ejecute materialmente; no se trata de accesoriedad aunque, obviamente, el principio de ejecución de un coautor influye en el otro. En este sentido para que un agente sea calificado como coautor, su aporte objetivo al hecho debe llegar a un nivel de trascendencia funcional que como mínimo permita suponer que ese hecho no podría haberse cometido sin su participación. La exigencia de una resolución común llevaría implícita la imposibilidad de que se dé un supuesto de coautoría en el ámbito de un delito imprudente

1.2.3. Coautoría Funcional

Esta coautoría se configura cuando varias personas co-realizan la ejecución del hecho en distintos papeles o funciones, de forma que sus aportes al hecho completan la total realización del tipo11. En la coautoría funcional lo importante no es la realización de los elementos propios del tipo sino la división del trabajo12 que permita la consumación final del hecho delictivo; es decir cada intervención debe ser determinante e imprescindible ( equivalencia de importancia de las intervenciones) para la comisión del hecho; sin dejar de lado lo más vital que es el que cada uno de los intervinientes tenga en su poder la dirección causal del hecho; todos deben tener y conocer que tienen el dominio del hecho. Por lo cual la coautoría se basa en la división del trabajo; cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito y responde por el todo, debiendo ser imprescindible la concurrencia de: a)La decisión común del hecho y b) la ejecución común del hecho; sin embargo también podrá ser coautor el que solo organice dirija y coordine con el resto de los intervinientes y no ejecute; pero siempre y cuando sea co-portador de la decisión común.

Bacigalupo es muy claro al diferenciar la coautoría funcional de la demás formas de cooperación o colaboración cuando expresa:

“Los coautores son aquellos que hayan prestado durante la ejecución una contribución al hecho sin la cual este no se hubiera podido cometer. Por el contrario, aquellos que hubieran prestado una colaboración semejante en la etapa preparatoria; previa al comienzo de la ejecución, no han podido dominar el hecho”13

Por último es muy importante no confundir el concepto de coautoría funcional con el concepto de codelincuencia; puesto que la codelincuencia se da cuando en la comisión de un delito concurren varios delincuentes, pero con la particularidad que solo uno de ellos es autor y los demás son meros participes. En cambio en la coautoría funcional, como ya indicamos concurre la participación de varias personas entre las que existe un acuerdo de voluntades para la ejecución del hecho.1.2.4. Autoría concomitante

11 Cfr.Como el ejemplo de dos sujetos que violan; mientras uno tiene el acceso carnal el otro sujeta a la víctima, o el de dos ladrones que roban un banco; mientras uno encañona al cajero el otro saca todo el dinero de la caja.12 Cfr. Esto porque la infracción criminal no es siempre la obra de una sola persona puede ser cometida por varios individuos que se ponen de acuerdo y dividen entre si el esfuerzo para realizar el hecho criminal. 13Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal parte general, 3ed., LEX, Buenos Aires, 1995, Pag.503

La autoría concomitante se produce con la intervención de dos sujetos que realizan un hecho delictivo; pero se tiene la particularidad que estos sujetos no se ponen de acuerdo para la consumación del hecho, cada uno actúa por si solo pero coinciden en tiempo y espacio por lo cual el hecho de cada uno se aprecia y juzga independientemente. ( Ejm. El sujeto A que incendia una casa; y el sujeto B que aprovechando el pánico del incendio sustrae de la casa objetos de valor)

1.2.5. Autoría Mediata

Con seguridad el mayor aporte que tuvo la teoría del dominio del hecho fue dar solución a la autoría mediata, pues hasta antes de esta moderna teoría; se aplicaba la teoría formal objetiva con la cual era imposible sancionar como autor a quien se sirva de otro para cometer un hecho delictivo. La autoría mediata se configura cuando el autor no realiza directamente y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, que generalmente carece de responsabilidad, que es quien finalmente realiza el hecho. Con relación al particular, Rusconi afirma

”Junto con los casos de autoría stricto sensu, se encuentran los supuestos en los cuales el sujeto domina la ejecución del suceso pero no la ejecuta de propia mano sino a través de un instrumento que por alguna razón no puede responder penalmente (falta de acción, falta de dolo, justificación, inculpabilidad etc.)”14

Es evidente que cuando alguien se sirve de otra persona como instrumento de realización del delito y esta persona sin saberlo ejecuta la acción típica, hay que buscar un criterio que permita castigar al autor real y no a su instrumento. Este criterio no puede ser otro que el del dominio del hecho antes aludido, pues está claro que el autor mediato es quien domina la realización del delito La autoría mediata es una forma de autoría, se requiere en ella que se reúnan todas las condiciones de autoría. Por ello, deben concurrir en ella tanto los elementos objetivos y subjetivos del dominio del hecho; en cuanto a los elementos objetivos el autor mediato debe tener en sus manos el curso del acontecimiento típico y desde el punto de vista subjetivo igualmente el autor mediato debe tener la voluntad que caracteriza al dominio del hecho. Ahora bien, la autoría mediata puede darse en diferentes circunstancias y con particulares elementos que son aprovechados por el autor mediato en desmedro del autor inmediato, como ser la falta de acción del mismo, el dominio de la voluntad de este, la falta de tipicidad, el error de tipo o de prohibición en el que le hace incurrir al autor inmediato. Esto se explica porque en la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de acción en el instrumento humano del que se sirve. Pues en estos casos no se puede hablar de participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera actúa típicamente. Por ejemplo en el caso en que un sujeto (autor mediato) empuja a otro (instrumento) para que caiga sobre un tercero y lo lesione. Asimismo no solo en el caso de acción relevante en el instrumento puede hablarse de autoría mediata, también cabe autoría mediata en los casos en los que el instrumento no actúa típicamente porque falta en él una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo.

14 Russconi, Maximiliano. Participación Criminal,1ed., Nexis, Lima, 2005, Pág. 190

De igual manera se podrá hablar de autoría mediata cuando se utilizan inimputables, que si bien son autores de un hecho ilícito pero por ausencia de culpabilidad no se les podrá aplicar una pena, es innegable que algunos inimputables puedan tener el dominio del hecho, sin embargo no podrán ser pasibles al reproche del derecho penal. Por último también podrá hablarse de autoría mediata cuando alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento, el típico ejemplo de ello se da cuando el cazador que grita a otro que dispare a la presa, sabiendo que es una persona. La autoría mediata como vemos puede configurarse en a) el dominio de la voluntad y b) el dominio de la coacción; por lo cual será importante distinguir las más importantes posibilidades teóricas de la autoría mediata que son:

Instrumento que obra atípicamente El autor inmediato puede no realizar la conducta típica ya sea por engaño, por violencia o por directa falta de idoneidad, por ejemplo, en los tipos penales de autor calificado (delitos especiales propios). Se puede poner los siguientes ejemplos; A hace tomar una bebida alcohólica a B ocultándole que tiene disuelto un veneno de gran poder; X obliga a Y a autolesionarse; un funcionario público le encomienda a su secretaria la realización de un acto que lesiona los intereses confiados a su cuidado, etc. La no solución de estos supuestos a través de la teoría de la autoría mediata generaría una nítida laguna de punibilidad. En estos casos la autoría mediata se funda, justamente, en la utilización, por parte del autor que está detrás, de la falta de desaprobación jurídico penal del comportamiento del autor inmediato.

Instrumento que obra sin dolo El autor mediato genera en estos casos el dominio del hecho a través de la utilización de un instrumento que incurre en un error de tipo y que por ello, a pesar de ejecutar directamente el suceso, no tiene capacidad de dirigir las riendas de la ejecución del ilícito. Un ejemplo conocido es del médico que utiliza a una enfermera ignorante del contenido de la jeringa con la cual, por indicación del mismo médico, debe inyectar una sustancia toxica al paciente. La fundamentación del dominio de la ejecución del suceso por parte del autor mediato reside, justamente, en esta relación inversamente proporcional entre el déficit verificado de información del instrumento y el plus de información del autor que se encuentra detrás. El grado evidenciado de este déficit informativo en el ejecutor stricto sensu será relevante frente a la eventual responsabilidad por negligencia en relación con el resultado disvalioso no querido pero, de todos modos, evitable con un actuar diligente; que el error sobre los elementos de descripción de la conducta prohibida, sea evitable o inevitable, no modifica en nada el dominio doloso del suceso en el autor mediato. En cambio, frente a un autor inmediato que conoce más de lo que cree el autor mediato, comienza a ser discutible la responsabilidad de este último en relación con el resultado. Todavía subsistirá la tentativa punible, frente a la cual habría que establecer el grado de idoneidad.

Jacobs se ha ocupado especialmente, en el marco de un ingreso teórico a través de la imputación objetiva, de estos casos; este autor expresa

“El hombre de atrás solo responderá de un comportamiento de otro que actúa por error

encaso de que concurra competencia” pero, ¿Cuándo existe tal competencia? Puesto que se trata del comportamiento de una persona que actúa por error, cabe pensar en dos fundamentaciones (que son acumulables y de hecho concurren con frecuencia conjuntamente en un mismo supuesto) en primer lugar, puede suceder que la relación del hombre de atrás hacia el comportamiento del otro tenga como consecuencia que sea cometido de aquel tener en cuenta el error de este. En segundo lugar, puede que sea su relación con el error del otro lo que dé lugar a su obligación de considerar el comportamiento de este”.

El instrumento que obra en forma justificada El autor que está detrás puede, en ocasiones, dominar la ejecución del acto ilícito mediante la instrumentalización de un sujeto que actúa, el mismo, en el marco (objetivo y subjetivo) de una norma permisiva. Ello se verifica en los supuestos en los cuales el autor mediato ha provocado intencionalmente la situación de legítima defensa del instrumento frente a una agresión también dominada por el que está detrás ilegitima de un tercero. Para el autor directo no queda otra salida que comportarse de un modo lesionador, pero de todos modos, licito; para él.

Más allá de lo aquí afirmado es preciso advertir que esta posibilidad de imputación por autoría mediata frente a instrumentos justificados ha constituido fuente de viva discusión dogmatica, debate fielmente representado en las posturas de Hegel y Mezger; según este ultimo autor la autoría mediata requeriría siempre una acción antijurídica del instrumento, siguiendo a este autor, si el propio autor inmediato actúa conforme a derecho, no podría ofrecer la ilicitud del comportamiento del que domina “de atrás”. Para Hegler, en cambio la preponderancia del hecho la tiene el hombre de atrás, que si actúa antijurídicamente siendo más relevante esto último que la falta de antijurícidad del sujeto que está delante

Instrumento que obra sin culpabilidad Una forma tradicional de explicar los supuestos de autoría mediata pasa por ejemplificar a través del instrumento que obra en forma inculpable. Ello remite a tantos casos de autoría mediata bajo este modelo de imputación como circunstancias de no culpabilidad admitida por la respectiva categoría dogmatica. En este sentido es posible imaginar casos de instrumentos que obran en error de prohibición inevitable o invencible, o sin capacidad genérica de culpabilidad (minoridad o alteración de las facultades mentales), o (para quien así lo considere) en el contexto de un estado de necesidad.

La autoría mediata en aparatos de poder organizados El último caso de autoría mediata se relaciona con el funcionamiento de los aparatos de poder estatales y quizás también no estatales o para estatales organizados. La ciencia del derecho penal debe la construcción sistemática de esta categoría al autor más representante de estos últimos años como es Claus Roxin. La autoría mediata en aparatos de poder organizados trata básicamente del caso del miembro del aparato de poder militar que ejecuta una orden recibida de un superior en la estructura del mando. La responsabilidad de autor que desde el escritorio da la orden ilegitima no se puede fundar en el dominio a través de la falta de punibilidad del autor inmediato. Aquí, el ejecutor es perfectamente punible.

La responsabilidad del autor mediato debe buscarse por un argumento propio del funcionamiento de estas grandes estructuras como es la fungibilidad del instrumento. Más allá del contacto físico con el ejecutor o de la posibilidad de la decisión final de ejecución en manos del autor inmediato, es claro que el dominio del hecho se basa en la propia estructura del órgano que asegura indefectiblemente que la orden se cumplirá. En nuestro país esta categoría conceptual podría ejemplificarse ampliamente con los diversos delitos cometidos en las dictaduras del Gral. Banzer o por sobre todo en la dictadura de García Meza.

Según la teoría de Roxin el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se presentan con la tercera forma de autoría mediata, delimitada claramente con respecto al dominio por coacción y por error) reside, pues, en la fungibilidad del ejecutor. La estructura de esta forma de dominio y su relación con las otras dos formas básicas del dominio de la voluntad cabe incluso anticiparla, llevando a cabo una abstracción en tipos ideales a partir de la pluralidad de los sucesos reales.

2.1. La Participación y Sus Formas

2.1.1. Concepto

A la participación debemos entenderla como aquella cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. Entonces será de vital importancia para el presente trabajo de investigación el entender claramente el concepto de autor o coautor así como el de participe; pues este ultimo solo contribuye a la realización de un hecho ajeno cometido por el autor o coautores. Bacigalupo es bastante claro cuando expresa “la condición esencial de la participación es que el participe no haya realizado la acción típica. Es preciso que el participe no haya tenido el dominio del hecho”15

Así mismo hay que tener presente que el concepto de autor y el concepto de participe son interdependientes, es decir que nunca podrá existir un participe sin que por delante primero exista un autor que haya cometido un hecho ilícito. En este sentido la participación no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un tipo de referencia o concepto de referencia. No es posible la participación si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro distinto del participe; Bokelman expresa muy acertadamente “la participación es, necesariamente accesoria, es decir, dependiente de la existencia de un hecho principal. Esa accesoriedad no es producto de la ley, ella está en la naturaleza misma de la cosa.”16

2.2. Teorías de la culpabilidad del participe

Explicar el por qué se debería reprochar penalmente al participe ha sido objeto de estudio de la dogmatica penal; teorías como las siguientes, han tratado de dar respuesta a esta cuestionante

2.2.1. Teoría de la Corrupción

Se basa fundamentalmente en la influencia que el participe irradia en el autor; para esta teoría la medida de la culpabilidad del participe depende de la existencia y medida de culpabilidad del autor. La idea de que la culpabilidad del participe sea independiente del autor no fue muy bien recibida, siendo rechazada casi por la totalidad de la doctrina penal. Según la antigua teoría de la culpabilidad el fundamento del castigo de la participación reside en el hecho de que el participe ha colaborado en la conformación de la culpabilidad del autor, ha participado en su corrupción. Esta teoría no es compatible con la accesoriedad limitada; accesoriedad solo a nivel del ilícito de la punibilidad del participe, en el cual la culpabilidad del autor es absolutamente independiente de la del participe.

15 Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal parte general, 3ed., LEX, Buenos Aires, 1995, Pag.51016 Bokelman, Luis, La participación criminal,1ed., Novas, Lima, 1998, Pag.78

2.2.2. Teoría de la causación

La incidencia causal del participe en la realización del hecho seria lo que determinaría la culpabilidad del participe; en este sentido la circunstancia de que el aporte causal de aquel se analice a través del autor determinará su mayor distancia respecto del resultado y por lo tanto, su menor punibilidad. Entonces lo que interesa en esta teoría es el aporte causal y así la tipicidad de la conducta del autor desaparece como requisito y en consecuencia la participación se convertiría en un delito autónomo, dejando de lado la accesoriedad de la participación; en otras palabras no es el injusto del autor lo que se le imputa al participe, sino la causación de aquel resultado que constituye el resultado del hecho del autor. Por lo cual esta teoría también llamada de favorecimiento, sostiene que al participe se lo castiga porque su accionar da lugar a un hecho antijurídico alcanzando su voluntad. Desde el punto de vista subjetivo, en el participe se verifica una voluntad de colaborar en el hecho antijurídico principal y de cooperar en la lesión de la norma. De todas maneras, esta teoría fue rechazada pues resultaría insostenible en el derecho vigente pues choca con el requisito de la dependencia o accesoriedad del hecho del participe de otro principal.

2.2.3. Teoría de la participación en el ilícito

La explicación de la participación debe partir de la idea básica de que el instigador y el cómplice colaboran en la realización de lo ilícito cometido por el autor. De manera que la esencia de la participación está en la motivación o en el apoyo de un ilícito típico ajeno, sin consideración de la causalidad del aporte del participe para la punibilidad, ni tampoco de si la causalidad debe ser reconocida como elemento esencial fundante de la pena. Junto a otros, Jakobs afirma que para esta teoría hay que tener en cuenta que en los delitos de la parte especial; la ley solo describe la actividad del autor, por ende, la punibilidad del participe es una ampliación de la punibilidad. Si bien el hecho no le pertenece, el participe tiene solo una parte en el hecho, reducida cuantitativamente. La ejecución del hecho principal no es solo ejecución para el interviniente en concepto de autor, sino también para el participe, de modo que sin el hecho principal la participación no es materialmente delito; aisladamente, no pasa de ser un acto interno entre los intervinientes, pero sin llegar a constituir una perturbación exteriorizada; solo el hecho principal exterioriza el comportamiento del participe. En este sentido y siguiendo sobre todo la teoría de Jakobs el injusto de la participación consiste en el ataque propio pero no en concepto de autor a un bien por medio de la causación imputable en concepto de autor

3.1. La Accesoriedad de la Participación

En el concepto de participación ya adelantamos que una de sus principales características de esta, es la accesoriedad; y efectivamente la participación siempre va ha ser accesoria, puesto que previamente deberá existir un injusto que sea realizado por otro que se constituirá en autor. Si bien han existido teorías que han desarrollado la posibilidad de que la participación pueda ser autónoma, en otras palabras que la participación llegue a constituirse en tipos independientes, estas posturas ha sido rechazadas fuertemente por la doctrina mayoritaria, esto en el sentido que no es admisible que la participación al ser un tipo autónomo, pueda incluso llegar a reprochar penalmente la tentativa de participación que sería un verdadero sinsentido desde el punto de vista jurídico penal. En este orden de cosas siempre el autor constituirá lo principal del injusto y el participe lo accesorio dependiendo necesariamente de él para su punición.

Clases de accesoriedad

3.1.1Accesoriedad Mínima

Requiere que el hecho principal sea típico, es decir que la conducta del hecho se encuentre descrito en un tipo penal dentro del código penal. La accesoriedad mínima exige la participación de una conducta meramente típica sin que sea necesarias la antijuricidad y la culpabilidad. Según Zaffaroni la consecuencia de esta tesis es que no se puede diferenciar entre la participación y la autoría

3.1.2. Accesoriedad Limitada

Exige que el hecho principal sea típico y antijurídico; es decir que la participación sea accesoria de una conducta típica y antijurídica; el hecho deberá ser típico y antijurídico para que pueda sancionarse a los participes aunque el autor carezca de culpabilidad.

3.1.3. Accesoriedad Máxima o extrema

Requiere que el hecho principal sea típico, antijurídico y culpable; en otras palabras los participes solo podrán ser sancionados si el hecho cumple con todos y cada uno de los filtros del delito, incluso si faltase la culpabilidad los participes no podrían ser sancionados, puesto que al ser accesoria la participación es parte de lo principal que es el autor.17

3.1.4. Hiperaccesoriedad

Va más lejos y exige que también las circunstancias personales agravantes y atenuantes de autor del hecho principal beneficien o perjudiquen al participe.18 A pesar de estas diferentes formas de accesoriedad; la gran mayoría de la doctrina coincide en afirmar que la accsesoriedad limitada es la que debe regir en todo sistema penal. La accesoriedad limitada requiere como hecho principal una acción típica dolosa19 y antijurídica, sin exigir además que sea culpable; la culpabilidad del autor y la de cada participe son individuales e independientes. Parte de la doctrina deduce que las causas de inculpabilidad solo tienen incidencias en la responsabilidad individual de cada participe; la instigación o la complicidad en un hecho principal cometido por el autor en una situación de necesidad en la que colisionan intereses de igual jerarquía

17 Cfr. Un ejemplo de este tipo de accesoriedad puede darse en un supuesto que un inimputable cometa un delito con la participación de un imputable que le presta la colaboración necesaria. Por la accesoriedad máxima tanto el inimputable como el imputable saldrían absueltos. 18Cfr. Zaffaroni no comparte esta teoría indicando que al ubicar al dolo en la culpabilidad, no puede menos que hacerla participar en la culpabilidad ajena. El código penal Boliviano, descarta esta posibilidad en su artículo 24 que a su texto indica “las especiales relaciones, cualidades y circunstancias especiales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad no se comuniquen a ninguno de los partícipes.19Cfr. No solo el autor principal debe actuar con dolo, sino también el participe, quien debe realizar su aporte en forma dolosa. El dolo del participe debe dirigirse a la producción de la consumación del hecho típico principal de manera que siempre deberá hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal determinado; por ende debe existir la conciencia y la voluntad de cooperar en un hecho delictivo de otro.

4.1. La complicidad

Concepto

La complicidad es una de las formas de participación criminal; para Muñoz Conde esta contribuye a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos; que no pueden, en ningún caso, ser considerados como autoría. Por su parte Bacigalupo afirma que el cómplice solo es caracterizable negativamente; es el que ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito, este autor también afirma que la única distinción que corresponde hacer entre los cómplices es la relativa a su aportación al hecho principal y al momento de la participación, que son presupuestos para determinar la pena aplicable; la aportación de los cómplices podrá darse en la etapa preparatoria como en la ejecución del delito, por lo tanto no hay una complicidad posterior a la consumación, ni si quiera cuando se cumple una promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá complicidad, aun cuando luego no se cumpla; por ejemplo; el que asegura y guarda el botín a quienes han decidido un robo es cómplice si los autores han contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando este quede en tentativa y no haya luego botín a asegurar y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la promesa; Maximiliano Rusconi hace una diferenciación de los tipos de complicidad que pueden existir; pues entiende que en la figura de la complicidad se debe considerar aquellos agentes que han prestado una colaboración al hecho del autor. Según este jurista esta colaboración puede ser de cualquier tipo siempre que las características propias de la ayuda que se presta puedan justificar cierta relación fáctica con el hecho. La complicidad puede ser intelectual o física. En el caso de la complicidad psíquica o intelectual, debe exteriorizarse a través de un fortalecimiento de la voluntad de acción del autor principal. El tipo de cómplice puede manifestarse temporalmente sin estar influido por el dato cronológico del principio de ejecución, el cómplice puede colaborar durante el momento de los actos preparatorios.

4.1.1 El cooperador necesario y la complicidad

Es necesario mencionar la diferencia conceptual entre el cooperador necesario y el cómplice; este autor indica que el cooperador necesario es el que en etapa de preparación, del hecho principal aporta al mismo una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse; rescatándose dos elementos que caracterizan esta forma de complicidad; a) la intensidad objetiva de su aportación al delito: es decir la vital importancia del aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometerse y b) el momento en que realiza la contribución o aporte; en este caso solo será punible por complicidad sino tomo parte en la ejecución, y solo en la preparación del hecho. Si intervino en la ejecución seria coautor pues, con una aportación decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejemplo: el gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución del delito la combinación de la caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecución del asalto, es cooperador necesario. Si en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, será coautor, pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final

5.1. Instigación

Concepto

La instigación20 es crear en otro la decisión de cometer el hecho punible. Esto significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa de la acción del instigador. La instigación a un delito que el autor ya decidió cometer; es, por lo tanto, imposible. Ahora bien, los medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho son indiferentes. Son medios adecuados tanto los beneficios prometidos o acordados al autor como la coacción u otra amenaza, mientras el autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este caso estaríamos ante a un supuesto de autoría mediata. De cualquier modo, se requiere en todos los casos una correcta influencia psicológica. El simplemente crear una situación exterior para que otro se decida al delito no es suficiente; La instigación requiere siempre una conducta activa; no se requiere, por lo demás, que el instigador haya tenido que vencer una determinada resistencia por parte del autor. El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es suficiente Por su parte Muñoz Conde entiende que la instigación se caracteriza porque el inductor hace surgir en otra persona la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina la realización del mismo es el instigado, porque de lo contrario se estaría frente a una autoría mediata, compartiendo esta última idea con Bacigalupo.

5.1.2. Elementos

De lo anteriormente expresado, podemos extraer los siguientes elementos que la instigación necesariamente deberá observa para que pueda ser considerada como tal:

Determinación.- es decir la decisión que el instigador crea en el instigado para que este cometa un delito

Medios idóneos para la determinación.- Este elemento se refiere a la manera que el instigador influye en el instigado; pues debe darse indefectiblemente una influencia determinante para que el instigado cometa el delito, no bastara una simple manifestación de idea o invitación a delinquir deberá haber una intensidad marcada en el convencimiento. Así mismo, podrá darse la instigación mediante coacción intimidación o presión psicológica importante ( Ejm. La persona que insiste y perturba psicológicamente a su amigo para que este lesione al muchacho que le quito a su novia para “lavar su honor y salvar su hombría”)

Dolo del Instigador.- La determinación dolosa de otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por el instigado presupone lo que se llama el doble dolo; en primer lugar, respecto de la propia conducta y, en segundo lugar, en relación con el hecho doloso del instigado. Es decir en la instigación, debe existir dolo tanto en el instigado como en el instigador; en el instigado al momento de cometer el hecho delictivo, y en el instigador en el momento de determinar o influir en el convencimiento para la comisión de un delito.

20 Cfr. La diferenciación terminológica de autor e instigador, y con ello la actual división de autor, instigador y cómplice, es relativamente moderna, ya que procede del siglo XIX. En el siglo XVIII, se diferenciaba únicamente entre autor delicti y socius delicti, por lo cual también ya a comienzos del siglo XIX se utilizaban regularmente solo dos sustantivos; “causante y cómplice”

Dominio del hecho por parte del instigado.- Este elemento es trascendental; puesto que el instigado en todo momento desde el inicio de ejecución hasta la culminación del delito, debe tener el dominio del hecho es decir debe tener en sus manos las riendas del suceso; caso contrario se cambiara la figura de instigación a la de autoría mediata, pues si el instigado actúa bajo dirección y dominio del instigador este último ya encuadraría como autor mediato

5.1.3. El exceso del autor principal

De la accesoriedad de la participación se dice que la responsabilidad penal del instigador puede llegar tan lejos como alcance la acción típica del autor principal. Por ende la responsabilidad del instigador está limitada a un máximo vinculatorio. Es cuestionable como se debe configurar la responsabilidad del instigador cuando el autor principal va mas allá de lo querido por el que instiga (exceso cuantitativo), o bien cuando la acción tiene una dirección de ilícito diversa al dolo del instigador (exceso cualitativo). Estas discrepancias se resuelven, básicamente conforme a las reglas según la cual el instigador responde por el acontecer solo en el marco de su propio dolo, de manera que en principio no debe ser recargado con el exceso. Nuevamente rige el principio por el cual al autor, o al instigador en este caso, solo se le puede hacer responsable en la medida de su dolo, o eventualmente de su imprudencia.

Exceso cuantitativo

En aquellos delitos en los cuales el tipo penal contiene los elementos del tipo instigado, pero, además otros que determinan una mayor punibilidad, como ser si se instiga a un hurto pero el autor roba destruyendo la cerradura, el instigador no responde por la parte trascendente o el plus realizado por el autor principal. También se pone como ejemplo a quien induce a otro a lesionar a alguien, quien responde solo por ello, incluso cuando el autor principal da muerte a la víctima, pues la muerte no estaba incluida en el dolo del instigador

Exceso cualitativo

Si el instigado comete una acción sustancialmente diferente de la prevista por el instigador, este no debe responder por ello. Cuando A instiga a B a violar a C, pero B se limita por el hurto pues le resulta más lucrativo, está claro que el hecho efectivamente llevado a cabo nada tiene que ver con el dolo del instigador. Ahora bien, debe entenderse esta regla dentro de discrepancias esenciales pues si solo hay divergencia en el lugar y en el tiempo del hecho y aun en los tipos delictivos, si ellos son equivalentes, la responsabilidad del instigador permanecerá.

6. Teorías de las Penas

El fundamento y aplicación de las penas han  sido aspectos tratados no solo por juristas,  sino también por  filósofos, psicólogos y sociólogos; que han ido construyendo lo que hoy llamamos teorías de la pena; existiendo tres tipos de ellas; las  teorías absolutas de la  pena, las relativas y las mixtas, que por varios años han discutido y debatido respecto a los fines que cumple la pena o si es ella es un fin en sí mismo o un medio para llegar a algún objetivo. Cada teoría de la pena, tiene un concepto propio del Derecho Penal, así por ejemplo dentro de las teorías absolutas vemos la concepción Kantiana, donde la pena  es el  resultado que se impone cada  vez que se  comete un delito.  Es la retribución  que siempre debe  accionar, y debe  ser equivalente al  daño causado por el delito. Para esta teoría el  castigo no debe  ser fundado en  razones de utilidad  social por lo cual la pena debe  basarse en el  hecho de que  el delincuente la  merece según las  exigencias de la  ley penal. Cabe recalcar que las teorías absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepción de la pena, y por ende su manera de pensar varía, puesto que históricamente, en un principio, como lo indica ésta teoría, el castigo pre-moderno fue el que influyó en el retribucionismo de la pena. Hegel nos presenta una teoría absoluta retribucionista, el mira la  pena como la  afirmación del Derecho, el delito es  la negación de  orden jurídico (tesis) y la pena (antítesis) es la negación  del delito; su fórmula de esta construcción es “negación de la  negación”, la pena  se concibe como  reacción, como un  instrumento que restablece  el orden jurídico  sin tener fines  utilitarios posteriores. Se han dicho  que estas teorías  no atribuyen a  la pena ninguna  utilidad social y  el resultado es  que la pena  “no sirve para  nada”.

Como antagónicas a las teorías absolutas encabezadas por Kant  y Hegel tenemos a las Teorías Relativas, que muestran claramente que la falta  de la utilidad  social de las  teorías retribucionistas ha conducido  a un fracaso y en razón del fracaso de las teorías absolutas, han nacido las teorías relativas, donde la pena no se justificaría  como una respuesta  retributiva al mal  cometido sino  como una  modalidad de prevenir  delitos futuros; mientras que la retribución mira  al pasado, la  prevención mira al  futuro.

Las teorías relativas  han generando debate en los diferentes sistemas estatales acerca de cuál de ellas es más importante si la prevención  general o la prevención  especial las teorías de  la prevención general  conciben la pena  como medio de  prevenir los delitos  en sociedad; así al Derecho puede  tener en la sociedad  dos efectos un efecto intimidatorio (la prevención general  negativa) donde se concibe a la sociedad  como un cumulo  de delincuentes y  la pena como  una amenaza para  los ciudadanos; y un segundo efecto integrador (la prevención general  positiva). El concepto  moderno de prevención  general ha sido  introducido por Feurbach con su teoría  de la “coacción  psicológica”, con esta  teoría se trata de inhibir  determinadas conductas consideradas  delictivas, así la pena opera  como coacción psicológica  en el momento  abstracto de la  incriminación legal. La ejecución de  la pena debe  confirmar la seriedad  de la amenaza  legal; entonces la pena  no corresponde siempre al mal sufrido de la víctima, ella es  proporcional con el  mal amenazado; cuanto más grave  sea el mal  amenazado, mas grave  será el efecto  intimidante. En la prevención intimidatoria  (que se llama también  “prevención negativa”), el  aspecto de confirmación  del Derecho Penal  se denomina “prevención  general positiva” o  “integradora”. La prevención  general positiva (respeto por la ley)  debe ser  entendida como una  forma de limitar  el efecto puramente  intimidatorio de la prevención general. Para algunos autores resulta criticable la teoría  de la prevención  general pues desde el punto  de vista empírico  no se  ha demostrado que  pueda prevenir el  delito por el temor que  puede infundir la  pena.

También es  criticable porque es  incompatible con la  dignidad de la  persona, no es  ético castigar una  persona por la  que puedan hacer  los demás, utilizarla  como ejemplo para  los demás; la persona  no es un  medio para lograr  un fin, sino es un fin en sí misma. Por otro lado, la prevención especial a diferencia de la  prevención general que  usa como sujeto  la colectividad, tiende  a prevenir los  delitos de una persona  determinada. Por  eso, la prevención especial  opera en el  momento de la  ejecución de la  pena y no de la  conminación legal como  la prevención especial. El fundamento de  la pena es  evitar que el  delincuente vuelva a  delinquir en el  futuro. Pero las  teorías de prevención  especial que parecen  a simple vista  que han encontrado  soluciones muy buenas  para los delincuentes,  no explican el fundamento de  la pena, así la  prevención especial no puede  justificar por sí  sola el recurso  a la  pena. En algunas situaciones, la pena no  sería necesaria para  la prevención especial  porque los delincuentes  primarios y ocasionales  no manifiestan peligro  de volver a  delinquir por ejemplo los  delitos cometidos con  culpa. En otros casos  no se puede  re socializar usando la  pena porque el  delincuente habitual no  puede a veces  ser re socializado. En otros casos  la resocialización puede no  resultar licita por ejemplo los  delincuentes por convicción  políticos, terroristas, con  quien no se debe intentar  persuasión por la fuerza de  un tratamiento porque  en un Estado  democrático la resocialización  no debe ser  obtenida contra la  voluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que, aunque formalmente se propongan y estén bien escritas las funciones de la prevención especial, vemos que no se materializan, y que solo sirven para el control o encarcelamiento de los que han delinquido y también para sancionar a personas y no a conductas como lo dice reiteradamente Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal. Zaffaroni indica que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana (pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico; esta exposición que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, más allá de nuestras leales aspiraciones, para lo único que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista.

Por último, tenemos a las Teorías mixtas de la Pena que combinan los principios de  las teorías absolutas  con los principios  de las teorías  relativas. Para las teorías mixtas la pena debe  cumplir en el  mismo tiempo las  exigencias de la  retribución y prevención, ella debe ser  justa y útil, mostrando así dos direcciones claras que apuntan de distinta manera: Una primera que ha dado prioridad  a las exigencias  de la justicia y otra segunda, de  las  teorías mixtas que es  la utilidad pero  a diferencia de  las teorías preventivas,  se busca soluciones  útiles que no  sean injustas. Porque la  utilidad es el  fundamento de la  pena, pues solo es  legitima la pena  que opere preventivamente. En este sentido en el  momento de la  amenaza (Derecho Penal Material) el fin  de la pena  es la protección  de los bienes  jurídicos. En el  momento de la  aplicación (Derecho Procesal Penal) (individualización judicial) la  pena no sirve  para prevención general,  sino para confirmar  la seriedad de  la amenaza legal,  pero sin sobrepasar  la culpabilidad del  autor; y en el  momento de la  ejecución (Sistema Penitenciario), la pena  sirve para la resocialización  del delincuente como  forma de prevención  especial.

7. La Proporcionalidad de la Pena

7.1 El Principio de Proporcionalidad

Con relación a la proporcionalidad de la pena se concibe a esta como el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta). Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal. Pero a pesar de ello, se entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos, dado que la idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más que en determinadas líneas de pensamiento filosófico, ya que al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas. El profesor Silva Sánchez, a tiempo de advertir sobre la ausencia de un sistema de reglas que permitan construir juicios o pronósticos de naturaleza empírica, en las que se basan en gran medida las consideraciones político-criminales generales sobre el hecho o la persona del autor, y que determinan el impedimento de traducir la respuesta penal en una conclusión cualitativa, nos señala que:

"La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden sólo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas dogmáticas de imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada directamente en la teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político criminales)" 21

Por lo cual dicho principio exige que la actuación dolosa se califique como más grave que la imprudente, que la reacción penal a la tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la consumación, etc. Pero también se invoca para argumentar el distinto tratamiento penal dirigido a los infractores adolescentes en relación con el que corresponde a los sujetos adultos.

21 Sanchez Silva, Teorías de la Pena,1ed., Versus, Lima, 1998, Pag.78

7.2 El principio de proporcionalidad en materia penal

Los profesores Politoff, Matus, y Ramírez, ubican al principio de proporcionalidad junto con el de legalidad, última ratio, el principio de lesividad y tutela de bienes jurídicos, y el principio de culpabilidad, dentro de los criterios de legitimación provisoria del sistema penal. Sin mencionar directamente que se trata de un principio constitucional justifican su existencia invocando razones de lógica y de justicia material señalando que "este principio postula la proporcionalidad entre la amenaza penal a la dañosidad social del hecho (concepto vinculado a la índole del bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de culpabilidad del hechor". En el mismo sentido, Mario Garrido Montt sostiene al abordar el concepto de culpabilidad como pilar básico de un Derecho penal moderno que este elemento limita el ejercicio del ius puniendi en tanto ordena no imponer sanción si no hay culpa y que esa sanción ha de ser adecuada a la culpabilidad. La pena constituye, de este modo, una retribución que la sociedad impone por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable. Resulta entonces necesario, trazar una línea divisoria entre la proporcionalidad y el principio de culpabilidad. Si bien, tanto uno como el otro pueden diferenciarse claramente en el momento de conminación legal, cuando llega el momento de aplicación e individualización de la pena en el caso concreto ambos conceptos sufren una cierta difuminación y se diluyen entre sí, porque naturalmente el juez en este momento atiende no sólo a la gravedad del hecho sino que también observa la culpabilidad concreta del autor. Como advierte Aguado Correa el principio de culpabilidad se refiere a la atribuibilidad del hecho mientras que la proporcionalidad afecta más bien al injusto. Así, los problemas de inadecuación entre la gravedad del hecho y el quantum de la pena no se circunscriben a la esfera de la culpabilidad sino más bien a la de antijuricidad de la conducta. Esto porque la culpabilidad no proporcionaría los elementos de análisis necesarios para dar luz acerca de la gravedad del hecho cometido ya que dicho principio no es más que un conjunto de condiciones que posibilitan la atribuibilidad del hecho antijurídico a su autor.

El principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la necesaria proporcionalidad entre crimen y castigo, aunque algunos incluyen la proporcionalidad como uno de los aspectos de la culpabilidad. Tampoco puede pretenderse la sustitución del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. La crítica de Roxin a esta última propuesta fue lapidaria, señalando que "si bien el principio de proporcionalidad puede limitar la magnitud de la pena, a partir del mismo no se puede fundamentar la punibilidad, y es por este motivo por el que ya se encuentra muy por debajo del principio de culpabilidad." El problema radica en que las dosis de injusto y de culpabilidad no coinciden siempre, su operatividad en el sistema tiene lugar en planos distintos. Una conducta de extrema gravedad puede estar acompañada de una escasa o nula culpabilidad, como el caso de la madre que mata a su hijo en un estado de plena inimputabilidad; y viceversa, como en el caso de un sujeto de situación favorable socio económicamente, y plenamente motivable por la norma, que comete un inicuo hurto falta para dar de alimento a sus hijos. De todos modos, el juez siempre debe examinar previamente la gravedad del injusto antes de entrar a valorar en qué medida aquello es atribuible al autor, en tanto en cuanto la Culpabilidad es una categoría cuya función es amparar en su seno aquellos elementos del delito que refieren a su autor y que no pertenecen ni al tipo ni a la antijuricidad, pero que también son necesarios para el merecimiento de la pena. A mayor abundamiento, en la relación con el principio de culpabilidad, hay que señalar que con el principio de proporcionalidad se entrecruzan las exigencias vinculadas a las ideas de justicia o retribución con la propia lógica de la utilidad de la protección jurídico-penal y con el respeto de las valoraciones sociales. De este modo, y desde el punto de vista retributivo, nace la necesidad de que la pena sea no inferior a la exigida por la idea de justicia y que su imposición no se traduzca en una pena más grave a la requerida por la gravedad del delito.

Aquí debe destacarse la opinión de Santiago Mir Puig en el sentido de que la proporcionalidad debe fundarse en la nocividad social del hecho cuyo presupuesto es la afirmación de la vigencia de las normas en la conciencia colectiva. De este modo, aquellas normas más importantes deben estar apoyadas con una mayor pena con el propósito de que no sufran una devaluación, de lo contrario, el carácter intimidatorio de aquellas se desvanece. La configuración de un Estado democrático exige ciertamente el ajuste de la gravedad de las penas con la trascendencia que para la sociedad tienen los ataques al bien jurídico a las que se asignan.

Mir Puig señala que la proporcionalidad es necesaria para un adecuado funcionamiento de la prevención general. Resulta entonces que la idea de proporcionalidad no puede ser desvinculada con las consideraciones sobre el fin y función de la pena. Generalmente se acepta que no es posible determinar la medida de la pena si esta no está orientada a un fin. La consideración hacia los fines de la pena en el proceso de individualización penológica implica que la decisión que se adopte venga dada por los objetivos que se persiguen con la misma.

La racionalidad de este proceso exige la orientación a los efectos que tendrá la pena en el individuo. Dependiendo del fin que se estime como preponderante, el resultado final de la cuantificación puede variar sustancialmente. El problema es que en la ciencia penal no se ha llegado a soluciones totalmente firmes, por lo que se hace particularmente complejo exigir al juez que supla dicha ausencia. Por un lado, el principio de proporcionalidad establece la imperatividad del castigo, y por el otro, lo viene a limitar. Si bien el primer aspecto ha tenido muchas críticas, siendo actualmente de difícil fundamentación, el segundo aspecto, ha sobrevivido por la conveniencia político criminal que significa la mantención de una prohibición de penas desproporcionadas Por lo cual la idea de proporcionalidad se relaciona directamente con la exigencia que se impone al Estado democrático de no desconocer la relevancia de la dañosidad social provocada por el delito según las valoraciones dominantes. Si se adopta en efecto, una prevención general positiva se aconseja que los delitos más graves tengan asignada una pena de mayor entidad que los delitos menos graves. Esto permite a nivel comunicativo una expresión más adecuada sobre la mayor relevancia de aquellos bienes jurídicos que se consideran más valiosos. En este sentido, se dice que al delincuente no le resultaría rentable optar por algunos delitos cuando hay una diferencia penológica respecto a los delitos de menor entidad. En todo caso, sea retribución, prevención general o especial, en cualquiera de sus modalidades o formulaciones, o bien, una mixtura o unificación entre ellas, lo que no puede negarse es que dichos criterios deben estar sometidos siempre a los actuales principios que exigen una intervención penal dirigida a salvaguardar intereses socialmente relevantes y necesitados de prevención, es decir bajo el principio de intervención mínima.

Capitulo II

Diagnostico

La autoría y participación

En Código Penal Boliviano

1.1. AntecedentesDespués de haber hecho una revisión dogmatica de la autoría y participación criminal, y proporcionalidad de la pena, ahora será necesario estudiar y revisar como está estructurada la autoría y su punición en nuestro código penal; para tal efecto haremos una breve reseña histórica en relación a la redacción del código sustantivo Boliviano, en especial en lo referente a la autoría y participación criminal. El código penal Boliviano se remonta al año 1834, sin embargo antes de llegar a ser promulgado como tal tuvo uno serie de antecedentes como ser la ley de 28 y 21 de diciembre de 1825 dictada por Simón Bolívar quien ordeno a los tribunales de justicia; aplicar la ley de las cortes españolas, dando vigencia al código penal español de 1822, que duro por más de ciento cincuenta años en nuestro país.

Recién en fecha 4 de noviembre de 1834 tuvimos como país el primer código penal que promulgado por el entonces presidente Andrés de Santa Cruz; sus fuentes fueron: a) Las Siete Partidas de Alfonso X el sabio, b) el Código Penal Francés de 1810 y c) el Código Penal Español De 1822; este código contenía tres libros, el primero referido a disposiciones generales, de los delitos y las penas; el segundo con nueve títulos que regulaba los delitos contra el estado y el tercer libro que constaba de tres títulos que tipificaba los delitos contra los particulares. En total constaba de 695 artículos, siendo los tres últimos disposiciones transitorias. Habrá que señalar que este primer código penal Boliviano fue prácticamente copia del código penal español de 1822 sin embargo entre sus principales características, podemos destacar el principio de legalidad el enfoque subjetivo al delito. Aceptaba el libre albedrío, la sanción era considerada como un castigo ejemplarizador e intimidatorio se inspiro en los postulados de la Escuela Clásica. Entre las criticas a este código se puede resaltar el excesivo casuismo además de la excesiva rigurosidad de las penas previstas para los diferentes tipos penales, siendo la pena una forma expiatoria y retributiva, sin embargo no podía exigirse mayor desarrollo; tomando en cuenta la época en el que fue redactado. En cuanto a las reformas que se han llevado adelante al código penal Boliviano, el profesor Fernando Villamor lucia en su libro derecho penal Boliviano, hace una sistematización muy didáctica que entre sus partes más resaltantes destacamos las siguientes:

1.1.1. Reformas

El código penal de 1834, ha sido objeto de reformas constitucionales y leyes especiales. Entre las primeras, se pueden citar como las más importantes, la constitución política de 1839, que suprimió el tormento y redujo los casos de aplicación de la pena de muerte para los delitos de rebelión traición a la patria, asesinato y parricidio, suprimió la confiscación de bienes y la pena de infamia; la reforma de 1871 abolió la pena de muerte civil además de abolir la pena de muerte. Entre las principales leyes especiales que reformaron al código de 1834, merecen citarse la de 3 de noviembre de 1840 que conmuto la pena de muerte por la de diez años de presidio, la ley de 29 de agosto de 1907 que derogo los delitos contra la religión consecuencia de la reforma constitucional de 1880; la ley de 15 de abril de 1932 que instituyo en Bolivia el divorcio absoluto, derogando, de esta manera los artículos 564 y 565 del código penal, pasando el adulterio a ser causal de divorcio; la ley de 23 de diciembre de 1940 que asimilo el giro de cheques sin fondos al delito de estafa; la ley de 3 de enero de 1956, que estableció los delitos contra la economía nacional, la ley de 5 de enero de 1961 que criminalizo la usura; la ley de 10 de enero de 1962, que contemplo los delitos de tráfico de estupefacientes, primer antecedente de los innumerables decretos leyes y leyes que posteriormente se dictaron para prevenir y reprimir el flagelo del narcotráfico.

El proceso de la reforma penal en Bolivia, no ha sido muy intenso. Desde la promulgación y vigencia del código de 1834, hubo varias comisiones encargadas de la revisión y reforma del código. El 23 de agosto de 1972, el gobierno presidido por el Cnl. Hugo Banzer Suarez, aprobó el código penal que, en síntesis es el mismo anteproyecto de 1964, con leves reformas y una modificación doctrinal, tradicional y constitucionalmente desacertada. El mismo gobierno dispuso la vigencia del código desde el 6 de agosto de 1973 Este código penal Boliviano, tenía en cuanto a su estructura; dos libros, el primero referente a la parte general y el segundo a la parte especial. Ambos libros se dividían en títulos, capítulos y artículos. Los artículos iban presididos de una indicación sintética de su contenido nomen iuris y sumaban en total 365 artículos, incluyendo los dos artículos transitorios. La redacción de la autoría y participación criminal estaba redactada de la siguiente manera:

“Articulo 20.- (Autoría).- Son autores los que ejecutan directamente el hecho o prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse.No es autor el que haya sido constreñido por fuerza física irresistible. En este caso, quien hubiere ejercido la violencia será punible.

Artículo 21 (Autores mediatos). Son autores mediatos, los que para cometerlo se valen de un inimputable o los que inducen en error a otro, para el mismo objeto.

Artículo 22 (Instigación). Son instigadores los que intencionalmente determinan a otro a cometer el hecho.

Artículo 23 (Complicidad). Son cómplices los que de cualquier otro modo facilitando o cooperan a la ejecución del hecho, en tal forma que aun sin esa ayuda se habría cometido.

Artículo 24 (Incomunicabilidad). Las relaciones, cualidades y circunstancias personales que excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre los participes”22

Benjamín Miguel Harb con referencia a estos artículos que estaban vigentes en los años 70 realizo los siguientes comentarios

22 Bolivia código penal,1983,Gaceta oficial

“A la participación criminal también se la denomina co-delincuencia y es aquella en la que el delito no es obra de un solo sujeto sino de varios que se ponen de acuerdo y se dividen el trabajo o las tareas para ejecutar el hecho criminal. Es una asociación para lo ilícito. Para que exista participación debe haber identidad en el delito cometido por la asociación, comienzo de ejecución del delito por los asociados y que exista el límite de lo injusto, es decir, complicidad real y no solo personal o sea el acto objetivamente injusto. Autor es quien toma parte directa en la ejecución del hecho, ejecuta la acción que cae dentro de la tipificación. La segunda parte de este articulo se refiere al autor mediato, que explicaremos a continuación, pero aclaremos que quien es constreñido por fuerza física irresistible a caer en un tipo penal, no es autor porque obra libremente, no ha decidido por si, la responsabilidad penal no recae sobre él, sino sobre quien ha ejercido violencia sobre otro, pues este es autor aunque mediato

Autor mediato de un delito es quien provoca un resultado delictivo, ya sea doloso o culposo, valiéndose de otro sujeto, que no es autor, culpable o cómplice, pero que es inimputable o sea por haberse empleado sobre la fuerza es inducido a caer en error. La responsabilidad penal cae sobre quien usa la fuerza, induce en error, o se vale de un inimputable. Aquí no hay participación penal. Instigador es el que determina a otro a cometer delito, mueve su voluntad empleando diversos medios para obtener que se incline a la comisión de un delito. Se equipara penalmente al autor, pero no debe confundirse con el autor mediato, porque este último es el que responde debido a que la persona de quien se vale no es culpable o es inimputable, en cambio la instigación es una causa de existencia de tipo y de pena y una forma de participación. No debe confundirse al instigador con el agente provocador que dirige su actividad no a provocar la comisión de un delito, sino a descubrir al viejo delincuente o al que está preparando la comisión de un delito. Lo fundamental es que el instigador obra intencionalmente para determinar a otro a cometer delito. Si no hay determinación para que otro cometa delito, no hay instigación. Si la instigación no tiene éxito, es decir, si el instigado no incurre en delito o no cae dentro de un tipo penal, no es punible. Los que en virtud de promesas anteriores prestan asistencia o ayuda con posterioridad al mismo. Este artículo tiene dos partes. En la primera se refiere al cómplice, es decir, al que presta al autor una cooperación secundaria sabiendo que es para favorecer la comisión de un delito, pero sin embargo su ayuda no es determinante o sea que aun sin ella se hubiera cometido el delito; el cómplice puede realizar actos previos, simultáneos y/o accesorios a la comisión. La segunda parte del artículo se refiere a lo que se denomina auxiliares sub-sequens, al auxilio o asistencia prometida para después de cometido el delito. No debe confundirse con los encubridores que no se consideran dentro de la codelincuencia y participación porque no tiene nexo causal con la ejecución del delito, mientras que el auxiliar subsequens si, porque pese a que su actuación es posterior a la comisión del delito, las promesas son anteriores al mismo, es previa, por lo que puede servir al autor para ampararse en ellas para cometer el delito con mayor confianza, por ello es que son cómplices.

Las circunstancias agravantes o disminuyentes inherentes a la persona de uno que está en la participación criminal, sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de aquel en quien concurren. Por eso el código establece que no son comunicables, es decir, no agravan ni favorecen las relaciones cualidades y circunstancias personales de uno que participa, sino al que tiene estas y no a todos, de ahí es que se legisla la incomunicabilidad de las circunstancias que excluyen, aumentan o disminuyen la responsabilidad, porque estas son subjetivas, se consideran en intima relación con el sujeto en el que se presentan como parte de la expresión de su personalidad.”23

23 Harb, Benjamín Miguel. Código penal Boliviano Comentado y concordado, 2ed., Los Amigos Del Libro, La Paz, 1983, Pág. 31

1.1.2. La Reforma de 1997

La reforma de 1997 que tal vez es la que más nos interesa por el tema que abordamos, se dio en 10 de marzo de ese año. En esta reforma que fue inspirada en las legislaciones de Alemania, Suiza, Austria, España, Argentina y Colombia; tuvo entre su mayor novedad, la elevación a rango de ley del código penal de 1973; Incorporó nuevas figuras delictivas para luchar contra la impunidad, el lavado de dinero, narcotráfico, corrupción funcionaria y organizaciones criminales. Introduce el Homicidio y lesiones gravísimas con medios de transporte. Corrupción judicial (cohecho pasivo del juez, prevaricato).  Agravación de la pena del homicidio doloso y del homicidio culposo cometido por autor con especiales deberes profesionales. Redefinición del dolo y de la culpa. Adecuación doctrinal.  Se reformula el principio de culpabilidad. Se reemplaza la definición de dolo y se corrigen los defectos estructurales e insuficiencias de la formulación anterior. Reformula la regulación de la inimputabilidad.  Reformula el régimen de participación criminal, sancionando a los instigadores y cómplices.

Sin duda, el hecho de conocer los antecedentes de la configuración de la autoría y participación criminal del código de los años 70, resulto muy importante para comprender la configuración actual que mediante ley numero 1768 de 10 de marzo de 1997 quedo redactada de la siguiente manera

“Artículo 20.- (Autores).-Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito.

Artículo 21 (Autores Mediatos) .-Derogado Por Ley No. 1768. Artículo 22 (Instigador).-Es instigador el que dolosamente determine a otro a la comisión de

un hecho antijurídico doloso. Será sancionado con la pena prevista para el autor del delito.

Artículo 23 (Complicidad).-Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aun sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39.

Artículo 24 (Incomunicabilidad).-Cada participante será penado conforme a su culpabilidad,

sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39”24

24 Bolivia código penal,1983,Gaceta oficial

2.1. Análisis del código penal Boliviano con relación a la autoría y participación criminal

La redaccion de los articulos referidos a la autoria y participacion criminal de nuestro codigo penal, merecen mucho analicis y reflexion, puesto que a nuestro modo de ver, esta redaccion no fue de las mejores,ni la mas deseada dado que deja muchas dudas y sobre todo vacios que hacen que no pueda aplicarse sanciones justas en funcion al grado de participacion criminal de cada sujeto interviniente en un hecho delictivo. Si bien no podemos afirmar que nuestro código penal sigue una teoría unitaria de autor; puesto que si hace una distinción de los diferentes grados de autoría y participación criminal, sin embargo en la configuración de la autoría se realiza una redacción confusa donde se mezclan conceptos y se engloba en una misma figura, a: autores, coautores, cooperadores necesarios y autores mediatos.

En este orden de cosas, resulta imperioso el realizar una reforma integral a la redacción de la autoría y participación criminal de nuestro código penal, pues la redacción actual deja muchos vacios e interrogantes, que llegan a confundir a los administradores de justicia, esto en el entendido que en muchos artículos no se precisa con exactitud de qué tipo de intervención criminal se está hablando e incluso tampoco se precisa que pena habrá que aplicar.

2.1.1. Análisis crítico al Art. 20 CP

Cuando se menciona en este articulo “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente”25; se hace una inclusion de autoria y coautoria sin hacer una explicacion mayor de lo que debera entenderse de esta ultima. Bien sabemos que la coautoria presenta un rasgo tipico infaltable como es el codominio del hecho; es asi, que el manifestar simplemente que son autores quienes realizan el hecho conjuntamente, da lugar a muchos vacios, puesto que el realizar conjuntamente un hecho no implica necesariamente que todos tenga el dominio del hecho a no ser que cada cual cumpla un rol especifico (coautoria funcional); pero puede darse el caso que un delito sea preparado y ejecutado por dos cabecillas y cinco dependientes (codelincuencia), quienes no tienen el dominio del hecho, pero cometen el delito conjuntamnete con los cabecillas; con lo cual igualmente serian declarados autores siguiendo el concepto del artiuclo 20 del codigo penal; cuando en realidad los dependientes llegan a ser subordinados de los cabecillas, aspecto que desvirtua una coautoria. En este orden de cosas seria necesario el definir la coautoria expresando claramente el codominio del hecho y la preparacion y ejecucion del hecho delictivo

Ahora bien, en el mismo articulo 20 en su primera parte se hace una mencion descontextualizada del autor mediato ya que literalmente expresa “o por medio de otro”; esta expresion llega a ser una redaccion de autoria mediata, pues el decir por medio de otro es indiscutiblemente una redaccion relacionada al instrumento utilizado por el autor que esta detrás, por lo cual esta parte deberia ser eliminada e incluida en el concepto de autoria mediata. En este mismo sentido; cuanto en el ultimo parrafo de la primera parte del articulo 20 se expresa “o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso”26; se hace una confucion con el cooperador necesario, que a nuestro punto de vista no deberia catalogarse como autor, puesto que si bien realiza un aporte muy importante, este no es tan decisivo como el que ejecuta quien es el que tiene en definitiva el dominio del hecho, es decir el ejecutor o los ejecutores seran en ultima instancia quienes deciden si el hecho delictivo se va o no a perpetrar; por lo cual se deberia realizar una disitincion en cuanto a la conducta del cooperador necesario y establecer los dos aspectos fundamentales de este, como ser la importancia; el aporte y el momento del aporte e igualmente el dominio de las riendas del suceso.

25 Bolivia código penal, 2000, Gaceta oficial. Pág. 12326 Bolivia código penal,2000,Gaceta oficial.Pag.123

Vamos a poner nuevamente el ejemplo del gerente del banco que brinda a los autores antes de la ejecución del delito la combinación de la caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecución del asalto; en este ejemplo y según el artículo 20 de nuestro código penal, el gerente seria declarado autor del delito por la cooperación brindada; cuando como sostenemos si el cooperador no participa en la ejecución del hecho; debería ser penado en igual medida que el cómplice o en su caso incorporar la figura del cooperador necesario como parte de la escala de autoría y participación criminal.

Para concluir el artículo 20 indica “Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito”. Nos parece que en este punto el codigo penal deberia ser mas drastico, dado que el autor mediato ademas de cometer un delito, se aprovecha de otras personas utilizandolas como instrumentos que muchas veces llegan a ser menores inimputables o interdictos, por lo cual existiria un doble disvalor en la conducta del autor mediato, uno por la comision del delito y dos por el aprovechamiento de una persona que puede ser menor o incapacitado mentalmente o ignorante de las verdaderas intenciones del autor (intrumento que obra sin dolo) por conisguiente el reproche penal deberia ser mayor

2.1.2. Análisis crítico al Art. 22 CP.

En relación a la instigación, nos parece que la redacción de este artículo confunde la figura del instigador con la de autor e incluso con la de autor mediato, puesto que lo sanciona exactamente con la misma pena y además este articulo resulta incompleto ya que no hace una mención específica a los dos aspectos transcendentales de la instigación, como son; el exceso cuantitativo y el exceso cualitativo del autor principal. Es decir que si el instigado comete un accionar mayor de lo querido por el instigador, según la redacción del artículo 22 de nuestro código penal, este último sería sancionado con la pena prevista para el instigado; pues el Artículo 22, es claro cuando expresa “Será sancionado con la pena prevista para el autor del delito”.

En el tipico ejemplo de que una persona instigue a otra a cometer el delito de hurto y este comete el delito de robo agravado; el instigador injustamente debera ser sancionado por el exceso del instigado, cuando en realidad no deberia ser asi, puesto que el instigador solo deberia responder hasta el dolo que tuvo en la instigacion, osea; deberia sancionarcele por el delito instigado no asi por el exceso, en el ejemplo dado la sancion tendria que basarse en el delito de hurto.

Lo mismo ocurre con el exceso cualitativo del instigado, cuando este ultimo comete un delito totalmente diferente; por ejemplo; en el supuesto que una persona instigue a otra a cometer el delito de daño simple, pero sin embargo comete el delito de abuso deshonesto; la persona que determino la comision del delito de daño simple seria considerada como instigador y seria sancionada con la pena prevista para el autor del delito, pero nada fuera ello, ademas surge la duda con relacion a la pena prevista; pues no queda claro si se refiere a la pena prevista para el autor del delito instigado o cometido.Por todo ello creemos que el articulo 22 del codigo penal, deberia ser mas claro en cuanto a estos supuesto y tener una redaccion que establesca que el instigador respondera hasta por el delito instigado y no asi por el exceso ni cuantitativo ni cualitativo del autor principal. Y ademas se deberia establecer que la sancion para el instigador sera la prevista para el delito instigado disitnguiendolo del autor pues son figuras diferentes.

3.- Derecho comparado

Todo trabajo de investigación en el área jurídica necesariamente debe pasar por un estudio analítico de la legislación comparada para poder observar las debilidades y fortalezas de otros ordenamientos jurídicos que servirán como referentes para la construcción de una propuesta que recoja lo mejor de cada legislación amalgamada con las características propias y principios rectores de nuestro sistema penal.

De la revisión de los diferentes códigos penales se puede observar una evolución doctrinal muy importante que ha coadyuvado a estructurar escalas de autoría y participación criminal interesantes.

Para las reformas que se plantean en el presente trabajo se han tomado en cuenta varios códigos penales; como por ejemplo el de la República de Nicaragua en su artículo 24 que indica textualmente:

“Art. 24.- Se consideran autores: 1. Los que toman parte directa en la ejecución y dominio del hecho ; 2.- Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo; y 3.- Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiere efectuado.” Vemos como este código penal en su artículo veinticuatro numeral primero, describe al autor como aquel que ejecuta y domina el hecho criminoso, descripción que encierra dos aspectos sumamente importantes, el primero que realza la ejecución de la acción y el segundo y más importante que incorpora en el concepto de autor la teoría material objetiva del dominio del hecho; aspecto transcendental en su configuración y concepción de la autoría y participación criminal. Sin embargo otros códigos penales aun mantienen la teoría formal objetiva o de la adecuación de la conducta típica del agente, determinando que autor es quien ejecuta personalmente ya sea en forma total o parcial, la acción típica descrita en el tipo, como por ejemplo la legislación Uruguaya que en el artículo 60 de su código penal indica:

Art. 60. (Concepto del autor)

Se consideran autores: 1)Los que ejecutan los actos consumativos del delito. 2)Los que determinan a personas no imputables o no punibles a cometer el delito. Art. 61. (Concepto del coautor) Se consideran coautores: 1) Los que fuera del caso comprendido en el inciso 2º del artículo anterior, determinan a otros a cometer el delito. 2) Los funcionarios públicos que, obligados a impedir, esclarecer o penar el delito, hubiesen, antes de la ejecución y para decidirla prometido encubrirlo. 3) Los que cooperan directamente, en el período de la consumación. 4)Los que cooperan a la realización, sea en la faz preparatoria, sea en la faz ejecutiva, por un acto sin el cual el delito no se hubiera podido cometer. “

El hecho de mencionar en el concepto de autor la frase “los actos consumativos del delito”, nos da entender como si exclusivamente para ser declarado autor se debiese previamente cumplirse con los elementos objetivos como subjetivos del tipo, retornando a la obsoleta teoría formal objetiva, aspecto contrario a la corriente dogmatica actual.

Otro aspecto que se ha tomando en cuenta en la elaboración de la propuesta descrita en el capitulo siguiente es el de los excesos cualitativos como cuantitativos tanto en la complicidad como en la instigación. La gran mayoría de las legislaciones hacen referencia a estos aspectos por ejemplo el código penal mexicano en su Artículo 14 que a su letra dice: .- Si varios delincuentes toman parte en la realización de un delito determinado y alguno de ellos comete un delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos serán responsables de la comisión del nuevo delito, salvo que concurran los requisitos siguientes… (sic); en este mismo entendido el código penal Uruguayo describe en su artículo 63 lo siguiente: (Responsabilidad por delitos distintos de los concertados) Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes extraños al hecho responderán por el delito concertado y cometido y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto de acuerdo con los principios generales. Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responden sólo por el primero… (sic.). Por su parte el código penal del Ecuador en lo referente a la complicidad tiene previstos los excesos cualitativos como cuantitativos descritos en su artículo 43 que a su texto indica. “Art. 43.- Son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible, por medio de actos anteriores, o simultáneos. Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un acto menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del acto que pretendió ejecutar.” Comparte este mismo criterio la legislación penal argentina en la redacción de su artículo 47 que dice: “ Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”….(sic).

En cuanto a las agravantes previstas en la propuesta desarrollada de reforma a la escala de autoría y participación criminal se tomo en cuenta el articulo cincuenta y nueva del código uruguayo que prevé agravantes por la cooperación de inimputables; “Artículo 59. Son responsables del delito, además del autor, todos los que concurren intencionalmente a su ejecución, fuere como autores, fuere como cómplices. En los delitos culpables, cada uno responde de su propio hecho. La participación de tres o más personas en todos aquellos delitos en los que, para su configuración, no sea indispensable la pluralidad de agentes, se considera circunstancia agravantes y los límites de la pena se elevarán en un tercio. La cooperación de inimputables a la realización de un delito, incluso en la faz preparatoria, se considerará circunstancia agravante de la responsabilidad de los partícipes y encubridores y la pena se elevará de un tercio a la mitad”. En nuestra propuesta la agravante se la ubica para la autoría mediata cuando el autor de atrás utiliza a inimputables ya sea por su edad (menores de 16 años) o por una deficiencia mental.

4. Jurisprudencia Boliviana de la Autoría y Participación

Es sumamente necesario el analizar la interpretación que han tenido los administradores de justicia de nuestro país respecto a la autoría y participación criminal, pues de ese análisis; podremos evidenciar las falencias y confusiones doctrinales en las que han incurrido Jueces y Tribunales, por la inexacta redacción de la escala de autoría y participación criminal que hoy está vigente en nuestro código penal. Para tal efecto a continuación revisaremos algunas resoluciones judiciales; la primera de ellas será el Auto Supremo Nro.307 de 25 de agosto de 2006 dictado por la Corte Suprema de Justicia en su sala penal segunda que en su parte resolutiva textualmente indica:

3.1 Resoluciones Judiciales

3.1.1 Auto Supremo Nro.307

Vistos: el recurso de casación de fojas 205 a 207 interpuesto por Porfirio Cama Condori y José Cama Ajno, impugnando el Auto de Vista Nº 614/05 de 25 de octubre de 2005, dictado por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de La Paz a fojas 197 y 197 vuelta, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes por el delito de tráfico de sustancias controladas, sus antecedentes, y:

Considerando: que en su memorial de recurso, los procesados refieren que, en un caso similar calificado como transporte de sustancias controladas, se hubiera impuesto la pena privativa de 8 años siendo, en consecuencia, el fallo impugnado contrario al Auto de Vista de 3 de marzo de 2004, y su Auto complementario de 30 del mismo mes y año, pronunciados por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz y el Auto Supremo emergente Nº 716/04.

Indican, además, que la participación de José Cama Ajno, fue casual y que debió aplicarse el artículo 75 de la Ley 1008 referido al encubrimiento como delito privilegiado, en razón de la relación de parentesco que tiene con Porfirio Cama Condori que se declaró culpable del hecho.

Refieren que, al haberse impuesto la pena de 13 y 10 años a Porfirio Cama Condori y José Cama Ajno, respectivamente, se habría vulnerado el artículo 169, numeral 3), del Código de Procedimiento Penal y que, asimismo, existió inobservancia y errónea aplicación de la ley conforme a la previsión del artículo 370.1) y 8) de la citada norma adjetiva.

Considerando: que concluido el juicio oral público y contradictorio, el Tribunal de Sentencia Tercero de la ciudad de El Alto, dictó la Sentencia Nº 45/05 de 29 de marzo de 2005 declarando a Porfirio Cama Condori y José Cama Ajno, autores del delito de tráfico de sustancias controladas, condenándolos a las penas de 13 y 10 años, respectivamente, a cumplirse en el penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, resolución que es recurrida por los procesados de fojas 181 a 183 vuelta, y que, luego del trámite de ley, la impugnación fue resuelta por la Sala Penal Primera mediante Auto de Vista Nº 614/05 el 25 de octubre de 2005 a fojas 197 y 197vuelta que declara improcedentes las cuestiones planteadas, confirmando la sentencia impugnada.

Que esta resolución es, recurrida por los procesados siendo el recurso admitido por Auto Supremo Nº 20/06.

Considerando: que revisados los antecedentes del proceso y los fundamentos del recurso, se tiene que, conforme ha señalado éste Tribunal, los delitos relativos a sustancias controladas previstos en la Ley 1008, son delitos de orden formal.

Con ese antecedente, y con el razonamiento contenido en el fallo del a quo, se demostró, en juicio, la participación de ambos procesados, en el que Porfirio Cama Condori fue el sujeto activo del delito en calidad de autor, habiendo, conjuntamente su hijo José Cama Ajno, pretendido realizar una transacción con una tercera persona la que huyó del lugar, habiendo el Tribunal de mérito determinado que el grado de participación de ambos sujetos sería idéntico; sin embargo de ello, se evidencia que el razonamiento del a quo, no realiza una adecuada precisión en cuanto al grado de participación de los procesados haciendo una calificación genérica, resultando el fallo contrario al precedente contradictorio invocado conforme sale del razonamiento del Auto de Vista Nº 49/2004 de 3 de marzo de 2004 y complementado en 30 del mismo mes y año pronunciado por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, toda vez que no se consideró, adecuadamente, el grado de participación en el ilícito y la calidad de parentesco que existía entre ambos recurrentes, en consecuencia, no se ha realizado una correcta aplicación de la norma sustantiva prevista en los artículos 20 y 23 del Código Penal y 75 de la Ley 1008.

Doctrina legal: que el Código sustantivo de la materia, señala que son partícipes de un hecho punible: el autor, los instigadores y los cómplices. De lo expuesto en la señalada Ley penal, el concepto de autor es legal, no natural y, como concepto legal, es un concepto remanente, es decir es autor quien queda después de identificar a los partícipes que intervinieron como cómplices o encubridores.

Que el Autor es el que realiza el hecho típico y cómplice el que da apoyo a esa realización pero sin realizar el hecho. Aún en los casos en que, desde un punto de vista natural, pueda decirse que el cómplice también interviene en la ejecución.

Que las categorías de partícipe (en general) que no son ni cómplices ni instigadores -que están claramente definidas por los Artículos 22 y 23 del Código Penal- y que han tomado parte en la ejecución del hecho, -son, para nuestra ley, los autores.

Que demostrada la participación de una persona en un determinado hecho ilícito, se debe proceder a determinar el grado de su participación en el hecho antijurídico, a efecto de imponer la pena, de ahí que, observando el principio del in dubio pro reo, se debe iniciar la determinación del grado de participante, descartando su calidad de cómplice e instigador, en cuyo caso recién se podrá considerarlo como autor del hecho.

Que, en Autos, se tiene demostrado, que José Cama Ajno acompañaba a su padre Porfirio Cama Condori el día y hora del hecho, habiendo esperado en la plaza Víctor Franco de la ciudad de La Paz; conforme sale en el primer considerando de la sentencia; de igual manera, del tercer considerando de la resolución del a quo, se tiene que Porfirio Cama Condori manipuló la bolsa de yute, extrajo algo del interior y lo exhibió a una tercera persona la que escapó al percatarse de la presencia de efectivos policiales.

Que con estos antecedentes, se evidencia que el grado de participación de Porfirio Cama Condori, no se encuentra en lo previsto por ley para el cómplice o el instigador, correspondiéndole, en consecuencia, la autoría en el ilícito, conforme ha calificado el Tribunal de mérito y ha confirmado el de alzada. Sin embargo, respecto a la participación de José Cama Ajno, se tiene que el Tribunal de mérito no realizó una correcta determinación del grado de participación, situación que, mediante el Auto de Vista impugnado, fue confirmada por el ad quem en una resolución que adolece de adecuada fundamentación y que, en definitiva, declara la improcedencia del recurso planteado debiendo ese Tribunal observar la abundante doctrina legal referida a la motivación de las resoluciones, como el Auto Supremo Nº 242/06, entre los más

recientes, que refiere: "El Tribunal ad quem, en los asuntos sometidos a su control, tiene la obligatoriedad de dar estricta aplicación a los artículos 124 y 398 de la Ley Nº 1970 que disponen:

"Las sentencias y Autos interlocutorios serán fundamentados, expresaran los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones (...). Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución".

Que es menester precisar también, que la pena cumple un fin, siendo importante cuidar el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición, lo que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal. Que en los delitos relativos a la Ley 1008, se deben considerar, además, las normas de corte sustantivo contenidas en los artículos 75 y 76 de la citada norma y, en su caso, verificar, en base a la verdad legal, el grado de participación del sujeto activo en cada hecho concreto, considerando, como en el caso presente, la situación de parentesco que vincula a los procesados, a tiempo de dictar la correspondiente sentencia, tomando en cuenta que, para dictar un fallo condenatorio se requiere, necesariamente, la verificación y comprobación, mediante prueba plena, de la adecuación de la conducta al tipo penal atribuido.

Por tanto: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, con intervención del Ministro Jaime Ampuero García, Presidente de la Sala Penal Primera, convocado al efecto, deja sin efecto el Auto de Vista impugnado disponiendo que la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de La Paz, dicte uno nuevo de acuerdo a la doctrina Legal establecida en el Auto de Vista 49/04 de 3 de marzo de 2004 dictado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, Auto Supremo Nº 716/04 y la contenida en el presente Auto Supremo. Para fines del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, hágase conocer la presente resolución a todas las Cortes Superiores del País27.

Se puede observar en el precedente auto supremo una verdadera confusión conceptual y doctrinal en los Juzgadores de primera instancia así como en los juzgadores superiores a tiempo de definir y ubicar el grado de participación de los sujetos activos del delito. De la lectura del fallo se puede determinar que la problemática radico en determinar el grado de participación criminal de los señores Porfirio Cama Condori y José Cama Ajno, ambos involucrados en el delito de tráfico de sustancias controladas previsto y sancionado por la Ley 1008; recordemos que estas personas se encontraban en una plaza de la ciudad de El Alto, uno de ellos Porfirio Cama Condori padre de José Cama Ajno, llevaba consigo una bolsa con sustancias controladas que exhibió a una tercera persona que llego al encuentra de Porfirio Cama, al tiempo de realizar la transacción de la ilegal mercadería llegaron agentes de la policía y detuvieron tanto a Porfirio Cama Condori Como José Cama Ajno. Se les inicia el proceso penal correspondiente y el Juez de primera instancias, como fue la Corte Superior los declara a ambos como autores con el fundamente que el artículo 20 del código penal establece que autores los que cometen el delito por si solos o conjuntamente o por quien presta una cooperación necesaria sin la cual no se hubiera cometer el delito; es decir que Tanto a Porfirio Cama como a José Cama se le da exactamente el mismo grado de participación criminal.

27 Gaceta Oficial de Bolivia

Resulta realmente impensado que el Juez de primera Instancia como la Corte Superior hayan podido calificar de esa manera los grados de participación criminal, pues es evidente que con relaciona Porfirio Cama no existe mayor discusión, siendo definitivamente Autor del Delito de Tráfico de sustancias controladas; Sin embargo con relación a José Cama la calificación del grado de participación fue totalmente arbitraria, dado que esta persona estaba simplemente acompañando a su padre, no presto ninguna cooperación indispensable, ni tampoco fue cómplice pues tampoco facilito la ejecución del delito, por lo cual nunca debió ser considerado autor, pues de acuerdo a una imputación objetiva tampoco tenía el dominio del hecho, por lo cual ni siquiera podía ser declarado encubridor de acuerdo al artículo 171 del código penal pues por la relación de parientes no estaba obligado a denunciar tal cual lo establece el artículo 286 del código procesal penal; ahora bien si no hubiera tenido esa relación de parentesco su calificación de su participación hubiese tenido que ser de encubridor pero jamás de autor. La Corte suprema ha observado este grueso error de interpretación tanto del juez de primer instancia como de la corte superior de distrito de La Paz; sin embargo llama la atención el concepto de autor que se brinda en este auto supremo, cuando establece “Que el Autor es el que realiza el hecho típico” pues como hemos desarrollado en el marco teórico este concepto queda totalmente obsoleto porque se basaría en la teoría formal objetiva que defiende el concepto de autor desde el punto de vista de la adecuación de la conducta típica del agente, puesto que según esta teoría será autor quien ejecuta personalmente ya sea en forma total o parcial, la acción típica descrita en el tipo; en el supuesto factico que el delito sea consumado por varias personas para que estas sean declaradas como autores deberán realizar por lo menos algún elemento del tipo, de tal manera que quien no realiza la conducta típica y realiza otro tipo de aportación solo podrá considerarse participe; concepto de autor que toma como valido la sala penal segunda en su auto supremo Nro. 20/206; resultado inaceptable con la moderna y actual teoría de la imputación objetiva.

3.1.2 Auto Supremo Nro.451/2007

Esta vez analizaremos el Auto Supremo Nro. 451/2007 dictado por la Corte Suprema de Justicia en su sala Penal Primera en fecha 13 de septiembre de 2007, que en su parte resolutiva textualmente indica:

Vistos: El recurso de casación de fs. 578-579 vta., interpuesto por Luís Oswaldo Salas Canaza contra el auto de vista No. 287/2006 de 15 de septiembre cursante a fs. 563-564 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Basilia Gladis Salas Flores contra Vita Benita Salas Álvarez y Luís Oswaldo Salas Canaza, por los delitos de asesinato, homicidio, complicidad, encubrimiento y robo agravado, la admisión de dicho recurso, los antecedentes procesales y:

Considerando: Que luego de tramitado el proceso, el Tribunal de Sentencia Primero de El Alto, mediante sentencia No. 004/2006 de 13 de abril, declaró a Vita Benita Salas Álvarez autora del delito de homicidio tipificado por el art. 251 del Código Penal, condenándole a la pena privativa de libertad de 14 años de presidio a cumplir en el Centro de Orientación Femenino de Obrajes, absolviéndole por la comisión de los delitos de asesinato y robo agravado previstos en los arts. 252 y 332 del Código Penal. De igual modo, pronunció sentencia condenatoria contra el recurrente Luís Oswaldo Salas Canaza, declarándole cómplice en la comisión del delito de homicidio a tenor de lo previsto por el art. 23 en relación al art. 251, ambos del Código Penal y condenándole a cinco años de pena privativa de libertad a cumplir en el penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, consiguientemente se le absolvió de la comisión del delito de encubrimiento previsto por el art. 171 del sustantivo de la materia.

En apelación, la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista No. 287/2006 de 15 de septiembre, declaró inadmisibles los argumentos de los recursos de apelación restringida y confirmó la sentencia de primera instancia con la modificación de que además de las costas procesales, los imputados deben cubrir los daños causados conforme dispone el art. 14 del Código de Procedimiento Penal.

A consecuencia de esta resolución, los coimputados Vita Benita Salas Álvares y Luís Oswaldo Salas Canaza interpusieron recurso de casación, habiendo sido admitido, únicamente, el formulado por el último de los nombrados conforme se desprende del Auto Supremo No. 173 de 6 de febrero de 2007, denunciando que la sentencia de primera instancia se basó en hechos inexistentes que no han sido probados en el proceso, acusando una valoración defectuosa de las pruebas introducidas en el juicio y que la sentencia es contradictoria entre la parte considerativa y la dispositiva. Asimismo acusó, que la testigo Martha Luz Castillo no le señaló como participante del hecho delictivo ni pudo identificar a las personas que trasladaban un "bulto".

Por otro lado, denuncia que en el auto de vista simplemente se expresó que en la sentencia de primera instancia se había observado lo previsto por los arts. 37 y siguientes del Código Penal y que no existe valoración defectuosa de las pruebas conforme lo previsto por el art. 173 del Código de Procedimiento Penal. Alega que el tribunal de apelación convalidó los defectos en que incurrió el tribunal de sentencia vulnerando el debido proceso, la seguridad jurídica los principios de legalidad y pertinencia previstos en los arts. 7.a), 16-II y IV de la Constitución Política del Estado, toda vez que las pruebas presentadas en su contra no constataron ningún elemento constitutivo del tipo penal razón por la que no se podía sustentar una resolución condenatoria en su contra.

Invocó como precedente contradictorio el auto de vista de 9 de febrero de 2005, emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de La Paz.

Finalizando, solicitó la anulación del auto de vista recurrido para que el tribunal de apelación dicte una nueva resolución observando los motivos de la apelación restringida.

Considerando: Con carácter previo a la resolución del recurso de casación, a efectos de evitar cualquier observación posterior, conviene señalar que a fs. 570-571 vta., Vita Benita Salas Álvarez interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible mediante Auto Supremo No. 173 de 6 de febrero de 2006. Posteriormente, a fs. 583, cursa un segundo recurso de casación interpuesto por la misma imputada Benita Salas Alvarez que, sin embargo, no fue considerado en el Auto Supremo anteriormente mencionado, y que dicho sea no fue pronunciado por los Ministros que componen actualmente la Sala Penal Primera de la Corte Suprema, empero, se entiende, porque el mismo no lleva la firma de la imputada y fue presentado por un abogado diferente al que interpuso el primer recurso de casación.

Considerando: Que admitido el recurso de casación por efecto del Auto Supremo Nº 173 de 6 de febrero de 2007, compulsando los agravios referidos detalladamente sometidos al análisis imparcial y objetivo que caracteriza a toda decisión judicial, se establecen los razonamientos jurídicos siguientes:

Teniendo en cuenta que los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona y que, por el contrario, suelen tomar parte en ellos distintos sujetos, es preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena prevista, mientras otros, al realizar contribuciones secundarias, estarán más alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por lo tanto, podrían

llegar a recibir una pena menor y por último, sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente.

Al respecto, los autores españoles Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán (Derecho Penal: Parte General, 2da. Ed., Valencia-España, 1996, pp. 450-451), sostienen que desde el punto de vista dogmático, la distinción entre autoría y participación es fundamental y necesaria, ya que -para estos autores- la participación en sí misma no sería nada, sino un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se tipifica el hecho cometido. Por eso es que los mencionados autores dicen: "En una palabra, la participación es accesoria la autoría principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partícipe o el autor en el caso concreto".

Estos autores señalan que: la participación "...es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno." De esta definición se desprende que la participación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realización el partícipe contribuye. De aquí se deduce también que la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor y que sólo en base a éste puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por alguien como autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), ya que no hay por qué castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o lícito para su autor...".

En este contexto, de acuerdo a lo establecido por el art. 20 de nuestro Código Penal, son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.

Entre tanto, el art. 23 del mismo cuerpo legal, establece que es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Consiguientemente, a efectos de que se configure la complicidad en relación a la comisión de cualquier delito, deben necesariamente existir dos elementos, a saber: 1) que el cómplice preste una colaboración dolosa para ejecutar el hecho, pero que no llegue a ser tan indispensable que sin ella no se realice el delito, lo contrario implicaría que se llegue al caso de autoría; y, 2) que exista promesas realizadas con anterioridad a la comisión del hecho punible y que, amparados en dichas promesas presten ayuda una vez cometido el delito, lo que nos lleva a inferir que si la ayuda prestada por el cómplice se realiza sin promesa anterior, la conducta del autor no estará en grado de complicidad, sino de encubrimiento que es un delito autónomo tipificado por el art. 171 del Código Penal.

Considerando: Que de la minuciosa revisión de antecedentes procesales, sin que ello implique la realización de una nueva valoración de la prueba constante en el cuaderno del proceso, se evidencia la existencia de error in judicando en la aplicación de la ley sustantiva, más propiamente de lo previsto por el art. 23 en relación al art. 251 del Código Penal, circunstancia no advertida por el tribunal de apelación y que merece ser corregida a través de la presente resolución.

En efecto, analizada la conducta del recurrente Luís Oswaldo Salas Canaza, en base a la cual se le condenó a la pena privativa de libertad de 5 años por complicidad en la comisión del delito de homicidio, se infiere que la misma no se subsume en los elementos constitutivos del tipo penal por el que fue condenado, pues, no se estableció con precisión cual la colaboración dolosa que prestó el imputado para la ejecución del hecho antijurídico doloso, esto es, aquellos actos desarrollados antes de la comisión del delito; tampoco se verificó la existencia de promesas realizadas con anterioridad a la comisión del hecho punible; por el contrario, los datos del proceso dan cuenta que la intervención del referido imputado se produjo luego de que el hecho delictivo había sido cometido, actitud que ni duda cabe, no se subsume dentro de lo previsto por el art. 23 del Código Penal. En todo caso, habrá que tener en cuenta los actos desarrollados por el imputado luego de la comisión del hecho punible y efectuar la subsunción del hecho al tipo penal correspondiente.

En consecuencia, se concluye que existe error in judicando en la aplicación de la Ley Penal Sustantiva por la que ha sido condenado el recurrente, lo que motiva el pronunciamiento de la siguiente doctrina legal aplicable.

Doctrina legal aplicable: Se considera defecto absoluto la errónea aplicación de la ley penal sustantiva en perjuicio de los imputados porque viola el principio de legalidad, en ese marco, teniendo en cuenta que los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona y que, por el contrario, suelen tomar parte en ellos distintos sujetos, es preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena prevista (autores), mientras otros, al realizar contribuciones secundarias (cómplices), estarán más alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por lo tanto, podrían llegar a recibir una pena menor

De acuerdo a la doctrina penal, la complicidad en relación a la comisión del cualquier delito, se configura cuando el sujeto activo dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico y que, en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Cuando la participación de terceros es de índole más secundaria, de ayudar o de auxilio para ejecutar el delito, se habla entonces de complicidad, que puede ser moral o material. La primera, tiene lugar cuando al delincuente se le indica el modo o forma de cometer el delito, dándole ánimos o prometiéndole ayuda para lograr la impunidad. La segunda, material, supone prestar medios materiales para la ejecución del delito o, intervenir en su relación ejecutando actos que no sean propios y característicos del delito.

Por tanto: La Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, deja sin efecto el auto de vista impugnado y determina que la Sala Penal Tercera de la corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida y las normas legales previstas para el caso concreto. De la misma manera, a los efectos de lo previsto por el art. 420 del Código de Procedimiento Penal, hágase conocer la presente resolución a todas las Cortes Superiores del Distrito del País.28

28 Gaceta Oficial de Bolivia.

En el presente Auto supremo se evidencia una con función en el Juez de primera Instancia y en la Corte Superior de La Paz, en la calificación de la participación de uno de los acusados, más concretamente en el señor Oswaldo Salas, pues de los hechos relatados en este Auto Supremo se establece que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Benita Salas y Oswaldo Salas por el delito de homicidio, se declaró culpable a la primera de ellas y cómplice al señor Oswaldo Salas; sin embargo esta ultima calificación fue errónea en los jueces de primera instancia pues de los hechos facticos no se pudo demostrar promesa anterior o cooperación en la ejecución del delito. La Corte Suprema advirtió ese error y dejo sin efecto el Auto de Vista.

3.1.3 Auto Supremo: No. 436

En fecha, 20 de octubre de 2006 la sala Penal segunda de la Corte Suprema de Justicia emitió el siguiente auto supremo:

Vistos: los recursos de casación de fojas 157 a 160 interpuesto por José Leonardo Véliz Garro y de fojas 168 a 169 presentado por Víctor Crespo Flores en su calidad de Fiscal Adjunto de Sustancias Controladas, ambos impugnando el Auto de Vista Nº 186/05 de fojas 144 a 146 de 1º de agosto de 2005, dictado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público contra José Leonardo Véliz Garro y Albina López Rocha, por los delitos de tráfico y asociación delictuosa, sus antecedentes; y:

Considerando: que del análisis de los recursos planteados se tiene:

1.- que José Leonardo Véliz Garro, refiere que al encontrarse detenido preventivamente en el penal de San Pedro y teniendo a su cargo a sus seis hijos menores, se estaría afectando también con la imposición de una pena elevada a los derechos de sus hijos menores.

Denuncia que el Auto de Vista impugnado, omitió considerar el excesivo quantum de la pena impuesta con inobservancia de la previsión del artículo 3 de la Ley 2298 referido a los fines de la pena.

Invoca precedentes contradictorios en los que refiere que en casos similares se han impuesto penas más benignas a la determinada en Autos, aún sin que concurran las mismas circunstancias.

Se ratifica en los precedentes contradictorios señalados a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida.

2.- Por su parte, Víctor Crespo Flores, Fiscal Adjunto de Sustancias Controladas refiere que la acusación planteada fue por los delitos de Tráfico y Asociación Delictuosa por lo que mal pudo considerarse el encubrimiento respecto a la co-procesada Albina López Rocha por cuanto no se trataría de un primer hecho delictivo en el que participan ambos procesados.

Que se habría realizado una errónea interpretación y aplicación de la previsión del artículo 75 de la Ley 1008, toda vez que la exención de la sanción, sólo estaría prevista para el delito de encubrimiento cometido por las personas descritas en la norma señalada, no siendo extensiva para otros delitos ni personas.

Señala en calidad de precedente contradictorio, el Auto Supremo Nº 516/01.

Considerando: que del análisis de los antecedentes del proceso y concretamente de los fundamentos de los recursos planteados, se advierte que realizado el juicio oral público y contradictorio, el 29 de marzo de 2005, el Tribunal de Sentencia Segundo de la ciudad de La Paz, dicta la sentencia Nº 12/05 declarando a José Leonardo Véliz Garro y a Albina López Rocha, autores y culpables de los delitos de tráfico y asociación delictuosa, condenándolos a las penas de presidio de dieciocho y trece años respectivamente.

Del referido fallo, recurren ambos procesados resultando que el Tribunal de alzada el 1º de agosto de 2005, dicta el Auto de Vista 186/05 de fojas 144 a 146, que declara procedente en parte los recursos interpuestos por los imputados y modifica la sentencia eximiendo de sanción a Albina López Rocha.

Dicha resolución es impugnada por el procesado José Leonardo Véliz Garro y por el Fiscal Adjunto Víctor Crespo Flores, recursos que son admitidos por Auto Supremo Nº 22/06.

Considerando: que la determinación del quantum de la pena, en la resolución del a quo, tiene sus fundamentos en la valoración de la prueba y en el análisis de las circunstancias personales del procesado y otras consideraciones adquiridas a través de la inmediación procesal.

Por otra parte, el recurrente refiere inobservancia del artículo 3 de la Ley Nº 2298 de supervisión y régimen penitenciario, que a la letra dice: "La pena tiene por finalidad, proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda, readaptación y reinserción social del condenado, a través de una cabal comprensión y respeto de la Ley", texto que expresa de manera clara que la pena tiene una doble finalidad, un fin general y otro especial; el primero pretende una protección de la sociedad frente al delito, a partir de la prevención general; es decir, que la aplicación y el cumplimiento del reproche, previene al resto de la sociedad sobre las consecuencias de determinada conductas y a la vez extrae del grupo social a los individuos cuya conducta ha demostrado ser contraria e irrespetuosa a los bienes jurídicamente tutelados.

Así en Autos, el procesado ha demostrado de manera reiterada una falta de apego a la vida y a la salud pública, mediante actos deliberados realizando transacciones con sustancias controladas, que son peligrosas para la salud y la vida, valores adoptados también por la sociedad global, por ello se constituyen en delitos de lesa humanidad.

Por otra parte la pena cumple un fin especial, cual es la enmienda, la readaptación y la reinserción del sujeto a la sociedad, pretendiendo que el condenado, purgue la culpa, medite sobre sus acciones y adquiera hábitos sociales que hagan de él un ciudadano útil a la sociedad, de ahí que la determinación de la pena emerge de la consideración de las circunstancias particulares de cada persona y responde a criterios de necesidad y utilidad, para garantizar el logro de los fines especiales señalados, en cuyo antecedente no se evidencia infracción alguna al referido artículo 3 de la Ley 2298 conforme denunció el procesado; así, de la revisión de los precedentes contradictorios, se advierte que las circunstancias del hecho aparentemente serían similares; sin embargo, para que el precedente sea considerado válido en cuanto a la imposición de la pena debió considerarse como criterio comparativo, además del hecho, las circunstancias personales extremo que difiere sustancialmente entre el caso de Autos y los invocados, por lo que no es cierto que existiría contradicción, no siendo atendibles los fundamentos del recurso.

Considerando: que de los fundamentos de la resolución del ad quem, y las denuncias formuladas por el representante del Ministerio Público, se advierte que si bien la calificación provisional del representante del Ministerio Público respecto a la co-procesada Albina López Rocha, fue por los delitos de tráfico y asociación delictuosa, el Tribunal es el que determina con vista en los elementos de prueba aportados al juicio, la tipificación definitiva de la conducta.

En aplicación del artículo 75 de la Ley 1008, la extensión de sanción sólo sería aplicable respecto al delito de encubrimiento, por que conforme a la terminología que sigue la norma especial, se excluye de la categoría de "partícipes" a los encubridores, quedando reservada la sanción penal para los autores, cómplices e instigadores; se alude a los "partícipes", refiriéndose únicamente a quienes participaron del hecho.

La Ley Nº 1008, por otra parte, reserva una categoría para aquellas personas que con posterioridad al hecho, sin promesa anterior, colaborarán para eludir la acción de la justicia, de ahí que el encubridor no puede ser partícipe del hecho; asumir lo contrario, implicaría llegar al absurdo jurídico de que una persona comete un ilícito especial y privilegiado, mientras que otra, por ausencia de las cualidades personales, comete otro; por lo que a consecuencia, de actuaciones y voluntades simétricas, se estaría dando diversa solución por la sola concurrencia de una condición personal, como ocurre en el sub lite.

En muchos casos se da por sentado el encubrimiento, por la simple referencia de que concurrirían los requisitos señalados en el artículo 75 de la Ley 1008; sin embargo es necesario que el titular del órgano jurisdiccional, diferencie a los partícipes de los encubridores, a partir de los elementos de prueba que pueda aportar el acusador.

En Autos, existe contradicción en el fallo del ad quem, ya que el delito de tráfico con relación al verbo rector demostrado en Autos, no es precisamente un delito instantáneo que se perfecciona con el acopio, ya que se mantiene vigente, mientras persiste la tenencia ilícita, respecto a la cual la co-procesada no podía alegar desconocimiento en tanto que tenía otro proceso pendiente de similares características y a la vez se señala que era su concubina.

Así el Auto de Vista, asumió automáticamente el encubrimiento sin descartar esta posibilidad en base a los criterios objetivos y lógicos existentes entre los elementos de prueba, de ahí que no consideró el grado de participación de la co-procesada al determinar que se la debía eximir de sanción, situación que importa errónea aplicación de la norma sustantiva conforme denuncia el representante del Ministerio Público.

Esta situación ha generado confusión entre los operadores de justicia y no sucedería si se aludiera en los fallos, a los cómplices o instigadores, o a los encubridores de presencia eventual. En realidad, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes", sin embargo la Ley 1008 prevé una forma indirecta y posterior de participación en los hechos delictivos cual es la figura del encubridor.

Doctrina legal aplicable

La solución más congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal y el carácter formal de los delitos de narcotráfico, consiste en sancionar no como encubridor (ante la eventual concurrencia de las condiciones especiales previstas en la norma) sino, como partícipe a quien en realidad tuvo dominio del hecho; para ello debe considerarse que la acción penal es in tuito personae, por lo que la demostración de que la conducta de una determinada persona agrupa los suficientes elementos constitutivos del tipo penal, para ser considerada partícipe de un hecho delictivo, debe tratarse de manera particularizada para cada procesado.

Resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión ajena a la intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, recurriendo a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente, es incurrir en una ficción. Ahora bien, las figuras del autor, cómplice e instigador están expresamente previstas en el artículo 20 y siguientes del Código sustantivo y la del encubridor se encuentra prevista en el artículo 75 de la norma especial de la Ley 1008.

En ese entendimiento se debe determinar si la persona, por la relación de parentesco o afinidad, sólo encubrió el hecho es decir que no participó de él; de no ser así, corresponde ir avanzando dentro de los grados de participación, descartando del menos gravoso hasta el concepto de autoría, al ser el concepto de autor un concepto legal remanente.

El panorama es aún más claro si se entiende que el encubridor, sin ser partícipe, posteriormente presta su colaboración, no para realizar el hecho, sino para eludir la acción de la justicia; esta colaboración la realiza "sin promesa anterior", requisito sine quanun si se quiere descartar el concepto de encubridor, puesto que el principio de presunción de inocencia actuará siempre en favor de las personas que por la particular relación que tienen con el autor, colaborarían al fin señalado, entendiéndose así conforme a las reglas de experiencia.

Por tanto: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, con intervención de la Presidenta y Ministra de la Sala Penal Primera, Dra. Beatriz Sandoval, convocada al efecto, deja sin efecto el Auto de Vista Nº 186/05 de fojas 144 a 146 de 1º de agosto de 2005, dictado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, debiendo el Tribual de alzada dictar nueva resolución aplicando la doctrina legal contenida en el presente Auto Supremo.

Para fines del artículo 20 de la Ley Procesal Penal remítase copias del presente Auto Supremo a todas las Cortes Superiores de Justicia del país para que por intermedio de sus presidentes, pongan en conocimiento de las Salas Penales, Tribunales de Sentencia, jueces de sentencia y jueces cautelares la jurisprudencia vinculante que por disciplina corresponde su observancia "erga omnes". Asimismo notifíquese a la defensoría de la niñez a efecto de que conozcan de la situación de los menores que acompañan al condenado en el penal de San Pedro.

En este Auto supremo se puede observar la falencia del código penal Boliviano; que el presente trabajo de investigación trata de demostrar y desde luego modificar. El Tribunal supremo en esta su resolución; textualmente afirma “Esta situación ha generado confusión entre los operadores de justicia y no sucedería si se aludiera en los fallos, a los cómplices o instigadores, o a los encubridores de presencia eventual. En realidad, nuestro Código Penal utiliza la terminología "partícipes" en un sentido amplio, referida a todos los que hubieren intervenido en la realización del hecho punible, ya sea como autores, cómplices o instigadores, sin hacer la distinción que hace la doctrina al referirse al concepto jurídico de "partícipes", La propia Corte Suprema de Justicia observa que en nuestro código penal el termino participe se utiliza en forma tan genérica que origina confusiones en los operadores de justicia, pues engloba a todos los que hubieran participado en el ilícito y los califica como autores sin importar las diferencias en el accionar de cada sujeto activo de un hecho delictivo; como hemos mencionado en el marco teórico la participación tiene una característica fundamental como es la accesoriedad, un participe nunca quiere el hecho delictivo para sí, tampoco tiene el dominio del hecho, aspecto trascendente para poder diferenciar al autor o autores de los participes que no pueden ni deben ser calificados ni sancionados al igual que los autores, aspecto que lamentablemente vamos identificando como una constante en los administradores de justicia.

3.1.4. Auto Supremo 69/2005

En fecha 14 de marzo de dos mil cinco la sala penal primera de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso penal por tráfico de sustancias controladas dicta la siguiente resolución

Vistos: el recurso de nulidad interpuesto por Hernán Soria Camacho, Fiscal de Materia de Sustancias Controladas de Cochabamba a fs. 220, impugnando el Auto de Vista de fecha 8 de julio de 2002 de fs. 218-219, pronunciado por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Cochabamba, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Aniceto Durán Acuña, por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, previsto por el Art. 48 de la Ley Nº 1008, los requerimientos de fs. 226 y 230 a 232; sus antecedentes; y;

Considerando: que el Ministerio Público de oficio mediante requerimiento de fs. 226 solicita a este Supremo Tribunal de Justicia se disponga no haber lugar a la extinción de la presente acción penal a favor del imputado Aniceto Durán Acuña, y se prosiga el tramite hasta su conclusión, conforme a la Sentencia Constitucional Nº 0101/04 de 14 de septiembre de 2004, en cuanto la extinción cuando la dilación del proceso, en términos objetivos y verificables es atribuible al procesado no procede e impone que el Juez o Tribunal se pronuncie de oficio o a petición de parte.

Que de los datos del proceso, se evidencia que el imputado obro con dejadez en la tramitación de la causa, para ser acreedor a la cesación de la detención preventiva, no asistió a audiencias, no se apersonó ante la Corte Superior conforme el Art. 286 del C.P.P., aspectos que contribuyeron a que la causa no concluya en el plazo máximo de cinco años, dilación atribuible a la conducta de Aniceto Durán Acuña, lo que se evidencia por los actuados que corren a fs. 69, 78, 117, 210 y 214-216.

Considerando: que los Jueces de Partido Segundo de Sustancias Controladas de Cochabamba mediante sentencia condenatoria de fs. 202-203 a tenor del Art. 243 del Código de Procedimiento Penal de 1972, declara al procesado Aniceto Durán Acuña, autor del delito de cómplice de tráfico de sustancias controladas, descrito en la previsión del Art. 76 con relación al Art. 48 de la Ley 1008, condenándolo a sufrir una pena privativa de libertad de 6 años y 8 meses de presidio en la cárcel pública de la ciudad de Cochabamba, más multa de 200 días a razón de Bs. 1 por día, y condenación al pago de costas, daños y perjuicios a averiguarse en ejecución de sentencia. Dispone la confiscación a favor del Estado de la balanza pata de gallo con placa fotográfica Nº 1 cursante a fs. 24, por constituir instrumento del delito, objeto que debe remitirse a la Dirección de Bienes Incautados, conforme el Art. 71 inc. b) de la Ley 1008.

Considerando: que interpuesto el recurso de apelación por el procesado a fs. 205, fundamentado a fs. 215 y elevada la sentencia en grado de apelación la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba, pronuncia el Auto de Vista cursante a fs. 218-219, que revoca la sentencia apelada (bajo el fundamento que cómplice es la persona que dolosamente facilita o coopera en la ejecución del hecho antijurídico, por lo que aún sin esa ayuda se habría cometido, lo que significa que para la complicidad es requisito sine quanon la existencia de un autor principal, y en el caso de autos no existe ese autor, y los indicios acumulados son insuficientes), y declara al procesado absuelto de culpa y pena por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el Art. 55 de la Ley 1008, por existir sólo prueba semiplena en su contra, conforme el Art. 244 num. 1) del Código de Procedimiento Penal.

Considerando: que el Ministerio Público impugnando el Auto de Vista recurre de nulidad, acusando la violación del Art. 290 del Código de Procedimiento Penal, con los argumentos contenidos en el memorial de fs. 220, de que el Tribunal ad-quem absuelve de culpa y pena al procesado Aniceto Duran García por el delito de tráfico de sustancias controladas, sin embargo señala que el tipo penal es el delito previsto en el Art. 55 -transporte de sustancias controladas- de la Ley 1008, viciando de nulidad su resolución, porque no se sabe porque delito está siendo absuelto el procesado, si es por tráfico o por transporte, resolución que a su parecer es contradictoria, por ello pide se anule el Auto de Vista. Siendo este el motivo del recurso, al margen de haberse complementado y enmendado con el Auto de Vista cursante a fs. 223 de obrados dentro del término del Art. 283 del Código de Pdto. Penal, el lapsus calamis de señalar el Art. 55 en vez del Art. 48, tal observación no amerita la nulidad; por lo que la solicitud de anular el Auto de Vista no encaja en la previsión del Art. 290 del C.P.P., como causal de nulidad, que establece que las sentencias de segunda instancia serán confirmatorias o revocatorias. Las sentencias apeladas que a juicio de la Corte fueren irregulares, incompletas contradictorias u obscuras, darán lugar a que sean anuladas, debiendo en este caso dictar el tribunal otra sentencia, con imposición de costas al juez negligente. De los antecedentes del proceso y de la norma legal señalada se desprende que el Auto de Vista impugnado fue pronunciado en sujeción de la primera parte de esta norma legal que atribuye al Tribunal de alzada dictar el Auto de Vista ya sea para confirmar o revocar la sentencia apelada, con competencia; en este caso se revoca, por existir sólo prueba semiplena de acuerdo al Art. 244-1 de la misma Ley Adjetiva Penal. Es más el Art. 308 de la misma Ley adjetiva penal, en forma imperativa establece que ningún trámite ni acto judicial en materia penal será declarado nulo si la nulidad no estuviere formalmente prevista en las disposiciones del presente Código, precepto legal que estatuye las restricciones del recurso extraordinario de nulidad, bajo este concepto ningún acto puede ser declarado nulo, si la nulidad no está prevista, excepto si está autorizada por ley.

Por lo expuesto, al no existir causa alguna de nulidad, ni haberse dictado en segunda instancia una resolución contradictoria es de aplicación al sub-lite el contenido del art. 307 inc. 2) del mencionado Código de Procedimiento Penal, por no ser cierta la violación del Art. 290 del mismo ordenamiento jurídico legal.

Por tanto: la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la atribución 1ra. del Art. 59 de la Ley de Organización Judicial, en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 226 y en aplicación de lo dispuesto por el Art. 307-2) del Código de Procedimiento Penal, declara infundado el recurso de nulidad deducido a fs. 220 de obrados, con costas; y de acuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 230-232, declara no ha lugar a la extinción de la acción penal.

El presente Auto Supremo refleja otra de las deficiencias de nuestra vigente escala de autoría y participación criminal prevista en nuestro código penal en sus artículos 20 y siguientes. Esta deficiencia radica esta vez en la redacción de la complicidad así como de la instigación

3.1.5 Sentencia Constitucional:2004-09439-19-RAC

El Tribunal Constitucional en fecha, 26 de octubre de 2004 dicto la sentencia constitucional 09439-19-RAC que hace una interpretación de la autoría y participación criminal que resulta imperiosa analizarla

En revisión, la Resolución de 6 de julio de 2004, cursante de fs. 178 a 180, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Jaime E. García Meruvia y Gualberto Villarroel Román, fiscales de Materia contra Juan de La Cruz Vargas Vilte y Cecilia Ayllón Quinteros, jueces del Tribunal Cuarto de Sentencia Número Cuatro, alegando la vulneración de los derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica, la garantía del debido proceso y el principio de legalidad consagrados por los arts. 6, 7 inc. a) y 16 de la CPE. I. antecedentes con relevancia jurídica I.1. Contenido de recurso Por memorial presentado el 17 de junio de 2004, cursante de fs. 148 a 153 vta. de obrados, los recurrentes expresaron los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I.1.1.Hechos que motivan el recurso En su condición de fiscales de Materia presentaron acusación formal contra Wagner Canhedo Azevedo, por los delitos de incumplimiento de contrato, conducta antieconómica, contribuciones y ventajas ilegítimas, hurto agravado y apropiación indebida contra Ulises Canhedo Azevedo además de los señalados por el delito de supresión o destrucción de documento; contra Fernando Salazar Paredes, Antonio Spagnuolo Sánchez y Daniel Alejandro Doering Villarroel, por los delitos de conducta antieconómica, contribuciones y ventajas ilegítimas y complicidad en el delito de hurto agravado; contra Julio Augusto Ardaya Ávila y Ana Graciela Guzmán Sánchez por complicidad en la comisión del delito de hurto agravado; tipos penales previstos en la norma de los arts. 222, 224, 228, 326 inc. 6), 345 y 202 del Código penal (CP). Para juzgar a los nombrados Wagner y Ulises Canhedo Azevedo, el 19 de mayo de 2003, solicitaron a los recurridos la extradición activa, durante cuyo trámite aplicando la norma prevista en el art. 133 en relación con el art. 32.3 y 130 del Código de procedimiento penal (CPP), declararon la suspensión de los plazos procesales y la suspensión del plazo de duración máxima del proceso, hasta que se resuelva la extradición; empero el 9 de marzo de 2004, el Viceministro de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia, hizo conocer que fue rechazada por el Ministerio de Justicia del Brasil, en consecuencia, el 6 de abril de 2004, éstos levantaron la suspensión de los plazos procesales y dictaron el Auto de apertura de juicio señalándose audiencia para la constitución del Tribunal y la realización del juicio oral.

Indican que ante dicha decisión solicitaron que se deje sin efecto el Auto de apertura de juicio así como los señalamientos de audiencia, y se proceda a la suspensión de los plazos procesales, puesto que: a) la doctrina establece que existe imposibilidad de juzgar a cómplices con prescindencia de los autores principales, ello se infiere de la exposición de motivos de la Ley 1768 de Modificaciones al Código penal, señalada por René Blattman Bauer, ex Ministro de Justicia de Bolivia, pues en dicha Ley se hace una reformulación del régimen de participación criminal, sosteniéndose que la nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuricidad del hecho del autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe; por lo que el Ministerio Público llegó a la conclusión de que la accesoriedad limitada implicaba que la acción típicamente antijurídica del autor puede merecer un juicio de reproche distinto al que se le haga al partícipe; por lo que se debe dejar claramente delimitado que a partir del hecho principal dolosamente cometido por el autor se construirá la responsabilidad del partícipe, de modo que la accesoriedad funciona como un importante límite, pues si no existe el hecho principal con las características enunciadas, el comportamiento de eventuales partícipes será totalmente impune. Al margen de ello, los autores españoles Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán (Derecho Penal: Parte General 2da. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia-España, 1996, pp. 450-451), sostienen que la participación en sí misma no sería nada, sino un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función al cual se tipifica el hecho cometido. En igual sentido el autor Raúl Zaffaroni, considera que la participación es el aporte que se hace al injusto de otro, siendo esta la naturaleza de la participación, existiendo entre estas la mínima, la limitada y la máxima; por lo que, concluyen que es imposible juzgar a los cómplices con prescindencia de los autores principales; y b) al negar el Estado del Brasil la extradición de los nombrados procesados, conforme al Tratado de Extradición firmado con el Estado boliviano, “(…) tiene la obligación de someterlos a juicio; por lo que el antejuicio previsto en el numeral 3) del Art. 32 del CPP [como causal de suspensión del término de la prescripción de la acción penal y, por ende, como causal de suspensión del plazo de duración máxima del proceso] sigue vigente e incólume; lo que implica que los jueces del Tribunal de Sentencia no debían levantar la suspensión del plazo de duración máxima del proceso ni dictar aún el Auto de Apertura de Juicio, hasta que los no extraditables puedan ser juzgados en el Brasil”; asimismo señalan del análisis del citado art. 32 inc.3) queda establecido que el término de la prescripción de la acción se suspende durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso'; y en el caso, el Ministerio Público entiende que ambas situaciones se presentan. Concluyen manifestando que, para entender la real magnitud del problema amerita recordar que, por ejemplo, en el caso concreto de los imputados Julio Augusto Ardaya Avila y Ana Graciela Guzmán Sánchez se les ha acusado por el único delito de hurto agravado, grado de complicidad y, de iniciarse el juicio en Bolivia sin que el órgano jurisdiccional del Brasil se pronuncie sobre la procedencia del enjuiciamiento a sus dos ciudadanos nombrados, se produciría una aberración jurídica se estaría juzgando a los cómplices sin llegar a someter a juicio a los autores principales, más aun si no se juzgara a los autores como se podría justificar el juzgamiento de cómplices inexistentes.

Concluyen señalando que la petición planteada de su parte fue rechazada por los jueces del Tribunal Cuarto de Sentencia, mediante decreto de 2 de junio de 2004, con el argumento de que el Auto de apertura de juicio es una resolución irrecurrible, por lo que no les quedaba otro recurso más que el amparo constitucional a efectos de modificar los alcances de la Resolución impugnada. I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados Derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica, la garantía del debido proceso y el principio de legalidad consagrados en los arts.6, 7 inc. a) y 16 de la CPE. I.1.3.Autoridades recurridas y petitorio Con esos antecedentes plantean recurso de amparo constitucional contra Juan de La Cruz Vargas Vilte y Cecilia Ayllón Quinteros, jueces del Tribunal Cuarto de Sentencia, pidiendo que sea declarado procedente disponiendo que se deje sin efecto del Auto de apertura de juicio de 6 de abril de 2004, se declare subsistente la suspensión de los plazos procesales especialmente el de duración máxima del proceso. I.2. Audiencia y Resolución del recurso Instalada la audiencia pública el 6 de julio de 2004, tal como consta en el acta de fs. 177 y vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1.Ratificación del recurso Los recurrentes ratificaron el contenido de su demanda. I.2.2.Informe de las autoridades recurridas Los recurridos, mediante informe escrito que cursa de fs. 169 a 173 leído en audiencia, señalaron lo siguiente: a) los imputados Wagner y Ulises Canhedo Azevedo fueron declarados rebeldes y contumaces a la Ley; b) el 22 de mayo de 2003 se dispuso la notificación al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto del Estado Boliviano para que requiera al Estado de Brasil la extradición de los imputados nombrados; c) en la misma Resolución se dispuso la suspensión de los plazos procesales, entre ellos la de duración máxima del proceso, hasta que el Estado requerido resuelva en definitiva la solicitud de extradición; d) con relación al delito de hurto agravado, los extraditables fueron acusados como presuntos autores de este hecho, mientras que el resto de los co-encausados, fueron acusados por su presunta participación como cómplices; por ello, el Tribunal de Sentencia consideró que debía efectuarse una distinción entre autoría, que resulta ser lo principal y participación que es accesoria, razón por la que no es conveniente el enjuiciamiento de los “cómplices” con prescindencia del juzgamiento de los “autores”, en atención al principio de presunción de inocencia establecido en el art. 16 de la CPE, por estas razones viabilizaron el pedido de extradición de los ciudadanos brasileños; e) en aplicación del art. 165 del CPP los ciudadanos brasileños fueron notificados mediante edictos con el decreto de radicatoria, acusación, ofrecimiento de prueba, emplazándolos para que comparezcan a asumir su defensa con la advertencia de ser declarados rebeldes a la Ley, hecho que se concretó en la audiencia pública celebrada el 19 de mayo de 2003; f) uno de los efectos de la declaratoria de rebeldía es el de suspender el plazo de duración máxima del proceso, al igual que la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; g) el 31 de marzo de 2004 el Ministerio Público solicitó la reapertura del proceso penal, por lo que el 6 de abril de 2004 dictaron el Auto de apertura de juicio disponiendo el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales dispuesto mediante providencia de 22 de mayo de 2003, asimismo suspendieron el trámite del juicio oral respecto a los imputados declarados rebeldes Wagner y Ulises Canhedo Azevedo, debiendo continuar el proceso para los demás acusados.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Daniel Alejandro Doering Villarroel, asumiendo la representación de todos los encausados en el proceso penal, por disposición expresa del Tribunal de amparo, en el memorial de fs. 174 a 176 vta. y en audiencia manifestó que a través del presente amparo constitucional se pretende que los procesos penales tengan una duración indefinida, que la suspensión de plazos en casos de rebeldía se aplique colectivamente a todos los encausados y no individualmente como manda la Ley. Agrega que el recurso planteado resulta ser incongruente, puesto que el Fiscal recurrente solicitó expresamente la reapertura del proceso penal y la prosecución del juicio oral, y ahora el propio Fiscal plantea el recurso de amparo aduciendo la ilegalidad del Auto de apertura de juicio oral solicitado por él. La duración del proceso penal no puede ser indefinida, por ello se ha previsto el plazo máximo de duración del proceso como uno de los requisitos del debido proceso, aspectos contemplados tanto en la Constitución Política del Estado como en los pactos y tratados internacionales. Asimismo indica que la suspensión de plazos se aplica individual y no colectivamente, sólo afecta a los declarados rebeldes, por lo que no existe motivo alguno para suspender el plazo de duración del proceso respecto de los imputados que están presentes y que se han sometido al proceso. Finalmente indica que no existe trámite de antejuicio pendiente, por lo que el presente amparo constituye un atentado contra los derechos fundamentales de todos los imputados razón por la que debe ser declarado improcedente. I.2.4. Resolución Concluida la audiencia, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, declaró procedente el recurso anulando el Auto de 6 de abril de 2004, manteniendo la suspensión de todos los plazos hasta que se conozca el resultado del proceso penal tramitado en el Brasil contra Wagner y Ulises Canhedo Azevedo, con los fundamentos siguientes:

a) se ha establecido que los ciudadanos brasileños son incriminados como autores principales de los delitos acusados, el resto de los encausados fueron identificados como cómplices de aquellos;

b) para calificar definitivamente el grado de participación criminal, es necesario el procesamiento conjunto y único de ambos agentes para que en sentencia se determine quienes son los autores y quiénes son los cómplices, o por el contrario se determine la inexistencia del delito;

c) la lógica jurídica nos enseña que no es posible el procesamiento de los cómplices, sin el procesamiento del autor principal, proceso donde se establecerá el tipo de delito cometido, la pena a imponerse, la responsabilidad de los autores y cómplices;

d) es necesario el procesamiento de los presuntos autores en la República del Brasil, para luego procesar a los cómplices en Bolivia;

e) la suspensión de los plazos procesales debe aplicarse a todos los encausados, toda vez que subsiste la causal de suspensión de la prescripción puesto que el rechazo de la extradición constituye un procedimiento preliminar, no es un juicio o proceso que se activará por el país requerido coadyuvado por el requirente;

f) los recurridos al haber levantado la suspensión de los plazos procesales y dispuesto la prosecución del juicio oral han incurrido en error de derecho vulnerando la seguridad jurídica y el debido proceso, máxime si se considera que esa resolución no es apelable.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Habiendo

sido sorteado el presente recurso el 19 de julio de 2004; este Tribunal mediante Acuerdo Jurisdiccional 173/04 de 14 de septiembre de 2004 (fs. 182-183), amplió el plazo procesal para resolver el mismo en la mitad del término principal, debiendo pronunciar resolución hasta el 12 de octubre del año en curso; empero, el Magistrado Relator en uso de las facultades conferidas por el art. 45 de la Ley del Tribunal Constitucional (TC), requirió a la Comisión de Admisión solicite documentación adicional, la que fue requerida mediante AC 567/2004-CA de 8 de octubre (fs. 185-186) disponiéndose a su vez la suspensión del cómputo del plazo para el pronunciamiento de la Sentencia hasta la recepción de la documentación solicitada. Por decreto de 22 de octubre de 2004, la Comisión de Admisión de este Tribunal, remite a despacho del Magistrado Relator la documentación solicitada disponiéndose la reanudación del cómputo del plazo, siendo la fecha de nuevo vencimiento el 27 de octubre del año curso; por lo que la presente Sentencia es pronunciada dentro del plazo establecido por Ley. II.

Conclusiones del análisis y minuciosa compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones: II.1.El 13 de mayo de 2002 Jaime E. García Meruvia, Fiscal de Materia, presentó acusación formal contra Wagner Canhedo Azevedo, por los delitos de incumplimiento de contrato, conducta antieconómica, contribuciones y ventajas ilegítimas, hurto agravado y apropiación indebida; contra Ulises Canhedo Azevedo además de los señalados, por el delito de supresión o destrucción de documento; contra Fernando Salazar Paredes, Antonio Spagnuolo Sánchez y Daniel Alejandro Doering Villarroel, por los delitos de conducta antieconómica, contribuciones y ventajas ilegítimas y complicidad en el delito de hurto agravado contra Julio Augusto Ardaya Ávila y Ana Graciela Guzmán Sánchez por complicidad en la comisión del delito de hurto agravado; tipos penales previstos en la norma de los arts. 222, 224, 228, 326 inc. 6), 345, 202 del CP (fs. 2-39), esta acusación fue complementada por el Ministerio Público mediante memorial presentado el 31 de mayo de 2002 (fs. 40-45). II.2.El 7 de agosto de 2002 se decretó la radicatoria de la acusación planteada en el Tribunal Cuarto de Sentencia de Cochabamba (fs.46-47). II.3.El 19 de mayo de 2003, se procedió a la declaratoria de rebeldía de Wagner y Ulises Canhedo Azevedo designándoseles defensora de oficio y procediéndose a su notificación en un periódico de circulación nacional (fs. 48-51 vta.); el 22 de mayo de 2003 el Tribunal Cuarto de Sentencia consideró y admitió la solicitud de extradición activa presentada por el Ministerio Público contra Wagner y Ulises Canhedo Azevedo argumentando que no es posible el juzgamiento de los presuntos cómplices si es que no se produce el juzgamiento de los presuntos autores del hecho delictivo (fs. 52-56 vta.). II.4.Mediante oficio GM-DGJ- 04-344/2350 de 9 de marzo de 2004 dirigidos a los jueces técnicos del Tribunal Cuarto de Sentencia, el Viceministro de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia, hizo conocer que el 27 de febrero de 2004 la Cancillería brasileña devolvió a la embajada de Bolivia el expediente de extradición, indicando que según el Ministerio de Justicia no es posible la extradición de los citados ciudadanos por la restricción contenida en la norma del art. 5 LI de la Constitución Federal del Brasil que dispone lo siguiente: “LI ningún brasileño será extraditado, excepto el nacionalizado, en caso de tratarse de un delito común cometido antes de su naturalización, o de su participación comprobada en el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas afines, de acuerdo con la Ley” (fs. 65). II.5.El 6 de abril de 2004 los jueces del Tribunal de Sentencia recurridos levantaron la suspensión de los plazos procesales, que fue dispuesta mediante Auto de 22 de mayo de 2003, asimismo se levantó la suspensión del plazo máximo de duración del proceso. Luego se procedió a la suspensión del juicio oral respecto a los imputados Wagner y Ulises Canhedo Azevedo que fueron declarados rebeldes debiendo continuar el mismo para los demás coimputados (fs. 71-74). II.6.Mediante memorial de 24 de abril de 2004, los Fiscales de Materia recurrentes, solicitaron a los Jueces recurridos se deje sin efecto el Auto de apertura de juicio oral, considerando que los autores principales del hecho han sido declarados

rebeldes, por lo que no puede procederse al juzgamiento de los cómplices sin que se proceda al juzgamiento de los autores principales (fs. 76-77).

Esta solicitud fue providenciada el 2 de junio de 2004, señalando que no se puede dejar sin efecto el Auto de apertura de juicio de 6 de abril de 2004, por ende no se puede disponer la suspensión de los plazos procesales y del plazo de duración máxima del proceso, máxime si se considera que ésta es una Resolución irrecurrible (fs. 77 vta.).

III. Fundamentos jurídicos del fallo Los recurrentes, como representantes del Estado y la sociedad, solicitan tutela a los derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica, la garantía del debido proceso y el principio de legalidad, denunciando que los recurridos dentro del proceso penal en el que en su condición de fiscales de Materia presentaron acusación formal contra Wagner Canhedo Azevedo, por los delitos de incumplimiento de contrato, conducta antieconómica, contribuciones y ventajas ilegítimas, hurto agravado y apropiación indebida, contra Ulises Canhedo Azevedo además de los señalados por el delito de supresión o destrucción de documento, contra Fernando Salazar Paredes, Antonio Spagnuolo Sánchez y Daniel Alejandro Doering Villarroel, por los delitos de conducta antieconómica, contribuciones y ventajas ilegítimas y complicidad en el delito de hurto agravado; contra Julio Augusto Ardaya Ávila y Ana Graciela Guzmán Sánchez por complicidad en la comisión del delito de hurto agravado se han negado a suspender el proceso sin considerar lo siguiente: a) que la negativa de extradición de los nombrados Wagner y Ulises Canhedo Azevedo, impide el juzgamiento de los presuntos cómplices implicados en el caso, dado que debe considerarse el principio de accesoriedad pues como asume la doctrina resulta aberrante jurídicamente que se juzgue a los cómplices sin que primero se hubiera juzgado al autor; y b) que de las normas previstas por el art. 32 inc.3) del CPP, queda establecido que el término de la prescripción de la acción se suspende “durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso'”; y en el caso, el Ministerio Público entiende que ambas situaciones se presentan. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos ilegales y/o omisiones indebidas, lesivas a los derechos fundamentales invocados, a fin de otorgar o no la tutela solicitada.

III.1.Al efecto corresponde señalar que la problemática planteada se origina, de un lado, en el dilema de si es posible procesar a los partícipes (cómplices) del delito sin procesar previa o conjuntamente a los autores del hecho y, del otro, sobre si es posible adelantar el proceso penal existiendo un antejuicio pendiente de trámite. Tomando en cuenta lo referido, con carácter previo a dilucidar la problemática de fondo, resulta necesario referirse conceptualmente a los responsables de los delitos, como son los autores y los partícipes, así como del juzgamiento al que éstos serán sometidos. III.1.1. Autoría y participación Según la doctrina la autoría es la realización del hecho antijurídico por obra de una persona que ejecuta inmediatamente y por sí, o valiéndose de otro como instrumento o, en su caso, ejecuta conjuntamente con otras. Partiendo de ese concepto, se puede señalar que el autor de un delito es aquella persona que realiza un hecho típicamente antijurídico, culpable y punible por sí solo, conjuntamente o por medio de otra persona. El art. 20 del CP define que “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso”.

Es autor mediato el que dolosamente se sirva de otro como instrumento para la realización del delito. Partiendo del marco conceptual general, la doctrina reconoce diversas clases de autoría, así la autoría directa individual; la autoría mediata; y la coautoría. De otro lado, según la doctrina penal la participación consiste en la cooperación dolosa que presta una persona a la realización de un hecho típicamente antijurídico de otro; de manera que partícipe es la persona que con su acto u omisión contribuye a la realización de un hecho típicamente antijurídico, culpable y punible de otra persona. La doctrina distingue como formas de participación, la inducción; la complicidad; y el encubrimiento. La Ley 1768 del Código Penal distingue las siguientes formas de participación el instigador (art. 22), y la complicidad; con relación a esta última forma el art. 23 de la citada Ley la define de la siguiente forma: “Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39”.

III.1.2. El juzgamiento de autores y partícipes por la comisión del delito.- Partiendo del marco conceptual precedentemente expuesto, se puede señalar que la participación, dentro de ella, la complicidad, tiene un carácter accesorio con relación a la autoría, de manera que aquella no será punible sino en la medida en que la autoría lo sea; pues la complicidad supone siempre la existencia de un autor principal que realiza el hecho típicamente antijurídico, en función de ello se tipifica la conducta del cómplice, ello supone la necesidad de la existencia de una conducta de otra persona ajena al cómplice que sea típica y antijurídica; sin embargo, un sector de la doctrina penal considera que no es preciso que el autor sea culpable para declarar la culpabilidad del cómplice, ya que la culpabilidad es una cuestión personal que puede ser distinta para cada interviniente en el delito e incluso faltar en alguno de ellos; así, por ejemplo, el autor puede ser un niño o un enfermo mental que lo hace inimputable, sin que ello afecte a la responsabilidad del cómplice. Superado el tema de la diferenciación entre el autor y partícipe, surge el problema referido al momento en que se realizará el enjuiciamiento del autor y el cómplice. Si el proceso penal se plantea y desarrolla en forma conjunta no existe inconveniente alguno; la dificultad nace en aquellos supuestos en los que se tenga que enjuiciar al cómplice sin haberlo hecho aún al autor del hecho delictivo. El problema planteado no fue ni es de fácil solución, pues en torno a él existen diversas corrientes doctrinales, por lo mismo en el transcurso del tiempo se han establecido soluciones diversas dependiendo del sistema procesal vigente en cada país.

Así, en el sistema del Common Law, inicialmente se exigía que el autor hubiera sido juzgado y condenado antes que el cómplice; ello suponía que si el autor se encontraba en alguna de las causas de exclusión de responsabilidad, como ser la inimputabilidad, entonces el cómplice no podía ser sometido a proceso, por lo mismo no se podía determinar su responsabilidad para aplicarle la sanción por su conducta; pero es regla fue derogada en 1826 y poco después en los Estados Unidos los Códigos estipularon la posibilidad de juzgar al cómplice sin necesidad de tener en cuenta la condena del autor, vale decir, que el partícipe puede ser juzgado independientemente de si es o no juzgado al mismo tiempo el autor. Los modernos sistemas procesales penales solucionaron el problema a partir de un posicionamiento en las corrientes doctrinales sobre la accesoriedad de la participación, corrientes que según la doctrina son las siguientes:

a) la teoría de la accesoriedad mínima, cuya tesis se sustenta en que la participación es accesoria de una conducta típica;

b) la teoría de la accesoriedad limitada, que sustenta la tesis de que la participación es accesoria de una conducta típica y antijurídica; y

c) la teoría de la accesoriedad extrema, que sustenta la tesis de que la participación es accesoria de una conducta típica, antijurídica y culpable.

En el marco de la primera teoría de la accesoriedad mínima de la participación, es posible, y de hecho así sucede, que se pueda determinar la responsabilidad del partícipe independientemente de la culpabilidad del autor, pues para ello simplemente es necesaria la existencia de una conducta típica realizada por el autor con la contribución o cooperación del cómplice, por lo mismo se pueda enjuiciar al cómplice sin la necesidad de enjuiciar previa o paralelamente al autor del delito. En cambio, en el ámbito de la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, no es posible determinar la responsabilidad del partícipe si no se establece previamente la culpabilidad del autor, toda vez que, si a pesar de existir el hecho típico y antijurídico, el autor no es culpable no puede determinarse la responsabilidad penal del cómplice, pues según esta corriente el motivo de la inculpabilidad abarca también a los partícipes; así, por ejemplo si el autor de un delito de robo es un enfermo mental, sería lógico y justo decir que, como consecuencia, los partícipes que ayudaron tampoco son responsables.

Frente a esas dos posiciones extremas, la teoría de la accesoriedad limitada de la participación resulta intermedia y razonable, pues en el marco de esta corriente para determinar la responsabilidad del partícipe es necesaria la existencia de un hecho típico y antijurídico desarrollado por el autor con la participación y cooperación del cómplice, por lo mismo, es posible enjuiciar al cómplice independientemente del enjuiciamiento del autor, ya que no es necesario determinar previamente la culpabilidad del autor para establecer la responsabilidad del cómplice, es suficiente establecer la existencia del hecho típico y antijurídico en el que hubiese tenido participación éste. Esta corriente se sustenta en el principio de que la responsabilidad penal es individual y la culpabilidad es una cuestión personal, la que se mide a partir de la contribución de cada sujeto en la comisión del hecho típico que genere un resultado antijurídico. En conclusión en esta posición intermedia el partícipe puede ser juzgado de acuerdo a su propia responsabilidad siempre que exista el hecho antijurídico.

III.2.El enjuiciamiento de los cómplices en el sistema penal boliviano Para resolver la problemática planteada, resulta necesario determinar en qué línea de pensamiento y posición doctrinal se ha diseñado el sistema penal boliviano con relación a la accesoriedad de la participación, a cuyo efecto se procede a una revisión de las disposiciones legales sustantivas y procesales en vigencia. Al respecto, la norma prevista por el art. 23 del CP, al tiempo de definir la figura de la complicidad, lo hace respecto a la accesoriedad de la participación, cuando de manera expresa dispone lo siguiente: “Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39” (las negrillas sonnuestras). Como se podrá advertir, el legislador boliviano se decantó por la corriente de la accesoriedad limitada, toda vez que la norma sustantiva exige, como condición para determinar la responsabilidad del cómplice y aplicarle la sanción, que éste facilite o coopera a la ejecución del hecho antijurídico doloso, lo que implica que para los efectos de la sanción prescinde de la determinación de la culpabilidad del autor, esta conclusión se sustenta en lo expresado en la exposición de motivos de la Ley 1768 que en su punto 15 señala expresamente lo siguiente: “Se reformula el régimen de participación criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito. Se establece la sanción para los instigadores y cómplices (..)

La nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación y colaboración en el hecho antijurídico ajeno” (las negrillas son nuestras). La posición asumida por el legislador boliviano tiene su base en el principio de que la responsabilidad penal es individual y la culpabilidad es una cuestión personal, por ello el art. 24 del CP dispone expresamente lo siguiente: “Cada participante será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. “Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes. “Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39”.

De lo referido precedentemente se puede concluir que en la legislación sustantiva penal rige el principio de la accesoriedad limitada de la participación, por lo que para establecer la responsabilidad del cómplice es necesaria la existencia de un hecho típico antijurídico doloso del autor principal, por lo tanto, para aplicar la sanción a éste no se exige la demostración previa de la culpabilidad del autor principal, lo que significa que el juzgamiento del cómplice no depende del juzgamiento previo o conjunto del autor principal. En concordancia con la legislación penal sustantiva, el sistema procesal vigente a partir de 1999 se inscribe en el mismo principio, por lo tanto está orientado en la misma dirección. Ello se demuestra en las normas procesales que se transcriben a continuación: “Artículo 32.- (Suspensión del término de la prescripción). El término de la prescripción de la acción se suspenderá. “1. Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente; “2. Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; “3. Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, “4. En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado “Artículo 33.- (Efectos). El término de la prescripción se interrumpirá o se suspenderá de manera individualizada para el autor y los partícipes. “Artículo 90.- (Efectos de la rebeldía). La declaratoria de rebeldía no suspenderá la etapa preparatoria. Cuando sea declarada durante el juicio, éste se suspenderá con respecto al rebelde y continuará para los demás imputados presentes. (las negrillas son nuestras) “La declaratoria de rebeldía interrumpe la prescripción. “Artículo 312.- (Falta de acción). Cuando se declare probada la excepción de falta de acción, se archivarán las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal. “Si el proceso penal depende de cualquier forma de antejuicio, el fiscal requerirá al juez de la instrucción que inste su trámite ante la autoridad que corresponda, sin perjuicio de que realice actos indispensables de investigación y de conservación de prueba. “Esta disposición regirá también cuando se requiera la conformidad de un gobierno extranjero y su trámite se instará por la vía diplomática.

“La decisión sólo excluirá del proceso al imputado a quien beneficie” (las negrillas son nuestras). De la interpretación sistematizada de las normas procesales, en concordancia práctica con las normas penales sustantivas, se infiere que en el sistema procesal boliviano no es exigible el juzgamiento previo o conjunto del autor principal, ni la determinación previa de su culpabilidad, para enjuiciar a los partícipes, entre ellos, los cómplices; pues de conformidad con las normas procesales transcritas entre las causales de suspensión de los plazos de prescripción o extinción del proceso penal por mora judicial, por motivos de antejuicio, rebeldía de algún procesado, no se encuentra el juzgamiento previo del autor principal; de otro lado, la suspensión del proceso por las causas previstas en las normas procesales referidas sólo beneficia al procesado declarado rebelde, o la exclusión por falta de acción sólo al imputado a favor de quien se pronuncia tal decisión, debiendo proseguir el proceso penal con relación a los otros procesados. Pero algo más importante aún, no existe ninguna norma procesal que disponga la suspensión del proceso penal en aquellos casos en los que él o los autores principales sean declarados rebeldes y solamente estén presentes los cómplices en el proceso, pues ello no pudo haber dispuesto el legislador cuando el sistema penal boliviano se inscribe en el principio de la accesoriedad limitada de la participación, conforme se tiene detalladamente explicado en los apartados anteriores de esta Sentencia; de lo que se concluye que la ausencia de los autores principales no suspende la sustanciación del proceso penal con relación a los otros co-procesados, entre ellos los cómplices.

III.3.Análisis de la problemática planteada. Establecidas las precisiones conceptuales sobre el juzgamiento de los autores y cómplices, así como determinada la posición asumida por el sistema penal boliviano al respecto; corresponde analizar la problemática de fondo planteada por los recurrentes, a cuyo efecto este Tribunal expresa los siguientes fundamentos de orden jurídico constitucional: III.3.1. Con relación a la denuncia referida a que las autoridades judiciales recurridas habrían vulnerado los derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso al disponer la apertura del juicio oral, con lo que se pretende enjuiciar a los cómplices prescindiendo del juzgamiento de los autores principales, lo que, a criterio de los recurrentes, es imposible, injusto e ilegal; corresponde formular las siguientes consideraciones. En primer lugar, de las consideraciones doctrinales y legales expuestos en los apartados precedentes de esta Sentencia se tiene establecido que, con relación al enjuiciamiento de los autores y cómplices el sistema penal boliviano se rige por el principio de la accesoriedad limitada de la participación, lo que significa que para enjuiciar a los cómplices acusados de haber contribuido o cooperado en la comisión de un hecho típicamente antijurídico cometido por una persona ajena, no se requiere enjuiciar previamente al autor principal ni determinar la culpabilidad de éste; pues se entiende que la legislación sustantiva exige que dentro del proceso se demuestre la existencia del hecho típicamente antijurídico cometido por el autor principal, así como la participación y la culpabilidad del cómplice para aplicarle la sanción, de manera que el proceso penal contra el cómplice puede sustanciarse independientemente el autor principal. En segundo lugar, no existe una norma procesal que expresamente disponga que el enjuiciamiento del autor principal y del cómplice deba desarrollarse en forma conjunta y simultánea, de contrario tampoco existe una prohibición para que pueda sustanciarse y proseguir el proceso contra el cómplice cuando se ha declarado rebelde al autor principal, o se ha suspendido el proceso contra éste por las causas o motivos previstos en las normas procesales; pues como se tiene referido la suspensión del proceso por cualesquiera de las razones que están establecidas en el Código de procedimiento penal sólo beneficia a la persona con relación a quien se ha dispuesto tal medida procesal, no así a los que no están comprendidos para ser sometidos a antejuicio o alegan un impedimento legal, o en su caso han sido declarados rebeldes.

En consecuencia, las autoridades judiciales recurridas, al disponer la apertura del juicio oral contra los procesados presentes, disponiendo la suspensión del proceso con relación a los procesados ausentes, no han vulnerado los derechos fundamentales del Ministerio Público invocados por los recurrentes, por cuanto no han inferido trato discriminatorio alguno a los recurrentes con relación a otras personas que se encuentren en la misma condición o situación jurídica, por lo que no se establece vulneración del derecho a la igualdad; tampoco han efectuado una aplicación caprichosa y no objetiva del ordenamiento jurídico, al contrario se han sujetado estrictamente a las normas sustantivas y procesales que regulan la materia, por lo mismo no han vulnerado el derecho a la seguridad jurídica; finalmente, las autoridades recurridas tampoco han colocado en una situación de indefensión a los recurrentes, de manera que éstos se vean en una situación de imposibilidad material de hacer valer sus pretensiones como representantes del Ministerio Público, por lo tanto no existe vulneración al debido proceso como erróneamente invocan.

III.3.2. Respecto a la denuncia sobre la vulneración de los derechos a la igualdad, a la seguridad jurídica y el debido proceso, porque las autoridades habrían dispuesto la apertura del juicio oral estando vigente las causas de suspensión del proceso previstas por el art. 32.3 del CPP, referidas al antejuicio o la conformidad de un gobierno extranjero; corresponde señalar que en el proceso penal que motivó el presente recurso, conforme acreditan los antecedentes que cursan en el expediente original remitido a requerimiento del Magistrado Relator, después de haberse rechazado la solicitud de extradición, no existe antejuicio alguno en trámite ni la conformidad de un gobierno extranjero pendiente del que dependa el inicio del proceso; por lo que los fundamentos esgrimidos por los recurrentes con relación al tema son impertinentes. En consecuencia no existe lesión alguna a los derechos fundamentales invocados por los recurrentes. Por lo expuesto, no corresponde otorgar la tutela solicitada, dado que los recurridos no han cometido ningún acto ilegal lesivo de los derechos fundamentales del Ministerio Público en su calidad de acusador dentro del proceso penal que siguen contra los nombrados ciudadanos brasileros. En consecuencia el Tribunal de amparo, al haber declarado procedente el recurso, no ha hecho una correcta aplicación de la norma contenida en el art. 19 de la CPE.

Por tanto El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE, 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión REVOCA la Resolución de 6 de julio de 2004, cursante de fs. 178 a 180, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, y declara IMPROCEDENTE el recurso. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

La presente sentencia constitucional reivindica la accesoriedad limitada que rigen nuestro ordenamiento jurídico en su escala de autoría y participación criminal; sin duda esta accesoriedad limitada garantiza el juzgamiento de los participes en el hecho delictivo evitando que se quede en la impunidad las acciones que han podido cometer instigadores como cómplices pues estamos muy de acuerdo con este tipo de accesoriedad limitada de la participación, la que afirma que para enjuiciar a los cómplices acusados de haber contribuido o cooperado en la comisión de un hecho típicamente antijurídico cometido por una persona ajena, no se requiere enjuiciar previamente al autor principal ni determinar la culpabilidad de éste; pues se entiende que el código penal exige que dentro del proceso se demuestre la existencia del hecho típicamente antijurídico cometido por el autor principal, así como la participación y la culpabilidad del cómplice para aplicarle la sanción, de manera que el proceso penal contra el cómplice puede sustanciarse independientemente el autor principal. Sin embargo mantenemos nuestra observación a la sanción que se le puede imponer al Instigador; pues como manifestamos actualmente el artículo 22 de código penal no prevé en forma expresa el exceso cuantitativo ni cualitativo del instigado; si bien el articulo 24 indica que faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39 del codigo penal; a nuestro criterio se deberia explicitar en la redaccion de este articulo el exceso del instigado.

Capitulo III

Propuesta

Reforma a la escala de autoría y participación criminal para el Código Penal Boliviano

1. Propuesta

Reformar el título II, capítulo III de código penal Boliviano mediante una Ley expresa, que reestructure la actual escala de autoría y participación criminal,

2. Justificación de la Propuesta

La necesidad de realizar una reforma a la escala de autoría y participación criminal en el código penal Boliviano, no resulta simplemente una restructuración teórico dogmatica de los conceptos de autor, autor mediato, cómplice, participe o instigador, sino mas al contrario esta reforma tiene como objetivo principal el ir más allá de un ámbito teórico, e incidir en la práctica diaria de la administración de la justicia penal, logrando una equitativa y proporcional aplicación de las penas y sanciones en razón de las acciones de cada sujeto interviniente en un hecho criminal. La modificación de la actual escala de autoría y participación criminal se aplicaría fundamentalmente en la forma de concepción y diferenciación de los grados de participación criminal a objeto de determinar con exactitud la intervención de los sujetos activos de un delito

3. Desarrollo de la Propuesta

3.1 Reforma a la autoría

Actualmente el concepto de autoría del código penal Boliviano si bien no adopta la teoría unitaria de autor, pues hace una distinción de los distintos grados de autoría y participación criminal; en su artículo 20 engloba en forma confusa e injusta al autor coautor, cooperador necesario (que lo coloca en igual plano que el autor) y autor mediato; aspecto a nuestro criterio es errado; dado que por la jurisprudencia analizada en el capitulo anterior, los administradores de justicia se ven confundidos a tiempo de calificar el grado de participación criminal de los sujetos intervinientes en un hecho delictivo. Por estas razones la propuesta prevé una desconcentración de este artículo y se hace una individualización de cada tipo de autoría.

Para el artículo 20 del código penal se propone la siguiente redacción: “Sera declarado como autor a quien domina y realiza el hecho antijurídico por sí solo” con esta redacción estamos en primer lugar estableciendo el concepto de autor de acuerdo a la teoría Material Objetiva del dominio del hecho; dejando expresamente de lado las teorías subjetivas y Teoría Formal objetiva; y en segundo lugar se está determinando la autoría individual.

3.2. Reforma a la Coautoría

Para el artículo 21 del código penal se propone: “Serán declarados coautores a quienes realizan el hecho delictivo conjuntamente, codominando las riendas causales del hecho”. Mediante esta reforma logramos una mejor individualización de los coautores, pues siguiendo con la teoría material objetiva; para por declarar como coautor a una persona será necesario que esta; este exactamente en el mismo plano que los demás autores, es decir que tenga igualmente el dominio del hecho, logrando con ello una distinción mucho más clara con el cooperador necesario que no puede ni debe ser sancionado al igual que el autor; pues su característica e incidencia en el hecho delictivo es muy diferente; por lo cual estas distinción deben ser tomada en cuenta a tiempo de la imposición de una pena.

3.3. Reforma a la Autoría Mediata

Para el artículo 22 del código penal se propone: “Sera declarado autor mediato a quien dolosamente por medio de otro cometa el hecho antijurídico o se sirva de otro como instrumento para la realización del delito. Si para la comisión del delito se utilizara a menores inimputables o a personas con discapacidades mentales, la pena se le agravara en un tercio”. La propuesta para la autoría mediata tiene dos ejes fundamentales; el primero de ellos es la descripción de la autoría mediata desde la teoría de la instrumentalización de una persona para la comisión de un delito, aspecto que contempla el actual código penal en su artículo 20; sin embargo la reforma planteada incluye una sanción agravada al ser la acción de la persona que utiliza como instrumento a otra que no tienen la capacidad mental29 para darse cuenta del acto ilícito; mucho más reprochable que la acción del autor de propia mano. Actualmente el código penal al no contemplar ninguna agravante para la autoría mediata, coloca en el mismo plano de reproche a todos los tipos de autoría; aspecto que no respetaría el principio de proporcionalidad de la pena, pues como dijimos la conducta de una persona que se vale de una debilidad de otra para cometer el injusto resulta mas gravosa; por lo cual la sancion debe ser mas drastica

3.4 Introduccion de la Figura del Cooperador Necesario

En cuanto a la participación criminal se propone la introducción de la figura del Cooperador necesario; separándolo y diferenciándolo del concepto de autor inmerso en el artículo 20 del actual código penal, la descripción propuesta es: “Sera declarado cooperador necesario a quien sin participar en la ejecución del hecho antijurídico, ni teniendo el dominio del mismo preste una cooperación dolosa de tal naturaleza, que sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico. Sera sancionado con la pena prevista para el autor atenuado de a acuerdo al artículo 39.

29 Pudiendo ser niños o personas interdictas declaradas o no judicialmente

Esta inserción del cooperador necesario tiene su razón de ser en el entendido que resulta injusta la ubicación del cooperador necesario como autor, cuando este no tiene el dominio del hecho, es decir la consumación del delito no está en sus manos, aspecto que debe ser considerado a tiempo de la imposición del pena; pues si bien presta una ayuda de tal naturaleza que sin ella no se habría cometido el delito, posterior a esta ayuda la decisión final del hecho delictivo la tienen los autores, es por eso que en la redacción de este artículo se indica en forma expresa que para ser declaro como cooperador necesario no se tiene que participar en la ejecución del hecho ni dominar las riendas del mismo; por ejemplo la persona que sostiene a una mujer mientras otro comete la violación; desde luego que deberá ser declarado como coautor pues presto una ayuda de tal naturaleza que sin la cual no se hubiera podido cometer la violación al haber estado en la ejecución del delito, y al haber tenido el co dominio del hecho, pues paso por sus manos el impedir la consumación del hecho; aspecto que no ocurre en otros delitos donde el cooperador necesario no está en la ejecución del delito ni mucho menos tiene el dominio del hecho antijurídico; es por ello que se ve pertinente el hacer esta distinción con el autor; aplicando la pena al cooperador necesario prevista para el autor, pero atenuada según el artículo 39 del código penal.

3.5 Reforma a la Instigación

En cuanto a la instigación se hace una reforma en relación a los excesos que pueda cometer el instigado; en este sentido la redacción propuesta es la siguiente “Es instigador él quien dolosamente determine a otro a la comisión de un hecho antijurídico doloso. Sera sancionado con la pena prevista del delito instigado En caso que el autor del delito cometa un exceso cuantitativo, el instigador solo responderá hasta donde haya alcanzado su dolo; En caso que el autor del delito cometa un exceso cualitativo, el instigador estará exento de responsabilidad.” El motivo de esta reforma es dejar en forma expresa y clara el reproche penal para el instigador, pues con el vigente código penal se pueden dar sanciones injusta cuando el instigado va más allá de la instigación en si, por lo cual en esta redacción se establece la sanción para el instigador en función a pena para el delito instigado, es decir si se instigo el delito de hurto, será sancionado por este delito, ahora bien si la persona instigada comete el delito de Robo, se deberá analizar el elemento subjetivo del instigador para poder determinar hasta donde alcanzo su dolo en el instigado; mientras que si este último comete un delito diferente al instigado, el instigador no tendría por qué tener un reproche penal, pues su acción no tuvo absolutamente nada que ver con lo realizado por el instigado quien por ejemplo en vez de hurtar a una persona comete el delito de homicidio, aspecto que actualmente en el código penal en su artículo 22 no prevé, salvando lo establecido por el artículo 24 que establece una atenuación de acuerdo al artículo 39 del mismo cuerpo normativo, que no es muy claro ni especifico ocasionando imposición de sanciones injustas, por la falta de precisión de la norma.

3.6 La reforma en cuanto a la accesoriedad limitada

En cuanto a la accesoriedad limitada, no se ha realizado ninguna modificación pues la propuesta hecha, no contradice ni difiere de la accesoriedad limitada que rige actualmente en nuestro código penal que indica en su artículo 24 “Cada participante será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39”. En este sentido en la presente propuesta no se ha cuestionado la aplicación de la teoría de la accesoriedad limitada que establece que dentro del proceso penal no se necesita a un autor para poder sancionar a los partícipes pues la teoría de la acesoriedad limita simplemente exige que el hecho principal sea típico y antijurídico; es decir que la participación sea accesoria de una conducta típica y antijurídica; el hecho deberá ser típico y antijurídico para que pueda sancionarse a los partícipes aunque el autor carezca de culpabilidad. En la reforma propuesta mantenemos el espíritu y texto del artículo 24 del actual código penal.

4. Cuadro Comparativo

Código Penal Boliviano Propuesta

Autoría Articulo 20 (Autores).- Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito.

AutoríaArticulo 20 (Autor).- Sera declarado autor a quien domina y realiza el hecho antijurídico por sí solo

Articulo 21 (coautor).- Serán declarados coautores a quienes realizan el hecho delicitivo conjuntamente, codominando las riendas causales del hecho.Articulo 22 ( Autoria Mediata).- Sera declarado autor mediato a quien dolosamente por medio de otro cometa el hecho antijuridico o se sirva de otro como instrumento para la realizacion del delito. Si utilizaria a menores inimputables o a personas con dispacidades mentales, la pena se le agravara en un tercio.

ParticipaciónArtículo 22.- (Instigador).-Es instigador el que dolosamente determine a otro a la comisión de un hecho antijurídico doloso. Será sancionado con la pena prevista para el autor del delito. Artículo 23.-(Complicidad).-Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aun sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39.

Participación

Articulo 24.- (Cooperador necesario).- Sera declarado cooperador necesario a quien sin participar en la ejecucion del hecho antijuridico, ni teniendo el dominio del mismo preste una cooperacion dolosa de tal naturaleza,sin la cual no habria podido cometerse el hecho antijuridico.

Sera sancionado con la pena prevista para el autor atenuado de a acuerdo al articulo 39

Artículo 25.-(Complicidad).-Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aun sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39.

Articulo 26.- (Instigador).- Es instigador el que dolosamente determine a otro a la comision de un hecho antijuridico doloso.Sera sancionado con la pena prevista del delito instigado En caso que el autor del delito cometa un exceso cuantitativo, el instigador solo respondera hasta donde haya alcanzado su dolo; En caso que el autor del delito cometa un exceso cualitativo, el instigador estara exento de responsabilidad.

Accesoriedad limitadaArtículo 24.- (Incomunicabilidad).-Cada participante será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes.

Accesoriedad limitadaArtículo 27.- (Incomunicabilidad).-Cada participante será penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39.

Conclusiones y recomendaciones

Después de haber analizado las diferentes corrientes dogmáticas; logrando comprender doctrinalmente las distintas clases de autoría y participación criminal; así como las grandes diferencias existentes entre estas y de la jurisprudencia existente con relación a la autoría y participación criminal que demuestra las grandes dificultades de los administradores de justicia a tiempo de calificar el grado de participación criminal; podemos llegar a las siguientes conclusiones.

La actual y moderna dogmática penal a superado la teoría del concepto unitario de autor, que se caracteriza por una renuncia a la distinción entre autor y partícipe y por la introducción de todas las formas de intervención en el delito bajo una única figura de autoría, aunque sea con la denominación general de participación, intervención, colaboración u otras acepciones similares

El vigente concepto de autor deja de lado las teorías subjetivas, teorías formales objetivas y utiliza y aplica la teoría Material objetiva del dominio del hecho.

Utilizando esta concepción de autor según la teoría Material objetiva se puede identificar mejor los aportes e intervenciones de los diferentes sujetos activos de un hecho delictuoso.

Para poder lograr una mejor y más proba administración de justicia se debe realizar una clara distinción de las distintas formas de autoría y participación criminal realizando para ello una reforma a nuestro código penal que desconcentre el concepto de autor redactado en su artículo 20, e introduzca en forma expresa el dominio del hecho en sus conceptos de autor y participe.

Recomendaciones

Para el cumplimiento de esta propuesta es necesario elaborar un proyecto de ley a la asamblea legislativa plurinacional, para que esta pueda sancionar una ley expresa de reforma al código penal modificando el capítulo tercero artículos del 20 al 24 del código penal en base a la propuesta hecha en el presente trabajo de investigación

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