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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONSTITUCIONALES Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD
PROCESAL.
AUTOR: URRUTIA VERA CARLOS DAVID
TUTOR: AB. SALAME ORTIZ MÓNICA ALEXANDRA
Ambato – Ecuador.
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Ab. Mónica Alexandra Salame Ortiz, en mi calidad de tutor del presente trabajo de
tesis, certifico: que el tema “LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES CONSTITUCIONALES Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD
PROCESAL.”, elaborado por el Sr. CARLOS DAVID URRUTIA VERA, portador de
la cédula de ciudadanía número: 180429916-0, previa la obtención del Título de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, fue revisado y aprobado,
al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución
universitaria; además de haber cumplido con el objetivo planteado y por haber
comprobado la necesidad del Programa que propone, en consecuencia autorizo su
sustentación.
Ambato, 21 de Marzo del 2016
Ab. Salame Ortiz Mónica Alexandra
Asesor
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, CARLOS DAVID URRUTIA VERA, por mis propios derechos y en pleno goce de
mis facultades, declaro que el contenido del presente trabajo de tesis, sobre el tema:
“LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONSITUCIONALES Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL”, es de
mi absoluta responsabilidad realizarlo, respetando las normas legales y reglamentos
correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones
y recomendaciones del mismo, son creación plena del autor y por ello otorgo toda
potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, para que
emplee el trabajo de culminación de estudio como bibliografía para futuras
investigaciones relacionadas con el tema planteado.
CARLOS DAVID URRUTIA VERA
C.C. 180429916-0
DEDICATORIA
Dedico este trabajo reflejo de perseverancia y
pasión a mi familia, quienes día a día me han
demostrado que el esfuerzo y la constancia tienen
su deber ser, que la vida es sinónimo de
aprendizaje constante, que el respeto y la sencillez
son fruto del amor, el cual siempre me han
brindado.
A mis abuelos Rosita y Gilberto, ángeles de vida,
quienes me han dado la mano cuando más he
necesitado.
A mis tíos, ya que sin ellos esta meta no se hiciera
realidad.
AGRADECIMIENTO
Infinitamente a DIOS, por sus bendiciones, a la
Familia quienes son núcleo de mi perseverancia.
INDICE
CERTIFICACION
AUTORIA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION………………………………………...1
SITUACION PROBLEMÁTICA………………………………………………………..2
PROBLEMA CIENTIFICO………………………………………………………..........3
OBJETO DE LA INVESTIGACION Y CAMPO DE ACCION………………………..3
IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION…………………………...3
OBJETIVOS……………………………………………………………………………..3
OBJETIVO GENERAL…………………………………………………………………3
OBJETIVOS ESPECIFICOS……………………………………………………………3
IDEA A DEFENFER…………………………………………………………………….4
JUSTIFICACION………………………………………………………………………..4
CAPITULO UNO………………………………………………………………………..5
MARCO TEORICO……………………………………………………………………..5
1.1.- Generalidades de las medidas cautelares constitucionales……………………..5
1.1.1-Naturaleza Neoconstitucionalista…………………………………………….........5
1.1.1.1.- Origen…………………………………………………………………………..6
1.1.1.2.- Neoconstitucionalismo en el Ecuador………………………………………….7
1.1.2.-Definicion…………………………………………………………………………9
1.1.3.-. Finalidad………………………………………………………………………..10
1.2.-. Características…………………………………………………………………..12
1.2.1-.Instrumentalidad…………………………………………………………………12
1.3.1. Provisionalidad…………………………………………………………………..13
1.2.3.-Mutabilidad……………………………………………………………………...14
1.2.4.- Revocabilidad…………………………………………………………………...15
1.2.5.- Inaudita Pars………………………………………………………………….....16
1.3.-Requisitos para la concesión de las medidas cautelares Constitucionales……17
1.3.1.- Violación y a Amenaza de los derechos constitucionales………………………17
1.3.1.1.-Violacion de Derechos………………………………………………………...17
1.3.1.2.- Amenaza de los Derechos………………………………………………….....18
1.3.2. Daño Grave………………………………………………………………………19
1.3.3.- Peligro en la demora (periculum in mora)……………………………………...20
1.3.4.- Apariencia del buen derecho (fumusbonis iuris)………………………………..20
1.4.- Las medidas cautelares como un medio de protección de los derechos……..21
1.4.2.-.La Acción de amparo como antecedente de las medidas cautelares……………21
1.4.3.- Las medidas cautelares como una Garantía Jurisdiccional……………………..23
1.4.3.1.- Garantías Jurisdiccionales…………………………………………………….25
2.- Principios sujetos a la eficacia de las medidas cautelares constitucionales……27
2.1.- Principios de la Administración de Justicia………………………………………27
2.2.- Principios de la Justicia Constitucional…………………………………………...30
2.3.Debido Proceso………………………………………………………………...…...32
2.4.- Celeridad Procesal………………………………………………………………...33
3.- Las Medidas Cautelares Constitucionales en la legislación ecuatoriana………34
3.1.- Procedimiento…………………………………………………………………….34
3.1.1.- Petición…………………………………………………………………………35
3.1.2.-Legitimación Activa y Pasiva…………………………………………………...36
3.1.3.- Juez Competente………………………………………………………………..38
3.1.3.-Pruebas…………………………………………………………………………..39
3.1.4.-Resolucion……………………………………………………………………….40
3.2.-Modificacion de la Medida Cautelar Constitucional………………………………41
3.3.- Medidas Cautelares en otras ramas del derecho………………………………….41
3.3.1.- Derecho Civil…………………………………………………………………...42
3.3.2.- Derecho Penal…………………………………………………………………..43
3.3.3.- Derecho de Propiedad Intelectual………………………………………………45
4.- Las Medidas Cautelares Constitucionales en el Ámbito Internacional………..46
4.1.- Medidas Cautelares en Venezuela………………………………………………...46
4.2.- Medidas Cautelares y Provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos………………………………………………………………………………..46
4.2.1.- Fundamento Jurídico……………………………………………………………47
4.2.2.-Requisitos………………………………………………………………………..49
4.2.3.- Sujetos Activos………………………………………………………………….50
4.2.4.-Medidas Provisionales……………………………………………………….......52
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………………………………......54
CAPITULO II…………………………………………………………………………55
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…...55
METODOS……………………………………………………………………………..55
TECNICAS……………………………………………………………………………..55
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACION……………………………………….56
UNIVERSO DE LA INVESTIGACION………………………………………………56
POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACION……………………………..56
ANALISIS E INTERPRETACIONES…………………………………………………58
CONCLUSIONES PARCIALES………………………………………………………65
CAPITULO III………………………………………………………………………..66
PROPUESTA ………………………………………………………………………….66
CONCLUSIONES……………………………………………………………………...68
RECOMENDACIONES……………………………………………………………….68
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………….69
LEGISGRAFIA………………………………………………………………………...71
LINKOGRAFIA………………………………………………………………………..71
INDICE DE GRAFICOS
GRAFICO N.1………………………………………………………………………….58
GRAFICO N.2……………………………………………………………………….....59
GRAFICO N.3………………………………………………………………………….60
GRAFICO N.4………………………………………………………………………….61
GRAFICO N.5………………………………………………………………………….62
GRAFICO N.6………………………………………………………………………….63
GRAFICO N.7………………………………………………………………………….64
RESUMEN EJECUTIVO
Las medidas cautelares tienes su razón a partir de un sistema constitucional en el
Ecuador, cuyo fin es garantizar de mejor manera los derechos de los ciudadanos, esta
herramienta fortalece a que las garantías y derechos consagrados en la Constitución de
la República del Ecuador no sean violentadas por algún organismo ya sea judicial o
administrativo.
Siendo estas una herramienta para evitar las violaciones a los derechos de la persona ya
que está en manos del juzgador ejecutarlas inmediatamente, en la práctica no lo es, ya
que no existe una determinación plazo o termino en la cual se deban despacharlas,
creando así un problema constitucional en el marco de las garantías, principios y
derechos consagrados en la Constitución del Ecuador.
EXECUTIVE SUMMARY
Precautionary measures have their place from a constitutional system in Ecuador, which
aims to better guarantee the rights of citizens, this tool strengthens the guarantees and
rights enshrined in the Constitution of the Republic of Ecuador will not be violated by
any organization whether judicial or administrative.
Being such a tool to prevent violations of the rights of the person as it is in the hands of
the judge to execute immediately, in practice it is not because there is no term or
termination determination in which dispatch them will be, creating thus a constitutional
issue under the guarantee, principles and rights enshrined in the Constitution of
Ecuador.
1
INTRODUCCIÓN.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Para comprender la naturaleza de la medida cautelar como mecanismo de garantía
jurisdiccional, es necesario hablar de Neoconstitucionalismo, corriente que ha influido
notablemente en la concepción de las actuales garantías jurisdiccionales.
El profesor Luis Cueva Carrión explica que “el propósito de esta corriente formada
dentro del Derecho Constitucional aspira a dotar al Estado de mejores herramientas
jurídicas para perfeccionarlo, para ello somete a todo el poder estatal al Derecho, donde
la constitucionalidad prima sobre la legalidad y a la jurisdicción constitucional la ubica
como primera y última instancia de la vida jurídica, a fin de que el Estado actual pase a
convertirse en paradigma del Estado constitucional; es decir, aspira a una verdadera
revolución político-jurídica para insertarse dentro de un nuevo orden jurídico cuyos
pilares fundamentales son: la defensa radical de la dignidad, de igualdad, de la justicia,
de la solidaridad de las personas y el establecimiento de una seguridad jurídica de mejor
calidad, porque se considera que sobre estos postulados el nuevo Derecho denominado
Derecho global.
El mismo autor recoge las críticas vertidas sobre esta corriente, y explica que se ha
dicho que ésta es poco compatible con el constitucionalismo democrático y que sus
consecuencias son peligrosas para el normal funcionamiento de los sistemas
democráticos; que al permitir la interpretación moral de la Constitución y al instaurar la
verdad constitucional como única y excluyente se exagerará y distorsionará el proceso
de interpretación constitucional, y en consecuencia imperará el autoritarismo
constitucional con un alto índice de subjetivismo. Por lo tanto puedo decir que las
medidas cautelares constitucionales, son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad
de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades
judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Sobre las posturas doctrinarias expuestas por el mencionado
tratadista, estoy de acuerdo en que el aumento de la discrecionalidad en la labor de los
jueces al momento de conceder las medidas cautelares, sin contradicción de la
2
contraparte ni valoración de pruebas, pudiera conllevar una imposición del subjetivismo
del juzgador, que en ciertos casos pudiera estar reñido con la moralidad. Sin embargo,
antes de sacar conclusiones, debemos revisar los principales contrapesos impuestos en
el ámbito del otorgamiento de las medidas cautelares.
En el ordenamiento constitucional tenemos las siguientes garantías jurisdiccionales: La
acción de Hábeas Corpus señalada en los artículos 89 y 90 de la Constitución, la acción
de Acceso a la Información Pública en el artículo 91, la acción de Hábeas Data en el
artículo 92, la acción por Incumplimiento en el artículo 93, la acción Extraordinaria de
Protección en el artículo 94, y la acción de Protección descrita en el artículo 88.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA.
En el Ecuador se aplicaron las medidas cautelares al Amparo constitucional
contemplado en la reforma y codificación constitucional de 1998, que autorizaba al juez
constitucional a decretar la suspensión provisional del acto u omisión impugnados. La
Constitución de la República de 2008, se refiere de manera expresa a las medidas
cautelares constitucionales y dispone que pueden solicitarse en forma autónoma o
conjuntamente con otras garantías constitucionales, como la acción de protección,
hábeas data, hábeas corpus, etc. En el Ecuador se ha desplegado en forma variada la
aplicación de esta medida, sin poderse establecer hasta la fecha un criterio uniforme,
más allá de las escuetas normas sobre el tema en la Ley de Garantías Constitucionales y
Control Constitucional y del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia
de la Corte Constitucional.
Sin embargo, lo que no podemos ignorar es que a pesar de que a pesar que la
Constitución de la República del Ecuador dispone que pueden solicitarse en forma
autónoma o conjuntamente las medidas cautelares constitucionales con otras garantías
constitucionales, como la acción de protección, hábeas data, hábeas corpus, etc., pero la
falta de regulación en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control
Constitucional ha traído un sinnúmero de inconvenientes al momento de su
regularización; por ejemplo tengo a bien señalar que en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional se hace evidente la inmediata aplicación de las
medidas cautelares, es decir que sea de forma rápida y eficaz ya que el fin de la medida
cautelar es cesar el daño causado.
3
PROBLEMA CIENTÍFICO.
La indeterminación en el tiempo para el despacho de las medidas cautelares produce
retraso de la administración de justicia constitucional y vulnera el principio de
celeridad.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
Objeto de investigación
Derecho Constitucional.
Campo de acción
Medidas cautelares constitucionales.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivos y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL.
Diseñar un anteproyecto de reforma al artículo 29 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde conste un plazo definido para el
despacho de las medidas cautelares con el fin de evitar la vulneración de principio de
celeridad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente las medidas cautelares, el debido proceso,
los principios fundamentales, principio de celeridad.
- Determinar la vulneración del principio de os derechos por la falta de un plazo
adecuado para que los jueces constitucionales despachen las medidas cautelares
constitucionales.
4
- Elaborar los componentes de un anteproyecto de reforma al artículo 29 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde conste un
plazo definido para el despacho de las medidas cautelares con el fin evitar la
vulneración de principio de celeridad
IDEA A DEFENDER
Con un anteproyecto de reforma al artículo 29 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde conste un plazo definido para el
despacho de las medidas cautelares con el fin de evitar la vulneración del principio de
celeridad
JUSTIFICACION
Crear un trabajo concerniente a la reforma de un artículo que se encuentra en actual
inconsistencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, la cual es incompatible con los principios y garantías consagrados en la
Constitución del República del Ecuador, haciendo que la justicia ejecute
ineficientemente sus resoluciones o sentencias a favor de los derechos de las personas.
La base primordial de hacer una justicia constitucional, independientemente de las
garantías y principios que están normados en la estructura jurídica, es que tengamos
normas claras y precisas al momento de defender un derecho, vinculantemente con un
criterio formado de la juez o juez quien vaya a impartir justicia, atendiendo de manera
primordial a la necesidad del derecho que necesita ser reconocido.
La ineficacia del despacho de las medidas cautelares, desobedeciendo al principio de
celeridad, hace que en la realidad jurídica ecuatoriana se cree una insatisfacción por
partes de las personas hacia los operadores de justicia, es por ello que el presente trabajo
investigativo tiene por objetivo profundizarse en el deber ser de las medidas cauteles y
en los principios constitucionales con el fin de garantizar a las personas una justicia
plenamente constitucional.
5
CAPITULO UNO
MARCO TEORICO
1.1.- GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONSTITUCIONALES.
1.1.1-Naturaleza Neoconstitucionalista.
A través de los años la sociedad ha ido variando su comportamiento y esto ha hecho que
los países ajusten sus ordenamientos jurídicos en base a la realidad actual, si bien es
cierto los estados tienen una forma de gobernar y de administrar justicia de diferente
manera, pero todo esto se vincula al pensamiento ideológico caracterizado por el paso
de los años, el cual es el resultado de las luchas sociales cuyas ideas son tópicos
defendidos en cada nación.
Hay que mencionar que la norma jurídica de cada país nace de la función legislativa
misma que es elegida por el gobernado de una forma democrática y esta al igual que las
otras funciones es independiente, esta función tiene por objeto garantizar de manera
amplia y especifica los derechos del ciudadano como tal ante toda forma de autoridad.
Cada Estado tiene en su carta magna la forma de su gobierno, ya sea Estado de Derecho
o Social de Derechos, nótese la palabra derechos como una forma de mantener y brindar
a la sociedad sobre dos aristas; la seguridad jurídica y la aspiración política del
gobernante en turno. Pero al estructurar una norma plagada de derechos no significa que
estos se convierten en una forma de protección ilimitada para el ciudadano, debemos
tener en cuenta que siempre pueden existir vacíos que pueden afectar al gobernado.
Tomando en cuenta de lo anterior, fijémonos en los varios tropiezos que han tenido las
naciones en todo el mundo al momento de gobernar y puntualmente al impartir justifica
desde el plano de la norma puntal o más bien desde la legalidad, menciono esto porque
obedecer un articulado no es administrar justicia de forma adecuada, es más bien
adecuar mecánicamente lo legal con la realidad sin tener en cuenta derechos o un debido
proceso los cuales son indispensables al momento de sostener una resolución en el
ámbito judicial.
Básicamente con estos antecedentes y gracias a las varias luchas incansables de nuestra
sociedad por el reconocimiento de esos derechos innatos, hoy nos encontramos con otra
realidad aun imperfecta de Estados subordínanos a los derechos fundamentales los
6
cuales abastecen su cobertura de principios y garantías para el ciudadano, brindándole
todo tipo de normas a su favor en cuanto sea necesario.
El Estado constitucional está en plena vigencia y transformación. Entendámoslo como
un cambio que involucra diversos niveles y cuya finalidad es muy variable de nación a
nación, pero que se proyecta por igual en distintas latitudes. El objetivo de este es que
entendamos de mejor manera lo que significan la Constitución, los derechos
fundamentales, las normas de principio, la interpretación con base en la
proporcionalidad, el razonamiento ponderado etc. Esa comprensión deriva actualmente
en muy buena medida de las aportaciones realizadas por las teorías
neoconstitucionalistas.
El neoconstitucionalismo asume diversos presupuestos que no siempre quedan claros y
pueden suscitar confusiones. Vale la pena recordar que para el neoconstitucionalismo el
Estado en su conjunto tiene una función instrumental, pues debe estar al servicio de la
satisfacción de los derechos fundamentales1
1.1.1.1.- Origen.
El Estado en todas sus formas y características ha sido objeto de estudio por
innumerables tratadistas y filósofos a través de los años con el fin de remodelar dicha
institución para el buen manejo y administración de sus gobernados, partiendo de lo
antes mencionado obtenemos un fenómeno filosófico- jurídico llamado
neoconstitucionalismo, el cual tiene otra visión del Estado de derecho ya que parte de la
primacía constitucional sobre las demás normas Jurídicas, prevaleciendo entonces las
garantías, principios y derechos de los ciudadanos, teniendo en cuenta que existen
normas legalistas y normas constitucionales en esta novedosa y aplicada corriente
neoconstitucional.
El neoconstitucionalismo surgió entre los siglos XVII y XVIII, tendiendo como marco a
Inglaterra, y las revoluciones Francesas y Americana, lo que dio como consecuencia, la
existencia de nuevos modelos de organización política de Estado, cuyo sustento se
funda en el principio de la “División de poderes y en la defensa de los derechos del
Hombre”; así, en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
1 El autor que mejor lo ha explicado es, hasta donde tengo información, Ferrajoli, LUIGI. Sobre todo en
los capítulos 13 y 14 de su obra Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 8ª edición, Madrid, Trotta, 2007; y en Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2009, 3 tomos.
7
Ciudadano no se sostiene que una sociedad que no tiene como premisas la división de
poderes y la garantía de sus derechos del hombre, no cuenta con una “Constitución”.2
Para tener más claro lo anterior, debemos sumergirnos en la historia con estos
antecedentes:
Las revoluciones liberales se desataron invocando al Derecho Natural como un Derecho
Supremo, la doctrina del “Common Law” surge en Inglaterra por Sir Edgar Coke, como
una gran lucha contra el absolutismo de aquella época, pero no tuvo mucha duración ya
que el Parlamento se mantuvo con el control de las leyes, sin embargo fue para la época
una doctrina relevante y útil ya que tuvo sus comienzos en Estado Unidos.
De forma contundente en Estados Unidos aparece el principio de supremacía
constitucional, en el artículo sexto de la constituciones 1776, ya que se hace mencionar
la imponencia de la constitución sobre las normas locales y federales, en cambio al otro
lado del mundo en Francia el constitucionalismo se origina de los principios liberales de
la época ya que pretendía cambiar al gobierno de los hombres por el de las leyes.
Resaltemos mencionando que las constituciones se construyen bajo los cimientos de la
tutela efectiva de los derechos, para ellos existen varios tratados y convenios
internacionales los cuales son de obligatoria vinculación en los ordenamientos jurídicos
de cada país con el fin de que la cobertura y protección de los derechos se encuentre
vigente, a más de esto se recalca la supremacía constitucional, convirtiendo a las normas
de rango legal en súbditas si cabe la expresión, a las normas de rango constitucional.
Tengamos muy en cuenta que la justicia constitucional es una garantía jurisdiccional de
la constitución y debe ser obligatoriamente aplicada, así lo mencionada Hans Kelsen en
su obra “Teoría Pura del Derecho”.
1.1.1.2.- Neoconstitucionalismo en el Ecuador.
La Constitución del 2008 de la República del Ecuador es fuertemente materializada,
emana de una Asamblea Constituyente, se reconoce a los derechos como límites y
vínculos, y establece una Corte Constitucional que resuelve, en última instancia, los
conflictos que se generan por violación de los preceptos constitucionales. En este
2 Rendón, RAYMUNDO GIL (2012). El Neoconstitucionalismo y Derechos Fundamentales. Recuperado de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/12/cnt/cnt3.pdf
8
sentido, la Constitución de Ecuador se enmarca dentro del paradigma actual del derecho
constitucional.3
Décadas tuvieron que pasar para que lleguemos a obtener una constitución de esta
índole, resultado de las tendencias neoconstitucionalistas cuya prioridad es la
supremacía constitucional y el respeto de los derechos del ciudadano. Hay que
inmiscuirse en la historia constitucional del Ecuador para obtener un criterio del origen
del neoconstitucionalismo en el Ecuador.
El Estado ecuatoriano tiene el record de cambiar con facilidad la constitución, así lo
demuestra la historia desde el año 1830, época desde la cual los ciudadanos
ecuatorianos hemos tenido que someternos a diferentes formas de Estado los cuales eran
débiles al momento de tutelar los derechos y limitados al otorgar garantías al gobernado,
sin embargo con el transcurso del tiempo la constitución ecuatoriana tuvo que
emparejarse a las otras cartas magnas de los países vecinos en Latinoamérica.
Tal es así, y con el expuesto anteriormente, el Ecuador alcanzo a obtener un garantismo
constitucional sino hasta 1998 donde su Carta Magna le proveía al ciudadano de una
serie de derechos los cuales se respetaba gracias a su Supremacía Constitucional
contenida en la norma antes mencionada, sin embargo no satisfacía a la dostrina
neoconstitucional en todas sus formas.
La Constitución del Ecuador del 2008 precisa que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia en su artículo primero, el concepto del Estado
garantista es característica del Estado constitucional de derechos, la cual se construye
con premisa de los derechos fundamentales de la persona, y al adoptar al garantismo,
vincula los derechos fundamentales plasmados en la Constitución con todos los poderes
públicos debidamente constituidos.
Es innato de un Estado constitucional de derechos, que exista y prevalezca un sistema
de garantías, los cuales hace que la Constitución cree herramientas para el amparo y
respeto de los derechos fundamentales. Esta es una corriente del nuevo
Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo.
3 Ávila, LUIS RAMIRO (2011). El Neoconstitucionalismo Transformador “El Estado y el Derecho en la
Constitución del 2008”, Quito: Ediciones Abya -Yala. p. 113.
9
Este nuevo enfoque sobre un sistema constitucional significa un cambio el paradigma,
un salto cualitativo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus
derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de derechos
positivo, que no puedan ser invocadas para inaplicar los principios, pues como viene
reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los
de ponderación y de proporcionalidad, para decidirse frente a un conflicto entre
principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos
que el Art. 11 de la Constitución vigente establece en su numeral 3, la aplicación directa
e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte, de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.4
1.1.2.-Definicion de las medidas cautelares constitucionales.
Para entender lo que significa la figura jurídica de las medidas cautelares
constitucionales revisemos lo que se menciona en textos y en la doctrina.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española menciona que la medida
cautelar, responde al sinónimo prevenir, por otro lado para el Diccionario Jurídico
Elemental Guillermo Cabanellas la figura jurídica “Medida Cautelar” significa prevenir
o tomar precauciones.
Para el tratadista Eduardo Couture (1978), por su parte, menciona que las medidas
cautelares son:
(…) aquéllas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de
disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del
juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a
dictarse en el mismo.(p.405)5
En conclusión, las medidas cautelares son dispuestas por el juez, con el objetivo de
asegurar un derecho u obligación y que buscan garantizar la efectiva actuación de la
4 Zambrano, ALFONSO (2013). Análisis Jurídico del Neoconstitucionalismo, Garantismo y la Constitución
de la República del Ecuador. Recuperado de http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2013/10/01/neoconstitucionalismo--garantismo-y-constitucion-del-2008. 5 Couture, EDUARDO (1978). Vocabulario Jurídico. Buenos Aires, Editorial Depalma, Página 405.
10
justicia, vinculado a prevenir y adoptar medidas sobre el posible daño que se pueda
causar o evitar.
El Doctor Luis Cueva Carrión (2012) manifiesta que las medidas constitucionales son:
“Un conjunto de garantías prescritas jurídicamente para que el titular de un
derecho asegure, en forma oportuna, su ejercicio a fin de prevenir un daño un
peligro o para asegurar el resultado de la resolución definitiva. Son medidas
preventivas y temporales que contribuyen, en forma oportuna, a la restauración
de los derechos violados y a la efectividad de la tutela judicial de los derechos.
Son medidas que nos conducen hacia la defensa de los derechos y la realización
de la justicia en forma oportuna, expedita y cierta” (p.78)6
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a las medidas cautelares
según Uribe Terán (2012) como.
“Las medidas provisionales (que)” tiene un carácter no solo de cautelar, en el
sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar.
Pro cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar
daños irreparables a las personas (...) De esta manera, las medidas
provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de
carácter preventivo.” (p.91)7
El argumento exacto a lo anterior es saber el contenido y finalidad de la medida
cautelar, es decir preservar el derecho tutelado por el Estado, tal es así que se convierten
es una herramienta eficaz de garantismo constitucional.
1.1.3.-. Finalidad de las medidas cautelares constitucionales.
La finalidad de las medidas cautelares constitucionales se encuentra normada en el Art
26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, (en
adelante LOGJYCC), se menciona lo siguiente:
“La medida cautelar tendrá por objetivo evitar o cesar la amenaza o violación
de los derechos reconocidos en la constitución y en los instrumentos
6 Cueva, LUIS (2012), “Las Medidas Cautelares Constitucionales”, Quito: Ediciones Cueva-Carrión, p. 78.
7 Terán, FERNANDO (2012), “Apuntes de Derecho Procesal Constitucional Tomo II”, Quito: Ed. Centro de Estudios y Difusión de Derecho Constitucional, p. 91
11
internacionales sobre derechos humanos (…) Las medidas cautelares deberán
ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la
comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o
detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia
policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrá ordenar
medidas privativas de la libertad”8
Qué tal si analizamos cada una de las proposiciones antes mencionadas, desglosándolas
para su mejor aprendizaje.
Evitar o cesar la amenaza de los derechos reconocidos en la constitución y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Evitar o cesar la violación de los derechos reconocidos en la constitución y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Si bien es cierto, un acto es casi imposible detenerlo, sin embargo es posible cesarlo, los
derechos fundamentales en nuestra constitución está inspirada en los mismos Derechos
Humanos de los tratados internacionales de la actualidad, con el propósito de que
nuestra norma suprema abarque el mayor número de derechos de la persona y del
ciudadano con el fin de que el Estado mediante sus órganos de Justicia y
Administrativos garanticen y respete estos derechos.
Se consigue el Garantismo de los derechos con esta herramienta jurisdiccional, la cual
resulta a simple vista muy eficaz para el gobernado o el administrado, concediéndole la
prevalencia de sus derechos contra la administración de justicia cuyo rol es velar por el
respeto continuo de los principios procesales a favor del ciudadano.
Revisando la jurisprudencia de la Haya se mencionada que el objeto de las media
cautelares es el de preservar de mejor manera los derechos de cada parte del proceso
durante el tiempo en el que la decisión de fondo se encuentre pendiente, pero también se
menciona que esto no es suficiente y que también tiene como finalidad generar
mecanismos que impidan que un posible daño se convierta e un daño efectivo,
permitiendo establecerlas como verdaderos mecanismos de protección de derechos
constitucionales.
8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011.
12
1.2.-. CARACTERÍSTICAS.
1.2.1-.Instrumentalidad.
Las medidas cautelares son herramientas instrumentales ya que no tienen un fin en sí
mismas, pues dependen de un proceso principal al cual son accesorias, y se ordenan
para garantizar la ejecución del fallo final.
En este sentido el Maestro Piero Calamendrei (2002) enseña lo siguiente:
“Si todas las providencias jurisdiccionales son instrumentos del derecho
sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al
cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para
el mejor éxito de la providencia definitiva que a su vez es un medio para la
actuación del derecho,; esto es, son, en relación a la finalidad última de la
función jurisdiccional, instrumento del instrumento.” (p. 45)9
El autor trata de especificar que las medidas cautelares nacen con el único fin de dar un
servicio a una providencia definitiva, con el trabajo de preparar el terreno y de buscar
los medios más aptos para su éxito, es decir, nacen sujetas a un proceso principal, y bajo
esta premisa podemos concluir que la existencia del proceso cautelar dependerá de la
existencia del proceso principal, respecto de lo cual Carnelutti sostenía que “el proceso
definitivo no supone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso
definitivo”.
El profesor italiano Giusseppe Chiovenda, indica que:
“En la medida provisional actúa una efectiva voluntad de la ley, pero una
voluntad que consiste en garantizar la voluntad de otra supuesta voluntad de la
ley. La instrumentalidad de las medidas cautelares implica la accesoriedad de
éstas al proceso principal, pues su vigencia estará supeditada a la duración de
este último.” (p. 298)10
Por otro lado el profesor uruguayo Eduardo Couture señala que:
9 Calamandrei, PIERO (2002), “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares” Italia, Ed. Ara, p. 45. 10 Chiovenda, GIUSEPPE (1945). “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Madrid, Editorial Edersa, Página 298.
13
“Entrando a investigar sus caracteres se advierte que (…) tiene un carácter
accesorio: no es un fin en sí, sino que es un medio de asegurar el resultado del
juicio”11
Es decir, que como indicamos anteriormente, las medidas cautelares no constituyen un
fin en sí mismas, sino un medio para otro medio, cuya finalidad es garantizar la eficacia
de la decisión de fondo adoptada en un proceso principal, procurando eliminar cualquier
obstáculo que ponga en peligro la ejecución de aquella.12
1.2.1. Provisionalidad.
Por provisorio, el profesor Piero Calamandrei manifiesta lo siguiente:
“Está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista
y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo
intermedio”
Por provisional, se relaciona al concepto de temporal, ya que está destinada la medida
cautelar a durar tanto como satisfaga y garantice al derecho tutelado, sin embargo su
existencia depende del proceso principal.
La provisionalidad, en el caso de las medidas cautelares, implica que éstas no puedan
quedar indefinidas en el tiempo, subsisten mientras se mantienen las circunstancias que
las determinaron y terminarán en el momento en que aquellas cesen o varíen, pues las
medidas cautelares en esencia no son definitivas.13
Esta característica también supone que las medidas cautelares pueden ser propuestas
antes, durante o luego de iniciado el proceso principal, y durarán hasta la conclusión del
mismo, ya que al ser instrumentales, su vigencia dependerá de la pendencia del proceso
principal, lo que se traduce en que cuando se ponga fin al juicio principal, de igual
forma se pondrá fin a las medidas cautelares que se hubieren ordenado.14
Al respecto de lo antes mencionado el Profesor Liebman (1976) indica lo siguiente:
11 Couture EDUARDO (1978). “Estudios de Derecho Procesal Civil”. Buenos Aires, Editorial Depalma, segunda edición. Página 253. 12 Fábrega JORGE (1998). ”Medidas Cautelares”. Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Página 40. 13 Calamandrei, PIERO (2002), “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares” Italia, Ed. Ara, p. 48. 14 Guarderas SANTIAGO (2011). “Tutela cautelar o precautoria”. Revista Ruptura. Número 54, Noviembre de 2011, Quito. Página 455.
14
“Las providencias cautelares están siempre destinadas a durar por un tiempo
limitado. En efecto, cuando el proceso principal llega a su conclusión,
desaparece el problema mismo en virtud del cual se concedieron: o el derecho
ha sido reconocido existente, y podrá recibir plena satisfacción; o bien ha sido
declarado inexistente y la medida cautelar deberá ser revocada.”(p.163)15
La provisionalidad de las medidas cautelares también se manifiesta en el hecho de que
si éstas son negadas por el juzgador, su rechazo no impide que se las vuelva a proponer
si se modificaren las circunstancias en que se han solicitado, pues su tramitación o
negativa no supone una decisión definitiva, y no produce efectos de cosa juzgada
material.
1.2.2.- Mutabilidad.
También denominada flexibilidad, consiste en que quien solicita las medidas cautelares
puede pedir su ampliación, mejora o sustitución cuando justifique que éstas no cumplen
adecuadamente con su función de garantizar la efectividad del fallo de fondo, y de igual
forma, esta petición podría hacerla la persona destinataria de las medidas cautelares, si
considerare que éstas podrían resultarle muy perjudiciales. Para ello podrá pedir, por
ejemplo, la sustitución de las medidas cautelares por otras que le sean menos gravosas y
que garanticen suficientemente a criterio del juzgador el derecho de quien la solicitó.16
Sobre esto, el autor José Acosta enseña que:
“Las medidas cautelares deben cumplir adecuadamente su función de garantía
a que están destinadas. Cuando por cualquier circunstancia se alteren los
términos de la relación entre las obligaciones cuyo cumplimiento se quiere
asegurar, por una parte, y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela, por
otra parte, esta última puede modificarse, sea ampliándola, reduciéndola o
sustituyéndola, de tal forma que los términos de esa relación conserven su
simetría. (p. 81)”17
Por su parte Calamandrei sostenía que:
15 Liebman MARCO TULIO (1976). Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América. Página163. 16
Greiff JAIME (2006). Medidas Cautelares. Buenos Aires, Ed.Rubinzal-Culzoni. Pag. 309 17 Acosta JUAN (1986), “El proceso de revocación cautelar Levantamiento, modificación, caducidad y nulidad de las medidas cautelares”. Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 81.
15
(…)las medidas cautelares, como providencia que dan vida a una relación
continuativa, construida, por decirlo así, a la medida, por el juez, según las
exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aún antes de que
se dicte la providencia principal a modificaciones correspondientes a una
posterior variación de las circunstancias concretas(…) (p. 89).18
Entonces la mutabilidad o flexibilidad de las medidas cautelares, por lo tanto, implica
que éstas pueden ser modificadas o sustituidas, reducidas o ampliadas si varían las
circunstancias en las que se fundamentaron.
1.2.4.- Revocabilidad.
Cuando hablamos re revocable, estamos mencionado a la naturaleza jurídica que tienen
las medidas cautelares para suspender de manera inmediata sus efectos, la revocabilidad
puede proceder en cualquier momento desde que se interpuso esta garantía
jurisdiccional.
Este particular se reza en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, que dispone que:
“(…) la revocatoria de las medidas cautelares procederá sólo cuando se haya
evitado o interrumpido la violación de derechos, hayan cesado los requisitos
previstos en esta ley o se demuestre que no tenían fundamento (…)”19
.
En este sentido el autor Roberto Villarreal menciona que:
“(…) la vigencia de las medidas cautelares está supeditada directamente a la
existencia o no de las condiciones dañosas para el derecho que existieron al
momento de su otorgamiento (…)”20
Como hemos expuesto en el tópico anterior, la provisionalidad de las medidas
cautelares constitucionales obliga a que éstas tienen una duración temporal, por ello
terminan cuando las características de inminencia y gravedad de la amenaza o violación
18 Calamandrei, PIERO (2002), “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares” Italia, Ed. Ara, p. 89. 19
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. 20 Villarreal ROBERTO (2010). Medidas Cautelares Garantías Constitucionales en el Ecuador. Quito,
editorial jurídica Cevallos, Página 46.
16
de derechos bajo las cuales fueron concedidas cambian, cesan o desaparecen, o cuando
se demuestra que estas medidas no tenían fundamento, ya que las medidas cautelares
constitucionales no alcanzan la categoría de cosa juzgada, éstas pueden ser revocadas,
modificadas o restablecidas, tomando como base las condiciones fácticas del momento.
Al ser medidas provisionales su aceptación por el juzgador no implica un
pronunciamiento sobre el asunto principal, puesto que no declaran la violación de
derechos ni contemplan medidas para reparar el daño, y en tal razón, su concesión no
responde a efectos de cosa juzgada, por lo que pueden ser revocadas a petición de parte
y esta posibilidad de solicitar su revocatoria no caducará ni prescribirá por lo que podrá
solicitarse en cualquier momento e inclusive en más de una ocasión, siempre que la
medida ya se haya ejecutado.
1.2.5.- Inaudita Pars.
Ésta característica supone que las medidas cautelares se ordenan sin notificación a la
parte contraria ya que se entiende que éstas perderían eficacia o podría frustrarse su
finalidad si se notificare al afectado, pues se le permitiría tomar las acciones necesarias
para malograr el objeto de éstas.21
Esta característica enfatiza una actuación administrativa e inmediata bajo la
responsabilidad de quien solicita las medidas cautelares, que desea prevenir que se
frustre el propósito asegurador y protector de la medida cautelar.
Una vez que hayan sido ordenadas y ejecutadas las medidas cautelares, serán
notificadas al demandado para que éste pueda ejercer su derecho a la defensa, Al
respecto Peyrano menciona que:
“la adopción de las medidas precautorias sin previo debate concuerda con su
naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto queda a los afectados por
ellas la posibilidad de cuestionarlas después de dictadas”. 22
Es decir, que la concesión de medidas cautelares no presume una lesión al derecho a la
defensa de la parte no notificada, sino un postergamiento al mismo, ya que luego de
ordenadas, el destinatario podrá impugnarlas y solicitar su revocatoria si considera que
21 Greiff JAIME (2006). Medidas Cautelares. Buenos Aires, Ed.Rubinzal-Culzoni. Pag. 364 22 Greiff JAIME (2006). Medidas Cautelares. Buenos Aires, Ed.Rubinzal-Culzoni. Pag. 301 y 302
17
las circunstancias bajo las cuales se concedieron han cesado o se demuestre que no
tenían fundamento.
1.3.-REQUISITOS PARA LA CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONSTITUCIONALES.
1.3.1.- Violación y a Amenaza de los derechos constitucionales.
Entendamos el artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional el cual menciona que la violación de un derecho amparado en la
constitución se deriva en dos aristas, en la amenaza del derecho y la violación del
derecho.
1.3.1.1.-Violacion de Derechos.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el vocablo violar
como:
“Infringir o quebrantar una ley, un tratado, un precepto, una promesa, etc.”23
Traslademos esta definición al ámbito jurídico, específicamente al cambo del Derecho
Constitucional, en el cual se menciona que la violación de un derecho constitucional
significa quebrantar o infringir un derecho consagrado en la Constitución o en un
instrumento internacional de derechos humanos, mencionada violación puede ser
causada por la acción u omisión de una persona ya sea natural o jurídica, sea este un
particular u organismo perteneciente al Estado.
Ahora bien entendamos de mejor manera las definiciones de “acción” u “omisión”,
cuando una autoridad administrativa, judicial, o simplemente una institución, las cuales
presenten un servicio a la colectividad, están obligados y subordinados a lo que la
norma constitucional les menciona con respecto a lo que deben hacer o no hacer, ni más
ni menos.
Si en el caso de no respetar la norma y tomas atribuciones que no le corresponden, está
cayendo el servidor público en exceso de competencia el cual le acarrearía sanciones
administrativas y pecuniarias así mismo es el resultado en el caso que omita
responsabilidades que le corresponden.
23 Real Academia de la Lengua Española (2012), Diccionario de la lengua española. Recuperado de http://lema.rae.es/drae/?val=violación Acceso.
18
Al hablar por un lado de la violación de derechos constitucionales por acción y omisión,
por el otro, debemos hablar del respeto y la garantía de los mismos, entendiendo por un
lado que el respeto implica una obligación de abstenerse de hacer cualquier acción que
pueda afectar los derechos de una persona y por otra parte la garantía supone que el
Estado adopte medidas que permitan un efectivo ejercicio de los derechos.24
1.3.1.2.- Amenaza de los Derechos.
Todos los Estados se han preocupado por efectivizar de mejor manera sus estructuras
Jurídicas con el propósito de proteger de mejor manera a sus ciudadanos de la violación
de sus derechos constitucionales, pero han dejado a un lado a lo que respecta a aquellos
casos en los cuales la violación del derecho es una amenaza que está a inicios de
configurarse, por lo antes mencionado los Estados de cada nación, advierten más la
necesidad de contar con instrumentos y herramientas jurídica las cuales permitan
prevenir y evitar violaciones de derechos, mientras éstas fueran meras amenazas y antes
de que sus efectos sean irreversibles e irremediables.
Ahora que ya entendemos de mejor manera que la violación de un derecho, tuvo que
recorrer un camino en la cual sucedieron varias situaciones que desencadenaron en la
vulneración del mismo, se entendería que en algún punto de la violación pudo ser
conjurada, y que sus efectos pudieron ser evitados si se actuaba oportunamente cuando
la vulneración del derecho estaba configurándose y de una u otra forma los resultados
dañosos de la afección eran predecibles.
El destacado constitucionalista ecuatoriano Jorge Zavala Egas, menciona que esta
amenaza:
“(…) debe fundamentarse en cuestiones fácticas concretas, ciertas y futuras que
hagan previsible que la lesión al derecho se va a producir, se descartan las
meras suposiciones o sospechas de situaciones que van a lesionar un derecho
(…)”25
24 Melish TARA (2003). La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Center for International Human Rights Yale LawSchool, Páginas 176 y 177, citada por Ramiro Ávila (edit.). Neoconstitucionalismo y Sociedad. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Página 57. 25 Jorge Zavala Egas (2012). Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Guayaquil, Edilex Editores,Página 164.
19
Entonces aunque el legitimado activo y el juzgador tengan una convicción plena de que
se podría producir una violación de derechos constitucionales, es obligatorio que
fundamente y/o motiven su petición o su decisión en elementos fácticos que permitan
prever el resultado de la amenaza de violación de derechos, simplemente argumentando
una correcta descripción de los hechos dañosos que permita apreciar la posibilidad de
violación de un derecho.
1.3.2.- Daño Grave.
Revisemos de nuevo el Articulo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, al mencionar que la gravedad se determina en función de la
intensidad o frecuencia de la amenaza o violación de derechos y de lo irreversible que
resulte el daño.
Plasmemos la definición “intensidad” en el contexto de las medidas cautelares
constitucionales, hace referencia a la forma contundente e irreversible que puede afectar
a los derechos constitucionales, la intensidad es el grado de daño o amenaza que puede
llegar a violar el derecho que se pretender evitar o cesar, por otro lado la frecuencia se
vincula al tiempo en el que el daño está causando perjuicio al derecho.
La gravedad de la amenaza de violación de derecho o de la violación de derecho,
también está relacionada con la irreversibilidad del daño, propiedad que ha generado
cierta discrepancia, pues se considera que toda violación de derechos fundamentales es
grave y que establecer un requisito de admisión en tal sentido constituye una restricción
tanto del derecho como de la garantía.26
Para ser más concretos el autor Galo Chiriboga Zambrano en relación a la gravedad
manifiesta lo siguiente:
“La gravedad de un acto ilegítimo, debe centrarse en el hecho de la violación
constitucional. Nada hay más grave que vulnerar los derechos constitucionales
26
Montaña Pinto JUAN y Porras Velasco ANGELICA 2011 (edits.). Apuntes de Derecho Procesal Constitucional: parte especial: garantías constitucionales en Ecuador. Tomo 2. Quito, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional, Páginas 94.
20
de las personas, entendiendo por persona, tanto a la natural como a la
jurídica.”27
1.3.3.- Peligro en la demora (periculum in mora).
El peligro en la demora es un presupuesto de concesión, que se describe a la necesidad
de amparar las medidas cautelares constitucionales con premura, sin que influya un
tiempo considerable entre la petición de las mismas y el auto que las ordena.
A este tema Santiago Velásquez manifiesta lo siguiente:
“Éste requisito hace alusión a la necesidad imperiosa que debe existir de
adoptar las medidas, pues el esperar el desarrollo y resolución de un proceso
ordinario traería como consecuencia un daño, por regla general,
irreversible.”28
Mientras tanto el autor Roberto Villareal dice lo siguiente:
(…)La urgencia de las circunstancias, provocada por la amenaza o violación
inminente de un derecho, hace que cualquier demora resulte peligrosa, por lo que
debe dictarse de manera inmediata (…).29
El supuesto antes mencionado tiene su punto de partida en la inminencia y gravedad del
daño que se pretende evitar o cesar, por ello las medidas cautelares constitucionales han
sido dotadas de un procedimiento específico que es sencillo y eficaz en todas sus etapas,
ya que la demora que conllevaría un proceso normal podría hacer que el daño que se
pretende evitar o hacer cesar genere consecuencias irreversibles o persista.
1.3.4. Apariencia del buen derecho (fumusbonis iuris).
En la solicitud para la concesión de medidas cautelares constitucionales, el peticionario
debe realizar una descripción del acto u omisión que viola o que podría llegar a violar
sus derechos y de la forma en que pretende evitar o hacer cesar tal violación, sin que sea
27 Galo Zambrano Chiriboga (2011). La acción de amparo y de hábeas data: garantías de los derechos constitucionales y su nueva realidad jurídica. Página 60. Citado en Wilson Andino Reinoso. La acción ordinaria de protección en el Derecho Constitucional. Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, Página 343. 28 Velásquez SANTIAGO (2010). Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano. Guayaquil, editorial Edino, primera edición, p 253. 29 Villarreal ROBERTO (2010). Medidas Cautelares Garantías Constitucionales en el Ecuador. Quito, editorial jurídica Cevallos, Página 41.
21
necesario que para ello acompañe pruebas, bastando como se ha dicho la simple
descripción de los hechos dañosos.
Lo antes mencionado responde al hecho de que el pronunciamiento que tenga el juez
respecto de si concede o no las medidas cautelares constitucionales solicitadas, no
constituye un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, tal como lo establece el artículo
28 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Debemos puntualizar que el proceso de concesión de las medidas cautelares no tiene por
fin la declaración o el reconocimiento de un derecho, sino la protección directa y
provisional de un derecho, evitando o haciendo cesar la acción u omisión que origina la
violación del derecho, y en tal sentido no requiere que se compruebe realmente la
existencia del derecho y por ello no se requiere para su adopción una revisión
exhaustiva y completa del derecho reclamado. El juzgador realiza un examen que a
priori, le permite formarse una opinión sobre la verosimilitud de lo manifestado por el
peticionario.
Aunque en la praxis si se acompaña documentos o pruebas que permitan dilucidar la
supuesta amenaza o violación de derechos que se pretende evitar o hacer cesar, se dota
al juez de mayores elementos de juicio en los cuales podrá basar su decisión, ya que una
mera descripción de los hechos podría resultar insuficiente para el administrador de
justicia.
1.4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO UN MEDIO DE PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
1.4.1.-.La Acción de amparo como antecedente de las medidas cautelares.
La acción de amparo constitucional estaba plasmada en la Constitución de la República
del Ecuador de 1998, y constituye el antecedente de las medidas cautelares. Una de las
características principales de esta acción era la de ser cautelar, es decir se refiere a que
buscaba prevenir o evitar la consumación de un daño, ya sea por la acción u omisión de
una autoridad pública o jurisdiccional.
En este mismo sentido se puede decir que el objeto de la acción de amparo
constitucional era tomar medidas provisionales de defensa o seguridad del derecho, más
no se declara dicho derecho ni se resuelve un asunto de lato conocimiento. Por lo que no
se pronunciaban respecto del fondo del asunto, ni resolvían la controversia.
22
En otras palabras la acción de amparo constitucional tenía como objetivo suspender los
efectos a partir de que el acto administrativo es emitido, pero esto no significaba su
anulación.
En otras palabras la acción de amparo constitucional tenía como objetivo suspender los efectos a
partir de que el acto administrativo es emitido, pero esto no significaba su anulación.
El Tribunal Constitucional reconocía que el amparo constitucional tenía mayor
importancia, toda vez que era concebido como el guardián de la Constitución, como tal
protegía la esencia misma de la constitución y su objetivo era cumplir con los mandatos
constitucionales.30
La acción de amparo constitucional como se evidencia se originó como un mecanismo
de defensa y garantía de los derechos constitucionales, acción que tenía como objetivo
que los actos de las autoridades públicas no vulneren los derechos que se encontraban
reconocidos en la constitución.
Hay que recalcar que otra de las característica de la acción de amparo constitucional era
la de ser residual pero no subsidiaria, lo que le convertía en una garantía inmediata, que
buscaba cesar o suspender los efectos de los actos de autoridades públicas.
La Constitución de 1998 menciona que la acción de amparo como un mecanismo cuyo
objeto era: cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un
acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o que pueda violar
cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio
internacional vigente y que de modo inminente, amenace con causar daño grave.
Por lo tanto la acción de amparo no solo era una garantía cautelar sino que también
podía “remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión”, es decir
podía reparar los daños causados, lo que llevaba a la conclusión de observar a la acción
de amparo como un mecanismo de conocimiento, por el cual no únicamente cumple con
la función de precautelar o evitar la comisión del daño, sino que inclusive podía ordenar
medidas de reparación.
30 Tribunal Constitucional de Ecuador. Resolución N° 279, registro oficial N°239 del 24 de diciembre de 2003.
23
En este sentido la inminencia ha sido considerada como la ausencia de aquello que es
remoto o eventual. En otras palabras, debe existir certeza de la ocurrencia del daño y la
inmediatez del mismo, si un daño ocurrió tiempo atrás y en ese momento ocasionó un
daño grave, no cumple con el concepto de inminencia y, por tanto, no puede ser objeto
de un amparo constitucional, sino de un proceso de conocimiento.9 En este sentido es
importante precisar la diferencia que se hace respecto del amparo, no como un proceso
tutelar sino como un proceso cautelar, es decir no de conocimiento sino de precaución.
Por este motivo el constituyente de Montecristi optó por plantear un sistema más
complejo de garantías constitucionales; que individualicen los procesos cautelares de
protección de derechos constitucionales, de aquellos cuyo objeto principal es el
reconocimiento de un derecho y su posterior reparación, estableciendo en el artículo 87
a las medidas cautelares como mecanismos para evitar o cesar un daño, ya sean
vinculados a un proceso de garantías jurisdiccionales o de manera autónoma, siendo
este último la mayor evidencia de evolución de la acción de amparo constitucional en la
Constitución de 2008.31
1.4.2.- Las medidas cautelares como una Garantía Jurisdiccional.
La Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449
de 20 de octubre de 2008, significó un gran avance respecto de su antecesora, pues en
ella se estableció un amplio catálogo de garantías jurisdiccionales, cada una buscando
tutelar un derecho o un determinado grupo de derechos específicos, que no tienen una
naturaleza únicamente preventiva sino que llegan a declarar la violación de derechos y a
establecer los medios de reparación del daño.32
Cuando entro en vigencia la nueva Constitución, se evidencio cambios radicales al
momento del reconocimiento y protección de los derechos constitucionales, y por ello,
buscando desarrollar el texto constitucional y fortalecer definitivamente la justicia
constitucional se expidió la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, que fue publicada en el Registro Oficial Segundo Suplemento No. 52 de
22 de octubre de 2009.
31
Uribe, DANIEL (2008). Las medidas cautelares en la nueva constitución del Ecuador. Quito p. 85 32 Velásquez SANTIAGO (2010). Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano. Guayaquil, editorial Edino, primera edición, p 139.
24
La primera garantía contemplada en el texto constitucional es la acción de medidas
cautelares constitucionales, prevista en el artículo 87 de la Constitución que dice lo
siguiente:
Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente
de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de
evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.33
Puntualicemos mencionando que las medidas cautelares constitucionales pueden ser
propuestas conjunta o independientemente de las otras acciones constitucionales de
protección de derechos y que tienen la finalidad de evitar o hacer cesar la violación o la
amenaza de la violación de un derecho.
Así mismo, esta garantía jurisdiccional está contemplada en el artículo 26 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo texto menciona
lo siguiente:
Art. 26.- Las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o
violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (…) Las medidas cautelares deberán
ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la
comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o
detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia
policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar
medidas privativas de la libertad.34
Detallemos mencionando que las medidas cautelares constitucionales son un
instrumento de protección de los derechos constitucionales de las personas, que tiene
por objeto evitar o hacer cesar la amenaza o violación efectiva de los derechos
contemplados en el texto constitucional y en los tratados internacionales de derechos
humanos suscritos por Ecuador, y que para ello deberán ser adecuadas a la violación
que pretenden prevenir o hacer cesar sin que ello implique jamás la orden de medidas
cautelares que vayan en contra de la libertad de una persona.
33 Constitución de la República del Ecuador de 2008. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito Artículo 87. 34
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art. 26
25
1.4.2.1.- Garantías Jurisdiccionales.
Sumerjámonos en el aérea de las Garantías Jurisdiccionales, en la Constitución de La
República del Ecuador, Las Garantías Jurisdiccionales en la Constitución de 1998 ya
existieron, algunas de ellas no constaban con los nombres que ahora tienen, pero sin
embargo tenían una similar finalidad, en la actual Constitución de la República se las
describe de manera más amplia, con su respectivo procedimiento para su aplicación y
ejecución con lo cual constituye un adelanto jurídico por perfeccionarlas para que
puedan cumplir con su objetivo de mejor manera.
Más eficaces aun cuando se promulgo en el registro oficial la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que sin enervar ni restar la directa
aplicación de las Garantías Jurisdiccionales por las normas procesales contenidas en la
Constitución, la Ley promulgada, amplía, define, posibilita de manera más precisa, la
aplicación de dichas garantías. La ley nos enseña y nos entrega normas definidas para la
aplicación de las Garantías Jurisdiccionales, trae normas de procedimiento para la
aplicación de las mismas.
Detallemos a continuación a las Garantías Jurisdiccionales que se encuentran
contempladas en la Constitución de la República del Ecuador en el Título III Capítulo
III, en el Art. 86 de la carta Magna, dice que las mismas se regirán en general por las
siguientes disposiciones:
1. “Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá proponer las acciones previstas en la Constitución”. Es decir no hay
limitación al ejercicio de este derecho, todos podemos hacer buen uso de las
Garantías Jurisdiccionales. Ya veremos que ni siquiera se requiere el auspicio
de un Abogado.
2. “Será Competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la
omisión o donde se producen sus efectos y serán aplicables las siguientes
normas de procedimiento:
a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e
instancias.
b) Serán hábiles todos los días y horas.
26
c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades y sin
necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de
un abogado para proponer la acción.
d) Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al
alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u
omisión.
e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil
despacho.35
A continuación voy a detallar y argumentar el deber ser de las Garantías
Jurisdiccionales las cuales se encuentran normadas en la Constitución del Ecuador y
cuyo en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en qué
casos procedente la interposición del recurso o acción de Habeas Corpus, evidentemente
cuando una persona ha perdido su libertad, cuando es procedente la interposición del
Recuso o acción de Habeas Data, cuando se requiere obtener documentos, datos
genéticos, bancos o archivos de datos personales e informales, cuando implementar la
acción de protección, cuando exista vulneración de derechos Constitucionales, por actos
u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, contra políticas públicas cuando
supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constituciones.
Es procedente interponer la acción de acceso a la información pública, cuando se nos ha
denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o
fidedigna, cuando procede la acción por incumplimiento, que tiene por objeto garantizar
la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento
de las sentencias o informes de organismos internacionales de DDHH, cuando es
procedente la acción extraordinaria de protección, procedente contra sentencias o autos
definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en el
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. Este recurso procederá
cuando se haya agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término
legal.
35 Constitución de la República del Ecuador de 2008. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito Artículo 86.
27
2.- PRINCIPIOS SUJETOS A LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES CONSTITUCIONALES.
2.1.- Principios de la Administración de Justicia.
La Constitución de la Republica Ecuador del 2008, trae cambios fundamentales respecto
de la vida de los ecuatorianos, ecuatorianas y la institucionalidad estatal, uno de estos
cambios es el desarrollo de la justicia constitucional y garantías, lo cual va de la mano
con la materialidad de los derechos y la trasformación de la institucionalidad hacia la
protección de los derechos.36
El artículo 1 de la Constitución del Ecuador, señala que “El Ecuador es un estado
constitucional de derechos y justicia…”. Al analizar el Estado de justicia que consagra
nuestra Carta Magna, el Dr. Ramiro Ávila señala que “La justicia es un término
polisémico; tiene tantos significados cuantas aplicaciones se pueda imaginar”, El autor
al referirse a la justicia establece que al aplicar el derecho, el resultado debe ser la
realización de la justicia.
El Dr. Luis Fernando Ávila Linzán, al referirse al Estado de justicia, señala que dicho
Estado se podría explicar en:
“(…) a partir del nuevo diseño de la administración de justicia que convierte a
los jueces en creadores de derecho y garantes de los derechos y horizontaliza la
judicatura a partir de la igualdad de los jueces; a quienes corresponde una
análisis judicial individual eficiente (justicia restaurativa) y la preeminencia del
litigio con incidencia social (justicia distributiva)”. 37
Los principios son reglas de máxima optimización o normas de conducta que orientan la
acción de un ser humano. Así el artículo 168 de la Constitución establece los siguientes
principios que aplicará la administración de justicia:
Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa: La
independencia judicial es un derecho humano constitucionalizado en la mayoría de los
36 Ávila, LUIS FERNANDO (2008), La constitucionalización de la administración de justicia en la Constitución de 2008, La Constitución del 2008 en el contexto andino, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito – Ecuador, p. 228 37 Ávila, LUIS FERNANDO (2008), Ibídem, p. 231
28
países, como uno de los pilares fundamentales sobre el cual descansan la justicia y la
democracia misma, por lo cual trasciende a la simple técnica jurídica.38
Obligatoriamente debe existir la independencia judicial externa ya que opera frente a
otras funciones estatales gubernamentales o no gubernamentales y la independencia
judicial interna que tiene su rol importante dentro de la judicatura, es decir, la
independencia de los jueces entre sí, pues, el fundamento de la independencia interna es
la igualdad entre los jueces.
La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera: Este
principio está vinculado, con el de independencia y permitirá fortalecer materialmente
dicha independencia, sin injerencia de otros poderes del Estado, a través de dotación de
recursos económicos, administrativos y financieros; y permitirá que las inversiones en
justicia vayan en beneficio de la sociedad y el mejoramiento en el ejercicio y defensa de
sus derechos. 39
Entonces ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar
funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades
jurisdiccionales reconocidas por la Constitución; concentrándonos en este principio se
establece que la potestad de administrar justicia es exclusiva de la Función Judicial.
La justicia gratuita o gratuidad de la justicia se encuentra en el artículo 75 de la
Constitución en concordancia con el artículo 168 numeral 4 y menciona que el acceso a
la administración de la justicia será gratuito, y que la ley determinará las costas
procesales, lo cual constituye un avance en relación a la Constitución de 1998 que
establecía la gratuidad para casos taxativos. En este punto la doctrina hace una
distinción entre la gratuidad de la administración de la justicia y la gratuidad de la
justicia, siendo esta última mucho más amplia e incluiría no solo la exoneración de las
tasas de acceso al servicio público de justicia, sino también todos los gastos que puedan
poner a las partes en desventaja al momento de litigar.
38
Reed, BRODY (2008), citado por Luis Fernando Ávila Linzán, La constitucionalización de la administración de justicia, p. 252. 39 Ávila, LUIS FERNANDO (2008), Ibídem, p. 256
29
Pero en la práctica, hay casos que se omiten como por ejemplo los peritajes y los
trámites que se vinculan al juicio principal, que ya son cuestiones de las instituciones
que colaboran con la administración de justicia.
Las decisiones son públicas a excepción de los casos que la ley menciona, en todas sus
etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente
señalados en la ley: En norma constitucional se consagra el principio de publicidad que
pretende que todas y cada una de las partes que intervienen en un proceso, pero de
manera especial el imputado y su defensor, tengan oportuno conocimiento tanto de la
denuncia o acusación que se ha formulado en contra de un ciudadano y, finalmente, que
la persona que se considere afectada pueda conocer de las decisiones de los órganos
judiciales a los que ha acudido en demanda de tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en estado de indefensión.
Estamos en un sistema oral, aunque está en proceso en algunas ramas de derecho este
paradigma de la justicia se establece en todas las instancias, etapas y diligencias, de
acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.
Continuemos mencionando otros de los principios relevantes, el artículo 169 de la
Constitución, señala que el sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia y las normas procesales consagraran los siguientes principios: simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las
garantías del debido proceso.
Ahora bien estos principios están normados en la máxima ley de nuestro Estado, es
decir la Constitución de la República del Ecuador, pero quienes se encargan de que
estos principios sean respetados es el elemento intelectual y humano, quienes hacen
realidad lo que se encuentra normado, el servidor público tiene la obligatoriedad de
respetar y hacer cumplir la constitución, haciendo que sobresalgan sobre las otras
normas de rango inferior con el fin de que prevalezcan los derechos constitucionales
sobre las decisiones administrativas o jurisdiccionales.
En el artículo 226 sobre el servicio público tenemos lo siguiente:
Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las
servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
30
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución.40
Concordemos con el artículo 424 de la Constitución con relación a la supremacía
constitucional y menciona lo siguiente:
Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica. (…) La Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán
sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.41
Entonces el servidor público se rige por principios para prestar un excelente y eficaz
servicio ya sea administrativo o jurisdiccional, poniendo énfasis a que sobresalgan los
derechos constitucionales de los ciudadanos sobre las normas de menor jerarquía o de
las decisiones institucionales o judiciales.
2.2.- Principios de la Justicia Constitucional.
Con respecto a la Justicia Constitucional, cabe mencionar que es garantista y defensora
de la Constitución y apunta a que se tenga procesos constitucionales, en tanto que
la Jurisdicción Constitucional se refiere a los órganos especializados que tramitan los
procesos constitucionales.
La Justicia Constitucional es el momento en el cual los jueces juegan un papel
importante a la hora de administrar justicia, teniendo en cuenta que deben obedecer al
principio de „‟primacía constitucional‟‟, cuya función es hacer que se cumpla dicho
principio.
Cumpliendo en el ámbito de control consideremos que se hace eficaz el cumplimiento
de las competencias, funciones y órganos estatales, también afirma y garantiza los
valores y principios democráticos, los derechos fundamentales y las libertades, lo más
40
Constitución de la República del Ecuador de 2008. Ibídem. Art. 226. 41 Constitución de la República del Ecuador de 2008. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito Artículo 424.
31
importante que hay que resaltar es que es una herramienta para la defensa de las
minorías permitiendo así que hagan valer sus derechos e interés.
Esta justicia se encarga de controlar la separación de funciones del Estado y solucionar
de mejor manera los conflictos de las mismas, tómese en cuenta que fortalece la
democracia gracias al control de la legalidad de la administración de lo contencioso
administrativo y el control de la constitucionalidad.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, invoquemos lo que dicta el artículo 2 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
Art. 2.- Principios de la justicia constitucional.- Además de los principios
establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios
generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:
1. Principio de aplicación más favorable a los derechos.- Si hay varias normas o
interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más
proteja los derechos de la persona.
2. Optimización de los principios constitucionales.- La creación, interpretación
y aplicación del derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y
optimización de los principios constitucionales.
3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos
de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a
su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus
precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de
los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.
4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.- No se puede suspender
ni denegar la administración de justicia por contradicciones entre normas,
oscuridad o falta de norma jurídica.42
Comprendamos lo que se menciona en cada numeral de este artículo ya que todo lo
detallado anteriormente se sustenta en la necesidad de la protección de los derechos del
ciudadano, como ejemplo tenemos el principio de favorabilidad, cuyo objetivo es
42 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art. 2
32
proteger al portador del derecho otorgándole una decisión beneficiosa en el caso de que
dos normas encuentren en conflicto.
Como había indicado antes, el juez o jueza garantista de derechos tiene un papel muy
importante al momento de administrar justicia ya que en sus manos está el
reconocimiento del derecho en el área judicial, su motivación, su conocimiento y sus
fundamentos doctrinarios serán de gran utilidad para colaborar de mejor manera a este
principio.
2.3.- Debido Proceso.
Primero conozcamos algunas definiciones sobre este principio.
El tratadista Couture, citado por el Dr. Luis Cueva Carrión, define al debido proceso de
la siguiente forma:
“Garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la necesidad
de ser escuchados en el proceso en que se juzga su conducta, con razonables
oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos”.43
Por otro lado, el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel señala:
“Entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye
respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas
constitucionales, legales e internacionales aprobados previamente, con la
finalidad de alcanzar una justa administración de Justicia, provocando como
efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano,
reconocida constitucionalmente como un derecho”44
El termino debido proceso en nuestro sistema judicial y principalmente en el ámbito
constitucional se establece como una garantía constitucional, este apareció junto con la
protección de los derechos humanos; esto es, el derecho a tener jueces imparciales, a ser
oído en todas las instancias y a tener un proceso justo y observando el respeto a todas
las garantías fundamentales.
43
Cueva Carrión, LUIS (2001), El debido proceso, Quito, Impreseñal Cía. Ltda., 1era. Ed; p. 62. 44 Zambrano Pasquel, ALFONSO (2005), Biblioteca de autores de la Facultad de Jurisprudencia, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, pp. 48-49.
33
La figura jurídica del debido proceso ha trascendido, por ende es un proceso legal que
se pasa a un proceso constitucional, es decir, que se ha dotado a esta garantía
fundamental de principios y presupuestos que concilien con las garantías procesales,
con el fin de que se haga efectivo el desarrollo de los derechos fundamentales de todo
ciudadano.
Al incorporarse el debido proceso a la Constitución de la República, se hace eficaz este
presupuesto; al ser una norma suprema, lógicamente que las normas de menor jerarquía
deben estar siempre sujetas a ella y, por lo tanto, al ser el debido proceso una garantía
de rango constitucional, es obligatorio su cumplimiento en todos los ámbitos de orden
jurisdiccional o administrativo.
Desde esta perspectiva, todos los órganos de la administración pública están en la
obligación de respetar y hacer respetar todos aquellos principios y derechos invocables
en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y específicamente los
contemplados en los Arts. 11, 75, 76, 77 y 82 de la Constitución de la República.
2.4.- Celeridad Procesal.
Para conocer más de este principio en nuestra carta magna, invoquemos el artículo 172
de nuestra carta magna, que menciona lo siguiente.
“Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los
instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Las servidoras y
servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y a los otros operadores de
justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de
administración de justicia. Las juezas y jueces serán responsables por el
perjuicio que cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia
o quebrantamiento de la ley”.45
Evidenciamos claramente que la responsabilidad de los órganos jurisdiccionales (jueces
y juezas) en la mora de la administración de justicia, su omisión acarrea un sumario
administrativo o la sustitución del cargo, la consagración de la celeridad procesal hace
que los procesos se sustancien de forma eficaz, dejando a un lado aquellas diligencias
que entorpezcan el juicio, para ello el juez o jueza debe estar obligado a procurar que la
45 Constitución de la República del Ecuador de 2008. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito Artículo 172.
34
persona a quien se le imparta justicia, quede satisfecho por la labor hecha y de una
manera inmediata ya que sus derechos están en juego.
La Celeridad Procesal, se vincula directamente al principio de Economía Procesal que
abarca todas aquellas previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del
proceso, dejando a un lado su irrazonable prolongación para que no se torne inoperante
la tutela de los derechos e intereses comprometidos en él, constituyendo sus variantes
los principios de concentración y eventualidad.
Este principio antes mencionado se conecta con el de concentración ya que este tiende a
acelerar el proceso eliminando trámites que no sean indispensables, lo que supone la
concesión al juez de facultades amplias en la dirección del proceso, que le permita negar
aquellas diligencias que considere innecesarias y disponer en cambio ciertas medidas
destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenientes para regularizar el
mismo.
El principio de celeridad obliga a que el proceso debe ser sustanciado y solucionado sin
dilación, evitando las causas que le demoran; simplificando los trámites y suprimiendo
aquellos que no son sustanciales; estableciendo límites para la realización de los actos
procesales por parte de los litigantes, del juez y de los auxiliares de la justicia y
penalidades para el caso de omisión o falta de diligencia, pero sobre todo en el momento
en el cual la decisión judicial ha sido expedida y esta sea inmediatamente cumplida por
el obligado.
3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
3.1.- Procedimiento.
Encontramos el procedimiento para el otorgamiento de las medidas cautelares
constitucionales en los artículos 31 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, y, por tratarse de garantías jurisdiccionales,
en lo que fuere aplicable, están regidas por las disposiciones comunes a ellas que están
previstas en las normas de procedimiento contempladas en el artículo 8 de la Ley antes
referida y en el artículo 86 de la Constitución de la República del Ecuador.
Adicionalmente recordemos que es un procedimiento informal, sencillo, rápido, oral y
eficaz en todas sus fases, no siendo aplicables las normas procesales ni aceptables los
35
incidentes que retarden su despacho y en él se impone al juez la obligación de buscar los
medios más simples y eficaces para proteger el derecho amenazado o que está siendo
vulnerado.
3.1.1.- Petición
La solicitud de medidas cautelares constitucionales está libre de todo formalismo
jurídico y por ello podrá plantearse verbalmente o por escrito ante cualquier juez198 de
primera instancia del lugar donde se produce la amenaza o violación actual de derechos
constitucionales, o del lugar donde se producen sus efectos.46
Unas de las características del procedimiento para las medidas cautelares
constitucionales es la informalidad, la petición no tiene un esquema procesal rígido ni a
una redacción técnica o especializada, es mas no se necesita el patrocinio de un
abogado, por lo que el afectado puede presentar su petición por sí solo y en caso de
requerirlo o si fuere necesario, el juez deberá asignarle un defensor público, para así
respetar el debido proceso.
Indiquemos lo que reza el artículo 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, en lo que respecta a la petición de medidas cautelares
constitucionales, ésta deberá contener lo siguiente:
1. Identificación de la persona o del grupo de personas que propone la petición de
medidas cautelares, y en caso de no ser la persona afectada o que podría ser afectada,
quien las propone, la identificación de ésta última.
2. Los datos necesarios para identificar a la persona, entidad u órgano destinatario de las
medidas cautelares.
3. La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que está produciendo daños
actuales o que amenaza con producirlos en el futuro, y si es posible la relación
circunstanciada de los hechos, sin que sea necesario citar la norma o jurisprudencia que
sirva de fundamento a su acción.
4. La descripción de la medida cautelar que a juicio del actor sea la más idónea para el
caso en concreto.
46 Jorge Zavala Egas (2012). Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Guayaquil, Edilex Editores,Página 345.
36
5. El lugar donde se recibirán las notificaciones y en caso de que la petición no sea
propuesta directamente por la persona afectada, si éste conociera, deberá indicar donde
deberá notificarse a la víctima o posible víctima. 47
6. Declaración de que no se han planteado otras medidas cautelares constitucionales por
los mismos hechos.48
Si la petición de medidas cautelares no cumple con los requisitos descritos en las líneas
anteriores, el juez dispondrá que se la complete en el término de tres días, y si no se lo
hiciera, pero del relato de los hechos se desprende que existe una amenaza de violación
de derechos constitucionales o una violación actual de derechos constitucionales, el juez
deberá tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que estén a su alcance para
luego decidir si las concede o no.49
3.1.2.-Legitimación Activa.
Comprendamos lo que significa legitimación activa primeramente, es la aptitud que
tienen las personas o grupos de personas, pueblos o comunidades para interponer
cualquier tipo de demanda que afecte sus intereses o derechos ante la autoridad
correspondiente.
Ahora bien proponer acciones constitucionales, el artículo 86 numeral 1 de la
Constitución de la República del Ecuador, establece lo que sigue:
Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:
1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. 50
En concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, tenemos lo siguiente:
47 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art. 10 48 Ibídem, Art. 32 inciso tercero. 49
Ibídem. Art. 10 inciso segundo. 50 Constitución de la República del Ecuador de 2008. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito Artículo 86.
37
Art. 9.- Legitimación activa.- Las acciones para hacer efectivas las garantías
jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas:
a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo,
vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien
actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,
b) Por el Defensor del Pueblo.
Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de
la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la
consecuencia o afectación que la violación al derecho produce.51
Pero al decir que quien puede proponer las acciones constitucionales es la persona o el
grupo de personas vulneradas o amenazadas en uno o más de sus derechos
constitucionales, estamos restringiendo el ejercicio de la garantía jurisdiccional pues
sólo podría interponerla la persona o el grupo de personas directamente afectadas.
De lo antes mencionado, el profesor Ramiro Ávila Santamaría sustenta lo siguiente:
En el texto de la LOGJCC encontramos un primer aparente obstáculo. La ley
prescribe que la demanda podrá ser presentada “por cualquier persona,
comunidad, pueblo, nacionalidad, colectivo vulnerada o amenazada en uno o
más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de
un representante o apoderado”. Al poner la palabra “sus” retornamos
sutilmente a la teoría del derecho subjetivo, que la Constitución explícitamente
evitó al enunciar que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad,
pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la
Constitución”.
Se ha afirmado que uno de los más grandes obstáculos para la exigibilidad de
derechos es la falta de reconocimiento de las propias personas que sufren la
violación de derechos como víctimas. Para suplir este defecto, que no es nuevo
en nuestro sistema jurídico, la Constitución estableció este actiopopularis,
mediante el cual nadie puede ser indiferente a la violación de derechos que
51 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art. 9
38
sufren otras personas y puede denunciarla. Además, parecería que es un
contrasentido la reducción de la legitimidad activa para proponer acciones de
Protección, cuando la misma Constitución establece como responsabilidad de
las personas el “respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento.
Sin duda, una de las formas más eficaces para luchar por el cumplimiento de los
derechos es por medio de la denuncia y la litigación de derechos.52
El articulado constitucional es bastante claro, la acción de medidas cautelares
constitucionales al igual que las demás acciones constitucionales de protección de
derechos, puede ser propuesta por cualquier persona o grupo de personas, sea que se
trate de la persona directamente afectada o de alguien que ha sido afectado
indirectamente por la amenaza de violación de derechos o por la violación actual de
derechos constitucionales, o incluso por alguien que tuvo noticia de la afectación de los
derechos de un tercero.
Es importante de permitir que terceros propongan la petición de medidas cautelares
constitucionales ya que hecho de que en muchos casos la persona cuyos derechos están
siendo amenazados o afectados, no llega a tener noticia de la violación de sus derechos,
sino hasta que la misma se ha consumado, y en tal razón, tendría perfecto sentido que un
tercero que conoce del caso, pueda proponer las medidas cautelares constitucionales
oportunamente, para proteger provisionalmente el derecho de quien, por no estar
debidamente informado, o por estar físicamente impedido, no puede hacerlo.
3.1.3.- Juez Competente.
El artículo 86, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador menciona que
para conocer demandas de garantías jurisdiccionales, será competente el juez del lugar
en el que se origina el acto o la omisión violatorios de derechos constitucionales o
donde se producen sus efectos.
En relación a las medidas cautelares constitucionales, el artículo 167 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone que para conocer la
petición de medidas cautelares constitucionales serán competentes los jueces de primer
52
Ávila Santamaría RAMIRO (2009). Los retos en la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano. Citado en Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría editores. La Protección Judicial de los Derechos Sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Páginas 558-560. Citado en Roberto Villarreal. Op. Cit. Página 111 y 112.
39
nivel, y en concordancia con la norma antes referida establece que esta petición podrá
proponerse ante cualquier juez y que en caso de que hubieren varios jueces, la
competencia se radicará por sorteo.
Adicionalmente amparándonos en el principio de informalidad procesal que rige en
materia de garantías jurisdiccionales, el inciso primero del artículo 7 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y el inciso primero del artículo
32 del mismo cuerpo normativo, disponen que en caso de que la petición de medidas
cautelares se la hubiera propuesto oralmente, el sorteo de la misma se lo realizará en
forma prioritaria bastando para ello la identificación personal de quien las solicita.
Sin embargo para el juez o jueza existen disposiciones obligatorias en el artículo 7 en el
inciso segundo tercero y cuarto, estos son:
La jueza o juez que deba conocer las acciones previstas en este título no podrá
inhibirse, sin perjuicio de la excusa a que hubiere lugar.
La jueza o juez que sea incompetente en razón del territorio o los grados,
inadmitirá la acción en su primera providencia.
La jueza o juez de turno será competente cuando se presente una acción en días
feriados o fuera del horario de atención de los otros juzgados.53
3.1.3.-Pruebas.
Con respecto de la prueba, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional menciona que no se exigirán pruebas para
ordenar las medidas cautelares constitucionales.
Entonces el juez que sustancia la petición de medidas cautelares constitucionales, para
decidir sobre su otorgamiento o negación, no exigirá pruebas al accionante, únicamente
basará su decisión en la descripción que éste haga del hecho que amenaza o vulnera un
derecho constitucional.
Cabe mencionar que además de ser una decisión provisoria que no supone un
pronunciamiento de fondo, el juez podrá ordenarlas si considera que existe apariencia
53 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art. 7, inciso segundo, tercero y cuarto.
40
de buen derecho y si de la sola descripción de los hechos presume la inminencia y
gravedad de la amenaza o violación del derecho constitucional de una persona.
De lo antes expuesto no implica que el legitimado activo no pueda agregar al proceso
documentos que sustenten su petición de medidas cautelares constitucionales, ya que
éstos podrán ayudar al juez a formarse un mejor criterio sobre la procedencia o
improcedencia de las medidas cautelares constitucionales propuestas.
En la praxis es aconsejable acompañar documentación que sustente los hechos descritos
en la petición, ya que ello ayuda al administrador de justicia a tener un mejor
entendimiento del caso.
3.1.4.-Resolucion.
En este sentido el artículo 33 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, establece lo siguiente:
Una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si
verifica por la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos
previstos en esta ley, otorgará inmediatamente las medidas cautelares
correspondientes (…).54
Entonces siguiendo el procedimiento y posteriormente el juez luego de analizar la
petición de medidas cautelares constitucionales considere que los hechos descritos en
ésta cumplen con los requisitos previstos en la Ley, es decir, describen un hecho que
amenaza con violar un derecho constitucional o que lo vulnera actualmente, ordenará
las medidas cautelares constitucionales y en la resolución mencionara:
“(…) especificará e individualizará las obligaciones, positivas y negativas, a
cargo del destinatario de la medida cautelar y las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que deben cumplirse (…)”.55
54 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art 33. 55 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011. Art. 33, inciso tercero.
41
3.2.-Modificacion de la Medida Cautelar Constitucional.
En el 36 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
menciona que de manera excepcional, el juez podrá convocar a las partes a una
audiencia para modificar las medidas cautelares constitucionales, lo cual resulta
acertado ya que la medida cautelar si bien es ordenada sin notificación al destinatario de
las mismas, una vez que ha sido dispuesta, no tendría sentido que se mantenga al
destinatario de las mismas al margen del proceso, pues como se ha indicado
anteriormente, la falta de notificación no implica vulneración del derecho a la defensa
sino un diferimiento del mismo.
Entonces la modificación de las medidas cautelares constitucionales podría ser
solicitada por el destinatario de las mismas, por el actor o dispuesta de oficio por el juez,
siempre y cuando se indiquen con precisión las razones en las cuales se fundamenta la
petición o la decisión de modificar las medidas cautelares constitucionales que habían
sido ordenadas inicialmente, y al igual que ocurre con la revocatoria de las medidas
cautelares, la autoridad encargada del seguimiento de cumplimiento de la medida
cautelar constitucional deberá presentar un informe sobre la ejecución de las medidas.
El profesor Efraín Pérez con respecto de la modificación de las medidas cautelares
constitucionales indica lo siguiente:
El juez, investido del conocimiento del recurso y de los motivos del recurso,
dispone en cuanto atañe a la convalidación o confirmación de la providencia
inmediata, de su modificación o de la revocación, mediante un examen más a
fondo, pero no obstante siempre sumario, puede modificar la providencia de
medida cautelar si se ha formado el convencimiento de que no existe el derecho
sustancial del denunciante o de que no existen los requisitos para convalidar la
providencia inmediata, o ha comprobado la necesidad de modificarla.56
3.3.- Medidas Cautelares en otras ramas del derecho.
Las medidas cautelares están previstas en nuestro ordenamiento jurídico principalmente
en el ámbito civil y penal, para garantizar la eficacia de la sentencia dictada en un
proceso y pueden solicitarse antes de presentar la demanda, conjuntamente con ella o
56 Pérez, EFRAIN (2010). “La Acción Extraordinaria de Protección en la Constitución del Ecuador”, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 114
42
mientras el proceso está en desarrollo. Las medidas cautelares están previstas en nuestro
ordenamiento jurídico principalmente en el ámbito civil y penal, para garantizar la
eficacia de la sentencia dictada en un proceso y pueden solicitarse antes de presentar la
demanda, conjuntamente con ella o mientras el proceso está en desarrollo.
Es importante indicar que las medidas cautelares por tener la finalidad de garantizar la
eficacia del fallo de fondo que se alcance en el proceso principal, están íntimamente
relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 75 de la
Constitución de la República del Ecuador, cuyo contenido abarca cuatro aspectos, que
han sido identificados por la Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de
transición, en la sentencia No. 35-10-SEP-CC dictada dentro del caso No. 261-09-EP
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010, de la
siguiente manera:
Bajo estos enunciados, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho
constitucional, será tal si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones, y
previo a dictar sentencia ha observado un proceso debido, garantizando a las
partes su derecho a la defensa. En otras palabras este derecho se verá
vulnerado siempre que no concurran en el proceso los siguientes contenidos
básicos: a) Derecho de acceso a la jurisdicción y derecho a una resolución
fundada sobre el fondo del asunto; b) motivación de las resoluciones judiciales;
c) derecho a los recursos; d) derecho a la ejecución de sentencias.57
3.3.1.- Derecho Civil.
En materia Civil, las medidas cautelares se encuentran en el artículo 421 del Código de
Procedimiento Civil y siguientes con respecto a las medidas precautorias cuyo fin es
garantizar el pago de la obligación, y también bajo la denominación de providencias
preventivas en el artículo 897 y siguientes del mismo cuerpo legal.
Entre las medidas cautelares reales previstas en materia civil encontramos el secuestro
de bienes muebles e inmuebles y de los frutos de estos últimos en el artículo 906 del
CPC, la retención en las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor y la prohibición de
enajenar bienes en el artículo 907 de la norma antes mencionada; y, en cuanto a las
57
Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición. Sentencia No. 35-10-SEP-CC dictada dentro del caso No. 261-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010
43
medidas cautelares personales únicamente encontramos la prohibición de ausentarse
para los extranjeros en el artículo 912.
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes de presentada la demanda o en
cualquier estado del juicio y para ello quien las solicita debe justificar la existencia de
un crédito y que los bienes del deudor están en tan mal estado o que no alcanzarán a
cubrir la deuda, o puedan desaparecer o ser enajenados por el deudor, lo antes
mencionado lo reza el artículo 899 del Código de Procedimiento Civil.
3.3.2.- Derecho Penal.
El Código Orgánico Integral Penal, recoge a las medidas cautelares como una
herramienta para garantizar la protección de los derechos de las víctimas, a su vez
existen otro tipo de medidas, llamadas de protección las cuales el juez o jueza las hace
validas cuando existen contravenciones penales, también existen medidas cautelares
contra personas jurídicas.
En el artículo 519 del COIP se indica la finalidad de las medidas cautelares y de
protección que son:
1. Proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso
penal.
2. Garantizar la presencia de la persona procesada en el proceso penal, el
cumplimiento de la pena y la reparación integral.
3. Evitar que se destruya u obstaculice la práctica de pruebas que desaparezcan
elementos de convicción.
4. Garantizar la reparación integral a las víctimas.58
Otra variación de medidas cautelares son las que tiene n por objeto asegurar la
comparecencia de la persona procesada con el fin de que comparezca a la audiencia de
juzgamiento, esto se encuentra normad en el art. 522 del COIP y menciona lo siguiente:
58 Código Orgánico Integral Penal (2014). Publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 84 del 10 de Febrero del 2014, Art. 519.
44
Artículo 522.- Modalidades.- La o el juzgador podrá imponer una o varias de
las siguientes medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona
procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación de libertad:
1. Prohibición de ausentarse del país.
2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el juzgador que conoce el
proceso o ante la autoridad o institución que designe.
3. Arresto domiciliario.
4. Dispositivo de vigilancia electrónica.
5. Detención.
6. Prisión preventiva.
La o el juzgador, en los casos de los numerales 1, 2 y 3 de este artículo, podrá
ordenar, además, el uso de un dispositivo de vigilancia electrónica59
Existen otro tipo de medidas que menciona el COIP en sus artículos 523 y siguientes,
tenemos como ejemplos a la prohibición de ausentarse del país, obligación de
presentarse periódicamente ante la autoridad, el arresto domiciliario.
En materia penal también existen medidas cautelares sobre bienes, así lo señala el
artículo 549 del COIP, también existen medidas cautelares contra personas jurídicas, así
lo señala el artículo 550 ibídem.
Artículo 549.- Modalidades.- La o el juzgador podrá ordenar las siguientes
medidas cautelares sobre los bienes de la persona natural o jurídica procesada:
1. El secuestro
2. Incautación
3. La retención
4. La prohibición de enajenar. Una vez ordenadas las medidas se inscribirán
obligatoriamente y en forma gratuita en los registros respectivos.
59 Ibídem. Artículo 522.
45
Artículo 550.- Medidas cautelares para personas jurídicas.- La o el juzgador
podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas cautelares:
1. Clausura provisional de locales o establecimientos.
2. Suspensión temporal de actividades de la persona jurídica.
3. Intervención por parte del ente público de control competente.
La intervención se podrá suspender previo informe del interventor.
La medida cautelar dispuesta por el juzgador tendrá prelación frente a
cualquier otro procedimiento administrativo, aún si este último, se inicio con
anterioridad a la providencia judicial.60
3.3.3.- Derecho de Propiedad Intelectual.
Dentro de la rama de propiedad intelectual, las medidas cautelares están contempladas
en la Sección II del Capítulo II de la Ley de Propiedad Intelectual, que se refiere a ellas
como providencias preventivas que se tramitarán de conformidad con las normas
aplicables del Código de Procedimiento Civil
Dentro de las medidas cautelares que se prevén en materia de propiedad intelectual,
encontramos el cese de la actividad ilícita, la suspensión de la utilización, explotación,
venta, oferta en venta, importación o exportación, reproducción, comunicación,
distribución, el secuestro de los ingresos obtenidos por la actividad infractora, el
secuestro de bienes que aseguren el pago de indemnizaciones, secuestro de productos
que violen un derecho de propiedad intelectual y de los equipos y medios utilizados para
cometer infracción, y los ejemplares originales que hayan servido para la reproducción
o comunicación, la retención sobre los valores debidos por concepto de explotación o
remuneración, así como la prohibición de ausentarse del país.61
Entonces para ordenar las medidas cautelares, el juez o la jueza deberá observar las
pruebas que acompañe el solicitante, de la inminente o actual violación de los derechos
60 Código Orgánico Integral Penal (2014). Publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 84 del 10 de Febrero del 2014, Art. 549-550 61 Ley de Propiedad Intelectual. Publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 426 de 28 de diciembre de 2006. Artículo 305.
46
de propiedad intelectual y así mismo solicitará una fianza para proteger al demandado
de posibles abusos.
4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES EN EL ÁMBITO
INTERNACIONAL.
4.1.- Medidas Cautelares en Venezuela.
El artículo 27 de la Constitución de la República de Venezuela, menciona a la acción
de amparo Constitucional, el procedimiento de esta acción oral, pública, breve, gratuita
y no sujeto a formalidades.
La oralidad y el informalismo rigen este procedimiento, que permite que la autoridad
judicial restablezca, a la mayor brevedad, la situación jurídica infringida o la situación
que más se asemeje a ella.
El debido proceso en el procedimiento de amparo se manifiesta en el artículo 49 de la
Constitución, que impone el debido proceso, el cual; como lo señala dicho artículo, se
aplicará sin discriminación a todas las actuaciones judiciales por lo que los elementos
que conforman dicho proceso deben estar presentes en el procedimiento de amparo, y,
por lo tanto; las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica de Amparo deben
igualmente adecuarse a las prescripciones del citado artículo.62
4.2.- Medidas Cautelares y Provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
Nuestra Constitución hace vinculante los convenios y tratados internacionales, en si su
forma y fondo de cómo se administra justicia al amparo de los derechos fundamentales,
las medidas cautelares de la Corte y Comisión Interamericana desarrolla
jurisprudencialmente un apoyo necesario e importante, que nos permitirán tener una
visión más clara del alcance de la protección preventiva de los derechos que ofrecen las
medidas cautelares.
Enfatizaremos en sus características, derechos protegidos, peticionarios, agilidad con la
que se presentan, entre otros aspectos que consideramos son relevantes para nuestro
trabajo que refiere a las medidas cautelares como instrumento de protección preventiva
de derechos.
62 Constitución de la República de Venezuela, articulo 47.
47
4.2.1.- Fundamento Jurídico de la Competencia sobre medidas cautelares por la Corte
Interamericana de Derechosa Humanos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos para dictar medidas cautelares, su
regulación se encuentra en el artículo 25 del Reglamento de la Comisión, en el que
también se encuentra lo concerniente al procedimiento.
Ésta competencia se ha dicho no tiene base convencional, por lo que algunos autores
consideran que las decisiones de medidas cautelares emitidas por la Comisión no tienen
efectos vinculantes, no obstante el criterio actual considera que las medidas cautelares
son vinculantes, ya que el objetivo de éstas es la protección de los derechos humanos, y
en este contexto la normativa internacional debe aplicarse e interpretarse en base al
principio pro homine.
Posición mantenida por la Comisión y la Corte Interamericana, que ha hecho referencia
a la necesidad de aplicar el principio mencionado y a la obligación de los Estados de
cumplir las decisiones de la Comisión.
En este sentido la Comisión en el informe Nº 20/98, correspondiente al caso 11.762
Baruch Ivcher Bronstein, contra Perú, en el párrafo 56, señaló:
“En este sentido, la Comisión, sin ánimo de prejuzgar y aplicando el principio
de que se debe preferir la interpretación de la ley que proteja más
eficientemente los derechos humanos, otorgó medidas cautelares a favor del
señor Ivcher”.
Adicionalmente, en el Informe Nº52/01, caso 12.243, Juan Garza, vs. Estados Unidos,
del 4 de Abril del 2001, sostuvo: “Los Estados miembros de la OEA, al crear la
Comisión y encomendarle, a través de la Carta de la OEA y del Estatuto de la Comisión,
la promoción de la observancia y protección de los derechos humanos de los pueblos
americanos, se han comprometido implícitamente a implementar medidas de esta
naturaleza en los casos en que ello es esencial para preservar el mandato de la
Comisión”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo Vs. Perú,
Sentencia de 17 de septiembre de 1997, en el párrafo 80, expresó:
48
“Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo
artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el
caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la
Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la
Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de
la OEA, artículos 52 y 111).”63
El autor Faúndez Ledesma, sustenta lo siguiente:
“La competencia de la Comisión para dictar medidas cautelares, partiendo del
artículo 33 de la Convención que señala a la Comisión como uno de los órganos
competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos contraídos por los Estados partes; luego se remite al art. 41
letra b) de la misma Convención, que faculta a la Comisión, cuando lo estimare
conveniente, formular recomendaciones, a los Estados miembros de la OEA,
para que adopten disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a
los derechos humanos. Asimismo, el art. 18, letra b), del Estatuto de la
Comisión reproduce el texto del art. 41, letra b) de la Convención, antes citado.
Finalmente señala, que de acuerdo con el art. 19, letra a) del mismo Estatuto de
la Comisión, a ésta le corresponde diligenciar las peticiones y otras
comunicaciones que se le dirijan, de conformidad con los artículos 44 al 51 de
la Convención. Y concluye señalando que el ejercicio de esa competencia lleva
implícita la facultad de adoptar las medidas cautelares para evitar daños
irreparables.”64
Con estos antecedentes aseguramos que las medidas cautelares tienen efectos
vinculantes, cuyo sustento, aunque no expreso, es convencional y estatutario según lo
63 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia, Casos Contenciosos, en
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm. (Las sentencias de la Corte y decisiones de la Comisión que se citan en este trabajo son obtenidos de las páginas oficiales de estos dos Órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.) 64 Faúndez Ledesma, HECTOR, El Sistema Interamericano de Protección Derechos Humanos, tercera
Edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, , pp. 373
49
argumentado por Faúndez Ledesma, esta posición es apoyada por la jurisprudencia de la
Corte, así como los pronunciamientos de la misma Comisión.
Caso contrario a lo antes mencionado, esto restringiría los derechos de las personas, por
esta razón los Estados deben acatarlas, cumplir sus obligaciones internacionales de
buena fe, mucho más cuando se trata de protección de derechos.
Entonces una de las obligaciones de los Estados es garantizar el efectivo goce de los
derechos fundamentales, caso contrario una actitud que busque contravenir o incumplir
un pedido de medidas cautelares emitidas por la Comisión Americana significaría un
gobierno arbitrario, absurdo, que no entienden su razón de ser.
4.2.2.-Requisitos.
Tomemos en cuenta el artículo 25 numeral primero del Reglamento de la Comisión
sobre las medidas cautelares que menciona:
“En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario de acuerdo a
la información disponible, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de
parte, solicitar al Estado de que se trate la adopción de medidas cautelares para
evitar daños irreparables a las personas”.65
Existen tres requisitos para la concesión: la gravedad, la urgencia y la necesidad de
evitar daños irreparables, estos se encuentran presentes también en el artículo 63,
numeral 2 de la Convención refiriéndose a la potestad de la Corte de dictar medidas
provisionales, no obstante en la disposición convencional se habla de extrema gravedad
y urgencia, exigencia que no se encuentra presente en el Reglamento de la Comisión lo
cual consideramos facilita o flexibiliza el análisis previo al otorgamiento de medidas
cautelares.
Su propósito es evitar la violación inminente de los derechos humanos, por lo que no se
requerirá de peritajes, pruebas o de un sustento o demostración cabal de lo argumentado
por quien solicita la medida cautelar para que las mismas sean procedentes, ya que no se
trata de un prejuzgamiento del fondo del asunto, se trata de una protección preventiva
del derecho, en este sentido el Reglamento en vigencia, no condiciona la pertinencia de
65 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Art. 25 numeral primero.
50
las medidas cautelares a la veracidad de los hechos denunciados sino, sencillamente, a
la necesidad de las mismas en función de la información disponible.66
4.2.3.- Sujetos Activos.
En el artículo 25 del Reglamento no se hace constar quien o quienes poder hacer esta
petición pero en el artículo 23 ibídem, señala que cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la OEA puede presentar a la Comisión peticiones en su propio nombre o
en el de terceras personas, referentes a la presunta violación de alguno de los derechos
humanos, peticiones entre las cuales se encuentran implícitas aquellas encaminadas a
solicitar medidas cautelares.
La Comisión se convierte así en la puerta de entrada para accionar la protección de
derechos humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo cual es
aplicable, como vemos, también al tema de las medidas cautelares que pueden ser
solicitadas por los presuntos agraviados directamente ante la Comisión, no así las
medidas provisionales que se solicitan a la Corte Interamericana, en cuyo caso solo la
Comisión puede solicitarlas cuando se trata de un asunto que aún no esté en
conocimiento de dicho órgano jurisdiccional.
El informe Anual de la Comisión de 1999, capitulo III, que hace referencia a las
Medidas Cautelares otorgadas por este organismo,se menciona, que en el curso de una
actividad en nuestro país, llevada a efecto el 14 de junio de 1999, con base en la
expresión de preocupación por parte de la Comisión, el Estado ecuatoriano había
adoptado voluntariamente medidas cautelares para garantizar la vida e integridad
personal de Pedro Giovanny Baque Tuáres, y otros, así como garantizarles su libre
acceso a las instancias judiciales. Lo interesante de este precedente es que no hubo
necesidad de una orden escrita de medidas cautelares por parte de la Comisión, ni de
una solicitud en ese mismo sentido por parte de las víctimas. Estas medidas fueron
ratificadas por la Comisión con fecha 16 de junio de 1999, con el debido
reconocimiento al Estado ecuatoriano por su iniciativa de adoptarlas de oficio.67
66 Faúndez Ledesma, HECTOR, El Sistema Interamericano de Protección Derechos Humanos, tercera Edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, , pp. 374 67 Comisión Interamericana de Derechos Humano, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos año 1999, Medidas Cautelares Acordadas por la Comisión durante el año 1999, en
51
Las medidas cautelares también se han dispuesto durante visitas in loco, en respuesta a
pedidos verbales realizados durante las mismas. Así, el informe de medidas cautelares
acordadas por la Comisión en 1996,45 hace referencia, a la visita in loco, realizada por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a México, el 17 de julio de dicho
año.
En esa visita se le requirió a la Comisión disponer medidas cautelares en favor del señor
José Nava Andrade y 15 miembros de la Organización de Pueblos y Colonias OPC,
quienes habían sido víctimas de secuestro y tortura por su presunta vinculación con el
Ejército Popular Revolucionario EPR. La Comisión accedió a dicha solicitud, sin que
haya mediado formalismo alguno.
Pueden precisarse algunos supuestos ante una petición de medidas cautelares:
Primero.- La Comisión se encuentra reunida en uno de sus periodos ordinarios de
sesiones.
Si la Comisión se encuentra reunida en uno de sus periodos de sesiones ordinarias,
procederá a realizar el análisis de la solicitud de medidas cautelares y a conceder las
mismas luego de verificar que se está frente a un caso que cumpla con los requisitos
exigidos, esto es gravedad, urgencia, y evitar un daño irreparable.
Cabe anotar que previamente al otorgamiento de las medidas solicitadas, la Comisión
puede solicitar información a las partes interesadas sobre cualquier asunto relacionado
con la adopción y vigencia de las medidas, es decir puede correr traslado a la parte
denunciada para que presente su punto de vista. Ramiro Ávila comentando sobre el
tema, sostiene que en el Sistema Interamericano, pueden darse tres situaciones:
1ª) Según lo narrado en la solicitud de medidas cautelares, se desprende que
efectivamente existe urgencia y gravedad y hay la posibilidad de un daño irreparable, en
cuyo caso la Comisión otorga inmediatamente las medidas cautelares;
2ª) Si de la narración de los hechos, existen dudas sobre la procedencia de las medidas
cautelares, la Comisión corre traslado a la parte que supuestamente está vulnerando el
derecho para que informe sobre la situación; y,
http://www.cidh.org/annualrep/99span/capitulo3.htm#1.Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisión
52
3ª) Sino existe ningún riesgo rechaza la solicitud.
Segundo: La Comisión no está reunida.
En este supuesto, si la Comisión no se encuentre reunida, el Presidente, o en su falta uno
de los Vicepresidentes, consultará por medio de la Secretaría Ejecutiva con los demás
miembros sobre la aplicación de las medidas cautelares. Si esto no es posible de acuerdo
a las circunstancias, el Presidente es el que toma la decisión de ordenar medidas
cautelares en nombre de la Comisión y luego comunica a sus miembros, para su
posterior ratificación. Esto nos muestra el carácter urgente con el que la Comisión
quiere proteger el derecho, otorgando la posibilidad al Presidente para que según las
circunstancias, tome la decisión de solicitar al Estado la adopción de medidas cautelares
a pesar de que no haya mediado la consulta con los demás miembros. Su fin es evitar
que mientras se intenta cumplir esta formalidad no se vulnere definitivamente el
derecho o se mantenga la violación del derecho. Esto muestra el carácter informal del
sistema, y al serlo es congruente con el objetivo que persiguen éstas medidas.
4.2.4 Medidas Provisionales.
En torno de las medidas cautelares, que no tienen una base convencional expresa, el
artículo 63 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece la
competencia de la Corte para disponer medidas provisionales, en dos supuestos:
Primero: Casos en conocimiento de la Corte.- En este primer supuesto, respecto de
asuntos que estén en conocimiento de la Corte, se pueden ordenar medidas
provisionales de oficio o a petición de parte, según establece el artículo 26 del
Reglamento del órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano;
Segundo: Casos que aún no están en conocimiento de la Corte.- Este supuesto hace
referencia a asuntos que aún no estén sometidos a conocimiento de la Corte, en los que
puede actuar solo a solicitud de la Comisión. Como mencionábamos supra, no existe un
mecanismo que permita, a las presuntas víctimas, solicitar directamente medidas
provisionales cuando se trata de asuntos que no están todavía en conocimiento de la
Corte.
Sin embargo, cabe recalcar que según establece el artículo 24 del Reglamento de la
Corte, los presuntos afectados adquieren la condición de parte una vez que ha sido
53
admitida la demanda, y pueden presentar solicitudes dentro del proceso, entre ellas las
de medidas provisionales como faculta expresamente el artículo 26 numeral 3 ibídem, lo
cual constituye un avance sin precedentes, que otorga a las presuntas víctimas la calidad
de sujetos de derecho internacional de los derechos humanos durante todo el proceso
instaurado ante la Corte, y que antes les estaba vedado, siendo partes únicamente la
Comisión y los Estados Parte.
La Corte Interamericana a través de medidas provisionales ha extendido a la protección
de derechos más allá del derecho a la vida o la integridad física, así, en la Resolución de
Medidas Provisionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos58 del 18 de
Agosto del 2000, en el caso de Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano, contra
República Dominicana, se tomaron medidas provisionales para evitar la deportación o
expulsión de individuos, permitir el retorno inmediato a República Dominicana de
algunas personas, y la reunificación familiar de dos personas con sus hijos menores. La
parte resolutiva en sus numerales 3, 4 y 5 dispuso:
3. Requerir al Estado de la República Dominicana que se abstenga de deportar
o expulsar de su territorio a Benito Tide Méndez y Antonio Sension.
4. Requerir al Estado de la República Dominicana que permita el retorno
inmediato a su territorio de Janty Fils-Aime y William Medina Ferreras.
5. Requerir al Estado de la República Dominicana que permita, a la mayor
brevedad, la reunificación familiar de Antonio Sension y Andrea Alezy con sus
hijos menores en la República Dominicana.68
La Resolución de Medidas Provisionales de la Corte Interamericana del 23 de mayo del
2001, en el caso Periódico “la Nación” contra Costa Rica se protege la libertad de
expresión; en el caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartado, vs. Colombia,
de fecha 24 de Noviembre de 2000, protege el derecho a la residencia, así el numeral 5
de la Resolución de medidas provisionales requirió al Estado de Colombia “que adopte,
sin dilación, cuantas medidas sean necesarias para asegurar que las personas
beneficiadas con las presentes medidas puedan seguir viviendo en su residencia
habitual.”.
68 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Medidas Provisionales, en
http://www.corteidh.or.cr/medidas.cfm,
54
La Resolución de Medidas Provisionales de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 6 de Julio del 2004, en el caso Pueblo Indígena de Sarayacu, contra
Ecuador, se protege el derecho a la circulación. El numeral 2 de la parte resolutiva,
ordenó: “Requerir al Estado que garantice el derecho de libre circulación de los
miembros del pueblo kichwa de Sarayaku.”.
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO.
- Revisando los antecedentes doctrinales de las medidas cautelares y sus efectos
jurídicos dentro de un sistema jurídico, nótese que esta figura jurídica se
desarrolla en defensa de los derechos gracias a la corriente neocontitucionalista
y garantista, haciendo de este una herramienta eficaz para la protección de los
derechos de la personas ante los organismo jurisdiccionales.
- Los efectos jurídicos de las medidas cautelares constitucionales logran un
avance en el sistema jurídico ecuatoriano ya que se practica eficazmente una
justicia constitucional, arraigándose a los principios que la norma suprema
menciona, sin embargo existen inconsistencias del operador de justicia al
momento de interpretar la norma para impartir justicia ya que esta no especifica
claramente un tiempo para ordenar las medidas cautelares.
- Si bien es cierto toda sentencia de la corte interamericana de derechos humanos
tienen fuerza vinculante, y Ecuador no ha sido la excepción en adoptar este tipo
de fallos, pero en relación de medidas cautelares constitucionales la misma corte
no especifica un tiempo definido para que estas se cumplan de manera inmediata
por lo tanto el Ecuador no tiene una referencia de tiempo para que se cumplan
las mismas.
55
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
Este documentos tiene como finalidad estructurar una reforma al Art. 29 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para garantizar el
despacho inmediato de las medidas cautelares constitucionales por los jueces,
determinando un término razonable para llevar a cabo lo antes mencionado, con esto se
garantiza los principios y garantías constitucionales consagradas en la Constitución de
la República del Ecuador en la propia Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, el presente trabajo se manejó con la mejor bibliográfica
documental y electrónica de acuerdo con este tema, adicionalmente se complementara
con investigación de campo, porque se relaciona con la actualidad, para obtener la
información de acuerdo con los objetivos planteados.
MÉTODOS.
INDUCTIVO – DEDUCTIVO
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares.
Se caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la
derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación.
ANALÍTICO - SINTÉTICO
Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada una de
sus partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e
integral para observar las causas ,la naturaleza y los efectos, lo cual permite realizar
una valoración del objeto de transformación para lo que se realizará un análisis
general sobre lo que es la pena y su aplicación.
Es un proceso de razonamiento que tiende a reconstruir un todo, a partir de los
elementos distinguidos por el análisis, por tanto es utilizado en todas las ciencias
experimentales ya que mediante esta se extraen las leyes generalizadoras ;se trata en
consecuencia de hacer una explosión metódica y breve.
HISTÓRICO – LÓGICO
56
Se complementan mutuamente, permiten descubrir las leyes fundamentales de los
fenómenos, en el cual se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos
que descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación ,por tanto se analiza
los hechos, ideas del pasado de la pena y su situación actual con la Suspensión
Condicional de la Pena y sus beneficios en el presente.
TECNICAS.
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtienen informaciones de la fuente
del problema y su posible solución, la cual se realizará a Abogados en libre ejercicio
profesional de la ciudad de Ambato.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACION.
Cuestionario.
UNIVERSO DE LA INVESTIGACIÓN
El universo de la presente instigación está compuesto por los Abogados en libre
ejercicio profesional.
POBLACIÓN Y MUESTRA
En la presente investigación se desarrolló teniendo como universo el cantón Ambato,
provincia de Tungurahua, para determinar criterios de los Abogados en libre ejercicio
de la siguiente forma:
57
ESTRATOS UNIVERSO MUESTRA
Abogados Libre
Ejercicio
2500 96
TOTAL 2500 96
Para el segmento determinaremos el tamaño de la muestra recurriendo a la siguiente
fórmula:
FORMULA:
n = N .
“E “2 (N -1) + 1
n = Tamaño de la muestra
N= Población o Universo
E = Margen de Error (0.05)
n = 2500 .
(0.1)2(2499)+1
n = 2500 .
25,99
n = 96,19
58
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS.
1.- ¿Conoce las medidas cautelares constitucionales de nuestro país?
SI ……. NO ……..
CONOCE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 96 100%
NO 0 0%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 1
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 100% de los encuestados conoce medidas cautelares que se encuentran consagradas
en nuestra Constitución de la República del Ecuador.
100%
0%
CONOCE USTED LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES
SI NO
59
2.- ¿Considera usted que fijando un tiempo determinado para que se ordene las medidas
cautelares, aplicaríamos de forma correcta el principio de celeridad procesal?
SI ……. NO ……..
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 89 100%
NO 7 0%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 2
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 93% de los encuestados considera que debe existir un tiempo determinado para que
se conjugue de mejor manera la administración de justicia, en relación con el despacho
inmediato de las medidas cautelares para así respetar al principio de celeridad procesal,
frente a un 7% que considera lo contrario.
93%
7%
APLICACION DEL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL.
SI NO
60
3.- ¿Cree usted que se violenta aún más los derechos al no despachar inmediatamente
las medidas cautelares constitucionales por parte de los operadores de justicia?
SI ……. NO ……..
EL RESTARDO EN EL DESPACHO INCREMENTA LA VIOLACION DE
DERECHOS
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 96 100%
NO 0 0%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 3
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 100% de los encuestados considera que el retardo en el despacho de las medidas
cautelares aumenta o incrementa la violación de los derechos humanos ya que estas
medidas tienen como objetivo cesar o evitar dicha violación, por tal motivo debe fijarse
un tiempo determinado para que sea oportunamente ordenadas.
100%
0%
DESPACHO INEFICAZ INCREMENTA LA VIOLACION DE DERECHOS
SI NO
61
4.- ¿Considera usted que en la actualidad los operadores de justicia despachan
inmediatamente las medidas cautelares constitucionales?
SI ……. NO ……..
LOS OPERADORES DE JUSTICIA ORDENAN INEMDIATAMENTE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 10 10%
NO 86 90%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 4
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 90% de los encuestados cree que los operadores de justicia no despachan de manera
inmediata las medidas cautelares pese a que la norma indica ese particular, por otro lado
el porcentaje restante afirma que si se despacha inmediatamente.
10%
90%
DESPACHO INMEDIATO POR LOS OPERADORES DE JUSTICIA.
SI NO
62
5.- ¿Conoce usted casos en los cuales no se hayan despachado de manera inmediata las
medidas cautelares constitucionales por parte de los operadores de justicia?
SI ……. NO ……..
CASOS EN LOS QUE NO SE DESPACHARON MEDIDAS CAUTELARES
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 90 94%
NO 6 6%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 5
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 94% de los encuestados se siente identificado con esta realidad ya que no se les ha
despachado de manera inmediata las medidas cautelares constitucionales, pese que ha
existido peticiones reiteradas, el porcentaje restante de encuestados no conoce casos.
94%
6%
CASOS EN LOS QUE NO SE DESPACHARON MEDIDAS CAUTELARES
SI NO
63
6.- ¿Considera usted que debe determinarse un término razonable para que el operador
de justicia despache la medida cautelar constitucional?
SI ……. NO ……..
TERMINO DETERMINAO PARA EL DESPACHO DE MEDIDAS
CAUTELARES
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 96 100%
NO 0 0%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 6
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 100% de los encuestados considera efectivamente debe existir un término
determinado para que se pueda despachar las medidas cautelares constitucionales.
100%
0%
TERMINO DETERMINADO PARA EL DESPACHO
SI NO
64
7.- ¿Considera usted que debe reformarse el Art. 29 de la LOGJYCC obligando al
operador de justicia a despachar inmediatamente las medidas cautelares constitucionales
que se le requiere para la protección de derechos?
SI ……. NO ……..
EL RESTARDO EN EL DESPACHO INCREMENTA LA VIOLACION DE
DERECHOS
FRECUENCIA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 96 100%
NO 0 0%
TOTAL 96 100
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
GRÁFICO N° 7
FUENTE: Encuestados
ELABORADO POR: Carlos David Urrutia Vera
Análisis e interpretación
El 100% de los encuestados afirma que debe reformarse el Art. 29 de la LOGJYCC con
el fin de garantizar la tutela efectiva de los derechos, la seguridad jurídica y el pricnipio
de celeridad con el fin de proteger derechos por parte del Estado.
100%
0%
DESPACHO INEFICAZ INCREMENTA LA VIOLACION DE DERECHOS
SI NO
65
CONCLUSIONES PARCIALES
- Es evidente el criterio que tienen los Abogados de Libre ejercicio acerca de las
Medidas Cautelares Constitucionales, no se ordenan de manera inmediata por
parte de los operadores de justicia por lo tanto no ayudan a la buena
administración de justicia y de alguna manera indirecta incrementan la
vulneración de los derechos constitucionales.
- La investigación ha corroborado a que se tenga una información adecuada y útil
sobre la opinión ciudadana en este caso de los agentes investidos de
conocimientos legal, me refiero a los abogados de la República del Ecuador,
entonces tenemos datos exactos sobre la inconsistencia de una norma que no es
clara y que necesita una ley reformatoria.
66
CAPITULO III
PROPUESTA
TEMA: ANTE PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 29 DE LA
LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL, PARA QUE SE DETERMINE TERMINO RAZONABLE EN
EL CUAL EL OPERADOR DE JUSTICIA DESPACHE DE MANERA INMEDIATA
LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES LAS CUALES TIENEN
COMO FIN, CESAR O EVITAR LA VIOLACION DE UN DERECHO.
CONSIDERANDO
Que, el artículo 11 numeral 1 de la Constitución del Ecuador que trata de los principios
para el ejercicio de los derechos, establece que: 1. Los derechos se podrán ejercer,
promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes;
estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
Que, el artículo 11 numeral 3 de la Constitución del Ecuador que trata de los principios
para el ejercicio de los derechos, menciona que: 3. Los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Que, el artículo 76 numeral 1 de la Constitución del Ecuador que se refiere a las
Garantías Básicas del derecho al Debido proceso dice: Corresponde a toda autoridad
administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las
partes.
Que, el artículo 82 de la Constitución del Ecuador referente a la Seguridad Jurídica
establece que: El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas
por las autoridades competentes.
Que, el artículo 172 de la Constitución del Ecuador en su totalidad dice: “Las juezas y
jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley.
67
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros
operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de
administración de justicia.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por
retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley.”
Que, el artículo 20 del Código Orgánico de la Función Judicial de acuerdo al principio
de Celeridad establece que: “La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto
en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo
tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están
obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de
parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario.
El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y
demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será
sancionado de conformidad con la ley.”
LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 29 DE LA LEY ORGNICA DE
GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL.
Art1.- Refórmese el Art. 29 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, por lo siguiente:
Articulo 29.- Las Medidas Cautelares deberán ser ordenadas de manera inmediata y
urgente. La jueza o juez deberá ordenarlas en el término de seis días contados a partir de
su recepción y argumentara de manera motivada su inadmisibilidad.
DISPOSICIONES GENERALES.
Quedan expresamente derogadas todas las disposiciones legales y reglamentarias que se
opongan a la presente Ley Reformatoria al Art. 29 de la LOGJYCC.
DISPOSICION FINAL.
La presente Ley reformatoria entrará en vigencia en la fecha de su publicación en el
Registro Oficial.
68
Dado, en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de
sesiones de la Asamblea Nacional, a los 21 días del mes de Marzo del 2016.
Gabriela Rivadeneira B.
Presidenta de la Asamblea Nacional.
69
CONCLUSIONES:
- Las medidas cautelares constitucionales son una herramienta factible para
proteger derechos, así mismo son una garantía que respalda al ciudadano de que
el Estado está actuando de manera oportuna para que dichos derechos no sean
violentados, todo esto es un reflejo de un garantismo constitucional de derechos.
- Al determinar un término para que el operador de justicia ordene de manera
inmediata las medidas cautelares está el Estado garantizando la seguridad
jurídica ya que se puede evidenciar las normas claras, previas y públicas. Con
esto se hace más eficaz la manera de administrar justicia constitucionalmente
por parte de los operadores de justicia.
- El ante proyecto de ley reformatoria al artículo 29 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece ya de forma
adecuada un término para que se ordene las medidas cautelares para asi no
vulneras principios constitucionales como el de celeridad procesal y el de
eficiencia del servicio público.
RECOMENDACIONES.
- Es importante que el operador de justicia siempre tenga presente que los
derechos son componentes importante de una sociedad equitativa, que está en
sus manos protegerlos o destruirlos y que obligadamente debe brindarles una
protección adecuada.
- Tanto para el juez como para el abogado litigante debe ser un compromiso
defender a los derechos constitucionales, sabiendo que hay un sinnúmero de
normas que las protegen, y además de ellos normas internacionales las cuales
tienen fuerza vinculante.
70
- El operador de justicia debe estar en constante aprendizaje sobre materia de
derechos con el fin de garantizar de mejor manera a los ciudadanos la protección
de los mismos, es menester indicar que también lo es de los Abogados de libre
ejercicio de todos las ciudades del Ecuador ya que éticamente es su función
humanitaria, velar por el derecho propio y el de los demás ya que esta investido
de conocimiento sobre materia legal y de derechos.
BIBLIOGRAFIA.
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Constitución de la República del Ecuador
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Código de Procedimiento Civil
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Código Orgánico Integral Penal
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