universidad regional autÓnoma de los andes...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
APREMIO PERSONAL POR EL NO PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y
LOS DERECHOS A LA FAMILIA Y A LA PROTECCIÓN ESPECIAL
AUTOR: AB. TORRES SARITAMA JOSÉ ANTONIO
ASESORES: DR. ÁVILA LINZAN LUIS FERNANDO MSC.
DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA MG.
AMBATO - ECUADOR
2017
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de
Titulación realizado por el señor: Ab. Torres Saritama José Antonio, alumno del
Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia,
con el tema “EL TIEMPO DE APREMIO PERSONAL ESTABLECIDO PARA EL
INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS,
ESTABLECIDAS EN EL COGEP VULNERA LOS PRINCIPIOS DE
PROPORCIONALIDAD Y DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LOS NIÑOS,NIÑAS
Y ADOLESCENTES”, ha sido prolijamente revisado; y, cumple con todos los
requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Julio del 2017
Dr. Luis Fernando Ávila Lizan, Msc Dra. Sonia Cleopatra Navas Montero MG
ASESOR ASESORA
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, José Antonio Torres Saritama, estudiante del Programa de Maestría en
Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los
resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la
obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a
excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, julio de 2017.
AUTOR
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, José Antonio Torres Saritama, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: el
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: Propiedad intelectual sobre
las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y
consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, julio del 2017
AUTOR
DEDICATORIA
A MI ESPOSA E HIJOS
Que son lo mejor que me ha pasado, Sin ustedes, esto no sería posible, siempre
son mi mayor motivación, inspiración y ganas de seguir adelante, en estos tres
años, el sacrificio de la familia, valió la pena.
No puedo olvidar a mi madre Regina quien me dio la vida, a mi padre Benigno
quien siempre confió en mí, a mis hermanos Carlos, María, Fanny, Esther y
Jenny.
Para todos ellos va dedicado este triunfo académico.
A mi gente campesina, de la cual estoy orgulloso por ser parte, a la JORCE, a
los SS CC y demás amigos.
.
JOSÉ ANTONIO
AGRADECIMIENTO
A todo el personal que conforma la gran familia de UNIVERSIDAD REGIONAL
AUTÓNOMA DE LOS ANDES, UNIANDES.
A todos mis Maestros, en especial a la DRA. NAVAS MONTERO SONIA C. MG
y DR. ÁVILA LINZAN LUIS FERNANDO MSC. Quienes con su experiencia y
nobleza orientaron el desarrollo de esta investigación.
Primero Señores, luego excelentes profesionales, la mejor forma de decir a esta
noble Universidad MUCHAS GRACIAS, QUE DIOS LES PAGUE.
JOSÉ ANTONIO
RESUMEN
Este trabajo investigativo tiene como finalidad el análisis del apremio personal y
la vulneración de los principios de proporcionalidad y de protección integral a los
niños, niñas y adolescentes, que el COGEP establece en su artículo 137 y que
fue reformado por la Corte Constitucional en la sentencia Nº 012-17-SIN-CC, del
10 de mayo del 2017 en donde previo al apremio se debe convocar a una
audiencia y proponer una fórmula de pago como una medida alternativa al
apremio personal.
Este análisis trata de encontrar alternativas diferentes al apremio personal como
son el arresto nocturno y la utilización del brazalete electrónico durante el día del
alimentante moroso a fin de que no pierda libertad y como consecuencia de ello
su trabajo; esta medida ya se aplica en otros países vecinos como Chile en
donde los resultados son satisfactorios.
El perder la libertad hasta por un tiempo de 180 días resulta desproporcionado
porque se está castigando a un culpable pero no se está solucionando el
problema en sí.
El juez al ponderar se plantea un procedimiento sistemático, que le permite al
juzgador a la hora de interpretar derechos fundamentales, la valoración de éstos,
examinando la precedencia de un principio en relación con el otro, el peso de
ambos principios, sus cargas para la argumentación, por ultimo llegando a la
aplicación de uno y a la no aplicación del otro y los haga viable para su aplicación
y especial protección como es en el caso concreto del derecho de alimentos para
el menor y el derecho de libertad para el alimentante donde es necesario que
prevalezca la proporcionalidad.
ABSTRACT
The main objective of this research is to analyze the application of enforcement as well
as the violation of principles of general vulnerability and integral protection to children
and teenagers. It is essential to mention that the regulation on COGEP -Art. 137 was
reformed by the Ecuadorian Constitutional Court – Judgement Nº 012-17- SIN- CC, on
May10th, 2017. It is basically stated that it is mandatory to call people to audiences to
propose a method of payment which can be seen as a measurement alternative to people’s
apprehension.
This study looks for new alternatives different to personal apprehension such as night-
time detention, electronic bracelet during day hours. In this way people will not lose their
freedom and their jobs. In some other countries new techniques of apprehension have
successfully been applied.
When a person loses their freedom for more than 180 days, he or she is ineffectively being
punished due to the fact that a sentence has been given but a solution has not been given.
Judges use weight systems to give allow people to interpret fundamental rights by
analyzing the principle of precedence in order to compare and highlight similar facts
among principles. Finally, the application of the best principle is applied in order to
protect children’s well-being.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1
Antecedentes de la investigación ....................................................................... 1
Planteamiento del problema ............................................................................... 2
Formulación del problema .................................................................................. 5
Objeto de investigación................................................................................... 5
CAMPO DE ACCIÓN ...................................................................................... 5
Línea de investigación ........................................................................................ 5
OBJETIVOS ....................................................................................................... 6
Objetivo General ................................................................................................ 6
Objetivo Específicos ....................................................................................... 6
Idea a defender .................................................................................................. 6
Variables ............................................................................................................ 6
Variable Independiente ................................................................................... 6
Variable Dependiente ..................................................................................... 7
Justificación del tema ......................................................................................... 7
Metodología a emplear ....................................................................................... 7
Modalidad de la investigación ............................................................................ 7
Tipo de investigación .......................................................................................... 7
Métodos, técnicas e instrumentos ...................................................................... 8
Inductivo – Deductivo...................................................................................... 8
Analítico - Sintético ......................................................................................... 8
Histórico – Lógico ........................................................................................... 8
Técnica ............................................................................................................... 9
Instrumento ........................................................................................................ 9
Estructura de la investigación ............................................................................. 9
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica ............................ 10
Aporte Teórico .............................................................................................. 10
Significación Práctica .................................................................................... 10
Novedad Científica........................................................................................ 11
CAPÍTULO 1. MARCO TEORICO .................................................................... 12
Epígrafe I. EL DERECHO DE ALIMENTOS .................................................... 12
1.1.- Generalidades ...................................................................................... 12
1.2.- Antecedentes históricos de la pensión alimenticia................................ 13
1.3.- Concepto de pensión alimenticia .......................................................... 14
1.4.- Naturaleza jurídica de la pensión alimenticia: orden público ................ 15
1.5.- Características: ..................................................................................... 15
1.6.- Titulares de la pensión alimenticia ........................................................ 16
1.7. Clases de alimentos ............................................................................... 17
1.7.1.- Legales: Congruos y Necesarios ................................................... 17
1.7.2.- Los alimentos judiciales ................................................................. 18
1.8.- La Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas....................................... 19
1.9.- La Indexación Automática Anual ......................................................... 19
1.10.- De la rebaja y aumento de la pensión alimenticia............................... 20
1.11.- De los sujetos obligados a dar las pensiones alimenticias ................ 20
1.11.1.- Obligados Principales .................................................................. 20
1.11.2.- Obligados Subsidiarios ................................................................ 21
1.12.- Caducidad del derecho a la pensión alimenticia ................................. 22
1.13.- Los principios que sustentan al Código de la Niñez y Adolescencia .. 23
1.13.1.- Principio de Igualdad y no discriminación .................................... 23
1.13.2.-. Principio del interés superior del niño ......................................... 25
1.13.3.- Principio de corresponsabilidad .................................................. 27
1.13.4.- Principio del Ejercicio Progresivo ................................................ 27
1.14.- Aspectos relevantes sobre el apremio personal ................................. 28
1.15.- Conclusiones parciales del capítulo .................................................... 29
EPIGRAFE II 2.- El apremio personal ............................................................. 30
2.1.- Historia constitucional y legal de la prisión por deudas en el Ecuador y de
la prisión por alimentos ................................................................................. 30
2.2.- Definición de apremio personal ............................................................ 31
2.3.- Naturaleza jurídica del apremio personal ............................................. 32
2.4.- Medidas cautelares que aseguran el cumplimiento de las pensiones
alimenticias ................................................................................................... 32
2.4.1.- Medidas Cautelares Personales.-. ................................................. 33
2.4.2.- Medidas Cautelares Reales.-. ........................................................ 33
2.5.- Causas para el incumplimiento alimenticio ........................................... 33
2.5.1.- Necesidades reales del beneficiario ............................................... 33
2.5.2.- Cargas adicionales ......................................................................... 34
2.5.3.- Gastos necesarios del alimentante ................................................ 34
2.5.4.- Situación laboral o de trabajo ......................................................... 34
2.5.5.- Concurrencia de divorcios y otros datos ........................................ 35
2.5.6.- Padecimiento de una o más enfermedades ................................... 35
2.5.7.- La irresponsabilidad ....................................................................... 35
2.6.- Consecuencias del apremio personal ................................................... 36
2.6.1.-Vulneración de la libertad personal y otros derechos ...................... 36
2.6.2.- El aspecto psico - emocional.......................................................... 36
2.7.- El convenio de pago ............................................................................. 37
2.8.- Acumulación de la deuda ..................................................................... 38
2.9.- Nociones elementales sobre la responsabilidad ................................... 38
2.10.- Aspectos doctrinarios para diferenciar la responsabilidad civil de la
responsabilidad penal en el marco del impago de la pensión alimenticia ..... 39
2.11.- Estudio de la legislación comparada Sobre el apremio personal........ 41
2.12.- Conclusiones parciales del capítulo .................................................... 42
EPIGRAFE III 3.- LA INSEGURIDAD JURÍDICA POR EL APREMIO PERSONAL
DENTRO DEL CONTEXTO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO .................. 43
3.1. Origen y significado de la Constitución .................................................. 43
3.2.- Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Constitución 2008........ 44
3.3.- El Neoconstitucionalismo.- Una mirada a esta nueva corriente ............ 45
3.4.- Supremacía constitucional y Garantismo ............................................. 47
3.4.1.- El Garantismo ................................................................................ 47
3.5.- Derechos fundamentales o derechos constitucionales.- ....................... 48
3.5.1.- Los derechos y las garantías ......................................................... 49
3.6.- El principio de la seguridad jurídica en el estado constitucional de
derechos ....................................................................................................... 50
3.7.- El control constitucional en el Ecuador y la Corte Constitucional ......... 51
3.7.1.- Efectos de las decisiones pronunciadas por la Corte Constitucional y
de los jueces ............................................................................................. 52
3.8.- La interpretación constitucional y los métodos de interpretación: la
proporcionalidad y la ponderación ................................................................ 52
3.8.1.- La Proporcionalidad.- ..................................................................... 54
3.8.2.- La Ponderación .............................................................................. 55
3.9.- La inseguridad jurídica generada por el apremio personal ................... 56
3.10.- Estudio de la legislación comparada dentro contexto constitucional . 57
3.11.- CONCLUSIONES PARCIALES DE ESTE CAPITULO ....................... 59
CAPÍTULO II - MARCO METODOLÓGICO ..................................................... 60
2.1 Caracterización del sector y problema .................................................... 60
2.2 Proceso metodológico empleado ............................................................ 60
2.3..- Métodos, técnicas e instrumentos ....................................................... 61
2.4..- Plan de investigación ........................................................................... 62
2.5.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, CUESTIONARIO
APLICADO A LOS CINCUENTA ABOGADOS ............................................. 63
2.6.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS ...................................... 68
2.7.-CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO .................................. 73
CAPÍTULO III. MARCO PROPOSITIVO........................................................... 75
3.1.- PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ............................................. 75
3.2.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA ................................................... 75
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo...................................................... 78
4.- CONCLUSIONES GENERALES ................................................................. 80
5.- RECOMENDACIONES GENERALES ........................................................ 81
Bibliografía
Anexos
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Desde el derecho romano hasta la actualidad se ha tratado el tema de los
alimentos a los hijos y así lo sostiene VADANOVIC, 2004.
“Roma fue el primer imperio de la Edad Antigua que logró separar las situaciones
sagradas o religiosas de las situaciones humanas. El deber de prestar alimentos en
Roma se introduce en la época imperial, en la expedición de la XII tablas, en la tabla IV
surge el Derecho de Familia al manifestar sobre las personas, el derecho de alimentos o
“Cibaria” emana con la obligación legal entre padres, hijos, abuelos y nietos. Una prueba
es ese sentido la constituye Ulpiano que, después de expresar que en la obligación
alimenticia palpita la justicia y el afecto de la sangre”. (Vodanovic, 2004)
En el Digesto, libro 25, ley 3, título 5, párrafo 4 manifiesta: en consecuencia,
obligamos también a la madre a dar alimentos también a sus hijos ilegítimos y a
éstos a dárselos a su madre”.
Dentro de la evolución de la legislación internacional, el desarrollo de los niños
en la legislación internacional se ha dado dentro de los siguientes instrumentos:
La Convención de Ginebra, 26 de septiembre de 1924.
El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –UNICEF, en 1946.
La declaración de los Derechos Humanos 20 de diciembre de 1948
La declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre 1989.
En nuestro país, en Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003, se publica el
CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, reformado el 28 de julio del 2009
en su Título V, libro II, DEL DERECHO DE ALIMENTOS, que en su artículo
innumerado 22 establecía el apremio personal por falta de pago de las pensiones
alimenticias, dicho artículo fue derogado por el COGEP, que entró en vigencia el
23 de mayo del 2016 y que en su artículo 137 establece el apremio personal, y
2
éste a su vez fue modificado por la sentencia de la Corte Constitucional Nº 012-
17-SIN-CC, de fecha 10 de mayo del 2017.
La Constitución de la República, manifiesta que “ninguna persona puede ser
privada de su libertad por deudas (…), excepto el caso de pensiones
alimenticias”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Con esta propuesta evitaremos que el alimentante sea considerado como un
delincuente más, ya que en la sociedad causa malestar y conmoción social el
apremio por mora en pensiones alimenticias, debido a que las personas
detenidas pasan directamente al centro penitenciario de la cárcel de varones, en
Quito, concretamente al CDP del Inca, tratándolos como delincuentes, sin haber
cometido delito y más aún con el trato que les dan los internos a los detenidos,
siendo víctimas de extorsión, robo y maltrato dentro de la cárcel.
Existe en el repertorio de la UNIANDES, una tesis afín, con el Artículo
innumerado 22 del Código de la Niñez y adolescencia pero ella está determinada
a una investigación en el cantón Riobamba y con el objetivo definido de visualizar
el problema de los apremiados por el no pago de pensiones alimenticias; el
trabajo estará enfocado a que esta medida, del apremio personal, no ha sido
efectiva ni ha rendido los resultados que se esperaba y está encaminada a la
Unidad Especializada Tercera de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
cantón Quito.
Planteamiento del problema
En América Latina, se ha recurrido con frecuencia al apremio personal para el cobro
de las pensiones alimenticias y de cierta forma ha sido una solución para el cobro,
pero no una solución a la problemática ya que dada la situación económica de los
alimentantes, en ocasiones a pesar de tener la buena voluntad para cancelar sus
deudas alimenticias, no lo pueden hacer y esto responde a otros factores siendo el
principal, la falta de trabajo. Existen legislaciones, que tienen su normatividad
diferente referente al cobro de pensiones alimenticias y no se recurre al apremio
personal como medida prioritaria.
3
En el análisis de la legislación comparada en lo referente al derecho de menores y
concretamente al apremio por el no pago de pensiones alimenticias he encontrado
que tanto en Colombia y Argentina no se da tal normativa de apremio personal.
Así, En Colombia se establece varias de las medidas para el cumplimiento del pago
de las pensiones alimenticias, así como el descuento del salario mensual hasta el
cincuenta por ciento por parte del patrono y en caso de incumplimiento se extiende
la responsabilidad solidaria al contador o patrono;
Por su parte en Argentina, nos manifiesta algo similar a lo que ocurre en Colombia
y es que el patrono tiene la responsabilidad de retener el valor de la pensión
respectiva y depositarla al alimentante, de no hacerlo también se extiende la
responsabilidad solidaria al patrono, pero aquí se ve una aspecto importante, la
responsabilidad es ilimitada.
No caben dudas de que la Codificación de la Niñez constituye el instrumento más
importante, en la medida que proporciona el marco general de interpretación de todo
el resto de esta normativa. Pero no son sólo razones de carácter estrictamente
jurídicas las que explican la importancia de este marco legal, éste ha sido el
instrumento que ha tenido el mérito de llamar la atención de los movimientos
sociales y del sector más avanzado de las políticas públicas producto de su
dimensión social y jurídica en el proceso de lucha por mejorar las condiciones de
vida de la infancia, respetando los derechos humanos de las personas obligados a
cumplir con dicha obligación.
Nuestra legislación vigente desde el 23 de mayo del 2016, en el artículo 137 del
Código Orgánico General de Procesos nos dice claramente:
Apremio personal en materia de alimentos. En caso de que el padre o la madre incumpla
el pago de dos o más pensiones alimenticias, la o el juzgador a petición de parte y previa
constatación mediante la certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago
dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y la prohibición de salida del país.
En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por sesenta días más y hasta
por un máximo de ciento ochenta días.
4
En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, la o el juzgador
ordenará el allanamiento del lugar en el que se encuentre la o el deudor.
De lo trascrito del COGEP, se desprende que con esta norma, una persona sea
privada de su libertad por hasta 270 días; o nueve meses en total, en caso de
reincidencia por tres ocasiones, motivo por el cual se crean otros problemas al
alimentante, que se encuentren en mora con las pensiones alimenticias, como
son: en primer lugar económicos, además de los laborales, familiares.
Con el apremio personal, se trató de buscar una solución a la falta de pago de
las pensiones alimenticias, pero no ha sido así, o no dio el resultado esperado
ya que más bien se generó un problema adicional y es que las personas pierden
su libertad, sus trabajos y, a veces, sus familias; estimo que lo fundamental no
es la rigidez o no de una pena sino un cambio de cultura donde prime la
responsabilidad en ambas direcciones, hacia el padre y hacia la madre, ya que
en varias ocasiones, el juicio de alimentos es una forma de “subsistencia” de la
madre, es decir, se volvió un medio lucrativo, y de otro lado es una forma de
molestar o incomodar a la madre, en una forma de revanchismo o resentimiento,
al no pagar a tiempo las pensiones alimenticias.
Dentro de la investigación en la Unidad Tercera de la Familia Mujer, Niñez y
Adolescencia del cantón Quito se demostró que la boleta de apremio personal,
se volvió muy común entre los procesos de alimentos y muchos de los
alimentantes fueron apremiados.
Sin desconocer la efectividad o no de la medida del apremio personal hay que
recalcar que es un aspecto inconstitucional, no existe prisión por deudas y con
este artículo, la prisión iría hasta por nueve meses en caso de reincidencia; claro
es que una medida como la tratada en esta investigación merece un análisis y
una coyuntura política ya que las resolución pasará por el contexto político, es
decir, la solución tendrá aspecto político y su afectación será social para la
aplicación del principio de protección integral de los niños, niñas y adolescentes
y la libertad personal del alimentante.
5
Este es mi razón por la cual considero necesario efectuar una reforma al art 137
del COGEP.
Formulación del problema
El tiempo del apremio personal establecido para el incumplimiento del pago de
las pensiones alimenticias, establecidas en el COGEP vulnera los principios de
proporcionalidad y de protección integral a los niños, niñas y adolescentes.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación
Derecho Constitucional
CAMPO DE ACCIÓN
Principio de proporcionalidad y de protección integral a los niños, niñas y
adolescentes y la libertad personal del alimentante.
Lugar: Esta investigación se la realizará en la Unidad Especializada
Tercera de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
Cantón Quito, durante el año 2016.
Tiempo: Se desarrolló la investigación en el año 2017
Línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
6
OBJETIVOS
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley orgánica reformatoria al COGEP en su artículo
137 que establezca un tiempo proporcional para el apremio personal con el fin
de garantizar el principio de Principio de proporcionalidad y de protección integral
a los niños, niñas y adolescentes y la libertad personal del alimentante.
Objetivo Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el concepto de alimentos en la
legislación comparada, entre Ecuador, Colombia y Argentina.
Determinar el criterio de los señores jueces de la Unidad Tercera de la
FMNA en lo referente al apremio personal por razones de no pago de
pensiones alimenticias.
Establecer las consecuencias que produce en los niños y la familia el
apremio personal.
Seleccionar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley orgánica reformatoria al art. 137
del COGEP, se garantizará el principio de protección integral a los niños, niñas
y adolescentes y la libertad personal del alimentante.
Variables
Variable Independiente
Elaborar un anteproyecto de ley orgánica reformatoria al art. 137 del COGEP,
para garantizar que el derecho a la libertad personal de los alimentantes por el
no pago de pensiones alimenticias.
7
Variable Dependiente
Elaborar un anteproyecto de ley con el fin de garantizar el principio de Principio
de proporcionalidad y de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y
la libertad personal del alimentante.
Justificación del tema
La presente investigación sirvió para visualizar un problema que a la luz de un
vistazo rápido a la historia sobre el derecho de exigir alimentos de una parte y la
de tener que pasar una pensión alimenticia desde la otra parte y los mecanismos
que se dan para el cumplimiento de esta obligación, parecería sin mucha
importancia, pero encierra una realidad muy difícil y que acarrea varios
problemas más, como son: la pérdida del trabajo, la perdida de la familia, la
pérdida de la libertad personal; esto en primer plano luego se da el resentimiento
y la venganza, donde los más afectados son los hijos ya que se da una alienación
parental increíble en ambas direcciones, se decir, de papá y mamá.
En el tema constitucional, anhelo dejar sentada la iniciativa de buscar otras
alternativas para el cobro de pensiones alimenticias y no solo el apremio
personal.
Metodología a emplear
Modalidad de la investigación
La modalidad es cuali-cuantitativa, pues, al tratarse de una investigación social
permite al investigador poner en juego su subjetividad, sin embargo, es
complementada con la cuantitativa que en la investigación de campo nos permite
aplicar fórmulas matemáticas.
Tipo de investigación
La investigación bibliográfica será utilizada como una herramienta para conocer
la realidad que nos rodea, su carácter universal y su proceso dinámico,
cambiante y continuo según varias tratadistas. En base a lo señalado la
8
investigación tendrá un soporte de fuentes bibliográficas, como: libros, códigos,
artículos y revistas científicas, mediante la cuidadosa indagación tanto a lo que
tiene que ver con el apremio personal, con problemas económicos, afectaciones
sociales.
Con la investigación de campo se recopilará información obtenida directamente
de la realidad, tanto con profesionales del derecho que tienen que ver con el
aspecto del no pago de pensiones alimenticias y por ende el apremio personal y
por otro lado, por parte de la autoridad competente que dicta la medida de
apremio. En otras palabras, realizaré una medición de los datos mediante el
análisis sistemático de problemas en la realidad, con el propósito bien sea de
describirlos, interpretarlos, y sustentar mi propuesta.
Métodos, técnicas e instrumentos
En la presente investigación se han empleado los siguientes métodos:
Inductivo – Deductivo
Lo que permitió evidenciar que en los casos sobre los alimentantes con
pensiones alimenticias impagas opera el apremio personal lo que vulnera no solo
el derecho de la libertad ambulatoria sino el derecho al trabajo y el aspecto sico-
emocional y afectivo, la sana crítica de los jueces que dictan el apremio tiende a
castigar un culpable que no ha pagado, pero no se da una solución al problema
en sí y de rebote sale perjudicado el menor.
Analítico - Sintético
De gran ayuda para la realización de de una síntesis objetiva de cada tema
expuesto para sustentar la propuesta presentada.
Histórico – Lógico
Porque se analizó la relación causa-efecto, mediante análisis practico del pasado
y presente para encontrar la solución del presente trabajo.
9
Técnica
Se utilizó la encuesta, a través de la cual se obtuvo información del problema y
su posible solución, la cual se realizó, a los abogados en libre ejercicio que
concurrieron a la Unidad Tercera de la Familia Niñez y Adolescencia del cantón
Quito en las fechas del 15 al 19 de mayo del 2017; y a los señores Jueces de la
misma Unidad Judicial.
Instrumento
Se utilizará el cuestionario para obtener la información que servirá para la
presente investigación.
Estructura de la investigación
La legislación ecuatoriana ha evolucionado tratando de estar acorde a las
necesidades de los NNA, contamos con un ley concreta para ellos, CNA, en donde en
su art 22, vigente hasta el 23 de mayo del 2016, y que posterior a ello fue derogado por
la entrada en vigencia del cogep que en el art 137 establece el apremio por el no pago
de pensiones alimenticias y por tal razón el alimentante pierde su libertad.
El tiempo del apremio va desde los 30, 60 y hasta 180 días, y no en todos los
casos se logró el cobro de las pensiones adeudadas , entrando en conflicto dos
problemas: la falta de pago de las pensiones con las que el menor satisface en
gran medida sus necesidades básicas y por el otro lado la perdida de trabajo del
apremiado, ya que mientras está preso, no puede generar ingresos económicos.
Dentro de este trabajo investigativo se realiza la propuesta del arresto nocturno
desde las 22h00 hasta las 06h00 del día siguiente y la utilización del brazalete
electrónico desde las 06h00 hasta las 22h00, por el tiempo que dure el apremio,
de esta manera el apremiado no perderá su trabajo y generará ingresos
económicos necesarios para la subsistencia; esta medida del arresto nocturno
ya se está dando en Chile con buenos resultados, por ende también estimo
importante adoptar en el Ecuador este tipo de medida para tener otra alternativa
al apremio personal por falta de pago de las pensiones alimenticias.
El presente trabajo está estructurado en tres capítulos: en el premier capitulo
tenemos el marco teórico donde abordamos definición de alimentos, titulares de
10
la pensión alimenticia, quienes están obligados , algunos principios sobre el
derecho de menores; el segundo epígrafe se trata el apremio personal, las
consecuencias que éste provoca, causas para el no pago de las pensiones
alimenticias, además se ve a vuelo de pájaro la legislación comparada de otros
países; en el tercer epígrafe tenemos la inseguridad jurídica generada por el
apremio, la Constitución y su supremacía, el control constitucional, la
interpretación, la ponderación y la proporcionalidad.
En el segundo capítulo se desarrolla el aspecto metodológico y la realización de
las encuestas que sirven de base para mi propuesta.
Terminado con un tercer capítulo donde desarrollo la propuesta, que es el
objetivo de esta investigación donde se pretende en contra alternativas
diferentes y viables en vez del apremio personal por el no pago de las pensiones
alimenticias, tales como el arresto nocturno y la utilización del brazalete
electrónico en el día.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
Aporte Teórico
El aporte teórico se expresará en la síntesis del amplio material bibliográfico que
el autor intenta convertir en una propuesta valida, como una alternativa para la
solución del inconveniente del apremio personal sin descuidar el interés superior
del menor y que no se violente la seguridad jurídica.
Significación Práctica
Este trabajo investigativo propone un trabajo en equipo, operadores de justicia,
abogados y equipos técnicos de las unidades judiciales, ya que el cambio de
cultura que implica ser responsable con el pago de pensiones alimenticias, no
se da de la noche a la mañana.
11
Novedad Científica
Construir novedades jurídicas para la solución del problema concreto, el apremio
personal por falta de pago de las pensiones alimenticias una vez probado que
no ha sido ni es una solución.
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CAPÍTULO 1. MARCO TEORICO
Epígrafe I. EL DERECHO DE ALIMENTOS
1.1.- Generalidades
Es un conjunto normativo contenido en la Ley Reformatoria al Título V, del Libro
Segundo del Código de la Niñez y Adolescencia, publicada en el Registro Oficial
No. 643 del 28 de julio del 2009. Este derecho está regulado en 45 artículos;
actualmente, con la entrada en vigencia del COGEP, se derogaron trece
artículos; entre sus Disposiciones contienen: dos generales, ocho transitorias y
una final.
Este derecho nace con el Código de Menores de 1992, que pretende afianzar la
doctrina de la protección integral del niño así como de su interés superior.
El artículo innumerado 2 de Ley Reformatoria El Código de la Niñez y
Adolescencia, nos presenta un concepto de derecho de alimentos:
El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el
derecho a la vida. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la
satisfacción de las necesidades básicas de los beneficiarios que incluye:
1.- Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2.- Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
3.- Educación;
4.- Cuidado;
5.- Vestuario adecuado;
6.- Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;
7.- Transporte;
8.- Cultura, recreación y deportes; y
9.- Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad
temporal o definitiva. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017)
Este artículo es imperativo en el sentido de que el derecho a alimentos se da del
vínculo: padre-hijo, desde donde surge el derecho que ampara a los Niños, Niñas
13
y Adolescentes y que son considerados como la satisfacción de las necesidades
básicas para alcanzar su buen desarrollo; lo que nos hace referencia a la pensión
alimenticia que es donde se trata de que estos beneficios se hagan tangibles y
reales.
1.2.- Antecedentes históricos de la pensión alimenticia
No siempre, los niños, niñas y adolescentes, fueron visibilizados como entes de
derechos ya que inicialmente ningún derecho los protegía, peor aún pensar que
puedan tener derecho a alimentación, vestido, educación, recreación y demás
derechos derivados que se han consagrado en nuestro ordenamiento jurídico
con el transcurrir de los tiempos. Efectivamente, los menores eran considerados
como objetos desechables, “tanto que podían ser vendidos, mutilados y hasta
asesinados”. (Piedra, 2010)
La obligación de prestar alimentos y de exigirlos provienen del Derecho antiguo. Los
griegos establecieron la obligación recíproca de proporcionar alimentos, entre padre e
hijo; (…). (Leger, Bruno de los Santos & Polanco, 2012: 13)
Los romanos, por su parte, sólo admitían el derecho de solicitar alimentos para aquellos
que se encontraban sometidos a la patria potestad o cuidados del paterfamilias, donde
sólo existía un deber moral y no conllevaba sanción legal (…). Posteriormente entre los
años 852 y 99 a.C., el Emperador Trajano expide la Tabla Alimenticia, en donde se
asignaban alimentos a los niños, (...). (Leger, et ál., p.13)
Precisemos, que es preciso destacar en la presente investigación, que cuando
nació la figura de la pensión alimenticia, no estuvo acompañada de una sanción
legal, la obligación de proporcionarse alimentos recíprocamente entre
ascendientes y descendientes caía en el campo netamente moral. Sanción que
nace posterior y evoluciona hasta en la institución del apremio personal.
Visto de esta manera, notamos la evolución que ha ocurrido con el derecho de
alimentos y como los países han ido adecuando sus legislaciones de
conformidad con las exigencias sociales, jurídicas y culturales propias de cada
sociedad.
14
1.3.- Concepto de pensión alimenticia
En sentido amplio y general, pensión es una cierta cantidad de dinero que unas
personas reciben de otras por algún concepto.
Aquí una acepción sobre lo que significa pensión:
Canon o renta, perpetua o temporal, la que se establece sobre una finca. / Suma de
dinero que percibe una persona para su alimentación y subsistencia. (V. pensión
alimenticia) / Cantidad periódica, mensual o anual, que el Estado concede a
determinadas personas por méritos o servicios propios o de alguna persona de su familia.
(V. pensión graciable.).(…). (Cabanellas, 2006: 357)
Ahora veamos dos acepciones simples sobre lo que significa alimentos:
“Del lat. alimentum, de alĕre, alimentar 1. m. Conjunto de cosas que el hombre y los
animales comen o beben para subsistir. 2. m. Cada una de las sustancias que un ser
vivo toma o recibe para su nutrición.” (D.R.A.E., 2001: 75)
En nuestro ordenamiento jurídico no tenemos una definición legal, por ello
hacemos referencia al art. 349 del Código Civil Ecuatoriano en su conjunto sobre
a quienes se debe alimentos.
En sentido legal, los alimentos constituyen aquellos suministros más
elementales, fundamentales que necesita una persona para subsistir o vivir,
educarse y desarrollarse como persona.
Corresponde definir lo que es pensión alimenticia:
El derecho de alimentos es la acción o, la facultad que tiene una persona para
exigir de otra el pago de una pensión, la pensión alimenticia, es aquella
prestación económica mensual ordenada por autoridad judicial competente
contra el obligado a fin de dar cumplimiento con lo estipulado en el artículo
innum. 2 de la ley reformada en el 2009.
15
1.4.- Naturaleza jurídica de la pensión alimenticia: orden público
En materia de alimentos predomina el interés social sobre el individual, de ahí
que se puede entender que ante dos derechos, el hijo pide alimentos y el
alimentante pierde su libertad; tiene su fundamento en que las cuestiones
familiares pertenecen generalmente al orden público. De aquí que las
disposiciones legales sobre derecho de familia son imperativas, de obediencia
inmediata, sin importar que la mayor parte de las normas civiles solamente son
supletorias, razón por la cual la pensión alimenticia, tanto en los instrumentos
internacionales, como en la legislación interna de cada país, y concretamente
del Ecuador se establece prioridad y celeridad en el aspecto de protección al
menor y una de las formas es el establecimiento de la pensión alimenticia con
sus características propias.
Así lo consagra el art. 16 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Naturaleza de
estos derechos y garantías.- Por su naturaleza, los derechos y garantías de la
niñez y adolescencia son de orden público, (…), salvo las excepciones
expresamente señaladas en la ley”. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017)
Aunque a criterio del Dr. Albán Escobar Fernando, manifiesta que debería de
tratarse de un derecho de naturaleza jurídica mixta, (Albán, F 2012) p 30
1.5.- Características:
El art. 16 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que los derechos y
garantías de los menores a más de ser de orden público, tienen
complementariamente otras características:
1. Interdependientes.- Significa que los derechos, garantías y responsabilidades
la asumen en mancomún el Estado, la sociedad, la familia y los mismos niños,
niñas y adolescentes. La vigencia y aplicación depende de todos ellos. Es decir
dependen los unos de los otros. Dicho de otra forma existe una simbiosis natural
y jurídica, todos tienen la obligación moral y legal de interactuar en beneficio
mutuo.
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2. Indivisibles.- Los derechos, garantías y responsabilidades de la niñez y
adolescencia no pueden ser divididos para su interpretación, observancia y
aplicación. Este requerimiento es extensivo a los corresponsables (estado,
sociedad y familia). No se deben ni pueden fraccionar los principios
fundamentales y específicos que constan en el Código de la Niñez y
Adolescencia para efectos de garantizar los derechos de los menores de edad.
3. Irrenunciables.- No pueden renunciarse los derechos y garantías de la niñez
y adolescencia.
4. Intransigibles.- Porque la declaración, reconocimiento, ejercicio y vigencia de
los derechos y garantías de la niñez y adolescencia no pueden transigirse en
contra de su opinión o voluntad. Por tanto ha de entenderse que está prohibida
la transacción como fórmula de solución de conflictos.
Estas características guardan plena relación con el art. innumerado 3 del CNA y
tienen como finalidad evitar el manoseo de los derechos del niños, niñas y
adolescentes ya que al no poder decidir, por su propia cuenta están expuestos
a la dirección y orientación de un curador o tutor, por ello, incluso para
precautelar los derechos del menor frente a su propio representante la ley y el
derecho establece este tipo de características y así precautelar su interés
superior.
1.6.- Titulares de la pensión alimenticia
Siempre se debe tener la certeza de si el alimentario cuenta o no con la titularidad
de derecho para ejercer la acción para demandar alimentos. Para ello citamos
que se deben alimentos:
El CCE determina: Art. 349.- Se deben alimentos:
1. Al cónyuge;
2. A los hijos;
3. A los descendientes;
4. A los padres;
5. A los ascendientes;
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6. A los hermanos; y,
7. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
Esta disposición, por ser el origen del derecho de alimentos, guarda
concordancia plena con lo establecido por la ley reformatoria del 2009, en su art.
innumerado 4, que señala quiénes son los titulares del derecho de alimentos.
En conclusión los menores al ser sujetos de derechos (titulares) tienen capacidad
plena para ejercerlos, ya sea a título personal o través de sus representantes y
que al ejecutar dicha acción impulsan la legitimación; esta capacidad de ejercer
derechos se da por el mismo aspecto, que es la de ser niño, niña o adolescente,
por ende la ley privilegia el trato a sus derechos, los mismos que están
contemplados en la Constitución de la República del Ecuador, en los diferentes
Convenios Internacionales.
1.7. Clases de alimentos
Cabanellas, manifiesta que existen “los alimentos se clasifican en legales,
voluntarios y judiciales”. (Cabanellas, 2006: 28)
1.7.1.- Legales: Congruos y Necesarios
Los legales son aquellos que se deben proporcionar por el mandato de la ley; la
obligación de darlos emana del mandato expreso del legislador. Así el Código
Civil Ecuatoriano en su art. 351 hace una clasificación de alimentos:
a) Congruos, son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente,
de un modo correspondiente a su posición social.
b) Necesarios, los que le dan, lo que basta para sustentar la vida.
Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de
proporcionar al alimentario menor de dieciocho años, cuando menos, la
enseñanza primaria; observamos aquí que la ley tiende a precautelar los
18
derechos del niño, la alimentación, por ende la vida y la educación aunque sea
en estado básico, pero en la sociedad de hoy es fundamental la educación.
Los alimentos según esta clasificación legal nos indica que lo necesario es lo
primario para subsistir, lo que se requiere para mantener la vida; y lo congruo,
que sería lo secundario o algo más modesto para vivir, dentro de lo cual encajaría
ciertos gustos, sin caer en lo suntuoso. Pero se destaca que en ambas clases de
alimentos impera la obligación de facilitar la educación básica al menor, con este
análisis , al menos se ve la intención del legislador de velar por los derechos
elementales de los menores como son los alimentos, aunque en la realidad dista
mucho de concretarse tal intención.
1.7.2.- Los alimentos judiciales
Se Originan con la decisión o resolución del juez competente. Y son:
La Pensión Provisional, Es fijada por el juez en la calificación de la demanda, de
conformidad con la tabla de pensiones alimenticias establecidas por el CNNA,
Así lo determina el CNA, Art. Innumerado 9; y la Pensión definitiva es aquella
pensión alimenticia que fija el juez en la Audiencia Única, la misma que no podrá
ser inferior a la pensión mínima constante en la Tabla de Pensiones Alimenticias
establecida por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia –CNNA, artículo
innumerado 39 del CNA.
Analizando un poco la realidad en el sistema de pensiones, notamos que las
pensiones que las autoridades determinan, en algunos casos, no guardan un
equilibrio de igualdad, existen pensiones de menos de cuarenta dólares
mensuales y otras con valores que sobrepasan centenas o miles de dólares, la
desigualdad se da por el hecho de tomar en cuenta solo la capacidad económica
del alimentante y la necesidad del alimentado, el principio de igualdad entre
menores no es justo ni equilibrado, es igualitario entre hermanos, pero no entre
menores, ya que un papá tiene mayor capacidad económica que otro.
19
1.8.- La Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas
La tabla de pensiones alimenticias mínimas es un cuadro compuesto de seis
niveles (Ver Anexo 1) donde en base a una serie de parámetros establecidos por
la misma ley se establecen los montos. Es aprobada por el Pleno del Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia. De conformidad al art. innumerado 15 de
la ley citada, establece los factores influyentes para elaborar la indicada tabla.
1.9.- La Indexación Automática Anual
El art. innumerado 15, inciso segundo de la ley reformatoria al CNA establece
que:
“Las pensiones establecidas en la tabla serán automáticamente indexadas dentro de los
quince primeros días del mes de enero de cada año, considerando además el
índice de inflación publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, (INEC)
en el mes de diciembre del año inmediato anterior y en el mismo porcentaje en que se
aumente la remuneración básica unificada del trabajador en general (…)”.
Entendiendo por INDEXACIÓN, término jurídico no muy usual:
“(…) En cualquier caso se está ante un concepto necesario en lo económico y en lo
jurídico para referirse a la variabilidad que se establece en las obligaciones a plazos o
de tracto sucesivo con paralelismo mayor o menor con respecto a las desvalorizaciones
monetarias o el alza en el nivel de precios o de costos.” (Ossorio, 2009)
La indexación, se refiere a aparejar, igualar, nivelar o actualizar las pensiones
alimenticias, actualizando los valores que por la inflación anula han aumentado
y la subida del salario básico unificado, y este procedimiento es correcto ya que
nada en la vida puede ser estático, peor una pensión alimenticia, debe irse
igualando, por lo manos de acuerdo al alto costo de la vida.
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1.10.- De la rebaja y aumento de la pensión alimenticia
Estos derechos están regulados en los artículos innumerados 8 y 43 del CNA
reformado, respectivamente. Disposiciones que guardan plena armonía con el
art. 332 numeral 3 del COGEP.
Art. Innumerado 8.- Momento desde el que se debe la pensión de alimentos.- (…) El
aumento se debe desde la presentación del correspondiente incidente, pero su
reducción es exigible sólo desde la fecha de la resolución que la declara.
Art. Innumerado 43.- sin perjuicio del derecho de las partes para solicitar aumento o
reducción de la pensión alimenticia (…)
En ambos casos (aumento como rebaja), siempre será imprescindible tomar en
cuenta la necesidad del alimentado y la capacidad económica del alimentante.
Para la reclamación de cualquiera de estos incidentes debemos hacerlo en los
formularios únicos establecidos para tal efecto, al igual que la presunción de
paternidad y la demanda inicial.
Dentro de la investigación realizada, se ha podido notar la necesidad también de
regular este aspecto ya que si un padre de familia pasa una pensión alimenticia
por tres hijos, cuando uno de ellos ya ha cumplido veintiún años de edad y su
derecho se ha extinguido, la mamá presenta un incidente de aumento, aduciendo
que debe aumentar la cuota por cada uno de los dos hijos que aún conservan el
derecho a percibir alimentos, en este caso par el alimentante debería existir
como la seguridad de que como ya cumplió ese derecho, se va liberando
económicamente, cosa que en la actualidad no está regulada y no está por
demás establecer normas claras.
1.11.- De los sujetos obligados a dar las pensiones alimenticias
1.11.1.- Obligados Principales
La ley reformatoria de julio del 2009 en su art. innumerado 5 nos detalla sobre
los obligados principales. Así:
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Art. Innumerado 5.- Obligados a la prestación de alimentos.- Los padres son los titulares
principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o
privación de la patria potestad. Norma que se respalda en la Constitución de Montecristi
en su art. 69.1y 83.16 del mismo cuerpo normativo.
Normas claras que nos invitan a reflexionar sobre los valores: sobre la moral y
sobre lo legal en la responsabilidad y corresponsabilidad que tienen los padres
para proporcionar alimentos a sus hijos. La primera en tanto en cuanto deben
responder por sus hijos, alimentos, y lo que es fundamental el desarrollo integral,
afectivo. En la corresponsabilidad, los dos progenitores son responsables de
proporcionar en iguales condiciones a sus hijos, todo en pro de su bienestar y
equilibro emocional.
1.11.2.- Obligados Subsidiarios
En el inciso segundo del artículo innumerado 5, determina cuáles son los
obligados subsidiarios y el orden de prelación. Así: Art. Innumerado 5.- (…)…”1.
Los abuelos/as; 2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén
comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior;
y, 3. Los tíos/as . (…)”.
La familia ayuda a la familia, es un principio de solidaridad muy frecuente entre
los ecuatorianos , en este sentido la norma toma en cuenta algunos aspectos:
que la obligación es sucesiva y no simultánea con la obligación paterna y
materna; que la obligación nace para el pariente más lejano cuando no exista
otro más cercano; tomar en cuenta sus capacidades económicas y las
necesidades del pariente en cuya ayuda son llamados; que la obligación que
adquieren los subsidiarios es conjunta y divisible, de tal manera que cada
obligado subsidiario debe responder por su parte o cuota y deberían ser del lado
paterno y también del materno, en estos momentos, en la Asamblea Nacional,
se está discutiendo y analizando el tema de la coparentabilidad y la tenencia
compartida, donde tendremos noticias referente a este tema.
22
Con estas circunstancias se está creando dos problemas, el primero es la
despreocupación del obligado principal, ya que conforme la realidad social,
existe un quemimportismo por cumplir sus obligaciones para con sus hijos y la
segunda los administradores de justicia optan por lo más fácil, existe alguien a
quien demandar y así se lo hace por ello me refiero a que se esta tratando de
solucionar la falta de pago de alimentos por parte de los obligados principales,
trasladándose a los subsidiarios, inclusive los operadores de justicia se inclinan
a ello.
Debe llamarnos la atención el estudio “La pensión de alimentos en las
resoluciones judiciales ecuatorianas”, de los juristas Luis Pásara y Roque Albuja,
(Ávila & Corredores, 2010: 663) reveló lo siguiente “(…). El primer dato, y acaso
el más contundente respecto del tema, es que ni en uno sola de las 185
resoluciones aparece que el juez hubiere tomado iniciativa para disponer que se
actuara alguna prueba.”, en conclusión, lo que nos enseñaron nuestros virtuosos
maestros, se cumple, los administradores de justicia se convirtieron en boca
muda de la ley.
El Art 37 del COGEP, reformado por la sentencia de la Corte constitucional, en
la sentencia Nº 012-17-SIN-CC, del 10 de mayo del 2017: Ratifica, no cabe
apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios. Y si este es un
gran avance ya que anterior a la reforma, los obligados subsidiarios si eran
apremiados, lo que causo una grave conmoción social y vuelvo a reiterar,
aparece nuevamente el quemimportismo del obligado principal.
1.12.- Caducidad del derecho a la pensión alimenticia
Como lo he manifestado, no se debe confundir al derecho de alimentos con la
pensión alimenticia. Una de las características de los alimentos es la
imprescriptibilidad; no así la obligación alimenticia que se deriva de este derecho.
De manera que la pensión alimenticia se extingue cuando concurren los
requisitos necesarios para ello. Art. Innumerado 32 del CNA.
23
1.13.- Los principios que sustentan al Código de la Niñez y Adolescencia
Hacemos referencia a los instrumentos internacionales importantes como la
Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los derechos del niño de 1959
y la Convención de los derechos del niño de 1990.
Principios, mismos, que se encuentran plasmados tanto en la Constitución de la
República del Ecuador como en el Código de la Niñez y Adolescencia están
orientados a procurarles a los niños, niñas y adolescentes los cuidados y la
asistencia necesaria para que logren un crecimiento y desarrollo pleno, en un
ambiente de bienestar familiar y social, desde el momento mismo de la
concepción hasta los 21 años; y si padece de discapacidad de por vida.
Los principios fundamentales son intrínsecos de todo niño, niña y adolescente,
tales como: de la igualdad y no discriminación, de interés superior del niño, de
corresponsabilidad, y el de prevalencia de ejercicio progresivo.
Analicemos brevemente cada uno de estos principios:
1.13.1.- Principio de Igualdad y no discriminación
Para analizar el principio de la igualdad y no discriminación, debemos deglosar
estos términos y entender primero, la discriminación, a fin de establecer el nexo
necesario con la igualdad.
Al respecto el Dr. Rodrigo Borja C., en su Enciclopedia de la Política, versión
electrónica, manifiesta:
“Es el diferente tratamiento que en la vida social reciben las personas o los grupos,
asociado generalmente a injustas y arbitrarias diferencias que se hace entre ellos.
La discriminación, por tanto, implica una selectividad inicua de los seres humanos o de
los grupos sociales en la vida comunitaria. Niega la igualdad de oportunidades, favorece
a unos y perjudica a otros”. http://www.enciclopediadelapolitica.org
24
Desde el punto de vista formal es un principio constitucional rector que está
determinado en el art. 11.2 de la CRE, este principio constitucional guarda
abierta armonía con el siguiente articulado: 66.4, 70 y 156 de la misma CRE; así
como con el art. 6 del CNA.
En la historia, en general, observamos que los grandes movimientos
internacionales de los últimos tiempos han sido, directa o indirectamente, luchas
por conseguir mayores estándares de igualdad o por eliminar algún tipo de
discriminación.
Basta recordar que la igualdad es un enunciado que nació en los primeros e
insignes instrumentos internacionales: La Declaración de Independencia de los
EEUU de 1776, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 y la Declaración Universal de los DDHH en 1948, documentos que
plasmaron aspiraciones humanas sostenidas desde hace mucho tiempo atrás.
He descrito la ubicación de la igualdad en el contexto del estado constitucional,
como un requisito para lograr la justicia y el bien común.
Todas las declaraciones de derechos clásicos, sin excepción, manifiestan el
principio de que “los hombres son o nacen iguales”, al cual no escapa nuestro
ordenamiento jurídico. Este enunciado está considerado como la igualdad formal
propia de la etapa declarativa de los derechos humanos, y que fue consagrada
en el principio de la “igualdad ante la ley” de la legislación clásica liberal.
La igualdad en la ley consiste en que la normativa o reglas legales sean iguales.
Si esto no se diere, es decir la aplicación de preceptos legales no es igualitaria,
se podrá reclamar contra el acto específico de aplicación de la ley, no contra la
ley. Por ello, la igualdad en este sentido constituye una limitación al proceder de
la autoridad o de agentes particulares.
En cambio, la igualdad ante la ley consiste en que los criterios legales de los
órganos encargados sean aplicados igualitariamente, sin distinción alguna que
no esté establecida por el derecho a aplicarse.
25
Estimo que a pesar de los criterios de grandes pensadores y tratadistas como
Borja R. quien considera que: “Hace doscientos años la gran meta del hombre
era la igualdad. Hoy, en manos del neoliberalismo, estamos caminando en
sentido contrario: hacia la promoción deliberada de la desigualdad”; así como de
la aseveración sorna planteada Juan Jacobo Rousseau (El Contrato Social), “El
hombre nace libre pero en todas partes está encadenado”. Máxima de contenido
esencial profundo que permanece vigente y lo será por un tiempo indefinido.
Algo se ha avanzado en lo referente a estos derechos, el Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, ha permitido que avancemos en algo y realmente espero
que la emoción termine y la razón prime, ya que como siempre he pensado, y
ratificado por las magistrales clases de mis queridos profesores, esto se
solucionará con cuota política y no jurídica.
1.13.2.-. Principio del interés superior del niño
Se lo considera fundamental y el principio jurídico garantista más completo e
importante que tiene como finalidad resolver aquellos conflictos en donde los
niños se ven relacionados. El interés superior del niño se traduce en un
compromiso genérico de todas las personas que tienen algún poder de decisión
respecto de niño, niña y adolescente, llámese padres, maestros, autoridades
públicas judiciales o no judiciales, etc. de orientar sus actos en el conjunto de
sus derechos, de manera que la medida a tomarse sea la que más garantice su
protección.
El interés superior del niño implica, por ende, un estándar objetivo de
cumplimiento de derechos que no puede estar supeditado a la subjetividad
personal. El interés superior del niño no es lo que “yo creo” que es mejor, ni
siquiera lo que el niño crea que es mejor, si no aquello que objetiva e
integralmente sirva para su desarrollo, estamos velando porque el menor, el día
de mañana sea una persona de provecho a la sociedad, cuida corrige y educa al
niño de hoy, para no castigar al hombre del mañana dice una sabia máxima
popular.
26
Constitucionalmente se delimita la forma en que deben ser protegidos los NNA
quienes constituyen ya sujetos de derecho.
Así, la CRE destaca en su artículo 44:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral
de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas. (...)”
El artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia nos enseña en líneas
generales qué se entiende por este principio y que viene a ser el principal.
El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio
efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone
a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas
y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento(…).
Esto resume la atención preferente e integral que el estado, la sociedad y la
familia deben brindar a todos los aspectos que garanticen el desarrollo íntegro y
el disfrute pleno de derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de un
marco de libertad, dignidad y equidad. Todo lo actuado en el campo jurídico
resulta enteramente positivo, porque inserta al Ecuador dentro de la lista de
países que luchan contra la discriminación en materia de derechos de menores.
Resulta indispensable un cambio radical de mentalidad en la forma y manera de
educar y tratar a nuestros niños
También este principio, tiende a parcializarse, o no se lo puede llevar a una
práctica objetiva y perenne, veamos lo que manifiesta Ojeda, (2004), al respecto:
“El Art. 11 se refiere al interés superior, principio que dice ser orientado a satisfacer el
ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, a través de todas las
autoridades administrativas y judiciales, y las instituciones públicas y privadas; pero a
nadie le interesa ejecutar acciones y decisiones para su fiel cumplimiento.” (p. 4)
27
Ojeda, no se equivoca ya que hay bonitas normas, pero no existe la viabilidad
para su ejecución ya que no hemos alcanzado una pensión alimenticia digna y
significativa tanto para el alimentante como para el alimentado; en el caso del
apremio personal, el alimentante no quiere saber nada de su hijo, pues a él se le
hecha toda la culpa, por otro lado si quiere verlo o visitarlo, la madre no lo deja
alegando un sinnúmero de circunstancias; en los casos de divorcio, no hay un
régimen de visitas idóneo que satisfaga las aspiraciones de cada uno de los
progenitores. Surge el cuestionamiento, dónde quedó el interés superior del niño.
En las entidades educativas, no siempre los derechos del niño son respetados a
cabalidad, aún hay mucho camino por recorrer. En cuanto a los menores
infractores, estamos cayendo presa de nuestras propias acciones, muchos
adolescentes en los colegios venden y consumen drogas, otros al cometer
delitos más serios la ley es blanda cuando se les juzga, escudándose en el
interés superior del niño, donde allí sí resulta muy eficaz este principio y lo que
es peor, hay momentos que los administradores de justicia usan el Interés
Superior del Niño como un escudo para ordenar cualquier cosa que no se pueda
motivar de otra forma.
1.13.3.- Principio de corresponsabilidad
Este principio se expresa claramente en el Código de la Niñez y Adolescencia
en los art 8,9 y 10, en concordancia con los arts. 44, 69 (1, 5) y 83 (16) CRE. La
corresponsabilidad obligatoria, respecto al papel de la familia y del estado. Y ya
no solo depende del padre y la madre, como en antaño. Siendo la función básica
de la familia el espacio natural donde se desarrolla íntegramente el menor bajo
la tutela directa de sus progenitores. En tanto que el Estado debe ejecutar los
planes, programas y políticas para cumplir con los objetivos trazados por la
familia, en otras palabras es concordante con el buen vivir o sumak kawsay.
1.13.4.- Principio del Ejercicio Progresivo
Este principio está determinado en el Art. 13 del Código de la Niñez y
Adolescencia donde en resumen se prioriza el ejercicio de los derechos y
28
garantías y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades y se prohíbe la
restricción de los mismos. El ejercicio progresivo de los derechos se basa en el
desarrollo evolutivo de cada niño, niña y adolescente , donde interviene factores
que tienen que ver con su maduración, el nivel de reflexión, independencia,
capacidad de expresión, y de pensamiento, los cuales se vuelven
paulatinamente mayores y complejos, conforme avanza su edad, por lo que sus
criterios y razones tienen siempre importancia y validez para la sociedad, a los
doce años los menores pueden decidir con que progenitor desean vivir, el joven
de dieciséis años, puede votar, luego al momento de cumplir la mayoría de edad,
es decir los dieciocho años, se le incorpora el ejercicio de sus derechos por sí
mismo.
Así como sus derechos son de ejercicio progresivo, también las
responsabilidades deberían también ser progresivas, vemos el cometimiento
de delitos por parte de los niño, niña y adolescente infractores: sicariato,
consumo y distribución de drogas, robo agravado, tenencia de armas, etc. y que
cada vez son cometidos por un número mayor de menores y donde las medidas
socio educativas no son o no han dado el resultado esperado para la disminución
de este tipo de acciones delictivas, pues su carácter penal de inimputable y su
inmunidad (caso de menores de 11 años) hace que se escuden en dicha calidad
jurídica, más la falta de un sistema constitucional y legal adecuados y
equilibrados para juzgarlos, permiten que los ilícitos queden en la impunidad.
En síntesis el principio del ejercicio progresivo, no es otra cosa que la adaptación
de las normas al cambio, ya sea morfológico, emocional, sicológico y
reproductivo del menor, para su mejor desarrollo.
1.14.- Aspectos relevantes sobre el apremio personal
En nuestro Código de la Niñez y Adolescencia existían ciertas instituciones
legales que tienden directa o indirectamente a proteger el derecho de alimentos;
una de estas instituciones refiere a los apremios, que actualmente están
contempladas en el COGEP en el art. 137 reformando por la sentencia
constitucional Nº 012-17-SIN-CC, del 10 de mayo del 2017, que son entendidas
en el campo jurídico como medidas de presión y fuerza que se ejercen en contra
29
del obligado a fin de exigirle el cumplimiento con el pago de las pensiones
alimenticias acumuladas, tratando de esta manera de una subsistencia básica
para el alimentario.
Todos los apremios son decretados por el juez de la niñez y adolescencia y
proceden sólo en los casos determinados por la ley, en atención al grave daño
que implican para los derechos y garantías del alimentante.
Resulta interesante ver como en la práctica se solicita el apremio personal, pues
el juzgador no examina ponderadamente, el entorno psico-social y económico,
menos aún, el que tiene que ver con los derechos humanos y constitucionales
del obligado. Pues para el trámite es expedita la vía: apremio solicitado, apremio
dictado, inobservando otras alternativas contentivas en la ley y que tiene que
observar el juzgador para compeler al pago de la indicada pensión, hoy esto ha
mejorado con la sentencia Nº 012-17-SIN-CC, de la Corte constitucional del 10
de mayo del 2017 en donde previo al apremio se debe convocar a una audiencia
y proponer una fórmula de pago.
1.15.- Conclusiones parciales del capítulo
Podemos observar que el derecho de alimentos es una obligación que nace de
un laso parentofilial, se decir de un parentesco familiar, padres a hijos y se
extiende a los demás ascendientes y descendientes, que los alimentos como
derecho de los menores no siempre fueron reconocidos; aunque existen
antecedentes de que en Roma y Grecia se consideró la prestación de alimentos
como una carga moral y no como una obligación jurídica que ha evolucionada
hasta la actualidad en donde tenemos reglas claras sobre el derecho de
alimentos.
Estimo como aspecto importante, la definición de derecho de alimentos como la
acción o la facultad jurídica de exigir alimentos a otra persona que cubra las
necesidades básicas para la subsistencia; así como aclarar que la pensión
alimenticia es el valor o cuota mensual que se paga por este derecho a
determinadas personas por parentesco sanguíneo o legal.
30
Como hicimos referencia en la titularidad del derecho de alimentos y que recae
específicamente en lo que establece el art 349 del C.C.E y que los obligados
principales son los padres, que ante la ausencia de éstos, entran los demás
familiares en su orden a satisfacer este derecho que como todo en la vida no es
para siempre, con la excepción de la discapacidad, el derecho de alimentos se
extingue de conformidad con el Art. Inn. 32 del CNA.
Los principios que sustentan el ordenamiento jurídico en lo referente a los
menores tienden a establecer una armonía que garantice el desarrollo óptimo
del menor y la vuelta a la familia, porque aunque parezca fuera de contexto, la
familia se está desintegrando a pasos agigantados y quienes sufren las
consecuencias, por ahora son los menores, pero mañana, ellos serán los
hombres y mujeres que rijan la sociedad y ahí sufriremos todos.
EPIGRAFE II 2.- El apremio personal
2.1.- Historia constitucional y legal de la prisión por deudas en el Ecuador
y de la prisión por alimentos
Desde que nos convertimos en República han pasado ya veinte constituciones y
para entender el apremio personal debemos referirnos a la prisión por deudas,
que nació en época de la Colonia con el concertaje que no era otra cosa que un
“vínculo laboral y una forma preponderante de vínculo laboral.” (Guerrero, A.
1991. P 45) y que se abolió en 1929 con la revolución Juliana
Se norma legalmente, por vez primera, el apremio por alimentos legales art 94
de la Constitución de 1835.
El cobro de las pensiones alimenticias que estuvo amparado mediante, la
imposición de arresto personal, estuvo vigente hasta el año de 1906, año en el
cual se expide una nueva constitución y en cuyo artículo 26 se prohibió por
primera vez la prisión por deudas, pero si se daban las prisiones por deudas de
31
alimentos y las originadas en el concertaje, lo cual violaba el derecho
constitucional de la libertad ambulatoria, desde esos tiempos.
En la presidencia del Dr. Isidro Ayora, se da la garantía, el Hábeas Corpus,
reconociéndose el derecho fundamental de la libertad personal del alimentante
y en general determina que no existe prisión por deudas.
En 1946, el Dr. Velasco Ibarra, colocó como excepción a la garantía de no prisión
por deudas, la deuda por alimentos. En la Constitución de 1946.
En el Ecuador, en 1938 se da el primer Código de Menores, luego vienen los de
1944, 1960, 1969, 1976 y 1992, después pasa a llamarse Código de la Niñez y
Adolescencia del 2003, con su reforma publicada el 28 de julio de 2009.
A breves rasgos hemos observado el nacimiento y desarrollo de la historia de la
prisión por deudas, hasta llegar hoy por hoy a la sentencia Constitucional Nº 012-
17-SIN-CC, del 10 de mayo del 2017, donde se trata de regular o dar otra
alternativa al apremio personal y aunque se lo llame de esa manera bonita, no
es otra cosa que prisión por deudas.
2.2.- Definición de apremio personal
El apremio es la acción y efecto de apremiar (apretar, oprimir, obligar a alguien
con mandamiento de autoridad, dar prisa a alguien para que haga algo).
De conformidad con el Art. 134 del COGEP.-
“Se define al apremio como aquellas medidas coercitivas que aplican las o los
juzgadores para que sus decisiones sean cumplidas por las personas que no las
observen voluntariamente dentro de los términos previstos”.
La definición dada por la norma legal, es por demás clara y consiste en obligar a
alguien a cumplir lo ordenado por la autoridad competente, en este caso un Juez
de la Familia, Mujer Niñez y Adolescencia.
32
2.3.- Naturaleza jurídica del apremio personal
A nadie le quepa la menor duda que el apremio personal es una medida de
presión o fuerza para que el deudor alimentario cumpla con su obligación,
ordenado por una autoridad competente, en este caso el Juez, la que se dicta en
relación con incumplimientos concretos, visibles y tangibles, por ello existe la
liquidación de las pensiones, esta es la que da pie para la emisión de la orden
de apremio personal.
2.4.- Medidas cautelares que aseguran el cumplimiento de las pensiones alimenticias
Entendemos por cautelar, la precaución, la prevención, términos y que se
materializan en aquellas medidas tendientes a evitar un riesgo o el cometimiento
de una falta.
En atención a la finalidad que persigue el derecho de alimentos, se entiende
como medidas cautelares, a aquellas medidas que el legislador ha introducido
con el objeto de que el beneficiario, niño, niña o adolescente no quede burlado
en su derecho, medidas, que por su naturaleza, son disuasivas y van en contra
de la voluntad del alimentante, se imponen a la fuerza.
En los procesos de alimentos, las medidas cautelares, se aplican para asegurar
el cumplimiento de la obligación, el pago de la pensión alimenticia, y cuando se
han cumplido los presupuestos de la norma legal de que quien este en mora de
dos o más pensiones –en algunas ocasiones fácilmente superan los 10 o 12
años, en casos de que los obligados han migrado-, se desvirtúa el espíritu de la
concepción de la medida cautelar, que es evitar que suceda, en este caso, el
incumplimiento del pago. Entonces lo correcto sería dictarlas antes de que el
incumplimiento se dé y no después de que ya se ha dado, provocando de esa
manera, subjetividad en la aplicación del apremio personal.
En el país existen los apremios personales y reales.
33
2.4.1.- Medidas Cautelares Personales.- Tenemos las siguientes: El Apremio
Personal, La prohibición de salida del país, Las inhabilidades.
Podemos observar muy claramente que a nivel personal existen tres medidas
cautelares que se aplican al alimentante moroso, la más aplicada es el apremio
personal, que a su vez inhabilita los derechos civiles y políticos, además del
registro como deudor en el registro de deudores del Consejo de la Judicatura.
2.4.2.- Medidas Cautelares Reales.- Están destinadas a los bienes en virtud de
las cuales se aprehende bienes muebles o inmuebles del deudor, cualquiera sea
su naturaleza, es decir las que se dirigen contra el patrimonio del demandado.
Desde todo punto de vista el apremio personal no debe ni puede ejercerse de
forma abusiva, menos arbitraria, pues esto imposibilita el normal
desenvolvimiento de las relaciones parento-filiales. Se debe propender a agotar
todas las otras medidas cautelares existentes antes de ordenarla; y permitir que
el apremio personal sea utilizado solamente como última alternativa.
2.5.- Causas para el incumplimiento alimenticio
Es en este contexto cuando entramos a analizar que para que se produzca el
apremio debe existir el incumplimiento en el pago de dos o más pensiones
fijadas por el juez, a mi criterio existen causas que originan tal incumplimiento,
analicemos algunas de ellas, las mismas que pueden darse más de una al mismo
tiempo:
2.5.1.- Necesidades reales del beneficiario
Están plenamente establecidas en el art. innumerado 2 del CNA, disposición que
siempre genera la interrogante de si existe o no un equilibrio al momento de
regular el valor de las pensiones alimenticias, considerando que no tiene la
misma necesidad un niño de meses de edad frente a la de un adolescente o
mayor de edad que se encuentre estudiando, o de alguien que padezca una
discapacidad; Tema difícil de regular, y peor aún de controlar. Sin embargo, en
mi experiencia diaria muchas madres del menor se aprovechan de esta
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normativa desvirtuando la necesidad real del alimentario, en los niveles altos, so
pretexto de que la capacidad económica del alimentante es alta, las pensiones
desbordan la necesidad real del alimentario, pues sus valores superan
ampliamente los alimentos congruos, caso concreto que lo hemos visto y vivido
en un partido de fútbol de las eliminatorias al mundial Rusia 2018, con un jugador
ecuatoriano. En conclusión, es verdad que un niño no puede subsistir con una
pensión de 40 dólares mensuales, pero tampoco necesita cinco mil dólares
mensuales por pensión.
2.5.2.- Cargas adicionales
Casi siempre los demandados en juicio de alimentos cuentan con otros hijos, ya
que han formado otra pareja y otro hogar, en el campo, zonas rurales, es donde
se hace más notoria esta realidad. Esta situación se complica para el
alimentante, pues su salario se ve reducido drásticamente en desmedro de sus
otras cargas familiares, por cumplir con la disposición judicial, este tema también
es muy sensible ya que este aspecto, también es tomado como una forma de
venganza, si tengo más hijos, te pago menos. Difícil de creer pero es una
realidad que pasa.
2.5.3.- Gastos necesarios del alimentante
La pensión fijada por el juez no debe ser menor a la que manda las tablas
alimenticias, no menos cierto es que, no se puede dejar de lado la distribución
de los gastos familiares necesarios e imperativos del alimentante, es decir cuál
es su estándar de vida, esto sin entrar en conflicto con el derecho constitucional
a la intimidad. No solo debe vivir y trabajar para pagar las pensiones alimenticias,
el alimentante también es ser humano y necesita vivir.
2.5.4.- Situación laboral o de trabajo
Aquí tienen ventaja los que tienen trabajo estable-fijo, y los desempleados o
subempleados se enfrentan al día a día de saber si podrán o no recoger el valor
total para pagar la pensión alimenticia, no justifico la irresponsabilidad, pero es
35
una realidad, cerca de un millón de personas no tienen un trabajo digno o son
desempleados o subempleados, con ellos es “Buen Vivir” es historia, pero este
es otro tema. Además a este grupo de personas nadíe les paga una
remuneración adicional en agosto y diciembre, mientras que la pensión
alimenticia en septiembre y diciembre se duplica por los llamados décimos.
2.5.5.- Concurrencia de divorcios y otros datos
El número de divorcios aumentó un 119,1 % en Ecuador entre 2005 y 2015, al
pasar de 11.725 a 25.692, mientras que la cifra de matrimonios cayó de 66.612
a 60.636 en el mismo periodo, es decir, descendió un 8,6 %, informó este lunes
20 de junio de 2016 el Instituto Nacional de Estadística y Censos.
Entre enero y noviembre del 2015, la Judicatura reportó 182 640 juicios de
alimentos. Es decir, cada día se registraron 553 casos a escala nacional
Recuperado de http://www.elcomercio.com/tendencias/ecuador-aumento-
divorcios-cifras-inec.html.
El señor Juez para disolver el vinculo jurídico que une a los esposos debe fijar
las respectiva pensión alimenticia a favor de los hijos menores, entonces los
divorcios aumentan, también, las estadísticas de las pensiones alimenticias y
probablemente a más de uno le extenderán una boleta de apremio.
2.5.6.- Padecimiento de una o más enfermedades
Una enfermedad física o psíquica imposibilita a seguir obteniendo los mismos
ingresos económicos, por ende se debería tratar este aspecto como una
“exoneración” en el pago de la pensión alimenticia, cosa que en Ecuador no
existe. También es cierto que debe tratarse de una enfermedad debidamente
comprobada y certificada por autoridad competente.
2.5.7.- La irresponsabilidad
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La irresponsabilidad, que de por sí denigra a la persona desde cualquier punto
de vista, es un aspecto de fomento de valores que la sociedad y la familia ha
descuidado. Ossorio M.: “(…)Carencia de escrúpulos, de moral, de reflexión o
del sentido del deber.” Ossorio M, p. 517 a esto se suma una escasa cultura de
velar por los intereses de los hijos, lo que incluso ha llegada a que los abuelos
se tengan que responsabilizar por la pensión de sus nietos, porque el papá no le
da la gana. Eso nos traslada a otro estadio de la historia y que es que los valores
morales y éticos inculcados desde el hogar se han perdido y debemos volver a
ellos.
2.6.- Consecuencias del apremio personal
2.6.1.-Vulneración de la libertad personal y otros derechos
El apremio se ha convertido en un instrumento de persecución y menoscabo de
la libertad y de la situación económica del obligado, se lo considera como un
mero contribuyente o proveedor de dinero y recursos, un cajero automático,
palabras más, palabras menos; la pérdida de la libertad personal, el único fin que
tiene el apremio personal como medida cautelar, es ejercer una fuerte presión
para que el alimentante cumpla con la obligación alimentaria.
Este derecho humano, fundamental y constitucional (la libertad) no puede ser
limitado sino en forma absolutamente excepcional y justificada, nuestro
ordenamiento jurídico debe protegerla; el apremio personal si lesiona este
derecho, por ello el Estado debe buscar otras alternativas ya que el ser humano
es principio y fin del mismo estado, sin él los demás elementos constitutivos del
Estado no tendrían importancia.
Además, se afectan, también, derechos y garantías que se encuentran
consagradas en la CRE así como en Instrumentos Internacionales, como el
trabajo, el honor, buen nombre, el debido proceso, igualdad, seguridad jurídica.
2.6.2.- El aspecto psico - emocional
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La doctrina de la Protección Integral enfatiza la vulnerabilidad del NNA, aún en
un hogar que incluye a padre y madre, es decir cuando conviven juntos. Y ello
sería lo normal, sano y saludable, pero hoy en día con la realidad que vivimos,
divorcio, muerte, unión libre con otra pareja, migración, entre otros; la
vulnerabilidad es cosa de todos los días y más aun cuando un progenitor es
apremiado. Es así como se da casos de menores que sufren la carencia de
afecto, amor, consideración, respeto por parte de los padres demandados,
quienes los culpan de su situación jurídica, llegando incluso a rechazarlos.
Y en la otra vereda, la madre por cuestiones de odio, venganza o capricho no
accede a cumplir con el derecho a las visitas que requiere el padre para con el
menor, afectando de igual forma a la estabilidad emocional, esta vez no sólo del
menor sino también del padre, pues en determinados casos también nace en él,
el amor y cariño por su hijo.
Si aceptar estas conductas equivocadas, y peor todavía la alienación parental,
todo esto son consecuencias del apremio que vino por incumplimiento del pago
de la pensión alimenticia.
2.7.- El convenio de pago
La génesis de la fórmula de pago tiene su fundamento en los pronunciamientos
jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Constitucional (están contentivas en el
R.O. Nº. 403 del 14 de agosto de 2008), los mismos que han sido exhortados a
todos los jueces por medio del Consejo de la Judicatura, con la finalidad de
instrumentar mecanismos para garantizar el derecho de la libertad del
alimentante, propiciando convenios de pagos de las pensiones alimenticias
adeudadas. Es decir, es jurisprudencia constitucional vinculante. Ahora con
mayor impulso a través de la sentencia de la Corte Constitucional del 10 de mayo
del 2017. SENTENCIA N.° 012-17-SIN-CC
Parte importante constituye el hecho de que debe darse previamente la voluntad
de las partes de llegar a un acuerdo.
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Se realiza la liquidación y se propone la fórmula de pago, si es más del 50% el
juez tiene la obligación de persuadir para que se acepte el acuerdo, si el valor
ofrecido es menor al 50% se queda a voluntad de quien tiene la tenencia del
menor.
Aceptado la fórmula de pago, el señor Juez debe ordenar que se actualice el
sistema supa con los nuevos valores para que el demandado pueda seguir
depositando, si se incumple el convenio de pago, se da de baja el mismo y se
dicta el apremio, es una de las debilidades que muestra el sistema del apremio
por el cual resulta ineficaz y fundamenta mi tesis para demostrar el entorno de
inseguridad jurídica que envuelve al alimentante con la figura del apremio
corporal.
2.8.- Acumulación de la deuda
Si no se puede pagar y se cumple la pena, no es que la deuda se borra, al
contrario, se incrementa, al no poder trabajar por estar encarcelado, no se
genera dinero, Por ello que el apremio personal no cumple con la finalidad que
es el pago de la obligación.
2.9.- Nociones elementales sobre la responsabilidad
Responsabilidad es un valor intangible que está en la conciencia y psiquis de la
persona, que le permite reflexionar, fijar, orientar y evaluar las consecuencias de
sus actos, siempre en los planos de la moral y la ética. Una vez que pasa al plano
práctico, se establece la magnitud de dichas acciones y de cómo afrontarlas de
la manera más positiva e integral posible, lo que vendría cayendo en el campo
de lo moral; en cambio la responsabilidad jurídica podemos decir que es la
inobservancia a las normas y que genera un perjuicio a la otra persona.
Desde un recuento histórico, la responsabilidad era tratada de formas diversas,
así que en los orígenes de la sociedad, la venganza era una de las formas de
resarcir el daño ocasionado, luego, con el Código de Hamurabi se puso un primer
39
límite a la venganza, es decir se dio una proporcionalidad entre el daño causado
y la reparación, con los romanos, se establece la reparación pecuniaria.
La responsabilidad en materia civil, por mandato legal, está considerada como
la obligación de reparar el daño por las violaciones de los derechos de una
persona, derivadas por las acciones u omisiones de otras personas. Esta
reparación provoca una indemnización a la persona víctima del perjuicio (artículo
2214 CC).
Por ser la responsabilidad civil de naturaleza personal, que conlleva una
indemnización de perjuicios y, aunque la norma jurídica no lo señala
expresamente, ni tampoco la ha definido, los daños y perjuicios se indemnizan
en dinero, principio aceptado por la práctica y la jurisprudencia de todos los
países.
2.10.- Aspectos doctrinarios para diferenciar la responsabilidad civil de la
responsabilidad penal en el marco del impago de la pensión alimenticia
La obligación de responder, en el marco de que cada persona capaz es
responsable de sus actos u omisiones, es un tema de estudio trascendental para
la doctrina jurídica, pero con un valor práctico relativo.
En este contexto surge la concepción doctrinaria equívoca y subjetiva que
encuentra la responsabilidad en el impago de la cuota alimenticia, esto es, una
evidente confusión entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. En
tal virtud, resulta importante plantear el estudio comparativo de ambas
responsabilidades, análisis que permitirá comprobar el marcado carácter disímil
entre ambas instituciones.
Recordemos que la esencia de la responsabilidad civil radica en la obligación de
indemnizar al otro por los daños causados sin buscar la aplicación de una pena,
en cambio en la esfera penal, la pena o sanción, es la respuesta al ilícito
cometido -impuesta por el estado- a través de la ejecución de una sentencia,
dirigida al responsable de aquella infracción penal.
40
En tanto que todas las consecuencias de las “responsabilidades civiles” se
resuelven simplemente, ya sea con el cumplimiento forzoso de la obligación
infringida o responder pecuniariamente por el daño infringido.
Dentro del tema que nos corresponde, la concepción de la responsabilidad del
obligado, cuando incumple con el pago de las pensiones alimenticias, a todas
luces corresponde al ámbito civil. Veamos por qué:
En primer lugar, como lo dijimos al principio, desde la esfera de la clasificación
del Derecho, el derecho de alimentos, al cual corresponde esta figura legal
(apremio) pertenece al Derecho Civil. Y como el derecho de alimentos está
plasmado en el Código de la Niñez y Adolescencia, su ámbito viene a constituir
eminentemente civil.
Ahora bien, si dijimos que la responsabilidad civil lleva explícitamente la
concurrencia de reparar el daño causado (no usar y gozar de las cuotas
alimentarias), ¿cómo se lo repararía?
Nuestro derecho de alimentos no prevé una indemnización al alimentado por el
incumplimiento de pagos alimenticios (daño causado). Es por esta razón que la
ley, de manera expresa, establece que cuando se trata del pago de una cantidad
de dinero (deuda económica), el acreedor no tiene necesidad de probar cuáles
son los perjuicios que ha sufrido, si meramente se limita a reclamar intereses
sobre el monto impago. Lo que el actor debe probar en este caso solamente es
la existencia del daño, y quién causó el daño (el impago o incumplimiento). La
prueba de la existencia del daño, en este caso, es el hecho de haber caído el
deudor en mora.
Ni siquiera en la esfera penal, la prisión preventiva es necesaria en la mayoría
de los casos, ya que aquélla debería dictarse excepcionalmente, como ordenan
los convenios y tratados internacionales, al igual que la doctrina, y ahora también
la CRE; tomando en consideración que en muchos casos, si se la dictare sin
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estar conforme a derecho, se corre el riesgo de que la justicia penal no se haga
efectiva y prospere la impunidad.
Con este antecedente no sería mejor tipificar el no pago de las pensiones
alimenticias como una norma de carácter penal, ya que al momento la medida
es híbrida, civil con sanción penal, y siendo de última ratio; contrario a los que
pasa con las pensiones alimenticias ya que al parecer el apremio es de prima
ratio.
2.11.- Estudio de la legislación comparada Sobre el apremio personal
Legislación colombiana.- El Código de la Infancia y Adolescencia, así se llama
en Colombia el instrumento legal que trata los temas de los niños, niñas y
adolescentes, en su Artículo 130 establece:
Medidas especiales para el cumplimiento de la obligación alimentaria. Sin perjuicio de
las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan
las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia,
tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria:
1. (…)… el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar
a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente
compone el salario mensual del demandado, (…) El incumplimiento de la orden anterior,
hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no
descontadas. ...
2. Cuando no sea posible el embargo del salario (…) pero se demuestre el derecho de
dominio sobre bienes muebles o inmuebles, (…) el Juez podrá decretar medidas
cautelares sobre ellos... (Código de la Infancia y Adolescencia-Colombia).
Legislación chilena.- EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES Artículo 14.
Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge,
de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las
pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de
oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno
entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por
quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la
42
obligación. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno,
el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan
nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días. (Servicio Nacional de
Menores- Chile).
Podemos observar que tanto en la legislación colombiana como en la chilena, se
dan algunas alternativas antes de decretar el apremio como son las laborales
que consisten en que el empleador retenga del sueldo al trabajador el valor de
la pensión alimenticia para que se deposite o entregue a la madre de los
menores, también consta el embargo de hasta el 50% de las utilidades que
produzcan los bienes del alimentante, el arresto nocturno, etc. Es decir, no se
tiene el apremio como única alternativa de cobro de las pensiones alimenticias.
Y esta es una corriente que se va extendiendo hacia los demás países que están
adecuando sus legislaciones para la eliminación de apremios por deudas y en
especial por pensiones alimenticias.
2.12.- Conclusiones parciales del capítulo
El apremio personal, es un tipo de pena en donde se va a prisión,
constitucionalmente en el Ecuador no existe prisión por deudas con la excepción
de las pensiones alimenticias. Es prioritario y urgente encontrar otras alternativas
que garanticen el pago de la pensión alimenticia, ya que tampoco hacemos
apología del no pago como tampoco el apremio deja de ser un problema que
trae consecuencias más conflictivas antes que soluciones. El perder el trabajo
por estar en la cárcel no le beneficia en nada al alimentado.
Tampoco es menos cierto que la falta de trabajo, el incremento de los divorcios
o el padecimiento de enfermedades catastróficas o terminales, contribuye a la
morosidad en el pago de las pensiones alimenticias, en este caso, el Juez
debería buscar otra alternativa, antes que el apremio personal. Y debería
realizarse un estudio de entorno social por el equipo técnico de la misma
judicatura para evaluar el impacto de la medida y así con mayores elementos de
convicción poder tomar una decisión que no afecte derechos y si se afectan, se
debe tener en cuenta la proporcionalidad de la medida.
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Afortunadamente van apareciendo luces en el camino jurídico y con la sentencias
Constitucionales - emitidos por el Tribunal Constitucional R.O. Nº. 403 del 14 de
agosto de 2008 y por la actual Corte Constitucional en la sentencia número 012-
17-SIN-CC de ese organismo, emitida el pasado 10 de mayo del 2017 en donde
se da una alternativa y es la fórmula o convenio de pago para no ser apremiado.
Y ya el juez no decreta directamente el apremio sino que debe convocar a una
audiencia y que el propósito de la misma es promover el acuerdo entre las partes
en tanto no contravenga el interés superior del beneficiario.
EPIGRAFE III 3.- LA INSEGURIDAD JURÍDICA POR EL APREMIO PERSONAL DENTRO DEL CONTEXTO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO
3.1. Origen y significado de la Constitución
Históricamente el origen viene de La Constitución de Atenas, es la única
descripción del gobierno de esa ciudad griega que se conserva, de las 158 que
escribió Aristóteles, una por cada ciudad distinta. Desde ahí se da el nombre de
constituciones a los distintos instrumentos de gobierno hasta que se comienza a
popularizar con ese nombre durante el siglo XVII y las dos primeras décadas del
XVIII. (Zavala, 2010: 117)
No menos importante tienen los antecedentes remotos del constitucionalismo
encontrados en la Carta Magna Inglesa del año 1215, así como Bill of Right de
1689. La constitución también tuvo como antecedentes la revoluciones liberales
de la época la más representativa fue la francesa en 1789 donde se elimino el
régimen monárquico y autoritario.
La primera constitución moderna fue la estadounidense de 1787, que estableció
los límites de los poderes gubernamentales, y de protección de los derechos y
libertades fundamentales de las personas.
En el año de 1830 fue la primera Constitución Política de nuestro país, la cual
designó a nuestro país con el nombre de la República del Ecuador, después de
44
la separación del Distrito del Sur de la Gran Colombia. Fue redactada por el
Congreso Constituyente de 1830 reunido en la ciudad de Riobamba, el cual inició
sus funciones el 14 de agosto con la asistencia de 20 diputados; debemos anotar
que formalmente sí surge la Constitución en 1830, pero el 1812 ya se dieron las
primeras referencias de nuestro sistema democrático.
CONSTITUCIÓN, dentro de su significado, con propiedad se manifiesta que es
la norma jurídica fundamental del Estado y que evidentemente existen muchas
acepciones, pero todas ellas concluyen en la norma fundamental.
3.2.- Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Constitución 2008
La Asamblea Constituyente la aprobó el 25 de julio del 2008 en el referéndum el
28 de septiembre de 2008 el Pueblo la aprobó y se publicó en el Registro Oficial
No. 449 del 20 de octubre del 2008.
La presente Constitución clasifica los derechos, que difiere de la clasificación
clásica que conocemos de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales (constantes en la constitución de 1998) que se reemplaza por los
derechos del “Buen Vivir”; los derechos civiles son ahora los “derechos de
libertad”, los derechos colectivos por los “derechos de los pueblos”, los derechos
políticos por los “derechos de participación”, los derechos del debido proceso por
los “derechos de protección”; y los derechos de los grupos vulnerables por los
derechos de las personas y los grupos de atención prioritaria
Desde la esfera orgánica o estructural la CRE contiene: Un Preámbulo, 444
artículos, 30 disposiciones transitorias, una derogatoria y una final.
La actual Constitución establece cinco funciones, pues, a las clásicas agrega
explícitamente, mecanismos sociales de exigencia y control, por medio de la
Función de Transparencia y Control Social y la Electoral.
Se crea la Corte Constitucional (ates existía el Tribunal de Garantías
Constitucionales) como el máximo órgano de justicia y la enunciación teórica de
45
determinadas técnicas de hermenéutica constitucional, como son la
proporcionalidad y la ponderación.
Nuestra Constitución en su art 1 nos dice que el Ecuador es un “Estado
Constitucional de Derechos y Justicia”
El Estado es una organización que se encuentra en constante cambio de
acuerdo a los requerimientos que cada sociedad imponga. Rodrigo Borja, al
respecto manifiesta:
“Por supuesto que el Estado no es una institución inmóvil ni inmutable. Está en
permanente transformación. Dado que es un producto histórico de la sociedad cuando
ha llegado a un grado de desarrollo determinado, el Estado es una “categoría
histórica” que ni existió siempre ni puede aspirar a una vida eterna.” (Enciclopedia de la
Política –on line- Véase Estado).
Volviendo a lo nuestro, la evolución del concepto de estado en nuestro país, por
lo menos en teoría, se ve reflejada generalmente en los distintos textos
constitucionales que se han promulgado a lo largo de su historia republicana.
El constante cambio, mencionado por el Dr. Rodrigo Borja y otros autores la
encontramos de manera muy real en nuestro proceso de constituirnos república
hasta la presente fecha; así vemos que desde la constitución de 1835 hasta la
de 1946 se ha mantenido los conceptos de estado: es una nación soberana,
libre, independiente, democrática (…) todo el concepto era igual. Es en la
constitución de 1967 donde se incluye un concepto de estado, así en su art. 1
establece que “El Ecuador es un Estado soberano”; treinta y un años después,
la constitución de 1998 en su art. 1 determinó que “El Ecuador es un Estado
Social de Derecho”; y, finalmente, la constitución del 2008 en su art. 1 establece
que “El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia”.
3.3.- El Neoconstitucionalismo.- Una mirada a esta nueva corriente
Varias son la denominaciones que el neoconstitucionalismo tiene,
constitucionalismo contemporáneo (Prieto Sanchís), neoiusnaturalismo
46
(Dworkin), garantismo (Ferrajoli) que, según algunos pensadores, es una nueva
forma de constitucionalismo que plantea un modelo diferente de organización
jurídico-política, y como una teoría jurídica basada en principios de carácter
valorativo; y, el neoconstitucionalismo latinoamericano, que sería del que se
habla en nuestro país.
Dentro de los conceptos de los entendidos y pensadores jurídicos esta corriente
nos enseña lo que significan: la Constitución, los Derechos Constitucionales y
Fundamentales, los Principios y Garantías, la interpretación con base en la
proporcionalidad y el razonamiento ponderado, poder del juez para la
determinación de los derechos.
Cierto es que desde la perspectiva iusfilósofica, el neoconstitucionalismo ha
tenido grandes aportes de pensadores y teóricos, uno de ellos, Ronald Dworkin
(Los derechos en serio), con la vinculación entre derecho y moral en la
concepción superior de los principios sobre las normas; Robert Alexy (Teoría de
la Argumentación Jurídica y otros) con el método de la ponderación, como
instrumento de interpretación constitucional y así de varios.
Desde la teoría constitucional, como lo manifiesta Miguel Carbonell y Luis Prieto
Sanchís, se trata de una transformación que puede ser estudiada desde tres
puntos de vista: teórico, metodológico e ideológico. El neoconstitucionalismo
teórico propone la adopción de una nueva constitución omnipresente en todo el
sistema jurídico; el metodológico relaciona el derecho y la moral, en términos
justificativos. Finalmente el neoconstitucionalismo ideológico, es aquél que
propugna como fin primario la defensa y aplicación de los derechos
fundamentales. (Gangotena, 2010: 40)
Posee tres componentes filosóficos rotundos, el ontológico que hace alusión al
orden constitucional de valores subyacente; el epistemológico relativo a la
posibilidad de reconocer el orden de valores, por lo que puede ser aplicada por
los jueces; y, el componente social, que otorga a los administradores de justicia
la potestad de enmendar los aciertos o desaciertos del legislador. (Zavala, 2010:
20)
47
Sin adentrarnos a profundidad, vemos que el Neoconstitucionalismo, hace que
el Estado adopte una constitución garantista, es decir la Constitución le viene a
poner límites al poder, ya que anteriormente se decía que la Constitución era la
Carta Magna o La Norma de Normas, pero en concreto solo era un discurso ya
que los señores jueces y muchas veces los asambleístas, antes legisladores, no
siempre la daban la máxima importancia. Podemos anotar que el estado debe
someterse a la justicia cuando, en su actuar, se ha desviado del mandato
constitucional, debe existir alguien que le ponga un límite al estado y esta es la
Corte Constitucional.
3.4.- Supremacía constitucional y Garantismo
El principio rector denominado: el principio de la Supremacía Constitucional, es
el que da vida al estado constitucional: “Art. 424.- La Constitución es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas
y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
(Constitución de la República 2008).
Se puede observar claramente que la vigencia de la Constitución no está
condicionada por nadie ya que es de aplicación directa, así lo manifiestan los Art.
11 numeral 3 inciso 2 y 426 inciso 3 de la Constitución de la República.
Entendiéndose que todo lo que sea contrario a la norma constitucional, carecerá
de validez jurídica.
Razón por la cual la Constitución misma establece ciertos mecanismos para su
reforma o enmienda y en lo referente a su control mismo, le da esa facultad a la
Corte Constitucional. Esto tiende a darnos seguridad jurídica que es un principio
básico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
3.4.1.- El Garantismo
Tratando de definir el garantismo diríamos que es el conjunto de límites y
vínculos impuestos a todos los poderes: públicos, privados, políticos y
48
económicos, ya en el plano estatal e internacional, mediante los que se tutelan,
a través de su sometimiento a la ley y, en concreto a los derechos fundamentales
en ella establecidos.
Para hablar de garantismo, es imprescindible anotar a su creador y padre del
mismo, Luigi FERRAJOLI, y su obra “Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal”. Quien ha sido el precursor de esta corriente.
El objetivo del garantismo se plasmaría concretamente ante la existencia de un
derecho violado, su razón de ser es eso –garantizar. Su enfoque está dado de
acuerdo al derecho invocado, así, tenemos al garantismo patrimonial (derecho a
la propiedad), liberal (libertad personal), social (salud, educación, trabajo),
internacional (derechos humanos).
El garantismo sintetiza de cierta manera la teoría propia del estado constitucional
de derecho, pues según Luigi Ferrajoli, esta teoría plantea un modelo normativo
de derecho, al mismo tiempo que refleja una filosofía política tendiente a la
limitación jurídica del poder, para alcanzar la democracia y enfrentar la constante
dicotomía entre “el ser” y “el deber ser jurídico”.
En esta perspectiva el estado debe vincular los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos para asumir de
manera efectiva el garantismo, de lo contrario serian palabras al viento y nada
más.
3.5.- Derechos fundamentales o derechos constitucionales.- Una
apreciación objetiva en el contexto constitucional
Es en a la primera constitución de los Estados Unidos de América en 1787 en
donde se puede apreciar la aparición de los derechos fundamentales, en donde
ya trata de los derechos civiles y políticos, y que luego dan origen a los derechos
de segunda y tercera generación; luego la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Declaración Universal de Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948.
49
El profesor Miguel Carbonell sostiene que la evolución de los derechos
fundamentales en América Latina ha experimentado una intensa evolución en
los últimos treinta años, lo que en otras latitudes tomó dos siglos; en el Ecuador,
en las constituciones de 1998 y concretamente la del 2008 es donde se habla
más concretamente de los derechos fundamentales.
3.5.1.- Los derechos y las garantías
En un contexto universal, la doctrina señala que fundamentales, son aquellos
derechos, de los cuales es titular el hombre por el mero hecho de ser tal, un ser
humano; estos derechos son inherentes al hombre, cualquiera sea su raza,
condición, sexo, religión o de cualquier otra índole (art. 2 Declaración DDHH-
1948).
Así también lo estima el maestro “son los derechos que están adscritos a todos
en cuanto personas o en cuanto a ciudadanos o personas con capacidad de
obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables.” (Ferrajoli, 2008:42-43)
Para responder sobre ¿cuáles son los derechos fundamentales?, señala desde
la dogmática constitucional o internacional:
“Son derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, los derechos
universales establecidos en la Declaración universal de los derechos humanos
de 1948, en los Pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones
internacionales sobre los derechos humanos”(Ferrajoli, 2008). Este criterio deja
entrever que indistintamente podemos considerar como derechos fundamentales
tanto los que constan en el ordenamiento internacional , y los que constan en el
ordenamiento interno de cada estado y esto guarda conformidad plena con
nuestra Constitución en sus art. 424 y 425
El profesor Ferrajoli es claro en enseñar que deben estar garantizados como
derechos fundamentales aquellos que sean vitales y cuya garantía son requisitos
indispensables para la paz, estos son:
50
Derecho a la vida y a la integridad personal,
Los derechos civiles y políticos,
Los derechos de libertad, y;
Los derechos sociales para la supervivencia;
Por lo tanto el ser humano es, ante todo, el titular de una serie de derechos, que
en todo momento puede y debe hacer valer frente al poder, art 11 de la CR,
recalcando que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de
la dignidad humana; es decir, que los seres humanos poseemos derechos
fundamentales, por tener libertad, dignidad o calidad de persona humana art. 1
de la Declaración DDHH.
Podríamos decir que la garantía es el mecanismo o vía determinada por la carta
magna para ejercer cuando un derecho ha sido violentado o incumplido;
entonces derecho es la facultad o valor esencial que tiene cada ser humano y
que están reconocidos o positivizados en la Constitución, mientras que la
“garantía es el medio o instrumento jurídico para asegurar el libre ejercicio de los
derechos” (Chiriboga & Salgado, 1995)
3.6.- El principio de la seguridad jurídica en el estado constitucional de
derechos
La Seguridad Jurídica es la certeza que tiene el individuo de la permanencia de
su situación jurídica y no será modificada sino por procedimientos regulares y
conductos establecidos de manera previa y clara por el derecho. (López, 2011:
123)
La seguridad jurídica, es un principio que está recogido expresamente en nuestra
vigente constitución, que garantiza en su art. 82, “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”; de esta manera si en nuestro sistema jurídico, cualquier ley,
disposición o acto es contrario al principio de supremacía constitucional, atenta
en segundo término a la seguridad jurídica puede ser anulado y expulsado del
51
ordenamiento jurídico. Así queda clara la importancia y el carácter fundamental
que el legislador constitucional ha reconocido al principio en el ámbito de nuestro
Derecho, ya que sin seguridad jurídica el estado de derecho, no tendría sentido,
ya que ésta es condición básica para que el estado pueda tener paz social y
estabilidad política y por ende se propicia el desarrollo del mismo estado.
3.7.- El control constitucional en el Ecuador y la Corte Constitucional
En el 2008, con la nueva Constitución aprobada en Montecristi, se crea la Corte
Constitucional, órgano que reemplazó al antiguo Tribunal Constitucional, de
conformidad a lo dispuesto en la Quinta disposición transitoria de la constitución
del 2008, éste será el encargado máximo del control, interpretación y
administración de justicia constitucional, así como de los tratados internacionales
de Derechos Humanos. Resaltando que operó una Corte elegida para el periodo
de transición, hasta su elección definitiva conforme a la constitución y la ley.
Entonces el control de constitucionalidad es “un mecanismo o instrumento
jurídico por el cual se establece el aseguramiento y cumplimiento de las normas
constitucionales, se invalidan las normas infraconstitucionales que no hayan sido
dictadas de conformidad con aquellas”
En este contexto, para que este control sea real, resultaba imperioso contar con
un órgano que, al tenor de lo que señala el artículo 429 CRE, tenga las facultades
de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta
materia y, sobre todo, para evitar que los ciudadanos queden en indefensión y
que los principios elementales de la convivencia pacífica y racional sean
vulnerados.
El control difuso se encuentra plasmado en el art. 428 CRE:
“Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos
humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la
Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el
expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco
52
días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.” (Constitución de la República,
2008).
En este sentido el profesor Rafael Oyarte nos manifiesta “…la multiplicación de
intérpretes de la Constitución hace que su aplicación sea disimil”… (Oyarte R.
2014), lo que tiene su lógica ya que no existe un criterio unánime para determinar
constitucional o no algún precepto legal.
Control concentrado, se lo entiende como el control constitucional de las normas
legales por un solo órgano de control especializado, así lo determina el art. 429
de la CR. y en el del Ecuador estamos hablando de la Corte Constitucional.
3.7.1.- Efectos de las decisiones pronunciadas por la Corte Constitucional y de los jueces
Las sentencias que pronuncie la Corte Constitucional, tiene tres efectos:
1.- Erga omnes, en aquellos casos en los cuales la Corte se pronuncie respecto
de la compatibilidad de la disposición jurídica en cuestión con las normas
constitucionales, siendo su efecto inmediato la difusión para todo el sistema y en
todos los casos (aplicación con el carácter de obligatorio), vinculante;
2.- Rigen para el futuro (ex nunc). Conc. art. 95 y 96.4 LOGJCC. y,
3. - Interpartes, en los casos en que la Corte se pronuncia únicamente sobre la
constitucionalidad de la aplicación de la norma jurídica.
3.8.- La interpretación constitucional y los métodos de interpretación: la
proporcionalidad y la ponderación
Dentro de nuestro campo, del Derecho, se colige interpretar jurídicamente es
desentrañar el sentido de una norma, el desnudarla para ver la razón y para qué
fue creada, es mirar su esencia, luego de lo cual decidiremos si la aplicamos o
no, de ninguna manera pretende “ser un triunfo aplastante de un principio sobre
otro sino la armonización de ambos” (Baquerizo & Leuschner, 2011: P 118).
53
Las normas se deben interpretar, recalcado enésimas veces por nuestros
magistrales profesores, en un sentido integral, ya que las mismas son el
producto de una interpretación, de un significado, con una dedicatoria u objetivo,
para una época social, para una realidad concreta, por ello fueron debatidas y
creadas. Lo que interpretamos es un texto, un enunciado, una norma jurídica.
Las normas son los senderos o los caminos dentro de los cuales la persona
puede o no hacer una cosa. Por ello es fundamental interpretar la norma en su
integralidad para tener un mejor efecto en su aplicación y un mayor alcance de
los objetivos por las cuales fue creada.
“Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que
más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.” Conc. art. 429 y 436 CRE. (Constitución de la República, 2008).
Estas normas nos direccionan a que la interpretación deba ajustarse a la
integralidad de los derechos que contiene la CRE y al mismo tiempo que respete
la “voluntad del constituyente”, y que no debe dejar de lado a los instrumentos
internacionales de derechos humanos en el tan conocido bloque de
constitucionalidad.
No podemos dejar de referirnos a la sentencia interpretativa emitida por la Corte
Constitucional en su resolución No. 001-08-SI-CC (Suplemento del Registro
Oficial 479, 2-XII-2008), en virtud de que ésta marca los lineamientos fácticos
que seguirá la jurisdicción constitucional en la hermenéutica.
Sostiene que si la interpretación literal de la constitución es insuficiente, al
obtener un resultado inconstitucional, entonces hay que buscar otro método, que
lleve a una conclusión adecuada desde el punto de vista constitucional. Y
continúa: dentro de los cuales están el método sistemático o jurídico, el método
teleológico, el método racional. Toda vez que, para construir o formular un
enunciado interpretativo, a más de los principios establecidos en el art. 2,
LOGJCC se puede y debe considerarse los métodos tradicionales -dependiendo
54
de la casuística- literal, sistemática y teleológica, a los que hace mención la Corte
Constitucional; pero no está por demás los otros métodos, como nos refiere el
art. 3 LOGJCC, numerales 4 y 8. En caso de necesitar mayor amplitud y
eficiencia en la interpretación debemos acudir a: la Proporcionalidad y
Ponderación
Para la interpretación constitucional, no debemos dejar pasar por alto lo
manifestado en el art. 11.6- según el cual todos los principios y derechos
constitucionales tienen igual jerarquía, por lo tanto aprovecharemos el análisis
de la Proporcionalidad y ponderación.
3.8.1.- La Proporcionalidad.-
Principio que está consagrado -de forma general- en el art. 76.6 CRE. “La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.” Además El art. 3.2 de la LOGJCC
lo define como método de interpretación constitucional:
“Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o
normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias,
se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida
en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para
garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción
constitucional”. (LOGJCC, 2016)
El profesor García F. J. nos brinda una explicación sobre este método:
“El principio de proporcionalidad, es un principio de corrección funcional de toda actividad
estatal, que junto a otros principios de interpretación constitucional, como los de: unidad,
fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica y argumentación concreta,
inmunidad de derecho constitucional e interpretación conforme a la Constitución, busca
asegurar que el poder público actúe dentro del marco del Estado Constitucional de
Derechos y Justicia, sin excederse en el ejercicio de sus funciones, de tal modo que el
funcionamiento de este principio, depende de la existencia del Estado Constitucional de
Derechos y Justicia, cuyo rasgo fundamental es el respeto a la dignidad humana y la
inalienabilidad de los derechos de la persona.”
55
García, F. José. Sentencia Motivada. La parábola del portal de Belén. Revista
Judicial derechoecuador.com. Quito. 17/05/2013.
La proporcionalidad busca la corrección de equilibrio de las posiciones de
derechos fundamentales en colisión. De tal manera, que toda injerencia en los
derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo, o sea debe cumplir con tres requisitos dice la
doctrina y que son los siguientes:
1. La legitimidad constitucional del objetivo;
2. La idoneidad de la medida examinada; y,
3. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítimo hay que
establecer el grado de realización del objetivo de la injerencia, que debe ser por
lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.
Recuperado:http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/
derechoconstitucional/2013/05/27/sentencia-motivada 2014-05-1 07H00
3.8.2.- La Ponderación
Anterior a la constitución actual, es decir la Constitución de 1998 el método
utilizado para la interpretación y solución de derechos fundamentales
enfrentados era la subsunción.; el Neoconstitucionalismo, adopta la
ponderación; en la Constitución del 2008, es donde se hacen evidentes los
principios y garantías; por lo que, cuando existan derechos enfrentados, será
necesario aplicar la ponderación y la razonabilidad, lo cual implica que, ninguno
de los principios en conflicto, pierde su validez, pero , indudablemente, uno se
sacrificará para proteger otro; el señor juez constitucional de conformidad con el
art. 3 (3) de la LOGJCC, aplicará la Ponderación.
“Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y
normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la
56
decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación
de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro.” (LOGJCC, 2016).
Entonces la interpretación constitucional se apoya en métodos para que su
análisis sea lo más cercano posible a la justicia y no se lesionen derechos ni
garantías o si se lesionan, debe ser en busca de una satisfacción mayor de un
principio específico. Para lo cual existe la proporcionalidad y la ponderación
como herramientas que el juez constitucional tendrá a la mano para su apoyo en
la mejor aplicación de las normas constitucionales y la seguridad jurídica.
3.9.- La inseguridad jurídica generada por el apremio personal
Debemos entender por seguridad jurídica, la garantía constitucional establecida
en los artículos 11.9 y 82 CRE, donde nos manifiesta que el ordenamiento
jurídico será aplicado de manera objetiva; donde se respeten los derechos
personales consagrados en la Constitución y en las leyes, y que no pueden ser
vulnerados, yéndose en contra de la misma norma jurídica que los garantiza y
de la cual han sido adquiridos; lo que implica, además, respetar los derechos
garantizados por los Pactos y Convenios Internacionales de Derechos Humanos,
conocidos como bloque de constitucionalidad.
Ahora bien para entender, a vuelo de pájaro, la inseguridad jurídica que provoca
el apremio personal debemos toma en cuenta que:
La constitución, aprobada por la Asamblea Constituyente, no solo la actual sino
todas, el grupo de constituyentes no tuvieron y no tienen los conocimientos de
técnica jurídica para la elaboración de la misma, por lo tanto las normas no han
sido claras y precisas y ello desemboca en una incertidumbre e inseguridad
jurídica.
Es claro que la Constitución de la República es pro ser humano, y así está
establecido en los art. 10 y el 417 del CR pero a la vuelta de la esquina nos
57
encontramos con normas que manifiestan lo contrario, aquí el caso concreto, el
COIP y el Código Tributario establecen penas de prisión para las infracciones
tributarias, la CR manifiesta que no hay prisión por deudas, costas, multas o
tributos, y su aplicación debe ser inmediata; las pensiones alimenticias son o no
deudas y por ellas si se pierde la libertad?, es verdad que la CR contempla como
excepción el apremio por pensiones alimenticias lo que contradice directamente
a la misma Constitución, solo debemos echar un vistazo a los art. 3.1, 11 y 426
CRE y podremos notar claramente la contradicción jurídica, lo que origina la
inseguridad jurídica.
En este aspecto encontramos diversos actores llamados: Jueces, abogados y
los usuarios del sistema judicial, clientes; por parte del cliente se solicita el
apremio, algunos, en su mayoría, abogados también lo primero que recomiendan
es solicitar la boleta de apremio y los señores Jueces la emiten sin un criterio
que vaya más allá de lo que dice la ley, así nomás una persona puede perder su
libertad por falta de pago de pensiones alimenticias. De lo analizado vemos que
no solo los jueces son culpables de esta inseguridad jurídica, sino que también
los abogados que olvidándonos de la deontología aprendida o por lo menos
enseñada en la universidad, inducimos a este tipo de resoluciones al operador
judicial, de Roma viene, lo que a Roma va.
3.10.- Estudio de la legislación comparada dentro del contexto
constitucional
En la legislación chilena se dispone lo siguiente:
“ley N° 18.216 (…). Esta nueva ley, incorpora dos nuevas instituciones además de la
existente remisión condicional que, a pesar de su nombre, es una simple suspensión de
la pena. Las nuevas medidas mencionadas son la reclusión nocturna y la libertad
vigilada. La primera, consiste en el encierro en centros abiertos, desde las 22 horas de
cada día hasta las 6 horas del día siguiente; la segunda consiste, al igual que la remisión
condicional, en una suspensión de la ejecución de la pena, pero se diferencia de ella en
que lleva consigo un tratamiento intensivo e individualizado en el medio libre”.
(Echeverría, 2012, pág. 29) 3
58
Argentina Código de la Niñez y la Adolescencia Ley 13.944, impone un castigo
a los padres que eluden la obligación de alimentos con la prisión que va “de un
mes a dos años o la multa de seiscientos cincuenta a veinticinco mil pesos como
máximo,…” (Leal, 2015, pág. 192); a aquellos que con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones alimenticias maliciosamente.
La normativa Española dispone: Art. 227 numeral 1.- El que dejare de pagar
durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo
de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en
convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de
separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de
filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena
de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. 2.- Con la misma
pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica
establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado
anterior. (Álvarez García, 2007, pág. 6)
En el derecho colombiano se regula el apremio referente a pensiones
alimenticias en el código penal, Artículo 233. Inasistencia alimentaria.
[Modificado mediante el artículo 1 de la ley 1181 de 2007] El que se sustraiga sin
justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,
descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera
permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses
y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos
(72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se
cometa contra un menor. Parágrafo 1o. Para efectos del presente artículo, se
tendrá por compañero y compañera permanente [únicamente] 86 al hombre y la
mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior
a dos años en los términos de la ley 54 de 199087. Parágrafo 2o. En los eventos
tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de oportunidad.
De la misma manera en el derecho peruano (art. 149), también el derecho
boliviano (art. 428), el apremio se encuentra regulado en el código penal.
59
Como hemos visto en este análisis del apremio en legislaciones comparadas,
solo Chile mantiene una medida diferente y que es el apremio nocturno, en las
demás legislaciones observamos que las penas y las multas son muy fuertes,
exactamente para tratar que el alimentante no descuide su obligación de pago;
llama mucho la atención el cuidado especial que ponen las legislaciones como
la colombiana, vista desde la obra del (Dominguez, L. 2016) , peruana, argentina
sobre el aspecto de sancionar al que dolosamente trate de perder el empleo o
esconda los bienes para evitar el pago de los alimentos, finalmente el apremio
por pensiones alimenticias en los demás países, antes mencionados, está
prevista dentro de los códigos penales.
Es hora de replantear este tema, referente al apremio y encontrar otra alternativa
de solución ya que ni es justo que el menor no tenga sus alimentos, como
tampoco es justo la cárcel para el padre moroso.
3.11.- CONCLUSIONES PARCIALES DE ESTE CAPITULO
Al establecerse que no existe prisión por deudas, el apremio personal por
pensiones alimenticias genera inseguridad jurídica ya que se violenta el derecho
a la libertad ambulatoria, se atenta contra la estabilidad laboral y contra la familia,
ya que sicológicamente se crea un resentimiento que por culpa del hijo el padre
está en la cárcel, entonces el remedio es peor que la enfermedad; y es tan cierta
esta realidad que en nuestro país, que es un estado constitucional de derechos
y justicia, se está, en el campo legislativo, trabajando reformas en este sentido
que vayan a ser una solución más efectiva y menos traumática.
El Ecuador, como un estado constitucional de derechos y justicia, implica un
respeto y prevalencia a la Constitución de la República, por lo tanto se debe
adaptar todo el aparato estatal para esta corriente denominada
Neoconstitucionalismo y por ende adecuar el camino jurídico para la plena
realización y defensa de las garantías constitucionales y sobre todo la defensa
en caso de su vulneración, de lo contrario solo, seremos una campana que
resuena y nada más.
60
El que se legisle sobre este tema, es de una sensibilidad muy pronunciada, ya
que quienes integran el órgano legislativo, en estos momentos, lo haces a través
de sus experiencias personales (Dr. Salim Zidan), entonces no existe el equilibrio
necesario para que resulte una ley en beneficio de la mayoría, más bien
parecería una ley dedica.
CAPÍTULO II - MARCO METODOLÓGICO
2.1 Caracterización del sector y problema
Para la presente investigación se ha considerado a un grupo de cincuenta
abogados en libre ejercicio profesional que concurren a la Unidad Tercera de la
Famililla, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en la Parroquia La Mariscal del
cantón Quito, provincia de Pichincha y a los señores jueces, de la misma Unidad
Judicial, lo que permite afianzar de mejor manera el planteamiento de la
propuesta.
2.2 Proceso metodológico empleado
Modalidad de la investigación
La modalidad es cuali-cuantitativa, pues, al tratarse de una investigación social
permite al investigador poner en juego su subjetividad, sin embargo, es
complementada con la cuantitativa que en la investigación de campo nos permite
aplicar fórmulas matemáticas.
Tipo de investigación
La investigación bibliográfica será utilizada como una herramienta para conocer
la realidad que nos rodea, su carácter universal y su proceso dinámico,
cambiante y continuo según varias tratadistas. En base a lo señalado la
investigación tendrá un soporte de fuentes bibliográficas, como: libros, códigos,
artículos y revistas científicas, mediante la cuidadosa indagación tanto a lo que
61
tiene que ver con el apremio personal, con problemas económicos, afectaciones
sociales.
Con la investigación de campo se recopilará información obtenida directamente
de la realidad, tanto con profesionales del derecho que tienen que ver con el
aspecto del no pago de pensiones alimenticias y por ende el apremio personal y
por otro lado, por parte de la autoridad competente que dicta la medida de
apremio. En otras palabras, realizaré una medición de los datos mediante el
análisis sistemático de problemas en la realidad, con el propósito bien sea de
describirlos, interpretarlos, y sustentar mi propuesta.
2.3..- Métodos, técnicas e instrumentos
En la presente investigación se han empleado los siguientes métodos:
Inductivo – Deductivo
Lo que permitió evidenciar que en los casos sobre los alimentantes con
pensiones alimenticias impagas opera el apremio personal lo que vulnera no solo
el derecho de la libertad ambulatoria sino el derecho al trabajo y el aspecto sico-
emocional y afectivo, la sana crítica de los jueces que dictan el apremio tiende a
castigar un culpable que no ha pagado, pero no se da una solución al problema
en sí y de rebote sale perjudicado el menor.
Analítico - Sintético
De gran ayuda para la realización de de una síntesis objetiva de cada tema
expuesto para sustentar la propuesta presentada.
Histórico – Lógico
Porque se analizó la relación causa-efecto, mediante análisis practico del pasado
y presente para encontrar la solución del presente trabajo.
Técnica
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtuvo información del problema
y su posible solución, la cual se realizó, a los abogados en libre ejercicio que
concurrieron a la Unidad Tercera de la Familia Niñez y Adolescencia del cantón
62
Quito en las fechas del 15 al 19 de mayo del 2017; y a los señores Jueces de la
misma Unidad Judicial.
Instrumento
Se utilizará el cuestionario para obtener la información que servirá para la
presente investigación.
2.4..- Plan de investigación
Una vez concluido el marco teórico se ha determinado la población y muestra de
la investigación, para seleccionar y construir el cuestionario hacer aplicado en la
investigación de campo, luego de lo cual se validan los mismos y se los aplica,
para su tabulación correspondiente, hecho que fuere se realiza el análisis crítico,
validado por el marco teórico, considerado todo este procedimiento se realizan
las conclusiones y recomendaciones.
ESTRATOS UNIVERSO
Abogados en libre ejercicio que concurrieron a la Unidad Tercera de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Quito
50
Señores Jueces de la Unidad Tercera de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Quito
23
TOTAL 73
63
2.5.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, CUESTIONARIO
APLICADO A LOS CINCUENTA ABOGADOS
PREGUNTA N° 1
1.- El apremio personal es una medida efectiva para el cobro de las pensiones
alimenticias?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 3 6%
NO 47 94%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
94%
6%
SI
No
64
Análisis.- El 94% de los abogados encuestados en la Unidad Judicial, considera
que apremio personal no es una medida eficaz para el cobro de pensiones
alimenticias, ya que genera incertidumbre, genera un mayor grado de presión
para que se cancele, pero son otros factores los que impiden el pago, con
excepciones como en toda regla. El 6% de abogados, manifiesta que si es eficaz,
ya que una vez detenidos de donde sea sacan dinero para pagar, pero también
hacen el análisis de que quedan endeudados los alimentantes y cuando
recuperan la libertad, empiezan a pagar esa deuda y la pensión alimenticia es
descuidada nuevamente.
PREGUNTA N° 2
2.- El Juez debe apoyarse en el informe del departamento técnico, antes de emitir
la boleta de apremio personal?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 50 100%
NO 0 0%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- Aquí si es contundente la respuesta ya que todos, el 100%, están de
acuerdo que el Juez debe solicitar un informe y trabajar en conjunto con el
100%
0%
SI No
65
departamento técnico de la Unidad para tomar una decisión con mejor
ponderación dentro de su sana crítica.
PREGUNTA N° 3
3.- El apremio personal afecta económica, sicológica y emocionalmente tanto a
los padres como a los hijos?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 40 80%
NO 10 20%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- el 80% de los colegas abogados manifiesta que el apremio personal
afecta a la familia tanto del alimentante como de la madre del alimentado sobre
80%
20%
SI No
66
todo en el aspecto emocional, ya que el apremiado, culpa al hijo por la situación
que pasa y se genera un resentimiento. En el aspecto económico sale afectado,
mayormente, el alimentante ya que pierde su trabajo y por ende su fuente de
ingresos. El 20% de los encuestados estima que si no paga es porque no se le
da nada, entonces no se afecta mayormente, porque la situación ya viene desde
antes, por lo tanto existe un quemimportismo.
PREGUNTA N° 4
4.- El apremio personal viola el derecho a la libertad del alimentante?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 50 100%
NO 0 0%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- Esta pregunta se repite la contundencia ya que el 100% considera que
si se viola el derecho a la libertad, más aún cuando nuestra CR manifiesta que
100%
0%
SI No
67
no existe prisión por deudas, excepto las pensiones alimenticias; al final es una
deuda que termina violando el derecho de libertad y termina un ser humano en
la cárcel.
PREGUNTA N° 5
5.- El apremio personal por deuda alimenticia debería derogarse?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 35 70%
NO 15 30%
TOTAL 50 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- Un 70% de la población encuestada manifiesta que sí, que se debe
derogarse el mencionado artículo o por lo menos sugerir modificaciones al
70%
30%
SI No
68
mismo, más allá de la sentencia de la Corte Constitucional del 10 de mayo en
donde se aumenta una audiencia antes de emitir el apremio. El 30% manifiesta
que no ya que por lo menos con eso algo pueden cobrar las mamás, de lo
contrario es muy difícil realizarlo.
2.6.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
CUESTIONARIO APLICADO A LOS SEÑORES JUECES DE LA UNIDAD
TERCERA DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL
CANTÓN QUITO, PROVINCIA DE PICHINCHA.
PREGUNTA N° 1
1.- El apremio personal por alimentos es constitucional?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 13 57%
NO 10 43%
TOTAL 23 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
57%
43% SI
No
69
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- Por su parte los señores jueces encuestados, un 57% considera que
si debe continuar vigente el apremio, pero que sería necesario reformarlo para
encontrar alternativas diferentes a la prisión. El 43% sostiene que no debería
existir este artículo, ya que como Estado Constitucional de Derechos y Justicia
no debería existir prisión por deudas.
PREGUNTA N° 2
2.- El apremio personal violenta los derechos fundamentales y constitucionales?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 23 100%
NO 0 0%
TOTAL 23 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
100%
0%
SI No
70
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- Contundencia total, el 100% manifiesta que el apremio violenta
derechos.
PREGUNTA N° 3
3.- El apremio personal, vulnera la seguridad jurídica?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 12 52%
NO 11 48%
TOTAL 23 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
52%48%
SI No
71
Análisis.- En este análisis, como se puede observar en el gráfico, existe casi una
pariedad, ya que el 52% manifiesta que si se violenta la seguridad jurídica por el
hecho de ser un tipo de prisión por deudas. El 48% manifiesta que no se violenta
la seguridad jurídica ya que las normas y leyes aplicables están de acorde con
nuestra Constitución.
PREGUNTA N° 4
4.- Debe aplicarse otras medidas para el cobro de pensiones alimenticias y no
solo el apremio?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 23 100%
NO 0 0%
TOTAL 23 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
100%
0%
SI No
72
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Análisis.- Nuevamente vemos que el 100% de los señores jueces encuestados
considera que si deben existir medidas alternativas al apremio personal ya que
desde los anteriores códigos de menores no se ha logrado solucionar el
problema del no pago de pensiones alimenticias y que siempre ha existido el
apremio, entonces es hora de encontrar otros mecanismos de solución.
PREGUNTA N° 5
5.- Cree usted que el art. 137 del COGEP debe derogarse?
VARIABLE ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 13 65%
NO 10 35%
TOTAL 23 100%
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
Fuente: Encuestado
Elaborado por: Ab. Torres Saritama José Antonio
65%
35%
SI No
73
Análisis.- Los señores jueces en un 65% opinan que si se debe derogarse el art.
137 del COGEP o al menos reestructurarse ya que no es una solución al
problema del no pago a las pensiones alimenticias. Un 35% considera que no
debe derogarse, pero también coinciden que debe hacerse algunos cambios.
En el análisis de esta pregunta sucede un aspecto que los jueces que dijeron no,
eran justamente los de mayor edad o los que ya tenían algunos años en el
ejercicio de ser Jueces.
2.7.-CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
En base al procesamiento estadístico de los datos obtenidos y en la correlación
de los mismos justifica el objetivo de mi investigación en dónde vemos las
consecuencias jurídico – económicas por la aplicación del apremio personal por
parte de los administradores de justicia y como se manifestó anteriormente, aún
con las reformas de la Corte Constitucional expedidas en su sentencia del 10 de
mayo del 2017. SENTENCIA N.° 012-17-SIN-CC
Con los resultados de la encuesta realizada a los abogados en libre ejercicio,
concurrieron a la Unidad Tercera de la Familia Niñez y Adolescencia del cantón
Quito en las fechas del 15 al 19 de mayo del 2017, en sus respuestas estuvieron
de acuerdo en que con el apremio se vulneran derechos constitucionales como
el trabajo y que como consecuencia de esto se crea la inseguridad jurídica, en
tal virtud, el apremio como apremio debe reformarse para encontrar otras
alternativas al pago de pensiones alimenticias.
Con la encuesta a los señores jueces, es tendencia mayoritaria en que se debe
reformar el apremio personal, no debe eliminarse, sino más bien, encontrar
alternativas diferentes a ésta porque, inclusive, se asemeja a la prisión
preventiva, de última ratio en el derecho penal.
Con esta experiencia fundamento de mejor manera mi propuesta y estoy
convencido de que es un intento por alcanzar la proporcionalidad tanto en la
74
pena del apremio como en la responsabilidad del demandado en donde salimos
ganando todos, el menor recibe los pagos de sus pensiones y el obligado no
pierde su libertad y los lasos parentofiliales se fortalecen.
75
CAPÍTULO III. MARCO PROPOSITIVO
3.1.- PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
Título
Elaborar un anteproyecto de ley
Justificación: En la investigación se determina que es necesario reformar el Art.
137 del COGEP, ya que el apremio personal no puede ser la medida más
utilizada en el cobro de pensiones alimenticias atrasadas, ya que si bien es una
prisión por deudas, la prisión misma, en el derecho penal es de última ratio.
Beneficiarios: padres y madres de familia y demás obligados que deben pasar
una pensión alimenticia a favor de sus hijos.
3.2.- DESARROLLO DE LA PROPUESTA
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Exposición de Motivos
Dentro de nuestra vida constitucional, la figura del apremio personal, ha estado
presente en nuestro ordenamiento jurídico como excepción a la prisión por
deudas, también no es menos cierto que en varios momentos de la historia del
Ecuador, se ha tratado de buscar una solución a este problema.
Ya lo decían los antiguos griegos, lo único permanente es el cambio, y como la
sociedad ecuatoriana ha sufrido innumerables cambios, tanto es así que hoy
76
somos un Estado Constitucional de Derechos y Justicia se debe adecuar las
normas jurídicas en beneficio del ser humano que es el principio y fin del derecho
mismo, en tal sentido en la reforma a la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, publicada en el suplemento del
Registro Oficial N.° 643 del 28 de julio de 2009, en el art Innumerado 22 del CNA
estaba presente el apremio personal, con la entrada en vigencia del COGEP el
23 de mayo del 2016, se derogó este artículo y pasó a constar en el art. 137 del
mencionado código.
Ante las varias demandas de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional en su
sentencia número 012-17-SIN-CC del 10 de mayo del 2017, reformó el artículo
137 del COGEP, disponiendo que antes de emitir la boleta de apremio personal
se debe convocar a una audiencia para escuchar una fórmula de pago.
Dando como resultado la inminente y necesaria búsqueda de una reforma que
presente otras alternativas para el pago de las pensiones alimenticias y que la
misma permita garantizar el efectivo goce de los derechos tanto de los
alimentados como de los alimentantes dentro del contexto de un estado
constitucional de derechos y justicia.
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República enmarca al ordenamiento
jurídico nacional como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, donde
es necesario realizar cambios a las diferentes normas legales para que
respondan de manera coherente al espíritu de la Constitución.
Que, el artículo 11.3 de la Constitución de la República establece que los
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación
77
Que, el artículo 44 de la Constitución de la República establece la obligación del
Estado a garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente.
Que, el artículo 75 de la Constitución de la República establece que las personas
tienen derecho al acceso gratuito a la justicia, y a la tutela judicial efectiva
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios
de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
Que, el artículo 82 de la Constitución de la República establece el derecho a la
seguridad jurídica y el respeto a la Constitución.
Que, el artículo 84 de la Constitución de la República establece que se debe dar
una adecuación jurídica de la las leyes y normas para garantizar la dignidad del
ser humano.
Que, artículo 424 de la Constitución de la República establece la jerarquía de la
Constitución que prevalecerá sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.
Que, en base a las atribuciones establecidas en la Constitución en su Art. 120
numeral 6 que señala la facultad del legislativo para crear, reformar o derogar
leyes e interpretarlas con carácter obligatorio;
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
“Ley Reformatoria a al Código Orgánico General de Procesos”
Art. 1.- En el Art. 137 agréguese el siguiente texto como inciso final:
“Además del apremio parcial, arresto nocturno entre las 22h00 y las 06h00 del
día siguiente, el Juez ordenará la utilización del brazalete electrónico por parte
del alimentante impago, entre las 07h00 y 21h00, por no pago de las pensiones
atrasadas durante el mismo tiempo que se haya decretado el apremio”.
78
Disposición Transitoria.- esta reforma será aplicada para los casos venideros,
los casos que ya hayan pasado las audiencias se seguirán con el procedimiento
vigente al momento de la audiencia.
Disposición Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su
promulgación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano
de Quito, a los siete días del mes de julio del 2017
Dr. José Serrano
PRESIDENTE
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
La presente propuesta de reforma trata de encontrar una alternativa eficaz, ya
que la privación de libertad de los progenitores ha generado la pérdida de sus
empleos o limitación para obtener los mismos; y, por consiguiente no se ha
garantizado el derecho de alimentos de niñas, niños y adolescentes.
Esta reforma trata de que el juzgador dicte medidas idóneas, necesarias y
proporcionales en los casos de que el alimentante pertenezca al grupo de
atención prioritaria.
Con esta reforma se trata de evitar el circulo vicioso del endeudamiento por el
no pago de pensiones alimenticias, ya que la presión de estar apremiado y en el
afán de conseguir la libertad, se endeudan para pagar, pero al salir empiezan a
pagar la deuda contraída y sus ingresos no le pagar dos deudas simultaneas a
la vez, generando nuevamente el requisito para el apremio.
Con esta reforma se pretende visualizar otras alternativas al apremio que en
otros países ya se están aplicando, con lo cual al deudor alimentario se le permite
79
seguir con su trabajo y en fin consiguiendo recursos económicos para el pago de
la deuda alimenticia.
La reforma planteada pretende evitar la desproporcionalidad ya que con el
apremio se afectan otros derechos y por ende las consecuencias son más graves
que los fines perseguidos y no es una solución al problema del no pago de las
pensiones alimenticias.
80
4.- CONCLUSIONES GENERALES
1.- El Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia debe adecuar
su ordenamiento jurídico para alcanzar un mejor desarrollo para el ejercicio de
los derechos fundamentales y constitucionales.
2.- El apremio personal es contrario a los Instrumentos internacionales, por lo
tanto debe ser regulado de conformidad a la realidad social no solo del país sino
atendiendo el bloque de constitucionalidad, tantas veces citado, pero poco hecho
realidad.
3.- La pérdida de la libertad del alimentante no ha satisfecho la finalidad para el
cual fue creado, el pago de las pensiones alimenticias, y más bien las
consecuencias resultan más dañinas ya que afectan directamente a la familia.
4.- La reciente sentencia de la Corte Constitucional, al modular el art. 137 del
COGEP expresa la necesidad de que la Asamblea Nacional discuta y elabore
una ley que regule de manera definitiva el aspecto del apremio personal.
5.- Con las sentencias dictadas tanto por el ex Tribunal Constitucional y ahora
por la Corte Constitucional se demuestra que existe la necesidad de que el
alimentante no vaya preso y que es necesario encontrar alternativas más
acertadas y menos lesivas a los derechos constitucionales.
6.- La prisión preventiva es de última ratio en el derecho penal, en materia de
alimentos el apremio parecería ser de prima ratio, por lo cual, del trabajo de
investigación realizado, se desprende que se debe agotar el arresto nocturno y
la utilización del brazalete electrónico, en caso de incumplimiento se debería
aplicar el apremio total.
7.- El fin del derecho es el ser humano, por lo tanto el menor de edad debe ser
protegido por la política estatal pero esta protección no debe afectar otros
derechos y en caso de hacerlo se debe ponderar el beneficio frente al sacrificio
de un derecho y los beneficios a alcanzar, todo debe tener proporcionalidad.
81
5.- RECOMENDACIONES GENERALES
1.- En las aulas escolares, a todo nivel, se debe dictar clases de valores y
relaciones humanas para fomentar un mayor respeto por la otra persona y ser
responsable por las consecuencias de nuestros propios actos.
2.- Que no sea un pretexto, que somos un país subdesarrollado, por ello nuestras
actuaciones son como son, al contrario debemos fomentar el mantener un
autoestima muy por arriba de las dificultades mostrando en nuestra actitud
valores como la responsabilidad, el respeto y la solidaridad.
3.- Que aprendamos de las legislaciones de países vecinos en donde existen
otras alternativas para exigir el cobro de pensiones alimenticias como la
suspensión de la licencia de conducción, y que nos ayudarían mucho al momento
de que la Asamblea Nacional regule el apremio personal.
4.- Que el Estado cree políticas dirigidas a fomentar las relaciones parentofiliales
entre padres e hijos dentro de una relación de respeto y responsabilidad para
que el pago de pensiones alimenticias no sea considerada como una obligación
sino más bien como lo que es una oportunidad de fomentar el bienestar y el
desarrollo de los hijos.
5.- Que si bien es cierto que la pareja ya no puede seguir como pareja, no es
menos cierto que serán padres de sus hijos toda la vida, por ende, deberían ser
asistidos por terapias en las que aprendan a sobrellevar la situación y no se dé
la alienación parentofilial, en donde uno de los padres es el bueno y el otro es el
malo.
6.- Seguir impulsando desde las aulas universitarias, cambios en la legislación
ecuatoriana, empezando por los requisitos para ser padres de la patria, ya que
se debe tener un conocimiento y una buena formación académica para crear
leyes.
82
7.- El vínculo padre-madre con sus hijos no debe partir de lo económico, sino del
cuidado del niño y el interés del menor y de una buena relación parentofilial.
8.- El estado debe impulsar el emprendimiento y políticas públicas en aras de
disminuir el desempleo y subempleo, de esta manera estaríamos debilitando y
atacando a una de las causas de morosidad en el pago de pensiones
alimenticias.
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http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocons
titucional/2013/05/27/sentencia-motivada
Anexos
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
ENCUESTA DIRIGIDA LOS SEÑORES ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO QUE CNCURREN A LA UNIDAD TERCERA DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTON QUITO
Preguntas
1.- ¿El apremio personal es una medida efectiva para el cobro de las pensiones
alimenticias?
Si ( ) No ( )
2.- ¿El juez debe apoyarse en el informe del departamento técnico, antes de el apremio
personal?
Si ( ) No ( )
3.- ¿El apremio personal afecta económica, psicológica y emocionalmente tanto a los
padres como a los hijos?
Si ( ) No ( )
4.- ¿El apremio personal viola el derecho a la libertad del alimentante?
Si ( ) No ( )
5.- ¿El apremio personal por deuda alimenticia debería derogarse?
Si ( ) No ( )
Muchas gracias por su colaboración
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
ENCUESTA DIRIGIDA LOS SEÑORES JUECES DE LA UNIDAD TERCERA DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTON QUITO
1.- ¿El apremio personal por alimentos es constitucional?
Si ( ) No ( )
2.- ¿El apremio personal, violenta sus derechos fundamentales y
constitucionales?
Si ( ) No ( )
3.- ¿E apremio personal, vulnera la seguridad jurídica?
Si ( ) No ( )
4.. ¿Debe aplicarse otras medidas para el cobro de pensiones alimenticias y no
solo el apremio?
Si ( ) No ( )
5.- ¿Cree usted que el art. 137 del COGEP debe derogarse?
Si ( ) No ( )
Muchas gracias por su colaboración