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LOS CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA: LEGALIDAD - LEGITIMIDAD

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TLLADL

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales InternacionalesAutora: Norma Liliana LlatserDirector: Alberto C. Birenbaum

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AGRADECIMIENTOS

A mis Queridos Padres, por la fortaleza que lograron transmitirme, in memoriam.A mi esposo Martín, por acompañarme en todos mis proyectos. A mis tres hijos, por ser el motor de mi vida.

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LOS CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA: LEGALIDAD - LEGITIMIDADAutor: Norma Liliana Llatser

Una gran filosofía no es la que instala la verdad definitiva, es la que produce una inquietud.Charles Péguy(1873-1914) Escritor francés.

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ÍNDICE GENERAL

Introducción ................................................................................................................................................................................................. 5 1. Breve referencia a la temática ........................................................................................................................................................ 5 2. Los problemas de la tesis .................................................................................................................................................................. 5 3. Hipótesis: una posible solución ...................................................................................................................................................... 5 4. Métodos utilizados ............................................................................................................................................................................. 6

Capítulo ILegitimidad y legalidad ........................................................................................................................................................................... 7 a. Concepto ............................................................................................................................................................................................... 7

Capítulo IIEstado ............................................................................................................................................................................................................. 9 a. Los fines del Estado ............................................................................................................................................................................ 9 b. Función administrativa ..................................................................................................................................................................... 9Empleo Público ........................................................................................................................................................................................ 10 a. Concepto ............................................................................................................................................................................................ 10 a.1. El Modelo Argentino ............................................................................................................................................................... 12 a.2. Breves consideraciones sobre el personal contratado a través de los distinto regímenes legales ............ 18 b. Clasificación del Personal: Regulación legal .......................................................................................................................... 23 b.1 El personal contratado bajo el Régimen de Locación de Servicios ...................................................................... 24 b.2 Derecho a la estabilidad ........................................................................................................................................................ 25 b.3 Protección constitucional ..................................................................................................................................................... 26 b.4 Protección de diversas leyes y estatutos ......................................................................................................................... 27 b.5 Decreto- Ley 560/73 ............................................................................................................................................................... 27 b.6 ¿Estabilidad propia o impropia? ......................................................................................................................................... 28 b.6.1 Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia de la Nación; Suprema Corte de la Justicia de Mendoza; Cámaras Nacional de Apelaciones del Trabajo ............................................................................................................. 28

Capitulo III La regulación legal de los contratos de locación de servicio en la Provincia de Mendoza .......................................... 34 a. Nuevo Régimen de Concursos .................................................................................................................................................... 37

Capítulo IVDe la verificación de la hipótesis planteada. Conclusión ......................................................................................................... 38

Bibliografía ................................................................................................................................................................................................ 40


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INTRODUCCIÓN

1. Breve referencia a la temáticaPrevio a ingresar al estudio pormenorizado del Contrato de Locación de Servicios en la Provincia de Mendoza,

regulado en sendas leyes de presupuestos provinciales, es insoslayable el tratamiento del trabajo en sus diversas for-mas. En primer lugar, cuáles son las funciones y fines del Estado, para luego analizar, por ejemplo –entre otros temas y dentro del empleo público– cómo se ingresa y egresa, los derechos que genera, la legalidad de las contrataciones.

En una primera aproximación, enmarcaremos los conceptos en el Derecho Público, para luego reflexionar cuáles supuestos están en la órbita del derecho privado. Ello implica establecer las normas aplicables a esta especial moda-lidad de trabajo.

La realidad político- económica del país, ha motivado a lo largo de los años, un manejo pendular, en ocasiones un desmanejo del personal que presta y prestaba servicios para organismos públicos. Ya sea Incluyendo o excluyéndolos de la esfera pública, incorporándolos legalmente en la excepción del art. 2 de la L.C.T. en el mejor de los casos, y en otros dejándolos en un desamparo propio de empresarios inescrupulosos que se manejan con trabajo clandestino (en negro), ha incurrido en una conducta por supuesto no esperable del Estado, quien debe velar constitucionalmen-te por la legalidad de todos los vínculos jurídicos. Además sin duda, también ha utilizado durante años, la figura del contratado sine-die, involucionando los preceptos del constituyente en Nuestra Magna.

Es en este contexto donde se desarrollan vínculos laborales ubicados en la periferia del Empleo Público y decidi-damente al margen del amparo de las normas laborales reguladas por la LCT y todo el plexo normativo protectorio del orden público.

Dentro de estas pautas transitaremos para poder establecer la legitimidad o no de estas contrataciones. Aborda-remos, asimismo, la legalidad de las normas que las disponen. A modo de conclusión expondremos la solución que propiciamos.

2. Los problemas de la tesisEsta especial modalidad de establecer vínculos con sujetos que el Estado Provincial realiza con la anuencia del

Poder Legislativo, fomenta la desigualdad y generan conflictos innecesarios entre conciudadanos.Ello motiva que la jurisprudencia sobre el tema sea discordante entre las distintas Cámaras del Trabajo en la Pro-

vincia de Mendoza, en ocasiones logrando amparo dentro del Derecho del Trabajo y en otras no.Entendemos que una aplicación razonable de esta forma de contratar evitaría la diversidad de soluciones. Los

argumentos en uno u otro sentido lucen ajustados a derecho, sin embargo entendemos que es menester no perder de vista los fines del Estado, y si éste incurre en conductas inapropiadas debe ser sancionado, y es imprescindible que la misma trascienda a los funcionarios que las posibilitan.

Por ello, es que nos propusimos un análisis abarcativo desde el Derecho Público, en consonancia con el Derecho del Trabajo en el ámbito que encierra la Función Pública.

3. Hipótesis: una posible soluciónEn el desarrollo de esta tesis, nos proponemos encontrar la forma de amparar aquellos trabajadores contratados

mediante locaciones de servicio que ejercen la función pública, cuyos contratos se prorroguen más allá del plazo determinado en él y su ejercicio derive en las mismas tareas que realizan quienes encuentran su protección dentro del Estatuto del Empleado Público y gozan de la estabilidad que le otorga la Carta Magna a los empleados públicos: “El trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al trabajador:...estabilidad del empleo público...” (C.N. art. 14 bis)

Deberemos en consecuencia adentrarnos en la legalidad y legitimidad de las normas que permiten utilizar al Estado Provincial la herramienta de las contrataciones para el logro de sus fines. En este aspecto es necesario intro-ducirnos en conceptos provenientes del campo de la filosofía jurídica y del derecho constitucional. Hemos tenido en cuenta en este trabajo cómo en definitiva el Estado culmina con la incorporación en forma defectuosa de algunos contratados, dejando en el camino muchos de ellos. Con lo cual se profundiza la desigualdad y se vulneran de este

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modo uno de los derechos esenciales vigentes desde 1789 que a partir de la Revolución Francesa venimos defendien-do: “L´ÉGALITÉ”.

También observamos con pesar – a lo largo de más de 20 años de desempeño en el sector público–, que este mal, exceso o abuso en la contrataciones–, no es patrimonio de un sector o color político, sino y muy por el contrario, lo es de todos los que en determinada época asumen el ejercicio del poder. La razón del estudio de la temática, es la búsqueda de un camino que nos haga retornar a la fuente, sin perder de vista que el Estado somos todos y que debe ser un privilegio pertenecer a él, pues su fin sin duda es y debe ser el bienestar general y la hipótesis propuesta es que la correcta regulación legal, dentro del Derecho Público, y su cumplimiento impedirá el abuso de las contrataciones mediante locaciones de servicio y el retorno a la igualdad y estabilidad de los empleados públicos, tal como fuera concebido por los constituyentes.

Para ello es menester analizar en forma exhaustiva las leyes de presupuesto que posibilitaron la incorporación de estos trabajadores al Sector Público, en una forma no prevista en el Estatuto del Empleado Público, en una malograda técnica legislativa, puesto que se transforman en leyes ómnibus, desvirtuando la naturaleza jurídica de esta específica normativa.

4. Métodos utilizadosCon el objeto de poder verificar la hipótesis nos hemos basado en la doctrina que aborda los temas objeto de este

estudio: legalidad; legitimidad; Estado, fines, función, empleo público; en la jurisprudencia imperante con relación a las locaciones de servicios, tanto de la Justicia Provincial como de la Nacional; el análisis jurídico de la normativa aplicable, desde la Constitución Nacional; tratados internacionales; Constitución Provincial, las leyes provinciales y los acuerdos paritarios.

El análisis jurídico lo realizamos desde una visión sistémica teniendo en cuenta los valores, los intereses y las pro-bables consecuencias jurídicas que trae aparejado el tema elegido.


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CAPITULO 1 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

a. Concepto:El abordaje de esta terminología requiere sin duda, desentrañar su significado. Algunos autores pareciera que le

asignan el mismo y así cuando deben hacer referencia lo utilizan indistintamente: legalidad, legitimidad; es legítimo, legal. Sin embargo de su estudio desde el Derecho Constitucional o desde el campo de la Filosofía Jurídica, podemos advertir que son sustancialmente distintos.

En ocasiones se expresa que todo lo legal es legítimo, pero no todo lo legítimo es legal, ello puede suceder cuan-do en un Estado sus autoridades acceden al poder por fuera de los mecanismos legales y por su accionar, el pueblo le otorga legitimidad a sus actos. “Así la legalidad violada en 1860, se recompuso por el hecho político de la aquiescen-cia que mutó la trasgresión evidente a legalidad política, que originó legitimidad, sobre el presupuesto de consenso generalizado 1.”

Es evidente que el término legitimidad tiene un fuerte contenido dikelógico dentro del mundo jurídico. El gran constitucionalista Bidart Campos 2 respecto de él, sostiene que:

Mundo jurídico es, entonces, una realidad, y realidad a la que calificamos con los adjetivos de humana y social. Este mundo jurídico se integra o compone con tres ámbitos, dimensiones, u órdenes: el de las conductas, el de las normas y el del valor. Al primero lo llamamos dimensión sociológica; al segundo, dimensión normativa o normológica; y al tercero, dimensión dikelógica (porque “dike” quiere decir “justicia”).

Realizar, entonces, una aproximación de estos conceptos, resulta necesario para luego valorar la actividad desple-gada por el Estado al realizar estas contrataciones.

Un destacado autor como Cabanellas, expresa respecto del término: “Legalidad. Calidad de legal o proveniente de la ley./Legitimidad./ Licitud./Régimen político fundamental; especialmente el establecido por la Constitución”.

Y con relación a “Legitimidad. Calidad de legítimo./ Legalidad o conformidad con la ley, la justicia, la razón o las reglas establecidas 3.”

Para Spota 4,

La legalidad significa e importa la cumplimentación objetivamente demostrable de la normativa jurídica vigente. Esta es, la adecuación a la ley.La legitimidad tiene en el Estado de Derecho su origen en la legalidad, hace a la buena fe y coherencia entre el sentido de la conducta enunciada en la norma y lo dado en su consecuencia. La contradicción entre los presupuestos enunciados acarrea arbitrariedad que nulifica lo actuado.

Estos conceptos el citado autor 5, los desarrolla en otro trabajo y allí reitera el origen de la legitimidad en la lega-lidad y dice:

Esto es fundamental desde que la legalidad tiene capacidad mutante, en forma que es capaz de convertir en legítimo lo que antes no lo era”. “...La legitimidad hace a la buena fe y coherencia entre lo esencialmente pretendido por la norma y lo efectivamente actuado o su consecuencia necesaria. Esto es la exclusión del resultado legal que pueda significar arbi-trariedad en los hechos.

Y más adelante:

Es evidente que las respuestas de legalidad son siempre objetivas, al menos en principio, mientras que la legitimidad y sus respuestas con el permanente riesgo de consecuencias propias del subjetivismo de quien decide, ofrecen panorama no siempre claro y objetivo. Además importan respuestas cargadas de riesgo para la subsistencia del sistema del estado de derecho.

1 Spota, (1996), pág. 11, obra Desafio...2 Bidart Campos, (1988), pág. 29, Tratado....3 Cabanellas, Guillermo, (1953), pags. 508 y 517.4 Spota, Alberto Antonio, (1996), pág. 10.5 Spota, Alberto Antonio, (1996), en La ley on line.

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Por su parte el filósofo R. Stammbler 6, se refiere así a la Legitimidad,

Pudiera creerse que la voluntad jurídica se caracteriza y distingue del poder arbitrario por el hecho de apoyarse en el Dere-cho vigente, derivándose de él. La arbitrariedad sería entonces lo contrario de esto, es decir, aquella regulación de conducta que no se ajustase al Derecho a la sazón vigente, llegando quizá hasta surgir en rebeldía con el Derecho constituido.

Desde la óptica del Derecho Constitucional el citado Bidart Campos 7, entiende la legitimidad haciendo un dis-tingo entre “de origen”, y “de ejercicio”.

Esta última,

…se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad de ejercicio se obtiene siempre por la gestión gu-bernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por el apartamiento o la violación del mismo.

La legitimidad de ejercicio –expresa Ziulú– 8 tiene en consideración los modos de obrar en la función de gobierno.Castiñeiras de Dios 9 en su obra “Democracia, legitimación y crisis” en el capitulo sobre “Poder, legitimidad y de-

mocracia”, la analiza y distingue, siguiendo a Bidart Campos y Sagûes tres tipos de legitimidad: la sociológica o fáctica; la que proviene del ámbito legal o normativo y la del filosófico o axiológico.

Con respecto a la sociológica, dice:

Desde este plano observamos la legitimidad basada en el consenso, el cual es uno de los elementos a tenerse en cuenta en el avance de esta obra, puesto que en la misma las formas de democracia semidirectas legitiman y profundizan en mayor medida a la democracia representativa. Orlandi sostiene que la legitimidad en sentido sociológico es el reconocimiento público del poder político en su ejercicio y conservación, mediante la aceptación general, expresa o tácita, que de una manera relativa fundamenta el mando efec-tivo unido a la obediencia por consentimiento.

Desde el ámbito legal señala:

A su vez, la legitimidad legalizada se basa en el reconocimiento, acatamiento y respeto de la ley, como pauta de convi-vencia política. Si bien aceptamos que en forma pura la “legitimidad” es un concepto político que se encuentra por encima de la juridi-cidad concreta, no podemos dejar de percibir el valor que tiene, para el reconocimiento de la autoridad, la concordancia con lo dispuesto por la normativa jurídica.

Y en cuanto al plano filosófico o axiológico de la legitimidad, lo conceptualiza así:

En este tópico, implica el enjuiciamiento a través de los valores jurídico-político-filosóficos del sistema político de que se trate, los que en el caso de la democracia son: creencia y defensa de la libertad e igualdad y demás derechos del hombre, la tolerancia, la búsqueda de consenso con aceptación del disenso, el necesario equilibrio entre el gobierno de la mayo-ría y el respeto a las minorías, el pluralismo, la no discriminación y la integración social, la solidaridad, la cooperación, la justicia, el bien común, la paz, etcétera.Podemos afirmar que el valor-resumen de tal legitimidad es el “valor justicia”, de modo tal que la democracia legítima será la “justa”, a la cual se arribará a través de los niveles de la legitimidad en el campo axiológico.

De acuerdo con los conceptos transcriptos, podemos tener una primera aproximación, afirmar que esta modali-dad de contratación encuentra su marco legal en primer lugar en el Código Civil (arts. 1493 y ss.), y en segundo, en las leyes de presupuesto provincial, tal como se demostrará profusamente a lo largo de este trabajo.

Estas normas legales, les otorgan, en principio, los visos de legalidad necesarios para su implementación por parte de los organismos públicos, pero si las analizamos desde la noción filosófica o axiológica de la legitimidad, no respetan los valores de justicia e igualdad en tanto y en cuanto excedan plazos previstos, no cumplan los objetos enunciados o sean utilizados en forma abusiva reiterándolos en el tiempo.

El marco legal, entonces legitima el accionar del poder público, pero al realizarse con abuso, le resta esa legitimi-dad la aniquila.

6 Stambler, R, (1930), pág. 114.-7 Bidart Campos, (1988), pág 144.-8 Ziulú, Adolfo (1997), pág. 147.9 Castiñeiras de Dios, Gustavo, (2005), pág. 67 y ss.


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CAPITULO IIEL ESTADO

a. Los fines del Estado: “En la actualidad, los criterios explicativos del concepto del Estado siguen siendo muy diversos, y los puntos de

vista de los que se parte para alcanzar su descripción y comprensión muy diferentes, abriéndose camino la idea de que, sean cuales fueren sus bases y fundamentos, el Estado pretende ser la entidad perfecta para alcanzar y mantener finalidades superiores, tales como la justicia, la paz, el orden interno y el bienestar general, finalidades que, aunque no siempre alcanzadas en su totalidad, no dejan por ello de constituir aspiraciones, valores esenciales, las cuales, para cada uno de nosotros, le dan su verdadero sentido y significación 10. “

Desde nuestro Preámbulo surge con claridad que uno de los fines más trascendentes es el de asegurar el bien común y afianzar la justicia, ello no se logra sino a través de uno de los elementos del Estado: el poder.

Recordemos que el Estado Argentino que surge con el poder constituyente establecido en 1853, concluido en 1860, se compone de cuatro elementos: población, territorio, poder y gobierno.

El Estado para poder cumplir sus finalidades, cualesquiera sean ellas, lo hace a través de uno de sus elementos: el poder.

Bidart Campos 11, define al poder como:

la capacidad, competencia o energía de que el estado dispone para cumplir su fin. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos, y su conjunto compone el gobierno, que es el cuarto elemento del Estado. b) El gobierno, es entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado a través de sus diversas funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos gubernativos representan.

Los términos descriptos, nos llevan necesariamente a analizar la función administrativa del Estado que es la que nos interesa para el desarrollo de este trabajo.

No escapa a nuestro conocimiento que el Estado moderno, requiere de nuevos y ágiles mecanismos para incor-porar a sus filas a estos actores necesarios para ejecutar la función administrativa. Tampoco escapa que estos sujetos, deben ser y estar cada vez más preparados, capacitados y a la altura de las circunstancias para cumplir los objetivos propuestos. Por otra parte, la incorporación de nuevas tecnologías requiere de instrumentos legales para su pronta utilización.

b. La función administrativa:El Estado para lograr el cumplimiento de sus fines necesita de personas, decíamos, que puedan ejecutar las fun-

ciones: ellos son los agentes públicos en general, sin efectuar distingos entre funcionarios o empleados.Escola 12 nos recuerda

… que el vocablo “administración”, derivado de la expresión latina “administratio”, en su sentido etimológico designa toda acción, actividad, manejo o ejercicio de algún cargo que se cumple para alcanzar una finalidad determinada. Con un sentido amplio, se lo emplea para referirse a la actividad que consiste en ejecutar, dirigir o servir, aplicando medio eficaces para el logro de fines propuesto, mientras que, con un sentido ya más restringido, se lo suelo aplicar al cuidado de una hacienda o, en general, a la obtención de intereses de carácter material.

Prado 13 en la descripción de Función Pública, nos dice que el término viene de functio que significa cumplir, eje-cutar y desempeñar el concepto dinámico de la Administración Pública y describe a la pública, la que trata el derecho administrativo con relación al funcionario público.

10 Escola, Jorge, (1997), pág. 3.11 Bidart Campos, (1988), pag. 143 ob.cit.12 Escola, Héctor, ( 1997), pág. 6.13 Prado, Juan José, ( 1997), pág 273 y ss.

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Estado obra por medio de personas físicas, de individuos. Para actuar necesita de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza física que lo ponga a andar. Estas personas físicas que ponen en marcha el aparato estatal, son los agentes del Estado o agentes de la Administración Pública” 14.

Ya Félix Sarría decía en 1946:

El personal administrativo aparece así como la expresión viviente del Estado, su propia encarnación y modernamente asume las formas de un organismo jurídico y a la vez técnico, sólidamente constituido y frondosamente desarrollado, cuya importancia ya no se discute.

Por su parte Manuel María Diez señala “que la función pública significa una actividad del Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aún cuando se tratara de una gran empresa” 15.Más adelante, en la misma obra, señala el concepto eminentemente dinámico de la función, que lleva la idea de vida, de movimiento, de actividad.

Por su parte, el art. 1°, segundo párrafo, de la Ley de Ética en el ejercicio de la función pública N° 25.188 (BO 1/11/99) precisa: “Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.”

Excede el objeto de este trabajo, abordar las distintas concepciones respecto a lo que es la Administración Públi-ca, lo cierto es que la misma sólo puede ejecutarse a través por sus funcionarios y empleados.

Empleados públicos

a. Concepto:

Al referirse Juan José Prado 16 a los agentes de la Administración Pública señala: “Para el cumplimiento de sus fines, el Estado precisa de personas físicas para llevarlas a cabo. Las personas que cumplen esas funciones son los agentes públicos, señalando que en nuestro derecho positivo no se distingue entre empleados, funcionarios y agentes públi-cos, resultando ser un concepto equivalente. De lo dicho se desprende que los agentes de la Administración Pública son los que cumplen la función pública, a saber, el cumplimiento, ejecución y desempeño del concepto dinámico.”

Sin duda, entonces, son las personas físicas las que llevan a cabo la función pública. El desarrollo de la función admi-nistrativa es la que tienen todos aquellos que de uno u otro modo contribuyen a la realización de los fines del estado.

En nuestro derecho positivo el uso de la terminología respecto de la noción de funcionario público es diversa. La Constitución Nacional, los utiliza en artículos como autoridad (art. 3 y 26), funcionario (art. 15), empleos (arts. 16; 75 inc. 20, 99 inc.19), empleados (art. 99 inc. 7 y 17, art. 34), funcionario público (art. 88)

También la doctrina jurídico administrativa, los define de manera dispar, en ocasiones utiliza en forma indistinta: funcionario o empleado. Sin embargo suele definirse al funcionario como aquel sujeto que tiene poder de mando y al empleado como quien está por debajo, en la ejecución dinámica.

Manuel María Diez, dice: “Conviene, pues, utilizar una expresión única y nos parece preferible emplear la expre-sión funcionario público que está incorporada al léxico jurídico del derecho público 17.

Por su parte, Miguel S. Marienhoff 18, conceptualiza claramente al Contrato ad-hoc:

Para que el cocontratante de la Administración Pública adquiera calidad de funcionario público o de empleado público, la actividad que el cocontratante desarrolle –es decir, la “prestación” a su cargo –ha de hallarse encuadrada en el régimen general aplicable a la función o al empleo público. El contrato debe referirse a una actividad contemplada en el régimen común o general de la función o del empelo públicos, encuadrando en ese sector de la actividad administrativa del Esta-do, lo cual implica o constituye una “cuestión de hecho” a determinar en cada caso concreto.

No obstante, este autor párrafos más adelante habla del desprestigio de esta clase de contratos debido al abuso de que han sido objeto, por lo que sugiere que se deben reducir a lo indispensable, cuando esa colaboración sea efectivamente necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Administración Pública.

14 Emili, Eduardo (1993), pág. 167.15 Diez, Manuel María, (1967), pág. 331-16 Prado, Juan José, (1997), pág. 275.17 Diez, Manuel María, (1967), pág. 342.18 Marienhoff, Tratado.., punto 866, la ley on line


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Grisolía 19 siguiendo a Perugini, considera que las notas características del empleo público no difieren sustancial-mente de las que podría tener el mismo sujeto con un empleador privado, en tanto el empleado público se encuentra en una posición jerárquicamente inferior bajo las órdenes y directivas del principal, y ha sido incorporado en una organización ajena, a efectos de ceder el resultado del esfuerzo personal a cambio de una remuneración.

El empleado público no sería otra cosa que un empleado en relación de dependencia de la Administración Pú-blica. En función de ello, comparte muchas de las características que han hecho del trabajador privado objeto de la protección de las leyes e, inclusive, se encontraría en una posición de mayor subordinación aún que aquéllos.

Refiere Carnota 20 en este sentido que el empleo público es, por sobre todas cosas, un contrato, con derechos y obligaciones recíprocas, entre ellas de índole patrimonial, por lo cual no sólo no se puede anteponer la hacienda pública o los poderes administrativos jerárquicos para consolidar la arbitrariedad, sino que no puede olvidarse que la retribución del empleado público participa de la misma naturaleza que el salario privado, ya que se trata de gente, tanto en el Estado como fuera de él, que va a trabajar esperando una contraprestación, ámbito donde la naturaleza alimentaria del salario prevalece axiológica, sociológica y normativamente.

La doctrina coincide en sostener que los empleados públicos participan de los demás derechos que reconoce el art. 14 bis al consagrar la protección al trabajo “en sus diversas formas”, lo que indica el resguardo a la igual remuneración por igual tarea; remuneración justa, condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, vacaciones pagas..

Ackerman 21 considera entre las características del Estado – en cuanto sujeto empleador– que condicionan al sistema de relaciones laborales en el sector público, las siguientes:

1) Especificidad de la administración pública, que surge de la ostentación formal del poder y que tiene dos mani-festaciones fundamentales – que no aparecen en el sector privado–; a) Relación de supremacía del Estado respecto de los funcionarios y aún de sus entidades sindicales;b) rol del Estado en cuanto empleador modelo.

2) Extensión y fragmentación de la administración pública – que produce una continúa tensión entre centraliza-ción y descentralización y conflictividad interorgánica en material de personal–.

3) Interdependencia entre política y administración –a partir del carácter político del órgano máximo en materia de personal–.

4) Contingencia de la administración pública –cada organización pública es un producto histórico y está en fun-ción de las pautas culturales y de desarrollo de su sociedad–.

Y, señala el autor, que a estas notas puede agregarse que:

5) Su actividad principal tiene que ver con la atención o protección del interés general y no tiene fin de lucro.

6) Frente a sus dependientes ha sido tradicionalmente paternalista y no los ha sometido a los riesgos de insolven-cia ni vaciamiento.

7) Suele estar rígidamente reglada en sus procedimientos, facultades y controles y, a causa de ello, burocratizada.

8) Su universo laboral supone la coexistencia de colectivos heterogéneos que, en muchos casos –como ocurre con los docentes o los trabajadores de la salud–, tiene sus homólogos en el sector privado.

De este modo, las cercanías que las figuras puedan presentar desde la perspectiva del prestador del trabajo, como así también el reconocimiento de derechos a los dependientes de la Administración Pública por la propia condición de “trabajadores”, no ha sido un obstáculo para que la ley haya establecido órdenes normativos diferenciados, en fun-ción de los cuales el vínculo que relaciona a la administración con sus empleados resulta ajeno al ámbito del Derecho Laboral, propia del Derecho Público y, como tal, un capítulo del Derecho Administrativo.

Cuando desde la doctrina suele hablarse de la laborización del empleo público o penetración del Derecho del Tra-bajo en el empleo público, sin duda que estamos refiriéndonos a los tres modelos que en el mundo son utilizados.

Así Francia, sigue conservando en el desarrollo de la función administrativa a los empleados imbuidos en el modelo tradicional unilateralista, que supone un monopolio por parte del Estado en la regulación del empleo público, siendo escaso la injerencia del Derecho Laboral. Permite los contratos administrativos, a los cuales les

19 Grisolía, Julio A., (2004), pag. 263 yss.20 Carnota, DT 2002-B-1852 y 185321 Ackerman, Mario, (2003), 96 y ss.

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aplica las normas del Código del Trabajo sobre higiene y seguridad, preaviso y despido, y les permite ingresar a las prestaciones por desempleo.

Sin embargo, países como Italia, detenta una marcada laborización del empleo público, y hasta se podría hablar si se quiere de una privatización de esta relación por el gran protagonismo que asume en el vínculo el convenio colecti-vo y la posibilidad de concertar contratos individuales. Por supuesto que el modelo presenta excepciones en razón de la materia y de las categorías laborales las que quedan reservadas a regulación exclusiva del Estado, excluyendo v.gr. a los magistrados, fiscales, abogados del estado, personal militar y de las fuerzas de policía del Estado, y a empleados de ciertos entes públicos.

En cambio el modelo español participa de un modelo intermedio, la regla general es la incorporación al Estado como funcionario, sujeto al régimen estatutario de carrera administrativa y como excepción se admiten contratacio-nes laborales reguladas por las normas del Derecho del Trabajo. Así queda habilitado el Estado para contratar puestos de naturaleza no permanente o cuyas actividades satisfagan necesidades periódicas o discontinuas; puestos con actividades propias de oficios; áreas con conocimientos técnicos especializados, y otros.

Resulta importante destacar que el Estado Español en su norma suprema reconoce la libertad sindical, los de-rechos de huelga y la negociación colectiva. A partir de 1990 y con la firma del Pacto de Negociación Colectiva de Funcionarios Públicos, se sientan las bases para la negociación colectiva en el sector público.

Luego de este breviario de visión comparada, resulta importante la posición de Machado en nuestro país: 22. El citado jurista afirma que la polémica que dividió a la doctrina por décadas a propósito de si el vínculo que unía al agente con la administración era de carácter contractual, o en cambio, se trataba de una “ situación jurídica reglamentaria” nacida de un acto unilateral– nombramiento– y regida por un estatuto normativo-abstracto, tenía su razón de ser en la de establecer en qué condiciones y con qué alcances el ente público podía introducir mo-dificaciones unilaterales en las condiciones de revista del agente, y ha quedado superada por la propia teoría de los contratos administrativos en el cual la “mutabilidad” se entiende como inherente a todo vínculo que tenga a la administración como parte y a un interés público como finalidad, por lo cual así como no puede dudarse del carácter contractual de la relación de empleo no puede dejar de advertirse la presencia de las llamadas “exorbitan-cias” propias de la disciplina administrativa y que quedan genéricamente justificadas por el interés prevalerte de lo público sobre lo privado.

Sin embargo, y a pesar de los reparos que merece la utilización del axioma que expresa “el funcionario existe para el cargo, no éste para aquél” como fuente de una constante peyorativización de la situación de revista de los agentes públicos, que en la lógica de esta afirmación estarían expuestos casi sin resistencia a cualquier argumento basado en la decisión política que se presupone a su vez basada en el interés colectivo, la idea suele prevalecer en el análisis jurisprudencial. El punto de partida de cualquier análisis al interior del sistema constitucional no puede ser otro que el aceptar una diferencia relevante entre empleador estatal y privado provista por la presencia del “interés público” como razón justificativa del primero, aspecto en el que existe ineludiblemente un “interés social en el funcionamiento de los servicios públicos” y también cuenta que el Estado, como persona “necesaria”, presupone una continuidad que está más allá de las torpezas o negligencias que pudieran imputarse a los gobernantes circunstanciales, todo lo cual constituye un hilo argumentativo de tradición en el Derecho administrativo referido a las famosas exorbitancias o prerrogativas que deben reconocérsele al Estado como sujeto de Derecho público.

a.1. El modelo argentino

Luego de analizar estos modelos comparados “ut supra” y las posiciones doctrinarias relevantes, podemos arribar a nuestra conclusión: en la Argentina se conserva como regla general el carácter estatutario tradicional, puesto que desde la sanción de la ley 20.744, con la exclusión de los empleados públicos a este marco normativo, incluyéndolos sólo por excepción cuando “por acto expreso se los incluyera en la misma o en el régimen de convenciones colectivas”, la privatización o laborización del empleo público se encuentra minimizada.

Conforme al art. 121 de la CN. las Provincias, en nuestro sistema federal de gobierno adoptado, conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal. Entre las materias no delegadas se encuentra la regula-ción del empleo público, de modo que cada una de ellas tiene aprobado un régimen diferente.

En el ámbito nacional, a partir de la sanción de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional Nº 25.164, entendemos participa, en atención al fuerte protagonismo que le asigna a la negociación colectiva, de un modelo dual, intermedio. Se acerca conceptualmente al español.

22 Machado,..Rubinzal- Culzoni, 2002- pág. 190.


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Así en su dispositivo primero, la ley señala que “la relación de empleo público queda sujeta a los principios gene-rales establecidos en la presente ley, los que deberán ser respetados en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la ley 24.185.”

Cuando la norma hace referencia a las condiciones de ingreso, en lo que respecta a las condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, le asigna al convenio colectivo la previsión de los mecanismos de participación y de control de las asociaciones sindicales para garantizar la efectiva igualdad de oportunidades.

Esta importancia se ve reflejada en el art. 17 cuando al principal derecho amparado constitucionalmente – la estabilidad – lo deja librado a la regulación convencional, norma que desde luego, y como analizamos infra, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, delineó su alcance, en el conocido fallo Madorrán.

En esta ley marco aparece una relación estatutaria de empleo público, que comprende al personal que ingrese por los mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista en la Ley de Presupuestos (art. 8)

Y también ésta prevé el régimen de contrataciones por tiempo determinado, circunscripto exclusivamente a las prestaciones de carácter transitorio o estacional, no incluidos en el régimen de carrera y que no pueden ser cubiertos por personal de planta permanente (art. 9), esta modalidad permite la aplicación de las previstas en la L.C.T.

Este régimen esta complementado por el art.9 de su reglamentación aprobada por decreto Nº 142/02 y por la resolución de la Subsecretaría de la Gestión Pública Nº 48/02.

Debemos señalar que el Convenio Colectivo de Trabajo General en su art. 142, homologado por decreto 66/99 (Convenio celebrado en el marco de la Ley 24.185 de Negociación del Sector Público), limitó al 15% la posibilidad de contratar al personal transitorio.

Podemos afirmar entonces, que en el Régimen Nacional de Empleo Público coexisten o participa de dos catego-rías: una relación estatutaria de empleo público y una contratación laboral.

Asimismo, interesa mencionar la ley 471 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que regula el empleo público de los trabajadores dependientes del Gobierno de la Ciudad. En este orden, interesa un minucioso Informe efectuado por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, que transcribimos, porque deja entrever conceptos muy importantes que coadyuvan al desarrollo de nuestra problemática:

Buenos Aires, 7 de agosto de 2008.-VISTO:

La actuación nº 3691/08, iniciada de oficio por esta Defensoría del Pueblo a raíz de diversas irregularidades ocu-rridas en el Jardín Botánico “Carlos Thays”.

Y CONSIDERANDO QUE:

De las denuncias recibidas surgen dos aspectos sustanciales. Por una parte, las irregularidades cometidas por personal del predio. Y, por el otro, las irregularidades que sufrieran como trabajadores los señores J. M. N. y A. O. B.

Concretamente se denunció que es una práctica habitual en el Jardín Botánico “Carlos Thays” la de enterrar hue-sos humanos en diversos sectores del predio, que esa práctica se realiza desde hace más de cuatro años y que en los últimos meses se intensificó. Un empleado de nombre R. L. vende parcelas adentro del Jardín Botánico “Carlos Thays” para enterrar cadáveres. Y que este procedimiento del entierro lo hacen otros empleados públicos.

En cuanto a la situación laboral, se denunciaron diversas situaciones de persecución y arbitrariedad.El día 13 de mayo de 2008 se presentó en la sede de este organismo el señor J. M. quien denunció que fue

contratado mediante la modalidad de locación de servicios para desempeñar tareas de jardinería durante los días sábados, domingos y feriados en el Jardín Botánico “Carlos Thays”, dependiente de la Dirección General de Espacios Verdes, el día 1º de marzo de 2007. El día 19 de abril de 2008, cuando quiso ingresar a trabajar, un desconocido que estaba dentro del predio le dijo que no podía entrar. Refirió que en ese momento estaba acompañado de un com-pañero de trabajo, A. O. B., a quien el desconocido entregó una nota a través de la cual se le notificaba su traslado a otra dependencia. A continuación, se dirigieron a la Comisaría 23ª donde expusieron lo sucedido (fs. 11). Indicó que regresó al predio del Jardín Botánico “Carlos Thays” y al encontrarse con el entonces Director del mismo, éste le expresó: “Vos sos como todos los judíos de mierda, y como todos los negros de mierda” agregando que mientras él mantuviera su cargo, ni el denunciante ni A. O. B. trabajarían en ese Jardín Botánico. El día 20 de abril de 2008 le fue permitido el ingreso pero no se le asignaron tareas ni se lo proveyó de herramientas de trabajo. El día 21 de abril de 2008, la señora Olga de la oficina de personal del Jardín Botánico “Carlos Thays” lo llamó por teléfono y le

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informó que ya no pertenecía más a esa repartición debiendo presentarse en la oficina para firmar algo. Señaló que no se presentó y mandó una Carta Documento a la Dirección del Jardín Botánico “Carlos Thays” solicitando el esclarecimiento de su situación laboral.

Cabe mencionar que al momento de los hechos denunciados, el señor J. M. N. estaba vinculado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante la modalidad de empleo público a plazo (Decreto nº 948/GCBA/05). Nunca obtuvo respuesta a su Carta Documento y los últimos haberes que se le depositaron fueron los correspondientes al mes de marzo de 2008.

El señor J. M. N. agregó que él y un agente de seguridad de nombre V. fueron entrevistados por un periodista de canal 26 y a V, luego de dar esa entrevista en la cual aseguraba que eran huesos humanos los enterrados en el Jardín Botánico “Carlos Thays”, lo despidieron.

El día 14 de mayo de 2008 se presentó, por su parte, el agente A. O. B. y manifestó que se desempeñaba como Jefe del Jardín Botánico “Carlos Thays” los fines de semana y feriados y como agente controlador del patronato de liberados de las personas que allí trabajaban con el régimen de probation. Refirió que en el mes de abril de 2008 lo trasladaron al Parque Avellaneda.

El agente A. O. B. adjuntó copia del Memorandum nº 31/JBCT/08 mediante el cual el entonces Director del Jardín Botánico “Carlos Thays” le comunica, que de acuerdo al art. 47º inc. c) de la Ley nº 471, se le aplicaba una suspensión de cinco días a partir del día 12 de abril de 2008 (fs. 9).

También agregó copia de la Nota nº 1640/DGEV/2008 (fs. 12), a través de la cual el Director General de Espacios Verdes le solicita al entonces Director del Jardín Botánico “Carlos Thays” se le notifique al denunciante que a partir del día 19 de abril de 2008 “...debe cumplir funciones en la Dirección de Corte de Pasto y Limpieza, sita en Directorio y Lacarra. 2. Que se impida el ingreso del agente mencionado al Jardín Botánico “Carlos Thays”, en caso de negativa y de ser necesario se recurra a la fuerza pública a los fines de preservar el orden y las buenas costumbres”.

Con fecha 27 de junio de 2008 se solicitó al señor Director General de Espacios Verdes, que dentro de los cinco días de recibida la misma informara: 1) ¿Qué medidas se adoptaron o se adoptarán respecto de las denuncias de los entierros de huesos óseos en el Jardín Botánico “Carlos Thays”?; 2) ¿Si las personas mencionadas como partícipes de esa irregular operatoria son empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires? Y, en su caso, ¿qué medidas se adoptaron o se adoptarán al respecto?; 3) ¿Cuáles fueron los motivos por los cuales se suspendió al agente A. O. B. se le impidió el ingreso al Jardín Botánico “Carlos Thays” y, finalmente, se decidió su cambio de dependencia?; 4) ¿Cuáles fueron los motivos de la rescisión del contrato del señor J. M. N.? ¿Cuál fue el último mes en el cual se abonó su salario y si existe un acto administrativo válido que disponga dicho cese?

A la fecha, el oficio librado a la Dirección General de Espacios Verdes no fue contestado.Relatados los antecedentes obrantes en la presente actuación, corresponde que esta Defensoría del Pueblo se

expida sobre la situación aquí denunciada.De las denuncias recibidas surgen dos aspectos sustanciales. Por una parte, las irregularidades cometidas por

personal del predio. Y, por el otro, las irregularidades que sufrieran como trabajadores las personas mencionadas. Asimismo, que por las características contractuales y las medidas de las que fueran objeto –suspensión y traslado, y rescisión de contrato– debe analizarse cada situación de manera individual.

Respecto de las irregularidades denunciadas ocurridas en el predio, corresponde mencionar que ha tomado in-tervención la justicia ordinaria, ordenando la clausura preventiva del Jardín Botánico “Carlos Thays” y las excavaciones e investigaciones del caso respecto de los huesos enterrados. Asimismo, es de público conocimiento que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desplazó de su cargo al señor C.C..

A todo evento, vale señalar que oportunamente intervino la Fiscalía Contravencional y de Faltas nº 7 y que la causa en la cual se dispuso la clausura del predio y se arbitraron diversas medidas en la investigación es la nro. 28.450/2008 que tramita en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 11.

Sin embargo, resta todavía que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires investigue el proceder de los empleados administrativos mencionados por los denunciantes en esta actuación.

Asimismo, es necesario que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires repare el daño que sufrieran los denuncian-tes, quienes fueran desafectados injustificadamente como empleados del predio, justamente por hacer las denuncias que son objeto de investigación de la justicia criminal y que produjo, entre otras cosas, la separación del cargo del Director del Jardín Botánico “Carlos Thays”.

En cuanto a la situación laboral del señor A. O. B. vale mencionar lo siguiente.El Capítulo XII de la Ley nº 471 regula el régimen disciplinario al que se encuentran sujetos los trabajadores de la

Ciudad.


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Las medidas disciplinarias previstas son: a) apercibimiento; b) suspensión de hasta 30 días; c) cesantía y d) exo-neración. Las suspensiones se harán efectivas sin prestación de servicios ni percepción de haberes, en la forma y los términos que determine la reglamentación (art. 46º).

Son causales para la sanción de apercibimiento y suspensión: a) incumplimiento reiterado del horario estableci-do, sin perjuicio de tenerse como antecedente a los fines de la evaluación anual de desempeño, b) inasistencias injus-tificadas en tanto no excedan los 10 días de servicios en el lapso de 12 meses inmediatos anteriores y siempre que no configure abandono de servicio, c) falta de respeto a los superiores, iguales, subordinados, a los administrados, o el público, d) negligencia en el cumplimiento de las funciones, e) incumplimiento de las obligaciones y quebrantamien-to de las prohibiciones establecidas en los arts. 10º y 11º de esa Ley (art. 47º).

El Decreto nº 826/01 establece que “Están facultadas para aplicar sanciones de apercibimiento y suspensión que no requieran la instrucción de sumario en los términos del artículo 51 de la Ley nº 471 las siguientes autoridades: Directores y Directores Generales: hasta cinco (5) días...” (art. 4º).

Recién mediante el Decreto nº 468/08, publicado el día 29 de abril de 2008 en el Boletín Oficial nº 2924, se regla-mentó el procedimiento al cual debe ajustarse el ejercicio de la facultad conferida por el art. 4º del Decreto nº 826/01, estableciéndose que “El Director del área donde se haya cometido la falta producirá un informe en el que describirán los hechos ocurridos referenciando las fuentes de la información. Si fuera necesaria una investigación previa, se la practicará de manera informal y no actuada, incluyendo los resultados en el informe. Con el informe, la autoridad facultada para imponer la sanción identificará las normas infringidas y dará vista al agente involucrado para que en el término de tres (3) días formule su descargo. Finalmente dispondrá la sanción y la comunicará a la instancia superior”.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la suspensión es de fecha 11 de abril de 2008, es decir, anterior al Decreto nº 468/08, no puede calificarse de irregular el procedimiento de la medida disciplinaria que se le aplicara al agente A. O. B., sin perjuicio de que no obra en dicho Memodandum los motivos de la suspensión y que eso podría tornarlo en arbitrario.

Por su parte, el traslado efectuado en perjuicio del agente A. O. B. sí es claramente irregular. En la Nota nº 1640/DGEV/2008 se observa la arbitrariedad con la que fue tomada la medida.

“Las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se rigen por: a) La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; b) La presente Ley y su normativa re-glamentaria; c) Los convenios colectivos celebrados y aprobados de conformidad con lo dispuesto en la presente; d) La Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24557 y la Ley Previsional Nº 24241, y sus modificatorias y complementarias; e) Los Convenios de la OIT; f ) Las normas reglamentarias” (art. 1º, Ley nº 471).

“Las relaciones de empleo público... se desenvuelven con sujeción a los siguientes principios... k) Un régimen de movi-lidad funcional que permita la mejor utilización de los recursos humanos, sobre la base del respeto a la dignidad personal de los trabajadores de la Ciudad, y en correlación con el empleo de métodos sistemáticos y permanentes de formación profesional...” (art. 2º, Ley nº 471).

“Los trabajadores dependientes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen las siguientes obligaciones: a) prestar personal y eficientemente el servicio en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad determinados por la autori-dad competente, sea en forma individual o integrando los equipos que se constituyan conforme a las necesidades del ser-vicio encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y productividad laboral...” (art. 10º, Ley nº 471).

Sin embargo, cabe recordar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 43º, reconoce que el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales en el empleo público debe efectuarse conforme los prin-cipios del derecho del trabajo.

Para el derecho del trabajo, la alteración de las condiciones del contrato es un derecho discrecional derivado del poder de organización y dirección del empleador. Sin embargo, dicho derecho no es absoluto ya que sólo puede afectar cuestiones no esenciales del contrato.

El ejercicio del ius variandi se encuentra limitado al cumplimiento de tres requisitos: a) razonabilidad, b) no alte-ración esencial del contrato y c) indemnidad del trabajador.

El empleador puede introducir cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo en tanto dicha medida cumpla con los requisitos expuestos precedentemente. La razonabilidad se refiere a que la medida debe ser funcional, responder a una necesidad de la organización y vinculada al servicio.

En el derecho administrativo, la doctrina y la jurisprudencia también coinciden en que el ejercicio del ius variandi por parte de la administración tiene ciertas limitaciones.

“No obstante ello, al menos hasta ahora existen algunos puntos de certeza en la interpretación que el Derecho del Tra-bajo hace del contrato laboral. Uno de ellos es que la remuneración constituye un elemento esencial de la relación laboral y

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que, por ende, su modificación constituye una verdadera novación de la obligación original que no puede ser realizada de forma unilateral... Esta idea modifica radicalmente la doctrina de la Corte Suprema en cuanto permite alterar la remunera-ción de los empleados públicos en uso de las facultades exorbitantes propias de la Administración en materia de contratos administrativos... La interpretación de las leyes que regulan las relaciones laborales dentro del ámbito de la administra-ción local de conformidad con los principios del Derecho del Trabajo, necesariamente controvierte la doctrina anterior... en cuanto al carácter esencial de la remuneración dentro del contrato de empleo público. Debido a ello, las facultades de la Administración así como no podrían reducir dicha remuneración tampoco podrían alterar su carácter...” (Ministerio Públi-co Fiscal, Fiscalía en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Juzgado de Primera Instancia nº 12, Secretaría nº 23 “Sánchez Josefina Estela y Otros c/ G.C.B.A. s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, Expediente nº 13.619/0.

“...En ese contexto, Marienhoff, entiende que... entre las prerrogativas de la Administración Pública, está la de “modifi-car” el contrato, dentro de ciertos límites. En ejercicio, pues, de prerrogativa contenida en la pertinente cláusula exorbitante implícita del derecho privado, la Administración Pública puede introducir “modificaciones” al contrato de función o de empleo públicos, pudiendo entonces alterar el sueldo, disminuyendo su monto. Pero esa modificación o alteración tiene un límite: ella no puede significar una alteración “substancial” del contrato de empleo público... (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B, pág. 276, Abeledo Perrot, 1998).- Por su parte, Gordillo, luego de considerar que el acuerdo de voluntades entre la administración y su agente respecto de sus derechos y deberes recíprocos reviste na-turaleza contractual, agrega que “no se tratará ya de la clásica figura contractual del derecho privado, sino de un contrato administrativo, en el que por consecuencia encontramos aspectos tales como la mutabilidad del contrato (la adminis-tración tiene atribuciones para variar, dentro de ciertos límites, la forma de las prestaciones o el régimen de la función)” (Gordillo, Agustín, tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Pág. XIII-31/32)” - (“Rodríguez Basso Mario Oscar c/ G.C.B.A. s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, Expediente nº 107/0).

“...Sentado ello y al quedar fuera de discusión la potestad modificatoria de la Administración, corresponde analizar si el límite de la “alteración substancial” –en los términos de Marienhoff– ha sido vulnerado o no...”– (“Miguez Patricia Mónica c/ G.C.B.A. s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, Expediente nº 284/0).

Es una facultad inherente al ejercicio de la función administrativa, la adopción de las medidas dirigidas a reorga-nizar y asignar a los agentes conforme a las necesidades de servicio, siempre que aquellas encuentren fundamentos racionales y se encaminen a mejorar la eficiencia y productividad del servicio, no encubran hechos de discriminación y/o abuso de poder, y se realicen en el marco de la normativa vigente.

De la lectura de la Nota nº 1640/DGEV/2008 surge que no menciona razón alguna para determinar el traslado del agente A. O. B. a otro sector.

No sólo resulta irregular por la falta de motivación, sino que también puede suponerse que dicha medida es resultado de una persecución laboral conforme los supuestos previstos por la Ley nº 1225, en tanto la separación del cargo devino luego de las graves denuncias (luego corroboradas) que hiciera el señor A. O. B. respecto del entierro de huesos y otras maniobras irregulares por parte de algunos empleados de ese predio.

En virtud de lo expuesto, y advirtiéndose un ejercicio abusivo del ius variandi por parte de las autoridades de la Dirección General de Espacios Verdes, corresponde que esta Defensoría del Pueblo se expida sobre la situación aquí denunciada, recomendando a las autoridades competentes que dispongan lo necesario para dejar sin efecto la Nota nº 1640/DGEV/2008, permitiendo de ese modo que el agente A. O. B. continúe prestando servicios en el Jardín Botá-nico “Carlos Thays”.

Por su parte, el señor J. M. N. estaba vinculado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante un contra-to de empleo público a plazo.

La Ley nº 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos dis-pone que “Las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los si-guientes principios: a) Ingreso por concurso público abierto; b) Transparencia en los procedimientos de selección y promoción...” (art. 2º).

“El ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las pautas que se establezcan por vía reglamentaria” (art. 6º).

“Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en la presente ley son nulas” (art. 8º).En el Capítulo IX referido a la estabilidad se establece que: “Los trabajadores de la planta permanente de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de éstos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación. La estabilidad no es extensible a las funciones” (art. 36º).


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El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (art. 39º, Ley nº 471).

El Decreto nº 948/05 estableció que los contratos de locación de servicios vigentes al día 31 de diciembre de 2004, que hayan sido renovados durante el corriente año y se encuentren en curso de ejecución, celebrados por el Gobier-no de la Ciudad de Buenos Aires en el marco del Decreto nº 2138-GCABA/01 y modificatorios y que no encuadren dentro de las excepciones previstas en el art. 3º, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del art. 39º de la Ley nº 471, a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto (art. 1º).

A partir de la entrada en vigencia del citado Decreto no se podían celebrar contratos bajo el régimen del Decreto nº 2138-GCABA/01 y sus modificatorios, salvo en las excepciones que preveía el mismo (art. 4º).

Sin embargo, dicha modalidad de contratación continuó ejerciéndose, por lo que en el año 2007 se dispuso un relevamiento de los contratos existentes a fin de su adecuación al régimen establecido en la primera parte del art. 39º de la Ley nº 471.

Al igual que en la modalidad de locación de servicios, la administración tiene la facultad de rescindir la contra-tación sin expresión de causa y con la solo obligación de abonar los haberes devengados hasta el momento de la notificación del cese.

Debe sin embargo observarse, en relación con las contrataciones efectuadas en el marco del Decreto nº 948/GCBA/05, que la duración temporal de los sucesivos contratos conspira contra cualquier bien intencionada caracteri-zación de la transitoriedad y que esta sucesión de contratos puede encubrir subyacentes relaciones laborales de em-pleo público, salvo en los supuestos en que la administración acredite la existencia de las circunstancias de excepción que exige la norma; en caso contrario las tareas deberían ser cubiertas por personal en forma permanente.

Con relación a la pretensión de reinserción en el ámbito del Gobierno local, deberá tenerse en cuenta la doctrina judicial del caso “Corne Roberto Miguel c/GCBA s/amparo (art. 14º C.C.A.B.A.)” –Expediente nº 6316/0–, en el cual el actor reclamaba su reintegro en forma inmediata y definitiva a la planta permanente de la administración pública local. En esta causa en la primera instancia se ordenó “...que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –por conducto de la Subsecretaría de Trabajo y Empleo– proceda a reincorporar al actor como empleado interino hasta tanto se substancie el pertinente concurso público abierto a fin de cubrir el cargo”; dicha sentencia fue confirmada posteriormente por la alzada.

Esta Defensoría del Pueblo comparte la interpretación jurisprudencial reseñada, entendiendo que se trata de una solución justa, en tanto reconoce el desempeño de los agentes, resguarda la fuente de trabajo y no contraría uno de los principios fundamentales del empleo público como es el ingreso por concurso público abierto.

Sin embargo, el contexto en el que se dispuso el cese del señor J.M. N. en sus funciones amerita, además, otro tipo de análisis. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no informó ni al señor J. M. N. ni a esta Defensoría del Pueblo (a pesar del pedido de informes enviado) las causas de la rescisión del contrato. Sin perjuicio de que, como se dijo, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades contractuales para derogar el contrato sin justi-ficación de causa, los hechos que originaron esta actuación, que son de conocimiento público, merecen analizar este despido en otros términos. No es saludable para una correcta administración de gestión pública, despedir a un empleado por el hecho de haber denunciado irregularidades producidas en su lugar de trabajo, y más aún cuando estas denuncias fueron corroboradas. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debería alentar actitudes como las del señor J. M. N. a fin de sanear la administración. Es por ello que corresponde que se evalúe la anulación del cese del contrato y se permita al señor J.M. N. continuar cumpliendo las tareas que venía efectuando en el Jardín Botánico “Carlos Thays”.

POR TODO ELLO:LA DEFENSORIA DEL PUEBLODE LA CIUDAD DE BUENOS AIRESR E S U E L V E :

1) Recomendar al señor Ministro de Ambiente y Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, in-geniero Juan Pablo Piccardo:

a) disponga lo necesario para dejar sin efecto la Nota nº 1640/DGEV/2008 permitiendo que el agente A. O. continúe prestando servicios en el Jardín Botánico “Carlos Thays”;

b) revise la rescisión del contrato del señor J. M. N. y autorice al mismo a continuar cumpliendo tareas en el Jardín Botánico “Carlos Thays” bajo la modalidad contractual que estime corresponder;

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c) disponga la instrucción de un sumario administrativo a fin de investigar las eventuales faltas disciplinarias de los agentes respecto de los hechos denunciados en esta actuación y en la Causa nº 28.450/2008 que tramita ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 11, o en caso de haberlo ya dispuesto, informe sobre el mismo a esta Defensoría del Pueblo.

2) Fijar en 10 días el plazo previsto en el art. 36º de la Ley nº 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 23

3) Notificar, registrar, reservar en el Área para su seguimiento, y oportunamente, archivar.

RESOLUCION Nº 3002/08.

Compartimos con Ackerman que en nuestro País, la jurisprudencia ha legitimado una tercera situación, que supo-ne la existencia de trabajadores al servicio del Estado excluidos tanto de la estatutaria como del Derecho del Trabajo, dando nacimiento a lo que doctrina y jurisprudencia denominan lisa y llanamente “contratados”.

a.2. Breves consideraciones sobre el personal contratado a través de los distintos regímenes legales:

Señala Marcelo W. Wegman, en su informe presentado en el Segundo Congreso Argentino de Administración Pública, Sociedad, Gobierno y Administración: que “En la Administración Pública Nacional cumplen funciones per-sonas contratadas a término por conducto de diferentes regímenes de contratación. Así hay quienes se encuentran contratados sin relación de dependencia, mediante un sistema concebido para la locación de servicios personales de índole estrictamente profesional. Y quienes mantienen una relación laboral en carácter de dependientes, sea en un marco legal de índole público o privado.

Párrafo aparte, merece destacarse el dictado del decreto 1184/01, que tuvo su antecedente en el decreto Nº 92 del año 1995, que implicó la incorporación no sólo de profesionales o asistentes técnicos, sino de personal adminis-trativo bajo el régimen de las contrataciones de locación de servicio.

Luego se sustituyó por el mencionado decreto 1184/01, que en su art. 9 permitía las locaciones de servicio a título personal y su objeto lo limitaba a la prestación de servicios profesionales, para evitar así incorporar por este medio a personal de apoyo administrativo.

Por decreto 707/05 se dispuso que las personas contratadas bajo el régimen establecido por el Decreto Nº 1184/ 2001, por honorarios mensuales no superiores a los pesos mil quinientos doce por dedicación completa, debían ser contratadas mediante el régimen del artículo 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, su Decreto reglamentario Nº 1421/2002 y normas complementarias, antes del 1º de octubre de 2005, mientras continúen las razones de servicio y deroga el artículo 9º del Decreto Nº 1184/2001.

Esta norma fue derogada por el decreto 2031/06 el cual dispone que las personas contratadas bajo el régimen establecido por el decreto nº 1184/ 2001 en el ámbito de las jurisdicciones y entidades descentralizadas del conve-nio colectivo de trabajo general para la administración pública nacional, homologado por el decreto nº 214/2006, con honorarios mensuales no superiores a los pesos dos mil ciento sesenta y cuatro por dedicación completa, o cifra equivalente cuando la dedicación fuera menor, deben ser contratadas mientras continúen las razones de servicio que así lo justifiquen, mediante los regímenes de empleo contemplados en el articulo 9 del anexo de la ley nº 25.164, su decreto reglamentario nº 1421/2002 y normas complementarias, o, en el titulo iii, capitulo ii de la ley de contrato de trabajo nº 20.744 (t.o. decreto nº 390/76 y modificatorios), de conformidad con lo previsto en el régimen laboral de aplicación al personal de las respectivas dependencias. Modifica el decreto nº 1184/ 2001 y deroga el decreto nº 707/2005.

El art. 12 sustituyó el artículo 9º del Decreto Nº 1184/01 y estableció que no podían efectuarse contrataciones para el desarrollo de actividades administrativas o de servicios generales o equivalentes mediante el régimen de contrataciones establecido por ese decreto.

Asimismo, la norma citada oportunamente – decreto 2031/2006, fue aggiornada por el decreto 480/2008 (26-03-08), disponiéndose:

Que el Decreto Nº 1184/01 determina las condiciones en las cuales la Administración Pública Nacional queda autorizada para la contratación de consultores profesionales que preste su servicio en dicho marco.

23 Ley nº 3, art. 36º: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad adminis-trativa afectada no produce una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo puede poner en co-nocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura, con mención de los nombres de las autori-dades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.


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Que en tal sentido y de acuerdo con el mecanismo establecido por la Ley Nº 24.185, se ha constituido la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, arribando las partes a un acuerdo plasmado en el Acta del 20 de julio de 2007, modificada por Acta del 18 de enero de 2008, relativo a es-tablecer como fecha límite el día 31 de marzo de 2008 inclusive para que las personas con contratos celebrados bajo la forma de locación de servicios regulados por el Decreto Nº 1184/01, cuyos honorarios mensuales fueran de hasta pesos dos mil setecientos siete ($ 2.707) o pesos tres mil cuarenta y uno ($ 3.041) según lo establezca el Estado Em-pleador, luego de realizar los estudios correspondientes, sean reformulados con los alcances previstos en el Artículo 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164 o en el Título III Capítulo II de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (T.O. Decreto Nº 390/76 y modificatorios), según sea el régimen laboral de aplicación en las jurisdicciones y entidades descentralizadas detalladas en el Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo General, Las personas contratadas a la fecha de entrada en vigencia del presente acto bajo el régimen establecido por el Decreto Nº 1184/01 en el ámbito de las jurisdicciones y entidades descentralizadas detalladas en el Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el Decreto Nº 214/06, cuyos honorarios mensuales fueran de hasta pesos tres mil cuarenta y uno ($ 3.041-) por dedicación completa, o cifra equivalente cuando la dedicación fuera menor, deberán ser contratadas a partir del 1º de abril de 2008 y en tanto continúen las razones de servicio que así lo justifiquen, median-te los regímenes de empleo contemplados en el Artículo 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, su Decreto reglamentario Nº 1421/02 y normas complementarias, o, en el Título III Capítulo II de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (T.O. Decreto Nº 390/76 y modificatorios.)

Las personas alcanzadas por el artículo precedente que no aceptaran la nueva contratación podrán continuar con sus servicios hasta la extinción de su contrato, el que no podrá ser objeto de prórroga, renovación o extensión bajo ningún concepto.

En el supuesto que, en dicho contrato, se hubiera convenido un plazo de duración que exceda el 30 de junio de 2008, deberá procederse a su rescisión sin más trámite a partir de esta fecha.

A efecto de la citada rescisión, se considerará cumplida la notificación anticipada establecida por la Cláusula 8 del Modelo de Contrato que obra como Anexo 1 al Régimen de Contrataciones aprobado por el Decreto Nº 1184/01. Las entidades sindicales signatarias del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el Decreto Nº 214/06, serán convocadas para participar como veedores de la aplicación de los pro-cedimientos que se aprueban por el presente acto, pudiendo por acta dejar constancia de todas sus observaciones, las que serán elevadas al titular de la jurisdicción o entidad para su consideración.

Queda claro, que la incorporación al régimen de locaciones de servicios contemplada en el Decreto Nº 1184/01 con sus sucesivas modificaciones, debe utilizarse exclusivamente para las prestaciones profesionales, con objeto de-terminado, con plazos, con la obligación de comunicar los nombres para publicarlos en la web. El fin de la norma es darle transparencia a esta modalidad.

Sin embargo, el mismo Estado por la vía de solicitar excepciones a la prohibición del art. 9 incorpora asistentes técnicos y consultores. En reiteradas ocasiones, el vínculo que le da origen se desnaturaliza, en la medida que se rei-teran en el tiempo, permitiendo sucesivas prórrogas y renovaciones, lo cual indica o permite pensar que las tareas u objeto por cumplir determinados en los contratos, son de carácter permanente. En atención a ello, es que deberían gozar de las modalidades previstas en la ley 25.164.

Decíamos que en el modelo intermedio adoptado por el régimen nacional, están decididamente por fuera de él los que denominamos “contratados”, y que la doctrina y jurisprudencia designan como aquellos trabajadores que ce-lebran un contrato de “locación de servicios” con el Estado para la realización, a favor de éste, de una tarea de carácter personal e insustituible y por un tiempo determinado.

Sucede entonces, con las sucesivas prórrogas a que son sujetos no se trata de satisfacer exigencias temporales. Por el contrario desempeñan las mismas tareas de aquellos que están sometidos al régimen estatutario, pero que el Estado no tiene ningún interés de absorber dentro del empleo público.

La Corte de Justicia de la Nación fijó una postura en los precedentes del caso “Deutsch”, al considerar cuando el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presu-puesto, sin horario, ni oficina, jerarquía ni sueldo, corresponde la aplicación del derecho común, y agregó que la sola circunstancia en que la redacción de los contratos no se haya manifestado en forma expresa la sujeción al ámbito del derecho laboral, no significaba que debían aplicarse las normas del derecho público (FALLOS: 306:1236).

Esta doctrina la CSJN la reitera en “Zacarías, A.R. y otros /CNAS”, porque entendió que la suscripción de contratos ex-cluyendo a los trabajadores del régimen de empleados permanente, pero reconociendo derechos como licencias, sueldo anual complementario, asignaciones familiares y beneficios a la seguridad y la previsión social, así como la relación de

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subordinación técnica, jurídica y económica, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la LCT

Un tiempo después, apenas transcurridos dos años, el Superior Tribunal de la Nación, en el caso “Gil v. Universidad Tecnológica Nacional (28/2/1984), sostuvo que es inaplicable la doctrina “Deutsch” si el trabajador tenía un horario asignado y se le hacían aportes jubilatorios a la Caja del Estado y a la obra social, consideró que la celebración y reno-vación de contratos a plazo no suponía la configuración del acto de inclusión exigido por el art. 2 inc. a L.C.T.

Algunos de los argumentos sostenidos en el fallo, fueron:

* Que quien acepte ingresar a la función pública, mediante un contrato que lo coloca en una situación de inestabilidad, no puede luego venir contra los propios actos reclamando los derechos emergentes de la es-tabilidad del empleo consagrada en el art. 14 bis;

** Que la mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del trabajador, como así ponerle fin al con-trato celebrado es una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial;

*** Que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a doce meses no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido por acto expreso a otra categoría:

**** Que el eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que le dio origen al nombramiento, que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquél expira.

Con posterioridad, en fecha 30/04/92, nuestro más alto tribunal dicto el reconocido fallo “Leroux de Emede v. Mu-nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, donde consideró inaplicable la legislación laboral común al estimar que la contratación de un trabajador por la municipalidad, con sumisión a un régimen jurídico específico, impide interpretar que se haya producido el acto expreso de inclusión relimado por el art. 2 inc. a L.C.T. Según, la Corte Suprema de Justi-cia, tampoco es aplicable al caso la doctrina sentada en el ya citado caso “Deutsch”, porque la trabajadora fue contrata-da con una determinada retribución mensual, con más los incrementos salariales que se produjesen durante la vigen-cia del contrato. Le acordó, pues, pleno efecto a los términos suscriptos en el contrato, colocando en absoluta paridad al empleador y al trabajador, y volvió como en el fallo “Gil”, a hacer aplicación de la doctrina de los actos propios.

No podemos soslayar la cuestión de las rebajas salariales y las circunstancias en que ello puede suceder, en este senti-do interesa que asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado desde antiguo que la modificación de los márgenes de la remuneración en forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no implica per se una violación al derecho de propiedad, aspecto en el que la ausencia de una compensación o indemnización por la reducción salarial no constituye un elemento determinante para juzgar la validez de una norma, pues la relación de empleo público se rige por pautas de Derecho Público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el Derecho Privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno. No obstante, reconoce que tales prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado, pues la reducción producto de la emergencia no puede modificar la relación de empleo público hasta desvirtuarla en su significación económica, ya sea porque deje de expresar un valor retributivo razonable, o porque la disminución importe la pérdida de su posición jerárquica escalafonaria.

Es así entonces que el Poder Ejecutivo goza de prerrogativas exorbitantes propias del régimen ius administrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma el interés público, introducir modificaciones en el contrato, siem-pre que ellas sean razonables y no signifiquen una alteración sustancial de sus condiciones, aplicándose entonces el principio de razonabilidad. Así podemos citar entre otros: CSJN “Guida Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional s/Empleo Públic”, G 304 XX-XIII del 02/06/00. Si bien en la causa “Tobar, Leónidas c. EN– Mrio. De Defensa– Contaduría General del Ejército. Ley 24453 s/ amparo del 22/08/02, la Corte declaró la inconstitucionalidad del régimen de descuentos salariales implementado en función del decreto 896/01 y de la ley 25.453, ello de ningún modo puede verse como un apartamiento de la doctrina expuesta en “Guida”, dado que la descalificación fue realizada por la carencia de márge-nes cuantitativos y temporales de la normativa de emergencia que, según expresiones del Máximo Tribunal, habría dejado a la relación de empleo público “ sometida a un régimen jurídico que autoriza a disponer discrecionalmente variaciones en los niveles de remuneración, sin límites que permitan ponderar su compatibilidad con las condiciones en que esa relación se desenvuelve, es decir, por la violación de los márgenes de razonabilidad que constituyen el límite impuesto por sus numerosos precedentes a las alteraciones del contrato de empleo público. Es así, que en la causa “Muller, Miguel A c. Poder Ejecutivo Nacional– Contaduría General Ejército Argentino– decreto 430/00 s/ ampa-ro del 10/04/03, es decir de fecha posterior a “Tobar”, el Superior Tribunal adhirió al dictamen del Procurador General


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de la Nación que, precisamente con remisión a “Guida”, reafirmó las facultades del Poder Ejecutivo para alterar las remuneraciones de los agentes públicos convalidando la reducción impuesta por el decreto 430/00.

Criterio el mencionado que la Provincia de Mendoza siguió cuando en el año 2001, mediante el dictado de los decretos 1448/01 y 1765/01, en el marco de la emergencia declarada por la ley 6871 realizó los recortes salariales al sector público. Por el primero de los decretos estableció la aplicación de reducción salarial por rangos y hasta un 20%; por el segundo y en razón de un importante número de medidas judiciales interpuestas por los afectados, ordenó realizar la liquidación de sueldos en forma provisoria. Montos que a la postre se viera obligada a restituir debido a la gran cantidad de juicios en su contra.

En este contexto los Tribunales ordinarios se excusaron de intervenir y resolvió en la causa N° 72.051 caratulada ”González, Rafael Humberto y Ots.c/ Gobierno de la Provincia s/Acc.de Inconstitucionalidad” (17/12/02 LS 316 fs. 181): un Tribunal ad hoc integrados por Conjueces que integraron la Sala II de la Suprema Corte de Justicia. El Dr. Guevara Anzorena con profusos y sólidos argumentos entendió que correspondía declarar la inconstitucionalidad de los de-cretos 1448/01 y 1765/01, rescatamos los fundamentos del fallo:

“Considero útil resumir los argumentos:

1.- La acción de inconstitucionalidad en nuestro ordenamiento procesal, no obstante la jerarquía de su contenido, la seriedad de su propósito y los efectos de su acogimiento, se contiene en un proceso común. Los litigantes no están excluidos en ese proceso de deberes, cargas y responsabilidades que conducen en los juicios a la constitución o declaración del derecho, según lo alegado y probado en autos. (arts. 90 y 179, C.P.C.).

2.- Alegados por los actores el interés jurídico y la lesión patrimonial, y reconocidos éstos por la Provincia, incumbe a la demandada, que invoca la existencia de un estado de necesidad que determinó su acción de recortar los sueldos, la prueba del hecho impeditivo (art. 179, C.Procesal Civil de Mendoza).

3.- La argumentación por la Provincia de Mendoza de ser la emergencia económica y financiera hecho público y notorio de carácter general no la releva de su obligación de probar este hecho, pues la notoriedad, para eximir de prueba, debe ser un bien de conocimiento común, al alcance de una cultura general y no técnica, con difusión suficiente y esclarecedora. Quien asume la carga de afirmar un hecho, asume también la carga de probarlo.

4.- El estado de necesidad impeditivo, válido para la litis no se manifiesta en los considerandos que fundamentan el Dec. del P.E. Provincial N1 1448/01, pues se alude allí a la necesidad de adherir a un método presupuestario de “dé-ficit cero”, que se propicia para las Provincias adherentes a la ley nacional N1 25.453, norma de condición técnica con efectos puramente fiscales, presupuestarios e impositivos.

5. La declaración del “estado de emergencia” no instituye la emergencia como pieza del derecho objetivo, al que es ajena, pues las leyes llamadas “de emergencia” tienen como propósito central modificar la emergencia, y terminar con ella. Estas leyes o decretos son ineficientes para regular o modificar las situaciones jurídicas subjetivas, como las nacidas de las relaciones de crédito, que seguirán sujetas al derecho sustantivo civil por imperio de la jerarquía normativa constitucional (arts. 75, inc. 12 y 31 C.N.).

6.- Cualquiera que sea la categorización científica que corresponda a la relación entre el estado y los empleados públicos, el crédito o derecho patrimonial del empleado y la consiguiente obligación del Estado de pagarlo tienen naturaleza civil, y ningún decreto o ley provincial pueden modificar su cuantía, o exonerar de pago al deudor. (art. 29, C.Mza.).

7.- El empobrecimiento de los actores por la caída de sus retribuciones es un hecho provocado por la sanción del Dec. 1448/01, que se opone a arraigadas políticas de protección del salario por su carácter alimentario, política instrumentada en un conjunto armónico y sólido de leyes nacionales que se conforman con la norma del art. 14 bis de la C.N. en lo relativo a la protección del trabajo y sus condiciones dignas y equitativas, a la retribución justa y al salario mínimo, vital y móvil. Toda ley que proteja el patrimonio del empleado rige en toda la Nación y recibe protección constitucional.

8.- Aún en vigencia de la llamada “emergencia económica nacional” las leyes del Congreso han seguido protegiendo la intangibilidad de sueldos, haberes jubilatorios e indemnizaciones laborales, por su carácter alimentario, excep-tuándolos de las medidas de excepción que pudieran afectarlos.

9.- Las llamadas “leyes de emergencia” deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, con precisa relación a su ob-jeto, evitando que impropiamente se extiendan al sistema general de derechos subjetivos y protegidos, los peligros y daños que aquellas leyes procuran contener. Cuando una parte orgánica de ese sistema, con normas armónica-mente vinculadas, protege el salario del trabajador, es contrario a derecho interpretar cláusulas técnicas de nor-mas dictadas para la emergencia financiera en el sentido de un mandato para modificar o derogar aquel sistema de jerarquía superior.

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10.- La Provincia demandada no ha probado la emergencia presupuestaria, pudiendo oponérsele la propia prueba que ha ofrecido incorporándola al proceso, que manifiesta la existencia de un estado de ejecución del presupuesto de carácter regular hasta el mismo momento de la sanción del Decreto 1448/01.

11.- El Estado, como deudor de obligaciones civiles, no puede liberarse por acto propio de su cumplimiento siendo esta actitud incongruente con el aislamiento y protección de su propio patrimonio, que consigue con leyes y decretos que limitan y condicionan el tiempo y forma en que sus acreedores pueden ejecutar y cobrar sus créditos.

12.- La sentencia a dictarse debe ser abarcativa de los decretos. 1448/01 y 1765/01 pues versan sobre la misma materia y ambos violentan los principios de legalidad e igualdad, y la regla de razonabilidad (arts. 17, 14 y 14 bis de la Constitución Nacional).

En conclusión y pesar que estimo que el crédito de los empleados de la administración pública por diferencias sala-riales es exigible, dado que la acción iniciada no está prevista como reparadora ni constitutiva de ningún derecho pues la sentencia favorable que se dicte en la acción prevista por el art.223 del C.P.C. sólo puede declarar la inconstituciona-lidad de las normas en cuestión, pero de ninguna manera cabe en ese proceso dictar una sentencia de condena que pudiera reparar las consecuencias de la aplicación de las mismas (L.S.276-20), si mi voto es compartido, corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto 1448/01. Consecuentemente, como el Decreto 1765/01 versa sobre la mis-ma materia en cuanto dispone un recorte salarial que provoca similar gravamen, la inconstitucionalidad que propicio también lo comprende.”

Por su parte el Dr. Díaz Araujo, en su voto agregó: Que, sin dejar de lado la consideración de todas las exigencias mencionadas, que luego analizaremos, por razones de similitud y proximidad temporal, corresponde analizar en primer término, la constitucionalidad de las normas cuestionadas a la luz del fallo más reciente dictado sobre la materia, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, en virtud del carácter obligatorio de tales criterios conforme lo resuelto en Fallos: 321:2114.

1- El fallo de la Corte en TobarCon fecha 22 de agosto del corriente año la Corte Suprema trató la situación de la reducción de las retribuciones de los

agentes públicos en el caso “Tobar, Leónidas c/Estado Nacional (Ministerio de Defensa B Ejército Argentino B Contaduría General del Ejército)”.

En dicha causa, en forma coincidente con la opinión del Procurador General de la Nación consideró, en el voto de la mayoría, que como argumento dirimente para resolver la constitucionalidad de las normas cuestionadas aparece la cir-cunstancia de que las mismas no prevén su limitación temporal, diciendo que el régimen cuestionado ha establecido un marco genérico que habilita al poder administrador al limitar sine die, y sin expresión de márgenes cuantitativos la remu-neración del sector público. (Considerando 91)

Agrega, el fallo citado, que en tales condiciones, Ala relación de empleo público ha quedado sometida a un régimen jurídico que autoriza a disponer discrecionalmente variaciones en los niveles de remuneración, sin límites que permitan ponderar su compatibilidad con las condiciones en que esa relación se desenvuelve (Considerando 111).

“En efecto, si bien la reducción salarial es producto del ejercicio concreto de las facultades conferidas al poder adminis-trador –y en ese sentido puede ser de alta o baja incidencia en la remuneración– ello no enerva la gravedad de la lesión de los derechos constitucionales, que se ha producido por la desarticulación del sistema.” (Considerando 111)

“Que tampoco se advierte la razonabilidad de las medidas adoptadas ni su proporcionalidad con el fin perseguido”“La legislación subexamine ha transgredido esos límites, ya que no impone una limitación razonable y temporaria a la

integridad salarial de los agentes públicos, fundada en razones de emergencia y en el interés general, sino que los somete a una indefinición de los márgenes remunerativos, sujeta a variables totalmente ajenas a la relación de empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador, que ve así irremediablemente perdido uno de los elementos básicos que definen el desempeño laboral. (Considerando 15)

“Que en ese marco, es contrario a la Constitución Nacional un régimen normativo que defiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación de remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria, no como una al-ternativa de excepción susceptible de control jurisdiccional, sino como una herramienta de política económica, destinada circunstancialmente a la reducción del gasto público y estabilidad de las cuentas fiscales”. (Considerando 16)

Retomando las cuestiones relativas al tratamiento de la garantía constitucional frente al despido arbitrario, po-demos mencionar que por su parte la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha tenido y tiene decisorios con-tradictorios en cada una de sus Salas. Así las Salas 10ª y 7ª son proclives a aplicar por la vía de la analogía las normas que reglamentan la garantía, que entienden, menos intensa de protección contre el despido arbitrario, y por ende le reconocen una indemnización idéntica a la que perciben los trabajadores amparados en la L.C.T.


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Otras Salas, entre las que pueden encontrarse la 2ª, 3ª y 8ª, expresan que si de los contratos suscriptos no surge que se hubiera contratado bajo el régimen común o del previsto por las convenciones colectivas de trabajo, la rela-ción que unió a las partes debe considerarse de empleo público.

Las diversas soluciones a las que arriba el Máximo Tribunal de la Nación, en una primera etapa en la cual consi-dera estos contratos incluidos en el supuesto de “acto expreso” y aplica la normativa del derecho privado (“Deustch” y “Zacarías”) y en una segunda, donde a nuestro criterio exalta la autonomía de la voluntad y la teoría de los actos propios de los sujetos intervinientes, implican soluciones diametralmente opuestas.

Entendemos que la categoría que revisten los firmantes de los contratos de locación de servicio no permiten de ningún modo establecer una paridad tal –Estado/ individuo trabajador– que permita la aplicación de la mentada teoría de los actos propios, sobre todo teniendo en cuenta que en la mayoría de estas contrataciones los trabajadores públicos carecen del nivel de instrucción educativa que les permita discernir con voluntad, intención y libertad a la hora de suscribir estos contratos.

b. Clasificación del Personal. Regulación legal.

Precisado el concepto de empleado público, su regulación legal en el ámbito nacional y la jurisprudencia im-perante en ese orden, pasamos a la Provincia de Mendoza donde encontramos su regulación dentro del Régimen Normativo del Empleado Público – Dec.-Ley 560/73 y escalafones pertinentes.

Respecto del ámbito de aplicación es su primer artículo el que determina a qué sujetos comprende: “todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, presten servicios remunerados en los tres poderes del Estado, Tribunal de Cuentas de la Provincia, Municipalidades y entes autárquicos.”

Y quienes quedan exceptuados de su aplicación surgen del art. 2°, en el cual se establece en el inc. i) la exclusión del personal “reemplazante o interino”, e inc. j) “quienes no hubieren ingresado a la Administración Pública de confor-midad con lo previsto en el art. 10”, lo que implica no haber ingresado sin previo concurso ni por el nivel inferior. Esta incorporación fue introducida por la ley 3920.

El estatuto luego formula la clasificación del personal y lo distingue como Personal Permanente, y el dispositivo 3° reza textualmente: “Todos los nombramientos de personal comprendidos en el presente Estatuto invisten carácter permanente, salvo que expresamente se señale lo contrario en el acto de designación”, y le otorga el carácter perma-nente, originando la incorporación del agente a la carrera, la cual está dada por el progreso del mismo dentro de los niveles escalafonarios (art. 4°).

A continuación hace referencia al Personal No Permanente, estableciendo que comprende: a) Personal de Gabi-nete y b) Personal Temporario (art. 5°).

El personal de Gabinete cesa al término de su gestión, de modo que carece de estabilidad (art. 7).Respecto al Personal Temporario lo describe como aquel que se emplea exclusivamente para la realización o eje-

cución de trabajos y/u obras de carácter temporario, estacional o eventual, que por su naturaleza o transitoriedad no pueden ser realizados por el personal permanente. Esta clasificación comprende al personal que, desempeñando las funciones puntualizadas en el párrafo precedente y cualquiera sea la forma de instrumentar la relación laboral, reviste como Personal Eventual Contratado (mensualizado, jornalizado, destajista y reemplazantes) (art. 8°).

El art. 9°, disposición derogada por el art. 35 inc. b) de la Ley N° 6.372, ley de presupuesto para el ejercicio del año 1996, establecía que si “transcurridos más de tres años desde la fecha en que el agente comenzó a prestar servicios como personal temporario, aún subsistan las condiciones y/o razones que motivaron su designación, la autoridad competente dispondrá su nombramiento como personal permanente en el agrupamiento que corresponda a la na-turaleza de las funciones que desempeñe.” En consideración a éste artículo, debe considerarse que Nuestro Superior Tribunal, entendió que la promoción a que hace referencia la normativa no operaba en forma automática, la auto-ridad de aplicación debía emitir un acto en el cual realizara la correspondiente valoración de la subsistencia de las condiciones y/o razones que motivaron su designación bajo esta modalidad. (Fallo SCJM, L.S. 221-78, carat.: “Ortigala, Rosana Fabiola c/Provincia de Mendoza p/A.P.A.).

Un artículo periodístico aparecido en uno de los diarios provinciales 24, otorga un fiel reflejo del funcionamiento del empleo público en la Provincia, en el mismo se responde una serie de interrogantes respecto del tema, por ejem-plo señala que el personal del Estado Provincial se reparte en planta permanente, planta temporaria y contratados. La diferencia entre las dos primeras categorías es muy poca, porque implican idéntico procedimiento para acceder al puesto de trabajo, los sueldos se liquidan de la misma manera y tienen los mismos derechos y obligaciones. La única

24 Diario Uno, (13-10-08).

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diferencia es que el empleado de planta temporaria no accede a un cargo y escala creada por presupuesto, como sucede en el caso de la planta permanente. Entonces, la gran distinción se produce entre la planta permanente y los contratados.

Respondiendo si un trabajador puede tener más de un contrato, se señala que sí. Esto ocurre mayoritariamente en el área de educación y salud, complicando el trabajo de control, cálculo y liquidación por parte del Gobierno. “Un médico, por ejemplo, puede tener tres contratos, desempeñarse entonces en tres hospitales (eso está limita-do por la carga horaria) y además poseer un cargo que lo hace pertenecer a la planta permanente. También po-dría dar clases, por lo que se le podría liquidar con otro bono de sueldo ese trabajo”, explica un funcionario. De hecho el Ministerio de Hacienda está realizando un total de 99.000 liquidaciones, siendo que los empleados son 64000.

Consigna el proceso administrativo que hace que una persona obtenga y mantenga un contrato y se señala como mecanismo que cuando un área del Estado no tiene un cargo vacante pero sí la necesidad de que alguien realice un de-terminado trabajo se opta por un contrato de locación de servicio, por un sueldo y tiempo determinados, si bien no puede exceder el año de extensión o el 31 de diciembre de cada año. Identifica al contratado como un trabajador independiente, por lo que debe hacerse cargo del pago de su situación impositiva y previsional. Hay monotributistas y responsables ins-criptos. Cada contratado debe presentar factura y un informe mensual sobre su trabajo. Y no sólo se contrata a personas físicas sino también jurídicas. Es común hacerlo en el caso de necesitar alguna auditoría con una universidad.

El informe periodístico termina especificando que la información sobre los contratos la tiene cada ministerio del Poder Ejecutivo y organismo descentralizado, los cuales tienen su Dirección de Recursos Humanos, donde se cargan las novedades y la información se centraliza en el Ministerio de Hacienda, que es quien liquida los sueldos.

b.1. El personal contratado bajo el Régimen de Locación de Servicios

Vale la pena recordar una de las primeras oportunidades en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse respecto del personal contratado de la Administración Pública, en el caso “Fasola Castaño y otro c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación” en el año 1958, oportunidad en la cual el Máximo Tribunal sostuvo que la relación de empleo con la Nación y el personal de la Administración es de carácter público y no de derecho priva-do, laboral o no. No obstante, en pronunciamientos posteriores admitió la aplicación de leyes del trabajo a dependien-tes no jerárquicos de las empresas del Estado, dando lugar a una corriente de pensamiento que cristalizó posterior-mente en el art. 2° de la LCT, por la cual se admitió dicha posibilidad a condición de que fuera la propia Administración Pública la que incluyera al trabajador en el régimen de la LCT, sea mediante acto expreso o mediante su inclusión en el régimen de convenciones colectivas de trabajo, que por ese entonces era exclusivamente el de la ley 14250.

No obstante el Estado siguió con la práctica de contratar personal sin nombramiento expreso ni acto alguno que permitiera incluir a los trabajadores en el marco del derecho privado y así, luego de una etapa sin llegar los reclamos a la Corte la jurisprudencia de los tribunales laborales rechazaba el reclamo de los trabajadores contratados por consi-derar que se encontraban regidos por el derecho administrativo, a partir del caso “Deutsch NA c. MCBA, consolidando la doctrina anticipada en precedentes similares, el Tribunal Superior consideró que “ cuando el Estado contrata los servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin horario, oficina, jerarquía ni sueldo, corresponde la aplicación del derecho común., y que la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos no se haya manifestado en forma expresa la sujeción del convenio al ámbito del Derecho laboral, no significa que deban aplicarse las normas del derecho público…. Máxime cuando de los términos pactados resulta que se excluía al agente de los beneficios sociales y provisionales que gozan los agentes de la administración. Dicha doctrina fue confirmada en el caso “Zacarías c-. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, el que trataba sobre la situa-ción de empleados contratados para la realización de tareas de vigilancia y que se desempeñaron en ese carácter en lapsos que oscilaron entre 16 meses y 6 años, hasta que la Caja decidió no renovarles el contrato. La Corte entendió que la sola celebración de un contrato ad hoc no convierte por ese único hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva.

De ese modo, señaló el máximo Tribunal, la suscripción de contratos excluyendo a los trabajadores del régimen de empleados permanentes de la institución pero reconociéndoles derechos laborales, tales como licencias, SAC, asignaciones familiares y beneficios de la seguridad y previsión social, así como la creación de una subordinación técnica, jurídica y económica pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los depen-dientes en el régimen de la LCT conforme el art. 2°.


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No obstante ya en el caso Gil c. UTN, dictado dos años después (28/02/89) de Zacarías, la Corte comienza a volver sobre sus pasos, sosteniendo que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a doce meses no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública, que la mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación, así como de poner fin al contrato, constituyen decisiones de política administrativa no revisable en sede judicial por estar limitado el control juris-diccional de los actos administrativos a aspectos vinculados a su legitimidad, y que la aceptación y prórroga de sucesivos contratos, presididos por un régimen de inestabilidad veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado, que de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos.

Así como en el régimen nacional, los “contratados” encuentran su regulación en lo que podríamos denominar la periferia, en tanto no es personal estatutario ni contratado en los términos previstos por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nº 25.164, sino que contención legal la encuentra en decretos que admiten las locaciones de ser-vicio, si bien en forma limitada, pero en forma paralela permeable por las excepciones en su aplicación.

En el ámbito de la Provincia de Mendoza, se presenta una situación similar, pues encuentra su amparo en diversas leyes de presupuesto.

Mosso Giannini 25, en un trabajo realizado en la Revista del Foro, se encarga de conceptualizarlos y señala que el personal temporario no debe confundirse con el denominado personal “contratado”.

Este autor, reconoce que este personal tiene su partida de nacimiento en las leyes de presupuesto, específica-mente en la Ley N° 6.109, y que sucesivamente el régimen ha sido regulado por leyes de presupuesto posteriores.

Textualmente los describe:

Se trata de personal que presta servicios al Estado al igual que los demás empleados públicos, con la diferencia que su contrato de locación de servicios no se encuentra regulado por el Estatuto del Empleado Público, sino por el derecho privado, básicamente por el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.197 del Código Civil y suple-toriamente por el art. 1.623 y siguientes de dicho Código.

Asimismo considera factible que la Provincia, en ejercicio de su autonomía institucional garantizada por el art. 122 de la Constitución Nacional, puede decidir la regulación de su personal bajo este doble régimen jurídico (público y privado). Para finalmente señalar que,

se trata de agentes que con anterioridad a 1994 eran contratados bajo el sistema de locaciones de obra, mediante la simulación de un “opus”, de modo tal de poder justificar el contrato y su imputación presupuestaria a la partida “servicios, simulación que tenía como única finalidad violar la limitación presupuestaria de cargos creados por la H. Legislatura”.

Creemos que esta postura, en definitiva le reconoce a estas contrataciones soporte legal, basada en la autonomía de la voluntad, amparada en la teoría de los actos propios, la cual como ya adelantamos entendemos no resulta apli-cable en la mayoría de las contrataciones realizadas por el Estado.

b.2. Derecho a la estabilidad

Antes de ingresar a la normativa específica que le otorga base legal a las locaciones de servicio, consideramos de vital importancia detenernos en el análisis de uno de los derechos que mayor trascendencia tiene dentro del cúmulo de dere-chos que se le reconoce al empleado público y que en esta investigación merece párrafo aparte: el de la estabilidad.

Entendida ésta como imposibilidad del distracto incausado.Muchos autores han desarrollado el tema con profundidad. Rescatamos como muy interesante el trabajo rea-

lizado por el Emili, quien cuando analiza el concepto de estabilidad y se plantea la crisis del mismo, sostiene en la introducción a la temática:

baste por ahora decir que este derecho del agente, se traduce en la facultad de conservar el cargo, es decir perma-necer en la función, ejerciendo los derechos, cumpliendo los deberes y respetando las prohibiciones estatutarias. 26

A continuación distingue los conceptos desde tres puntos de vista: el gramatical; el jurídico y el jurídico adminis-trativista. Y más adelante, en sus conclusiones entiende que el concepto en crisis es el del empleo público in totum y en especial el concepto desde el punto de vista jurídico, al que definió siguiendo a Guillermo Cabanellas:

25 Mosso Giannini, César, (año 2003) pág. 327 y sgtes.26 Emili, Eduardo, (2000), pág. 110 y ss.

26

…la estabilidad consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer especialísimas circunstancias.

Compartimos con este autor, que el concepto de empleo público está en crisis, pero entendemos que la res-ponsabilidad radica en la ausencia de políticas claras al respecto y de la insuficiente colaboración de los gremios, que avizoramos como una conducta que afortunadamente ha tomado un giro a partir de la posibilidad de negociar colectivamente.

Interesa mencionar alguna jurisprudencia:

1.- art. 14 bis de la CN recepta dos clases de estabilidad: la absoluta para el empleado público y la relativa para el privado. Ello, toda vez que en el primer caso, expresamente se refiere a la estabilidad del empleado público, mientras que en el segundo, se refiere a la protección contra el despido arbitrario. (Cámara Federal de Cata-marca, 04/12/097. “Villarubia Rodríguez Roberto y otros c. DGI- LL 1998-A-902)

2.- La relación de empleo público, aún la del personal contratado ad hoc, no se encuentra regida por la ley laboral común, pues existe un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de un orga-nismo estatal y el art. 2° determina que su aplicación a los dependientes de la Administración Pública depende de acto expreso o convenio colectivo de trabajo. (CNAT.- Sala V.- 13/03/96 Scherman Emilia V. Instituto Obra So-cial para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social.- LL- 1998- B.- 66)

3.- La estabilidad de los empleados públicos consagrada en el art. 14 bis de la CN no posee carácter absoluto, en tanto se encuentra limitada por la genérica regulación del propio art. 14 y del art. 28 y conos. De la Carta Mag-na. En tales circunstancias ha de concluirse que se trata de un derecho de carácter relativo que puede ceder por razones de utilidad pública y siempre que medie previa indemnización, (ST Corrientes- 02/05/97, Carena Bartolomé v. Instituto de Lotería y Casinos , LL Litoral -1998-1-180)

b.3. Protección Constitucional:

El régimen legal de la Provincia de Mendoza está dado dentro del plexo normativo que tiene en la cúspide nues-tra Carta Magna, la cual con la reforma constitucional operada en el año 1957, decididamente incorpora las cláusulas del constitucionalismo social, y en esa inteligencia se produce la introducción del art. 14 bis que reconoce: “El trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes: ....protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público”.

Del mismo modo, casi cuarenta años después, con la reforma de 1994, le damos jerarquía constitucional a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, art. 75 inc. 22 de la C.N., entre ellos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica– y a su protocolo adicional de San Salvador (ley 24.658) que amplía el marco protector a los trabajadores., y que en su artículo 4 no admite restricciones a los derechos reco-nocidos en un Estado en virtud de legislación interna.

César Arese, 27 En un profuso trabajo sobre la Principiología laboral de la nueva Corte Suprema, rescata en el análisis a los fallos dictados por el Superior Tribunal Madorrán y Ruiz, los principios que aparecen en esos decisorios, con mayor o menor desarrollo: a) Protectorio; b) Estabilidad o continuidad; c) Justicia social; d) Progresividad; e) Pro homine; f ) Favorabilidad; g) Reparación integral y h) Supremacía constitucional en la negociación colectiva.

Al hacer referencia a la estabilidad o continuidad trae a colación el fundamento que llevó a los Convencionales de 1957, para establecerlo en el art. 14 bis, sostiene: “Madorrán” recuerda el debate parlamentario del artículo 14 bis para su interpretación histórica destacando que la estabilidad de los empleados públicos significaba una garantía destinada a evitar que los vaivenes institucionales para eliminar la práctica de las cesantías en masa y que “ningún partido político que conquiste el gobierno (pueda) disponer de los puestos administrativos como botín de guerra” (en palabras del Convencional Peña). Cierra el razonamiento con su propia doctrina: “Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, “de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política parti-daria en la organización burocrática estatal” (Fallos: 261:361, 366, considerando 11)”.

La conclusión de Arese es que “la llamada estabilidad propia resulta el medio que guarda la mejor correspon-dencia con los propósitos constitucionales últimamente recordados. Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prác-ticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa estatal”. “

27 Arese, Cesár, (2007) pág. Web.


27


Las constituciones de todas las provincias, contienen textos similares en la consagración de esta derecho. Algu-nas lo han hecho como consecuencia del proceso de reforma sufrido en los años ochenta y otras como lo nuestra, ya contenían desde principios de siglo esa disposición.

Dentro de las atribuciones del P.E. en el art.128 inc. 9) dispone: “Nombra con acuerdo del Senado, o a propuesta de la Suprema Corte, a todos los funcionarios que esta Constitución determina, y por sí solo, a los funcionarios y empleados para los cuales la ley no establezca otra forma de nombramiento; inc. 10) Remueve los funcionarios y empleados de la ad-ministración cuyo nombramiento o remoción no están acordados a otro poder con arreglo a esta Constitución y a la ley.”

La Constitución de Mendoza de 1916, en el art.30 Párrafo Segundo expresa:” La remoción del empleado deberá obedecer a causa justificada y se dictará una ley especial que rija en materia de empleos, su duración, estabilidad, promoción o ascenso”.

La reforma a la Constitución Nacional de 1994, establece en el art. 99 inc. 7ª como atribución del Poder Ejecutivo: “la de nombrar y remover a sus empleados”. con el límite del art. 14 bis.

El artículo 28 del mismo texto normativo establece: “Los principios, garantías y derechos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.Es decir que como todo derecho consagrado en la Constitución, no es de carácter absoluto, sino que debe ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan.

Desprendemos de lo dicho que es un derecho relativo, como todos los de raigambre constitucional: con la limita-ción de su necesaria armonización con el bien común y la que surge de la legislación positiva ( art. 14).

b.4. Protección en diversas leyes y estatutos

La ley Nacional 22.140 “Régimen Jurídico Básico de la Administración Pública en su art. 10 disponía: “El agen-te ingresante quedará confirmado automáticamente, una vez satisfechas las condiciones de ingreso”. Este texto fue mantenido por la Ley Nacional 25.164– Ley Marco Regulación de Empleo Público Nacional–, pero agrega algunas novedades tales como procesos de selección para el ingreso (concursos) y que “la estabilidad en la función, será ma-teria de regulación convencional”.Cumple un período de prueba de doce meses de prestación de servicios efectivos y luego de cumplidas las condiciones requeridas se confirma en el cargo o función…”.

En el ámbito nacional, también encontramos un programa, el SINAPA, Sistema Nacional de la Profesión Admi-nistrativa ( Dec-ley Nº993/91),aprobado por el Gobierno Nacional, con motivo de la reforma del Estado, que se basa en tres ejes fundamentales: la selección del personal, la capacitación y la evaluación del desempeño del personal. La Secretaría de la Función Pública (organismo de aplicación) tiene estrecha vinculación con el consagrado derecho a la estabilidad, ya que tiene entre sus cometidos, los sistemas de selección de personal y de evaluación periódica del mismo. ( vinculado al art. 17 de la Ley Nº 25.164).

b.5. Decreto-Ley 560/73 “ESTATUTO DEL EMPLEADO PÚBLICO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA”:

En la Provincia de Mendoza, los funcionarios públicos encuentran su marco legal o regulación jurídica en distintas normas, tales como el dec.-ley 560/73 –Estatuto del Empleado Público de la Provincia de Mendoza; la ley 5126 – Escala-fón para la Administración Pública y la ley 5811 –Régimen de licencias y remuneraciones. Pero también hay otras normas específicas que rigen sectores particulares de la Administración Pública centralizada, descentralizada y autárquica.

Así el art. 16, conceptualiza a la Estabilidad como el derecho del agente permanente de conservar el empleo, la jerarquía y nivel alcanzados –entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo régimen escalafonario–, los atributos inherentes a los mismos, y la inamovilidad en la residencia siempre que el servicio lo consienta, una vez confirmado de acuerdo a lo previsto en el artículo 12.

Y continúa: “La estabilidad solo se perderá por las causas establecidas en el presente estatuto o por haber alcan-zado una edad superior en dos (2) años a la mínima establecida para la jubilación ordinaria del personal dependiente y haya reunido las demás condiciones requeridas para gozar de un beneficio en la pasividad. El personal amparado por la estabilidad establecida precedentemente, retendrá la categoría o clase equivalente en que se desempeñaba cuando fue designado para cumplir funciones sin garantía de estabilidad. En caso de cesar en las mismas por causas no imputables al agente, será reintegrado a su cargo anterior. Igual criterio se aplicará al o los reemplazantes que hu-bieran sido ascendidos para cubrir las vacancias producidas en la situación prevista en este apartado.”

El art. 17 establece: “Cuando como consecuencia de la reestructuración de un organismo del Estado, que com-porte su supresión o la de dependencias que lo integren, sus agentes permanentes quedaran en disponibilidad por el término de seis (6) meses a partir de la fecha en que se les notifique la supresión referida precedentemente. En el transcurso de dicho lapso, el personal aludido deberá ser reubicado con prioridad absoluta en cualquier vacante de la

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especialidad, de equivalente nivel y jerarquía, existente o que se produzca en el ámbito del presente estatuto, si reúne las condiciones exigidas. En el interín no prestará servicios, percibiendo la totalidad de las retribuciones y asignacio-nes que le correspondan. Si la reubicación no fuere posible, cumplido el plazo de disponibilidad se operará la casación de ese personal en forma definitiva. los agentes cesados tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con mas los adicionales y suplementos que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función. Los cargos eliminados y las funciones inherentes a los mismos no podrán ser recreados hasta después de dos (2) años de haberse operado su supresión.(Texto según ley 5811, art.32)

El art. 18, expresa: “El personal que se encuentre en condiciones de obtener un beneficio de pasividad, igual o superior al setenta por ciento (70 %) de su remuneración computable a los fines jubilatorios del régimen provisional para el personal dependiente y fuera alcanzado por la disponibilidad precedente, no tendrá derecho a la reubicación ni a la indemnización y cesará automáticamente al término de los doce (12) meses establecidos.”

Por su parte el art. 19, dice: “No podrán disponerse designaciones en el ámbito de este estatuto mientras exista personal en estado de disponibilidad en igual o equivalente nivel y jerarquía y que reúna las condiciones requeridas por la vacante existente, debiéndose llenar la misma por transferencia.”

Respecto al período de prueba el Estatuto contempla el presupuesto al establecer en el art.12: “Prevé un perío-do de prueba de seis meses y el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional y se convertirá automáticamente en definitivo, transcurrido el período de prueba y siempre que el agente haya demostrado ido-neidad y condiciones para las funciones del cargo”. (nacionalidad, edad, aptitud técnica, aptitud física, moralidad).

b.6. ¿Estabilidad propia o impropia?

Alberto Sánchez 28, ha sostenido desde siempre que la estabilidad del empleado público es impropia. Y trae a la memoria la frase “el empleado es para el cargo y no el cargo para el empleado”. Ya que la función pública es un servicio en orden al bien común.

Mientras que Miguel Angel Ekmekdjian, es uno de los autores que ha defendido la estabilidad propia, con sustento en el art. 14 bis de la C.N. (para evitar despidos en masa, nombramientos de adeptos al poder, entre otros argumentos).

Y José Roberto Dromi, sostiene que en general todos los empleados gozan de la estabilidad propia a excepción de los: funcionarios jerárquicos, personal contratado, personal temporario.

En un fallo reciente ha dicho la SCJN ”El derecho a la estabilidad del empleado público no es absoluto, sino que debe ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (Fallos, T.263,231 “EDUARDO M. VILLANUEVA C/ FERROCARRILES ARGENTINOS”)

Sin embargo, el A. SÁNCHEZ 29 entiende que: “No puede removerse a empleados que gozan de la estabilidad consagrada por el art. 14 bis, salvo por las causas que la ley reconoce como aptas para generar el despido.”

Y agrega el citado autor:“El Poder Ejecutivo puede remover empleados por razones de racionalización adminis-trativa, pero en ese caso debe indemnizarlos. El derecho a la estabilidad no opera aquí como impedimento para el despido, sino como garantía de justicia del distracto”.

El artículo 14 bis, garantiza la estabilidad y la CSJN, HA ENTENDIDO QUE ÉSTA ES UNA CLAÚSULA OPERATIVA, LO QUE NO SIGNIFICA QUE SEA ABSOLUTA (Caso Carma, la Ley 1991- 1992 –a 159 CNCIV Sala F).

b.6.1. JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.

A continuación creemos importante referenciar fallos sobre este derecho consagrado constitucionalmente, res-catando que el Superior Tribunal de la Nación, tradicionalmente entiende este derecho, con las limitaciones de todos los que reconoce la C.N., es decir con la característica común a ellos: la relatividad ejercida a través del poder de policía (art. 14 y 28 de la C.N.)

En el año 1965, en la causa “ENRIQUE” del 03/05/65 la Corte fijó la siguiente doctrina: “La garantía de estabilidad del art. 14 nuevo se satisface con el reconocimiento del derecho a indemnización por los eventuales perjuicios de una cesantía discrecional, ya que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservación en especie de las situaciones existentes”

28 Sànchez, Alberto M., (2000).29 Sánchez, Alberto M., (2000)


29


En el año 1967 en el CASO BRASESCO, la CSJN, RESOLVIÓ:” La estabilidad reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la C.N que garantiza su permanencia en el empleo tiende a impedir la remoción arbitraria de funcio-narios por motivos extraños al interés del servicio público, pero no les confiere un derecho absoluto que los coloque sobre el interés general y que obligue a mantenerlos en el cargo aunque sus servicios no sean necesarios”...(in re BRASESCO AURELIO A., pub. en La Ley 03/03/67.)

El mismo Tribunal en el CASO FERRER expresó: “La estabilidad garantizada por los arts. 15 inc. A y 16 de la Ley Nº 22.140; sólo se puede perder por las causas establecidas en dicho régimen; por lo que la baja dispuesta en un acto administrativo cuya sanción no ha observado el debido proceso, es violatoria de lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la Carta Magna”…(“FERRER, ROBERTO. C/ MIN. De DEFENSA PUB. en J.A. CS 25 NOV -986).

CASO RIEFFOLO BASILOTTA C/ D.G.I: En esta oportunidad la CS, sostuvo que: “El mero transcurso del tiempo y el sobrepasar 12 meses en funciones, lapso requerido por la Ley 22.140, para que el personal permanente adquiera estabilidad, no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente no permanente y no ha sido transferido a la otra categoría por acto expreso de la Administración. Interpretarlo de otro modo, sería desarticular todo el régimen de la función pública establecido por la ley…”(RIEFFOLO BASILOTTA FAUSTO C/ D.G.I, 05/02/87, Pub. En LA Ley 1987- E-321-DJ1988-1,375).

CASO CARMA, JOSE C/ MUN. DE VALLE VIEJO (CATAMARCA): ”El derecho a la estabilidad del empleado público no es absoluto, sino que debe ejercerse de conformidad a las leyes que lo reglamentan y en armonía con los demás derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía por la misma Constitución. Esta ga-rantía rige también en el ámbito local, pues con arreglo al art. 31 de la ley fundamental, las “autoridades de cada provincia, están obligadas a conformarse con ella”. (CS, “CARMA JOSE A./ MUN. DE VALLE VIEJO, 10/09/91, Pub. en La Ley1992-A-159-DJ1992-1-638).

A nuestro criterio la CSJN marca un cambio a partir del fallo “n°148.XXXVI Madorrán, María Cristina c/ Adminis-tración Nacional de Aduanas s/reincorporacón, del 03/05/2007, si bien no le asigna el carácter absoluto al derecho de estabilidad, el Superior Tribunal de la Nación, a partir de las nuevas leyes que regulan a la Administración Pública Nacional (L.25.164), y con la posibilidad de negociar colectivamente el sector público, dejando incluso a las Conven-ciones que se suscriban la posibilidad de modificar la estabilidad de los empleados públicos, determinó reglas claras para su reglamentación y ejercicio, afirmando que por intermedio de los acuerdos no podía vulnerarse la estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la C.N..

Este criterio lo ratifica en “Ruiz, Emilio c/D.G.I.s/despido”. “En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Socia-les y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. “La estabilidad –sostuvo–, salvo pocas excepciones, está ti pificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es pe-renne y sujeta a mínimas variaciones [ ... ] En algunos países, donde la esta bilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado pú blico arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado”. Y acota seguidamente: “En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más [ ... ]” (Diario de sesiones de la Convención Nacional constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. 11, p. 1226). El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula “pro-tección contra el despido arbitrario” resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (convencional Martella, ídem, t. 11, p. 1243).

Fernández Madrid 30, sostiene que el Superior Tribunal con el pronunciamiento dictado en “Madorrán”, le otorga el carácter absoluto a la estabilidad del empleo público.

30 Fernández Madrid, Juan Carlos, (2007), pag. 1806.

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JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA:

En este aspecto resaltaremos algunos fallos interesantes recaídos en el ámbito provincial:

CASO DIAZ OSVALDO RAMON C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS… ”La Suprema Corte de Justicia resolvió:” Los concursos previstos en el Estatuto del Empleado Público para el ingreso a la Administración Central y a las Municipalidades no han tenido vigencia efectiva. En su lugar, se ha operado sistemáticamente la designación di-recta de personal permanente. Procede en consecuencia extender la garantía de estabilidad en el empleo público a los ingresos producidos en los niveles inferiores de cada agrupamiento.”…(SCJM- 16/09/92Expte. 46.457. Ub. S230-352).

CASO “FATTIBONI ENNIO ALBERTO C/PCIA. DE MENDOZA p/ A.PA.” El máximo Tribunal resolvió: ” El derecho a la carrera se traduce en la existencia de estabilidad en el nivel escalafonario alcanzado por el agente, el que no puede al-terarse en su perjuicio … Es indiscutible el derecho a la carrera, que comprende el de estar perfectamente encasillado o ubicado en el escalafón … la retrogradación es ilógicamente inconciliable con el concepto de carrera administrati-va”.(SCJM, 13/05/94. Expte. 51.257. Ub. S245-274.)

CASO “DOMINGUEZ DE LORENZI ARIANNA CECILIA C/ OSEP” En este caso la SCJM resolvió que: “No toda contra-tación temporaria viola la estabilidad, pues la voluntad contractual puede convenir en casos especiales modalidades excepcionales que originen un vínculo de duración predeterminada, por lo que debe analizarse caso por caso, cada situación concreta…”.(SCJM. 13/10/98 Expte. Nº 61.439. Ub. S283-326)

CASO “FALCIONI LILIANA BEATRIZ C/ GOB. PCIA DE MZA Y HCDD P/ APA” El art. 2 del Estatuto del Empleado Pú-blico exceptúa de los alcances del estatuto, a quienes no hubieren ingresado a la Administración por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, salvo que deban cubrirse puestos inferiores y que no existan candidatos que re-únan las condiciones requeridas, una vez cumplidos los procesos de selección pertinentes. Por lo que dicha excepción tiende a proteger a la carrera”...(SCJM, 15/06/95. Expte. 51.261 Ub. 256-433).

“Aplicar una norma establecida para el personal permanente, en el nombramiento de quien estabilidad o perma-nencia no posee, se traduce en una grave transgresión legal, con consecuencias jurídicas y susceptible de provocar la revocación del acto por ilegitimidad”…

CASO “MORALES HECTOR C/ D.G.E P/APA”. La SCJM SOSTUVO RESPECTO A LA CALIDAD DE LOS AGENTES TRAN-SITORIOS O INTERINOS: “Que en materia de estabilidad, el propósito de la ley administrativa es dar seguridad a quie-nes han llegado a los cargos superiores cumpliendo una regular carrera administrativa y negarla a quienes han ac-cedido por designación directa, violentando la normal promoción dentro de la Administración”. (SCJM, 19/08/88. Expte. 42.663. Ub.S204-360)

d.5.3. JURISPRUDENCIA DE LAS CÁMARAS NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

Ya señalamos con anterioridad el criterio dispar recaídos en las distintas salas de las CNAT. En términos generales la Sala VI, VII y X, pese a la tendencia marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

decidieron a favor de la aplicación de la legislación laboral por entender la procedencia de la analogía, entiendieron que los sucesivos contratos, los colocaba en la excepción establecida por el art. 2 de la normativa laboral y así lo resolvió en:

SALA VII, 22/03/04- GARCÍA D’AURO, PATRICIA DEL C.v. MINISTERIO DE ECONOMÍA.“Si bien la Corte suprema estableció n autos “Leroux de Emede v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”

que el régimen de la LCT, no es aplicable a los dependientes de la Administración Publica salvo que por acto expre-so se lo incluya en éste o en el de las CCT., es decir, que resulte evidente la voluntad estatal de incluir al empleado en el sistema de la normativa citada. Si se optó por contratar a un trabajador dependiente mediante sucesivos contratos de aparente locación de servicios resulta aplicable la LCT., pues la conducta señalada, asumida por la Administración, ha venido a tener el mismo sentido de un “acto expreso” al cual alude la norma referida para su inclusión en dicho texto legal.”

SALA VI 27-02-98- WOLL MARIA V. INSTITUTO OBRA SOCIAL PERSONAL MINISTERIOS DE SALUD Y DE TRABAJOConstituye un uso abusivo y fraudulento del Régimen Básico de la Adm. Públ. La implementación de contratos

que son permanentes, pero están regidos por las normas previstas en un contrato ad hoc que priva a los agentes de todo derecho a la estabilidad. Esta forma de actuación viola la CN art. 14 bis que establece la protección contra el despido arbitrario.


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CNAT- SALA VII 30-08-2005- COSOLI V. ANSES”Estableció que privado el agente de la estabilidad que le consagra el art. 14 bis CN, resulta justo y equitativo apli-

car analógicamente las normas que reglamentan la garantía de protección contra el despido arbitrario, y por lo tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la que un trabajador privado, en sus mismas condiciones, hubiera obtenido al extinguirse la relación de trabajo sin su culpa.

CNAT- SALA III- 22-08-2005 - GONZALEZ CARRASCO ELIANA V. MINISTERIO DE ECONOMIAApartamiento del precedente “Leroux” de la CSJN.La suscripción de sucesivos contratos con el Estado, así como la creación de determinada relación con subor-

dinación técnica, jurídica y económica, puede constituirse en una de las formas de incluir a los dependientes en el régimen de la LCT. Contrato de trabajo. Contrato y relación de trabajo. Contrataciones irregulares del Estado. Ausencia de estabilidad en el empleo. Despido. Aplicación analógica de la LCT. y normas complementarias. Indemnización por despido. Procedencia. 24/5/2006. Sin embargo precedente anterior, esta misma Sala 3ª, De la Torre, Leonardo v. Org., sentencia del 11/10/02, resolvió que cuando la empleadora es una persona jurídica estatal de carácter público, sus dependientes se encuentran regidos por las normas que regulan el empleo público y no por la L.C.T., fallo en el que confirma la doctrina Leroux de Emede.

CNAT, SALA VI, estableció en autos “REZETT, FERNANDO V. V. INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJÉRCITO”Que si a pesar del nomen iuris utilizado en la contratación del trabajador, la conducta del empleador se contrapuso

con los requerimientos que la reglamentación le imponía en relación con el carácter excepcional y extraordinario que debía guiar la contratación de personal no permanente (que derivó en el desconocimiento del derecho a la protección contra el despido arbitrario), corresponde aplicar analógicamente la LCT (y normas complementarias) aún cuando se trata de un empleador de carácter público y, por lo tanto, condenar al pago de la indemnización correspondiente.

CNTA- SALA V, sala V, en autos “GONZÁLEZ DEGO, MARÍA L. V. MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y FORMA-CIÓN DE RECURSOS HUMANOS Y OTRO” condenó al Estado Nacional, – Ministerio de Trabajo–, 28/04/06, a pagar una indemnización por despido a la peticionante que se desempeñó sin encuadramiento en el régimen jurídico de empleo público, ya sea permanente o transitorio, ni inclusión expresa en la Ley de Contrato de Trabajo o en el régimen de convenciones colectivas de trabajo, prestando servicios dependientes para la administración pública en forma ininterrumpida en cumplimiento de funciones propias y permanentes de esta última.

CNTA- SALA VII, estableció en autos “DELFINO, LAURA V. V. ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIO-NAL DE AEROPUERTOS”,07/03/06 que si el trabajador estaba comprendido en la garantía constitucional de estabi-lidad prevista en el art. 14 bis CN. para los empleados públicos, debe determinarse la nulidad absoluta del despido y ordenar su reincorporación; y que es inconstitucional la imposición del art. 24 decreto 375/1997 en cuanto dispone que las relaciones entre el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos y su personal dependiente, no le es aplicable el régimen Jurídico Básico de la Función Pública sino la Ley de Contrato de Trabajo.

CNAT- SALA III, en autos “VILLAR DE STANGA, FLORENCIA V. ESTADO NACIONAL”, 27/02/06, estableció que las personas que prestan servicios a las órdenes de las representaciones diplomáticas, son titulares de una relación de carácter público en su sentido amplio, ajena a la Ley de Contrato de Trabajo, aunque no son empleados de la Adminis-tración Pública, y sus derechos están regidos en los marcos normativos y disposiciones internas de cada ente receptor de la prestación.

CNAT- SALA IV- 10-04-2007, LOPEZ OCAMPOS, WILMA V. SINDICATURA GENERAL DE LA NACION Y OTRO, La demandada se agravia porque el judiciante consideró aplicable el régimen de la LCT en relación con los sucesivos contratos de locación celebrados con la accionante, en virtud de tareas de auditoría en dependencias del PAMI.

Aduce que de conformidad con la ley 24156, norma que rige la constitución, organización y funcionamiento de la SIGEN, como persona de derecho público, el personal que presta servicios se rige por su propio estatuto y supletoria-mente por la ley 22140 (hoy derogada por la ley 25164- Ley marco de empleo público), por lo que se hallaría excluido de la órbita del régimen laboral común.

El Dictamen del Fiscal General del Trabajo (dictamen 43781 del 23-03-07) consideró que los dependientes del Es-tado nacional, en sentido amplio, están excluidos del Derecho de Trabajo Privado, salvo que se configure la hipótesis del art. 2 inc. A) de la LCT. ( acto expreso que los incluya o la existencia de una CCT).

Recuerda el precedente Leroux c/ MCBA, que sería insuficiente la contratación atípica y sucesiva para considerar la voluntad estatal de incluir a los empleados en el sistema de la LCT

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CNAT- SALA X- 30-04-07 MAZZINA CONSTANZA V. CONSEJO NACIONAL DE LA MUJERLa demandada en su memorial actualiza la apelación que formuló contra el rechazo de excepción de incompe-

tencia material opuesta por su parte y reitera la defensa articulada en orden a la falta de agotamiento de la vía admi-nistrativa previa.

La Cámara consideró que no le asiste razón al recurrente al cuestionar lo decidido en materia de competencia. En el punto corresponde atenerse, al derecho invocado en el escrito de la demanda y dado que el reclamo se fundó en las disposiciones de la LCT, el órgano jurisdiccional competente para dirimir el conflicto individual es la Justicia Nacional del Trabajo, sin perjuicio de lo que se decida en definitiva sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral.

En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, cabe apreciar que el fuero laboral en su régimen procesal es-pecífico no requiere el cumplimiento previo de dicho recaudo, en la medida que establece su preminencia sobre las disposiciones genéricas referidas a los juicios contra la Nación (art. 148 LO), consagrando así un sistema más celérico de acceso a la jurisdicción (art. 18 CN).

En el caso el Estado Nacional demandado admitió que la actora fue contratada para prestar servicios personales a favor del Consejo Nacional de la Mujer, bajo las órdenes e instrucciones de dicho organismo, afectada a tareas técni-cas y a cambio de una contraprestación dineraria mensual. Además adujo que tales prestaciones habían sido brinda-das en el marco de una serie de contratos de locación de conformidad con el decreto 1184/01 y, como consecuencia, sostuvo que estaba regido por el derecho público, pero no demostró el carácter transitorio o estacional no incluido en el régimen de carrera de planta permanente, único supuesto admitido en el marco de la ley 25164 en su art. 9.

Ante la ausencia de acto expreso que exige el art. 2° LCT, se estimó razonable la aplicación de las disposiciones de la LCT, ante la ruptura intempestiva que generó en el caso una expectativa de continuidad

CNAT “DURAN COSTA FABIAN ALBERTO C/PODER EJECUTIVO NACIONAL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y SERVI-CIOS PÚBLICOS MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ANSES S/ DESPIDO” - 24/08/2006

“No está cuestionado que el actor celebró sucesivos contratos de locación de servicios y de la prueba analizada por la sentenciante surge claro que la finalidad fue el cumplimiento de funciones propias y permanentes de la adminis-tración además de que tenía obligación de cumplir horario de trabajo por lo que coincido con la sentenciante de que se configuró un típico contrato de trabajo, más allá de que las partes lo hubieran denominado “locación de servicios”. En consecuencia, tal como me he expedido recientemente in re: “Gonzalez Dego María Laura c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro s/ despido” [Fallo en extenso elDial - AA35C6] ( SD Nro. 68.377 del 28 de abril de 2.006) “...No resulta aplicable al caso la doctrina de la CSJN expresada en “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de Bs. As.” (30/4/91) porque la actora no fue sometida a un régimen jurídico específico y diferente al del personal de planta permanente, sino que ambas demandadas pretendieron ocultar una relación laboral a través de una pasantía. Cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos a la trabajadora demandante, en oposición a expresos dictados de la CN, no puede hacerse valer la voluntad expresada en la invocada pasantía –en el caso locación de servicios–, vínculo que en el caso carece de validez, por lo que, corresponde en tal situación excepcional, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador públi-co o privado, un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario (cfr. Sala VI, 2974/94, “Zabalza, Mirta c/ Instituto de Obra Social para el personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seg. Social” DT 1994-B-1188/9)”.” “Resulta manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna a quien prestó servicios dependientes para la adminis-tración pública en forma ininterrumpida en cumplimiento de funciones propias y permanentes de esta última, bajo el ro-paje fraudulento de supuestas pasantías –en el caso contratos sucesivos de locación de servicios–, sin encuadramiento en el régimen jurídico de empleo público, ya sea permanente o transitorio, ni inclusión expresa en la Ley de Contrato de Trabajo o en el régimen de convenciones colectivas de trabajo. En este cuadro de situación, el trabajador afectado queda al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco goza de la protección contra el despido arbitrario. De ahí que resulta justo, prudente y razonable aplicar analógicamente las normas que reglamentan de modo menos intenso la protección constitucional contra el despido arbitrario, y reconocerle las indemnizaciones similares a las que percibiría un trabajador regido por la Ley de Contrato de Trabajo en caso de despido incausado e intempestivo”.”

CNAT - SALA VII – 09/06/2008. SD. 40970 CAUSA 19.291/2004 “GÓMEZ VON SALTZEN ADRIANA ELIZABETH C/DIRECCIÓN GRAL. DE BIENESTAR PERSONAL FUERZAS ARMADAS S/DESPIDO” –

Señaló esta Sala: “No se me escapa que el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación en autos “Leroux de Emede, Pa-tricia c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 30.4.91 (DT 1991 -B, pág. 1847) ha fijado como doctrina que el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo no es aplicable a los dependientes de la administración pública salvo que por acto expreso se lo incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, es decir, que resulte evidente


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la voluntad estatal de incluir al empleado en el sistema de la normativa citada; sin embargo, la particular situación por la cual Estado optó por contratar –a una trabajadora dependiente en definitiva– mediante sucesivos contratos de una (aparente) “locación de servicios”, en forma sucesiva, simulada y encubriendo las verdaderas circunstancias fácticas. De hecho, la conducta señalada, asumida por la administración, ha venido a tener el mismo sentido de un “acto expreso” al cual alude la norma referida para su inclusión en dicho texto legal y –consecuentemente– significó el apartamiento voluntario de dicha doctrina (en igual sentido esta Sala en autos “Alvarez, Marcos Gabriel c/Instituto de Obra Social para el Pers. de los Minist. de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seg. Social s/Despido” sd 27.791 del 23.9.96; y en “Goett, Silvia Alicia c/Instituto de Obra Soc. para el Personal de la Administración Publica Nacional s/Despido”, SD. 33.165 del 1.2.2000).”

“Faltando el requisito “sine quae non” del nombramiento por autoridad competente, conforme Ley 20.239 –Es-tatuto del Personal Civil de las F.F.A.A.– no sería procedente su reincorporación. Sin embargo, no siendo justo que la trabajadora quede sin una protección y dado que los Jueces no pueden excusarse de juzgar arguyendo insuficiencia de las leyes, estimo procedente amparar a la actora en la normativa laboral.”

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CAPITULO IIILA REGULACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS

DE LOCACIONES DE SERVICIO EN LA PROVINCIA

Supra, ya señalamos que tomando el término del citado Mosso Giannini la partida de nacimiento de esta modali-dad de contratación por parte del Estado Provincial, es la sanción de los arts. 45 y 46 en la ley de presupuesto del año 1994 N° 6.109; y con posterioridad mantuvieron su vigencia, en sucesivas leyes, todas ellas de presupuesto: 6.237 (art. 31); 6.372 (arts. 30 y 31); 6.454 (arts. 42,43, 44, 47 y 48); 6.554 (art. 40), 6.656 (arts. 33 y 34); 6.754 (art. 42); 6.871 (arts. 50 y 74); 7183 (art. 95); 7324 (art. 135); 7490 (art. 137).

Paralelamente a la sanción de estas autorizaciones legislativas para que se procediera a contratar bajo el régimen de locaciones de servicio, cronológicamente aparece en el abanico normativo la posibilidad de negociar colectiva-mente al Sector Público, y otra serie de normas referidas a esta modalidad de contratación.

Así se sanciona la norma aplicable a la negociación en el sector público ley nacional n° 23.544 pub. 15/01/88. Esta disposición ratifica el Convenio 154 de la OIT sobre “fomento la negociación colectiva” y en el art. 2° donde formula reserva, textualmente expresa que “...en el ámbito de la administración pública, se hará efectivo en oportunidad de entrar en vigencia la nueva legislación que regulará el desempeño de la función pública, en la cual se fijarán las mo-dalidades particulares para la aplicación del aludido convenio...”

El 21/12/92 se publica la ley N° 24.185 que regula las negociaciones colectivas en el sector público nacional, y a la cual la Provincia de Mendoza adhiere por ley N° 6.656 en su art. 24 (presupuesto año 1999).

La ley N° 6.754 art. 41, modifica los términos que el art. 37, disposición complementaria de la ley de presupuesto N° 6.445, la que facultaba al P.E. a convenir con la Asociación Sindical a través de la negociación colectiva la incorporación progresiva, de acuerdo a las posibilidades presupuestarias de los agentes que se desempeñaran en calidad de contra-tados, locación de servicios, locación de obras, o similares en el ámbito del Ministerio de Desarrollo social y Salud al régimen de la Ley de contrato de trabajo. La redacción de la ley 6.754 en el mencionado artículo dispone: “Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial a convenir con la asociación sindical a través de la negociación colectiva estatal para la actividad sanitaria, la incorporación progresiva de acuerdo la posibilidad presupuestaria y recursos extraordinarios, de los agentes que se desempeñan en calidad de contratados, locaciones de servicios, locaciones de obras o similares en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de acuerdo a la modalidad laboral que se establezca en la discusión paritaria del sector.”

Por su parte la ley de presupuesto del año 2001 N° 6.871 estableció: “artículo 74 - locaciones de servicio y planta temporaria: el personal que cumple funciones en las áreas de gobierno provincial, organismos descentralizados, que desarrolle sus tareas como personal temporario, contratados o bajo el régimen de locación y que acredite como míni-mo cinco (5) años de contratación conservarán su situación laboral, la que no podrá ser afectada, hasta la resolu-ción que se adopte en las paritarias referidas en los artículos precedentes. (artículo promulgado por decreto 543/02, publicado B.O. 09/05/02). Disposición que tuvo vigencia desde el 09/05/02 al 24/09/02 en virtud de la ley 7045 art. 78.

Así sucesivamente las leyes de presupuestos incorporaron disposiciones con relación a las locaciones de servi-cios; la del año 2006 N° 7460 señala el trámite a seguir en los casos que el pase a planta de estos sujetos se encuentre sin cumplimentar así disponía:

“Artículo 62 - Incorporación de personas con Contratos de Locación de Servicios u Obras a la Planta de Personal Perma-nente o Temporaria- El pase a planta de personal permanente o temporaria de la Administración Pública - Administración Central, Organismos Descentralizados, Cuentas Especiales y Otras Entidades -, de personas que prestaban servicios bajo el régimen de locación de obras o de servicios en virtud de acuerdos celebrados en la negociación colectiva del Sector Público durante el Ejercicio 2005, autorizadas o a autorizarse por la Honorable Legislatura y cuyo trámite se encuentra pendiente de cumplimentación, se realizará del siguiente modo:

a) En los casos cuyo crédito presupuestario se haya previsto en la partida de Personal se faculta a las jurisdicciones invo-lucradas a transferir el crédito necesario a la partida de Locaciones de Servicios o Trabajos Públicos previa intervención el Ministerio de Hacienda.

b) El Poder Ejecutivo queda autorizado a crear los cargos necesarios para dar cumplimiento a este artículo, en el marco de las normas escalafonarias vigentes. A los efectos de lo dispuesto en este párrafo, el costo de la incorporación deberá incluir todos los conceptos remunerativos y no remunerativos que deba percibir cada agente, más las contribuciones patronales


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respectivas. La reglamentación deberá establecer los mecanismos necesarios para dar cumplimiento a este artículo. La ley 7696 26/12/06, complementa esta disposición y expresa: “Artículo 1º - Establézcase que para el cumplimiento de lo previsto en el Art. 62 de la Ley 7.490 –Incorporación de personas con contratos de locación de servicios u obras a la planta de personal permanente o temporario– y cuyo trámite no pueda concluirse durante el ejercicio 2006, ha-biendo sido presupuestado el crédito en la partida de Personal, se faculta a las jurisdicciones involucradas a transferir el crédito que corresponda a la partida de Locación de Servicios o Trabajos Públicos, previa intervención del Ministerio de Hacienda.”

Luego se sanciona la ley 7734 (B.O. 24/07/07), la cual homologa las paritarias del sector público y en su art. 1º establece: “Artículo 1º - Ratifícase el Decreto Nº 220, de fecha 12 de febrero de 2007, que forma parte de la presente como Anexo, por el cual se homologa el Acta Paritaria de fecha 27 de diciembre de 2006, suscripta por los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Administración Central, que acuerda que los agentes que revistan en la planta como personal temporario al diecinueve de enero del año dos mil seis (19-01-2006), serán efectivizados desde esa fecha en la planta permanente, en la clase del escalafón correspondiente y serán exceptuados por única vez de la aplicación del Artículo 10 del Decreto Ley 560/73.

De la transcripción de los artículos pertinentes de las leyes de presupuesto sancionadas año tras año, se despren-de claramente, a partir de la adhesión a la ley nacional de negociación colectiva del sector público Nº 24.185 por la provincial Nº 6.656, un reconocimiento tácito por parte del Estado Provincial del carácter de trabajadores públicos de quienes prestaban servicios bajo la modalidad de contratos de locación de servicios, permitiendo la incorporación paulatina a las plantas de personal del Estado.

Recordemos también la ley 6871, desde luego de presupuesto, que le otorgó – a un sector de trabajadores con-tratados mediante locación de servicio y que acreditara cinco años de contratación– el derecho a la estabilidad, pues la sujetó hasta la resolución que se adoptara en paritarias.

Sin embargo la ley Nº 7557 (11/07/06) faculta al Poder Ejecutivo a realizar locaciones de servicio para prestacio-nes indispensables en las que sea necesario contratar los servicios profesionales de la salud, técnicos asistenciales y enfermeros y circunscribe estas contrataciones sólo cuando se requiera para atender actividades en las que resulte necesaria la disponibilidad horaria total, donde sea necesario prestar servicios distintos a los habituales o en las que el recurso humano sea escaso por la especialidad o el lugar geográfico, pudiendo aún contratarse cuando el contratado pertenezca a la Administración, con la sola exclusión de la incompatibilidad horaria.

Tenemos entonces, a través de algunas normas dictadas la incorporación paulatina de los contratados a la planta permanente de la Administración y por una vía paralela la posibilidad por parte del Estado en determinados sectores, en especial la Salud, de continuar haciendo uso de esta modalidad, incluso con la posibilidad de tener cargos en plan-ta permanente y concomitantemente ser contratados con la modalidad de locación de servicios con la única salvedad de no superponer sus horarios en el desempeño de las tareas.

Con esta variedad de normas que componen un rompecabezas aún sin concluir, se convalidan invariablemente resoluciones contradictorias a la hora de poner fin a los conflictos cuando son judicializados.

En este aspecto la jurisprudencia de nuestros Cámaras del Trabajo, han tenido pronunciamientos disímiles, en ocasiones aplicando analógicamente la L.C.T., en otras entendiendo cumplido el presupuesto del art. 23 de la ley, y en razón de ello considerando fraude a la ley (art. 14). En consecuencia los resolutivos condenan a los entes públicos.

En los autos “Nº 29795, carat.: “Moreira Juan Ángel c/Hospital Central”, 20/04/05; 29.657, Ferreira, Alicia Isabel c/Hospital Central, 25/06/05, ambos de la 3º Cámara del Trabajo, los fundamentos en términos generales se reite-ran en ambos. Consideraron que tratándose de contratos sucesivamente renovadas, “en base a las circunstancias particulares del caso, y a la interpretación de la voluntad de las partes, a la conducta desplegada y al principio de buena fe y por aplicación de los arts. 22 y 23 LCT, concluyo que entre la actora y el Hospital Central de la Provincia de Mendoza existió un contrato de trabajo regido en cuanto a su desenvolvimiento por las previsiones de la LCT. Y que los contratos de locación de servicios suscriptos constituyen fraude a la ley laboral conforme lo dispuesto por el art. 14 LCT.”

El fallo Nº 8.691, carat: “Díaz, María Elizabeth c/Hospital El Sauce”, 28/12/05, 4º Cámara del Trabajo”, condenó al Hospital al pago de las indemnizaciones de la ley de contrato de trabajo, por considerar fraude a la ley, en una situa-ción más que particular, pues a la trabajadora que estaba embarazada, le habían permitido no desarrollar las tareas mientras estuviera en ese estado e igual el nosocomio le abonó los honorarios, dicha conducta entendió el Tribunal se adecuaba a una relación laboral. Asimismo el fallo consideró aplicable los precedentes de la Corte Suprema de Justicia dictados en “Deustch” y “Zacarías”. En definitiva, consideró que la relación que unió a las partes era un típico

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contrato de trabajo, no obstante el ficticio de la suscripción de sucesivos contratos de locación de servicios, esa fue la razón para desestimar el planteo de incompetencia deducido por la demandada.

La Cámara Sexta del Trabajo en autos Nº 14.180, “Jiménez, Lorena y ots. Dirección de niñez, Adolescencia y Discapaci-dad p/despido”, 6º Cámara del Trabajo, 09/06/06, adhiere por sus fundamentos al fallo de la 3º Cámara del Trabajo en au-tos Nº 30.422, carat. “Silva, Etelvina c/ DINADY p/ Despido”, en los cuales reitera los argumentos de “Moreira” y Ferreira”.

En sentido contrario, y en el entendimiento que se trata de relación de empleo público y que la vía correspondien-te para los reclamos de los contratados mediante locaciones de servicio resulta en primer lugar la vía administrativa prevista por la ley 3909, y en el supuesto de resultado adverso, la instancia judicial establecida por la ley de proceso administrativo Nº 3918, resultando competente la Suprema Corte de Justicia.

La 2º Cámara del Trabajo en autos Nº 32.392, carat. Nudo, Javier Alejandro c/Municipaldad de Mendoza p/Des-pido”, 02/12/04, el Tribunal entendió aplicable la doctrina sentada en “Leroux de Emede c/Municipalidad de Buenos Aires”, y expresó: “La contundencia probatoria que emerge de tales elementos de juicio revela indiscutiblemente que el desempeño del actor en el ámbito municipal lo fue como personal contratado y que obviamente conoció y consin-tió tal condición sometiéndose voluntariamente y sin reservas a tal régimen dentro del ámbito de la administración por lo que no puede reclamar los derechos inherentes al régimen laboral común de los trabajadores privados sin vio-lentar el principio que impide a un sujeto contravenir sus propios actos anteriores, libres y jurídicamente relevantes, sobre todo teniendo en cuenta su presentación formulada en el ya citado expediente administrativo donde solicitó ser restituido a su puesto de trabajo e incorporado a planta permanente de la Comuna.”

Y en autos Nº 35.864, carat. : “Bustos, José Luis c/Hospital Pediátrico Humberto Notti p/despido”, 14/08/08, en este fallo, el actor se encontraba en condiciones de pasar a planta permanente, su situación lo habilitaba para ello, sin em-bargo recurrió a las Cámaras laborales, entendió el Tribunal que debió seguir la vía administrativa regulada por la ley de procedimiento administrativo, obteniendo un resultado adverso a su pretensión en esta instancia. Esta causa fue recurrida al Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza aún pendiente de resolución por ser reciente su dictado.

En cambio la 5ª Cámara del Trabajo, en la causa Nº 9814, carat.: “Scarpetta, Gustavo Mario c/Gobierno de la Pro-vincia de Mendoza p/ Despido”, en una particular visión rechazo la demanda, entendió que no existía relación de de-pendencia en los términos de la ley laboral. En la conclusión expuso “que el actor se vinculó con la parte demandada a través de contratos administrativos de locación de servicios y esta relación se encuentra regida por el derecho privado (normas del C.Civil) en algunos aspectos y en otros por el derecho administrativo.”

Resulta interesante la decisión por parte de los actores jurídicos, del planteo formulado para obtener al menos y en principio la suspensión de la rescisión de un contrato de locación de servicios, mediante la deducción de una ac-ción de amparo en sede civil, dando origen a los autos Nº 129.369, carat.: “Zeballos, María S. c/gobierno de la Provincia de Mendoza p/Acción de amparo”, causa que tramita en el 23º Juzgado Civil, medida que si bien no esta resuelta en el fondo de la cuestión planteada, ha obtenido respuesta favorable y en consecuencia ordena al Estado restaurar a la actora en el desempeño de sus tareas habituales dentro de la repartición en que las desempeñaba con el consiguien-te pago del salario estipulado en forma normal y hasta la finalización del proceso (resolución de fecha 29/07/08). Es llamativo el fundamento del Tribunal para adoptar esta decisión, que no es otro que el carácter alimentario que reviste la pérdida de sus ingresos.

En dos fallos del Superior Tribunal de la Provincia que analizamos, podemos advertir un pequeño cambio, un avance que tiene en su inicio la aplicación de una postura restrictiva, marcada por el criterio de sostener que el per-sonal temporario carece de estabilidad, al que suma la doctrina de los actos propios “el voluntario sometimiento del interesado a un régimen sin reservas impide su ulterior impugnación”, resuelto en el año 2006, en autos Nº 79.249, ca-rat.: “Said, Miriam Beatriz c/Empresa Provincial de Transportes s/A.P.A.”. Advertimos sin embargo, que pese a lo resuelto en el fallo, deja abierto un planteo interesante, en tanto razona que si el actor hubiera sometido a análisis en el tiempo procesal oportuno y no en la etapa de alegatos “la crisis de la legalidad del contrato temporario…argumentando que la Administración no se encuentra autorizada por ninguna norma a designar personal temporario para realizar tareas habituales”, la Corte hubiera al menos tenido la oportunidad de expedirse al respecto.

En un precedente reciente la Suprema Corte en autos Nº84.349, carat.: Infante, Gabriela Mariana c/Provincia de Mendoza” (10/04/08), a nuestro criterio brinda algunas señales.

La actora solicita pasar a planta y funda su pretensión en el dictado de la ley 6871 que en su art. 74 disponía que los contratados con más de cinco años en determinada época (mayo de 2002) conservarían su situación laboral, hasta la resolución que se adoptara en paritarias. Si bien insiste, en que no puede alegar garantía de estabilidad quien es designado en un cargo público con conocimiento del carácter precario y transitorio de la designación que es renova-da periódicamente y siempre dentro de la misma gestión administrativa y política, manifiesta: “Ha ocurrido, así surge


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de nuestra legislación y jurisprudencia (LS 370-95), que mediante legislación expresa se ha transformado la situación jurídica de empleados públicos temporarios en estables cuando se dan circunstancias establecidas por la ley que así lo dispone. Esas circunstancias son de interpretación restrictiva en la medida que se trata de la modificación de un status jurídico vigente, aceptado por ambas partes del contrato de empleo y que constituye una excepción al sistema que la ley prevé para la incorporación de los agentes públicos a la administración.” Es decir, el Juzgador entendió que la actora debió pedir ese beneficio que la ley le otorgaba.

Entendemos que el Máximo Tribunal en estas decisiones pese al criterio restrictivo, deja entrever que si el contra-tado en sucesivos contratados peticiona y acredita que no eran funciones excepcionales y cuestiona la legalidad de los mismos, al menos podría ingresar al fondo de la cuestión.

a. Nuevo Régimen de ConcursosEn la conclusión de este trabajo de investigación, la H. Legislatura sanciona la Ley 7.970 y 7.971 (11/11/08), aún no

promulgadas, sendas normas que denotan un avance más en la regularización del empleo público en la Provincia, al homologar los acuerdos paritarios de fecha 19/10/07, suscriptas por los miembros de la Comisión Negociadora de la Administración Central y relacionadas con la implementación del Régimen de Concursos y otorgándoles efectividad a los agentes con subrogancia. Tal decisión no deja de ser un avance entendemos, importantísimo en la regularización del empleo público en la Provincia.

Esta norma regulariza una situación muy cara a un importante número de agentes que se desempeñaban cu-briendo cargos con vacante efectiva a través del régimen de subrogancia, empleados que no gozaban del derecho a la estabilidad por la precariedad del cargo que detentaban.

Por otra parte impulsa un anhelo largamente esperado y no pocas gestiones políticas han intentado avanzar con resultados infructuosos, y es la posibilidad cierta de ingresar por concurso y avanzar en la carrera.

El artículo 1º del Régimen de Concursos establece que el ámbito de aplicación es para los agentes comprendidos en el Escalafón General establecido por el Personal de la Administración Pública Provincial, Ley Nº 5126; Escalafón del Personal de Parques y Zoológicos, Ley 7162 y modificatorias, Personal de la Empresa Provincial de Transportes y aquellos agentes que no estén comprendidos en otros regímenes especiales.

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CAPÍTULO IVDE LA VERIFICACIÓN DE LA HIPÓTESIS PLANTEADA. CONCLUSIÓN

Resumiendo: hemos intentado, basándonos en doctrina, leyes nacionales y provinciales, fallos judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Cámaras Nacional de Apelaciones del Trabajo, Suprema Corte de Mendoza y fuero laboral local, demostrar que:

1.- El Estado, organismos centralizados y descentralizados muestran conductas abusivas en torno al uso de las locaciones de servicio, tornándolas ilegítimas.

2.- Las locaciones de servicio, si bien desde el año 1994, se encuentran reguladas por sendas leyes de presupues-to (más allá de su pésima técnica legislativa), les otorga la legalidad necesaria para actuar. Desde el punto de vista valorativo, resultan altamente perjudiciales a los intereses de los trabajadores públicos, vulnerándoles los derechos más esenciales, dejándolos desprotegidos.

3.- Los sucesivos contratos de locación de servicios, que unieron y unen a los trabajadores en esta situación con el Estado, cualquiera sea su dependencia están dentro de la órbita de la función pública. En consecuencia, caen dentro del derecho público y no dentro del derecho privado regulados por la Ley de Contrato de Trabajo.

En conclusión, y como posible solución para regularizar estas disímiles fluctuaciones en los criterios fácticos y jurí-dicos que sigue el Estado para encuadrar los derechos de los agentes que se desempeñan bajo contratos de locación de servicios, proponemos:

Establecer la percepción de un monto equivalente al previsto por el art. 53 del Dec. Ley 560/73, cuando las loca-ciones se extiendan más allá del año de contratación fijado en sus cláusulas;

Iniciar el camino hacia una nueva legalidad con legitimidad;Modernizar el Estatuto, eliminar el inc. i) del art. 2 del Dec. Ley 560/73, por el cual se exceptúa del alcance del

mismo a los reemplazantes e interinos;Dar intervención cierta y responsable a las Asociaciones Gremiales y a los representantes del Estado para nego-

ciar dentro de los ámbitos de discusión de la negociación colectiva del sector público.

Por supuesto que para ello es necesario modificarlo en el sentido apuntado, pero lo seguro es que esta práctica por parte del Estado debe ser desterrada. De este modo se retornará a la igualdad entre quienes ejercen la función adminis-trativa, y sólo en escasísimas y particulares circunstancias hacer uso de las locaciones de servicios en el sector público, lo cual debe ser objeto de específica regulación y estricto cumplimiento, sin hacer uso a las excepciones a la norma.

No podemos pensar siquiera que aquellas locaciones de servicios que se extienden más allá de los plazos previs-tos en su contrato inicial, reiterándose una y otra vez, sin solución de continuidad, no son desempeñados por “em-pleados públicos” que deben ser respetados dentro del marco del Derecho Público.

Tampoco puede pensarse que la precariedad de su situación, sea plenamente conocida por quienes suscriben estos contratos, que la autonomía de la voluntad rija en sus cláusulas, y resulte aplicable la teoría de los actos propios, cuando en la mayoría de las ocasiones resulta un paliativo a la crisis laboral que enfrenta el País y en su faz negativa al cumplimiento de compromisos electorales.

Estos contratos, habilitados legalmente por la H. Legislatura desvirtúan, usados irrestricta y abusivamente, al Em-pleo Público en general, desjerarquizándolo. Vulneran lisa y llanamente los serios fundamentos que llevaron en 1957 a la sanción del art. 14 bis respecto al resguardo necesario que deben tener los empleados públicos, para no ser como entonces, sujetos de los vaivenes políticos de un País que aún le cuesta ser maduro en estos aspectos.

El Estado Provincial, entendemos, al comenzar con toda su política de incorporación de los contratados a la planta permanente (ley 7734 entre otras), aparenta un claro reconocimiento de su condición al abrigo del derecho público.

Fallos aislados, contradictorios y con un postura rígida de nuestro Tribunal Superior, en cuanto a sostener que la ca-lidad de precario o transitorio pueda generar derecho a la estabilidad, el único camino viable es el retorno a la legalidad primigenia, la que le otorgará legitimidad a las acciones del Estado, en consonancia con la nueva visión que debemos tener. La búsqueda de la excelencia en los sujetos que ejecutan la función pública, debe comenzar necesariamente con la mejor elección en su ingreso y ello se logrará con la puesta en marcha de una vez y para siempre con un régimen de concursos, que otorgue claridad a los procesos de selección e ingreso al sector público, por lo que consideramos resul-ta un avance importante la sanción de las leyes 7790 y 7791, que le otorgan el marco legal al Régimen de Concursos no


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sólo en el ámbito de la Administración Central, sino en organismos tales como Administración de Parques y Zoológicos y Empresa Provincial de Transportes.

La aplicación efectiva de estas leyes que posibilitan el ingreso al empleo público y posterior carrera, debe ser ejecutada inmediatamente, es un anhelo largamente esperado por todos aquellos que estamos unidos al derecho público y al privado en la medida de garantizar el pleno uso y goce de los derechos reconocidos en nuestra Consti-tución Nacional, no sólo haciendo efectiva la protección al trabajo en sus diversas formas, siendo el empleo público parte importantísima de él, en la medida que es el brazo ejecutor de la función pública para obtener el cumplimiento de los fines del Estado, y en definitiva del bien común.

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