UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO

FACULTAD DE DERECHO

PONENCIA

Tema: BIOETICA Y FAMILIAS .TRHA,DIGNIDAD AUTONOMIA Y DERECHO AL PROPIO CUERO . ROBOTICA PERSONA..

Autoras:

Rosana Lucia Trentin- Bernardo Quiroga n° 294-San Carlos.

c.p 5569-telefono:2622-15402837- rosanaltrentin@yahoo.com.ar

Viviana Soledad Vargas Besares n° 4040. Lujan de Cuyo.cp55505 teléfono

261-156645877-vvargas @jus.gov.ar

Titulo: “LA FALTA DE REGULACION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

ARGENTINO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA, ¿ATENTA CONTRA EL

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY DE LAS PERSONAS SIN

RECURSOS PARA ACCEDER A DICHA PRACTICA?”

RESUMEN:

La exclusión del instituto de la maternidad subrogada del CCyCN sancionado

conforme Ley n°26.994, no obstante estar proyectado1, desampara a un sector

de la población de menores recursos económicos en tanto vulnera por un lado

su derecho a formar una familia y por otro a gozar de los avances tecnológicos

existentes para lograr ese objetivo, lo que genera una situación de desigualdad

y discriminación.

Esta exclusión – que se presenta como deliberada – torna inoperantes las

garantías constitucionales y convencionales2 de igualdad ante la ley y no

discriminación; plantea una contradicción normativa interna en tanto por un

lado reconoce el derecho a las familias y por otro excluye a personas que a

través de la gestación por sustitución desean tener hijos y no cuentan con

recursos económicos ni prestacionales para lograrlo.

A su vez la desigualdad se manifiesta en las prácticas, basta con observar que

no obstante el vacío legislativo, en los medios periodísticos y en espacios de

opinión o de redes sociales se discuten no solo aspectos anecdóticos de las

celebrities que acceden a la maternidad subrogada, sino también los

vinculados a aspectos técnicos (estudios médicos, tratamientos,

procedimientos, consultas médicas y legales, etc.), siendo la conclusión más

común y generalizada que sólo pueden acceder a la gestación por sustitución

aquellas personas o parejas con cierto poder adquisitivo ya que constituye una

práctica costosa que puede incluir viajes y estadías prolongadas en el

extranjero, y si la práctica se realiza en el país – aun ante la falta de regulación

- no existe duda que se trata de una práctica costosa, que resulta inaccesible

para la mayoría de las personas que aspiran a fundar una familia.

Para abordar esta temática nos propusimos profundizar en los siguientes

aspectos: la noción convencional –constitucional de familia; los principios de

igualdad y no discriminación; la conceptualización del instituto de la maternidad

1 Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Art. 562 “.

2 Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional , que incluye art 8 CEDH. Art 11.2 CIDH

subrogada o gestación por subrogación; la falta de recepción en el derecho

interno: norma proyectada y su eliminación del Anteproyecto en el Senado,

normativa vigente, Jurisprudencia Local y por último nuestra propuesta.

NOCION CONVENCIONAL – CONSTITUCIONAL DE FAMILIA

“La familia es una de esas instituciones con las que suele encontrarse el

estudioso del derecho y que, aunque tenga una idea razonablemente precisa

de su concepto y alcance, haya difícil de definir. Y es lógico que así sea. Por un

lado, la búsqueda de definiciones en si misma engorrosa, por cuanto implica

encorsetar conceptos casi siempre abstractos, multifacético y dinámicos en un

determinado conjunto inamovible de palabras. Por otra parte, la familia en

particular es una figura especialmente compleja, que interesa no solo al

derecho sino también a otras ciencias sociales (sociología, política, economía,

antropología, para dar algunos ejemplos), y presenta, por consiguiente, aristas

numerosas. El jurista que estudia a la familia no olvida – o no debería hacerlo-

que se trata de un concepto tan jurídico como social: la familia es la base

misma de cada comunidad, sobre la cual esta se construye. El modo en que la

familia es concebida por una sociedad determinada dice mucho acerca de ella;

concepción que, por supuesto, es cambiante no sólo de cultura en cultura, sino

que también evoluciona a lo largo del tiempo dentro de una misma

comunidad”3.

La noción constitucional de familia responde a una tipología flexible, sensible y

aceptable rápidamente a los cambios sociales, de allí que un concepto amplio

de familia, es el que mejor satisface estas necesidades. Esta es la postura que

adopta la Constitución Argentina al referirse de manera general a la protección

integral de la familia, en su art 14 bis, sin preocuparse por definir o darle

contenido.

3 BRODSKY, Jonathan M. “El “Nuevo” Código Civil y Comercial de la Nación y la Gestación por

Sustitución: una regulación necesaria”. Derecho de Familia- Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia- 68-Marzo 2015 – Ed. Abeledo Perrot, p. 223

Entendemos que todas las formas de familia resultan dignas de protección y

promoción por parte del Estado. Desde esta perspectiva las convenciones

internacionales hablan del derecho a la vida familiar, poniendo de resalto que

toda persona tiene derecho a fundar una familia y tiene libertad para elegir

cómo y se garantiza el trato igualitario sin discriminación de todos los niños sin

importar el origen de su filiación ( art 17 CDH , art. 10 PDESC, art. 2 CDN).

La igualdad se instala en el ordenamiento jurídico supremo como principio y

regla y, a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su

condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de

apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización

que no es disponible para los poderes constituidos y que debería conformar

una directriz fuerte en la toma de decisión de políticas públicas y controles. En

un sentido amplio, entonces, la igualdad tiende a condicionar a los poderes

públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o

actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos

fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio

constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto4.

Gil Dominguez, nos recuerda que la contracara del principio de igualdad es el

de no discriminación y consiste en toda conducta u omisión de autoridad

pública o de particulares que distinga, excluya, restrinja, menoscabe o prefiera

de manera arbitraria, por razones o con pretexto de raza, etnia, género,

orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad,

características física o psicofísicas, razones sociales o económicas o cualquier

otra circunstancias que implique distinción, exclusión, restricción, preferencia o

menoscabo, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos

humanos en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra

esfera de la vida pública. Que si bien siempre el principio de discriminación ha

estado presente a través del art. 16 del CN, ha sido la reforma del año 1994 la

4 CAYUSO, Susana, El Principio de igualdad en el sistema constitucional argentino”, LA LEY,

2003-f, 130).

que lo ha incorporado en forma expresa a través del art. 75 inc. 22 al incorporar

a los tratados de derechos humanos y elevarlos a la cúspide de nuestro

ordenamiento jurídico.5

Podemos afirmar entonces, que este derecho a formar una familia es

consecuencia directa del reconocimiento convencional- constitucional de la

garantía constitucional de igualdad ante la ley y no discriminación, convertido

en uno de los ejes estructurales del derecho filial y un parámetro considerado

como indispensable al adentrarnos a otro derecho fundamental como es el

derecho a la “vida familiar”.

El derecho a la vida familiar involucra matices tan variados que rompe

estándares considerados inamovibles hasta hace poco: como elegir con quién

formar esa familia (matrimonio igualitario), si ésta es originada en la

convivencia o en el matrimonio, las relaciones filiales que nacerán de esa unión

y los medios que se emplearán para acceder a ellas.

En palabras de las Doctoras Herrera, Lamm y Kemelmajer, gracias a la

utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la

generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no

tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas

técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad

para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada

fecundación homologa también y fundamentalmente habilitan paternidades y

maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad o paternidad en

casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad,

paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc.”.6

En este mismo sentido el titular del Segundo Juzgado de Familia de Mendoza,

5GIL DOMINGUEZ, Andres, “La discriminación: una cuestión constitucional”, LA LEY, 2001-

B,897.

6 (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA Marisa, LAM Eleonora “Ampliando el

campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto d las técnicas de

reproducción humana asistida Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº 1, Ediciones Infojus,

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p. 6).

en una de los casos emblemático resueltos en nuestra provincia dice que “ en

nuestro Derecho constitucional y convencional, el acceso a las técnicas de

reproducción humana asistida es un derecho fundamental, ya que constituye el

apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar

procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su

proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás, a la par de que

las normas sobre filiación y su determinación por esas técnicas previstas en el

CCyC no son de aplicación al presente caso, en que la persona que presta su

voluntad procreacional no coincide con la que dio a luz, debiendo, en

consecuencia, buscar la regulación jurídica de este supuesto particular en las

normas citadas de la Convención Americana.

En los casos de gestación o maternidad por sustitución como en todos los

casos de filiación que tiene origen en la utilización de las técnicas de

reproducción humana asistida, el elemento determinante de la filiación es la

denominada “voluntad procreacional”, esto es la intención de querer engendrar

un hijo aportando o no el material biológico, pero recurriendo a la portación del

embrión en el vientre de otra persona para su gestación y alumbramiento

posterior.

Queda claro que en el campo de la reproducción humana asistida, la voluntad

procreacional es la típica fuente de creación del vínculo, pero la regulación del

art. 562 CCyC, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer comitente

que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento

informado, sino la de la mujer gestante, constituye en este caso de gestación

por sustitución una barrera para el ejercicio de derechos humanos y

fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos

humanos de la máxima jerarquía jurídica, tanto de personas adultas como

menores de edad, lo que torna dicho texto normativo inaplicable a esta

práctica.7

7 Juzgado de Familia n° 2 de Mendoza, Expte . Nº 3360/16“S. M. S.; T. C. J. ; B. P. V. POR

MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”-Mendoza, 15/02/2018.

Afirmamos que el deseo constante del hombre de encontrar su felicidad nos ha

hecho partícipe en las últimas décadas del desbaratamiento de conceptos y

estándares familiares tradicionales, introduciendo pensamientos más flexibles

que han sido la base de un cambio cultural de gran envergadura. En este

proceso iniciado, se puede ver como el hombre en su ser social y familiar ha

evolucionado hacia el respeto de la diversidad, la inclusión y ante todo a la

posibilidad de conocer y acceder a los medios legales y tecnológicos para

cumplir con sus metas.

A este proceso entendemos que no fue ajena la evolución y los cambios de

paradigma a que se ha visto sometido la familia: su conformación, la

reasignación de roles, la forma de concretar la filiación y la multiplicidad de

personas y vínculos que si bien tienen el reconocimiento social no cuenta

necesariamente con el reconocimiento legal como el caso de la gestación o

maternidad subrogada.

Así lo ha dicho la jurisprudencia local “ no se trata de reconocer la existencia

de formas y modos de vivir en familia y nada más, tampoco de permanecer en

el cómodo campo de las declamaciones parlamentarias edulcoradas de

progresismo, sino que es una construcción compleja que va más allá y se

garantiza con una efectivizarían o concreción de dispositivos estatales y

sociales que lo aseguren, y disponer desde el Estado de Derecho una serie de

acciones positivas (políticas públicas, sentencias judiciales, etc.) que en serio

permitan un acercamiento al horizonte de los Derechos Humanos, para que la

Sociedad comience a comprender el verdadero sentido y alcance de aquél

derecho.

No se debe perder de vista la trascendencia sociológica que implica: el

DERECHO A VIVIR EN FAMILIA, es decir, A LA VIDA FAMILIAR……”

MATERNIDAD SUBROGADA O GESTACION POR SUSTITUCION

La Real Academia Española define a la maternidad como “el estado o calidad

de madre”; a madre como la “hembra que ha parido” y subrogar como

“reemplazar o poner una persona o cosa en lugar de otra”.

Si unimos ambos términos podríamos conceptualizar en lenguaje coloquial que

la maternidad subrogada es una práctica por la que se le otorga la calidad de

madre a una persona distinta a la que da a luz.

En términos más técnicos hace alusión a la necesaria disociación que se debe

hacer entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad

social originada por el acceso a técnica de reproducción humana asistida, por

parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental.8

Como todos sabemos la norma proyectada del Código Civil y comercial que

regula la gestación por sustitución fue desechada del Anteproyecto del CCyCN

votado por el Senado de la Nación. La misma disponía: Gestación por

sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes

intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo

previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre

el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la

identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado

por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos

que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés

superior del niño que pueda nacer; b)la gestante tiene plena capacidad, buena

salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus

gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un

embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante

no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de

gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al

menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la

transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se

8 FAMA , Maria Victoria ”Maternidad subrogada , Exegesis del derecho vigente y aportes para una futura

regulación “ LA LEY 21/06/2011LA LEY 2011,C,1204 La Filiación Régimen Constitucional Civil y

PROCESAL , Segunda edición ampliada y actualizada .Abeledo Perrot BUENOS Aires.2011 p.60 y ss.

carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de

la filiación por naturaleza”9, que de haber sido aprobada quizás no estaríamos

hoy visibilizando las situaciones de desigualdad que se generan.

EL ESTADO ACTUAL DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA

LEGISLACION ARGENTINA: JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LOCAL

BRODSKY, en la obra ya citada hace referencia a que el código civil argentino,

sancionado el 29 de setiembre de 1869 por Ley 340, vigente a partir del 1 de

enero de 1871, era imposible que incluyera a las técnicas de reproducción

humana Asistida (TRHA), tampoco se contemplaba la adopción aunque esta

figura sí era ya conocida, pero el codificador entendió innecesario receptarla

por ser ajena a las costumbres argentinas de entonces. Esta última situación

cambió hacia el segundo tercio del siglo XX, ya que desde 1932 comenzaron a

debatirse proyectos legislativos en el sentido de incorporar a la adopción al

plexo normativo argentino. Finalmente, así se hizo en 1948, año en que se

sancionó la ley 11352. En la actualidad, y tras la reforma de la ley 23264 en el

año 1985, el artículo 240 vigente del código civil sigue reconociendo

únicamente dos fuentes de filiación: la biológica y la adoptiva. No hay mención

alguna de la voluntad procreacional, incluso cuando las TRHA existen desde

hace tiempo.

En el mismo sentido refiere que el silencio de la materia es sumamente

problemático. Cita a María Victoria Famá, quién expresa que los avances

biomédico ligados a los cambios culturales y sociales de las últimas décadas

han potenciado el acceso a esta técnicas, generando en el campo jurídico la

necesidad de reformular los principios tradicionales; en consecuencia, es

imperiosa la necesidad de que el discurso jurídico se ocupe de regularlas, pues

el silencio legal conlleva a interpretaciones discordantes que provocarán

resoluciones disímiles por parte de nuestros magistrados, sumergiendo a los

justiciables en al inseguridad jurídica.

9 Art. 562 … del Anteproyecto de Código Civil y Comercial Argentino.

Según Mizrahi, citado por Brodsky, plantea que “… es imperioso el dictado de

normas jurídicas que establecieran un marco regulatorio a las prácticas de

procreación asistida, haciendo cesar la inseguridad jurídica reinante en la

materia y haciendo cesar el descontrol que tenía lugar ante este vacío

legislativo. Tan es así que, decía, “tal vez haya llegado la hora e tronar

procedente una acción de amparo de violación constitucional por omisión (art.

43 CN), la que tendría por objeto subsanar la rémora del Parlamento de llevar a

cabo su deber de legislar; rémora que origina un claro estado de desprotección

jurisdiccional ante la amplia difusión de estas técnicas y las situaciones

aberrantes que pueden acontecer por alto grado de permisividad que de hecho

rige sobre ellas; de manera de obtener que a través de la justicia se constriña a

los órganos renuentes para que procedan a dictar el cuerpo legislativo cuya

sanción se ha inconstitucionalmente incumplido”.- ( Brodsky ob cit. pag

226/227)

Entendemos, como lo han analizado los autores citados que si bien hoy

contamos a nivel nacional con la ley 26.862, que regula y garantiza el “acceso

integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción

medicamente asistida” (art. 1°), no es menos cierto que se contempla

únicamente “… la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el

diagnóstico, los medicamentos y las terapista de apoyo y los procedimiento y

las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de

reproducción medicamente asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,

intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no,

o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”

(art. 8°). La maternidad subrogada queda omitida. La oportunidad para

contemplarla era con la sanción del nuevo Código Civil Comercial de la Nación,

oportunidad en que fue desechada del Anteproyecto.

No obstante el vacío legal existente en este tema, la gestación por sustitución

es un práctica que esta socialmente instalada y aceptada como una forma de

procreación y debe quedar claro que no es una práctica prohibida por la ley.

Por ello, la gestación por sustitución es cada vez más utilizada en la Argentina,

ello se ve reflejado en los innumerables casos judiciales que a nivel nacional

han sido resueltos.

Entre los casos mencionado encontramos los siguientes :

a)Los casos en que el niño/a ya ha nacido dentro de la cual podemos

mencionar : 1) Impugnación de maternidad ,2) solicito de la inscripción

registral,3) medida autosatisfactiva y 4) acción declarativa de certeza.

b) Autorización judicial previa a la implantación del embrión.

c) Autorización judicial previa al alumbramiento con el embrazo en curso

De los fallos dictados en el ámbito de la justicia Nacional , estas tres

estrategias judiciales se contabilizan de la siguiente manera: dos solicitaron la

impugnación de la maternidad de la mujer que había dado a luz y que aparecía

inscripta , por ser solo la gestante, cinco solicitaron la inscripción del hijo de la

cual surge que los progenitores son los comitentes y dos iniciaron un proceso

previo para que autorice se autorice la transferencia del embrión en la gestante

y se resuelva la cuestión de la inscripción del nacimiento en el momento en que

ocurra.

En cuanto a los fallo que tuvieron como estrategia la primera mencionada

dentro del primer grupo, lo que se busca es, justamente impugnar la

maternidad de la persona gestante por no ser la madre biológica del niño

nacido, y luego, una vez desplazada esa persona del lugar de madre, reclamar

el emplazamiento de la comitente como progenitora.

Esta estrategia se utilizó en dos casos resueltos : uno por el Juzgado de

Familia de Gualeguay, Entre Rios , el 19 /11/2013, en autos caratulados

“B.M..A C/ F C C R , y otro por el Juzgado Nacional en lo Civil n°102, el

18/05/2015, en autos “C.C.R y otros c/ R.S.L. S/ impugnación de maternidad””.

La segunda de las estrategias judiciales, consiste en no inscribir al niño

nacido mediante el uso de la gestación pro sustitución hasta tanto se pueda

determinar la filiación a favor de los comitentes. a través de una acción

declarativa de certeza o medida autosatifactiva .

En estos casos se reflejan de acuerdo al momento de presentación ante la

Justicia. Los primeros cuatro fueron iniciados en instancia judicial una vez que

el parto ya se había producido y por ende el niño ya había nacido, y el último

fue iniciado cuando el embarazo se encontraba en curso .

Los primeros son los siguientes fallos :Juzgado Nacional en lo Civil n| 86 del

18/6/2013, autos caratulados como “N.N. O D.G.M.B. s/ inscripción de

nacimiento” Juzgado Nacional en los Civil n| 83 , del 30/06/2015, en autos “

NN O S/ inscripción de nacimiento “Juzgado Nacional en lo Civil n° 1 de

Familia de Mendoza del 29/12/2015 en autos caratulados C.M.E. y JRM p/

inscripción de nacimiento.

Por otro lado la segunda estrategia. proceso judicial previo a la transferencia de

embrión al cuerpo de la gestante – se dio en los casos de la ciudad de Rosario

de fecha 2/12/2014 caratulados como “F.M.L y otra s/ autorización judicial”,

tramitado por ante el tribunal n° 7 y el de la Ciudad de San Carlos de

Bariloche, del 29/12/2015, con caratula reservada, dos casos en el Segundo

Juzgado de Familia de la Provincia de Mendoza ; otro n° 3.099/16

caratulados: “M.,M.C. y M.,G.J. y R.,F.N. p/medidas autosatisfactiva”, 2°

Juzgado De Familia de Mendoza, 06/09/2017, autos. Nº 3360/16“S. M. S.; T.

C. J. ; B. P. V. P/ Medida autosatifactiva”- 15/02/ 2018 y del 1° Juzgado de

Familia autos 714/15 “OAV p/ Med. Autosatisfactiva”, 29-07-2015 ,

Finalmente , dentro del tercer grupo , se encuentra el fallo suscitado en la

ciudad de lomas de Zamora, tramitado por ante el Juzgado de Familia n| 3 EN

AUTOS “ H.M. y otro s/ medidas precautorias “ de fecha 30/12/2015.aqui el

proceso se inició un vez transferido el embrión al cuerpo de la gestante, es

decir ya estando el embarazo en curso.

En los tres grupos , los argumentos utilizados para fallar a favor de que la

determinación de la filiación sea en cabeza de los comitentes fueron el derecho

a la identidad del niño nacido, la voluntad procreacional como herramienta

fundamental para emplazar a un niño como hijo de sus progenitores y el interés

superior del niño como principio rector en todo proceso en donde estén

involucrados derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Estos fallos ponen de manifiesto que ha sido obligatoria y necesaria la

intervención judicial para que - dentro de un estado constitucional de derecho

como el nuestro - los interesados obtengan por vía judicial la autorización de la

práctica y el reconocimiento de los vínculos parentales que las misma genera.

La falta de reconocimiento legal de esta práctica además de tornar obligatoria

la vía judicial, con lleva consecuencias que impactan de modo negativo en la

vida de las personas que quieren acceder a la gestación por sustitución. Sin

ese reconocimiento difícilmente se diseñarán políticas públicas y programas

para que los interesados puedan acceder desde la salud pública a estas

prácticas; tampoco las obras sociales y los sistemas de medicina prepaga

incluirán entre sus prestaciones esta práctica, por lo que entendemos que su

regulación permitiría o facilitaría que cualquier persona pudiera hacer uso de

esta práctica, sin ningún tipo de limitación más que aquella que la propia ley

imponga.

Así lo expresaron KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS “ La regulación de la

gestación por sustitución favorece el avance y evolución del Derecho.

Si el Derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada vez que existen

dificultades de aceptación por parte de la moral social dominante en determinado

momento histórico, los avances a favor de la igualdad y de la libertad serían

tremendamente lentos y todo seguiría igual a través de los siglos. La historia de la

Ley de Matrimonio Civil en la Argentina es una prueba de este aserto.

Psicológica y sociológicamente es hoy esperable que una parte de la sociedad

reaccione escandalizándose y rechazando lo nuevo; pasado un tiempo, suele

haber respuestas de tibia aceptación, hasta que llega la aceptación mayoritaria;

éste es el caso de la fecundación in vitro y muchas otras nuevas tecnologías en

el campo de la reproducción asistida.”10

En la Jurisprudencia Local que ya hemos citado, se ha realizado una labor

judicial muy valiosa, encontrando distintos tipos de planteos y procesos, y

por ende distintas resoluciones, sin embargo todas coincidentes en que la

falta de regulación obliga al juzgador a tener que echar mano a toda la

normativa constitucional, convencional y de fondo para lograr resolver

razonablemente y con criterio de realidad, los casos traídos a la justicia,

debiendo por ello realizar control de convencionalidad, tener como base de

10

(KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, “Tratado de Derecho de Familia”, según el

Código Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 524 hasta 533).

análisis la norma proyectada, aplicar analógicamente las normas que regula la

filiación por técnicas de reproducción humana asistida, principalmente la

voluntad procreacional con principio básico para determinar la filiación, el

derecho a la identidad de los niños, su interés superior y el derecho del

hombre de formar una familia.-.

CONCLUSION :

Con este trabajo hemos pretendido poner en evidencia que la supresión de la

norma proyectada que regulaba la maternidad o gestación por subrogación en

el Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde agosto 2015 en nuestro

país generó:

-Un vacío legal sobre esta práctica, no existiendo hasta la actualidad

mecanismos ni protocolos de actuación que unifiquen el procedimiento a seguir

respecto de una práctica que se manifiesta cada vez más frecuente.

-Que las personas sin recursos no puedan acceder a las mismas, ni aún

cuando cuenten con obras sociales, ya que éstas no cubren la práctica,

quedando en evidencia una franca desigualdad con quiénes si pueden asumir

los gastos que el tratamiento médico y pago de honorarios profesionales

requieren.

-Esta falta de regulación también ha provocado la necesidad de ocurrir a la vía

judicial para lograr la autorización de la práctica o la inscripción de partida de

los niños nacidos por este método sin previa autorización, provocando no solo

desgaste jurisdiccional y económicos innecesarios, sino también una situación

discriminatoria de los niños al momento del acceso registral.

PROPUESTA:

La propuesta que como corolario de este trabajo formulamos es la siguiente:

Impulsar en la agenda legislativa una ley especial o reforma del CCyCN que

regule la maternidad subrogada o gestación por sustitución teniendo presente

los lineamientos jurisprudenciales locales y nacionales y una vez legislada ésta

práctica se garantice su cobertura de modo que la convierta en accesible para

todas las personas.

La propuesta se encuentra animada por el impulso actual de apertura a

debates de temas complejos y a la conformación de una Comisión para la

reforma del CCyCN creada por el Poder Ejecutivo11 . Creemos que en el

impulso de nuevos proyectos de ley sobre esta temática es importante que

también se abra el debate respecto a la necesaria cobertura de la práctica y se

la incluya dentro de las Prestaciones Médicas Obligatorio (PMO), que no

requieran autorización judicial, y se regulen aquellos aspectos que relativos a la

filiación y su determinación, y se garantice el acceso a todas las técnicas de

reproducción humana asistida, el derecho a la identidad y al respeto por el

derecho a la vida familiar sin discriminación de ningún tipo.

11

https://www.infobae.com/politica/2018/03/07/el-gobierno-creo-una-comision-para-modificar-el-

codigo-civil-y-comercial/

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

-FAMA , Maria Victoria ”Maternidad subrogada , Exegesis del derecho vigente y

aportes para una futura regulación “ LA LEY 21/06/2011LA LEY 2011,C,1204

La Filiación Régimen Constitucional Civil y PROCESAL , Segunda edición

ampliada y actualizada .Abeledo Perrot BUENOS Aires.2011

-FAMA Maria Victoria, DERECHO DE FAMILIA -FILIACION POR

NATURALEZA Y POR TENCINAS DE RPERODUCCICON ASISTIDA,

EDITORIAL LE LEY . EDICION

-GIL DOMINGUEZ, Andres, FAMA María Victoria , HERRERA Marisa ,

DERECHO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA, EDITORIAL EDIAR. T.II.

EDICION-

-GIL DOMINGUEZ, Andres, “La discriminación: una cuestión constitucional”, LA

LEY, 2001-B,897.

-HERRERA Marisa .Manual de Derecho de las famiias. Editorial Abeledo

Perrot- edición 2016.

-KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, “Tratado de Derecho de Familia”,

según el Código Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.

524 hasta 533).

-Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia –Derecho de familia XXV

jornadas de derecho Civil , Familia y Sucesiones . Editorial LA LEY