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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
DELIMITACI~N DEL CONTENIDO DE DEBIDO
PROCESO ADJETIVO EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y EL
PROCESO PENAL.
Tesis para optar por el título de Licenciada en Derecho.
Na talia Rosito Yglesias.
Doctor Rafael González Ballar Decano Facultad de Derecho
Hago de su conocimiento que el Trabajo Final de Graduación de la estudiante:
NATALIA DE LOS ANGELES ROSITO YGLESIAS
Titulado: "DELIMITACION DEL CONTENIDO DE-DEBIDO PROCESO ADJETIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y EL PROCESO PENAL"
Fue aprobado por el Comité Asesor, a efecto de que el mismo sea sometido a discusión final. Por su parte, el suscrito ha revisado los requisitos de forma y orientación exigidos por esta Área y lo apruebo en el mismo sentido.
Asimismo le hago saber que el Tribunal Examinador queda integrado por los siguientes profesores:
Presidente: DR. FERNANDO CRUZ CASTRO I
Secretario: / LIC. LUIS ARDON ACUNA l
Informante: 1 DR. MARVIN CARVAJAL PEREZ
Miembro: 1 LIC. HERNAN ESOUIVEL SALAS 1 Miembro:
La fecha y hora para la PRESENTACION PUBLICA de este trabajo se
DR. OSCAR GONZALEZ CAMACHO
fijó para el día 22 de agos to del 2007 a las 18:OO Juicios.
Director
San José, 31 de julio de 2.007
Dr. Daniel Gadea Nieto Director del Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Doctor Gadea:
En mi condición de director del trabajo final de graduación de la egresada NATALIA
ROSITO YGLESIAS, titulado "Delimitación del contenido del debido proceso adjetivo en
el procedimiento administrativo sancionatorio y en el proceso penal", le informo que he
tenido la oportunidad de leer el borrador de dicha tesis, razón por la cual me es muy grato
comunicarle que he dado mi aprobación a dicho trabajo.
Considero que el referido trabajo de graduación cumple ampliamente con todos los
requisitos formales y de contenido exigidos por la normativa que regula esta materia.
La investigación realizada por la autora trata de un tema de suma complejidad e
importancia práctica: el contenido del debido proceso y sus derivaciones en los ámbitos
administrativo sancionatorio y procesal penal. Se refiere a un campo muy relevante, que la
egresada desarrolla con marcada precisión y propiedad, procurando brindar al lector una
visión crítica acerca del problema, así como sus propios conceptos, lo que constituye un
valor agregado para la investigación.
Sin duda alguna, el trabajo llevado a cabo por la egresada Rosito Yglesias significa un
relevante aporte para la ciencia del Dere quece precisamente en un área de
marcado impacto social y relevancia p
Es por todo lo expresado en la aprobación antes mencionada.
Con toda consideración,
San José, 7 de agosto de 2007
Señores
Área de Investigación,
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimados señores:
He leído el trabajo fiial de graduación de la estudiante Natalia Rosito
Iglesias, carné A24513, titulado "Delimitación del Contenido de Debido Proceso
Adjetivo en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio y el Proceso Penal".
El informe escrito cumple con los requisitos establecidos por el Área de
Investigación de la Facultad. La ponente aborda los aspectos más relevantes para
la comprobación de la hipótesis planteada y el logro de los objetivos propuestos.
Además, en la exposición de todos los aspectos que integran la investigación, se
mencionan las fuentes doctrinales y jurisprudenciales más importantes que tienen
relación con las hipótesis propuestas en la investigación.
Considero que desarrollo del tema que ha hecho la estudiante Rosito
Iglesias, cumple con los requisitos académicos y reglamentarios, por esta razón
apruebo el informe escrito que me presentó la postulante, debiendo fijarse, en
fecha oportuna, las exposición oral de la investigación.
Atenta A? nte '-1
Lector
San José, 25 de julio de 2007
Seilores
Área de Investigación,
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Ref. Carta de Aprobación de Trabaio Final de Graduación
Estimados señores: El suscrito, bscar González Camacho, en calidad de LECTOR, he revisado el trabajo final de graduación de
la estudiante Natalia Rosito Yglesias, carné A24513, titulado "Delimitación del Contenido de W d o
Proceso Objetivo en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio y en Proceso Penal".
Dicha investigación cumple con los requisitos de fondo y forma establecidos por el Area de Investigación de la
Facultad, por cuanto aborda los aspectos más relevantes para la comprobación de la hipótesis plateada y el
logro de los objetivos propuestos. Además, la exposición de los subtemas se hace en forma ordenada y el
trabajo contiene un amplio fundamento doctrinal, a partir del cual el estudiante sustenta su posición ante el
tema investigado.
Por lo anterior, me permito dar mi aprobación a esta tesis para optar por el grado de licenciadas en Derecho,
con el propósiio de que sea indicada fecha para la respectiva defensa @Mica.
Dedicatoria
A Dios, por darme incontables bendiciones
inmerecidas, la primera de ellas mis padres Laura
y Carlos, a quienes amo y les debo todo lo que soy
y mucho más, a ellos dedico el presente trabajo.
A mi Abuelita Flory, por todas las palabras de
aliento, por escucharme siempre y aconsejarme.
A mis tíos Javier y Ana Elena, por ser para mi
mis segundos padres, y por toda la ayuda técnica
y desinteresada que me brindaron.
A mis amigos, compañeros de carrera que
durante cinco años compartieron conmigo las
alegrías y dificultades de emprender este camino
en nuestras vidas.
Al personal de la Sala Constitucional, en
especial de la oficina 805, por brindarme una
oportunidad laboral, por el apoyo y por ser todos
mis maestros.
Agradecimientos.
A Don Marvin Carvajal, por su apoyo, paciencia y
amistad, en cada paso que he dado a lo largo de mis años
como estudiante de Derecho y como trabajadora de la Sala
Constitucional, por creer en mi y darme las más grandes
oportunidades. Sin su sabiduría la realización de este trabajo
hubiera sido imposible.
A Don Fernando Cruz y Don Oscar González, por la
amabilidad y disponibilidad que me mostraron con ocasión a
esta investigación. Por honrarme al compartir conmigo en
todos estos años, su vocación de docentes. Sus aportes a
este trabajo son invaluables.
A Don Hernán Esquivel, por su compromiso en la
elaboración de este trabajo y con la enseñanza del Derecho.
A Don Luis Ardón, por sus muestras de paciencia
infinita. Sin su ayuda nada lo que hoy vivo a nivel laboral y
académico sería posible.
A todas las demás personas que aportaron sus ideas y
puntos de vista a este trabajo: Jorge Araya, Ana Virginia
Calzada, Horacio González, Luis Paulino Mora y Ricardo
Salas.
lndice General
DEDICATORIA .............................................................................. .ii
AGRADECIMIENTOS.. ................................................................... ..iii
INDICE GENERAL.. ....................................................................... ..iv ...
RESUMEN.. .................................................................................. ..VIII
INTRODUCCION.. .......................................................................... ..O01
CAPITULO l. POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO
.... Sección l. Generalidades de la Potestad Punitiva del Estado.. .O09
a) Discusión sobre la Incompatibilidad de la Potestad
Sancionadora de la Administración con el principio de división de poderes.. ,013
a.1) Sistemas que garantizan el monopolio represivo del
Estado.. ........................................................................................ O1 6
a.2) Sistemas que garantizan la potestad sancionadora de
la Administración a través de la despenalización. ................................... . lo0
Sección II. Aplicación de los principios del Der- Penal al
Derecho Administrativo Sancionador ................................................ 019
a) Principio y norma en el Derecho Administrativo
Sancionador.. ........................................................... .O26
Sección III. Aspectos Generales de la Potestad Sancionadora de la
Administración Publica ................................................................... 028
a) Sobre el Procedimiento Administrativo Sancionatorio.. ....... 031
CAPITULO II. BASE DEL CONCEPTUAL DEL DEBIDO PROCESO
Sección l. Concepto del Debido Proceso ................................. .O34
Sección 11. Due Process of Law en la tradición anglosajona.. ...... .O39
Sección III. Debido Proceso Constitucional ............................. .O43
Sección IV. Principio de Razonabilidad.. .................................. .O45
Sección V. Caso de Costa Rica ............................................... .O47
CAPITULO III . DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO
........................... Sección I . Ilícito Penal e Ilícito Administrativo 049
.................... a) Despenalización del Derecho Sancionatorio 055
Sección II . Sanción Penal y Sanción Administrativa
a) Sanción como elemento del ordenamiento jurídico ........... 059
.................................................... b) Medidas Cautelares 060
... c) Diferencia entre Sanción Penal y Sanción Administrativa 063
d) Potestad Administrativa Sancionadora Disciplinaria y
................................................................. Correctiva 071
Sección III . Subordinación del Derecho Administrativo Sancionador
.................................. al Derecho penal, aplicación de sus principios 076
CAPITULO IV . PRINCIPIOS Y GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO
........................................... Sección I . Tutela Judicial Efectiva 080
a) Concepto del derecho de Tutela Judicial Efectiva ............. 080
.................................................... b) Legitimación Activa 085
.................. b.1) Legitimación Activa en el Proceso Penal 086
b.2) Legitimación Activa en el Procedimiento . .
............................................................ Admin~strativo 087
c) Limitaciones del derecho de Tutela Judicial Efectiva ........... 088
.................................. d) Derecho a una resolución fundada 089
................................................... e) Control Jurisdiccional 091
............................................... f) Ejecución de Sentencias 091 . . ................................................................. g) Conclusion 092
...................................... h) Principio de Celeridad Procesal 093
.......................................... Sección II . Principio de Juridicidad 096
........................... a) Significado del Principio de Juridicidad 096
...................................................... b) Análisis Normativo 101
............................. c) Garantías del Principio de Juridicidad 105
......... c.1) Garantía Criminal . Nullum Crimen sine Lege 105
................ c.2) Garantía Penal . Nulla Poena sine Lege 106
........................... c.3) Nulla Poena Sine Lege Scripta 107
c.4) Garantía Jurisdiccional . Nulla poena sine . . . iudicium .............................................................. -108
.............................. d) Derivados del Principio de Juridicidad 109
d.?) Reserva de Ley ............................................... 109
d . 1.1) Potestad Reglamentaria de la Administración . . Publica ...................................................... .Al0
....................................... d.2) Principio de Tipicidad 117
d.2.1) Principio de Tipicidad y Tipos Abiertos o
Indeterminados ............................................ 123
d.2.2) Principio de Tipicidad y Leyes en Blanco .. 125
........................ d.2.3) Prohibición de Analogía 128
............ d.2.4) Sobre la Interpretación Extensiva 130
................... d.3) Principio de lrretroactividad de la Ley 131
Sección III . Non Bis In ldem ..................................................... 136
...................... a) Concepto del Principio de Non Bis In ldem 136
....................... b) Sentidos del Principio de Non Bis In Idem 139
b.1) Sentido Material . Prohibición de doble valoración de
los hechos ........................................................... 139
b . 1 . 1 ) Concursos .......................................... 139
.... b.2) Sentido Procesal . Prohibición de Doble Proceso 143
c) Cosa Juzgada ............................................................ 145
d) Prescripción y Caducidad ............................................. 148
................ d . 1 ) Concepto de Prescripción y Caducidad 148
d.2) Distinción entre Prescripción y Caducidad ............ 150
................................... d.3) Caso del Derecho Penal 152
........................ d.4) Caso del Derecho Administrativo 154
e) Preponderancia de la Jurisdicción Penal sobre el Ámbito . .
................................................................ Administrativo 158
..................................... f) Relaciones de Sujeción Especial 162
g) Relación de la Sentencia Penal y la Resolución . .
Administrativa ................................................................ 167
Sección IV . Principio de Culpabilidad ....................................... 171
a) Sobre el Principio de Culpabilidad ................................. 171
................. b) Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal 172
c) Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo
Sancionador .............................................................. 177
d) Conocimiento del Ilícito ................................................ 184
e) Estado de Inocencia ................................................... 186
e.1) lndubio Pro Reo .............................................. 190
............................... e.2) Sobre la carga de la prueba 191
e.3) Cuando cesa el Estado de Inocencia ................... 193
f) Principio de Proporcionalidad .......................................... 195
Sección V . Derecho de Defensa ............................................... 201
a) Intimación e Imputación ............................................... 201
b) Derecho de Audiencia ................................................. 209
b.1. Derecho a la no autoincriminación ........................ 212
c) Derecho de Asistencia Letrada ...................................... 215
d) Confección de un Expediente ....................................... 220
d.1) Foliatura del Expediente .................................... 220
....................................... d.2) Acceso al Expediente 221
................. d.3) Excepciones de Acceso al Expediente 224
d.3.1) Secreto de Estado ................................ 226
........................ d.3.2) Información Confidencial 228
e) Motivación de la Resolución .......................................... 230
f) Derecho a recurrir la Resolución ..................................... 233
CONCLUSIONES ............................................................................ -238
BIBLIOGRAFIA ................................................................................ 243
vii
Ficha Bibliográfica
ROSITO YGLESIAS (Natalia), Delimitación del contenido de Debido Proceso
Adietivo en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio y el Proceso Pena!,
Tesis para optar al grado académico de Licenciada en Derecho, Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica, 2007.
Director: Dr. Marvin CARVAJAL PÉREZ.
Lista de palabras claves: Administración Pública, administrado, Estado, ilícito, r/
imputado, investigado, sanción, pena, Debido Proceso, Constitución Política,
principios, garantías, normas, recurso de amparo, defensa, legalidad,
juridicidad, investigación, jurisdicción, proceso, procedimiento, razonabilidad,
proporcionalidad, sentencia, resolución, relaciones de sujeción especial,
expediente, prueba, motivación, recursos, asistencia letrada, tutela,
culpabilidad, potestad sancionadora, ius puniendi, Sala Constitucional.
Resumen del Trabajo: El Estado posee un Poder de Imperio, el cual a su vez
le otorga una potestad sancionadora. Históricamente el ejercicio de la potestad
sancionadora estatal, estaba asignada y monopolizada por la jurisdicción penal,
ya que tanto los delitos como las infracciones administrativas estaban
contenidas dentro del Código Penal y por tanto eran de conocimiento de los
jueces penales. Posteriormente, y por una necesidad social, por medio de la
despenalización se le fue atribuyendo a la Administración Pública la tarea de
conocer sobre la posible comisión de las infracciones administrativas.
Es así, como existe una sola potestad sancionadora estatal o "ius
puniendi", la cual a su vez se divide en la potestad Penal y la Administrativa.
Debe resaltarse que el Estado no podrá imponer ninguna sanción o pena sin
antes haber seguido en Debido Proceso, entendido el mismo, como la
integración de una serie de principios y garantías tendente a otorgarle a la
persona investigada, la certeza de que contara con un proceso justo, en el que
podrá defenderse de forma plena y eficaz.
Del primer párrafo puede concluirse que cronológicamente surgió
primero la potestad sancionadora Penal, la cual desarrolló los principios y
normas integrantes del Debido Proceso a manera clara y precisa a nivel
normativo, doctrinal, así como jurisprudencial. De esta manera, al surgir la
potestad sancionadora Administrativa, esta debió en un primer momento tomar
sus bases de las del Derecho Penal, ello con el afán de no dejar en estado de
indefensión al administrado. Con el transcurso del tiempo, el Derecho
Administrativo ha ido delimitando su aplicación de los principios y garantía; no
obstante, aún está muy lejos de alcanzar la precisión del Derecho Penal,
máxime si se toma en cuenta que carece de normativa aplicable.
La situación antes descrita, ha motivado la realización del presente
trabajo, con el que se pretende analizar los diferentes matices de aplicación de
las garantías y principios integrantes del Debido Proceso en sede
Administrativa y en sede Penal.
El primer capítulo trata la Potestad Sancionadora Estatal, realiza un
desarrollo de su concepto, así como de su evolución. Se analiza además la
aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo
Sancionador. Por Último, desarrolla los aspectos generales de la Potestad
Sancionadora de la Administración Pública.
En el segundo capítulo, analiza el concepto de Debido Proceso,
particularmente su evolución histórica.
El tercer capítulo, hace un diferenciación de los conceptos básicos del
Derecho Sancionatorio, entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionatorio, tales como ilícito, sanción y medidas cautelares. Analiza
también la potestad Administrativa Sancionadora Disciplinaria y Correctiva.
Termina desarrollando la subordinación del Derecho Administrativo
Sancionador al Derecho Penal.
El cuarto y último capítulo es el más importante, pues el él se analizan
los principios y garantías integrantes del Debido Proceso. Para tales efectos
este capítulo se dividió en cinco secciones, o cinco grandes principios, la tutela
judicial efectiva, el principio de juridicidad, el non bis in idem, el principio de
culpabilidad y el derecho de defensa. Cada uno de ello contempla un análisis
comparativo de su aplicación en materia penal y en materia administrativa, así
como el correspondiente desarrollo de cada uno de los subprincipios que lo
integran.
Introducción
El debido proceso es una garantía procedimental con la que cuentan los
ciudadanos en un Estado de Derecho, este es el principio "sine qua non" para
la validez de los actos y procedimientos, en el plano constitucional encuentra
su fundamento en los artículos 39 y 41 de la Carta Magna. Este puede
definirse como "aquel conjunto de principios que se presentan como
obligatorios tanto para la administración de justicia, como la administración
pública, así como cualquier otro sujeto -público o privado- por los cuales se le
asegura al individuo dentro de un mínimo de garantías de igualdad,
participación y respeto, que su caso será analizado objetiva e imparcialmente,
libre de arbitrariedades y discríminaciones" '
De la institución del debido proceso como concepto general, se deriva en
forma especial el debido proceso sancionador, dicha garantía surge a su vez
como un freno a la potestad de imperio del Estado, entendiéndose la misma
como 'l.. . aquella en cuya virtud puede imponer sanciones a quienes incurran
en inobsen/ancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el
ordenamiento n~rmativo".~
' MADRIGAL JIMENEZ (Ricardo) y otro '&Los principios del procedimiento administrativo en la Jurisprudencia Nacional"; San José, Tesis de Grado para optar por el título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1994, p 124. 2 ESCOLA (Héctor Jorge) "Compendio de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma. 1984, p 207.
La noción de debido proceso surge a la vida jurídica como una
necesidad de garantizar justicia frente al Estado como poder constitutivo, en
especial frente al Derecho Penal pues el Estado, delega inicialmente sobre
éste el "ius puniendi" o capacidad de sancionar, por lo que se hace imperativo
frenar los abusos que, contra los sometidos a juicio, cometían los detentadores
del Poder. Sin embargo, el surgimiento de un Estado donde el poder no se
encuentra en un mando absoluto, sino que se dividió en diferentes
dependencias administrativas a cargo de funciones específicas, planteó la
necesidad de que garantías como el debido proceso no fueran patrimonio
exclusivo de los sometidos a los procesos penales.
En el Estado moderno, el Poder Administrador se vio en la obligación de
someterse a límites para reducir la afectación a los derechos de los
ciudadanos, quienes hasta ese momento no contaban con garantías para
defenderse de esas vejaciones, por lo que se hace imperativo subyugar al
Poder Administrador a procedimientos previamente establecidos, donde se
ofrecieran las garantías suficientes para crear un balance entre la actividad
administrativa y el administrado.
Debido a su surgimiento posterior indica Nieto; "el Derecho
Administrativo Sancionador se encontraba en una zona de nadie, entre el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo, abandonada por los cultivadores
de ambos con el pretexto de que era más propia de los del otro bando.. . En
razón de lo anterior, se realizará en un contexto jurídico, una diferenciación en
virtud de las características y aspectos reguladores en la praxis entre el
Derecho Administrativo, en su vertiente sancionadora, en relación con el
Derecho Penal, por naturaleza sancionatorio, pues ambos tienen su origen
histórico relacionado a la necesidad de castigar, de diversas formas, el
comportamiento humano que irrespete determinados valores considerados
esenciales. El análisis comparativo propuesto, se realizará desde la
perspectiva del derecho administrativo, por ser éste el de más reciente
manifestación, y por la problemática de su aplicación, pues al no existir una
clara delimitación de los principios del derecho penal que se aplican
supletoriamente al primero, se originan una serie de lagunas, que se deben a la
inexistencia de una correcta aclaración de los aspectos que diferencian y
caracterizan a cada uno de los procesos, a partir de una explicación dogmática
plenamente satisfactoria y sobre la base del orden constitucional vigente.
El Derecho Administrativo Sancionatorio, se desarrolló con posterioridad
al Derecho Penal, y ya que ambos forman parte en un único "ius puniendi
estatal", aplican en su función los mismos principios. Sin embargo, al tener
fundamentos y fines distintos, emplean los principios integrantes del debido
proceso de forma diversa; no obstante, no existe una clara delimitación de
cómo deben aplicarse en una u otra sede, lo que se estima constituye un
3 NIETO (Alejandro) 'Tlerecho Administrativo Sancionador", Tercera Edición, Editorial Tecnos, Madrid España, 2002, p 87.
problema al cual no se le ha dado un tratamiento adecuado, toda vez que al
menos en el caso del Derecho Administrativo no existe normativa que permita
establecer limites y parámetros de aplicación. De ahí la labor tan importante
realizada por los Tribunales nacionales al crear jurisprudencia sobre el tema.
Lo anterior, ha motivado la realización de este trabajo, con el que se
pretende analizar la forma de aplicación de todos los principios que integran el
debido proceso, en el ámbito penal y en el administrativo, estableciendo las
diferencias existentes entre uno y otro proceso.
Justificación
El debido proceso es una garantía constitucional, y como tal su respeto y
aplicación es obligatoria sin importar el ámbito. Es así como cualquier
manifestación de la potestad sancionadora estatal, entre ellas tanto el Derecho
Penal como el Derecho Administrativo Sancionatorio, deberán respetar en su
ejercicio los principios del debido proceso.
Sin embargo, existe en el Derecho Administrativo un gran vacío
normativo en relación cómo deben aplicarse los principios integrantes del
debido proceso a efecto de no violentar los derechos fundamentales de los
administrados. Es este vacío el que ha venido a llenar el derecho penal
debiéndose determinar los matices con los que los principios y garantías
desarrolladas en este serían aplicados en uno y otro ámbito.
En ese sentido, no cabe duda que la cristalización de un derecho
administrativo sancionador en nuestro país, más ha obedecido a la creación
"pretorianan por parte de los jueces, es especial de la Sala Constitucional, que
a un desarrollo esquemático de dicha disciplina por parte del legislador4.
De esta manera, el presente trabajo propone un estudio de los principios
y garantías que integran el debido proceso, tanto desde la perspectiva del
Derecho Penal como del Derecho Administrativo Sancionador. Se analizarán
las diferencias de aplicación en una rama y la otra, así como sus semejanzas.
Además se estudiará los supuestos en los cuales el Derecho Administrativo,
puede aplicar garantías que creían propias del Derecho Penal.
El debido proceso y las garantías que lo componen se aplican de
manera diversa en el proceso penal y en el procedimiento administrativo
sancionatorio. Específicamente se considera que la aplicación en el ámbito
penal es más drástica, por cuanto las sanciones que de él pueden surgir,
diferencia que no deslegitima la imposición de ninguna de las dos sanciones.
4 CASTRO LOR~A, (Juan Carlos), "Derecho Administrativo Sancionador y Garantías Constitucionales", San José, Costa Rica, Editotial Jurídica FPDP, 2006, p 8.
Obietivos Generales
1.- Demostrar que las garantías que integran el debido proceso se aplican de
manera diversa en el proceso penal y el procedimiento administrativo
sancionatorio.
2.- Demostrar que en el proceso penal las sanciones se aplican de una manera
más drástica que en el procedimiento sancionatorio.
Obietivos Específicos
1 .- Desarrollar un análisis comparativo de la potestad sancionatoria en materia
penal (ius puniendi) y en materia sancionatoria (ius sancionatori)
2.- Analizar el origen histórico del debido proceso y las formas de aplicación
en cada etapa.
3.- Realizar un análisis comparativo de la aplicación de las garantías del
debido proceso en el proceso penal y el procedimiento administrativo
sancionatorio.
4.- Analizar y delimitar los matices diferenciadores en la aplicación de las
garantías del Debido Proceso en el proceso penal y el procedimiento
administrativo sancionatorio.
5.- Demostrar con claridad cuales son las diferencias en la aplicabilidad
procesal y sustancial de los principios propios del Debido Proceso, así como
demostrar que tal diferencia no lesiona los derechos constitucionales.
Para llevar a cabo la investigación y desarrollo de la presente
investigación se utilizaron diversas fuentes de recolección bibliográfica, tanto
dogmática como jurisprudencia1 para un acercamiento adecuado con la
realidad.
Dentro del material informativo recopilado se encuentran libros, revistas,
tesis, legislación, tanto nacional como extranjera. Todo ello para llevar a cabo
un análisis doctrinario y normativo sobre el tema. También se recopiló y
estudió detalladamente la Jurisprudencia nacional que se refiere al tema objeto
de la investigación.
Conviene señalar que el presente trabajo se encuentra dividido en cuatro
capítulos. En el primero se hace un análisis de la Potestad Sancionadora del
Estado. En el segundo se realiza recorrido histórico sobre la evolución del
Debido Proceso. El tercero habla sobre las generalidades, y los conceptos
básicos del Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Por último
el cuarto capítulo, analiza uno a uno los principios y garantías integrantes del
debido proceso.
Capítulo 1. Potestad Sancionadora del Estado
Sección l. Generalidades de la Potestad Punitiva del Estado
Vivimos en un estado democrático de derecho, en el cual se encuentra
implementada la división de poderes, donde cada uno de ellos es
independiente, sin que esto signifique falta de colaboración entre un poder y
otro cuando así sea requerido, y más aún sin que esto implique, inexistencia
de métodos de control para velar por el correcto funcionamiento de las labores
que por ley a cada poder le corresponde. Es así como desde una perspectiva
tradicional, el Poder Legislativo es el encargado de la formación y promulgación
de las leyes, y al Poder Judicial le compete velar porque las normas sean
aplicadas, y de lo contrario imponer la sanción correspondiente.
Más modernamente se considera que el poder estatal es uno solo, el
cual cumple diversas funciones para la satisfacción del interés general. Dichas
funciones (legislativa, administrativa y jurisdiccional) están constitucionalmente
asignadas a órganos dotados de independencia funcional, la Asamblea
Legislativa, el Poder Judicial y la Administración ~ub l i ca .~
5 LOEWWNSTEm, (Kart), "Teoría de l a Constitución", Barcelona, España, Editorial Ariel Barcelona, 1986, p 55
Esta posibilidad de imponer sanciones, de juzgar a un ciudadano y llegar
a una conclusión, con base a la cual se le impondrá o no un menoscabo en sus
derechos, es lo que se llama "ius puniendi", el cual se deriva de la potestad de
imperio del Estado, entendida ésta como:
"...aquella en cuya virtud puede imponer sanciones a quienes incurran
en inobsetvancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el
ordenamiento n~rmativd'.~
Es importante destacar que el Estado no actúa solamente de manera
represiva cuando impone una sanción, lo hace también como garante de la
seguridad pública, pues al vivir en un Estado constitucional de derecho, los
ciudadanos debemos sentirnos seguros; seguros de que las leyes serán
respetadas, y que si alguna persona comete un ilícito; lesionando los derechos
de un tercero será sancionado, tratándose de devolver al afectado si se
pudiere, el pleno goce de sus derechos.
Se considera que -existe un solo "ius puniendi" o potestad sancionadora
con la que cuenta el Estado democrático de derecho, siendo que de ella se
derivan varias categorías de potestades, entre estas, las dos más importantes
son, la potestad sancionadora que posee el Estado en sede jurisdiccional para
sancionar a un ciudadano e incluso privarlo de su libertad de tránsito, y por otro
lado, se encuentra la potestad que el Estado ejerce a través de la
ESCOLA (Héctor Jorge) Op. cit. p 207
Administración Pública, para poder así sancionar ya sea a nivel interno a los
funcionarios, o a nivel externo a los administrados que cometen alguna falta
que afecta el servicio público o va en contra de los principios reguladores del
mismo. Sobre el particular expone Juan Carlos Castro Loría:
"...La potestad sancionadora de la Administración, al igual que la potestad
penal de los Tribunales, forma parte de un único "ius puniendi" que exige la
unificación de principios entre ambos órdenes. Y esto cabe predicarlo respecto
de todo procedimiento sancionador, sea éste administrativo, ambiental,
tributario, urbanístico o de mercado de crédito.. ."'
Esta posición la afirma Ossa Arbeláez al decir que:
". . .La potestad sancionadora de la administración se ha considerado como una
clara manifestación del jus puniendi del Estado, similar a la que ostentan los
jueces y tribunales de justicia. O sea que convergen dos potestades
sancionadoras, aunque paralelas: la penal y la administrativa".'
Desde una perspectiva cronológica, es claro que la que surgió primero
fue la potestad que tiene el Estado para sancionar en vía judicial; siendo que
gracias a ésta, se debió crear todo un proceso conformado por diferentes
etapas y garantías, para garantizarle a quien estaba siendo juzgado el acceso
a una justicia pronta y cumplida, así como que todos sus derechos
' CASTRO LOR~A, (Juan Carlos). Op. cit. p 59
OSSA ARBELÁEZ, (Jaime). "Derecho Administrativo Sancionador". Colombia, Editorial Legis, 2000, p 159.
fundamentales serían respetados. Posteriormente, surgió la potestad
sancionadora con la que cuenta la Administración Pública; y dado a su ulterior
desarrollo, ésta debió adoptar en su comienzo, las mismas garantías que
anteriormente se habían desarrollado en lo que se puede llamar el "debido
proceso legal", las cuales ya se encontraban consolidadas.
Aunado a ello, durante mucho tiempo lo que se conoció como derecho
punitivo, fue exclusivamente el derecho penal, por lo que era lógico que al
desarrollarse un posterior Derecho sancionador en el ámbito Administrativo,
tomara sus bases, en lo que ya estaba previamente establecido; sin embargo,
debido a la distinta naturaleza de ambos procesos, el procedimiento
administrativo sancionatorio, se vio en la necesidad de ir con el tiempo,
acoplando y delimitando el contenido de las garantías aplicadas, a fin de que
respondan, no solo a las necesidades sociales del momento, sino también, a
las necesidades de un procedimiento que se lleva a cabo a lo interno de la
Administración. Esta tarea definitivamente no ha sido fácil, dado que el
Legislador parece no estar conciente del vacío normativo que genera el no
tener un cuerpo normativo que indique de manera clara y precisa cuáles son
las bases por las que se debe regir la aplicación del Procedimiento
Administrativo Sancionatorio.
En ese sentido, no cabe duda que la cristalización de un derecho
administrativo sancionador en nuestro país, más ha obedecido a la creación
"pretoriana" por parte de los jueces, es especial de la Sala Constitucional, que
a un desarrollo esquemático de dicha disciplina por parte del legisladorg.
Teniéndose que no es sino hasta el año 1989 que se empieza a realizar una
labor delimitativa de la potestad sancionatoria administrativa y la penal; sin
embargo, no obstante la gran labor que realiza la Sala Constitucional, es
necesario que el Poder Legislativo dicte una Ley que desarrolle todos los
principios y normas integrantes del debido proceso para la imposición de una
sanción mediante el procedimiento administrativo sancionatorio.
En resumen, el ius puniendi es la atribución estatal de establecer,
imponer y ejecutar a los individuos ciertas sanciones, previamente definidas en
el ordenamiento jurídico, cuando aquellos realizan algunas conductas que por
su naturaleza ameritan ser sancionadas, penal o administrativamente, por el
órgano competente para esos efectos, previa realización de un procedimiento
que les garantice una debida defensa.
a) Discusión sobre la incompatibilidad de la Potestad Sancionatoria de la
Administración con el principio de la División de Poderes.
Tal y como se mencionó en el primer párrafo de la presente sección,
según la división tradicional de poderes existente en un estado democrático de
derecho como en el que vivimos, le corresponde al Poder Judicial, integrado
CASTRO L O R ~ , (Juan Carlos). Op. cit. p 8.
por sus respectivos Tribunales, aplicar las sanciones que deriven de la
infracción al ordenamiento jurídico, incluso a los preceptos sancionatorioc. Es
así como en sentido más estricto, expuesto por Ramón Parada, se entiende
"división de poderes" como: reserva del monopolio represivo de los jueces.
Así, en un sistema en el cual rigiera de manera estricta la división de
poderes del Estado, la potestad sancionadora debería ser un monopolio
judicial. Pero, ¿qué pasa cuando la Administración Pública también ostenta la
posibilidad de sancionar?; ¿se quebranta con ello el principio de la división de
poderes?: esto es lo que se analizará a continuación.
Acota Alejandro Nieto que: "La Administración, que resignó en los
Tribunales muchas de sus potestades represivas, conservó en sus manos un
evidente poder penal residual, al margen de teorías sobre división o separación
de poderes y f~nciones".'~
Por su parte Ramón Parada considera contrario al principio de la división
de poderes y por ende al monopolio represivo de los jueces, la potestad que
ostenta la Administración para sancionar, máxime considerando que ésta
puede también ejecutar la sanción.
Particularmente se considera que, no lesiona en sí mismo el principio de
división de poderes el hecho que la Administración Pública pueda al igual como
'O NIETO, (Alejandro). Op. cit. p 82.
lo hace el Poder Judicial por medio de los Tribunales de Justicia, imponer
sanciones. Esto porque, no podrá bajo ninguna circunstancia la Administración
imponer una sanción que no haya sido previamente establecida por la Ley o la
propia Constitución, y para que ello sea de esta manera, tiene que haberlo
decidido así el Poder Legislativo, el cual es el único competente para indicar
que acciones u omisiones constituyen un delito o una contravención o falta
administrativa. Así las cosas, se concluye que siempre que los Poderes se
ajusten a lo establecido por la Ley, y no realicen acciones que sean
competencia de otro, no se estará lesionando el principio de división de
poderes.
También se debe tomar en cuenta que la organización del Estado no
puede ser estática, pues necesita ser dinámica para poder desarrollarse y
cumplir con las necesidades requeridas en un momento determinado. Si en
algún momento histórico se consideró válida solamente la potestad represiva
ejercida por medio del derecho penal, y posteriormente surgió el Derecho
sancionador en el ámbito administrativo, lo fue por una necesidad del
momento. Por ejemplo, para bajar el volumen de trabajo de los Tribunales de
Justicia, lo que haría que los procesos fueran más rápidos y existiera un
acceso a la justicia más rápido y eficaz.
Si bien es cierto, se considera que la Potestad Sancionadora
Administrativa, no lesiona el principio de división de poderes, debe hacerse
mención a la despenalización de las conductas penales en administrativas, -la
cual sera analizada con mayor profundidad en el Capítulo 111-, la cual invoca, la
insuficiencia del sistema judicial penal, que no puede enfrentarse de manera
eficiente al crecimiento de las acciones sancionables y por ende el volumen de
trabajo, debiendo delegar su conocimiento en la Administración Pública.
A continuación, cabe hacer una breve mención de este fenómeno en el
derecho comparado.
a.1) Sistemas que garantizan el monopolio represivo del Estado.
Los sistemas que garantizan el monopolio represivo del Estado ason los
que podrían considerarse según el punto de vista de los autores citados en el
punto anterior, los mayores representantes de la división de poderes, pues la
potestad sancionadora recae solamente en los Tribunales de Justicia, tal es el
caso de Estados Unidos, con el llamada "common law", teniéndose que: "El
Derecho anglosajón, como refiere García de Enterría, parte del monopolio de
los jueces y Tribunales para la imposición de toda suerte de penas y
castigos". ' '
" PARADA, (Ramón). "Curso de Derecho Administrativo 1, Parte General", Novena Edición. Madrid, España, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1997, p 506
Para lograr el cometido de mantener la potestad sancionadora dentro del
ámbito jurisdiccional, es necesaria la implementación de una organización de
los Tribunales distinta a la que se conoce en los países que como el nuestro,
otorgan también poder sancionador a la Administración Pública. Es así como
existe la justicia penal dentro de la cual se encuentra los llamados Tribunales
de Policía o Administrativos, que son los encargados de juzgar las
contravenciones. Es importante destacar que, las conductas que corrigen los
Tribunales de Policía son infracciones administrativas que se encuentran
tipificadas dentro del Código Penal. Se podría considerar ésta como la
diferencia más grande en comparación con nuestro ordenamiento, pues las
sanciones administrativas están contenidas del Código Penal, razón por la cual
lógicamente es competencia de los Tribunales su conocimiento.
Claramente el monopolio de los Tribunales de Justicia de la potestad
sancionadora del Estado, revierte de manera negativa en el funcionamiento
célere de los Tribunales, lo que se refleja en la política implementada por este
tipo de sistema, llamada "contencioso de represión" en la cual se delega a la
Administración la instrucción del expediente, más no la resolución, la cual la
hará siempre el Tribunal Administrativo. Es claro que ningún ordenamiento
podrá dar fiel cumplimiento al principio de acceso a una justicia pronta y
cumplida, si no se delega en la Administración lo que inclusive por naturaleza
es propio de ella, el conocimiento de los asuntos que contravengan una norma
que afecta de manera directa los intereses de la Administración Pública.
De esta lógica y de lo mencionado acerca de la despenalización de los
delitos es que se llega al segundo tipo de ordenamientos, los que en algún
momento tuvieron un monopolio de la potestad sancionadora y poco a poco se
ha ido despenalizando para ser atribuida a la Administración.
a.2) Sistemas que atribuyen la potestad sancionadora a la Administración
a través de la despenalización.
Como se acaba de explicar, los sistemas que mantienen un monopolio
de la potestad sancionadora son los que tienen establecidos los ilícitos
administrativos dentro del Código Penal, esto genera en no pocas ocasiones,
un sistema judicial deficiente, cargado de trabajo, lo que lleva a los legisladores
cambiar de cuerpo normativo una norma, es decir, un norma que antes
formaba parte del Código Penal, pasará a ser parte de una ley especial de la
Administración, y así va naciendo poco a poco una Administración a la cual el
Estado otorga la posibilidad de sancionar y hacer cumplir sus sanciones, es
decir, deposita en ella su ius puniendi, como ejemplo de este tipo de sistemas
se pueden mencionar Italia y Alemania.
Se sostiene que este tipo de ordenamientos son los mejores, claro está,
sin abusar de la despenalización, porque entonces la Administración Pública
colapsaría. Es necesario para el correcto funcionamiento del sistema, que sea
la propia Administración la que juzgue la comisión de ilicitos administrativos, ya
que al ser la directamente afectada, es la que posee los criterios tanto técnicos
como prácticos para poder establecer el grado de afectación e imponer la
sanción.
Sección II. Aplicación de los Principios del Derecho Penal al Derecho
Administrativo Sancionador.
Tal y como se explicó en la sección anterior, el derecho penal fue el
primero en tener la potestad para aplicar sanciones, por lo que se desarrolló en
torno a éste toda una teoría por medio de la cual se garantizaba un debido
proceso, que respetara los derechos fundamentales de los ciudadanos durante
todo el desarrollo del proceso. Este proceso se encuentra integrado por una
serie de principios rectores, los que vienen a ser acogidos posteriormente por
el Derecho Administrativo Sancionatorio, por el vacío que se encontró cuando
fue creado. Es claro que el Estado, ya sea mediante la potestad sancionadora
jurisdiccional o Administrativa, no podrá imponer una sanción sin haber
realizado previamente un debido proceso, razón por la cual en aras de
proteger los derechos de los administrados, el derecho Administrativo tomó sus
bases de los principios ya existentes, es decir, los del derecho penal.
Mucha ha sido la discusión doctrinal, de cómo se deben aplicar los
principios del debido proceso, no obstante, tal y como señala Alejandro Nieto
en su obra "Derecho Administrativo Sancionador":
"...hemos llegado en España a una fase en la que ya no se discute si los
principios de Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador,
pues sí se acepta con práctica unanimidad.. . 9212
Tal aseveración, puede ser fácilmente constatada también en el
ordenamiento costarricense, siendo que no existe discusión alguna sobre si
son o no los mismos principios los que se aplican, sino que tal disputa se
centra en la manera, los matices en que tales principios son aplicados en uno u
otro proceso. Esto porque si bien es cierto las garantías y principios del
derecho penal han tenido un desarrollo más amplio, lo que en alguna medida
justifica su aplicación a la esfera sancionadora administrativa, ello no los hace
exclusivos de esa rama del derecho, sino que son consustanciales a todo
proceso sancionador, claro esta con la aplicación de ciertos matices a efecto de
adaptarlos a la naturaleza y especialidades de cada tipo de proceso.
Bajo la misma línea Eduardo Garcia de Enterría señala:
"...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos
matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución.. ."13
l 2 NIETO, Alejandro. Op. cit. p 165.
Así las cosas, este autor si bien reconoce la aplicación de los principios
del Derecho Penal en el Derecho sancionador, hace la advertencia de este
empleo debe ser adecuado para el correcto desarrollo del procedimiento
sancionatorio. Se puede agregar que el alcance que tendrá la adecuación va a
depender, en primer lugar, del principio punitivo del que se trate, y en segundo
término del caso particular al que se apliquen.
Esta tesis, es la que ha seguido de manera inequívoca nuestra Sala
Constitucional, como ejemplo de ello, la resolución número 39242005 de las
quince horas veinticuatro minutos del dieciocho de julio de dos mil cinco, en lo
que interesa dice:
"...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a
infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del
procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los
principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices,
al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado.. ."
Por otra parte, existe también, otro sector en la doctrina, que explica el
fenómeno aquí analizado mediante la aplicación de lo que jurisprudencialmente
se ha llamado "principios inspiradores" siendo estos los que se derivan de la
13 GARCIA DE ENTERRZA, (Eduardo). "Curso de Derecho Administrativo", Tomo 11, Madrid, España, Editorial Civitas, 2000, p 166
Constitución Política, no de una norma particular contenida en la legislación
penal o administrativa. Sobre el particular sostiene Nieto:
"...aquellos principios a los que el Derecho Penal debe someterse para
satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados
de los declarados por la Constitución Política.. . Lo que quiere decir, que no se
trata de aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los artículos del Código
Penal y de las leyes penales especiales.. ."14
En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
en la resolución número 681 3-1 996 señala que:
". . .Existen algunas garantías -presunción de inocencia, seguridad jurídica,
legalidad, igualdad, proceso contradictorio o debido proceso- que no son
propios del proceso penal, sino que han de cumplirse en la imposición de
sanciones administrativas, que son disposiciones de rango constitucional,
derivadas de los derechos declarados en la Constitución como
fundamentales.. ."
Al ser la Constitución Política jerárquicamente el máximo cuerpo
normativo de nuestro país, el cual establece y protege los derechos
fundamentales de los ciudadanos, es claro que la misma incluye los principios
básicos que deberá respetar el Estado en cualquier relación que tenga con un
administrado. Y es precisamente de esta Carta Magna que el derecho penal
derivó sus principios, adaptándolos de la forma general contenidos en la
(Alejandro). Op. cit. p 168.
Constitución a una forma más especifica propia de la aplicación penalista.
Ninguna representación del derecho puede obviar la aplicación de los principios
constitucionales, es así como, al nacer a la vida el Derecho Administrativo
Sancionador este estaba obligado a respetar a cabalidad los postulados
constitucionales. Sin embargo, el problema se derivó en la forma que la cual
estos principios serían aplicados, pues como ya se mencionó el derecho penal
llevaba muchos años de estar realizando un proceso de adaptación de los
mismos. Es así, como la difícil tarea que tenía en frente al Derecho
Administrativo Sancionador era desarrollar su propia teoría de aplicación, pues
al ser dos sedes distintas no podrán ser aplicados exactamente de la misma
manera.
Así las cosas, a pesar de que la mayoría de autores reconocen la
aplicabilidad de las garantías del proceso penal en el procedimiento
sancionatorio, hacen énfasis que deberán ser implementadas aplicando ciertos
matices; pues no pueden aplicarse de forma mecánica y automática, no
obstante, no definen cómo. Razón por la que es menester indicar que esta
matización no podrá servir jamás para vaciar el contenido de una garantía
extraíble de la propia constitución. Es así que como garantía que es, no
podría despojársele de su propia naturaleza, hasta el extremo mismo de
traducirla en una declaración meramente teórica y carente de todo significado
en el plano teórico. l5 Agrega Juan Carlos Castro Loría, citando a García de
CASTRO LOR~A, (Juan Carlos). Op. cit. p. 54
Enterría que los matices permiten adaptaciones funcionales, no derogaciones
substanciales.
De esta manera, se considera que la matización de las garantías debe
servir para de una forma progresista adaptar el procedimiento administrativo
sancionador a la realidad, considerándose que para enfrentarse a la
Administración Pública, y a todo el aparato que esta posee, el administrado
debe estar armado y protegido, y para ello debe gozar de garantías que le
permitan accionar en defensa de sus derechos e intereses.
Es importante recalcar que la realización de la matización que debe
tener la aplicación de los principios en el Derecho Administrativo Sancionador
en relación al Derecho Penal, la ha hecho en su mayoría la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia por medio de la jurisprudencia. Por otra parte,
también algunos tratadistas nacionales han estudiado el tema. No obstante, no
se cuenta con un cuerpo normativo en el cual la Sala o los juristas puedan
basarse fielmente para establecer sus conclusiones. Esta condición no es
particular de nuestro país, pues España así como otros países comparten esta
problemática. Al respecto señala Alejandro Nieto:
"El Derecho Administrativo Sancionador español está montado sobre una trama
de principios generales que la Jurisprudencia y la Doctrina han ido creando
sobre todo en los último años. La explicación más sencilla de este fenómeno se
encuentra en la ausencia de una Ley general sancionadora e incluso de unas
disposiciones positivas coherentes aunque estuviesen dispersas a lo largo y a
lo ancho del Ordenamiento Jurídico: de esta manera, a falta de normas ha
surgido la necesidad de construir un sistema vertebrado de principios,
positivizados o nd l6
Es tan fuerte la aplicación de los principios del derecho en el Derecho
Administrativo Sancionador que incluso Nieto ha llegado a considerar la
existencia de un abuso en su uso, pues todo son principios: el de legalidad,
reserva legal, tipicidad, non bis in idem. Particularmente no se critica la
aplicación de los principios, pues como ya se dijo, son principios generales del
derecho, sino la falta de una teoría propia en cómo deben ser aplicados los
mismos.
A manera de conclusión de este acápite de puede decir que no se niega
la aplicación de los principios del Derecho Penal en el Derecho Administrativo
Sancionador, en cuanto los mismos se deriven de la Constitución Política. El
punto medular de discrepancia, que es objetivo del presente trabajo de
investigación es, la forma en la que los principios son aplicados. Sobre esto
señala Nieto:
"La principal dificultad se encuentra en la determinación de qué principios van a
ser aplicados y, sobre todo, hasta qué punto van a ser10"'~
l6 NIETO, (Alejandro), Op. cit. p 165.
l7 NIETO, (Alejandro), Op. cit. p 167.
a) Principio y Norma en el Derecho Administrativo Sancionador
Tal y como se concluyó anteriormente, no discuten los tratadistas, así
como tampoco se hace en el presente trabajo, sobre la aplicación de los
principios generales del derecho, derivados de la propia Constitución Política,
en el Derecho Administrativo Sancionador. Sin embargo, el problema se da
cuando, los principios que se están aplicando no están constitucionalizados.
Es así como cabe hacer una diferencia, entre lo que significa un principio
y una norma, siendo que la norma se encuentra positivizada, ya sea en la
Constitución o en una Ley, y el principio no, es así como por ejemplo el estado
de inocencia es una norma pues claramente se desprende de la Constitución.
Alejandro Nieto considera por su parte el principio de legalidad sí es un
principio y no una norma, por su abstracción y que de el se derivan otras
normas.
De esta manera, lo complicado es decidir cuando se puede aplicar, no
un principio, sino una norma del Derecho Penal al Derecho Administrativo
Sancionatorio, para esto Alejandro Nieto da tres supuestos en los cuales sí
cabe la aplicabilidad:
1 .- Analogía no in peius
2.- Declaración expresa de supletoriedad
3.- Remisión expresa de norma administrativa
De lo anterior se desprende que para Nieto la aplicabilidad de una
norma penal a un procedimiento administrativo sancionatorio, debe ser
expresa, es decir, que la norma administrativa claramente remita a la norma
penal, o en su defecto al no existir ninguna norma expresa que regule un punto
determinado, se aplica analógicamente la norma penal, siempre que sea para
beneficio de la persona que esta siendo sometida al procedimiento
administrativo.
Además, si se estableciera que únicamente serían aplicables los
principios de Derecho Penal constitucionalizados, se reduciría en mucho la
aplicación del Derecho Penal al Administrativo Sancionatorio. Pero lo que no
se debe olvidar es que por ser estos principios normas integrantes de la
Constitución Política siempre van a prevalecer sobre cualquier norma de rango
legal.
En cuanto a la aplicación de normas, la misma es necesaria, con las
salvedades anteriormente mencionadas, pues no se puede dejar al
administrado en un estado de incertidumbre, porque el Legislador no ha
previsto legalmente una situación concreta. Ante estos vacíos es la
Administración la llamada a llenarlos, mediante analogía por ejemplo, claro está
siempre y cuando no se le cause un perjuicio al administrado.
Sección III. Aspectos Generales de la Potestad Sancionadora de la
Administración Pública
La potestad administrativa sancionadora según Ossa Arbeláez es
aquella que:
". . .Está dirigida a reprimir aquellas conductas transgresoras de la normatividad
administradora y está sujeta, por lo demás, a las limitaciones constitucionales y
legales que se establecen en la Carta Fundamental y en las disposiciones
generales que la regulan". l8
"La dinámica de la potestad sancionadora por las administraciones públicas, y
de algunos entes públicos no estatales, comporta una parte estructural y
sustancial de la facultad genérica del jus puniendo del Estado, sin que sea por
ello una manifestación exclusiva de la dinámica aplicativa de la legislación
penal."'
En relación al concepto de potestad sancionadora, existen diversas
definiciones, esto dado a la amplitud del tema, entre ellas, Antonio Cano Mata,
indica:
OSSA ARBELÁEZ, (Jaime). Op. cit. p149. 19 JJMENEZ MEZA, (Ma~ique) . "La potestad sancionadora administrativa". Revista Ivstitia No 44; 1990, p 13.
". ..que la Administración, que resignó en los tribunales muchas potestades
represivas, conserva en sus manos un evidente poder residual, al margen de
teorías sobre división o separación de poderes o de funciones.. . 9 ~ 2 0
Si se analiza la propuesta de este autor, se tiene que el mismo propone
que a pesar de que el Estado ha delegado potestades represivas en los
tribunales, reservó una potestad sancionadora a la Administración, esto porque
es evidentemente necesario para el correcto funcionamiento del aparato
estatal, toda vez que el mismo está compuesto por un serie de empleados
públicos, administrados, en fin, personal humano diverso que deben estar
supeditados a algún tipo de control, para que en el caso que se abusen de la
competencia que se le otorga en base a su puesto, este reciba una sanción
que vaya acorde con los hechos atribuidos. Sin embargo, es importante
también aclarar que esta potestad sancionatoria con la que cuenta la
Administración debe ser limitada, esto por cuanto ella cuenta con suficientes
atribuciones y medios, que de no ser controlados, podrían causar un
menoscabo en los derechos de los administrados, ya que podrían producirse
serios abusos.
CANO MATA, (Antonio). "Las Infracciones Administrativas en la Doctrina del Tribunal Constitucional". Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas Copyright, Madrid, España, 1994, p 18
Por su parte, Alejandro Nieto, en cuanto a la Potestad Sancionadora de
la Administración señala:
". . .La potestad sancionadora es tan antigua como la Administración misma,
originándose en la actuación de policía de la Administración: Los tiempos con
todo, han seguido cambiando, y hoy casi nadie se atreve ya a negar la
existencia de tal potestad -puesto que sería negar la evidencia-, aunque
abundan los reproches nostálgicos y se choque ocasionalmente por el
mantenimiento (o restablecimiento) del monopolio judicial, al que se atribuye -
cerrados los ojos a la realidad- el compendio de todas las perfecciones
incluidas las de justicia, economía y eficacia.
Aceptada genéricamente la existencia de la potestad sancionadora de la
Administración, doctrina y jurisprudencia, se ha puesto de acuerdo en la tesis
de que hoy es absolutamente dominante, a saber: la potestad sancionadora de
la Administración forma parte, junto con la potestad penal de los tribunales de
un ius puniendo del Estado; que además es único, de tal manera que aquellas
no son sino simples manifestaciones concretas de este.. ."21
Frente al silencio que guarda nuestra Constitución en cuanto a la
potestad sancionadora de la Administración (como, ejemplificativamente, sí lo
hace el artículo 25 de la Constitución Política Española), entendemos que en
nuestro sistema dicha potestad se deriva del artículo 39 de la Carta
Fundamental, dado que el poder sancionador conforme una parte integrante e
indisoluble del genérico ius puniendi estatal.
2 1 ~ ~ ~ ~ ~ , (Alejandro), Op. cit. p 167.
Sin importar cuál sea la definición utilizada para el término Potestad
Sancionadora de la Administración, se puede decir que ésta esta compuesta
por dos elementos: la actividad limitadora de la Administración y el
mantenimiento de un determinado orden.
En lo que al primer elemento se refiere, debemos recordar que la libertad
jurídica no es absoluta, sino relativa, condicionada, pues siendo el Estado
quien la reconoce al traducirla en derechos subjetivos, también puede intervenir
sobre ella, configurándola por medio de normas. En cuanto al segundo, es
indudable que el fin al que tiende esa actividad limitadora es la defensa directa
e inmediata del orden
a) Sobre el Procedimiento Administrativo Sancionatorio
El Procedimiento Administrativo está regulado en la Ley General de la
Administración Pública, en el artículo 214 que indica:
"El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento
posible de los fines de la Administración; con respeto para los subjetivos e
intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico.. . ."
22 CARRETRO PEREZ, (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ, (Adolfo). <'Derecho Administrativo Sancionador" Madrid, España, Editoriales de Derecho reunidas (EDERSA), 1995, p 79
En las actas de discusión de la Ley General de la Administración Pública
consta lo señalado por Eduardo Ortiz Ortiz:
"El procedimiento sirve para que se logren los fines de la Administración, pero
naturalmente con el ordenamiento jurídico y dentro del respeto a los derechos
subjetivos e intereses legítimos del administrado, cuando el ordenamiento
jurídico lo imponga (. . .) En otras palabras este procedimiento sinle para regular
los casos en que el acto final en que desemboque el procedimiento vaya a
producir efectos jurídicos en otros sujetos, por ejemplo, otros entes públicos o
los administrados". 23
Es así como el Procedimiento Administrativo constituye una garantía
para los administrados, de que el acto final será el colorario de actos
coordinados entre sí.
Por su parte entonces, especificamente el Procedimiento Administrativo
Sancionatorio, es el conjunto de etapas y actos que deben llevarse a cabo para
determinar si procede o no la imposición de una sanción administrativa.
Concurriendo del mismo dos facultades básicas en el ejercicio de la Potestad
Sancionadora Administrativa, que son la de imposición y la de ejecución.
La primera consiste en la determinación de las infracciones y de los
infractores concretos, así como la imposición de las sanciones. Lo cual supone
23 QUIROS CORONADO, (Roberto). "Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional", San José, Costa Rica, Editorial Aselex, 1996, p 313-314
la constatación previa de la infracción mediante un procedimiento formalizado
dirigido por el mismo órgano que va a sancionar, aunque puede ser que se
desdoblen esas funciones, en donde uno tramita y propone la sanción,
mientras que otro la impone.24 Por su parte la facultad de imponer la ejecución
de la sanción normalmente le corresponde al mismo titular que la impone,
aunque también es posible su ~eparación~~
Siendo el Procedimiento Administrativo Sancionatorio el procedimiento
mediante el cual se puede imponer una sanción, y por tanto contiene los
principios del debido proceso, debe ser analizado, como se hará más adelante,
de una manera muy detallada, tratando de delimitar la manera en que las
garantías deben ser aplicadas específicamente en éste.
24 NIETO, (Alejandro), Op. cit. p 140 25 NIETO, (Alejandro), Op. cit, p 141
Capitulo 11: Base Conceptual del Debido Proceso
Sección l. Concepto de Debido Proceso
Tal y como se analizó en el capítulo anterior, tanto la administración de
justicia como la Administración Publica pueden imponer sanciones, en virtud de
la potestad sancionadora del Estado.
Sin embargo, la sanción no puede ser impuesta de manera antojadiza y
arbitraria, pues deberá primero comprobarse conforme a un debido proceso,
que la persona acusada es realmente el autor de los hechos que se le
atribuyen y, de ser el caso, que tales hechos fueron llevados a cabo con dolo o
culpa del autor. Al respecto indicó la Sala Constitucional en la resolución 2006-
07563 de las doce horas veinticuatro minutos del veintiséis de mayo de dos mil
seis:
"el ius puniendi es la potestad que tiene el Estado de sancionar,
prerrogativa que existe en sede Administrativa, sin embargo para poder
imponer una sanción debe darse previamente a quien está siendo investigado
la posibilidad de defenderse, así el debido proceso constituye una garantía en
aras de ejercer una defensa efectiva, garantía que engloba una serie de
principios.. .".
La Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha definido Debido Proceso
como:
"Significa, en esencia, el reconocimiento de una oportunidad efectiva de
defensa frente al ius puniendi -estatal, en su faceta administrativa, menos
drástica que la penal, pero de efectos también de consideración y que, por ello,
obligan a observar ciertas pautas mínimas antes de su ejercicio" (sentencia
número 2005-014458 de las once horas tres minutos del veintiuno de octubre
de dos mil cinco). Asimismo en la resolución número 94-02997 de las once
horas dieciocho minutos del diecisiete de junio mil novecientos noventa y
cuatro sostuvo que, es necesaria la aplicación de los principios del debido
proceso a todo procedimiento administrativo sancionatorio del que se derive un
perjuicio grave para el administrado, sea imponiendo obligaciones,
suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos o intereses legítimos, o bien
cuando aquellos impliquen la aplicación de sanciones de suspensión o
destitución o cualquiera otras de similar gravedad.
El así como el debido proceso puede entenderse como la suma de todas
las garantías constitucionales, que son derechos fundamentales, tales como el
estado de inocencia, el derecho de defensa, el non bis in idem entre otros,
tendentes a brindarle al ciudadano la certeza de que contará con un proceso
justo, en el cual podrá defenderse en forma plena y eficaz. No obstante, es
necesario resaltar que el debido proceso es un concepto impreciso, por lo que
no se puede dar con certeza una única definición del término. Es por lo que se
afirma que Debido Proceso no es en sí mismo una definición, sino el contenido
de muchos principios del derecho. En ese sentido explica Esparza Leibar:
"El principio del proceso debido contiene la totalidad de los principios
integrantes de la teoría de los procesos, principios comunes a todos los
procesos, principios del procedimiento.. . »26
El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo
progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter
procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce -
cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser
humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia.
El debido proceso como garantía se encuentra contenido en los artículos
39 de la Constitución Política, incisos a), c), d), e), f) y g) del párrafo 2, y en los
párrafos 3) y 5) del artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos. Sin embargo, ha sido la Sala Constitucional la encargada a través
de su jurisprudencia de retomar y desarrollar el concepto de debido proceso,
como una garantía que le reconoce el Estado al sujeto pasivo de la relación, es
decir, al administrado que está siendo sometido a un proceso o procedimiento.
Es así, como la Sala se ha dado a la tarea de desarrollar una definición de
debido proceso, estableciendo en la sentencia 173492 de las once horas
cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos
26 ESPARZA LEIBAR, (Kaki). "El Principio del Proceso Debido". Barcelona, España, José María Bosch Editor, S.A., 1995, p 76.
que el debido proceso es "una garantía de toda serie de derechos y principios
tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, al error o a la
arbitrariedad, y no solo de los aplicadores del derecho, sino también del propio
legislador. . ."
Debe destacarse que el debido proceso está compuesto no sólo por
garantías constitucionales, sino también legales. Lo anterior porque: "La Carta
no determina el debido proceso: defiere siempre a la ley su señalamiento en
cada caso, fijándole así al legislador para ese cometido unas pautas concretas
en las denominadas "normas constitucionales de carácter procesal" que, como
se sabe, contienen: principios, derechos y garantías de esa naturaleza.""
Son muchos los requisitos que lo conforman, los cuales sólo se
mencionaran brevemente en este acápite, pues se desarrollaran de forma
amplia en el capitulo cuarto:
a) Adecuada imputación de cargos;
b) Derecho de audiencia o de ser oído;
C) Derecho de Asistencia Letrada, es decir, el derecho que tiene toda
persona de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos u otras
personas calificadas;
d) Confección de un Expediente;
e) Motivación de la resolución y su adecuada notificación; y
27 PAEZ VELANDU, (Dirimo). "Derecho Penal y Criminolog'a, Significado y Alcance de Debido Proceso". Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Extemado de Colombia, 1997, p 36.
f) Derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.
Claramente se observa que estos requisitos desarrollan los postulados
constitucionales, siendo que al interesado se le debe notificar las resoluciones,
a efecto de que este pueda interponer los recursos pertinentes. Estas
resoluciones deberán estar debidamente motivadas, toda vez que esta
motivación será la base que analice el superior jerárquico cuando conozca de
los recursos interpuestos. Tiene también el administrado de preparar su
defensa y contar con la ayuda técnica necesaria para realizarlo, así como
contar con libre acceso al expediente y a las pruebas existentes.
No sobra puntualizar que las garantías del debido proceso legal
aplicables a todo procedimiento sancionador, son indisponibles por parte de la
Administración Publica, pues de lo contrario dichos valores quedarían
desprotegidos si se admitiera que por razones de orden publico, se pudiera
incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos, imponiéndoles una sanción sin
observar el debido proceso.
Claramente se ha señalado que para que la sentencia o la resolución en
la que se impone una sanción, sea legítima y eficaz, debe haberse respetado a
cabalidad el debido proceso, ya que de lo contrario se habría colocado al
administrado en una posición de indefensión frente al aparato punitivo del
Estado. De lo anterior se colige que, si existe una lesión al debido proceso que
produzca indefensión al administrado, como consecuencia, la resolución -y en
ocasiones, todo el procedimiento- sería nula.
Como desarrollo efectivo de los derechos fundamentales del ser
humano, el debido proceso involucra al menos tres etapas, las que serán
desarrolladas a continuación. La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado
el concepto de debido proceso bajo tres modalidades, las cuales han sido
acogidas por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia:
a) Debido Proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de
ley y conformidad con ella en la materia procesal;
b) Debido Proceso Constitucional, como procedimiento justo, todavía
adjetivo o formal;
C) Debido Proceso Sustantivo o Principio de razonabitidad, entendido
como la concordancia de las normas y los actos con los principios y valores del
derecho
Sección II. Due process of law en la tradición analosaiona
El primer momento que atribuye valor al concepto de debido proceso
como un principio, fue en Inglaterra, específicamente en el capítulo 39 de la
Carta Magna de 121 5, donde se le conoció como "due process of lawn.
Es necesario recordar que Inglaterra se rige bajo un sistema
monárquico, el cual históricamente abusó de su poder, cercenando los
derechos de los habitantes del país, imponiendo leyes convenientes solamente
para ellos. Así, el pueblo Británico pretendió con este articulo, limitar un poco el
poder de los monarcas, y con ello lógicamente el abuso de éste.
Siguiendo la misma línea, y a manera específica, el capitulo 39 de la
Carta Magna Inglesa, se implementó para no poder sufrir arresto ni prisión
arbitrarios, por parte del Rey en esa época "Juan Sin Tierran, quien además de
despojar a los habitantes de su libertad personal, también los despojaba de sus
propiedades. Esta intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de
los ciudadanos de Inglaterra la hacia de forma antojadiza y arbitraria, sin
importar si la persona cometió o no un delito que ameritara una sanción, es
decir sin un juicio previo justo. Sobre este punto señala Esparza Leibar:
"Con esta declaración, los barones normados, frenan al Rey Juan Sin Tierra
imponiéndole unas reglas del juego limpio, castigando la arbitrariedad política
y sometiendo al proceso las extralimitaciones, conquista que se mantiene
desde entonces en el "common law"
La implementación del capítulo 39, tiene como antecedente inmediato la
"Carta de Coronación de Enrique 1" o 'Carta de Libertadesn que fue la primera
28 ESPARZA LEIBAR, (Iñaki). Op. cit. prólogo.
Carta concedida por un monarca ingles, en el año de 1100, el cual en lo que
interesa indicaba:
"Ningún hombre libre deberá ser arrestado, o detenido en prisión, o
desprovisto de su propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su
busca, ni enviaremos por él, salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la
ley de la nación".
En este sentido la sentencia 173492 señala:
"Creaba y protegía inmunidades de que las personas nunca habían
disfrutado hasta entonces, así como los derechos propios, atinentes a la persona
o a sus bienes, y también significa que su disfrute no podía ser alterado por el
Rey por su propia voluntad y, por ende, no podía arrebatárselas?
Siendo a partir de este concepto que se empezó a desarrollar lo que hoy
en día se conoce como debido proceso.
Debe resaltarse que esta cláusula no indica ninguna clase de juicio
particular que deba realizarse, simplemente establece la necesidad de protección
ante los arbitrios que el Rey Juan había no sólo tolerado sino cometido, en contra
de los derechos fundamentales de los ciudadanos, particularmente el derecho a
la libertad y a la propiedad.
La Carta Magna Inglesa si bien fue el primer cuerpo normativo en integrar
el debido proceso, tenía un problema muy grande, que pretendía proteger a las
personas de los actos arbitrarios, pero no acentuaba una forma particular de
juicio, es decir no desarrollaba el contenido de debido proceso. Por esta razón
con el paso del tiempo, los ciudadanos de Inglaterra comenzaron a apelar la
tutela de otras libertades orientadas a fines más sustantivos, teniéndose que
cuando estas fueron incluidas, hicieron de la Carta Magna Inglesa, uno de los
documentos constitucionales más importantes de la historia.
Como segundo punto a recalcar sobre el contenido jurídico de la Carta
Magna Inglesa, se encuentra la reserva de ley en materia procesal, en virtud de la
cual las normas rituales sólo pueden ser establecidas mediante ley formal,
emanada del Parlamento, el cual debía ser representativo. Sin embargo, no se
dijo en esta etapa, cuales serían los procedimientos para establecer las normas
procesales, sino que solamente se indicó que para que una ley procesal fuera
legítima, debía ser originada por el Parlamento.
En el caso particular de Estados Unidos, el "due process of l a g se
encuentra en las diez primeras enmiendas de la Constitución Política de 1787, la
llamada "Bill of Rights" o "Declaración de Derechos". Para poder entender
claramente la aplicación del "due process of law", debe examinarse dentro del
"common law" o derecho consientudinario, que es opuesto al derecho
costarricense denominado "civil law", codificado y escrito. Es así, como la máxima
manifestación de la implementación del "due process of law", lo es la
jurisprudencia, tanto es su aspecto formal como material, ya que es por medio de
ésta que se desarrolla el derecho en el sistema estadounidense.
Sección III. Debido proceso constitucional
Posteriormente al llamado "due process of law", surgió el denominado
debido proceso constitucional; hoy conocido simplemente como debido
proceso. Sobre el mismo la ya citada sentencia 173992 de la Sala
Constitucional indico:
" . . .según el cual el proceso, amén de regulado por ley formal y resenlado
a ésta, debe en su mismo contenido ser garantía de toda una serie de derechos y
principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, al error o a
la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho, sino también del propio
legislador.. ."
Esta etapa fue la respuesta al problema generado en la primera etapa, en
cuanto que no se conocía cual era el contenido del debido proceso. Al respecto
indica Rodrigo Herrera Fonseca:
". . .si bien la Carta Magna inglesa del siglo Xlll ordenaba que la ley formal
era la encargada de generar las normas procesales, tenia el problema que no
tomaba en cuenta su contenido. Tal concepcidn fue superada y ampliada por la
doctrina con el denominado "debido proceso mstitucional: que ordena que el
debido proceso, además de deber proceder de ley formal parlamentaria, debe
contener y garantizar la aplicación de todos aquellos derechos y principios
inherentes de los seres humanos.. . n29
De esta manera, en esta segunda etapa se amplió el contenido de la
garantía del debido proceso, pues se establece que el mismo deberá respetar
una serie de derechos constitucionales, y no sólo como se creía anteriormente, el
ser emanado del Parlamento, y el que se realizara un juicio justo. Siendo
particularmente clave esta diferencia, en la primera etapa se señaló que previa
limitación de un derecho, debía realizarse un juicio honesto, no obstante, no se
desarrollaron los requisitos del mismo; no se sabía como interponer una sanción
que se considerara realmente legítima.
Debido a lo anterior, esta etapa se llamo "Debido Proceso Constitucional"
porque indico que para que existiera un juicio justo, debían respetarse todos los
derechos fundamentales contenidos en la constitución política, entendiéndose
estos como todo el sistema de garantías -procesales o instrumentales-
contenidas en la Constitución.
29 HERRERA FONSECA, (Rodrigo). bbEl Debido Proceso Penal en la Jurisprudencia Constitucional", San José, Costa Rica, Investigaciones Juridicas S.A., 2001, pag 17
Sección IV. Principio de razonabilidad
Como última etapa, se dio en la jurisprudencia anglo-norteamericana, el
llamado "substantive due process of law", debido proceso sustantivo o sustancial.
Este proceso fue ideado por la Corte Suprema de Estados Unidos para afirmar su
jurisdicción sobre los Estados federados al hilo de la Enmienda XIV a la
Constitución Federal.
A nuestro entender, el "substantive due process", es el principio de
razonabilidad, como requisito para la validez constitucional de cualquier acto, toda
vez que estos deben ajustarse no solamente a los preceptos expresamente
indicados en la Constitución, pero también tienen que tener un contenido justo, lo
que implica un cumplimiento de equidad, proporcionalidad y razonabilidad.
De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad
requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos
competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo
por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la
Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia,
libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que
una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su
conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y
justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no
sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los
medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto.
(sentencia 173492 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de
julio de mil novecientos noventa y dos).
Del concepto de razonabilidad esbozado en la sentencia 1739-92, se
deriva una clasificación del mismo en razonabilidad técnica y jurídica:
entendiéndose la técnica como la razonabilidad entre medios y fines, y la jurídica
como la adecuación a la Constitución. Por último debe hacerse mención de la
razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no
imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las derivadas de la
naturaleza y régimen de los derechos mismos.
Asimismo Eduardo Couture explica que: "la garantía esencial procesal de
la aplicación de la ley por el ser humano puede ser ubicada recientemente en las
constituciones de los estados de Maryland, Pennsylvania y Massachussets,
anteriores a la Constitución federal de los Estados Unidos de Amédrica, que
establecieron que nadie puede ser privado de su vida, libertad, o propiedad sin el
'due process of law', que evolucionó del law of the land, entendido como '...una
garantia que comprende el derecho material de la ley preestablecida y el derecho
procesal del juez competentgm
30 COUTURE, (Eduardo). "Fundamento de Derecho Procesal Civil", décimo tercera edición, Buenos Aires, Argentina, Ediciones de Palma, 1987, p 99-100
Sección V. Caso de Costa Rica.
En Costa Rica, puede decirse que desde el año 1824, se dispone la
normativa apta para incorporar el debido proceso, esto mediante la Carta de la
Republica Federal Centroamericana, la cual indicaba en el artículo 15:
"Todos los ciudadanos y habitantes de la republica, sin distinción alguna
estarán sometidos al mismo orden de procedimiento y juicios que determinen
las leyes"
Señala Herrera Fonseca, "Según Enrique Romero Pérez, esta norma y
el numeral dos de la Ley de Bases y Garantías del 8 de marzo de 1845,
contemplaban ya el derecho de defensa, legalidad, igualdad, audiencia y el
contradictorio ..." El artículo dos de la Ley de Bases y Garantías literalmente
señala:
"Para que en toda especie de procedimiento, se les oiga a los
costarricenses, por si, o por defensor o personero; y en los procedimientos
criminales se les informe de la causa de ellos, no se les impida probar su
inocencia, ni se les compela con tormentos a declarar contra si mismos".
Hoy en día el sistema costarricense prevé el debido proceso en el
artículo 39 de la Constitución Política de 1949 que indica:
"A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta ,
sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejecutar
su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.. . "
El artículo citado tiene especial relevancia en cuanto a la protección de
los derechos fundamentales que hace nuestra Constitución Política, pues del
mismo se derivan otros principios y una serie de garantias inherentes a toda
persona, que tutelan el adecuado desarrollo de todo proceso, para que éste
pueda culminar en la imposición de una pena o sanción que se considere
legítima.
Sin embargo, el artículo bajo estudio contiene el debido proceso de una
manera muy general, razón por la cual los principios y garantias que lo
integran, son desarrollados tanto por otros artículos de la misma Constitución,
como por leyes como el Código Procesal Penal y la Ley General de la
Administración Pública. Sin embargo y como se ha puntualizado en el presente
trabajo, no existe un cuerpo normativo que de manera clara e inequívoca
desarrolle el debido proceso y la aplicación de los principios según la sede en
la que se estén aplicando, la anterior omisión ha ameritado que la
jurisprudencia patria, así como la doctrina tomen relevante importancia en el
desarrollo del debido proceso.
Capítulo 111.- Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionatorio
Sección l. Ilícito Penal e Ilícito Administrativo
Por ilícito se entiende una conducta u omisión que está previamente
prohibida por una norma jurídica, cuya comisión involucra necesariamente una
sanción, preestablecida también por el ordenamiento jurídico.
Se puede hablar correctamente de un ilícito administrativo y de un ilícito
penal a partir de la división de poderes, la cual sobrevino con el advenimiento
del Estado Liberal, siendo en ese momento en el cual el Derecho Sancionador
se convirtió en parte del Estado de Derecho al quedar vinculado al ejercicio del
ius puniendi.
Feurbach fue quien intentó por primera vez establecer una diferenciación
conceptual entre un delito y una contravención administrativa, indicando que:
"... los delitos son conductas que lesionan derechos estatales o privados;
mientras que las contravenciones administrativas o de policía, pese a esta
prohibición, no eran antijurídicas en si mismas; se reprimían simplemente por
ser acciones dirigidas contra el propio Estado. Por ello opina Mayer, el injusto
criminal es considerado injusto tanto por virtud de la ley que lo prohíbe, como
por su intrínseca "nocividad cultural: mientras que el injusto policial lo es solo
en virtud de la Ley que lo sanciona.. . ,931
De esta manera se observa cómo se hace una diferencia entre ambos
ilícitos partiendo de una oposición más que todo cualitativa, es decir, el tipo de
interés o bien jurídico tutelado, teniendo que de esta diferencia, se deriva
también la cuantitativa; la gravedad de comportamiento antijurídico y su
correspondiente sanción.
Se considera que el ilícito penal lesiona bienes jurídicos de mayor rango
que el ilícito administrativo, esto por cuanto este último afecta la relación en la
cual se encuentra un individuo como ciudadano de un Estado, mientras que en
el ámbito penal, puede ser lesionado cualquier tipo de bien jurídico, incluso la
vida misma. De esta manera, en el tanto que el derecho penal protege el orden
jurídico o el quebrantamiento de los bienes jurídicos individuales, el derecho
administrativo persigue fines administrativos, es decir, protege el bien común, y
persigue fines generales y la sanción que se impone por el quebranto se
justifica en la búsqueda del bien común.
Así, podría sostenerse que la potestad punitiva del Estado corresponde al
campo del derecho penal cuando es necesario castigar alguna conducta
antijurídica para poder mantener la paz social. Por su parte, el Derecho - - - - - -
3' GARBERI LLOBREGAT (José), BLTRÓN RAMÍREZ (Guadalupe). "El Procedimiento Administrativo Sancionatorio, comentarios, jurisprudencia, formularios y legislaci6n7', Valencia, España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2001, p.39.
Administrativo Sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva con el fin de
garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública.
Es importante aclarar que no se puede generalizar que siempre un ilícito
penal lesiona un bien jurídico de mayor rango que el bien lesionado por la
comisión de una infracción administrativa. Esto dependerá del ilícito cometido,
ya que algunos delitos podrían considerarse de menor rango que algunas
infracciones administrativas. Sin embargo, lo que se trata de exponer es que el
delito penal, permite la lesión a bienes de mayor jerarquía, pues bienes tales
como la vida o la libertad de tránsito, no pueden ser lesionados mediante una
infracción administrativa.
Aunado a ello, debe hacerse mención a la efectividad de la sanción, ya que
algunas sanciones no son efectivas si se dejan al Derecho Penal, con todas
sus garantías y reglas de aplicación, lo que ha llevado a despenalizar diversas
conductas con el ánimo de darles una mayor protección, siendo un vivo
ejemplo de los ilícitos ambientales.
Sobre las diferencias entre un ilícito penal y uno administrativo, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia indicó en la resolución número
2002-10358 de las catorce horas cuarenta y siete minutos del treinta de octubre
de dos mil dos:
"Entre la tipifcación de delitos y la de infracciones administrativas median
diferencias sustanciales. En este sentido, las normas penales tienen un fin
preventivo, de manera que advierten que ejecutar una determinada conducta
traerá como consecuencia recibir una sanción concreta; en la mayoría de los
tipos penales el resultado es fundamental. Por el contrario, los tipos
sancionatorios administrativos son en su mayoría formales, es decir, no
atienden necesariamente al resultado. Asimismo, en el tipo penal está
absolutamente presente el elemento subjetivo, es decir, la conducta culpable;
en los tipos administrativos, la conducta tiene una importancia mucho menor. Si
bien algunos tipos de naturaleza administrativa exigen la determinación de dolo
o culpa, la regla general es que ello no es necesario. Nuestro ordenamiento
sigue el sistema continental europeo del numerus clausus, según el cual se
presumen dolosas la mayor parte de las conductas sancionadas y serán
culposas, solo aquellas que así lo indiquen. Lo que debe existir es una relación
directa entre quien realiza la conducta y el resultado y además, relación de
proporcionalidad entre la conducta y la sanción, consideradas en abstracto,
atendiendo a los fines específicos de las sanciones administrativas. En este
sentido y como bien lo señala Alejandro Nieto, la tipificación es suficiente
cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de
la sanción y de la correlación entre una y otra.. . . "
Es necesario explicar que a diferencia de la responsabilidad de la
Administración, la responsabilidad del funcionario puede ser tanto objetiva
como subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General
de la Administración Publica. Esto es así, porque el funcionario público
responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración,
cuando haya actuado con culpa grave o dolo; sin embargo, tal y como se verá
con mayor amplitud en el Capítulo IV, hay ocasiones en las que la imprudencia
o negligencia no excluyen la responsabilidad administrativa del funcionario.
Así, se podrá realizar un reproche, aunque la voluntad del funcionario no haya
estado dirigida a realizar el ilícito administrativo. Contrario al derecho penal,
donde el dolo se presume, solamente serán culpables las conductas
expresamente incluyan la culpa como un elemento objetivo.
No obstante, siempre existe un problema para poder establecer una
diferencia clara entre ambos ilícitos, esta es que debido a que el derecho tiene
que desarrollarse paralelo a la evolución histórica y social, el legislador tiene
amplias facultades para tornar un delito en una infracción y viceversa. Sobre el
particular señala Gilberto Alfaro Morales, citando a Alejandro Nieto:
". . .las aspiraciones para poder establecer la naturaleza jurídica de las
infracciones administrativas resultan estériles cuando luego el legislador
simplemente convierte lo que ayer era una infracción en un delito o viceversa".
"Así las cosas ya nadie puede dudar que las calificaciones no dependen del
contenido material de los ilícitos (ni de su formación o de sus fines) sino que
son meras etiquetas que el legislador va colocando libremente por razones de
política punitiva global en la que se utiliza a las normas como simples
instrumentos.. .En definitiva: Después de haber estado analizando y discutiendo
durante más de cien años la naturaleza y la identidad o desigualdad ontológica
de los delitos y las infracciones administrativas, se h llegado a la conclusión de
que todo este trabajo ha sido (casi) inútil por estar mal planteado, al haberlo
centrado en el terreno metanormativo, que para nada vincula al legislador,
quien puede cambiar de la noche a la mañana por criterios propios
absolutamente cony~nturales"~~
Otro punto importante de mencionar es que en el ámbito del Derecho
Penal, el individuo siempre es libre, incluso para delinquir, ateniéndose a las
consecuencias legales por ello, en cambio, en el ámbito administrativo está
sujeto a reglas más estrictas que le confieren muy poca libertad para actuar en
determinadas formas. Lo anterior se manifiesta en que siempre existe en el
Derecho Administrativo, una relación previa ya sea con el funcionario o con el
administrado, razón por la cual para imponer una sanción es necesario es
vínculo previo, el cual no lo es en el Derecho Penal, ya que éste podrá imponer
una pena a cualquiera que incurra en un ilícito.
Como se mencionó anteriormente, se considera en términos generales que
un ilícito penal es más gravoso que un ilícito administrativo. Pero es al
legislador al que le corresponde decidir qué son delitos penales y delitos
- - - -- - - -
32 ALFAR0 MORALES, (Gilberto). '<El Procedimiento Sancionador" Trabajo del Curso de Procedimientos Administrativos impartido en el Doctorado de Derecho Público de la Universidad Escuela Libre de Derecho. Abril 2002, p 95.
administrativos, siendo que esta decisión dependerá exclusivamente de la
política criminal del momento histórico en el que se esté viviendo. Así lo que en
algún momento pudo ser considerado muy gravoso, en la actualidad no lo es, y
es ahí cuando el Legislador lo "despenaliza" convirtiendo un delito penal en
una infracción administrativa. Sobre lo anterior señala Alejandro Nieto:
"El repertorio de infracciones es el fruto de la voluntad del Legislador, que luego
impone desde fuera de los operadores jurídicos"33
Ante este panorama lo procedente es analizar el fenómeno llamado
"despenalizaciónn y cómo lo aplica el Legislador.
a) Despenalización del Derecho Sancionatorio
La despenalización del derecho sancionatorio, involucra que un ilícito
tipificado como delito, por razones de política criminal determinado momento
histórico, es convertido por el Legislador en una infracción administrativa, es
decir, es despenalizado.
Lo anterior se puede ligar a la intervención penal mínima. El derecho
penal puede imponer sanciones muy severas, por lo que en la teoría del
derecho se acepta con unanimidad que el derecho penal debe ser la última
ratio, buscar aplicar diferentes soluciones ante de la penal. Es así como la
33 NIETO, (Alejandro), Op. cit. p 9
intervención penal mínima trata de despenalizar muchas conductas para
convertirlas no en delitos, sino en infracciones, esto para que las penas sean
menos severas.
La despenalización mencionada se da: "bajo la apreciación de que la pena
privativa de la libertad no ha cumplido en la práctica con las funciones propias
de prevención, disuasión, protección y resocialización, los juristas han venido
propugnando la desprisionalización de una serie de conductas sometidas antes
a tratamientos punitivos de detención".34
Como se verá más adelante, una de las grandes diferencias entre una
pena y una sanción, es que la pena tiene como propósito resocializar al
delincuente, por lo que se supone que durante su privación de libertad, el
Estado deberá aportar los medios necesarios para que la persona cuando
salga en libertad, sea una persona útil para la sociedad. Por el contrario, la
sanción tiene un carácter meramente sancionatorio, la imposición de un mal
como consecuencia de la comisión de un ilícito administrativo, sin que a la
Administración le interese cómo poder ayudar a la persona objeto del
procedimiento.
34 OSSA ARBELÁEZ, (Jaime). Op. cit. p 153.
Es así como, si la pena impuesta por el derecho penal no cumple sus
funciones humanistas, el Legislador considera como una opción viable la
despenalización.
Además se intenta buscar diferentes elementos que fortalezcan al Estado
sin que se tenga que recurrir a la tipificación de nuevas figuras penales. Es
decir: "se pretende la desjudicialización para lograr mayor beneficio a la
sociedad, para obtener una más amplia cobertura proteccionista, para
conseguir un superior poder recriminatorio y una significativa relevancia de
transf~rmación".~~
Es debido -entre otras razones- a esta despenalización que debe existir
una potestad administrativa sancionatoria, pues el Estado debe tener la
facultad de emitir leyes y hacer respetar los derechos que en las mismas se
consagran, máxime dada la tendencia de la administración a propiciar la
despenalización de conductas que en algún momento se consideraron ilícitos
penales.
Otro factor que contribuye en gran medida a darle un auge a la
despenalización, es la gran cantidad de trabajo que tienen los Tribunales de
Justicia. Por lo que despenalizando conductas se reduciría en gran cantidad el
35 OSSA ARBELÁEZ, (Jaime). Op. cit, p 153.
volumen de trabajo, procurándose así un mayor cumplimiento al principio de
justicia pronta y cumplida.
No se debe olvidar señalar, que existe también una gran problemática al
despenalizar conductas antes consideradas ilícitos penales, pues si bien es
cierto los Tribunales tendrán menos trabajo, también lo será que la
Administración Pública tendrá más, razón por la que deberá el Estado destinar
los recursos necesarios tanto humanos como presupuestarios para que, la
Administración pueda eficientemente conocer en un plazo razonable los casos
que a ella sean sometidos. Además la despenalización de un ilícito penal,
podría generar problemas de opinión pública, así como eventualmente
problemas de impunidad.
Por último, es importante hacer mención también al caso inverso, es decir,
la penalización de las infracciones administrativas. Tal medida se estima sería
inoperante, pues el sistema judicial no podría afrontar tal cantidad de trabajo,
por lo que de forma segura sería el administrado el que se vería afectado, pues
la solución de los casos tardarían mucho más tiempo. Aunado a que, si uno de
los propósitos de la despenalización es el que la pena o sanción sea menos
gravosa, no sería lógico penalizar una infracción administrativa, pues la pena a
imponer perjudicaría sus intereses, ya que la misma conducta podría ser
penada mas gravemente de lo que era antes
Sección 11. Sanción Penal v Sanción Administrativa
a) Sanción como elemento del ordenamiento jurídico
El Ordenamiento Jurídico como conjunto de normas trata de regular las
conductas con las cuales cualquier miembro de la sociedad debe vivir. Para tal
efecto la potestad de legislar radica, no solamente en dictar pautas y conductas
obligatorias, sino también en imponer sanciones para cuando esas normas no
sean cumplidas. Esta potestad es parte de la potestad coercitiva con la que
cuenta el Estado para hacer cumplir sus mandatos.
Adolfo Carretero Pérez y Adolfo Carretero Sánchez definen sanción como:
"garantía del cumplimiento de las normas y supone la inflicción de un mal como
modalidad desfavorable de la reacción del Ordenamiento ... Imposición de un
mal como consecuencia de una conducta ilegal, y ese mal ha de consistir en la
privación de un bien jurídicoa6
De esta manera, se concibe la sanción como la respuesta del Estado a los
administrados que transgreden una norma jurídica de cumplimiento obligatorio.
Es menester indicar en este punto, que la sanción en este sentido es cualquier
acto que limite o suprima los derechos de los administrados, claro está, para
poder actuar de tal manera, debe el Estado estar seguro de que el
36 CARRETERO PEREZ (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ (Adolfo). Op. cit. p 2
administrado realmente cometió el hecho que se le atribuye, y para llegar a tal
convicción, solamente puede hacerlo mediante un proceso; un debido proceso,
el cual esta conformado por un serie de etapas y requisitos, que serán el objeto
de análisis del presente trabajo.
Es importante mencionar también que la naturaleza de la sanción la
determinará la infracción cometida, es decir, el bien jurídico lesionado y la
gravedad de la lesión. No obstante, es menester señalar que a diferencia de la
pena, que busca re socializar o ayudar a la persona, la sanción solamente tiene
un fin represivo contra quienes cometieron la infracción administrativa, pero no
busca de modo alguno ayudar a la persona que la cometió.
b) Medidas cautelares
Tal y como se indicó en el capítulo anterior, para que la Administración
pueda imponer una sanción, es necesario que se demuestre mediante el
debido proceso, que la persona a quien se sanciona, fue el autor del hecho que
se le imputa. Sin embargo, derivado del poder punitivo con el que cuenta el
Estado; al tener la Administración conocimiento de la existencia de un posible
hecho punible, podrá establecer una medida cautelar a efecto de evitar que se
produzcan más daños de los ya producidos. Para la imposición de este tipo de
medidas, no se necesita tener certeza de la culpabilidad del investigado, por el
contrario, el Ordenamiento Jurídico permite que se decreten con la sola
sospecha o denuncia, esto en razón de mantener la seguridad pública e
impedir más afectaciones. La anterior característica de las medidas cautelares,
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la ha llamado "cognición
sumaria", explicando que las mismas se imponen con base a la verosimilitud de
los hechos y la determinación absoluta de los mismos.
En ese sentido, la Sala Constitucional expuso en la sentencia número
2007-0252 de las once horas veintiún minutos del doce de enero de dos mil
siete:
"...Las medidas asegura tivas o cautelares, según la más calificada
doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una
tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptuar como "un conjunto
de potestades procesales del juez -sea justicia jurisdiccional o administrativa-
para resolver antes del fallo, con el específico fin de consenlar las condiciones
reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final". (Sentencia No.
71 90-94 de las 1524 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en el
Voto No. 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995).
Ahora bien, la posibilidad que tienen las administraciones públicas para
adoptar las medidas cautelares está subordinada a la concurrencia de los
presupuestos y requisitos propios de las mismas. Dentro de las características
de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo
primero significa que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo
segundo que tiene una eficacia limitada o rebuc sic stantibus, esto es, se
extingue cuando se dicta el acto final. Otra característica es la urgencia que
permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las reglas
generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria
cognitio, que parte de la verosimilitud de los hechos y no de su determinación
absoluta y completa, lo que presupone la verificación por parte del órgano
administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris. " (Sentencia número
2005-06237 de las 14:39 horas del 3 1 de mayo de 2005).
"La tutela cautelar es constitucionalmente obligatoria cuando puedan
desaparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones
jurídicas sustanciales de las partes, llámense derechos subjetivos o intereses
legítimos, puesto que, el juzgador esta llamado a protegerlos y repararlos
(artículos 4 1 y 49 de la Constitución Política)".
Es así como, estas medidas carecen de las características anteriormente
mencionadas que sí tiene la sanción, ya que por ejemplo no pueden verse
como una mal impuesto por la Administración, por la comisión de un hecho
contrario al ordenamiento, por cuanto la existencia del mismo no ha sido
comprobada aún. Aunado al hecho de que estas son provisionales, deben
establecerse por un período determinado de tiempo y se extinguen cuando se
dicta un acto final, lo que conlleva necesariamente a la dependencia de estas -
o instrumentalizad- a la existencia del procedimiento administrativo o penal,
teniendo como consecuencia directa que si el proceso se resuelve a favor del
denunciado o el imputado, inmediatamente la medida cautelar cesará.
Sobre las medidas cautelares indican Carretero Pérez y Carretero
Sánchez:
"Hay que distinguir las sanciones de las medidas preventivas o
provjsionales y de las reparaciones. Asl', habrá prevención cuando por acto
administrativo se procura evitar que el sujeto pueda obrar libremente. Estas
medidas preventivas, por sí mismas, no son sanciones. Algunas se hallan
relacionadas con el procedimiento sancionador y, por tanto, sometidas a la
condición resolutoria de que termine el expediente con sanción".
Es menester aclarar que el hecho que una medida cautelar no pueda
considerarse en si misma una sanción, no significa que podrá ser aplicada
subjetivamente, pues deberá limitarse su imposición a los casos permitidos por
ley, y que se deberá tomar en consideración que estas no signifiquen una
lesión más grande que la que se pretende evitar.
c) Diferencia entre Sanción Penal y Sanción Administrativa.
Trazar claramente una línea que diferencie la sanción administrativa de la
sanción penal, correctamente llamada "penan, ha sido objeto de muchos
estudios; sin embargo, no se tiene un criterio ni siquiera mayoritario que indique
manifiestamente cual es la diferencia.
La diferencia más lógica según algunos existente entre ambas
sanciones, consiste en establecer que la sanción administrativa es aquella que
se impone en virtud de las facultades correctivas de la Administración. Será
una sanción penal cuando se imponga en virtud del "ius puniendi".
A pesar de que no se ha dado aún una diferencia clara entre ambas
sanciones, lo cierto es que bajo la línea que sigue esta investigación, la
diferenciación anterior debe ser rechazada, toda vez que como anteriormente
se indicó, el ius puniendi es uno sdo, con al menos dos manifestaciones, la
penal y la administrativa, razón por la que se considera, que no es correcto
afirmar que la sanción penal es la que se impone el virtud del ius puniendi que
posee el Estado, pues también la sanción administrativa es interpuesta en
razón de tal potestad.
Así las cosas, es procedente destacar otra posible delimitación para poder
diferenciar ambas sanciones lo es quién aplique la misma, es decir, la sanción
administrativa si bien es cierto es una clara manifestación del ius puniendi
estatal, no se puede pasar por alto que forma parte de la facultad disciplinaria
y la facultad correctiva -las que más adelante se explicarán- que se le otorga a
la Administración en pro de velar por el correcto funcionamiento del aparato
estatal; así, queda claro que la llamada a imponer las sanciones administrativas
es la propia Administración Pública, por medio del nombramiento de los
Órganos Directores así como de los Órganos Decisores, quienes serán
funcionarios públicos, encargados de vigilar el adecuado desarrollo del
procedimiento.
Por su parte, los competentes para aplicar la sanción penal, lo serán
solamente los jueces de la República, quienes formalmente imponen penas y
no sanciones; y a quienes se les haya otorgado tal cargo previo cumplimiento
de todos los requisitos exigidos para tal efecto, para que puedan así ser dignos
representantes del Estado, ya que en ellos se deposita, una de las potestades
más delicadas con las que cuenta el Estado: la posibilidad de sancionar, aún
con pena privativa de libertad la comisión de un acto que nuestro ordenamiento
jurídico califique de ilegítimo. Bajo esta tesis consideran Carretero Pérez y
Carretero Sánchez:
"Impuesto por la Administración es la nota o dato formal u orgánico, pero
la única que sirve para diferenciar las sanciones de las penas judiciales. Este
carácter de la sanción supone que ha sido señalada por el órgano
administrativo competente. La competencia o titularidad para sancionar se
atribuye a quien pertenece el dominio o servicio públicos afectados" 37
La afirmación expuesta, no se cuestiona, pues efectivamente es la
Administración la que impone las sanciones, teniéndose que la sede
37 CARRETERO PÉREZ (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ (Adolfo). Op. cit. p 173
jurisdiccional es la competente de imponer las penas, y es la característica que
más se acerca a establecer la delimitación buscada. No obstante, esta no
puede en si misma considerarse una diferencia, pues es el efecto de la causa;
si es ilícito penal, será conocido por la jurisdicción penal y si es un ilícito
administrativo, será valorado por la Administración Publica. Pero no es porque
es conocido por la jurisdicción penal que va a ser ilícito penal.
Bajo la misma línea, se considera que las sanciones penales podrían ser
a nivel cualitativo más severas, pues no cuentan con los límites que si se le
imponen a la Administración Pública para sancionar, por ejemplo, la pena
máxima, que nuestro ordenamiento prevé, la pena privativa de libertad, no
puede ser impuesta por la Administración. Nótese que no se quiere decir con
esto, que las penas que aplica la Administración sean siempre menos dañinas
que las aplicadas por los órganos judiciales, pues ambas lesionan de una
manera u otra los derechos de los individuos, ya que incluso se les permite
llegar a suprimirlos. Simplemente se quiere hacer conciencia, que las
sanciones que pueden aplicar nuestros jueces son más en cantidad y más
amplias que las que puede aplicar la Administración Pública.
Sobre lo anterior expone Ossa Arbeláez en relación al caso colombiano:
"...Es tradicional en Colombia la atribución que tiene la administración de
sancionar las infracciones administrativas y la de dejar en manos de la
jurisdicción, entendida ésta como las de los jueces y magistrados judiciales, la
correspondiente a infracciones de orden penal.
Sin embargo, esta tendencia es diferente en otros países europeos como
Francia, en donde los jueces y tribunales monopolizan la punición de todas las
conductas en tribunales de policrá, corporaciones correccionales y tribunales
de los crímenes para la esfera penal. La Administración sólo se limita a la
instrucción de los expedientes. En Alemania también está judicializada, pues
allí se rechaza la diferenciación entre la infracción penal y la administrativa. Por
su parte en Italia se atribuye a los tribunales el conocimiento de las
infracciones a la legislación admini~trativa".~~
Se considera que en nuestro país tales disposiciones serían inoperantes,
pues si fuera solamente el Poder Judicial el que conociera toda clase de
infracciones, ello conllevaría a un inevitable colapso de la administración de
justicia, pues el trabajo sería mucho, para el personal humano con el cual
cuenta el Poder Judicial.
Por su parte Miguel Montoro Puerto expone:
"El cotejo entre la sanción penal y la sanción administrativa afirma que si bien
las dos son verdaderas penal, la aplicación de la sanción penal constituye para
el Estado un deber, deber al cual da cumplimiento a través de su actividad
jurisdiccional, mientras que la sanción administrativa constituye para la
38 OSSA ARBELÁEZ, (Jaime). Op. cit. p 159.
Administración un derecho ~ubjetiva".~' En relación al particular, no se
concuerda con lo dicho por Montoro Puerto, toda vez que si el legislador emitió
una determinada norma y estableció la correspondiente sanción para quien la
infringiera, estableciendo también cuales son las autoridades llamadas a hacer
cumplir la norma y a sancionar su incumplimiento, se les esta otorgando con
ello una potestad sancionatoria, de la cual deriva evidentemente un deber por
parte de la autoridad de hacer cumplir el ordenamiento jurídico.
Este mismo autor también expone como otra diferencia entre la sanción
penal y la administrativa, que en un proceso penal existe un contradictorio,
mientras que en un procedimiento sancionatorio no, por cuanto para él la
Administración cuando realiza funciones jurisdiccionales, entendidas estas
como la instrucción de un expediente para finalmente poder imponer una
sanción en los casos que lo amerite, carece de controversia, pues la relación
no es entre dos particulares, sino entre un particular y la Administración, la
entidad pública. Tales consideraciones nos llevan a no concordar con lo
expuesto, pues para que exista una sanción ya sea de índole penal o
administrativa, necesariamente debe existir un bien jurídico lesionado, de lo
contrario no existiría ningún ilícito, ni ninguna conducta que sancionar. Es así,
como se concluye que siempre va a existir un contradictorio, en el tanto exista
una lesión, ya afecte directamente los intereses de un particular o los intereses
de la Administración, los cuales son, al fin los intereses de la colectividad.
39 MONTORO PUERTO (Miguel). "La Infracción Administrativa Características, Manifestaciones y Sanción7', Barcelona, Espaiía, Ediciones Nauta, 1965, p 335.
Tanto es así, que para que se inicie un procedimiento administrativo, tal y como
se analizará posteriormente, se requiere de una denuncia, sobre la cual se le
dará audiencia al acusado, quien podrá oponer las pruebas que estime
necesarias, ya sean documentales o testimoniales, y será sobre el estudio de
estas, que el funcionario encargado de decidir lo hará, es decir, siempre que
esté en discusión la autoría de un hecho denunciado, habrá contradictorio.
Por otra parte, se estima que en los casos en los cuales se puede afirmar
que no existe ninguna contienda entre partes, es en la imposición de sanciones
que faltas de mera constatación, las cuales no necesitan siquiera el
seguimiento de un debido proceso en los términos que es objeto del presente
estudio. No obstante, lo anterior no quiere decir que la Administración pueda
imponer una sanción por una falta de mera constatación, arbitrariamente, es
decir, sin motivar adecuadamente su decisión, o sin permitirle al interesado
presentar alegatos a favor, simplemente se pretende resaltar, que es un
procedimiento simplificado que no cuenta con todos los formalismos del debido
proceso que se analiza.
Es importante mencionar que si bien es cierto no se está de acuerdo con
lo señalado por Montoro Puerto en relación a la inexistencia de contienda en el
procedimiento administrativo, sí se concuerda con la consecuencia directa que
éste autor indica: que por ser la propia Administración la que investiga y
sanciona los hechos que sean contrarios a lo establecido por el ordenamiento
jurídico, la parte recursiva del procedimiento es propia también de la
Administración Pública, sin que las resoluciones dictadas por ella en uso de su
potestad sancionadora tengan recurso alguno en cuanto al fondo en sede
Judicial. Se está totalmente de acuerdo con Montoro Puerto en relación a su
afirmación, sin embargo, no en cuanto a su origen, pues considera éste que lo
anterior deviene como una consecuencia directa de la falta de contienda;
considerándose que por el contrario tal división es una lógica consecuencia de
la separación de Poderes, y su independencia, ya que no podrá el Poder
Judicial inmiscuirse en las labores realizadas por la Administración Pública,
toda vez que el legislador le otorgó tanto a la Administración, como al Poder
Judicial por medio de los Juzgados y Tribunales penales, la potestad de aplicar
el ius puniendi propio del Estado, siendo que el hecho de que el derecho penal
fuera el primero en tener tal potestad no le da el poder para inmiscuirse en el
trabajo que realiza la Administración.
Aunado a ello, podría estimarse que otra de las razones por las cuales la
parte recursiva de las resoluciones que dicta la Administración Pública, es ante
esta misma, lo es para asegurar el fiel cumplimiento del mandato constitucional
de acceso a una justicia pronta y cumplida, ya que no podría el Poder Judicial
asumir la cantidad de trabajo que se produciría de aceptar que los Tribunales
se convirtieran en una última instancia de la eficacia de las resoluciones
dictadas por la Administración.
Como conclusión del presente acápite se puede establecer que no
existe una diferencia sustancial en la naturaleza jurídica de las sanciones
administrativas y las penas, sino que la diferencia es puramente formal, en
primera instancia de la política criminal del legislador, y en segunda y desde
una perspectiva meramente formal, la autoridad competente para conocer del
caso y dado a esto concluye citando a Garrido Falla que "solo el criterio de la
competencia es admisible para realizar la distinción"
d) Potestad Administrativa Sancionadora Disciplinaria y
Correctiva
Anteriormente se analizó que el ius puniendi o potestad sancionadora
estatal, puede dividirse en dos modalidades: la potestad sancionadora
administrativa y la potestad sancionadora penal. Ahora bien, la potestad
sancionadora administrativa puede a su vez dividirse en dos clases de
potestades: la potestad disciplinaria y la correctiva, dependiendo si se está en
presencia o no de una relación previa con la Administración.
Para establecer una diferencia clara entre la Potestad Sancionadora
Disciplinaria y la Correctiva, es necesario determinar el sujeto sobre el cual va
a recaer la aplicación del ius puniendi estatal, esto porque la disciplinaria será
aplicada a lo interno de la Administración; a un funcionario público, y la
correctiva es empleada a lo externo, hacia el administrado.
Así, la Potestad Sancionadora Disciplinaria procura mantener el debido
cumplimiento de los deberes propios de un funcionario público, ya que de la
Administración Pública derivan una serie de deberes determinados para los
administrados, en virtud de una relación jurídica preestablecida, que ha sido
llamada también relaciones de sujeción especial o relaciones especiales
jurídico-administrativas. Por su parte, la Potestad Correctiva pretende
sancionar a los individuos que infringen las normas que regulan las relaciones
entre la Administración Pública y los administrados, esto porque del
ordenamiento jurídico administrativo pueden originarse deberes de todas las
personas hacia las que se extiende la actividad de la Administración, sin que
exista una relación jurídica que la vincule, lo que se ha denominado relación de
sujeción especial. Sobre el particular acota la Sala Constitucional:
"Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración
Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede
clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene
por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la
Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los
individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la
regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como
objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus
deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la
regulan constituye el derecho penal disciplinariaM.
Debe resaltarse entonces, dentro de la Potestad Sancionadora
Disciplinaria, la necesaria existencia de una relación jurídica anterior entre la
Administración Pública y el funcionario que está siendo cuestionado, la cual
debe ser voluntaria, y será la que le otorgue a la Administración la potestad de
sancionar disciplinariamente al funcionario, ya que sin la existencia de la
misma, se estaría aplicando la potestad correctiva a un ciudadano común, sin
un vínculo previo con la Administración. En atención a ello la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 2005-
06616 de las veinte horas cincuenta y ocho minutos del treinta y uno de mayo
de dos mil cinco expuso:
"La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la
transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un
funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta
de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función
pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción
característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace
efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por
la sanción administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción
disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor
40 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución número 2005-02437 de las once horas cuarenta y seis minutos del cuatro de marzo de dos mil cinco.
dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la
potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es
inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad
de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones
disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes.. ..Se
puede concluir que en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es
asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, del
exacto cumplimiento de todos los deberes de la función. Así, el derecho
disciplinario presupone una relación de subordinación entre el órgano sometido
a la disciplina y el órgano que la establece o aplica, más que para castigar,
para corregir, e incluso educar al infractor de la norma, de ahí el carácter
correctivo de las sanciones disciplinarias.. . "
Bajo la misma línea indicó en la resolución 2005-02437 de las once horas
cuarenta y seis minutos del cuatro de marzo de dos mil cinco:
"El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada,
es decir, no es exclusiva de la Administración Pública, por ser un poder
imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y
privada, pero su fundamento es diverso.. . En cambio, el poder disciplinario del
sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su
desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente
sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la
extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status
de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente
acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a
la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la
situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público;
la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o
preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el
poder disciplinario. Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo
de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones
disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la
existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de
dependencia. De manera que, el poder disciplinario y sus sanciones están
condicionados siempre al ejercicio jurídico del empleo público o de la función,
por lo que, sin la existencia del vinculum iuris entre la Administración y el
agente, las sanciones disciplinarias son inaplicables"
Constituyen tanto la potestad disciplinaria como la correctiva, con sus
distintas aplicaciones, una clara manifestación del desarrollo del Derecho
Administrativo Sancionador, ya que hoy en día la Administración cuenta con las
potestades necesarias para poder sancionar no sólo a los funcionarios
públicos, sino también a todos los administrados sin tener que recurrir a la
justicia penal.
Sección III. Subordinación del derecho administrativo sancionador al
derecho penal: aplicación de sus principios.
Como ya se ha dicho reiteradamente, el derecho administrativo
sancionador y el derecho penal, son dos manifestaciones que forman parte del
ius puniendi estatal, teniendo que cronológicamente, se desarrollo primero la
potestad sancionatoria dentro del derecho penal, por lo que al momento que
surge el derecho administrativo sancionador, éste debe tomar las bases y
principios del derecho penal, el cual se encontraba plenamente desarrollado y
consolidado.
Es así, como el derecho administrativo sancionador, al no tener una
legislación propia, y en su origen tampoco un tratamiento propio por los
tribunales, debió acogerse a los principios que ya estaban desarrollados, ello
con el afán de no poner al administrado en una posición de desventaja o
indefensión frente al aparato estatal.
En relación a la falta de normativa acota Ossa Arbeláez:
"...Es notoria la ausencia de normatividad estructural sobre la actividad
sancionadora del Estado. No existe un código sobre la materia. La legislación
represiva de tipo sancionatorio es sectorial. No hay ordenamiento jurídico
global que encierre los elementos propios de ese dere~hd'.~'
- --
4 ' OSSA ARBELÁEZ, (Jaime). Op. cit. p 150
A pesar de que el citado autor se refiere particularmente al caso
colombiano, tal afirmación es plenamente aplicable también para nuestro
ordenamiento, pues no existe un código -tal como sí lo hay en materia penal-
que indique expresamente las potestades y limitaciones con las que cuenta la
Administración Pública para la aplicación de las sanciones, esto porque a pesar
de que contamos con la Ley General de la Administración Pública, y otras
normas especiales que regulan aspectos de la potestad sancionadora de la
Administración, como por ejemplo el Estatuto de Servicio Civil, estas distan
mucho de ser siquiera una guía acerca de los principios que rigen el ius
puniendi y su aplicabilidad en materia sancionatoria.
Acerca de la aplicabilidad de los principios que rigen el ius puniendi,
concuerda con lo planteado Manrique Jiménez Meza:
"al formar parte del jus puniendi (potestad administrativa sancionadora) del
Estado debe ser acompañada esa potestad de los mismos principios rectores,
en lo conducente, con la estructuración tipificadota de la legislación penal, toda
vez que esa aplicación comporta otra garantía en la debida concreción del
Estado de Derecho. Si la dinámica del jus puniendo se ha desarrollado con
enorme vigorosidad en la legislación penal y con simultánea aplicación del
avance para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, es
obvio, entonces, que la potestad sancionadora administrativa debe nutrirse de
esa misma fuente rectora humanísticamente ~oncebida."~~
- --
42 JIMENEZ MEZA, (Marnique). Op. cit. p 15
No obstante, con el tiempo el derecho administrativo sancionador se ha
ido desarrollando, superando la subordinación al ir estableciendo la forma
concreta de aplicación de los principios; labor que en nuestro país ha realizado
en su mayoría la Sala Constitucional mediante su jurisprudencia.
Acerca del particular se pronuncia Alejandro Nieto en el siguiente sentido:
". ..En la actualidad y conforme ya sabemos, la conexión directa de la potestad
administrativa sancionadora con el poder punitivo del Estado parece que
permite superar la vieja idea de subordinación del Derecho Administrativo
Sancionador, al Derecho Penal. Hasta ahora, la potestad administrativa
sancionadora venía considerada como una excrecencia espurea de la actividad
penal, de la que constituía una excepción legítima, a la que, a todo lo demás
se le toleraba con gran repugnancia. Hoy en cambio, y mediante este
entronque directo con el poder punitivo común del Estado, la potestad
administrativa sancionadora se legitima directamente y con iguales títulos que
la potestad penal. Podría haber todavía si se quiere, discusiones sobre
primogenitura, pero es indiscutible que ambos derechos se encuentran
sustancialmente en pie de igualdad'. 43
En este sentido se considera que si bien es cierto, en nuestro
ordenamiento se ha avanzado de manera importante en el estudio y
delimitación del contenido de los principios y procedimientos aplicables en el
43 NIETO, (Alejandro). Op. cit. p 165
derecho administrativo sancionatorio, lo cierto del caso es que está muy lejos
de estar como lo afirma Nieto "sustancialmente en pie de igualdad", pues
todavía no cuenta con una legislación propia que le permita desligarse
totalmente de los principios bases del derecho penal; teniendo que esta es la
ardua tarea que ha venido desde hace ya bastantes años realizando la Sala
Constitucional, no obstante ello, el trabajo a pesar de que como se indicó ya ha
avanzado de forma considerable, no ha terminado aún.
Así las cosas queda claro que el Derecho Administrativo Sancionador
está muy lejos todavía de ser completamente independiente, lo que puede
atribuírsele principalmente a la falta de normativa propia de la rama. Esta es la
razón por la cual el capítulo próximo procurará trazar una línea divisoria en la
aplicación y matización de los principios y garantías conformantes del debido
proceso.
Capítulo IV. Principios y Garantías del Debido Proceso.
Sección l. Tutela Judicial Efectiva
a) Concepto del derecho de Tutela Judicial Efectiva.
De todos los derechos y garantías constitucionales, en definitiva, uno de
los más importantes es la tutela judicial efectiva, porque sin éste no existiría un
proceso. Puede entenderse este derecho, como el derecho que tienen todos
los habitantes de una comunidad, de acudir ante el Estado, ya sea a Jos
Tribunales de Justicia o a la Administración Pública en busca de una solución a
sus conflictos. Pero no puede limitarse únicamente como al derecho de ejercer
la acción procesal, sino de obtener, a través de ésta, una decisión jurisdiccional
justa, emitida luego de un proceso abierto y en igualdad de armas para las
partes, accesible, informal, etc. Poner en movimiento a la Función Judicial con
el objeto de que defina la solución de los específicos conflictos sometidos a su
cono~imiento~~.
Además, el mismo no podrá verse limitado por condiciones subjetivas de
los ciudadanos, tales como condición social o económica, género, religión,
entre otras. De esta manera, el Estado se encuentra en la obligación de
44 HERNANDEZ TERÁN (Miguel). <'La Tutela Judicial Efectiva como instrumento esencial de la democracia". Guayabil, Ecuador. Universidad Católica de Santiago de Guayabil, 2005, p 52
atender y resolver los conflictos que ante éste presenten los ciudadanos, de
una manera célere y eficaz.
Nuestra Constitución Política recoge este derecho en el artículo 41, que
establece:
"Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las
injurias o danos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses
morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en
estricta conformidad con las leyes.. . "
Por su parte, la Constitución Política Española establece este derecho
en el artículo 24, el cual indica:
"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso pueda producirse indefensión ".
La Sala Constitucional en la sentencia 173992 de las once horas
cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos:
"En la base de todo orden procesal está el principio y, con él, el derecho
fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un
sistema de administración de la justicia, valga decir, de un conjunto de
mecanismos idóneos para el ejercicio de la función iurisdiccional del Estado -
declarar el derecho controvertído o restablecer el violado, interpretándolo y
aplicándolo imparcialmente en los casos concretos-; lo cual comprende, a su
vez, un conjunto de óraanos iudiciales inde~endientes es~ecializados en ese
ejercicio, la disoonibilidad de ese ariarato para resolver los conflictos y corregir
los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y el acceso
garantizado a esa justicia para todas las personas, en condiciones de iaualdad
y sin discriminación. a) En este primer sentido, pues, el debido proceso tiene,
ante todo, dimensiones programáticas, no por esta menos vinculantes
jurídicamente, que exigen la existencia, suficiencia y eficacia de un sistema
judicial y procesal idóneo para garantizar precisamente ese derecho
fundamental a la justicia, que no es, por otra parte, más que una consecuencia
del monopolio de la fuerza, asumido por el Estado, y la más importante
manifestación del derecho de ~etición, que en Costa Rica se consagra, en los
artículos 27 -en general- y 4 1 -en especial- de la Constitución, conforme a los
cuales: "Artículo 27 - Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o
colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a
obtener pronta resolución". "Artículo 41 - Ocurriendo a las leyes, todos han de
encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su
persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta,
cumplida y en estricta conformidad con las leyes".
Algunas veces se suele identificar el derecho de tutela judicial efectiva,
Únicamente con el acceso a la Función Judicial, es decir, a los Tribunales de
Justicia; sin embargo, debe hacerse hincapié en que realizar tal delimitación
seria en cierta forma vaciar el contenido del mismo, pues el Estado debe
proveer y en efecto lo hace, otras formas de resolver conflictos, que es en
definitiva el fin último de quienes se apersonan a incoar un proceso o un
procedimiento. Sobre el particular acota Miguel Hernández Terán:
"Se trata de un término genérico que obviamente incluye a la tutela
judicial efectiva; pero ésta no es la única expresión de acceso a la justicia. Es
tan acceso a la justicia una mediación exitosa que logra el acuerdo entre las
partes, como una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada; es
tan instrumento de acceso a la justicia un laudo arbitral como una mediación
exitosa, y como una sentencia judicial en firme.. . ,215
Con lo anterior, se pretende resaltar que la pretensión máxima del
administrado al acudir a la Administración de Justicia -en cualquiera que sea
su manifestaciones-, es solucionar un conflicto que le aqueja, busca soluciones
reales al mismo, sin que necesariamente estas deban ser emitidas
exclusivamente por los Tribunales de Justicia. Busca que un tercero solucione
un conflicto que no pudo ser resuelto de manera pacífica por las partes
involucradas, sin que resulte de gran importancia que este tercero sea un juez,
o un órgano nombrado por la Administración.
Y más allá de ello, se busca que el conflicto sea solucionado mediante
una resolución imparcial, que haga conocer a las partes los motivos de derecho
que motivaron al Estado a fallar de determinada forma, y que la misma sea
45 HERNANDEZ TERÁN (Miguel). Op. cit. p 52
emitida en un plazo razonable y proporcionado, atendiendo a cada caso
concreto.
De esta manera, y en lo que interesa en el presente trabajo, no puede de
manera alguna existir diferencia en la aplicación a nivel general de la tutela
judicial efectiva, en sede penal y en sede administrativa, ya que los ciudadanos
deben contar con la posibilidad de apersonarse a ventilar sus conflictos en
cualquiera de las dos sedes.
Así las cosas, lo importante es analizar los elementos que componen
este derecho. En relación al particular indica Carvajal Pérez:
"Se trata no solamente de no imponer barreras al ejercicio de la
actuación procesal, sino a la formulación de toda una estrategia que garantice
a todas las partes una verdadera igualdad de armas, estableciendo
procedimientos poco formales, asegurando la asistencia letrada gratuita y de
calidad, evitando la amenaza a ser condenado a elevadas costas procesales,
promoviendo la celeridad del proceso, e t ~ " . ~ ~
En ese sentido, vale la pena comentar estos elementos integrantes del
derecho de acceso a la justicia.
46 CARVAJAL PÉREZ (Marvin). ''El derecho a la acción y el acceso a la justicia constitucional en Costa Rica", Democracia, Justicia y Dignidad Humana. Homenaje a Walter Anüllón. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2004, p 413.
b) Legitimación Activa
En primer término, puede establecerse el derecho la igualdad, es decir,
todos pueden acceder a la justicia, sin que se pueda hacer ningún tipo de
discriminación. Es entonces que es importante dentro de este tema delimitar
cuando es legítimo impedir el acceso a la justicia, y para ello necesariamente
hay que analizar la legitimación activa, entendida ésta como el derecho de
incoar ante el Estado un proceso o procedimiento, exigiendo del mismo una
resolución motivada, o como: "La condición en que se encuentra un sujeto, que
le permite exigir la justicia, resolver sobre cada una de sus pretensiones, sobre
la existencia del derecho material invocado, pronunciándose a favor o en contra
de su petición".47
A efecto de determinar quien posee el derecho de accionar, es decir la
legitimación activa, es necesario determinar el objeto perseguido en el proceso
que se pretende accionar. Conviene recalcar que para dar fiel cumplimiento a
éste derecho fundamental los requisitos solicitados para poder accionar no
deben ser otros que los que necesariamente requiera la acción para poder
seguir su desarrollo, toda vez que si las exigencias son de alguna manera
irrazonables o despropocionadas, devendría en una lesión al derecho bajo
estudio.
47 DEVIS ECHEVERIÚA (Hemando), "Teoría General del Proceso". Buenos Aires, Editorial Universidad. 1997. Pag. 25
Con esto no se quiere decir que no puedan existir limitaciones para
permitir el acceso a la justicia o la tutela judicial efectiva, sino que las mismas
deberán buscar siempre el correcto desarrollo del proceso, y ser razonables.
b.1) Legitimación Activa en el Proceso Penal
El Código Procesal Penal entiende acción penal como el derecho de
pedir al juez una resolución con respecto a la notitia criminis4' y la divide en
acción pública y acción privada, siendo que cuando es pública, su ejercicio
corresponde al Ministerio Público. Lo que quiere decir que el Ministerio Público
como representante del Estado podrá iniciar el proceso de oficio al enterarse
de la posible concurrencia de un hecho punible, sin que necesite para ello de
una autorización de los ofendidos o de ninguna de las partes interesadas.
Existe también la llamada "denuncia por delito de acción pública
perseguible a instancia privada", que contempla el artículo 17 del Código
Procesal Penal, el cual indica que el ejercicio de la misma corresponde al
Ministerio Público, siempre y cuando exista una denuncia previa, formulada por
un mayor de quince anos y si es menor por sus representantes legales, tutor o
guardador. Se considera que tales limitaciones son propocionales en razón de
la naturaleza de los delitos, los que incluyen incluso los delitos sexuales.
Aunado a que es también compatible con el fin del proceso, en cuanto para que
48 LLOBET RODIÚGUEZ (Javier). "Código Procesal Penal Comentado". Tercera Edición. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2006, p 97.
se desarrolle adecuadamente el mismo, no podrá el Estado inmiscuirse en la
vida privada de los ciudadanos -artículo 28 de la Constitución Política-.De esta
manera, la instancia privada tiene el carácter de una autorización para que se
inicie el proceso correspondiente.
Por ultimo, cabe mencionar los delitos de acción privada, que son los
que el ejercicio de la acción penal corresponde al ofendido y a su representante
legal, estando excluido de toda participación el Ministerio Público,
encontrándose entre éstos los delitos contra el honor.
b.2) Legitimación Activa en el Procedimiento Administrativo.
La legitimación activa en el Procedimiento Administrativo está definida
por la Ley General de la Administración Pública. Específicamente el artículo
282 establece:
"La capacidad del administrado para ser parte y para actuar dentro del
procedimiento administrativo se regirá dentro del procedimiento administrativo
se regirá derecho común; la de la Administración de conformidad con las
normas de derecho público"
Bajo la misma línea el artículo 284 señala:
"El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte, o sólo a
instancia de parte cuando así expresa o inequívocamente lo disponga la ley"
Se considera que la analizada legitimación activa es poco formalista,
pues cualquier persona puede apersonarse ante la Administración Pública a
efecto de presentar una denuncia con la cual debe iniciarse una investigación,
que como se verá más a fondo más adelante, no involucra necesariamente el
inicio del procedimiento administrativo. No tiene el denunciante que poseer un
interés legítimo en la resolución del procedimiento. Esto por cuanto, el Estado
a través de la Administración Pública debe ser garante del respeto al orden
público, por lo que no puede ignorar una denuncia presentada por un
administrado porque éste no posea un interés directo, pues de manera
indirecta todas las lesiones al ordenamiento jurídico lesionan el bien común.
c) Limitaciones al derecho de Acceso Efectivo a la Justicia.
En relación a las limitaciones existentes al derecho de Tutela Judicial
Efectiva, una posición que vale la pena citar, es la de Esparza Leibar, que
entiende que el derecho de acceso al proceso sólo podrá correctamente ser
limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad
constitucionalmente protegido y que suponga incompatibilidad con el mismo, es
pues precisa la concurrencia de una causa legalmente establecida
conjuntamente con la imposibilidad de realizar una interpretación favorable al
ejercicio del derecho de acceso, para poder denegar el mismo sin vulnerar por
ello el derecho a la tutelar judicial efe~tiva.~'
Bajo la misma línea comenta Antonio Domínguez Vila, que sólo se
vulnera el derecho de la tutela judicial efectiva cuando se le niega al ciudadano
el acceso a la justicia en vía de admisión a trámite de la pretensión o a los
recursos legales.50
De lo esbozado anteriormente, queda claro que el derecho de tutela
judicial efectiva sólo podrá ser limitado cuando otro derecho suponga la
incompatibilidad del ejercicio del mismo. Particularmente se considera que el
derecho objeto de análisis es universal y no podrá ser limitado por ninguna
razón, ya que todas las personas tienen el derecho a apersonarse ante la
administración de justicia a solicitar la pronta resolución de un conflicto, no se
podrá rechazar ad portas una petición, solicitud o denuncia. Lo anterior no
involucra de manera alguna, que posterior a la admisión de la gestión, la misma
sea rechazada, por falta de contenido, de elementos o de legitimación.
d) Derecho a una resolución fundada.
El derecho de tutela judicial efectiva, lo tiene quien aduce tener un
derecho, el cual considera que le está siendo lesionado, por lo que acude en
49 ESPARZA LEIBAR (Inaki). Op, cit. p 222. DOMINGUEZ VILA (Antonio). ''Constitución y Derecho Sancionador Administrativo9*. Madrid,
España, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1997, p 303.
resguardo del mismo. Durante el desarrollo del proceso, se determinará si
realmente el accionante es el titular del derecho de fondo en disputa.
No basta el poder acceder a la Justicia, si la misma no motiva
claramente los hechos, condiciones que la llevaron a valorar la situación de
determinada manera. Teniéndose que el administrado tiene el derecho de
conocer estas razones, y la Administración el correlativo deber de motivar y
fundamentar conforme a derecho su decisión. En cuanto a este punto se
pronuncia Esparza Leibar en el siguiente sentido:
"La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de hacerlo de
forma razonable y ajustada a las pretensiones ejercitadas en el proceso, forma
parte de los requisitos que permiten la observancia de un proceso concreto del
derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensiónn5'
Es así, como la Administración de Justicia podrá resolver de manera
positiva o negativa la pretensión presentada, siempre y cuando sea a través de
una resolución fundada en derecho, sin que ello lesione de forma alguna la
tutela judicial efectiva, pues esta no involucra que se deba resolver conforme a
los intereses particulares del accionante, sino que el caso será conocido y
fallado objetivamente como en derecho corresponde. Sin embargo, es
importante destacar que la inadmisión debe fundarse en razones establecidas
por el legislador, que deben ser razonables en razón con los fines que persigue
el proceso.
ESPARZA LEIBAR (Inaki). Op. cit. p 223.
e) Control Jurisdiccional
Exponer debidamente las causas por las que se falló de determinada
manera, es lo que le da contenido o permite el cumplimiento de otro de los
elementos del acceso efectivo a la justicia: el eventual control jurisdiccional. Por
medio de éste se asegura que existirá una autoridad jerárquicamente superior
que revisará por medio del recurso de apelación, o los que la ley al efecto
prevea, la resolución suscrita en primera instancia.
f) Ejecución de las sentencias
Como ultimo punto a mencionar, está el derecho a la ejecución de las
sentencias, pues de nada vale que se declare en sentencia un derecho, si éste
no va a ser otorgado. Así, el Estado está obligado a garantizarle a los
ciudadanos que lo que en derecho les corresponde y por ende se les otorgó,
les será realmente dado.
Esto ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos
que en las mismas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones
sin alcance práctico ni efectividad alguna.
g) Conclusión
Es así como, resulta importa citar la definición de tutela judicial efectiva
que da Alberto Suárez Sánchez, la cual se considera contiene todos los
elementos anteriormente mencionados:
"La tutela judicial efectiva es el derecho que tiene toda persona de
obtener: la actividad del aparato jurisdiccional demandada, la iniciación del
proceso -si a ello hubiere lugar-, la posición real de ser escuchada, evaluada
sus argumentos y alegaciones y tramitadas sus peticiones, a lo largo de la
actuación y hasta la terminación de la misma y la ejecucidn de la respectiva
sentencia. '"
Desde este punto de vista, el derecho de tutela judicial efectiva no se
concreta con el solo acceso a interponer un proceso, sino que el mismo debe
ser llevado sin dilaciones excesivas, deben conocerse todas las pretensiones
de una forma imparcial y pronunciarse sobre ellas en una resolución motivada.
Tiene el derecho el administrado de poder recurrir la decisión si considera que
la misma fue dictada sin apreciar las reglas normativas o de la sana crítica, a
efecto de que el superior jerárquico decida en definitiva sobre cual es el
proceder que conforme a derecho corresponde. Por último el Estado debe
contar con medios de coacción para quienes a pesar de haber sido obligados a
52 SUAREZ SANCHEZ (Alberto). "El Debido Proceso Penal", Colombia, Universidad Extemado de Colombia, 1998, p 346.
realizar u omitir una acción no lo hagan, y es precisamente para ello que el
Estado posee la potestad sancionadora evaluada en los capítulos anteriores.
En razón a lo anterior hay autores destacan que el derecho de tutela
judicial efectiva tiene dos componentes, uno activo y otro pasivo, el activo
considerado como el derecho que tienen los ciudadanos de acceder al Estado
a interponer un proceso, y el pasivo, una vez iniciado el mismo, tiene el
derecho de que éste sea resuelto de manera eficaz y conforme a derecho.
A manera de síntesis y de conclusión del presente análisis puede
establecerse que el derecho de tutela judicial efectiva se compone de:
1. Derecho de libre acceso a la justicia estatal, entendida ésta como los
Tribunales de Justicia o como la Administración Pública
2. Derecho a la obtención de una resolución debidamente fundamentada
3. Derecho de acceso a los recursos legalmente previstos para la resolución
dictada
4. Derecho a la ejecución de las sentencias
h) Principio de Celeridad Procesal
Este principio, directamente derivado del principio de acceso efectivo a
la justicia, implica un deber del Estado de efectuar las actuaciones dentro de un
margen prudente de tiempo, de tal manera que no se retarden de manera
injustificada e innecesaria la atención de las gestiones de las partes, ni el
cumplimiento de las actuaciones que deben efectuarse.
De esta manera, es un deber del Estado administrar una justicia pronta y
cumplida, ya que no basta con que los jueces ya sean penales o
administrativos resuelvan el conflicto, sino que deben hacerlo sin dilaciones,
porque una justicia tardía y demorada no es justicia.
Así, el juzgador ya sea penal o administrativo, deberá realizar todas las
actuaciones que sean necesarias para el desarrollo del proceso o
procedimiento de manera ágil y sin dilaciones innecesarias, para poder no solo
dar cabal cumplimiento al derecho de acceso a una justicia pronta y cumplida
de los ciudadanos, sino también satisfacer un interés de la Administración, por
cuanto más rápido se diluye el asunto, más rápido se va a cumplir el interés
que persigue se persigue con el proceso (individual, en el caso del derecho
penal), o con el procedimiento (general, en cuanto al derecho administrativo
sancionatorio respecta).
El principio mencionado encuentra su asidero constitucional en la
segunda parte del artículo 41 de la Constitución Política:
"... Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en
estricta conformidad con las leyes.. . "
En ese sentido acota Jaime Ossa Arbelánz:
"Por la celeridad las autoridades tienen en sus manos el impulso de
oficio de los procedimientos, los cuales, por lo demás, deben suprimir los
trámites innecesarios...\/ es que realmente el factor tiempo es crítico en las
actuaciones del Estado, sean estas administrativas, jurisdiccionales o
legislativas. Pero particularmente se sienten en los procedimientos
sancionatorios jurisdiccionales y en los administrativos. El tiempo mismo
puede provocar la alteración de la situación de hecho que se plantea en el
expediente, obstaculizando la resolución definitiva. Esto fomenta, a no dudarlo,
la inseguridad jurídica, la pérdida de eficacia de la sanción, la desconfianza en
la gestión pública.'63
Es importante indicar que no existe en la mayoría de los casos un plazo
determinado para resolver un asunto; sin embargo, el mismo debe ser
razonable y proporcionado, atendiendo a la complejidad del asunto, el número
de partes en controversia, el interés involucrado, la dificultad de la prueba, el
volumen de expediente entre otras.
A este principio puede encontrársele asidero en la tan mencionada
seguridad jurídica, pues es bien sabido, que durante el proceso o
procedimiento, las partes se encuentran en un total estado de incerteza, por lo - - - -
'3 OSSA ARBELAENZ, (Jaime). Op. cit. p 493
que el Estado que es el llamado a resolver de forma definitiva las conflictos,
debe hacerlo de la forma más expedita posible, a fin de que las situaciones
irregulares no persistan por más tiempo del estrictamente necesario.
Es así, como el derecho de Acceso Efectivo a la Justicia, involucra no
solo el derecho del administrado de apersonarse ante la Administración a
solicitar la resolución de un conflicto, sino que implica que el mismo debe ser
resuelto sin dilaciones innecesarias, en un plazo razonable y proporcionado.
Aunado a ello, no se puede exigir al administrado la realización de trámites
exhaustivos, ni la presentación de tantos requisitos que alarguen el proceso. En
ese sentido, una vez requerida la intervención de la Administración, la misma
deberá actuar de manera oficiosa a fin de resolver los conflictos de manera
eficiente y célere.
Sección 11.- Principio de Juridicidad
a) Significado del Principio de Juridicidad.
El principio de juridicidad es uno de los principios rectores del Estado de
derecho más importante, que significa a grosso modo, una limitación al poder
punitivo del Estado, ya que prohíbe la imposición de una pena o una sanción a
un ciudadano por la comisión de una acción que no esté previamente
catalogada por una ley como un delito o una contravención administrativa,
desarrolla además una serie de requisitos para que ésta ley sea capaz de
legitimar al Estado para limitar los derechos fundamentales de un administrado,
tales como: tipicidad, retroactividad y reserva de ley. De decir, que sin la
existencia de una ley que permita accionar, la Administración no tendrá
legitimidad. Es un principio de rango constitucional y que pertenece a la
categoría de derechos fundamentales.
Este principio se proyecta hacia la actuación de los poderes del Estado,
como aplicadores del "ius puniendin, por lo que escapa de la esfera de las
relaciones del derecho privado.
La máxima de éste es "nullum crimen, nulla poena sine lege" (no hay
crimen, no hay pena sin ley), tiene un significado político, pues pretende luchar
contra la incertidumbre jurídica, al obligar al Estado a imponer penas o
sanciones que están contempladas en una ley, la cual deberá existir al
momento de la comisión del delito, para darle así a los ciudadanos seguridad
jurídica ya que sabrán que conductas están prohibidas o que acciones les son
requeridas, para así poder adecuar sus acciones. Además exige no solo que la
pena o sanción esté contemplada en una ley, sino que esta deberá estar
redacta de un manera clara y precisa, no podrá contener imprecisiones que
dejen duda al administrado, sobre que se le está exigiendo o impidiendo.
Asimismo, se considera que el principio bajo estudio tiene un
fundamento político porque trata de limitar al Poder Judicial y la separación de
poderes, al establecer que las penas solo podrán ser impuestas si hay una ley
emanada del Poder Legislativo que así lo autorice, limitando por tanto la
actividad de un juez a lo ya preinstaurado. Sobre el particular acota Rosario de
Vicente Martínez:
"La fundamentación democrática democrática del principio de legalidad,
planteada desde Montesquieu y Bancaria, significa la prohibición del Ejecutivo
y del Judicial de crear delitos y penas mediante sus actos"."
Aunado a ello, una consecuencia fundamental de este principio, es
prohibir dotar a la ley penal o sancionadora de efectos retroactivos, salvo que la
nueva ley tenga condiciones más beneficiosas para el imputado.
Se considera que su fin ultimo es tutelar al ciudadano frente al poder del
Estado, limitando las actuaciones del mismo a lo que la ley emanada de un
órgano representativo indique, respetando al máximo la esfera privada y la
autonomía de la voluntad de los ciudadanos.
Se suelen distinguir dos vertientes del principio bajo estudio, la del
derecho penal, a la cual ya se hizo mención, y por otra parte la del derecho
administrativo, que expone que la Administración debe actuar solamente
54 DE VICENTE MARTÍNEZ, (Rosario). "El principio de legalidad penal". Valencia, España, Editorial Tirant lo blanch, 2004, p 29.
cuando expresamente por medio de ley le es permitido. En cuanto al particular
la sentencia número 173992 dispone:
"En los términos más generales, el principio de legalidad en el Estado de
Derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e
instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica
según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede
actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo
ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e
instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y
legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado
les está vedado-. . . 6 5
Es así como, el principio de juridicidad encuadra y delimita la
competencia asignada a cada ente u órgano estatal, de manera que éste
solamente podrá actuar válidamente cuando realice las acciones contenidas
expresamente en una norma. De esta disposición puede concluirse entonces,
que este tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, siendo la primera
una norma que habilita a la Administración a realizar los actos que están
contemplados en la ley; y la segunda, se refiere a la prohibición de efectuar
acciones que no están expresamente reguladas en un cuerpo normativo.
55 SALA CONSTITIJCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número1739- 92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.
Del deber de abstención de la Administración de realizar acciones que
no le estén expresamente permitidas, se deriva un derecho subjetivo del
administrado, quien podrá exigir el adecuado respecto a todas las garantías
que componen el principio de legalidad o de lo contrario exigir la nulidad de un
acto que no respete el principio en cuestión. Sobre el particular expone
Manrique Jiménez Meza:
"El principio de legalidad implica límites y atribuciones para con los
funcionarios públicos, lato sensu, no sólo por su investidura sino por la función
material desempeñada. Los límites prefijados para las administraciones
públicas y para los entes públicos no estatales en el ejercicio de la función
sancionadora, como la existente en Costa Rica, constituyen verdaderos
derechos subjetivos de los ciudadano^".^^
De lo esbozado anteriormente puede determinarse que si bien es cierto
el principio de juridicidad tiene sus orígenes en el derecho penal, éste se ha
expandido a otras ramas del derecho; sin embargo no obsta que sea el
derecho penal el que más ha desarrollado el principio de cita.
No importa la manera en la que se vea, la inspiración de este principio
es limitar la actividad punitiva del Estado para evitar las arbitrariedades que
puedan limitar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
56 JIMENEZ MEZA, (Marnique). Op. cit. p 10.
b) Análisis normativo.
El principio de juridicidad tiene como antecedente la Carta Magna
Inglesa del 17 de junio de 1215, la que en su numeral 39 dispuso: "Ningún
hombre libre será arrestado o detenido en prisión o poseído de sus bienes,
proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera: y no dispondremos de
él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley
del país".57
El Derecho Internacional Público, ha desarrollo este principio,
particularmente el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969,
establece que: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.. . 't
Por su parte, el artículo XXV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948, indica: "Nadie puede ser
privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por
leyes preexistentes.. . Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene
derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser
juzgado sin dilacidn injustificada, o, de lo contrario a ser puesto en libertad. . . "
LLOBET RODRIGUEZ (Javier). Op. cit. p 49
Sin embargo, en lo que respecta a la aplicación del derecho a nivel local,
tal y como se ha mencionado en muchas ocasiones a lo largo del presente
trabajo, los principios en materia penal y en materia administrativa
sancionadora, son aplicados de manera muy diversa, no siendo el principio de
juridicidad la excepción, pues inclusive la ley los enuncia por separado. Ahora
bien, como el derecho penal fue el primero en aplicar este principio, lo
procedente será hacer un desarrollo del mismo partiendo de las bases
utilizadas en el derecho penal.
Así, el artículo 39 de la Constitución Política acota:
"A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta,
sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar
su defensa y mediante necesaria demostración de culpabilidad?
De esta manera, el Código Procesal Penal acota en el artículo primero:
"Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de
seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo de este Código y
con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos
previstos para las personas".
Del artículo citado puede concluirse que es necesaria la realización de
un proceso previo para la imposición de una pena, el cual debe estar regido por
los postulados del Código Procesal Penal.
Por su parte, el artículo 11 de la Constitución Política contiene el
principio de juridicidad visto desde la perspectiva administrativa, según el cual,
los funcionarios públicos podrán realizar las acciones que la ley expresamente
les habilite a realizar; lo anterior a efecto de respetar la esfera de libertad
personal que posee todo ciudadano, teniendo por tanto como contraposición la
reconocida autonomía de la voluntad, consagrada en el artículo 28 del cuerpo
normativo citado. Así, indica el mencionado artículo 11 constitucional:
"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad.
Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden
arrogarse facultades no concedidas en ella.. ."
Este mandato es desarrollado legalmente por la Ley General de la
Administración Pública, la cual señala en el artículo 11:
"l. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico
y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos sen/icios públicos que
autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se
considera autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al
menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa"
El artículo 12 sostiene que el servicio público y su prestación debe ser
realizado "bajo el imperio del derecha" y por ultimo el articulo 13 en su párrafo
primero destaca que "la administración estará sujeta, en general, a todas las
normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho
privado supletorio del mismo sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos
concretos ".
Este principio supone, que la Administración está sometida plenamente
tanto a ley, en sentido lato, como al Derecho. Implica que la acción
administrativa debe, necesariamente, adecuarse a la totalidad del sistema
normativo escrito o no escrito, o sea a lo que solemos llamar el bloque de
legalidad. Pero a un propio tiempo importa la total justiciabilidad del actuar
administrativo, pues si el derecho es el parámetro constante de su actuación,
teóricamente al menos no deben existir reductos exentos del control
jurisdiccional. La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento
Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de
su actividad. Esto implica que en todo momento requiere una habilitación
normativa que a un propio tiempo justifique y autorice la conducta desplegada
para que esta pueda considerarse licita, y más que lícita, no pr~h ib ida.~~
58 CÓRDOBA ORTEGA (Jorge), ''Ley General de la Administración Pública", San José, Costa Rica, Investigaciones Jurídicas, 2005, p 136
Solo así, puede existir el derecho administrativo sancionatorio, pues la
potestad sancionadora de la Administración existe en virtud de una ley, por lo
que se estructura mediante el principio de juridicidad.
Teniendo claro el panorama normativo, lo procedente es desarrollar el
principio de juridicidad, bajo las garantías desplegadas desde la perspectiva
penal, toda vez que fue este el primero en aplicarlo y desarrollarlo, analizando
a su vez la aplicabilidad en el procedimiento administrativo sancionatorio.
c) Garantías del Principio de Juridicidad.
c.1) Garantía criminal. Nullum crimen sine lege
La garantía "nullum crimen sine legen quiere decir "no hay crimen sin ley"
y supone la existencia de una ley previa que establezca como delito una
determinada conducta e indique también la correspondiente pena, para que se
pueda castigar a un ciudadano.
De esta garantía se desprenden varios principios integrantes del
principio de juridicidad y por ende del debido proceso, que serán brevemente
mencionados pues más adelante se analizarán, como la reserva de ley, según
la cual la ley que instaure el delito así como la pena, deben emanar del Poder
Legislativo, por cuanto es el órgano que posee la representatividad otorgada
por el pueblo.
También involucra esta garantía, que la ley debe ser redactada en forma
precisa, que no deje campo a la interpretación abusiva del juez, lo que a su vez
envuelve la prohibición de aplicar analógicamente la ley. Además del delito
deberá la ley determinar la clase de pena que impone a cada uno, por lo que se
excluye la imposición arbitraria de penas, las cuales a su vez no podrán ser
indeterminadas en cuanto a su duración.
Por ultimo, prohíbe la aplicación retroactiva de ley, salvo que la nueva
ley beneficie al culpable.
c.2) Garantía penal. Nulla poena sine lege
La garantía de "nulla poena sine lege", (no hay pena sin ley), se refiere
igualmente, a la creación de las normas, y supone que no se puede imponer
una pena que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar
un delito determinado. Así, la ley deberá fijar la clase y duración de la pena,
para que esto no quede al arbitrio del aplicador de la ley.
Lo anterior quiere decir que los límites de la pena deben ser fijados con
un mínimo y un máximo, que le permitan al juzgador, ya sea penal o
administrativo, adecuar la pena a la situación concreta de cada caso.
c.3) Nulla poena sine lege scripta
La garantía "nulla poena sine lege scripta" (no hay pena sin ley escrita),
expresa que el derecho punitivo estatal, debe ser escrito, lo que lleva al
inevitable rechazo de la costumbre como fuente del derecho. En relación al
particular acota Rosario de Vicente Martínez:
"En el Derecho Penal está prohibida la aplicación del Derecho
consuentudinario y los principios generales del Derecho, al ser la ley la única
instancia normativa legimitimada para establecer la punibilidad de conductas y
las penas corre~pondientes'~~
Esta medida esta basada en el grado de objetividad que se supone
tienen las leyes, por encima de la sola voluntad del juez, esto por cuanto
existen procedimientos de creación para éstas que garantizan la igualdad en la
aplicación del derecho.
59 DE VICENTE M A R T ~ E Z , (Rosario). Op. cit. p 37.
c.4) Garantía jurisdiccional. Nulla poena sine iudicium.
Esta exigencia impone el inicio y desarrollo del proceso penal o del
procedimiento administrativo sancionador, como presupuesto para la
imposición de la sanción penal o administrativa.
Es decir, no podrá imponerse sanción alguna sin que la misma sea el
corolario de un proceso o procedimiento llevado a cabo segun todas las
exigencias legales. Esto por cuanto el proceso somete a una serie de etapas,
requisitos e instancias la actividad punitiva del Estado, garantizando los
derechos fundamentales del individuo.
A manera general, estas cuatro garantías son aplicadas tanto en el
ámbito en el ámbito penal como en el administrativo sancionatorio, -con las
diferencias que posteriormente se analizarán- pues no se puede imponer una
pena ni una sanción, que no este previamente establecida por el ordenamiento
jurídico, así como tampoco una conducta podría considerarse delito o
contravención si una norma no lo determina como tal. Aunado a que debe
existir una norma escrita que habilite la imposición de la pena o sanción, que
será decretada previo desarrollo de un proceso o procedimiento. Lo anterior
tiene base en la seguridad jurídica, ya que todo ciudadano tiene el derecho de
conocer cuales comportamientos están prohibidos por la normativa nacional.
No obstante, debe mencionarse, que estas garantías, en su desarrollo
específico, serán adaptadas a cada ámbito, lo que se verá más adelante.
d) Derivados del Principio de Juridicidad
d.1) Reserva de Ley
Tal y como se mencionó en el apartado anterior, para que se pueda
imponer una pena o una sanción es necesario que exista una ley escrita que la
contemple; sin embargo, no puede ser cualquier ley, pues deberá tener rango
de ley emanada del Poder Legislativo.
Conforme a la reserva de ley los derechos fundamentales sólo pueden
ser restringidos, por ley, en cuanto a expresión legítima de la voluntad de la
nación. Sólo una ley emanada del órgano legislativo y elaborado de
conformidad con el procedimiento establecido en la propia Constitución para su
sanción y promulgación, dictada en el marco de las instituciones del sistema
democrático representativo, puede habilitar la intervención punitiva estatal en la
esfera de los derechos y libertades de las persona^.^'
Por otra parte y no menos importante es la prohibición de Imperio, a
favor de la Administración, mediante mecanismos que no conlleven la
aprobación legislativa, cuando estos afecten derechos del particular. Se pone
60 DE VICENTE M A R ~ E Z , (Rosario). Op. cit. p 38.
así, un freno a la discrecionalidad estatal en sus relaciones de servicio con el
administrado; lo que consecuentemente significa, un freno a la arbitrariedad del
poder admini~trador.~'
d.1 .l) Potestad Reglamentaria de la Administración Pública
El principio de reserva de ley, involucra la garantía según la cual, no se
puede imponer una pena sin que ella esté previamente tipificada por una ley.
Sin embargo, conviene en este punto, analizar la potestad reglamentaria con la
que cuenta la Administración Pública, a efecto de definir si establecer vía
reglamento una sanción implica lesión al principio de reserva de ley.
Los reglamentos constituyen un acto administrativo unilateral en sentido
lato, que crea normas jurídicas generales, a diferencia del acto administrativo
formal que produce efectos jurídicos persona~es~~. Esto quiere decir que un
reglamento, no está dirigido a una población o persona en particular, sino que
al igual que una ley formal está dirigido a la colectividad, por lo que las normas
que del mismo emanan son de acatamiento obligatorio para todos sin
distinción.
61 AGUILAR OSES (Luis Fernando), HIDALGO QUESADA (Maya), "La Conceptualización del Debido Proceso Administrativo en la Doctrina. Nuestra Legislación y la Jurisprudencia del Recurso de Amparo", San José, Tesis de Grado para optar por el título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1995, p 67. 62 CANASI, (José), "Derecho Administrativo9', Buenos Aires, Argentina, Ediciones Desalma, 1972, p 134.
El Reglamento, considerado como mecanismo jurídico de primer grado
para decepcionar la reserva de ley y activar el principio de legalidad, opera
como supletorio o complementario de la misma ley.63
No obstante, a pesar de que al igual que la ley formal, el reglamento
obliga a la colectividad, la Ley General de la Administración Pública en el
articulo 6, establece que jerárquicamente la ley es de rango superior al
reglamento. Esta es la razón por la cual, según el principio de reserva de ley,
no se podrán imponer penas por la comisión de un delito si estas no están
previstas en una ley. Por el contrario, se sostiene, que en el derecho
administrativo, si procede imponer una sanción que esté estipulada en un
reglamento.
Debe hacerse especial énfasis al deseo de no extender la exigencia de
reserva absoluta de ley en sentido formal, propia del Derecho penal, al ámbito
del Derecho administrativo sancionador; o, al menos, de no entenderla en
forma tan rigurosa en relación con este último sector normati~o.~"
Sobre el particular acota Daniel E. Maljar:
"La reserva de ley no tiene otro sentido que el de asegurar que la
regulación de determinado ámbito vital de las personas dependa
- ppppp
63
64 OSSA ARBELAENZ, (Jaime), Op. cit. p 225 HUERTA TOLCIDO. (Susana). "Principio de legalidad y normas sancionadoras", Madrid,
España, Anuario de las V jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p 15.
exclusivamente de la voluntad de sus representantes, e implica la imposibilidad
de que se regule una concreta materia mediante un reglamento independiente,
porque cuando la C.E. establece tal reserva lo que esta decidiendo es que
entre la Constitución y el reglamento ha de mediar la ley, de modo que ésta se
convierte en un conectivo necesario entre la norma suprema y ese específico
acto normativo de la Administración y la necesidad de que el reglamento se
limite a regular lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y plena
efectividad de la ley&
De lo expuesto anteriormente puede concluirse que si bien es cierto,
para imponer una sanción administrativa, esta debe tener su base en una ley,
ello no implica que esa ley no pueda remitir a normas reglamentarias
infraordenadas. De esta manera, al reglamento puede corresponderle el
desarrollo y precisión de las sanciones previamente establecidas por la ley.
Además debe resaltarse en este punto, que el reglamento está subordinado a
la ley, es un instrumento de aplicabilidad de la ley, por lo que su vigencia
temporal se encuentra condicionada al período de vida jurídica de la ley. Así,
pueden existir leyes sin reglamento, mas no reglamento sin ley.
Esto significa que si bien la Administración tiene la potestad de emitir
reglamentos la misma está limitada por una ley previa, ya sea la que viene a
MALJAR E. (Daniel). Op. cit. p 202.
reglamentar o de una ley que creó la institución que se pretende organizar
administrativamente, salvo que exista autorización constitucional expresas
Otro punto que debe considerarse a favor del reglamento, es que como
acota Sergio Armando Valls Hernández:
"El reglamento es un instrumento para facilitar la aplicación o el
cumplimiento de la ley, no puede rebasar o ir más allá del contenido de ésta,
pues ello quebrantará el ordenamiento constitucionalfl
Queda claro de esta forma, que por ningún motivo el reglamento podrá
degradar el contenido de la ley, ni provocar su indeterminación, ni muchos
menos tipificar nuevas infracciones. Es así como este deberá siempre cumplir
con todos los requisitos de validez de cualquier ley, como la tipicidad, es decir,
debe ser preciso al indicar las conductas sancionadas y las respectivas
sanciones. Por esta razón, se considera que no se lesiona el lesiona el
principio de reserva de ley, pues existe una base previa contemplada en una
ley, emanada del órgano legislativo, que expresamente autoriza a que sea el
reglamento el que desarrolle el tipo.
Es así, como se puede concluir que existen entonces dos posibilidades
en cuanto al principio de reserva de ley en materia administrativa. La primera
66 SOMARRIBAS ARIAS, (Adolfo) "El Debido Proceso como garantía constitucional, material y procesal", Tesis de Grado para optar por el título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1988, p 105. 67 VALS HERNANDEZ, (Sergio Armando). <'Facultad Reglamentaria", México, Poder Judicial de la Federación de los Estados Unidos Mexicanos, 2001, p 16
que la ley regula por sí sola la materia, y la segunda, que la ley regula lo
esencial y remite al reglamento la descripción del tipo. Se considera que la
última no lesiona en si misma el principio de reserva de ley, pues como ya se
dijo, el reglamento tiene como base de existencia una ley.
Así, la regulación del Reglamento, tiene que estar subordinada a la ley y
no podrá bajo ninguna circunstancia ser independiente. Por esta razón las
acciones que constituyen delitos deben estar contempladas en leyes
preexistentes, por lo que no podrá ser el reglamento el que las tipifique o
imponga las penas, debiendo así respetar al máximo la esencia de la ley que
viene a desarrollar.
Debe aclararse que la posición sobre la potestad reglamentaria, en
cuanto a que la misma en materia sancionadora administrativa, no lesiona en sí
misma el principio de reserva de ley, ello lo es solamente en materia
administrativa, pues en materia penal, es decir en sede jurisdiccional, se estima
que la pena impuesta debe estar prevista únicamente por una ley, no pudiendo
ocurrir que la pena esté contemplada en un reglamento. En ese sentido el ex
Magistrado de la Sala Constitucional Rodolfo Piza, destacó:
"En virtud de la presencia de todos estos elementos del principio de
legalidad, que prácticamente toda materia procesal está reservada a la ley
formal, es decir, a normas emanadas del órgano legislativo y por los
procedimientos de formación de las leyes; así como que la ley procesal debe
ser suficientes para discíplinar el ejercicio de la función jurisdiccional y de la
actividad de las partes ante ella, en forma tal que no queden lagunas
n 68 importantes por llenar reglamentaria ni subjetivamente.. . .
De lo anterior se colige que en el derecho penal la aplicación del
principio de reserva de ley es muy estricta, mientras que en el derecho publico
es más amplio, por lo que permite mayores adaptaciones, pues en el
ordenamiento administrativo, el Estado siempre que no limite los derechos
fundamentales, puede estar fundamentado por un acto de inferior jerarquía que
la ley formal. Por el contrario en el derecho penal siempre va a ser necesaria
una ley para castigar a un individuo por un delito.
En relación al particular, el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil
de Hacienda:
"Colaboración reglamentaria, se justifica por parte de la doctrina con el
razonamiento de que se trata de una imposición de la realidad, dada la
imposibilidad física de realizar una tipifcación exhaustiva por medio de leyes,
cuyo intento fomentaría la congestión parlamentaria y por parte de la
jurisprudencia española, aduciendo que es ilógico exigir al legislador una
prevención casuística, por el carácter insuprimible de la potestad reglamentaria
en ciertas materias, y por razones que atañen al modelo constitucional de las
potestades públicas, entre otras, también lo es, que el reglamento sólo puede
68 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2995- 94 de las once horas doce minutos del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y cuatro. Nota separada del Magistrado Piza Escalante
complementar lo dispuesto por la ley, por lo que 69no podrá apartarse de los
parámetros que la norma legal establezca, pues aunque el reglamento puede
constituir un complemento de la norma sancionatoria, esto es, puede introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones
previamente establecidas por la ley formal sin alterar su naturaleza, contenido y
límites; eso sí la norma reglamentaria no puede suponer la ampliación del
ámbito de ley o la creación "ex novo de hechos generadores"
Algunos defienden esta posición argumentando que por medio de leyes
formales, es imposible regular todas las relaciones y actuaciones de la
Administración, por lo que deberá irremediablemente remitirse a los
Reglamentos; contrario al derecho penal que por su naturaleza puede y debe
regular todos delito así como su correspondiente pena por medio de leyes
emanadas exclusivamente del Poder Legislativo. Sobre el particular acota Ossa
Arbeláez:
"la ley formal no está en capacidad de cubrir todas las previsiones
transgresionales, ni de indicar, en cada caso, su tipificación precisa y exacta
dada la complejidad de la administración y la infinita variedad de las
vulneraciones. Contrario sucede a los tipos penales que se delimitan con
alguna agilidad, aún en su número, porque el repertorio es, por lo pronto,
cuantitativamente limitado, de tal manera que los catálogos del Cddigo Penal y
demás leyes penales, por amplio que parezcan, son fácilmente cognoscibles,
69 JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Sentencia número 430-97 de las quince horas del veinte de octubre de mil novecientos noventa y siete
mientras que el repertorio de infracciones administrativas es literalmente
indominable"
Por último, especial mención merecen las relaciones de especial
sujeción, en particular cuando se trata de materia disciplinaria, pues en estas
relaciones el Estado posee una capacidad administrativa de autodeterminación
que la distingue del ius puniendi genérico, esto por cuanto los sujetos pasivos
se sitúan en un plano distinto al del resto de los administrados, pues se
encuentran voluntariamente subordinados. Por esta razón la Administración
tiene una potestad más amplia para autodeterminar las normas por las que se
rige las relaciones laborales, a nivel disciplinario, mediante reglamentos
internos, que de ninguna manera lesionan el principio de reserva de ley.
d.2) Principio de Tipicidad.
El principio de tipicidad exige, que las normas jurídicas que contengan
un delito o una infracción administrativa, sean claras y precisas, así como
también deberán serlo las correspondientes penas o sanciones. Esto para
brindarle al ciudadano seguridad jurídica, a efecto de que conozca los alcances
que las normas que establecen las acciones que están prohibidas. Es una
fórmula que contempla las condiciones de previsión y certeza de la norma.
Este principio es fundamental dentro del principio de legalidad, toda vez
que no serviría de nada que la conducta y la sanción estén establecidas en las
leyes, si su contenido es impreciso, pues esto colocaría al ciudadano en una
posición de incerteza jurídica.
La conducta típica es únicamente aquella donde se aprecia la identidad
entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, la
homogeneidad del hecho real con los elementos normativos que fundamentan
el contenido material de injusto (sentido de prohibición) de las situaciones que
dan lugar a la actuación sancionadora de la administración."
Puede ligarse con el principio de reserva de ley, en cuanto deberá ser el
propio legislador quien estipule que determina con exactitud la ley penal. De no
hacerlo, ello implicaría una desprotección del ciudadano ante el poder punitivo
del Estado, pues éste no estará correctamente limitado, permitiéndole a cada
juez realizar su propia interpretación que incluso puede llegar a ser abusiva en
cada caso concreto; lo que a su vez lesionaría el principio de división de
poderes, pues estaría entrando en terreno propio del poder legislativo.
De esta manera, también se pretende garantizar con este principio, la
imparcialidad del juzgador, ya que será solamente un aplicador de la ley, pero
no podrá interpretarla subjetivamente. Lo anterior por cuanto, cuando la ley es
70 OSSA ARBELAEZ, (Jaime), Op. cit, p 264
precisa, se reducen las posibilidades de introducir tratos discriminatorios al
juzgar cada caso concreto.
Con lo dicho anteriormente, no se pretende sostener que el juzgador no
podrá de forma alguna interpretar la ley, pues se está conciente que los
términos empleados por el legislador admiten varias interpretaciones, ya que
pocos son los conceptos absolutamente determinados, dentro del derecho; sin
embargo, lo que debe siempre procurarse es que la interpretación no vaya en
contra del espíritu de ley, así como que tampoco se realicen interpretaciones
basadas en características subjetivas de las personas sometidas al proceso, y
que los conceptos sean los más claros posible.
Así, se considera que toda ley tiene un margen de indeterminación,
porque es muy difícil por la naturaleza de las cosas, una claridad precisa o
absoluta precisión, por lo que es necesario contar con un margen de
indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos, que se desarrollan por
medio de la interpretación, lo que no entra en conflicto con la tipicidad y por
tanto tampoco con el principio de legalidad en tanto no aboque la inseguridad
jurídica.
Aunado a ello, es menester recalcar que el derecho es dinámico, por lo
que constantemente está evolucionando. No podría el Poder Legislativo, por sí
solo cambiar todas las leyes, conforme cambia la sociedad, pues esta es una
tarea que le corresponde al Poder Judicial por medio de sus jueces,
interpretando y adaptando la ley. Claro esta, no podrá mediante la
interpretación hacer modificaciones sustanciales de la norma, ni tampoco,
aplicar la ley de manera desigual. Pero si podrá y es necesario que lo haga, vía
jurisprudencia adaptar la normativa jurídica a la realidad actual del país.
Lo mismo sucede con la aplicación de la pena, el legislador establece un
mínimo y un máximo, los cuales no pueden ser exageradamente amplios. Debe
haber un margen de acción del juez para cada caso concreto, para que valore
las circunstancias que concurrieron en la comisión del delito. Por tanto, deben
ser los márgenes lo suficientemente precisos que no permitan ninguna
arbitrariedad en el actuar del juez.
Debe aclararse la diferencia conceptual entre principio de legalidad y la
tipicidad:
"Los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, sino que el
segundo tiene un propio contenido, como modo especial de realización del
primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y
sanciones en la ley, pero para la tipicidad se requiere algo más, que es la
precisa definición de la conducta que la Ley considere puede imponerse,
siendo en definitiva medio de garantizar el principio constitucional de la
seguridad y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una
/ex certa"'
De esta manera, la garantía de tipicidad, viene a desarrollar el contenido
del principio de legalidad, pues mientras éste exige la existencia de un ley
previa para poder imponer cualquier tipo de menoscabo en los derechos
fundamentales de un ciudadano, la tipicidad exige que está ley sea precisa y
clara para darle así seguridad jurídica al administrado, quién sabrá con
exactitud cuales conductas son prohibidas y sus respectivas sanciones.
El mandato de tipificación no se agota en que exista una clara
determinación de la conducta sancionada y su correspondiente sanción, sino
va más allá al establecer que en el caso concreto, la conducta realizada deberá
coincidir exactamente con la contemplada en la norma, de lo contrario la acción
no es un ilícito por lo que no podrá ser sancionada.
Podría establecerse entonces, que el mandato de tipificación se
manifiesta en dos niveles:
1. A nivel normativo: Exigencia de que la norma indique o describa los
elementos esenciales del hecho.
2. A nivel fáctico: Correspondencia entre hecho imputado y hecho
descrito en la norma.
'' OSSA ARBELAEZ, (Jaime), Op. cit, p 267
No obstante lo esbozado anteriormente, tratándose de la potestad
sancionatoria administrativa, en la práctica es casi imposible que se de una
descripción rigurosa y perfecta de las conductas punibles, lo que no implica que
la determinación de las infracciones y sus respectivas sanciones queden a
discreción de la Administración. Al respecto ha establecido la Sala
Constitucional:
"Esta Sala ha considerado que el principio de tipicidad en los regímenes
disciplinarios no puede tener la misma aplicación que en el orden penal, de
manera que en este ámbito, se dan las siguientes condiciones: en primer lugar,
la determinación de las conductas sancionables no está reservada a la ley,
pudiendo consignarse las mismas en normas reglamentarias; y en segundo
lugar, la procedencia y necesidad -en muchos casos- de la aplicación de
términos jurídicos indeterminados, a fin de que sea el órgano encargado de su
aplicación, el que determine, tanto la conducta a sancionar como la sanción
correspondiente, en concordancia con la gravedad de la falta cometida, en
atención a que las infracciones que se sancionan tiene relación con el
incumplimiento de sus deberes laborales, y al respecto debe tener en cuenta
que no en todos los casos, ello implicará, una infracción al ordenamiento penal;
y en la imposibilidad material de consignar todas y cada una de esas
conductas infractora~"~
l2 SALA. CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2004- 12402 de las quince horas del tres de noviembre de dos mil cuatro.
Es así, como la Sala Constitucional estima que debido a la amplia gama
de infracciones administrativas existentes, éstas no pueden tipificarse
exhaustivamente en su totalidad, por lo que permite como ya se vio
anteriormente la reglamentación de una infracción y su correspondiente
sanción, o tal y como se dirá a continuación la utilización de los tipos abiertos.
d.2.1) Principio de tipicidad y tipos abiertos o
indeterminados.
Los tipos abiertos son aquellos: donde la ley sólo describe una parte de
las características del injusto, correspondiendo al juez la concreción de éste 73
Se considera que en el ámbito penal, estos tipos lesionan el principio de
tipicidad al otorgarle al juzgador competencias que no le corresponden, tal
como lo es la concreción de los tipos penales, facultad que le corresponde al
Poder Legislativo, toda vez que si juzgador ya sea penal debe terminar de
redactar y por tanto concretar el ilícito, se está lesionando el principio de
legalidad, pues esta tarea es exclusiva del legislador.
En cambio, en el caso del Derecho Administrativo Sancionador, algunos
consideran que los tipos abiertos no solo no lesionan el principio de tipicidad,
sino que además son necesarios, debido a la gran cantidad de ilicitos
administrativos existentes, lo que hace muy difícil poder concretar cada uno de
73 DE VICENTE M A R ~ E Z , (Rosario), Op. cit, p 42.
ellos. En ese sentido consideró la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia:
", . .de entenderse, que los tipos enunciados en términos aparentemente
deontológicos deben convertirse en tipos jurídicos perfectamente tecnificados,
en el sentido de formular conceptos determinables, por lo cual los conceptos
jurídicos indeterminados de conductas habrán de ser concretados o
completados a través del análisis pormenorizado de los hechos y de una
interpretación de los mismos desde los valores que en dichos conceptos se
define. De esta manera, los tipos más o menos imprecisos -en el sentido de la
técnica de los conceptos jurídicos indeterminados- o abiertos, son de utilización
imprescindible en la esfera disciplinaria, dada la indeterminación misma de los
deberes profesionales y de disciplina que se intentan garantizar, que sólo en
términos muy generales son susceptibles de enunciarse. Pero lo anterior no
puede justificar apreciaciones totalmente abiertas e inespecíficas, estimaciones
"en conciencia", tanto respecto a la amplitud del deber profesional o de
conducta cuya falta se reprocha, sino que debe aplicarse sobre la realidad de la
conducta reprochada, haciendo así efectivo el principio de legalidad -artículo
39 constitucional- pero adecuado a la materia administrativa". 74
De lo anterior puede concluirse que los tipos penales abiertos o
indeterminados, solamente en cuanto a materia administrativa se refiere, son
74 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2004- 12402 de las quince horas del tres de noviembre de dos mil cuatro.
una herramienta necesaria con la que cuenta el juzgador administrativo, esto
debido al elevado número de infracciones administrativas existentes.
La práctica analizada no lesionará el principio de tipicidad en el tanto la
apertura del ilícito no deje campo para una valoración subjetiva o a conciencia
del aplicador del derecho, sino que deberá decidir sobre una base claramente
predeterminada en la norma. Además debe tomarse en cuenta que en el
Derecho Penal se sancionan conductas adoptadas por personas en uso de su
libertad, mientras que el en Derecho Administrativo frecuentemente se está
sometido a relaciones de sujeción especial, lo que hace que la descripción de
los ilícitos pueda ser menos exhaustiva que en el Derecho Penal.
d.2.2) Principio de tipicidad y leyes en blanco
Las leyes en blanco, son el resultado de una práctica legislativa
consistente en que el legislador consigna en la ley los principios generales de
la materia respectiva, y deja a otra ley o a un reglamento la potestad de
desarrollarlos. Estas leyes se limitan a definir las reformas que deben
realizarse, precisan su "cuadro" o "marco", dejando su ejecución al órgano
administrador a través de decretos o reg~amentos.~~ Describe en forma
incompleta el comportamiento sancionado, limitándose a los elementos
esenciales y comunes de todos los tipos.
75 VALS HERNANDEZ, (Sergio Armando). Op. cit, p 23
Este recurso es utilizado pensando, en el dinamismo del derecho, la
necesaria evolución del mismo; teniéndose que las normas penales no son
continuamente reformadas. Así, el legislador deja en manos de otras ramas del
derecho, la determinación del ámbito penal.
Se considera que los tipos penales en blanco, están en contra del
principio de tipicidad, en cuanto a materia penal se refiere, cuando se remite a
un reglamento, no así cuando se remite a una ley, pues como ya se analizó
según el principio de reserva de ley, no pueden establecerse ni tampoco
desarrollarse un delito y su correspondiente pena por medio de otro cuerpo
legal que no sea expresamente una ley, razón por la cual la única forma por la
que una ley penal en blanco no lesionaría el principio de legalidad sería, en el
tanto la remisión no se hiciera a un reglamento, sino a otra ley, de la contrario
la lesión es obvia.
Por el contrario, en cuanto al derecho administrativo respecta, la ley en
blanco, no lesiona la garantía de tipicidad y por ende tampoco el principio de
legalidad, siempre y cuando el tipo desarrolle el contenido esencial de la
prohibición, lo que supone una descripción determinada de la conducta típica.
Asimismo, deberá el legislador indicar de manera expresa tanto el injusto como
la correspondiente delegación, detallando los alcances de ésta, de manera que
no se pierda la certeza jurídica que busca el principio de tipicidad, debiendo
para ello, el ciudadano poder deducir cual es la conducta injusta y su
correspondiente sanción. Esto tiene base en que en el derecho administrativo
el que un ilícito administrativo sea desarrollado por un reglamento no lesiona el
principio de reserva de ley, como si lo hace en el derecho penal. Bajo esta línea
indico la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:
"Es frecuente que dada la especialidad de la materia y la rapidez con
que pueden variar las circunstancias.. .el legislador se vea obligado a recurrir a
la técnica, en todo caso excepcional, de las denominadas leyes en blanco. La
constitucionalidad de esta técnica legislativa es generalmente admitida, en
tanto tenga límites que permiten impedir una completa arbitrariedad en manos
de la autoridad administrativa, que es justamente lo que pretende evitar el
principio de legalidad de los delitos. Para que la materia de prohibición pueda
validamente ser remitida a una disposición de rango inferior (ej decretos
ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga autonomía y que la disposición
de rango inferior sea dependiente o complementaria. Para ello es necesario
que la matera prohibida aparezca por lo menos fgada en su núcleo esencial de
manera que la disposición de rango inferior, a la que se remite, se encargue de
señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente
complementario^"^
76 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 5755- 94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
d.2.3) Prohibición de Analogía
Todas las leyes pueden presentar lagunas, pues el legislador puede
tenerlas y por tanto no haber incluido ciertas previsiones. En otras ramas del
derecho diferente a la -entendida esta como la potestad sancionadora de la
Administración Pública, o la potestad jurisdiccional-, este problema se
soluciona mediante la aplicación de analogías, es decir, aplicar una regla
jurídica a un caso que no es el mismo, pero es similar, por lo que se les puede
dar el mismo trato jurídico. Ésta opera cuando:
a) No hay ley exactamente aplicable al caso concreto
b) Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de
normativa, y
C) Que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto
estatuido respecto de la primera: Ubie adem legis ratio ibi eadem legis
dispositi. 77
Sin embargo, en el derecho penal, la aplicación de la analogía está
expresamente prohibida. Reza el artículo 2 del Código Procesal Penal:
"...en esta materia se prohiben la interpretación extensiva y la analogía
mientras no favorezcan la libertad del imputado.. . "
Dos cosas pueden concluirse de la lectura del citado artículo, primero
que la prohibición de analogía es parte del principio de legalidad al
77 OSSA ARBELAEZ, (Jaime), Op. cit. p 316
considerarse que lo que no está expresamente prohibido está permitido, por lo
que no podrá crearse incerteza jurídica, que a pesar de que los ciudadanos
actúen en apego a la normativa vigente, se pueda sancionar su conducta
posteriormente, lo que de ninguna manera puede ser previsto. Supone además
la creación de nuevos delitos, por lo que también lesiona el principio de
irretroactividad de la ley, al castigar la comisión de una conducta que al
momento de cometerse no era delito. Segundo, la analogía no es ilegítima en
todos los casos, pues en tratándose de analogía que favorezca a la parte, la
misma estará permitida.
Es así, como se encuentran dos tipos de analogía, in malam partem e in
bonam partem, siendo que la primera es rechazada por todos, la analogía en
bonam partem es admitida por muchos. No obstante tal disposición no puede
ser genérica, debe partir de un precepto legal que expresamente lo indique.
Sobre el particular acota Adolfo Somarribas Arias:
"Es preciso señalar que la prohibición de analogía se extiende a todos
los elementos del tipo injusto y del tipo de culpabilidad, a las condiciones
objetivas del culpabilidad, las condiciones objetivas de punibilidad, a las de
exclusión de la pena y a todo tipo de sanciones (penas, medidas y faltas). Pero
es preciso observar que este principio no es tajante y admite excepciones; esto
en el sentido de que si es admisible la analogía en cuanto la atenuantes, en las
causas de la anulación y los casos de exclusión y dispensa de la pena. Esto
con fundamento en que en estos casos se están garantizando y beneficiando
los derechos del imputadon. 78
Es de esta manera, como se concluye que si una norma penal, existe
alguna laguna, el juez deberá absolver al imputado. Lo mismo sucede en el
derecho administrativo, pues esta regla es aplicable a cualquier manifestación
del ius puniendi estatal por el grado de afectación que tanto una pena como
una sanción tiene en la esfera de derechos fundamentales de los ciudadanos.
En ese sentido no podrá el Estado si existe duda condenar mediante la
aplicación de analogía, en ese caso deberá absolver. No es así, si la analogía
beneficia al investigado, para ser absuelto, o para que se aplique una pena o
sanción más leve, caso en el cual la analogía si es permitida.
d.2.4) Sobre la interpretación extensiva
Teniendo claro el concepto de analogía, debe ahora ser explicada la
interpretación extensiva de un norma y el porque muchos consideran que ésta
no lesiona el principio de legalidad.
Enrique Bacigalupo explica que los tipos legales tienen un contenido
mínimo y uno máximo, entiendo entonces la interpretación extensiva cuando se
le da al texto legal el contenido máximo de los casos. De lo anterior concluye:
78 SOMARRIBAS ARIAS, (Adolfo) "El Debido Proceso como garantía constitucional, material y procesal", Tesis de Grado para optar por el título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1988, p 115.
"La interpretación extensiva permite afirmar todavía que el caso está
previsto por los legisladores, lo que no ocurre con la interpretación
analógica. . . 7x79
Es así como se defiende la interpretación extensiva basándose en que
contrario a la analogía que se aplica una norma establecida para un ilícito
específico a otro que no había sido previamente contemplado por el legislador,
la interpretación se hace sobre una norma ya decretada, por lo que no está
creando derecho, sino solamente adecuándolo al caso concreto. Sin embargo,
debe destacarse que en la regla básica es que -en materia odiosa- la
interpretación hecha por el juzgador siempre debe ser restrictiva, como
garantía para la persona.
Se sostiene, que el juzgador ya sea penal o administrativo, debe contar
con un margen de aplicación y adecuación de la norma, del derecho al caso
concreto. Derivándose de esta lógica, que la interpretación no es contraria al
principio de legalidad, siempre y cuando respete la esencia de la norma.
d.3) Principio de irretroactividad de la ley
Para que una ley pueda ser aplicada en un caso concreto, y limitar por
medio de la sanción los derechos fundamentales de un ciudadano, es
79 BACIGALUPO, (Enrique), "Principios Constitucionales del Derecho Penal", Buenos Aires, Argentina, Editorial Harnmurabi, 1999, p 78
necesario que la misma haya estado vigente al momento de comisión del
hecho. Esto involucra una prohibición al legislador de promulgar una ley con
efectos retroactivos y al juzgador de condenar una acción que no estuviera
penada cuando fue realizada.
Así, una ley sólo podrá surtir efectos hasta el momento de su
derogatoria, lo cual significa que carecen de efectos retroactivos por cuanto no
podrá cubrir un hecho que ocurrió después de terminada su vigencia.
Tal principio se encuentra recogido en el artículo 34 de la Constitución
Política que establece:
"A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en peouicio de persona, o de
sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidad as'^
A nivel Internacional, el artículo 9 de la Convención Americana de
Derechos Humanos resalta:
".. . Tampoco puede imponer una pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello?
Debe aclararse que una ley entra en vigencia en el momento que se
indique en su publicación en el Diario Oficial la Gaceta, pues dependerá del
legislador establecer el tiempo que crea conveniente y necesario para que los
ciudadanos puedan conocer la ley y adecuar su conducta a ella, es por esto
que ese período llamado "vacatio legisn entre la publicación de la ley y su
entrada en vigencia variará en cada caso particular. Ahora, si en la publicación
se omite establecer un período, se entenderá que el mismo es de diez días. Lo
anterior, en razón de que la ley no puede entrar a operar antes de que el
ciudadano la conozca y sólo puede conocerla cuando se publica.
Esta prohibición se funda en la tan mencionada certeza jurídica, pues no
existirá por parte del culpable un conocimiento previo de la prohibición, siendo
imposible entonces adecuar sus acciones en torno a esta. Constituye éste
principio una garantía que las normas no sorprenderán al ciudadano a
posteriori, con la calificación de un delito o infracción no previsto al momento de
su comisión
No obstante lo anterior, esta prohibición no es absoluta, pues al igual
que el caso analizado en cuanto a la aplicación analógica de una ley, la ley
puede ser aplicada retroactivamente siempre que sea más favorable, es decir,
cuando imponga una sanción menos gravosa o despenalice una conducta.
Algunos autores atribuyen esta regla a razones humanitarias.
En ese sentido el artículo 12 del Código Penal destaca:
"Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare
una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso
particular que se juzguen
El llamado doctrinariamente principio de favorabilidad, implica que si con
posterioridad a la comisión de un delito o infracción administrativa, surge otra
norma que establece una sanción menor para el hecho, o incluso lo deroga
como un hecho punible, o establezca plazos de prescripción de sanciones e
infracciones inferiores en el momento de su sanción, se aplicará la ley más
beneficiosa y no la que estaba vigente al momento de comisión del acto.
Se considera que al ser la prohibición de irretroactividad de la ley in
malan partem, una norma constitucional, es de acatamiento obligatorio tanto en
el ámbito penal como en el administrativo sancionatorio. Juan Carlos Castro
Loria sigue esta tesis, y para sostenerla cita la sentencia número 115-04 de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que en lo que interesa señala:
"En el artículo 9 de esta Convención se aprecia que nadie puede ser
sancionado en sede penal si la conducta no había sido definida previamente
como delito. Se agrega que no es posible imponer una sanción más grave que
la vigente al momento en que se comete el ilícito. Además, se prevé la
posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal, cuando el nuevo texto legal
-emitido luego de que se cometió el delito- contemple una pena más leve, de lo
cual ha de beneficiarse el "delincuente". Asimismo, en el artículo 15 inciso 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se regula la materia casi de
idéntica forma a como lo hace la Convención. As[ se indica que ninguna
persona puede ser condenada por acciones u omisiones que al momento de
cometerse no fueren constitutivos de delito. Se prohíbe imponer una pena más
grave que la aplicable al momento de comisión del ilícito. También se habla de
la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal, si con posterioridad al
momento en que se cometió el delito, se dicta un nuevo texto legal en el que se
contempla una pena más leve. Como se puede apreciar, los casos en que el
derecho internacional de los derechos humanos permite la aplicación
retroactiva de la ley penal están referidos a supuestos en que ha de
determinarse la adecuación de una conducta a una figura delictiva, pues sólo
en relación con ese problema es posible discutir si se tiene por configurado un
delito o la aplicable al mismo. Lo anterior permite afirmar que la posibilidad de
aplicación retroactiva de la le penal cuando ésta sea más favorable al reo no
está referida a disposiciones procesales, sino a las sustanciales".
Por último, debe indicarse que esta disposición no contempla
excepciones, de modo que la favorabilidad se da tanto respecto de las leyes
sustantivas como de las procesales, porque no sólo aquellas pueden
contemplar situaciones más restrictivas o permisivas o más favorables o
desfavorables, pues tanto las unas como las otras limitan derechos
fundamentales, razón por la cual debe aplicarse la retroactividad de la ley sin
discriminaci~n.~~
Sección 111.- Non Bis In ldem
a) Concepto del Principio de Non Bis In ldem
El principio de Non Bis In Idem, es una garantía mediante la cual se le
garantiza al ciudadano que no podrá ser juzgado dos veces por el mismo
hecho. El mismo se encuentra desarrollado en el artículo 42 de la Constitución
Política, el cual reza:
U.. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible.
Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de
cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisiónn.
La locución latina "non bis in idemn literalmente significa "no-dos veces lo
mismo"; de donde puede estimarse que es el principio que establece la
exclusión de la doble represión por un mismo hecho delictuoso, es decir, que
no se puede aplicar a un mismo individuo dos veces la pena por el mismo
delito.81
'O SUAREZ SANCHEZ, (Alberto). Op. cit. p 324. " MEZA CHAVES, (Enrique). <'Non Bis In Idem". San José, Costa Rica, Revista Judicial, Número 47, setiembre 1989, p 46.
En cuanto al contenido de este principio, la Sala Constitucional ha
señalado que se trata de una prohibición a la doble persecución por una misma
falta:
"El principio de "non bis in idem" que en su aceptación general constituye
una prohibición a la doble persecución por un mismo hecho, es tutelado en el
artículo 42 de la Constitución Política. Esta prohibición que impide el doble
pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos
principios fundamentales: a) la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna
a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y
sea inmutable, y es contemplada también como uno de los principios
integrantes del debido proceso. Es garantía de seguridad jurídica que impide
que por un proceso posterior se altere el contenido de lo resuelto por
pronunciamiento definitivo sobre el fondo de una causa. La firmeza de la
sentencia tiene como consecuencia la inmutabilidad de lo resuelto.. . ~ 8 2
A grandes rasgos, este principio tiene dos vertientes que más adelante
se desarrollarán, la material, según la cual, nadie podrá ser sancionado dos
veces por el mismo ilícito, y la vertiente procesal, que establece que un mismo
hecho no podrá ser objeto de dos procesos distintos.
Aunado a ello, el non bis in idem, se compone de tres elementos:
identidad de sujeto, hecho y fundamento. Es decir, que para que se lesione
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2005- 04658 de las dieciseis horas cincuenta y un minutos del veintiséis de abril de dos mil cinco.
este principio, deben existir dos juzgamientos por exactamente los mismos
hechos, cometidos por la misma persona, y que el fundamento, el fin de ambos
procesos sea el mismo. De no presentarse alguno de estos tres componentes,
los procesos podrán desarrollarse paralelamente sin lesionar el principio bajo
estudio. En relación al particular expone Gómez Pavajeau:
"Este principio, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad
de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la
imputación. La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe
ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad
del objeto está constituida por la del hecho respecto del cual se solicita la
aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la
especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La
identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea
el mismo en ambos casos".83
De lo esbozado anteriormente se desprende que un mismo hecho puede
generar distintos tipos de responsabilidades, por ejemplo una administrativa o
disciplinaria y otra de índole penal, en cuyo caso el non bis in idem no opera
para impedir procesos que versen sobre distintos tipos de responsabilidades.
83 GÓMEZ PAVAJEAU, (Carlos Arturo). "Dogmhtica del Derecho Disciplinario". Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2001, p 158.
b) Sentidos del Principio de Non Bis In Idem.
b.1) Sentido Material. Prohibición de doble valoración de los hechos.
El principio non bis in idem, implica que un mismo hecho no podrá ser
tomado en consideración para imponerle dos penas distintas. Concretamente
en el campo del derecho penal o del derecho administrativo, la aplicación de
esta norma, no suele presentar problemas, pues normalmente a una acción le
es aplicable una sola ley. Sin embargo, los problemas se presentan cuando a
una misma acción se le pueden aplicar varias leyes. En ese sentido debe
hacerse mención al instituto de los concursos.
b.1 .l) Concursos.
Los concursos son institutos inicialmente desarrollados por el derecho
penal, pero que se estiman son de aplicación también en el derecho
administrativo sancionador, que explican y solucionan el problema de
aplicación que subyace cuando hay varias normas que contemplan una misma
acción.
Es así, como cuando a una sola acción le son aplicables varios tipos
penales, estamos ante lo que el derecho penal llama un concurso aparente de
normas. El mismo se encuentra regulado en el artículo 23 del Código Penal,
que señala:
"Cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones
legales que se excluyan entre sí, sólo se aplicará una de ellas, así: la norma
especial prevalece sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se
prefiere a ésta y aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente
a otra, se aplica en vez de la accesoria".
Al explicar este fenómeno José Miguel Zugaldía Espinar expone que el
mismo tiene la particularidad de que la aplicación de una de las normas, que
agota el total contenido de injusto del hecho, impide la aplicación de las demás.
Acota que la pluralidad de normas es solo aparente ya que la aplicación de una
desplaza la aplicación de las demás.84
Así, los tipos pueden ser concurrentes entre sí por encontrarse en una
relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. Existe una
relación de especialidad entre varios tipos penales cuando uno de ellos
contiene todos los elementos de otro y, además, un plus que lo hace especial o
específico, siendo la regla que la ley especial se aplica con preferencia a la
general. La relación de subsidiariedad cuando un tipo penal es auxiliar o
subsidiario respecto de otro, esto es, cuando un tipo penal (el subsidiario) está
previsto para que se aplique sólo y exclusivamente si no es de aplicación otro
84 ZUGALD~A ESPINAR (José Miguel), "Fundamentos de Derecho Penar; Valencia, Espana, Editorial Tirant Lo Blanch, 1993, p 305.
(el principal), la regla que el tipo auxiliar sólo es aplicable en cuanto no sea de
aplicación el principal. Por último, existe una relación de consunción cuando el
contenido de injusto de un tipo ya está contenido en otro, la regla es que la
aplicación del tipo que consume impide la aplicación del tipo consumidor.
Por otra parte, existe la posibilidad de que existiendo una sola acción le
sea de aplicación varios tipos penales, sin que los mismos sean excluyentes,
es decir, la aplicación de uno no impide la aplicación de otro, esto porque sólo
la aplicación de todas las normas agota el total contenido del injusto cometido.
Este tipo de concurso, es el que se denomina concurso ideal de delitos, que lo
contiene el artículo 21 del Código Penal:
"Hay concurso ideal cuando una sola acción u omisión se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre sí".
De esta manera puede concluirse que la diferencia máxima entre ambos
concursos radica en cuantas normas pueden agotar totalmente el contenido del
injusto. Si varias normas contienen la misma acción, pero solamente una de
ellas la desarrolla completamente, entonces esa será la única que se aplique,
excluyendo a todas las demás, y se configura entonces un concurso aparente,
pues aparentemente pueden aplicarse varias normas, cuando realmente sólo
una ellas es la que se va a emplear. Pero, si una sola norma no basta para
agotar el injusto, y por ende deben aplicarse dos o más normas, entonces se
está en presencia de un concurso ideal.
Para sancionarse una acción cometida bajo el mencionado concurso
ideal, Zulgaldía Espinar explica que:
"se le impone la pena correspondiente al delito más grave en su grado
máximo, salvo que favorezca al reo penar los delitos por separadoys5
Así, si el delito que tiene una pena mayor, es por ejemplo homicidio
calificado, que según el artículo 112 del Código Penal es de veinte a treinta y
cinco anos de prisión, se le impondrán treinta y cinco anos, pues está es la
pena mayor.
Estudiando el fenómeno descrito, acota Nieto:
"A mi juicio, estos criterios valen también para el Derecho Administrativo
Sancionador cuando se trata de normas intraordinamentales, es decir, cuando
son dos leyes del Ordenamiento Jurídico Administrativo; en cambio, cuando la
concurrencia es interordinamental (es decir, una ley penal y otra
administrativa), en cuanto a esta solo entrará en juego cuando no haya sido
aplicada -con resultado condenatorio- la ley penal.. . "
De esta manera, es como Nieto resume el tema de los concursos desde
la perspectiva del derecho administrativo en dos grandes posibilidades, siendo
que la última de ellas se subdivide a su vez en dos:
" ZUGALDIA ESPINAL, (José Miguel), Op. Cit. p 306
a) Si los hechos son varios y cada uno de ellos tipificado como una infracción y
conminado con una sanción, no hay problema, puesto que aparece un
concurso real de infracciones en el que las sanciones se acumulan;
b) Si el hecho es Único y está tipificado como infracción en varias normas y
conminado con una sanción en cada una de ellas, la cuestión será determinar
si todas ellas se aplican conjuntamente (concurso ideal de infracciones) o solo
una de ellas (la prevalente, que excluye a las demás; concurso de normas);
b.1. En el concurso ideal de infracciones, sólo se sanciona una de ellas,
pero en cuantía superior;
b.2. En el concurso de normas, sólo se sanciona la infracción tipificada
en la norma prevalerte. 86
En ese sentido, explica Nieto que lo importante y a su vez la difícil tarea
que tiene el operador jurídico consiste en determinar cuando se está ante un
concurso ideal o un concurso aparente, siendo que al aplicarlos correctamente,
no se estaría lesionando el principio de non bis in idem.
b.2) Sentido Procesal. Prohibición de doble proceso.
El sentido procesal del principio non bis in idem involucra una prohibición
de existencia de una pluralidad de de procedimientos sancionadores cuando
converjan identidad de sujeto, hecho y fundamento.
86 NIETO, (Alejandro). Op. cit. p 409
Cabe aclarar que esta prohibición opera como se dijo, solamente
cuando subsisten los tres elementos componentes del non bis in idem, sujeto,
hecho y fundamento. Como ya se ha indicado en repetidas ocasiones en el
presente acápite, el derecho penal posee un objetivo y por tanto un fundamento
distinto al perseguido por el derecho administrativo sancionatorio, por lo que el
desarrollo de un proceso penal paralelo a un procedimiento administrativo no
lesiona el principio objeto de estudio.
En esta misma línea, se desprende de la jurisprudencia constitucional
que el principio de non bis in idem es aplicable, sólo cuando en una misma vía
se pretenda juzgar y sancionar dos veces el mismo hecho, y no cuando el
doble juzgamiento o sanción se de en vías diferentes, como la penal y la
administrativa. Al respecto se ha considerado que:
"Las sedes penal y administrativa son autónomas una de la otra, por lo
que en cada una de ellas se puede investigar a un sujeto y hasta llegar a
conclusiones diferentes, sin que ello pueda ser interpretado como una doble
sanción o violación al principio de Non Bis In Idem, pues la naturaleza de cada
instancia es diferente.. . nB7
" SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 1569- 93 de las quince horas cuarenta y dos minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y tres.
c) Cosa Juzgada
El principio de non bis in idem se encuentra estrechamente ligado a la
cosa juzgada. Esto es, cuando ya se ha resuelto sobre el fondo en cuestión, y
precluyen las impugnaciones que en contra de la sentencia podrían ejecutarse.
Debe distinguirse entre cosa juzgada material y formal. Cuando llega el
momento en que la decisión judicial es inimpugnable, incambiable, entonces
alcanza autoridad o fuerza de cosa juzgada en el sentido material o externo; o
sea que cualquier continuación del proceso es imposible, porque la cosa
juzgada produce la consecuencia de cerrar la discusión sobre lo discutido;
opera en otras palabras, hasta que se produce la preclusión de las
impugnaciones contra ese pronunciamiento. Conforme a lo explicado, a
diferencia de la cosa juzgada material, la cosa juzgada formal no impide que un
mismo hecho pueda ser nuevamente acusado y ser materia de un proceso
posterior. Si además, la resolución resulta jurídicamente inmutable, adquiere
fuerza de cosa juzgada en el sentido material o interno 88.
Así las cosas, existe cosa juzgada formal cuando hay una sentencia
emitida por un Juez que resuelva sobre el fondo del conflicto, la cual podrá ser
objeto de revalorización por otro Juez de una instancia mayor. Cuando se
agote la jerarquía y los recursos previstos por la ley, entonces la sentencia
MEZA CHAVES, (Enrique). Op. cit. p 84.
adquirirá el carácter de cosa juzgada material, ya que contra ella no cabrá
impugnación alguna.
Y es precisamente a la cosa juzgada material a la que se refiere el
principio non bis in idem, y en particular el artículo 42 de la Constitución
Política, ya que cuando una sentencia ostenta este carácter, no podrá reabrirse
el proceso.
Explicando la relación entre el principio de non bis in idem y la cosa
juzgada, destaca Marina Jalvo:
"El principio de non bis in idem tiene un claro origen procesal,
encontrándose vinculado a los efectos de la cosa juzgada. La cosa juzgada
produce dos efectos: uno positivo o vinculante en cuya vhtud el contenido de
una resolución firme vincula a otros procesos que se desarrollen sobre el
mismo asunto, y otro efecto negativo o excluyente tendente a evitar que se
substancie un nuevo proceso con el mismo objeto de otro proceso que ya ha
sido resuelto. . . ySg
Particularmente en relación al principio en materia penal dijo la Sala
Constitucional en la sentencia número 1739-92 de las once horas cuarenta y
cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos lo siguiente:
89 MAñINA JALVO, (Belén). "El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Fundamento y Regulación Sustantiva", Valladolid, España, Editorial Lex Nova, 2001, pag 185
"En general, el principio de la cosa juzgada en materia penal se vincula al
denominado de non bis in idem, consagrado a texto expreso en el artículo 42
de la Constitución Política según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por
los mismos hechos, en lo cual debe enfatizarse, porque es violatorio del
derecho del debido proceso reabrir causa penal ya fallada por unos mismos
hechos, aún cambiando su calificación penal o aún a la luz del surgimiento de
nuevas o incontrastables pruebas de cargo:
Se considera que la tesis sostenida por la Sala Constitucional en la
sentencia parcialmente transcrita es aplicable en el ámbito administrativo, pues
una vez agotada la vía administrativa, es decir, cuando el máximo jerarca
legalmente competente para conocer la materia lo haya hecho, no se podrán
volver a conocer los hechos objeto de estudio.
Así, se explica el principio de non bis in idem a partir de la cosa juzgada
material, que cuando exista la misma, es decir, cuando ya se hayan agotado
todos los recursos que contra la misma proceden, no podrá por ningún motivo,
realizarse otro proceso por los mismos hechos que ya fueron juzgados.
Cabe recalcar que el artículo 42 constitucional prevé una excepción a la
regla de la cosa juzgada material, el Recurso de Revisión, el cual es un recurso
extraordinario.
Queda claro al desarrollar el concepto de cosa juzgada que tanto en
materia penal como en administrativo, una vez precluidos los recursos
legalmente previstos contra una sentencia o una resolución, los hechos ya
investigados no podrán ser conocidos nuevamente, pues lo anterior lesionaría
el principio de non bis in idem. No obstante, el problema radica en determinar si
cuando existe cosa juzgada material en sede penal, y se quiere abrir un
procedimiento administrativo, eso lesiona o no el principio objeto de estudio;
resolver esta interrogante es fin de la presente sección.
d) Prescripción y Caducidad.
d.1) Concepto de prescripción y caducidad.
La prescripción y caducidad de las infracciones administrativas y los
delitos, tienen su base en el principio de seguridad jurídica. Se busca impedir
que una controversia, un litigio, se mantenga pendiente de forma indefinida, ya
que éstas tienen como efecto eliminar la posibilidad de imponer una sanción.
En esos términos señala Ossa Arbelaenz:
"Universalmente se recurre al postulado de la seguridad jurídica como
base insustituible de la prescripción, hasta el punto de que la falta de previsión
de un plazo de prescripción supone la infracción del principio. Especialmente
cuando, por la incidencia que pueden tener determinadas actuaciones en la
esfera del ciudadano, la existencia de plazos se convierte en esencial para
garantizar adecuadamente esta seguridad jurídica".g0
Bajo la misma línea, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
estableció en la sentencia número 139 de las catorce horas diez minutos del
veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho:
"La prescripción extintiva, también denominada negativa o liberatoria, es
una institución creada para tutelar el orden social y la seguridad en las
relaciones jurídicas. El ejercicio oportuno de las acciones y los derechos,
podría decirse, está asistido de un interés social, La postergación indefinida en
tal sentido acarrea duda y zozobra en los individuos y amenaza la estabilidad
patrimonial. El instituto de mérito propende, precisamente, a eliminar las
situaciones de incerteza, producidas por el transcurso del tiempo, en las
relaciones jurídicas. Para su aplicación se requieren tres elementos: el
transcurso del tiempo previsto por la ley, la falta de ejercicio por parte del titular
del derecho y la voluntad del favorecido por la prescripción de hacerla valer, ya
sea a través de una acción o de una excepción, pues no puede ser declarada
de oficio por el juez y es posible su renuncia tácita o expresa, siempre y
cuando no sea anticipada".
Es así como la prescripción y la caducidad suponen una renuncia por
parte del Estado de castigar basada en cuestiones de política criminal aunadas
OSSA ARBELAENZ, (Jaime), Op. cit. p596.
por el transcurso del tiempo, que incide en que aquél considere extinguida la
responsabilidad criminal y, por ende el delito y la pena."
Así las cosas, el ordenamiento jurídico establece plazos para iniciar un
proceso o procedimiento y para resolver los asuntos puestos a conocimiento de
determinada sede, los cuales deben ser respetados, pues los conflictos no
pueden mantenerse indefinidamente sin resolución. Además, no podrá la parte
interesada mantenerse en un estado permanente de inercia, pues debe ejercer
sus derechos. De esta manera, una vez prescrita o caducada una acción o una
pena o sanción la persona no podrá ser objeto de un proceso o procedimiento,
pues el mismo estaría destinado al fracaso, y mucho menos se le podrá
imponer una pena o sanción.
Constituyen entonces la prescripción y la caducidad una autolimitación
que se impone al Estado en sus facultades de persecución del delito, ya sea
dando por terminado un proceso en trámite o dejando de aplicar una pena
oportunamente impuesta.g2
d.2) Distinción entre prescripción y caducidad.
Es de suma importancia distinguir entre prescripción y caducidad, las
cuales determinan el nacimiento de distintas obligaciones públicas: en primer
91 NIETO (Alejandro), Op. cit. p 456. 92 HA IRA BE DI^ (Maximiliano), ZURUETA (Federico), ''La Prescripción en el Proceso Penal", Argentina, Editorial Mediterránea, 2006, p 24.
lugar, la de enjuiciar y reprimir el ilícito en un período de tiempo, y en segundo
término, la de tramitar dicho enjuiciamiento y represión en otro espacio de
tiempo de menor duración que el anterior.
Mientras que la prescripción impide la tramitación de la investigación y
sanción en forma definitiva; la caducidad no impide que pueda iniciarse un
nuevo procedimiento. Bajo esa línea explica Vincenc Aguado i Cudola:
"La primera categoría -prescripción- afecta a la propia situación jurídica
produciendo efectos extintivos en relación a las facultades que pueden
ejercitarse, mientras que la segunda categoría -caducidad- se queda en un
plano meramente procedimental que no afecta necesariamente a la situación
sobre la que trata
Aunado a ello, se dice que la prescripción presupone el no ejercicio o
abandono de la causa, mientras que la caducidad atiende a la falta de ejercicio
de una facultad en el tiempo determinado. Además a diferencia de la
caducidad, la prescripción admite interrupción y la caducidad implica el archivo
del expediente y la prescripción debe ser alegada, mientras que la caducidad
se produce de oficio.
Asimismo otra distinción de importancia, lo son los requisitos para que
se produzcan una u otra. En ese sentido, la prescripción exige inactivad de
93 AGUADO i CUDOLA (Vincenc), ''Prescripción y caducidad en el ejercicio de potestades administrativas". Madrid, España, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1999, p 18.
acción, o ausencia de actividad eficaz, mientras que la caducidad se produce
cuando en un plazo establecido, no se produjo determinada acción, sin
importar que existiera una voluntad procedimiento dirigida a su realización.
d.3) Caso del Derecho Penal.
En el caso del Derecho Penal, el artículo 30 del Código Procesal Penal,
inciso e) contempla la prescripción como causa de extinción de la acción penal.
Asimismo, el artículo 31 del mismo Código, establece los plazos de
prescripción de la siguiente manera:
"Si no se ha iniciado la persecución penal, la acción prescribirá:
a) Después de transcurrido un plazo igual al máximo de la pena, en los
delitos sancionables con prisión; pero en ningún caso podrá exceder de dos
años ni ser mayor a tres.
b) A los dos años, en los delitos sancionables sólo con penas no
privativas de libertad y en las faltas o contravenciones:
Aunado a ello, el artículo 32 del Código Procesal Penal, expone el
cómputo de la prescripción, indicando que éstos comenzarán a correr, para las
infracciones consumadas, desde el día de la consumación. En el caso de las
tentativas, el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que se
efectúo el último acto de ejecución, y por último, para los delitos continuados o
de efectos permanente, desde el día en que cesó su continuación o
permanencia.
No obstante lo anterior, se estima que el plazo de inicio de la
prescripción conocido como "dies o quo: empieza a contar, a partir de que se
tiene conocimiento del ilícito, es decir desde el día en que se pudieron ejercer
las acciones y no desde que el mismo fue cometido.
Por otra parte, el plazo de la prescripción se interrumpe, al tenor del
artículo 33 del Código Procesal Penal por:
a) La primera imputación formal de los hechos al encausado en los
delitos de acción pública;
b) La presentación de la querella en los delitos de acción privada
C) La resolución que convoca por primera vez a la audiencia
preliminar
d) La obstaculización del desarrollo normal del debate por causas
atribuibles a la defensa;
e) El dictado de la sentencia, aunque no se encuentre firme.
Y se suspende el cómputo de la prescripción en los siguientes supuestos
(artículo 34 Código Procesal Penal):
a) Cuando en virtud de una disposición constitucional o legal, la acción
penal no pueda ser promovida ni proseguida;
b) En los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio del
cargo o con ocasión de él, mientras sigan desempeñando la función pública y
no se haya iniciado proceso;
c) En los delitos relativos al sistema constitucional, cuando se rompa el
orden institucional, hasta su restablecimiento;
d) Mientras dure, en el extranjero, el trámite de extradición;
e) Cuando se haya suspendido el ejercicio de la acción penal en virtud de
un criterio de oportunidad o por la suspensión del proceso a prueba y mientras
duren esas suspensiones;
f) Por la rebeldía del imputado.
Debe destacarse que en el caso del derecho penal, el imputado puede
renunciar a la prescripción. Debe hacerlo antes de que haya transcurrido el
plazo de la misma, porque después esta puede ser declarada de oficio.
d.4) Caso del Derecho Administrativo.
En el caso del Derecho Administrativo, el artículo 340 de Ley General de
la Administración Pública, indica que "cuando el procedimiento se paralizare
por más de seis meses en virtud de causa imputable al interesado que lo ha
promovido, se producirá la caducidad y se ordenará enviar las actuaciones al
archivo".
Así las cosas, queda claro que la Ley General de la Administración
Pública expresamente contempla la caducidad, y establece como plazo de ésta
seis meses. Sin embargo, no indica nada sobre la prescripción, y es este
particular el que ha generado varias controversias.
De esta manera debe señalarse sobre la prescripción en sede
administrativa, que la misma comienza a correr a partir de que la
Administración tuvo conocimiento de la falta. Y el plazo para iniciar el
procedimiento administrativo una vez que se tuvo conocimiento de la falta de
es un mes, lo anterior según lo establece el artículo 603 del Código de Trabajo,
el artículo 99 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil, además debe citarse el
artículo 21 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Es así como queda claro que la Administración cuenta con un mes para
iniciar el procedimiento administrativo a partir de que tiene conocimiento de la
falta; sin embargo, qué sucede cuando pasa el tiempo, y la Administración no
tiene conocimiento alguno de la falta. Se considera que la potestad de iniciar el
procedimiento contra una determinada persona prescribe a los cuatro años de
haberse cometido la falta. En ese sentido Reglas prácticas para orientar el
ejercicio de la potestad disciplinaria y el funcionamiento del Tribunal de la
Inspección Judicial, indican en la regla número 14:
"No se iniciará procedimiento administrativo disciplinario después de
pasados cuatro años a partir de la comisión de la falta?
Debe hacerse la salvedad que, la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito
en los funcionarios públicos, expresamente indica en el artículo 19 que el
procedimiento seguirá lo indicado en el Código Procesal Penal.
Ahora bien, una vez iniciado el procedimiento administrativo, cuánto
tiempo tiene la Administrativo para llevar la cabo la instrucción del
procedimiento. El inciso primero del artículo 261 de la Ley General de la
Administración Pública, establece un plazo de dos meses para concluir con
acto final el procedimiento. Se considera que éste plazo es poco realista pues
dos meses es muy poco tiempo para terminar una procedimiento. De esta
manera se estima que el plazo razonable para dar término a un procedimiento
administrativo es de un año, tal y como lo aplica el artículo 21 1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial para el caso de los funcionarios judiciales.
En el caso de que en el procedimiento se deba imponer una sanción, la
misma deberá ser impuesta en el plazo de un mes, ello aplicando nuevamente
el artículo 21 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ejecutada en dos meses,
según lo establece el artículo 98 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil.
Puede observarse de esta manera el gran vacío que existe en materia
administrativa sancionadora, en cuanto a la prescripción se refiere al no
regularse ésta dentro de la Ley General de la Administración Pública. Es así,
como existe una gran dispersión de normas, con base a las cuales, debe
llenarse el vació existente.
Dos puntos son importantes de resaltar, el primero sobre la aplicación
analógica de la prescripción. Existe una corriente doctrinal que niega la
aplicación de la prescripción en los supuestos en los cuales la misma no está
expresamente consignada en una Ley, por lo que no podrá el intérprete
crearlas a través de la analogía.
Por el contrario, existe también la tesis que admite la prescripción de las
infracciones administrativas aún en ausencia de norma expresa que así lo
declare, esto mediante la aplicación de la analogía.
Se concuerda con esta última tesis, toda vez que como se explicó
anteriormente en el presente trabajo, la aplicación de la analogía es aceptada
en el tanto sea para beneficiar a la persona. Bajo esta línea, queda claro que la
inseguridad jurídica que se crea con la ausencia de la prescripción, en el
sentido que no se puede permitir que se persiga la posible comisión de una
infracción o delito perduren indefinidamente, perjudica a todos los interesados,
razón por la cual se estima procedente y hasta conveniente la aplicación de la
analogía de la prescripción en materia del Derecho ~dministrativo
Sancionatorio.
Sobre el particular acota Nieto:
"En el campo de lo ilícito administrativo no se puede excluir el efecto
extintivo de la prescripción, pues se crearían situaciones contrarias a la
seguridad jurídica, incoherentes con el juego extintivo de esta institución en el
ámbito punitivo penal, de modo que cuando ni el legislador ni la Administración,
en el uso de la facultad reglamentaria, han llegado a concretar el plazo
aplicable, procede buscar una solución en una norma sup~etoria".~~
De lo anterior se colige, que ante la ausencia de una norma que
expresamente prevea el plazo de prescripción, se debe integrar con otra norma
de Derecho Público, como por ejemplo el Estatuto de Servicio Civil.
El segundo punto que debe resaltarse, lo es la regulación del instituto de
la prescripción vía reglamentaria. Se considera que ésta es procedente porque
beneficia al particular al brindarle seguridad jurídica.
e) Preponderancia de la Jurisdicción Penal sobre el Ámbito
Administrativo.
Para muchos autores, la sede penal se encuentra por encima de la
Administrativa, es decir, la última se encuentra subordinada a la primera.
Debido a lo anterior, consideran una consecuencia lógica de esa subordinación
'4 NIETO (Alejandro), Op. cit. p 462.
que si se está desarrollando un procedimiento administrativo, y se inicia un
proceso penal, inmediatamente el procedimiento administrativo deberá parar y
esperar a que se resuelva en definitiva en sede penal, y posteriormente al
conocerse el conflicto en sede administrativa, se deberá respetar el
planteamiento fáctico que se haya realizado en sede jurisdiccional.
Sobre el particular acota Daniel E. Maljar:
",..una vez que haya sentencia penal firme, debe la Administración
reabrir el procedimiento sancionador, respetando la fijación de los hechos que
establezca la jurisdicción penal, ponderar y valorar sin, además, se cometieron
infracciones administra tivas, susceptibles de ser san~ionadas".~~
Bajo esta línea es que algunos autores como Domínguez Vila,
consideran que el principio de non bis in idem, involucra un límite a la
Administración, que no podrá imponer su potestad sancionadora cuando el
asunto está siendo conocido en sede penal.
Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a un precepto
penal y a un precepto administrativo lo serán por el precepto penal, por se las
consecuencias jurídicas de éste siempre de mayor gra~edad.'~
95 MALJAR, (Daniel), Op. cit. p. 252. 96 DE MCENTE MARTINEZ, (Rosario). Op. cit. p 79.
La fundamentación de tal aseveración se estima es errónea, pues las
sanciones que impone la Administración Pública, no siempre serán de menor
jerarquía que las de índoles penal, obsérvese por ejemplo, que una pena de
pago de días multa es mucho menos dañosa que una sanción de despido. De
esta manera, no puede de ninguna manera afirmarse que el derecho penal
priva sobre el derecho administrativo por que las penas sean cuantitativamente
más gravosas que las sanciones, pues ello dependerá del caso concreto.
Se estima que la Administración, sí esta condicionada a utilizar el mismo
elenco de hechos probados, sobre el cual se basó la decisión penal, ya que
lógicamente los hechos son los mismos sin importar la perspectiva jurídica con
la que se miren. Lo anterior no condiciona de manera alguna la independencia
que poseen ambas sedes, así como tampoco impide que la Administración
pueda realizar su propia investigación a efecto de tener por probado algún
hecho que no fue investigado en sede penal, y que son relevantes en sede
administrativa. En ese sentido Belén Marina Jalvo expresa:
"El principio non bis in idem determina la imposibilidad que de cuando el
ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos
ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos,
el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se
hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes,
pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los
hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los órganos del Estado:
Cabe asimismo resaltar que algunos autores como Nieto sostienen que
si la acción que se empezó a investigar en sede administrativa, constituye
también un delito, deberá de oficio poner en conocimiento a la autoridad penal,
y suspender de forma inmediata el procedimiento administrativo, hasta tanto no
se resuelta en la sede penal. Bajo esta línea acota Nieto:
"dicha subordinación implica que la autoridad administrativa no puede
concluir un procedimiento sancionador respecto a hechos tipificados como
delitos o faltas sin que antes haya conocido de ellos la jurisdicción penal, de
forma que habrá de remitir el caso a esta última, suspendiendo el
procedimiento administrativo ". 97
Se considera que la Administración si tiene la obligación de comunicarle
a la autoridad penal, la posible comisión de un delito cuando tuviere
conocimiento, esto por razones de seguridad jurídica, para que así pueda
desarrollarse un proceso penal, e investigarse los hechos; sin embargo, la
Administración no está obligada a interrumpir el procedimiento hasta que se
cuente con la sentencia penal, pues ambos procesos pueden coexistir, ya que
tienen contenidos distintos, por lo que su tramitación paralela no lesiona el
principio bajo estudio.
97 NIETO (Alejandro). Op. cit. p 400
Particularmente no se estima que exista entre el ámbito penal y el
administrativo prevalencia de una sentencia por la naturaleza de la acción que
se investiga, ya que como se indicó anteriormente ambas tienen un
fundamento distinto. Hay quienes sostienen que puede existir una prevalencia
cronológica, pues la primera sentencia veta el paso a la segunda. Lo anterior
se considera totalmente irrazonable cuando se trata de un proceso penal y de
un procedimiento administrativo, pues el fallo de uno no puede implicar que no
se va a fallar en el otro si los intereses que se busca proteger son distintos. ..
e) Relaciones de Sujeción Especial.
Anteriormente se estudió que para muchos se lesiona el principio de non
bis in idem cuando se establece una pena y una sanción administrativa, para
castigar la comisión de la misma acción. Ahora, parece ser unánime la
aceptación como excepción a la aplicación del principio bajo estudio, las
relaciones de sujeción especial, o disciplinarias, que son las que se llevan a
cabo a lo interno de la Administración, donde ésta tiene una posición de poder,
porque la persona voluntariamente la aceptó. Sobre el particular acota
Domínguez Vila:
U...si la razón para justificar la compatibilidad entre sanciones
disciplinarias y orden judicial es la distinción entre ordenamiento interno y
ordenamiento general, ya que la sanción impuesta en uno de estos ámbitos no
n 9 9 tiene conexión con la del otro, por afectar a ordenamientos diferentes.. . .
Lo anterior puede justificarse en que el fundamento y por tanto los fines
que persiguen ambos procesos son diferentes y por ende no compatibles entre
si. De esta manera, al no existir un fundamento identico en ambos procesos,
falta uno de los tres elementos anteriormente mencionados, lo que desarrollar
el proceso penal paralelo al procedimiento administrativo e interponer las
correspondientes sanciones, no lesiona el principio non bis in idem.
Sobre el particular acota De Vicente Martínez:
"La teoría de la relación de sujeción especial, supone, una dependencia
acentuada, que se instituye a favor de una determinada Administración pública
respecto a todos los sujetos que están en la relación especial prevista y se
traduce, en la práctica en un estado de libertad restringida del particular en aras
de la consecución del fin
Bajo la misma línea desarrolla Gómez Pavajeau:
". . .cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una
misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente
que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada
uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también
98 DOMMGUEZ VILA, (Antonio). "Constitución y Derecho Sancionador Administrativo". Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1997, p 260. 99 DE VICENTE MARTINEZ, (Rosario). Op. cit. p 79
son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto en cada
uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas
n 100 normas de contenido y alcances propios .
Lo anterior puede explicarse en que, el Derecho Administrativo protege
la eficacia, eficiencia y el buen funcionamiento de la Administración, mientras
que el derecho penal busca la protección de bienes sociales más amplios, su
objetivo es la protección de un bien jurídico social, por lo que atañe a la
colectividad, tanto a los funcionarios públicos, como a los particulares.
Es menester hacer mención acerca de los delitos contra los deberes de
la función pública, contenidos en el Título XV del Código Penal, a que éstos
tienen la misma finalidad que la sanción administrativa disciplinaria, asegurar el
buen funcionamiento del servicio administrativo, aunado a que ambos ilicitos
contemplan al funcionario en su condición de tal.
Sobre el particular señala Belén Marina Jalvo:
"En la medida en que los delitos típicos de funcionarios y las infracciones
disciplinarias atienden a la protección de una serie de bienes jurídicos e
intereses coincidentes en buena parte, en aplicación del principio non bis in
'* GÓMEZ PAVAJEAU, (Carlos Arturo). "Dogmática del Derecho Disciplinario7', Colombia, Universidad Extemado de Colombia, 2001, p 158.
idem debe ser rechazada la posibilidad de una sanción disciplinaria acumulada
a la pena impuesta por los Tribunales de la jurisdicción pena^"'^'
Se considera que el principio de non bis in idem, se refiere
exclusivamente a una prohibición de imponer una doble sanción cuando se
trata de autoridades del mismo orden. El ámbito jurídico es sumamente
extenso, por lo que una misma acción puede verse desde perspectivas
diferentes, razón por la cual el principio en cuestión comienza y termina en
autoridades del mismo orden, que a través de procedimientos distintos
sancionen una misma conducta repetidamente. Es decir, el non bis in idem sólo
se viola cuando se pretende sancionar de nuevo desde la misma perspectiva
un mismo hecho, pues en definitiva lo que éste principio prohíbe es la
pluralidad de sanciones que respondan a idéntico fundamento.
Es de suma importancia delimitar el objetivo de cada proceso o
procedimiento. Analizar desde esa perspectiva, que tanto pueden ser
satisfechos los objetivos del Derecho Administrativo Sancionador mediante el
cumplimiento de los del Derecho Penal. Tal y como se ha mencionado
repetidamente en el presente trabajo, el derecho penal protege un bien jurídico
individual, el Administrativo, protege uno común.
Bajo esta tesis, no se considera que por si solo un proceso penal pueda
agotar en su totalidad los objetivos y el fundamento de un procedimiento
101 JALVO BELÉN (Marina), Op. cit. p 196
administrativo a nivel general y mucho menos uno disciplinario. Por esta razón,
se estima que ambos pueden y deben coexistir, para poder así, dar una
respuesta a cada inquietud jurídica.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha
pronunciado en el siguiente sentido:
"La responsabilidad disciplinaria presupone un poder disciplinario de la
Administración. El vínculo iuris que se da entre la Administración Pública y el
agente o servidor público implica necesariamente una serie de deberes y
derechos, de manera que la transgresión a los primeros determina la
responsabilidad del empleado, la cual es regulada o disciplinada distintamente
por el derecho objetivo según sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad.
La transgresión a un deber puede ser ocasionada por una acción u omisión,
que producen efectos dañosos para la Administración (interna) o para los
administrados o terceros extraños a la relación de empleo público (externa),
hechos u omisiones que tienen relevancia en cuanto la infracción consiste en el
incumplimiento de un deber de la función o del empleo, que en consecuencia
causan responsabilidad y su correlativa sanción. La transgresión de un deber
no tiene siempre efectos unívocos, ya que puede consistir en la violación de
una norma meramente disciplinaria, sin otras consecuencias, o puede
configurar un delito (derecho penal). Esta multiplicidad de efectos determina las
diferentes clases de responsabilidad del funcionario, la disciplinaria o
administrativa, la penal y la civil o patrimonial. Estas responsabilidades no son
excluyentes, por lo que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del
servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres
,r 102 tipos diferentes de sanciones .
Sin embargo, tal afirmación, como ninguna en el amplio campo del
derecho puede generalizarse, ya que deberá analizarse cada caso en concreto,
y la resolución que a la que se arribó en sede penal, para poder así según los
criterios.de oportunidad, desarrollarse el procedimiento administrativo, con su
respectiva conclusión.
Así lo que procede a continuación, es analizar las posibilidades de
sentencia en sede penal, y cómo las mismas influirían en el procedimiento
administrativo.
f) Relación de la Sentencia Penal y la Resolución Administrativa.
La resolución penal a nivel general, se estima que no tiene la
característica de poder vincular de manera alguna a la Administración, toda vez
que como ya se explicó anteriormente, el fin buscado en sede penal es distinto
al perseguido en sede administrativa.
'O2 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2005- 01 1748 de las dieciséis horas veintitrés minutos del treinta de agosto de dos mil cinco.
En lo que sí se vincula a la Administración, tal y como se ha enfatizado
repetidamente en el presente acápite es en los hechos que se tuvieron por
probados en sede penal, pues el cuadro fáctico no varía de un caso a otro.
Así, acota Belén Marina Jalvo:
"La coexistencia de ambos procedimientos es factible, por ser caminos
distintos el penal y el administrativo que responden a diferentes maneras de
examinar la realidad infractora, la que es apreciada desde desiguales ángulos,
el pliego de cargos y el reproche normativo se realiza contemplando al
funcionario en su actuación como tal, en el desempeño de un específico
cometido y en el cumplimiento de sus deberes"'"
El otro tema al que se ha hecho referencia, surge cuando la autoridad
penal ha dictado un sobreseimiento de la causa u otro tipo de resolución en la
que no se pronuncia sobre la culpabilidad del imputado, caso en el cual,
puntualiza la Sala Constitucional, no impide que la Administración pueda
acordar una sanción administrativa, dado que dicho tipo de resoluciones no
absuelve de culpa al imputado:
"El mismo razonamiento procede para rechazar el otro reproche, o sea
cuando en la vía penal se dispuso el sobreseimiento de la causa y ello se alegó
y demostró ante la autoridad administrativa que, según el actor, debía acoger la
solicitud de nulidad de la sanción y al omitir violó el principio de prejudicialidad
y cosa juzgada; argumento que no es admisible pues este tipo de resolución en
'O3 JALVO BELÉN, (Marina), Op. cit. p 215
la vía judicial penal no descarta necesariamente la sanción de la conducta en el
área administrativa, caso contrario a que expresamente se absolviera de toda
culpa ". 'O4
La misma línea ha seguido la Sala Constitucional, un ejemplo de ello es
la sentencia número 1265-1995 que resaltó:
"Esta multiplcidad de efectos determina las diferentes clases de
responsabilidad del funcionario, la disciplinaria o administrativa, la penal y la
civil o patrimonial. Estas responsabilidades no son excluyentes, por lo que
mismo hecho violatorio de un deber jurídico del servidor puede generar los tres
tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones.
Aquí los principios de non bis in idem o noter in idem son inaplicables por
cuanto se trata de tres géneros distintos de responsabilidad, cada uno con su
dominio propio; las tres responsabilidades tienen finalidades específicas e
inconfundibles, por lo que el clásico principio sería violado únicamente en el
supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie.. .
De tal manera que bien puede ser absuelto de una y condenado en otra. No
hay, en consecuencia, violación al principio non bis in idem porque se abra un
procedimiento cuando ya se dictó sentencia absolutoria en otro.
Cuando en sede penal se estudia la posible comisión de hecho punible
hay dos posibilidades de resolución, una que se pronuncie sobre el fondo y otra
que no. De lo esbozado en los considerandos anteriores, se desprende que si
'O4 CASTRO LORIA, (Juan Carlos). Op. cit. p 126.
en sede penal se da un sobreseimiento, una desestimación, o cualquier otro
pronunciamiento que no entre a valorar la culpabilidad del investigado, la
Administración no estará vinculada de manera alguna a resolver en
determinada forma, pues en sede penal no se resolvió sobre el fondo.
Ahora, es distinto, en el caso que sede penal sí se pronuncie sobre el
fondo del asunto. En ese caso, si existe una absolutoria por exculpación, es
decir, del estudio de todos los elementos probatorios, se llegó a la plena
convicción de que el imputado no fue el autor de los delitos que se le achacan,
en sede administrativa, no podrá acreditarse la participación del investigado en
los mismos. Lo anterior se deriva, como se explicó anteriormente, en que en
sede administrativa no se podrán tener por probado un hecho que no se tuvo
por acreditado en sede penal.
Sin embargo, si la absolutoria se dio por causas distintas a la
exculpación, ya sea por ejemplo por aplicación del "in dubio pro reon, o por
problemas procesales, en sede administrativa podrá investigarse la
participación real del imputado en los hechos, y proceder conforme
corresponda.
Por último, en caso de darse una sentencia condenatoria en sede penal,
dependiendo de lo que ésta disponga no será necesario sancionar en sede
administrativa. Ya que si se impone la pena de privación de libertad,
automáticamente ello implica también la perdida del trabajo, sin necesidad de
que exista una sentencia administrativa que así lo confirme. No obstante en el
caso de que la pena impuesta sea de otra índole, ya sea libertad condicional, o
pago de días multa, será necesario que la Administración emita un
pronunciamiento en el que indique las consecuencias de la acción cometida
por el investigado.
4 manera de conclusión, se estima que no existe como tal una
subordinación de la autoridad administrativa a la autoridad penal, sino como ya
se ha dicho en repetidas ocasiones, a los hechos que se tuvieron como
probados en sede penal; sin embargo, esta disposición contempla una
prohibición de tener por probado un hecho que se tuvo como no probado en
sede penal, no de investigar hechos nuevos y pronunciarse sobre los mismos.
Sección [V.- Principio de Culpabilidad
a) Sobre el Principio de Culpabilidad
La culpabilidad hace referencia a un sujeto pasivo a quien se le imputará la
comisión de la acción sancionada. Es la idea de que el hombre dispone de una
capacidad de autodeterminación, por lo que al hacer mal uso de su libertad, se
hace acreedor de un mal.
La potestad sancionadora del Estado tiene dos componentes, en primer
lugar el objetivo, que es la verificación de que la acción realizada, es la
conducta típica prohibida, y en segundo lugar el componente subjetivo que se
desarrolla en dos vertientes, una activa, que la competencia para ejercer la
potestad punitiva, y otra pasiva que es la existencia de una persona
responsable que haya inobservado la norma sancionadora.
b) Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal.
Particularmente en el Derecho Penal, el principio de culpabilidad se
encuentra desarrollado claramente en torno a que se exige que la aplicación de
la pena esté condicionada por la existencia frente al sujeto pasivo de un título
de imputación, ya sea dolo o culpa. En ese sentido el artículo 39 de la
Constitución Política indica:
"A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta,
sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar
su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad".
Sobre la interpretación de este artículo en cuanto a materia penal se
refiere, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:
'El constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el principio
de culpabilidad como necesario para que una acción sea capaz de producir
responsabilidad penal, el Código de esta materia en los artículos 30 y
siguientes desarrolla este principio, disponiendo en el 30 que 'Nadie puede ser
sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley sino lo ha realizado
por dolo, culpa o preterintención', de donde no resulta posible constitucional y
legalmente hablando, aceptar la teoría de la responsabilidad objetiva, o culpa in
vigilando que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por el
carácter propio de la pena se encuentran excluidas de aplicación en lo penal,
pues en ésta -como ya se dijo- debe demostrarse necesariamente una relación
de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que
aquél le sea atribuido al sujeto activo; la realización del hecho injusto debe
serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele una
pena, a contrario sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no
podrá sancionársele penalmente. Con base en la responsabilidad objetiva, al
autor de un hecho se le puede imponer una pena no obstante que su
comportamiento no le pueda ser reprochado personalmente; en este caso lo
decisivo es la causación objetiva del resultado dañoso, sin exigir que entre éste
y la acción del sujeto exista relación de culpabilidad.' 'O5
'O5 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 500- 90 de las diecisiete horas del quince de mayo de mil novecientos noventa.
Con lo anterior, no queda duda alguna que por mandato constitucional, el
Derecho Penal debe, como de hecho lo hace, verificar el dolo o la culpa, previa
imposición de una pena. La pregunta que debemos hacernos, y que más
adelante se analizará, es si se debe o no interpretar éste artículo amplia o
restrictivamente, en este último supuesto, se considera que literalmente el
ordinal citado menciona que la necesaria demostración de culpabilidad lo es
solamente en una pena y no en una sanción. Ahora, ampliamente debe
interpretarse que la necesaria demostración de culpabilidad se refiere a
cualquier tipo de pena o sanción que se derive la de potestad punitiva del
estado.
Teniendo claro y no siendo de manera alguna discutible, que en el
Derecho Penal debe aplicarse el principio de culpabilidad, debe hacerse
mención a la responsabilidad de las personas de sus acciones. Es así, como es
responsable de sus propios actos; actúa culpable el que con arreglo al
ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, pudiendo
abstenerse de realizar una acción típicamente antijurídica, consecuencia de la
culpabilidad es la imputabilidad, a capacidad de actuar culpablemente, pero
ésta ya no constituye un principio general, sino una técnica de determinación
de la culpabilidad es la imputabilidad, que se presenta en dos formas: el dolo y
la culpa, y ambas deben de ir referidas al tipo del injusto que se trate.'06
'" DOMINGUEZ VILA, (Antonio). Op. cit. p 287
Cabe entonces definir dos conceptos fundamentales, dolo y culpa:
1 .- Dolo: Este concepto lo define el Código Penal en el artículo 31:
"Obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien
la acepta, previéndola a lo menos como posible". Puede concluirse entonces,
que el dolo implica la realización de la conducta prohibida y la voluntad de
llevarla a cabo.
2.- Cuba: En la culpa, están presentes la negligencia o impericia.
A diferencia del dolo, hay ausencia de la voluntariedad en la realización del
hecho. El reproche se da por falta del deber de cuidado que le es exigible a
todo ciudadano.
Es así, como puede establecerse que queda prohibido el llamado
derecho penal de autor, el cual determina las penas en atención a la
personalidad del autor del hecho y no según su culpabilidad. Cuando se habla
de personalidad debe entenderse como apariencia física, religión, grupo social
al que pertenece, entre otros, los que nunca podrán ser utilizados como
parámetro de valoración para la interposición de una pena. Es menester
mencionar en este punto, que las consideraciones anteriores son plenamente
aplicables al ordenamiento Administrativo Sancionador.
José Miguel Zugaldía Espinar, expone que con base en el principio de
culpabilidad, no puede ser penado, dadas las circunstancias absolutamente
anormales de la motivación del autor:
a) El que no ha tenido la posibilidad de saber que lo que hacía era un
ilícito. En relación a este punto debe entonces hacerse mención al error de
prohibición, contenido en el artículo 35 del Código Penal, que acota:
"No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza
no está sujeto a pena".
b) El que ha actuado en circunstancias en las que no le era
humanamente exigible el respeto al Derecho: no es culpable el que actúa en
una situación de estado de necesidad disculpante. Dentro de esta categoría
cabe mencionarse los supuestos de estado de necesidad y legítima defensa,
establecidos en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
c) El inimputable, esto es, el enajenado mental, el que obra en situación
de trastorno mental transitorio y el que sufre una alteración de la percepción
que le altera gravemente la conciencia de la realidad. En ese sentido debe
verse el ordinal42 del Código Penal que indica:
"Es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la
capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave
perturbación de la conciencia sea ésta o no ocasionada por el empleo
accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes".
d) El que no ha tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito
porque ni dirigió su voluntad a la realización del mismo, ni pudo prever dicha
realización, es decir no actuó con dolo ni culpa, por lo que no existe
culpabilidad.
Aunado a estos supuestos explicados por Zulgaldía Espinar, puede
agregarse un quinto:
e) Según el artículo 34 del Código Penal, "No es culpable quien, al
realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias
para que el delito exista, según su descripción.. .: Es el llamado error de hecho
o de tipo, en el cual el sujeto que cometió el hecho, no conocía todos los
elementos integrantes del ilícito.
Es así, -como en el derecho penal-, la producción objetiva de un
determinado resultado lesivo para los bienes jurídicos no es suficiente para que
el autor que ha producido el resultado pueda ser sancionado con una pena: es
necesario, además, y como mínimo, que ese resultado haya sido querido por el
autor (vale tanto como decir que haya sido causado con dolo), o haya sido al
menos previsible para él (vale tanto como decir que haya sido causado
negligentemente, por culpa o impr~dencia).'~'
c) Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo
Sancionador.
La implementación del principio bajo estudio, en el Derecho
Administrativo Sancionador no se ha librado de tener varias posiciones, ellas
son:
'O7 ZUGALDIA ESPINAR, (José Miguel). Op. cit. p 150.
1.- Una corriente que opina que la culpabilidad no es necesaria, pues la
intencionalidad es irrelevante, lo que se castiga es la inobservancia de la
norma, es lo que se llama responsabilidad objetiva.
2.- Otra posición equipara el ilícito administrativo al penal, por lo que
estima que sí debe aplicarse en su totalidad el principio de culpabilidad.
3.- La última posición reconoce una conexión entre el Derecho
Administrativo y el Penal; sin embargo, no los equipara. Estima que en el
Derecho Administrativo existen conductas que para ser sancionadas requieren
de la presencia del elemento subjetivo de la culpa; no obstante, existen
conductas objetivas, que pueden ser sancionadas, sin necesidad de verificar la
intencionalidad del actor. Además, esta Última tesis sostiene que en el caso de
las infracciones objetivas, la culpabilidad como elemento subjetivo es
importante a efecto de la fijación equitativa de la sanción prevista en la norma
tipificadora.
Es importante entonces, analizar las tres tesis anteriormente
mencionadas:
1.- Primera Tesis: También llamada tesis negativa, estima que no es
necesaria la concurrencia del elemento subjetivo -culpabilidad- en el campo del
Derecho Administrativo Sancionador.
En relación al particular, expone Nieto al explicar esta tesis:
"La culpabilidad, en cuanto relación psicológica de causalidad entre
agente y acto tlpico, es en cualquiera de sus modalidades elemento esencial
de la infracción delictiva o de índole criminal, pero no lo es de la infracción
administrativa
Los seguidores de esta tesis proponen que en el Derecho Administrativo
Sancionador la responsabilidad será siempre objetiva por lo que basta solo con
la realización de la acción tipificada para poder imponer la sanción.
Se considera que esta tesis no es del todo cierta, pues no se puede
generalizar que todo ilícito administrativo carezca de elemento subjetivo, toda
vez que prescindir totalmente del elemente subjetivo de voluntariedad, en todas
las infracciones impuestas por la Administración Pública, implicaría una
inseguridad jurídica y un evidente abuso del poder punitivo del Estado.
2.- Seaunda Tesis: Se le conoce también como tesis positiva, la cual
equipara la aplicación del principio de culpabilidad en el Derecho Penal y en el
Derecho Administrativo Sancionar, por lo tanto, exige la presencia de dolo o
culpa. Considera que el principio mencionado es, un principio rector de la
potestad sancionadora del Estado, y como tal es aplicable en ambas ramas del
derecho, en ese sentido acota Nieto:
'O8 NIETO (Alejandro). Op. cit. p 340.
"Requisito indispensable para que una conducta pueda ser castigada
tanto en la esfera penal como en la administrativa, en cuanto ambas son
manifestaciones de la potestad sancionadora del Estado, es que tal conducta
sea culpable, es decir, atribuirle al sujeto a título de dolo o culpa, sin
intervención de circunstancias que eliminen tal c~lpabilidad"'~~
Bajo la misma línea, considera José Miguel Zuñiga Zugaldía:
'La producción objetiva de un determinado resultado lesivo para los
bienes jurídicos, no es suficiente para que el autor que ha producido el
resultado pueda ser sancionado con un pena: es necesario, además, y como
mínimo, que ese resultado haya sido querido por el autor (vale tanto como decir
que haya sido causado con dolo), o haya sido al menos previsible para él (vale
tanto como decir que haya sido causado negligentemente, por culpa o
imprudencia). Si el autor ha causado el resultado sin quererlo y, además, sin
poderlo prever, la conducta no podrá ser penada: se excluye así totalmente la
denominada responsabilidad objetiva"."O
En este sentido se considera que el principio de culpabilidad si es
aplicable en muchas de las conductas del Derecho Administrativo Sancionador,
esto por el grado de seguridad jurídica que brinda al ciudadano saber que será
sancionado por las conductas que conciente y voluntariamente cometió,
aunado a ello, el Estado como titular del ius puniendi lo debe ejercer sin
'O9 NIETO (Alejandro). Op. cit. p 343 "O ZUGALDIA ESPINAR, (Jost Miguel). Op. cit. p 250
abusos, valorando entonces para la imposición de ciertas sanciones el
elemento subjetivo de la potestad sancionadora.
Sin embargo, tal y como se ha expuesto a lo largo de la presente
investigación, si bien es cierto, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionatorio, forman parte del ius puniendi estatal, esto no significa de
ninguna manera, que la aplicación de los principios se dé la misma forma, con
lo cual se puede afirmar tal y como se dirá a continuación que la culpabilidad sí
es aplicable en el Derecho Administrativo, pero no en los mismos términos del
Derecho Penal, lo cual nos lleva a estudiar la tercera posición.
3.- Tercera Tesis: Se considera que esta tesis es la más certera, toda
vez que en Derecho Administrativo Sancionatorio, si bien es cierto la
culpabilidad es un elemento importante, no es siempre necesaria la voluntad
del sujeto pasivo en cometer la acción. Lo anterior se debe en primera instancia
al carácter preventivo del Derecho Administrativo, lo que implica que el riesgo
lo determina la norma, la sola vulneración de la misma pone en riesgo el bien
jurídico que tutela, que como ya se ha mencionado a diferencia del derecho
penal que tutela bienes jurídicos individuales, la Administración tutela los
generales. Bajo esa línea acota Daniel E. Maljar:
"sí, en el campo administrativo sancionador, las normas del
ordenamiento jurídico protegen los intereses públicos, que han de situarse
frente a las situaciones objetivas en que queda reflejada la infracción
administrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son
relevantes".
De esta manera el citado autor, le da preponderancia al elemento
objetivo sobre el subjetivo en el Derecho Administrativo Sancionador, esto
porque éste protege los intereses públicos, por lo que la sola comprobación de
que la persona efectivamente cometió la acción que se le achaca será
suficiente para imponerle la respectiva sanción.
Bajo esta misma tesis explican Sempere Navarro, Cordero Saavedra,
Gutiérrez-Solar Calvo, Martín Jiménez:
' l a construcción de la culpabilidad gira en torno a la intencionalidad en
producir un resultado lesivo; si las infracciones administrativas consisten, sobre
todo, en realizar (u omitir la realización de) determinadas actuaciones que
ponen en peligro los intereses generales, con independencia -y sin perjuicio de
que ello sinla para agravar la sanción correspondiente- del resultado concreto,
la conclusión que se alcanza es que la culpabilidad, estará ausente en aquellas
infracciones administrativas que regulen conductas de mera actividad y no de
resultado"." '
"' SEMPERE NAVARRO, (Antonio), CORDERO SAAVEDRA, (Luciano), GUTIERREZSOLAR CALVO (Beatriz) y MARTIN JDIENEZ, (Rodriga). 'Derecho Sancionador Público del Trabajo", Madrid, Espana, Editorial Colex, 2001, p 114.
De lo esbozado anteriormente, se desprende que la culpabilidad no es
aplicable en todos los casos del Derecho Administrativo Sancionador, tal y
como lo es en el Derecho Penal, toda vez que no es necesaria la concurrencia
de la voluntad de la persona a realizar la acción prohibida, representándose o
no el resultado de la misma, sino que, al proteger las infracciones
administrativas bienes jurídicos de carácter general, algunas conductas son de
mera actividad, razón por la cual solo la presencia del elemento objetivo, es
decir la comisión del hecho, será suficiente en algunas ocasiones para poder
imponer una sanción, más no una pena, donde como ya se ha mencionado
anteriormente, si es necesaria la presencia de dolo o culpa.
En otras palabras, bajo el prisma de la responsabilidad objetiva no
interesa que el autor o partícipe, haya obrado dolosamente (conociendo y
queriendo el hecho típico) o imprudentemente (faltando al deber objetivo de
cuidado); lo que interesa es que su actuación u omisión provocó un resultado
que está prohibid^."^
De esta manera queda evidenciado que si bien en el Derecho
Administrativo Sancionador el principio de culpabilidad es aphcable, este lo es
en un grado mucho menos estricto que en el Derecho Penal, pues admite la
aplicación de la responsabilidad objetiva en algunos casos, esto por la
naturaleza de los bienes jurídicos que se protegen.
' 1 2 SANCHEZ ESCOBAR, (Carlos Ernesto). "El Principio de Culpabilidad Penal". Buenos Aires, Argentina, Revista Justicia de Paz, número 10,2001. p 210.
d) Conocimiento del Ilícito
Otra de las diferencias que podemos realizar en este ámbito radica en el
necesario conocimiento del ilícito previo a la comisión de la acción. Parte de la
imputación que se realiza en el derecho penal es el conocimiento que tenía el
sujeto pasivo del ilícito penal al momento de la realización del mismo, pues se
presume que el mismo se tiene, ya que no se puede alegar ignorancia a la ley.
Sin embargo, se estima que en el Derecho Administrativo por la gran
pluralidad de infracciones no es factible precisar si conocía o no la prohibición,
sino si estaba o no en la obligación de conocerlo. En ese sentido expone Daniel
E. Maljar:
"La culpabilidad exigible en las infracciones administrativas es distinta a
la penal, porque frente a lo limitado del ilícito penal, en el derecho sancionador
el repertorio de transgresiones es inagotable y no es posible obligar a una
a 773 persona a conocer de antemano el conjunto de normas prohibidas .
Esta posición la apoya Alejandro Nieto cuando expone:
"En el Derecho Penal es el repertorio de ilícitos lo suficientemente breve
como para ser conocido por todos los ciudadanos y, además, coincide a
grandes rasgos con la conciencia popular. De tal manera que es infrecuente
cometer un delito sin la conciencia de ello.. .El Derecho Administrativo
"3 MALJAR, (Daniel). Op. cit. p 190
Sancionador, en cambio, la situación es muy diferente. Aquí los repertorios de
ilícitos son inabarcables y el Estado no puede exigir a nadie que los conozca.
El conocimiento real es sustituido por la ficción legal de que se ~onoce?' '~
Así, se parte de la premisa de que debido a la gran cantidad de ilícitos
administrativos, es imposible tener un conocimiento total de los mismos, por lo
que se utiliza el deber de conocimiento, lo que una persona está obligada a
conocer en el momento de comisión del ilícito, siendo un criterio
preponderante en este sentido el trabajo u profesión, que impone al individuo la
obligación de conocer lo permitido y prohibido en su área de trabajo.
De esta manera, resulta imposible en cada caso concreto en el Derecho
Administrativo Sancionador, determinar si el autor conocía, o no, el ilícito, pero
es factible precisar si estaba obligado a conocerlo, o no, puesto que eso se
mide por la diligencia exigible a cada persona.
Consecuencia de lo anterior, es que particularmente en el Derecho
Administrativo Sancionador Disciplinario, existen varias conductas que no
requieren del elemento volitivo en su comisión para ser sancionadas, toda vez
que se considera que todos los funcionarios tienen el deber de conocer cuales
son sus obligaciones y que conductas les están prohibidas, por lo que no
podrán alegar ignorancia del ilícito.
'14 NIETO (Alejandro). Op. cit. p 347
Debe advertirse que, en el caso de las infracciones que excluyen el
elemento subjetivo, no se prescindirá del todo de la culpabilidad, pues ésta
servirá para graduar la sanción a imponer.
En resumen, el principio de culpabilidad establecido en el ordinal 39 de
la Constitución Política, es aplicable en el Derecho Administrativo Sancionador;
no obstante, el mismo permite la existencia de conductas sancionadas de
manera objetiva, sin que éstas lesionen ningún derecho fundamental.
e) Estado de Inocencia
El Estado de inocencia es un derecho fundamental que rige todo
proceso jurisdiccional o administrativo que involucra que toda persona
investigada es inocente hasta que se demuestre fehacientemente lo contrario;
para lo cual se requiere una mínima actividad probatoria que respete las
garantías procesales. También implica que la carga de la prueba le
corresponde a quién está tratando de probar la participación de la persona en
el ilícito.
El Estado de inocencia no puede entenderse como propio del Derecho
Penal, sino como propio del ius puniendi estatal, cualquier ejercicio del mismo,
es decir que involucre la puesta en marcha del aparato represivo estatal,
deberá respetar este derecho, ya sea en sede administrativa o jurisdiccional.
Así las cosas, la culpabilidad no se presume, sino que tiene que ser
inequívocamente probada por aquél que alega la comisión de la infracción, que
es contra quien recae la carga de la prueba. En razón de ello, el individuo se
garantiza que antes de iniciarse la tramitación, o durante el desarrollo del
proceso o procedimiento, no puede el Estado emitir pronunciamientos dirigidos
a evidenciar la culpabilidad del mismo.
En este sentido, es menester hacer mención a lo expuesto por Borja
Jiménez:
"En virtud de ese límite, y dado la naturaleza constitucional del mismo,
serán nulos los preceptos penales que establezcan una responsabilidad
n 115 basada en hechos o en presunciones de culpabilidad .
De lo anterior se concluye que la lesión al del estado de inocencia,
implica la nulidad del acto en el cual se tenga como responsable a una persona
que no se ha comprobado su efectiva participación en el acto.
Es así, como se estima que el estado de inocencia es otro límite al
ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por lo tanto, la presunción de
inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre el interés del Estado
en la represión de la delincuencia y, por otro lado, el interés del imputado en la
BORJA JIMÉNEZ, (Emiliano). "Ensayos de Derecho Penal y Política Criminal", San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2001, p 169.
salvaguardia de su libertad y su dignidad. La presunción de inocencia asume,
pues, un papel central desde el punto de vista político, ya que viene a
establecer los limites de las relaciones entre el individuo y el poder. '16
A nivel constitucional, el Estado de Inocencia se encuentra previsto en el
artículo 39, y es considerado como parte del debido proceso, en ese sentido la
Sala Constitucional indicó en la sentencia número 1739-92 de las once horas
cuarenta y cinco minutos el primero de julio de mil novecientos noventa y dos:
"Se deriva del artículo 39 de la Constitución, en cuanto éste requiere la
necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada
ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva
finne, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de
haberse destruido o superado aquella presunción.
Además en virtud del estado de inocencia del reo, no es él quien debe probar su
falta de culpabilidad, sino los órganos de la acusación, con efectos
complementaflos como la imposibilidad, durante el proceso, de coaccionario y,
con mayor razón aun, de someterlo a torturas o tratamientos crueles o
degradantes -expresamente proscritos por el artículo 40 de la Constitución-, así
como el de que su libertad sólo puede restringirse de manera cautelar y
extraordinaria para garantizar los fines del proceso, valga decir, para prevenir que
eluda la acción de la justicia o obstaculice gravemente la comprobación de los
hechos, o para evitar que éstos se repitan en ciertos casos graves -como en los
116 FERNÁNDEZ LÓPEZ (Mercedes), "Prueba y Presunción de Inocencia", Madrid, España, Editorial Lustel, 2005, P. 123.
abusos sobre personas dependientes-; pero nunca invocando la gravedad de los
delitos o de las pruebas que existan en su contra, precisamente porque su estado
de inocencia veda de modo absoluto el tenerlo, directa o presuntivamente, por
culpable.
En síntesis, el imputado debe ser considerado y tratado como ser humano, con el
respeto debido a su dignidad de tal, y desde luego como sujeto principal, no como
objeto secundario de la relación procesal:
A nivel Internacional, el Estado de Inocencia está previsto en el artículo
11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que
establece:
"Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en
juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa"
Asimismo, el articulo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, indica:
"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
En el derecho penal esta garantía esta prevista en el artículo 9 del
Código Procesal Penal:
"El imputado deberá ser considerado inocente en todas las etapas del
procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia firme,
conforme a las reglas establecidas en este Código. En caso de duda sobre las
cuestiones de hecho, se estará a lo más favorable para el imputado.. . . "
Así las cosas, queda debidamente acreditado tanto por nuestra
Constitución Política, como por nuestras leyes y la normativa internacional, que
el Estado de Inocencia, debe aplicarse en todo proceso judicial así como
procedimiento administrativo sin importar su naturaleza, como un derecho de
todo aquel se someta ante la administración de justicia, de ser considerado y
tratado como inocente durante todo el desarrollo el desarrollo del proceso hasta
que haya sentencia firme.
c.1) In dubio pro reo
Del Estado de inocencia, se deriva en el ámbito del derecho penal, el "in
dubio pro reo", según el cual si existe alguna duda en cuanto a la participación
del inculpado en el ilícito que se le atribuye, deberá éste ser absuelto, toda vez
que no basta para condenar la simple duda.
Así las cosas, la sentencia que imponga una pena o sanción, debe estar
basada en prueba que permita más allá de la duda establecer certeramente la
culpabilidad del individuo, por cuanto la falta de certeza haría necesaria la
aplicación del in dubio pro reo. En ese sentido estableció la Sala Constitucional:
"El principio de inocencia es la presunción jurídica de que una persona
es inocente hasta tanto no se establezca lo contrario por sentencia firme, se
refiere de manera principal a la materia penal, pero es aplicable a las demás
materias, en lo que a la imposición de sanciones se refiere, es decir, a nadie se
le podrá imponer una sanción civil, laboral o administrativa, sin que a través de
un procedimiento en que se respete el derecho de defensa, se haya
n 117 demostrado su culpabilidad .
Imponer una pena sin contar con bases certeras de la culpabilidad de la
persona que se investiga, lesiona el principio de culpabilidad, y por ende el
debido proceso. Es así como ante una duda razonable de la culpabilidad, lo
procedente será dictar una absolutoria.
c.2) Sobre la carga de la prueba
El Estado de inocencia implica como ya se dijo, el derecho de toda
persona de ser considera inocente, hasta que se demuestre mediante la
realización de un proceso lo contrario. Asimismo, involucra que la carga de la
prueba recae sobre quien acusa, pues el acusado no está obligado a probar su
inocencia.
"' SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 5970- 94 de las dieciséis horas seis minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
De esta manera, en el derecho penal, la prueba debe ser incluida por el
fiscal en la acusación, y será sobre ésta la base del proceso. En el
procedimiento administrativo, será la Administración la encargada de aportar la
prueba que pruebe la culpabilidad del denunciado.
En ese sentido, la Ley General de la Administración Pública es
contradictoria, al establecer en el artículo 21 1, tercer punto:
"3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa
de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus
derechos y demuestre su inocencia".
Según lo esbozado líneas atrás, el artículo citado es inconstitucional en
el sentido, que el investigado no tiene que demostrar su inocencia, toda vez
que el Estado de Inocencia envuelve una inversión de la carga de la prueba,
por cuanto si se parte del hecho que cualquier persona se presume inocente
mientras no se pruebe lo contrario, le corresponderá a quien acusa probar sin
ninguna duda la culpabilidad del individuo.
También el artículo 317 inciso 1) apartado a) del mismo cuerpo
normativo pre citado, indica la parte tendrá el derecho y la carga de ofrecer
prueba. Se considera que el Administrado en ejercicio de su derecho de
defensa tiene derecho a presentar la prueba que estime pertinente para probar
su inocencia; no obstante, establecer que tiene la carga de la presentarla hace
nugatorio el Estado de Inocencia, pues como ya se indicó debe ser la
Administración la que pruebe la culpabilidad, y no el administrado quien pruebe
su inocencia.
c.3) Cuando cesa el Estado de Inocencia
Es importante determinar hasta que momento se extiende el Estado de
Inocencia, es decir, cuando podrá una persona ser considerada culpable.
En relación al derecho penal, se entiende que se es inocente hasta que
la culpabilidad haya sido declarada mediante una sentencia condenatoria. Sin
embargo, se considera que las personas condenadas en primera instancia,
todavía gozan del estado de inocencia, toda vez que no existe aún una
sentencia con carácter de cosa juzgada material que dictamine la culpabilidad.
Bajo esta tesis, el juzgador de segunda instancia o la Sala de Casación podrían
revertir la sentencia de su ad quo, y declarar la inocencia del imputado. Se
concluye de esta manera que en materia penal, el estado de inocencia cesa
hasta que se hayan agotado todos los recursos previsibles y exista una
sentencia con carácter de cosa juzgada material. En este sentido señala
Mercedes Fernández López:
"La garantía estudiada se extiende también a los condenados en primer
grado de conocimiento hasta que la sentencia devenga en firme, puesto que
mientras sea factible utilizar alguna vía de impugnación frente a la resolución
condenatoria, ésta goza de un carácter de provisionalidad que no destruye por
completo la presunción de inocencia. "'"
Por su parte, en el Derecho Administrativo Sancionador, una parte de la
doctrina considera que existe una diferencia fundamental de aplicación del
Estado de Inocencia, en éste derecho y el Derecho Penal, en relación con la
efectividad de la decisión, debido a la ejecutividad y ejecutoriedad de la sanción
administrativa.
En ese sentido existen dos posibilidades, la primera que la interposición
de un recurso suspenda la ejecución del acto, caso en el cual el Estado de
Inocencia se mantiene hasta que exista una sentencia firme. Por otro lado,
existe la posibilidad, de que el recurso no suspenda la ejecución del acto, con
el afán de asegurarse la ejecución futura de la condena impuesta, si la misma
no es revocada, en cuyo caso debe entenderse que existe una diferencia con el
derecho penal, en el cual sin excepción la pena no comienza a cumplirse, sino
hasta que existe una sentencia firme, que goce de carácter de cosa juzgada
material.
Así las cosas, se concluye lo ideal sería que tanto en sede penal como
en sede administrativa el Estado de Inocencia cesara a partir de la existencia
de una resolucióri firme que declare la culpabilidad del individuo, siempre que
' 1 8 FERNANDEZ LOPEZ (Mercedes). Op. Cit. P. 202.
contra esta resolución no quepa ningún recurso; sin embargo, debido a la
ejecutoriedad del acto administrativo, puede ponerse en tela de duda si
efectivamente el Estado de Inocencia en Derecho Administrativo cubre al
investigado hasta la última etapa del procedimiento.
A esta interrogante, se considera que debe responderse que el Estado
de Inocencia si acompaña al administrado durante todo el procedimiento; no
obstante, lo hace con un matiz distinto al derecho penal, ya que algunas veces
a pesar de declarársele inocente, ya tuvo que cumplir una sanción; caso en el
cual, lo tendrá derecho a cobrarle al Estado un monto por concepto de danos y
perjuicios, sin que esto pueda significar que por haber sido sancionado en
primera instancia se es culpable.
f) Principio de Proporcionalidad.
La proporcionalidad es un criterio de mesurabilidad que, aplicado al
ejercicio de potestades públicas limitativas de la actividad de los ciudadanos y,
concretamente, en materia sancionadora, tanto penal como administrativa,
implica una correlación adecuada entre la sanción susceptible de ser impuesta
y la infracción cometida, atendiendo fundamentalmente a la gravedad de ésta y
al grado de culpabilidad del sujeto infract~r."~ La Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, definió este principio como:
l l9 SEMPERE NAVARRO, (Antonio), CORDERO SAAVEDRA, (Luciano), GUTIERREZ-SOLAR CALVO (Beatriz) y MARTIN JIMENEZ, (Rodngo). Op. cit. p 125.
"Un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el
acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que
la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella
se pretende obtener en beneficio de la colectividad". ''O
Así, el Principio de Proporcionalidad implica un límite a la actividad
punitiva del Estado, ya que indica que la misma solo podrá ser llevada a cabo
cuando sea estrictamente necesario. Aunado a ello, deberá ser proporcionada
para obtener los objetivos perseguidos por la misma. Así, si los fines buscados
pueden obtenerse imponiendo una pena menos gravosa se deberá imponer
ésta última.
En ese sentido indica José Miguel Zugaldía Espinar:
"Nunca la pena puede exceder del Iímite de la que resulte adecuada a la
gravedad de la culpabilidad del autor, esto es, del Iímite de la que merezca el
autor teniendo en cuenta la intensidad con la que -habida cuenta sus
circunstancias de motivación- pueda ser responsable del hecho". '"
Bajo la misma línea expone Sánchez Escobar:
"Con respecto al criterio /imitador, toda pena -principal o accesoria- debe
corresponderse proporcionalmente con la culpabilidad; es decir, ésta es un
Iímite irrebasable aún bajo criterios de prevención que se le signan a la pena.
''O SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2004- 4869 las quince horas con un minuto del cinco de mayo del dos mil cuatro. 12' ZULGADIA ESPINAR, (Jose Miguel). Op. cit. p 248.
En ningún caso la pena debe superar el limite de la culpabilidad, aunque sí es
n 1 2 2 aceptable, que la pena pueda situarse por debajo del grado de culpabilidad .
Es así, como en el Derecho Administrativo Sancionador el grado de
culpabilidad existente en la comisión de la infracción administrativa, si bien es
cierto no incide todas las veces en la imposición de la sanción, sí lo hace en
relación al quantum de la sanción, pues podrá aplicarse la mínima o máxima
según la voluntariedad del autor del hecho. En ese sentido acotan Sempere
Navarro, Cordero Saavedra, Gutiérrez-Solar Calvo, Martín Jiménez:
"En el ámbito penal, no puede imponer sanción alguna si no concurre
culpabilidad del sujeto que comete el hecho ilicito, mientras que el campo de
las sanciones administrativas la culpabilidad deja de ser un requisito
imprescindible para su imposición, para convertirse en un importante criterio de
n 123 graduación de las sanciones .
Puede considerarse que el principio de proporcionalidad tiene dos
vertientes, la legislativa y la judicial-administrativa. En cuanto a la vertiente
legislativa, ésta implica que las normas tienen que ser proporcionales al
incumplimiento que sancionan, lo que deviene en una imposibilidad de atribuir
consecuencias muy gravosas a acciones que transgreden bienes jurídicos cuya
importancia no es muy significativa. Por último, en relación a la vertiente
judicial-administrativa, ésta está dirigida al aplicador del derecho, por cuanto el
lZ2 SANCHEZ ESCOBAR, (Carlos Ernesto). Op. cit. p 214. lZ3 SEMPERE NAVARRO, (Antonio), CORDERO SAAVEDRA, (Luciano), GUTIERREZ-SOLAR CALVO (Beatriz) y MARTIN JIMENEZ, (Rodriga). Op. cit. p 112
mismo deberá asegurarse que la pena impuesta es la más adecuada para
lograr el fin que se persigue con la norma.
En ese sentido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
expuso en la sentencia numero 2002-08861 de las catorce horas treinta y
nueve minutos del once de setiembre de dos mil dos:
"La pena, consecuencia necesaria de la falta cometida por un sujeto
penalmente responsable, debe ser adecuada al hecho antisocial que le sirve de
antecedente, es decir, debe haber proporcionalidad entre delito y pena,
adecuación en la que la gravedad del hecho, los motivos determinantes, la
personalidad del autor y en especial el grado de culpabilidad, tienen marcada
trascendencia. Existen tres clases o niveles de individualización de la pena:
legal, judicial y administrativa. En ei plano legislativo, más que individualización,
lo que hace el legislador es fijar parámetros en cuanto al monto de la pena a
imponer y los motivos de atenuación o agravación de la misma, a los cuales
debe adecuar el juez su actuación. Es el juez quién verdaderamente
individualiza la pena, en la sentencia condenatoria, es él que determina cuál es
la pena justa y equitativa que le corresponde al sujeto en los casos concretos
sometidos a su conocimiento. Las posibilidades de realizar una acertada
individualización judicial de la pena, están en relación directa con la amplitud
del margen de discrecionalidad, que el legislador le deje a los órganos
jurisdiccionales encargados de aplicar la ley penal a los casos concretos. Entre
más amplio sea ese margen, mayores serán también las posiblilidades de que
el juez pueda adecuar correctamente la pena a las particularidades del caso y a
la personalidad de los sujetos que debe juzgar. El que exista ese margen de
discrecionalidad para el juzgador, no representa entonces una violación a los
principios constitucionales, sino más bien una garantía de que la pena se
impondrá en forma individualizada, atendiendo a las características y
circunstancias concretas del caso en particular. Ahora bien, esta aplicación de
la pena, debe hacerse en consonancia con los parámetros establecidos en el
artículo 71 del Código Penal, el que establece:
"Artículo 71: El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que
debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cada delito,
atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe.
Para apreciarlos tomará en cuenta:
Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;
La importancia de la lesión o del peligro;
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;
La calidad de los motivos determinantes;
Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la
medida en que hayan influido en la comisión del delito; y
La conducta del agente posterior al delito.
Las características psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las
referentes a educación y antecedentes, serán solicitadas al Instituto de
Criminología el cual podrá incluir en su informe cualquier otro aspecto que
pueda ser de interés para mejor información del Juez."
Es entonces a partir de este artículo que el juez cuenta con determinados
parámetros a los que debe circunscribirse para fijar el monto y tipo de la pena a
imponer dependiendo de cada caso en concreto. Sin embargo, para que se
pueda hablar de una sana aplicación de lo dispuesto por este numeral, es
indispensable que las normas que contienen las sanciones sean claras y le
permitan al juzgador moverse dentro de un grupo de sanciones diferentes a
aplicar en la medida en que son diferentes las conductas a juzgar; que exista
un sistema de graduación de las sanciones con límites mínimos y máximos de
pena bien delimitados, que le permitan al juzgador operar dentro de los mismos
y que atiendan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. "
De lo esbozado anteriormente puede concluirse que el legislador es el
encargado de disponer los márgenes de la pena o sanción, que posteriormente
serán aplicados para cada caso concreto por el juzgador ya sea penal o
administrativo. En materia penal, es el propio legislador quien le dio al juzgador
los parámetros que debía tomar en cuenta para la imposición de la pena, en el
sentido de agravarla o atenuarla. Se considera que estos parámetros son
aplicable también en el ámbito administrativo sancionador, pues lo son en
atención al sujeto que cometió la acción, su motivación, su posterior
comportamiento entre otros, los que se pueden considerar en cualquier ámbito
de ejercicio de la potestad sancionadora estatal.
A manera de conclusión es entonces al juzgador a quien le corresponde
en última instancia determinar la cuantía de la pena o sanción, siempre bajo los
parámetros de la proporcionalidad, los cuales se encuentran dentro del margen
previamente dado por el legislador; sin embargo, no existe un parámetro pre
establecido para cada conducta, de ahí la importancia de la valoración que
debe efectuar el juez.
Sección V. Derecho de Defensa
a) Intimación e Imputación de cargos.
El Derecho de Defensa es un derecho constitucional de toda persona a
quien se le atribuye la comisión de una acción sancionada por el ordenamiento
jurídico. Se considera que éste derecho nace desde el primer momento en el
cual una persona se encuentra participando en un proceso.
Un componente importante del derecho de defensa, lo es la intimación e
imputación de cargos, pues ninguna persona puede defenderse de lo que
desconoce.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia definió en la
sentencia número 632-99 de las diez horas cuarenta y ocho minutos del
veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, la intimación como:
"El acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del
funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse
mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de
los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas"
Asimismo, en esa misma sentencia definió imputación como:
"Derecho de una acusación formal, debe el juzgador individualizar al
acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que
se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho,
estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión
punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o
sancionatorio, y no de simples conjeturas o suposiciones"
Bajo la misma línea, en la sentencia número 216-98 de las dieciséis
horas cuarenta y cinco minutos del catorce de abril de mil novecientos cuarenta
y ocho, la Sala estableció que:
"El principio de imputación pretende garantizar dos aspectos: a) que la
persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan
origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su
defensa y b) que en el pronunciamiento de fondo entre lo intimado y lo
resuelton.
Así las cosas, con el traslado de los cargos, lo que se pretende es que la
persona que está siendo sometida a un proceso o procedimiento comprenda el
carácter de los actos que se le atribuyen, desde el primer momento de la
iniciación del mismo, con la finalidad de que pueda ejercer debidamente su
derecho de defensa.
En el caso del derecho penal, la intimación se realiza mediante la
acusación, en ese sentido el artículo 303 del Código Procesal Penal, dispone
que la acusación debe necesariamente contener:
a) Los datos que sirven para identificar al imputado;
b) La relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se le
atribuye;
C) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los
elementos de convicción que la motivan;
d La cita de los preceptos jurídicos aplicables;
e) El ofrecimiento de la prueba que se presentará en juicio.
Del artículo anterior es menester analizar el significado de "relación
precisa y circunstanciada". En ese sentido "precisa" implica que hay que
señalar concretamente el hecho que se acusa, tal y como lo vio el observador,
sin que sea suficiente que se haga una enumeración de los indicios existentes.
En cuanto a "circunstanciadan, quiere decir que los hechos deben narrarse en
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la conducta se realizó.
Es así, como el derecho de ser informado de la acusación formulada,
involucra el cumplimiento del principio de imputación, esto como presupuesto
del derecho de defensa, pues el imputado no puede defenderse de lo que
desconoce. Sobre el particular Domínguez Vila indica:
"Este trámite es esencial para la seguridad jurídica, ya que fJa y declara
de modo estricto la posición acusatoria de la misma frente a los autores,
exigiendo que en dicho pliego han de expresarse concretamente los hechos
imputados, no bastando la mera cita del precepto legal que se supone
infringido, ya que lo verdaderamente sustancial del trámite es el conocimiento
de los hechos por los presuntos responsable^'^'^^
Así las cosas, de lo esbozado anteriormente, se desprende que en el
derecho penal, se exige que la acusación contenga todas las formalidades
descritas en el artículo 303 del Código Procesal Penal, entre las cuales se
incluye los hechos presuntamente realizados y la calificación jurídica de éstos,
así como la prueba con la que se cuenta. Estos requisitos vinculan al juez
durante el desarrollo de todo el proceso, pues no podrá juzgar al imputado por
la comisión de hechos nuevos, que no le fueron imputados debidamente en la
acusación, así como tampoco podrá introducir más prueba que la señalada en
Iz4 DOMINGUEZ VILA, (Antonio). Op. cit. p 332.
ésta. Lo anterior constituye una de las diferencias más grandes en cuanto al
tema de la intimación e imputación, que existe en sede penal y en la
administrativa, toda vez que en esta última no se exigen tantos requisitos, ya
que por ejemplo, tal y como se verá más adelante, en el auto de traslado de
cargos de un procedimiento administrativo no se requiere la calificación jurídica
de los hechos.
Debe también hacerse mención a que en el derecho penal, existe un
imputación de cargos informal que se realiza antes de la acusación, en la
indagatoria, en la cual al tenor del artículo 92 del Código Procesal Penal, se le
debe comunicar detalladamente al imputado el hecho que se le atribuye, su
calificación jurídica y un resumen del contenido de la prueba existente.
Por su parte, en lo que respecta al Derecho Administrativo Sancionador,
la imputación se realiza por medio del traslado de cargos. En ese sentido, la
Procuraduría General de la República, en el dictamen número C-089-2002,
acotó:
"Como se aprecia, la Sala considera que para que haya una real y válida
intimación en el auto inicial, debe hacerse una relación de hechos oportuna -es
decir, en tiempo, a propósito, cuando conviene-, expresa -o sea, sin lugar a
dudas en cuanto a su contenido-, precisa -esto es fija, determinada, puntual,
exacta-, clara -que significa transparente, sin lugar a dudas- y circunstanciada-
en otras palabras, bien determinadas sus particularidades-. Y es que la
resolución inicial es esencial para garantizar un adecuado derecho de defensa,
siendo que en ella se fJan los límites dentro de los cuales puede actuar la
Administración".
Bajo esta tesis señaló la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
en la sentencia número 21 de las catorce horas quince minutos del nueve de
abril de mil novecientos noventa y siete, lo siguiente:
"No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y
actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los
cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no
pronunciarse sobre alguno de ellos porque no los valoró como tales; o bien
porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba el derecho de
defensa".
Debe advertirse además, que el momento procesal oportuno para
realizar la intimación e imputación de cargos, lo es al inicio del proceso o
procedimiento, pues deberá el administrado saber de que se le acusa desde el
inicio del mismo, para poder así ejercer adecuadamente su derecho de
defensa. Por tanto, no es válido que la intimación se realice en la audiencia,
pues el plazo que debe existir entre la notificación de la resolución de traslado
de cargos y la audiencia, es para que el investigado, pueda preparar su
defensa.
El principio de intimación garantiza que los hechos que sirven de base
para iniciar el trámite de una causa, no se modifiquen posteriormente por otros,
que no se conocían desde el inicio.
En el caso del derecho administrativo, no es aceptable que la intimación
sea la simple remisión a informes y dictámenes que consten en el expediente,
a menos que sean aportadas copias de los mismos junto con la resolución de
traslado de cargos. Es así como, si la resolución mencionada remite a los
informes o dictámenes, sin aportar copia de los mismos, se está poniendo al
administrado en una situación de indefensión. Es por ello, que si no se aporta
copia de éstos, el auto inicial deberá contener una descripción detallada de los
hechos base para establecer el procedimiento, o incluso cuando se trata de
hechos muy complejos, la intimación deberá contener un resumen de éstos, y
no Únicamente copias, pues puede resultar muy difícil extraer de ellas lo que se
persigue.
De esta manera, puede establecerse, que en el traslado de cargos debe
hacérsele saber al individuo de los hechos que se le atribuyen, se le pone a su
disposición el expediente, se le hace saber su derecho de hacerse representar
por un abogado, se le informa de los recursos que proceden, así como ante
quién se deben interponer, asimismo se previene la aportación de prueba, y el
lugar para recibir notificaciones. Además, en esa misma resolución se da un
plazo razonable para que el administrado se refiera a los hechos que se le
imputan, para que indique si los acepta o rechaza, y finalmente, se le debe
comunicar acerca de la realización de la audiencia oral y privada; sin embargo,
no es necesario que se fije la fecha en la misma resolución.
Un aspecto que debe resaltarse en cuanto al auto de traslado de cargos,
es la calificación jurídica de los hechos, la cual es un requisito indispensable en
el ámbito penal, pero no lo es en el administrativo; no obstante, es deseable
que se califiquen los hechos, pero esto no es un requisito indispensable, pues
basta con que se describan, enumeren o definan las conductas del denunciado
que se consideren violatorias a sus deberes, siendo posible que la calificación
técnica de los hechos, resulte como consecuencia del posterior análisis de los
hechos.
A manera de conclusión, la debida intimación puede analizarse tanto
como un derecho de todo inculpado de conocer los hechos por los que se le
acusa, así como otro límite a la potestad sancionadora del Estado, ya que el
mismo no podrá imponer pena o sanción alguna, sin que previamente se
hubiere notificado al individuo los cargos respectivos. La omisión a este
precepto acarrea la nulidad del acto que dispuso la sanción. Además es
notoria la diferencia de aplicación del derecho objeto de estudio en el ámbito
penal y en el administrativo, en el cual es mucho más tenue, pues no exige
tantos requisitos.
b) Derecho de Audiencia.
Por medio de la audiencia, se materializa el derecho a ser oído, por
cuanto la parte va a poder en ella ofrecer y evacuar la prueba que considere
pertinente, además podrá formular alegatos e interrogatorios.
En el caso del Derecho Administrativo, la comparecencia será oral y
privada, según lo determina el artículo 309 de la Ley General de la
Administración Pública, en la que solamente participarán las partes y sus
representantes (artículo 309 LGAP). Según estipula el artículo 31 1 del cuerpo
normativo citado, la citación a la comparecencia deberá hacerse con quince
días de anticipación, plazo otorgado al investigado para que pueda preparar su
defensa. Bajo esta línea la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
indicó en la sentencia número 71 6-99:
"Así pues, se omitió la audiencia oral y privada, cuya citación debía
hacerse con al menos quince días de anticipación, en donde la parte tendría el
derecho de ofrecer prueba; obtener su admisión y trámite cuando fuera
pertinente y relevante; pedir confesión a la parte o testimonio a la
Administración, preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la
contraparte; aclarar, ampliar o reformar su petición no defensa inicial; proponer
alternativas y sus pruebas; y formular conclusiones de hecho de derecho en
cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia:
La citada audiencia da al interesado la posibilidad de aportar al
expediente su versión de los hechos (en la doble versión fáctica y jurídica) que,
como elemento juicio más, resulta en todo caso indispensable para que la
autoridad decidente resuelva conociendo los datos o argumentos que
legalmente pueda aportar el administrado con la finalidad de contrarrestar una
prueba o posición que prima facie o presuntivamente se manifiesta para él de
forma adversa.'25
Cabe resaltar que el momento procesal oportuno para que el investigado
presente prueba a su favor es durante esta audiencia, y de no hacerse este
derecho caduca, lo anterior del contenido en el punto 2 del artículo 317 de la
Ley General de la Administración Pública.
Por su parte, en el derecho penal, la audiencia preliminar la regula el
artículo 31 6 del Código Procesal Penal, que indica:
"Cuando se formule la acusación o la querella, aún cuando existan
también otras solicitudes o requerimientos, el tribunal del proceso intermedio
notificará a las partes, y pondrá a su disposición las actuaciones y las
evidencias reunidas durante la investigación, para que puedan examinarlas en
el plazo común de cinco días. En la misma resolución convocará a las partes a
una audiencia oral y privada, que deberá realizarse dentro de un plazo no
menor de diez días, ni mayor de veinte".
GONZALEZ PÉREZ, (Jesús). "El Derecho a la Tutela Jurisdi~cional~~. Madrid, España, Editorial Civitas, 1989, pag 176- 177.
En ese sentido, debe recordarse que tal y como se indicó anteriormente,
la imputación de cargos en el derecho penal, se da mediante la acusación, la
cual pone a disposición del imputado toda la prueba que consta en su contra,
por que una vez que ésta se encuentre formulada, -o en su defecto una
querella en el caso de los delitos de acción privada, u otro tipo de solicitud o
requerimiento-, se convocará a las partes a una audiencia oral y privada, que
deberá realizarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
Sobre el plazo de citación a la audiencia los plazos tanto en el derecho
administrativo, como en el penal, son muy parecidos, en el primer caso quince
días, y en el segundo de diez a veinte días. Plazos que se toman en cuenta
para darle al administrado el tiempo suficiente para preparar su defensa, pero
además no podrían ser muy amplios, pues eso involucraría un atraso en el
desarrollo del proceso o procedimiento.
En cuanto a la notificación de la audiencia, en ambas sedes, debe
notificarse, no en forma personal, pero sí al medio de notificaciones aportado
por las partes. Si el éste es por medio del defensor, o su abogado, no será
necesario citar al investigado, siempre y cuando ese haya sido el medio
expresamente señalado para tal efecto.
En ese sentido, la audiencia es un componente indispensable del debido
proceso, toda vez que no solo permite al administrado poder ejercer su derecho
de defensa, sino que también le da al Estado los elementos necesarios para
llegar a conocer la verdad real de los hechos, fin último de todo proceso o
procedimiento administrativo.
b.1) Derecho a la no autoincriminación.
El artículo 36 de la Constitución Política establece el derecho que le
asiste a toda persona de no declarar contra sí mismo al decir que:
"En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni
contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta
el tercer grado inclusive de consaguinidad o afinidad'.
Este mismo derecho se encuentra protegido por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, concretamente en el artículo 6 inciso g):
"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni
a declararse culpable:
En el caso del derecho penal, el artículo 96 del Código Procesal Penal
dispone que:
"En ningún caso, se le requerirá al imputado juramento ni promesa de
decir la verdad, ni será sometido a ninguna clase de coacción o amenaza, ni se
usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se formularán cargos ni reconvenciones tendentes a obtener su
confesión ".
Este derecho tiene sus bases en el Estado de Inocencia, pues se parte
de que toda persona es inocente, por lo que no tiene que probar su inocencia,
sino que será el órgano acusador el que deberá probar su culpabilidad.
Es así, como Juan Carlos Loría Castro define el derecho a no
autoincriminarse como:
"....el que presupone que las autoridades logren probar su caso sin
recurrir a evidencia obtenida a través de métodos de coerción u opresión, tal
es el caso, obligando al sujeto investigado a aportar documentos , soportes
magnéticos, balances, o cualquier otro medio de prueba que pueda incriminar10
n 126 en el hecho investigado y en desafío de su propia voluntad .
De esta manera, el derecho bajo estudio le prohíbe al Estado,
coaccionar de manera alguna al investigado para que declare sobre los
hechos. Y así puede concluirse, que la prueba obtenida mediante coacción,
'26 CASTRO LORIA, (Juan Carlos). Op. cit. Pag 108
será ilegal o espuria por violación al debido proceso, y por tanto, existiría
nulidad de lo actuado.
Es menester mencionar, que el derecho a no autoincriminarse en
materia penal, comienza a regir desde la indagatoria, donde el artículo 92
párrafo segundo del Código Procesal Penal, advierte que antes de empezar la
declaración, debe advertírsele al imputado que podrá abstenerse declarar
sobre los hechos, sin que su silencio le perjudique en nada.
Debe resaltarse, que en el campo del Derecho Administrativo
Sancionador, este derecho es de aplicación obligatoria, por ser un derecho
constitucional. Es así, que como garantía que del ejercicio del derecho de
defensa, este debe ser respetado en la imposición de cualquier sanción
administrativa.
Un supuesto que debe mencionarse es el deber que tiene un funcionario
público de darle explicaciones a la Administración, sobre un supuesto mal
ejercicio de su labor. En ese sentido, un deber de esta clase no puede
menoscabar un derecho constitucional, que otorga mayores garantías a una
persona. Es así, como ni siquiera un funcionario podrá ser coaccionado u
obligado por la Administración para que declare, pues le asiste un derecho de
rango internacional e incluso constitucional, que lo faculta a no hacerlo.
Así las cosas, el derecho de no autoincriminarse, de abstenerse de
declarar, es un derecho fundamental de toda persona, que forma parte del
debido proceso, por lo que el Estado no podrá exigir a una persona declarar
contra sí mismo, si ésta no lo hace de forma voluntaria, so pena de nulidad de
la declaración. Así como tampoco podrá exigirle a sus parientes declarar contra
aquél.
c) Derecho de Asistencia Letrada.
El derecho de Asistencia Letrada o la llamada defensa técnica, consiste
en el derecho que tiene toda persona investigada ya sea por un delito o una
infracción administrativa, de hacerse representar por un abogado, una persona
conocedora del derecho, de la normativa vigente.
Daniel Salazar Villegas, define la función del abogado como:
"El letrado es quien maneja el derecho , basándose en la plataforma
fáctica que le ha construido su patrocinado, desarrolla una serie de actos de
naturaleza técnica encaminados a demostrar la inocencia de su defendido, a
variar la calificación legal dada a los hechos, tornándola más favorable, o en
fin, a conseguir los beneficios que la ley le permita. La función citada se cumple
mediante instancias, argumentaciones, alegatos u obsen/aciones que se basan
en normas de derecho sustantivo o procesal". '27
12' SALAZAR VILLEGAS, (Daniel). &El Derecho de Defensa". Revista Judicial. Costa Rica, núm 40, marzo 1987, pag 75.
El derecho de asistencia letrada en sede penal, involucra el derecho de
todo imputado no solo a designar un abogado de su elección, sino a que se le
designe uno de oficio, cuanto este no quiere nombrar uno, o no pueda pagarlo.
En resumen, de ninguna manera podrá desarrollarse un proceso penal, sin que
el imputado cuente con la asistencia de un abogado, ya sea particular, o un
defensor público nombrado por el Estado. En ese sentido acota Ricardo
Rodríguez Fernández:
"El derecho a la defensa y asistencia letrada no sólo incluye el derecho
de la parte en el proceso a poder designar un letrado de su elección, sino
también a que le sea designado un letrado de oficio cuando su situación lo
haga acreedor de ello". ''*
Ese precepto lo desarrolla el artículo 13 del Código Procesal Penal al
establecer que "Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin
de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y
defensa técnica letrada. Para tales efectos podrá elegir a un defensor de su
confianza, pero de no hacerlo, se le asignará un defensor público".
En ese sentido, la labor del defensor implica actuar en nombre del
imputado, representarlo y velar por sus intereses. El defensor debe mantener
informado al imputado de lo que sucede en el proceso, de las normas que se
12* RODRIGUEZ FERNANDEZ, (Ricardo). <'Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal". Granada, España, 2000. Pag 483
están aplicando, de las posibilidades existentes. Es también un controlador de
la legalidad y veracidad del proceso, correspondiéndole en caso de constar
una actividad defectuosa, hacerlo ver a la autoridad judicial competente.
El imputado tendrá siempre como primera opción, el derecho de nombrar
a un defensor de su confianza, este derecho lo recoge el artículo 100 del
Código Procesal Penal. La libre escogencia del defensor por el imputado es
prevista en los principios básicos de la ONU, sobre la función de abogados,
que disponen: "1. Toda persona esta facultada para recurrir a la asistencia de
un abogado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo
defienda en todas las fases del procedimiento penaln. '29 De tal manera, que si
el imputado no nombra a un defensor de su confianza, el Estado está en la
obligación de proporcionarle un defensor público. En ese sentido el articulo 152
párrafo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "La
Defensa Pública proveerá defensor público a todo imputado o prevenido que
solicite sus sen/icios".
En relación al momento procesal oportuno para nombrar al defensor, lo
será luego de que el imputado es aprehendido, y deberá estar nombrado antes
de que el este realice la declaración indagatoria. Es decir, el imputado tiene
derecho según lo indica el artículo 82 inciso c) del Código Procesal Penal, de
ser asistido desde el primer acto del procedimiento. Aunado a ello, el articulo
93 del mismo cuerpo normativo, acota que se requerirá el nombramiento de un
LLOBET RODR~GUEZ (Javier). Op. cit. pag 13.
abogado, antes de que el imputado declare sobre los hechos. Debe resaltarse
que normativa pre citada, lo que pretende es que el imputado no tenga que
brindar declaración alguna si no cuenta con la presencia de su defensor, ya
que en caso de condena, la labor del defensor terminará cuando se cumpla con
la pena.
Por su parte, en el Derecho Administrativo Sancionatorio, no es tan
exigente la aplicación del derecho de Asistencia Letrada como lo es en el
Derecho Penal. El derecho a contar con un patrocinio legal, no puede ser
menoscabado en ninguna sede, pues toda persona tiene derecho a contratar
un abogado de su confianza que lo asesore durante el proceso. Desde esa
perspectiva, el derecho de Asistencia Letrada es respetado en el Derecho
Administrativo, en el cual desde el inicio del procedimiento se le hace saber al
investigado que tiene el derecho de hacerse representar técnicamente.
Sin embargo, qué sucede con una persona que no tiene los medios para
hacerse representar. Tal y como se analizó anteriormente, en el Derecho
Penal, bajo este supuesto, se nombra un Defensor Público, figura que no
actúa dentro del procedimiento administrativo sancionatorio. De esta manera,
una persona que no cuente con los medios económicos para contratar un
abogado, tendrá que enfrentarse a la Administración Pública, al Estado con
todo su poderío, con instancias legales a su servicio, sin apoyo legal de
ninguna naturaleza, lo que se estima deja al administrado en una posición de
indefensión. En ese sentido señala Antonio Domínguez Vila:
"Esta jurisprudencia apoya la tesis más atrás sostenida sobre la
indefensión que se ocasiona si en un procedimiento sancionador una de las
partes, la Administracibn, lógicamente asesorada por funcionarios versados en
Derecho, y la otra parte constituida por el administrado no concurre con tal
asistencia técnica". ''O
Se estima que la Asistencia Letrada en un derecho de toda persona que
se somete a un proceso o procedimiento, del cual podría derivar un acto que
afectara sus derechos subjetivos o intereses legítimos. En el caso del Derecho
Administrativo, las sanciones que se pueden imponer son múltiples y en
muchos casos muy dañosas, por ejemplo un despido, por lo que no se puede
dejar a la persona sola ante toda la fuerza el aparato punitivo estatal.
Se concluye de esta manera, que a grandes rasgos el Derecho
Administrativo Sancionatorio, respeta el Derecho de Defensa, al permitirle al
interesado representarse por un profesional en derecho; sin embargo, también
se considera que éste podría ir más allá y brindarle ayuda técnica a quien no
puede accesarla.
''O DOMINGUEZ VILA, (Antonio). Op. cit. pag 328.
d) Confección de un expediente.
Como parte esencial del debido proceso, es necesario abrir un
expediente ya sea judicial o administrativo, en el consten todas las probanzas
en se tengan sobre el caso, ya sean documentales o de otra naturaleza, que
sirvan de base para las actuaciones que se vayan a realizar dentro del proceso
o procedimiento. Además deberán aparecer todas las actuaciones realizadas, a
nivel cronológico. Ahora, es menester analizar los componentes de la
confección de un expediente.
d.1) Foliatura del Expediente.
La foliatura del expediente debe hacerse en orden cronológico y debe
ser consecutiva, deben incorporarse todos los actos, documentos y trámites
realizados. Este requisito es muy importante, pues lo contrario produce a la
parte inseguridad, sobre el contenido completo del expediente. En ese sentido
la Procuraduría General de la República, explicó en el dictamen número C-263-
2001 del primero de octubre de dos mil uno:
"En definitiva, piezas del expediente sin foliarse en orden correlativo de
incorporación, producen inseguridad, tanto al interesado, como a la propia
Administración, sobre el contenido completo del expediente. Como es obvio,
tales omisiones de formalidades sustanciales vician de manera absoluta el
procedimiento, al estar incompleto y en desorden el expediente, y sin foliar
algunas de sus piezas, faltan elementos consustanciales del proceso que
afectarían gravemente el motivo del acto final que pudiera dictarse".
Debe hacerse mención también a la correlativa obligación de agregar
todos los documentos que forman parte del expediente.
d.2) Acceso al expediente.
El acceso al expediente forma parte del debido proceso, y es una
garantía constitucionalmente consagrada, en el artículo 30, que establece:
"Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con
propósitos de información sobre asuntos de interés público.. . "
En el ámbito del derecho administrativo, la Ley General de la
Administración Pública, recoge la garantía bajo estudio en el artículo 217, que
indica:
"Las partes tendrán derecho a conocer el expediente con las limitaciones
de esta Ley. . . .
Bajo la misma línea, el artículo 272 el cuerpo normativo pre citado reza:
"Las partes y sus representantes, y cualquier abogado, tendrán derecho
en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza
del expediente, así como pedir certifcación de la misma.. . . ".
En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
en la sentencia número 0593-94 de las diez horas quince minutos del
veintiocho de enero de mil novecientos noventa y cuatro, explicó lo siguiente:
"En relación con el acceso a los expedientes administrativos por parte de
los interesados, la Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que es un
principio general de Derecho Público, el libre y pleno acceso de todo interesado
al expediente del caso de que se trate, como lo regulan los artículos 21 7 y 272
de la Ley General de la Administración Pública, ya sea por medio de las partes
interesadas directamente, o actuando sus representantes legales o los
abogados directores acreditados en los términos del derecho común.. . ?
Al ser el acceso al expediente, un mandato constitucional, queda claro,
que las partes, podrán en cualquier etapa del proceso o procedimiento al
expediente, tener acceso al mismo con todos los documentos y pruebas que el
este contiene, por lo que denegar su acceso devendría en una lesión al
derecho de defensa.
Conviene en este punto analizar el papel que tiene el denunciante dentro
del procedimiento administrativo. La Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia no lo ha considerado como parte del mismo, por lo que no tiene
acceso al expediente, como si lo tiene el investigado; sin embargo, si tiene
derecho a que se le notifique la resolución final. Sobre este tema la Sala
Constitucional indicó en la sentencia número 2004-02985 del veintitrés de
marzo de dos mil cuatro:
"Ahora bien, cuando se trata de denuncias, la Sala ha declarado
reiteradamente que si bien el denunciante no es parte en el procedimiento y no
existe un plazo legalmente establecido para resolver al efecto, lo cierto es que,
aún así, tiene derecho a que se le comunique el resultado de su gestión en un
plazo razonable?
El derecho de acceso al expediente, como todo derecho fundamental, no
es ilimitado, pues la misma Constitución Política contiene los supuestos que los
cuales el acceso puede ser denegado.
Sobre el particular y en el caso del Derecho Penal, el articulo 275 del
Código Procesal Penal, establece la obligación del Ministerio Público de formar
un legajo de investigación con todos los documentos que serán incorporados
posteriormente en el debate, convirtiéndose en el legajo principal. Al mismo,
debe permitírsele a los interesados, por ejemplo el imputado y su defensor, el
querellante, la víctima, el actor civil y el demandado civil. Lo anterior se extrae
del artículo 295 C.P.P., que establece que las actuaciones del procedimiento
preparatorio pueden ser examinadas por las partes directamente o por medio
de sus representantes. 131
13' LLOBET ROD~GUEZ, (Javier). Op. cit. pag 374.
d.3) Excepciones de acceso al expediente.
El artículo 30 de la Constitución Política, el cual, tal y como se mencionó
anteriormente proclama el derecho de todo ciudadano de tener un libre acceso
a los departamentos administrativos, lo que implica, los expedientes, indica
también una excepcidn a este derecho, los secretos de Estado.
A nivel legal este derecho está contemplado por la Ley General de la
Administración Pública, en ese sentido el artículo 272, establece la posibilidad
de las partes, sus representantes, y cualquier abogado, en cualquier fase del
procedimiento de examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así
como pedir certificación de la misma. Aunado a ello, en el artículo 273 el
cuerpo normativo desarrolla las salvedades al derecho de acceso al
expediente:
" 1.- No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento
pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la
contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la
parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la
Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente
2.- Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos
de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes
de éstos antes de que hayan sido rendidos?
Queda claro de esta manera que dentro de las categorías de
excepciones al acceso al expediente, caben los informes para órganos
consultivos, los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos y los
proyectos de resolución. No obstante, la resolución que deniegue su acceso
deberá motivar cuales son las razones por las cuales la Administración se
encuentra constitucional y legalmente impedida para dar acceso a ese
expediente.
En ese sentido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
manifestó:
"Si la información se refiere a asuntos de interés público, el único límite
que establece la propia Constitución es el referente a los secretos de Estado;
mas si es de interés individual, el articulo 272 de la Ley General de la
Administración Pública regula quiénes podrán pedir información y certificación
de los expedientes administrativos y en qué casos la información puede ser
denegada. Al tenor de lo establecido en el artículo 273 ibídem, la
Administración Pública podrá negar información cuando las piezas confieran un
privilegio indebido u oportunidad para dañar ilegítimamente a la administración,
a la contraparte o a terceros. Establece la ley que se presumen en esta
situación, los informes para órganos consultivos y los dictámenes antes de que
hayan sido rendidos, así como los proyectos de resolución'".
j3' PROCURADUR~A GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen número C-263-2001 del primero de octubre de dos mil uno
No obstante, debe aclararse que la privacidad tanto de los documentos
internos como de los proyectos de resolución, es temporal, toda vez que en el
momento en el que los documentos se incorporen al expediente y la resolución
se encuentre en firme, nace el deber de la Administración de informar sobre
éstos.
Por otra parte, en el caso del Derecho Penal, el artículo 296 del Código
Procesal Penal, faculta al Ministerio Público, disponer sólo una vez y mediante
resolución fundada, el secreto total o parcial de las actuaciones, por un plazo
que no podrá superar los diez días consecutivos. Así tampoco las partes
tendrán acceso al expediente.
Así las cosas lo procedente es analizar el contenido de las limitantes
indicadas.
d.3.1) Secreto de Estado.
Esta limitante aplica en ambos casos, tanto del derecho administrativo,
como del derecho penal. Definir de forma clara y precisa el concepto de
Secreto de Estado, es sumamente difícil, toda vez que el mismo legislador no
lo ha hecho, obligando de esta manera al juzgador a hacerlo por medio de la
jurisprudencia. En ese sentido, la Sala Constitucional señaló en la sentencia
número 2003-13236 de las dieciséis horas cinco minutos del dieciocho de
noviembre de dos mil tres:
Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la
doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspectos tales como la
seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las
agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las
relaciones concertadas en éste y el resto de los sujetos del Derecho
Internacional Público?
Asimismo, en la sentencia número 2003-14982 de las quince hoas
cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de noviembre de dos mil tres la Sala
Constitucional indicó:
"No está por demás por demás distinguir entre el secreto por razones
objetivas y materiales, referido a la seguridad, defensa nacional y relaciones
exteriores, y el secreto impuesto a los funcionarios o servidores públicos,
quienes por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo de
información, respecto de la cual deben guardar un deber de sigilo y reserva.. . . ".
De esta manera, se puede concluir que el secreto de estado comprende
tres aspectos fundamentales: seguridad nacional, defensa nacional y
relaciones diplomáticas. Además del deber de secreto impuesto a las personas
por el cargo que desempeñan. Aunado a ello, debe resaltarse que solo el
Poder Ejecutivo tiene la facultad para emitir la declaratoria de secreto de
estado de un asunto específico.
d.3.2) Información Confidencial.
El tan mencionado artículo 30 de la Constitución Política faculta los
ciudadanos a acudir ante la Administración a efecto de solicitar información de
su interés, salvo si se trata de documentos o información confidencial, cuyo
acceso está protegido por el artículo 24 de la Constitución Política. Bajo esta
línea, se admite el supuesto, que la información que posee una dependencia
Estatal, sea de interés privado, y que por ende goce del privilegio de la
confidencialidad.
La Procuraduría General de la República, definió confidencialidad en el
dictamen número C-130-93 como:
". . . el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y
solo es de conveniencia individual. Por el contrario, habrá interés público si la
información es útil a la colectividad. Lo anterior no significa, empero, que
cualquier persona pueda tener acceso a esa información, porque si la
Constitución o la ley la califican como confidencial gozará de la protección
correspondiente, no pudiendo ser divulgada salvo autorización del interesado o
de darse los supuestos establecidos en el artículo 24 de la Constitución
Política, que entre otros aspectos protege el derecho a la intimidad y la vida
privada de los habitantes de la República:
En ese sentido, el interés privado puede definirse como la conveniencia
individual de una persona frente a otra, es decir, como el bien de un particular
contrapuesto al de la colectividad. Y el interés público como una conveniencia
de la colectividad ante el particular.
Por último, cabe hacer la diferencia entre expedientes en trámite y
expedientes concluidos, siendo que de estos últimos puede afirmarse que hay
un derecho de acceso más amplio que sobre los primeros, lo que no implica un
permiso para afectar los aspectos confidenciales o el honor y el prestigio de las
partes.
En resumen y a manera de conclusión del presente acápite, puede
resaltarse que frente a la garantía de inviolabilidad de los documentos públicos
de tal suerte, que la regla es la confidencialidad de los privados y la publicidad
de los documentos públicos. Empero, dicha publicidad declina ante los
secretos de Estado, y además, tratándose de información que aunque conste
en documentos y registros sea de interés ~ r i v a d 0 . l ~ ~
'33 PROCURADUR~A GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen número C-221-95 del diez de octubre de mil novecientos noventa y cinco.
e) Motivación de la Resolución
La motivación de la resolución, como parte del debido proceso, pretende
darle al ciudadano seguridad jurídica, permitiéndole conocer los motivos que
sustenta una determinada decisión. De esta manera podrá el mismo corroborar
la congruencia de la resolución, de la decisión con los alegatos y las pruebas
que consten en el expediente.
Para que una resolución se considere debidamente motivada, deberá no
solo pronunciarse sobre las pruebas, sino también sobre todos los hechos y
cada uno de los alegatos realizados, es decir, sobre todos los asuntos que se
hubieren dilucidado durante el proceso o procedimiento, siempre y cuando la
persona investigada haya tenido la oportunidad de ejercer el derecho de
defensa sobre los mismos. En resumen para que la motivación sea lógica
deberá los hechos, la prueba que los sustentan, el derecho aplicable, la
consecuencia, y la relación de causalidad entre todos.
El artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública indica que
"la motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los
motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o
resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a
condición de que se acompañe su copia':
La Sala Constitucional ha reconocido como parte integrante del debido
proceso y del derecho de defensa el deber de la Administración, y en ese
sentido ha indicado:
"En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender
como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido
del acto que emite, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el
fin que se persigue con la decisión. En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha
manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia
del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de
defensa e implica una referencia a hechos y- fundamentos de derecho de
manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser
sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses
o incluso sus intereses s~bjetivos".'~~
En términos generales, podemos decir que toda resolución
administrativa que limite, imponga, suprima o deniegue un derecho debe ser
motivada, lo cual desarrolla basta precisión el articulo 136 de la Ley General
de la Administración Publica. La motivación debe abarcar todas las cuestiones
de hecho y de derecho que hayan surgido del expediente, de tal forma que la
decisión emerja como objetivamente amparada en el ordenamiento jurídico. Es
decir, deben quedar claramente plasmadas las razones que sirvieron de
fundamento, de justificación, a la decisión jurídica contenida en el acto, de tal
'34 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 2003- 07390 de las quince horas veintiocho minutos del veintidos de Julio de dos mil tres
manera que la voluntad de la Administración sirva a la vez como defensa para
el particular, a los efectos de que no sea privado a restringido en sus medios y
argumentos defensivos si llegare a recurrir contra el acto.'35
De esta manera, puede establecerse que la motivación tiene un doble
propósito, el primero acreditar los hechos, mediante las pruebas, y segundo
hacer un análisis jurídico de los hechos para poder imponer de ser necesario la
correspondiente sanción. Además es una forma de controlar la arbitrariedad del
ejercicio de potestades públicas que ejerce la Administración.
A grandes rasgos no hay gran variación de la motivación de la sentencia
en sede administrativa y en sede penal, pues en ambas la misma debe ser
precisa, clara y circunstanciada. En el caso particular del Derecho Penal, el
artículo 363 del Código Procesal Penal indica como parte de los requisitos de
la sentencia:
"b) El voto de los jueves sobre cada una de las cuestiones planteadas en
la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se
fundan.. .
c) La determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima
acreditado;
d) La parte dispositiva con mención de las normas.
13' CASTRO LORIA, (Juan Carlos). Op. cit. pag. 87-88.
Queda acreditado que en materia penal, se deberán también exponer los
motivos tanto fácticos como jurídicos que llevaron a los jueces a fallar en
determinado sentido. De faltar alguno de estos requisitos, la sentencia estará
viciada y podrá ser objeto de un recurso de casación, segun lo señala el
artículo 369 del Código Procesal Penal.
f) Derecho a recurrir las resoluciones.
Este derecho implica la posibilidad de impugnar las resoluciones, cuando
no se esté conforme por considerar que la misma lesiona un derecho subjetivo
o interés legítimo.
En cuanto al recurso administrativo, Jorge Córdoba Ortega, lo define
como:
"La petición del particular para que se revise un acto administrativo
dirigido a un órgano administrativo que no puede ser el inferior de aquél que
dictó el acto recurrido. El fundamento positivo de todo recurso administrativo en
Costa Rica, es el artículo 27 de la Constitución Política, porque el recurso es
una petición y la respuesta del mismo es obligatoria ". 136
En ese sentido, el Estado se encuentra obligado a informarle al
interesado en cada resolución, los recursos que caben en contra de la misma,
13' CORDOBA ORTEGA (Jorge). Op. cit. pag 657
así como el plazo en el cual deben interponerse y ante cual instancia. De lo
contrario, el investigado quedaría en una posición de indefensión.
Los recursos se clasifican en dos grandes grupos, los recursos
ordinarios y los extraordinarios. A su vez, dentro de los ordinarios se
encuentran el de revocatoria o reposición y el de apelación. Y el extraordinario
es el recurso de revisión.
El recurso de revocatoria se caracteriza porque el órgano que lo debe
resolver es el mismo que dictó la resolución impugnada, y no uno superior en
grado, como si lo es el recurso de apelación.
En el caso del Derecho Administrativo, estos recursos sólo pueden ser
interpuestos contra el acto que inicia el procedimiento, el que deniega la
comparecencia oral o cualquier prueba, y contra el acto final, lo anterior al tenor
del contenido del artículo 345 de la Ley General de la Administración Pública.
Bajo la misma línea, el artículo 342 de la Ley General de la
Administración Pública señala que: "las partes podrán recurrir contra las
resoluciones de mero trámite, o incidentales o finales (...) por motivos de
legalidad o de oportunidad. De esta manera, el acto final y las demás
resoluciones pueden ser recurridas no solo por cuestiones de legalidad, cuando
la parte considere que existió un quebranto normativo al dictar dicho acto, sino
también por cuestiones de oportunidad. En el caso de las actuaciones de mero
trámite, o las de que una u otra forma den por terminado el procedimiento o
impidan su continuación,
En lo que al Derecho Penal se refiere, según el artículo 434 del Código
Procesal Penal, el recurso de revocatoria procede contra las providencias y los
autos que resuelvan sin sustanciación un trámite del procedimiento. Y el de
apelación contra las resoluciones de los tribunales del procedimiento
preparatorio e intermedio, siempre que sean declaradas apelables, causen
gravamen irreparable, pongan a fin la acción o posibiliten que esta continúe, lo
anterior según el artículo 437 del Código Procesal Penal.
En el Derecho Penal procede también el recurso de casación, ante la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, cuando una resolución
inobservó o aplicó erróneamente un precepto legal, según lo desarrolla el
articulo 443 del Código Procesal Penal, y procede contra la sentencia y
sobreseirnientos dictados por el tribunal de juicio, al tenor del artículo 444 del
Código citado. Sobre la doble instancia, esta es una exigencia exclusivamente
penal. Tal requisito lo establece el articulo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el cual señala el derecho que existe de recurrir el fallo
ante un juez o tribunal superior, razón por la cual en Costa Rica se creó el
Tribunal de Casación Penal. Siendo que en el caso del Derecho Penal, la doble
instancia es obligatoria, esta pasa a integrar el debido proceso, no así en las
materias que no es exigible. Sobre este punto, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia expuso:
"Si bien nuestra Constitución no consagra claramente ningún derecho a
recurrir el fallo judicial en ninguna materia -en realidad el artículo 42 párrafo 1
lo único que establece es la prohibición de que un juez lo sea en diversas
instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la necesidad de la
existencia de mas de una instancia-, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que es, incluso a texto expreso, parámetro de constitucionalidad
(arts. 48 constitucional, 1, 3 incisos a) y b) y 73 inciso d) de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional), sí establece expresamente, en su artículo 8,
párrafo 2, inciso h), entre derechos del imputado el de "h) Derecho de recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior". La Sala, por su parte, ha tenido
abundante ocasión de desarrollar jurisprudencialmente esta norma, de la que
puede decirse en síntesis: a) Que consagra el derecho del imputado en causa
penal por delito, específicamente, habiendo también fQado criterio todavía
variados sobre su posible aplicación en otras causas penales, pero sí dejando
claramente establecido que se trata de un derecho a favor exclusivamente del
imputado, valga decir, del condena en la sentencia, por delito (,..) contra la
fJación provisional de la pensión y otras resoluciones interlocutorias o de
ejecución de sentencia capaces de causar gravamen irreparable al obligado,
pero advirtiendo expresamente que lo hacía así en virtud de principios
generales y no del artículo citado de la Convención Americana, por no tratarse
~7 137 de una condenatoria penal por delito .
Sobre el recurso extraordinario, o recurso de revisión, se interpone ante
el jerarca de la respectiva Administración contra aquellos actos firmes que
presentan dudas razonables de su validez, según los supuestos señalados por
el articulo 353 de la Ley General de la Administración Pública. De la condición
de extraordinario de este recurso, es que el mismo solamente es admisible en
los supuestos legalmente establecidos, excluyendo la posibilidad de
presentación del recurso en un caso ajeno a los determinados.
Particularmente en el Derecho Penal, existe una discusión en torno a si
la revisión constituye un recurso o se trata de un procedimiento, toda vez que el
título VI1 del Código Procesal Penal lo ubica fuera del libro de los recursos y lo
llama "Procedimiento para la Revisión de la Sentencian. En ese sentido, se
considera que es un recurso, pues implica que de manera extraordinaria la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia conozca nuevamente sobre una
sentencia firme, en los casos taxativamente establecidos en el artículo 408 del
Código Procesal Penal.
'37 SALA CONSTIWCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos.
Esta investigación ha estado dirigida a establecer que las garantías que
componen el debido proceso, se aplican de manera diversa en el proceso
penal y en el procedimiento administrativo sancionatorio, especificamente
tomando en consideración que en el derecho penal la aplicación de dicho
principio es más drástica en razón de diversos factores.
Para constatar la pertinencia de la mencionada hipótesis, se procedió a
realizar un estudio normativo, doctrinal y jurisprudencial, constituyéndose estos
dos últimos enfoques en un apoyo de suma importancia, dado el vacío
normativo existente aspectos regulados por el Derecho Administrativo
Sancionatorio.
De esa forma y de conformidad con los objetivos presentados al lector al
inicio de esta investigación, es posible colegir las siguientes conclusiones, las
cuales se expondrán en forma puntual:
- El Debido Proceso, al ser un derecho de rango constitucional, debe
aplicarse tanto en el ámbito del Derecho Penal como en el del Derecho
Administrativo Sancionatorio, dos ramas que forman parte de un único
ius puniendi o potestad sancionadora estatal.
- Por ser el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionatorio, dos
derivaciones del ius puniendi del Estado, en ambas actividades se
aplican las garantías y principios derivados del Debido Proceso de forma
distinta.
- Lo anterior deriva de las diferencias esenciales entre ambas actividades.
Mientras el Derecho Penal parte de una relación de plena libertad del
sujeto activo, en el ámbito administrativo las personas se encuentran
frecuentemente, frente a la Administración, en relaciones de sujeción
especial. Asimismo, la intensidad de la sanción penal -y consecuente su
potencial lesivo a los derechos de las personas- es mucho mayor que en
el caso de las sanciones administrativas; por ejemplo, en esta última
sede, nunca está en riesgo la libertad personal del sometido a
procedimiento. Finalmente, existe una clara diferencia entre los fines del
proceso penal -y de la pena- y aquellos de la sanción disciplinaria y del
procedimiento administrativo sancionador; el primero busca la
prevención general y especial, de modo que la sociedad no deba volver
a sufrir el daño causado por el delito: por su parte, el procedimiento
sancionatorio pretende tan sólo reaccionar ante una lesión al orden
jurídico administrativo, sin preocuparse por lo que suceda con al
administrado luego de aplicada la sanción.
- La Potestad Sancionadora Estatal se desarrolló primeramente en el
campo del Derecho Penal, lo que implica que en este ámbito, las
garantías y principios integrantes del Debido Proceso se encuentran
desarrollados en el ordenamiento normativo, así como por la doctrina e
incluso la jurisprudencia de una forma mucho más amplia que en el
Derecho Administrativo Sancionatorio.
- Lo dicho en el párrafo anterior ha propiciado la aplicación de tales
prerrogativas y valores en el Derecho Penal, pero la ha dificultado en el
caso del Derecho Administrativo, debido a que la falta de normativa
expresa ha obligado a realizar una integración del derecho no escrito,
especialmente a partir de la jurisprudencia. Esto representa un problema
para el aplicador, ya que al verse desprovisto de normativa específica,
se ha visto en la obligación de aplicar directamente los principios del
derecho o incluso a resolver casos haciendo un uso analógico de otras
normas.
- Se ha evidenciado una aplicación mucho más estricta del Debido
Proceso en el Derecho Penal que en el Derecho Administrativo
Sancionatorio. Un buen ejemplo de ello se percibe con el principio de
juridicidad, donde se determinó que algunos de sus derivados, como por
ejemplo la tipicidad, no es exigida en forma tan rigurosa en el Derecho
Administrativo, como si lo es en el Derecho Penal.
- Otro ejemplo lo constituye el Principio de Culpabilidad, el cual es un
requisito sine qua non para poder sancionar a una persona en el
Derecho Penal; sin embargo, en lo que respecta al Derecho
Administrativo, este permite en algunos casos sancionar a una persona,
incluso si esta no ha actuado en forma dolosa o con grave culpa.
- Por su parte, existen aspectos del debido proceso que son aplicados en
forma análoga en ambas sedes, tales como el principio de tutela judicial
efectiva, el principio de inocencia, el de celeridad, el de proporcionalidad,
etc.
- Sumado a lo anterior, la jurisprudencia nacional cada día evoluciona
más hacia un Derecho Administrativo Sancionatorio más garantista,
tratando de brindarle al administrado el goce de las garantías necesarias
para poder hacer un uso más efectivo del Derecho de Defensa y del
Debido Proceso. Se observa una unificación cada vez mayor de los
criterios en los ámbitos penal y administrativo. Se entiende que por la
naturaleza distinta que existe entre éstas, la aplicación y desarrollo del
Debido Proceso nunca podrá ser idéntica; sin embargo, cada vez más
se busca darle al administrado las armas de similar intensidad para su
defensa en ambas sedes.
- Resulta de suma importancia que se emita normativa específicamente
en lo que respecta al Derecho Administrativo Sancionatorio, que
establezca de forma concreta -tal y como lo hace el Derecho Penal-, la
forma de aplicación de cada una de las garantías y principios que
conforman el Debido Proceso, en atención a las particularidades de esta
función punitiva estatal.
- En un Estado democrático de derecho no se justifica la aplicación de
una medida que limite o suprima un derecho subjetivo, si antes no se ha
desarrollado un proceso o procedimiento que cuente con el total respeto
de todos los principios desarrollados en la presente investigación.
Hacerlo equivaldría a retroceder a un Estado involutivo, autoritario e
irrespetuoso de los derechos fundamentales de sus ciudadanos.
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C-130-93
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- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1992-01739 de las once horas cuarenta y cinco minutos del
primero de julio de mil novecientos noventa y dos.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1994-02995 de las once horas doce minutos del dicisiete de
junio de mil novecientos noventa y cuatro.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1995-01265 de las quince horas treinta y seis minutos del
siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1994-00593 de las diez horas quince minutos del veintiocho
de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1994-05755 de las catorce horas cincuenta y siete minutos
del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1994-04869 de las quince horas un minuto del cinco de
mayo de dos mil novecientos noventa y cinco.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1996-006813 de las once horas nueve minutos del trece de
diciembre de mil novecientos noventa y seis.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1998-0021 6 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos
del catorce de abril de mil novecientos noventa y ocho.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1999-0632 de las diez horas cuarenta y ocho minutos del
veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 1999-0716 de las diecisiete horas nueve minutos del dos de
febrero de mil novecientos noventa y nueve.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2002-008861 de las catorce horas treinta y nueve minutos
del once de setiembre de dos mil dos.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia numero 2002-10358 de las catorce horas cuarenta y siete minutos
del treinta de octubre de dos mil dos.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2003-13236 de las dieciséis horas cinco minutos del
dieciocho de noviembre de dos mil tres.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2003-14982. de las quince horas cuarenta y cuatro minutos
del diecisiete de diciembre de dos mil tres.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2004-02985 de las catorce horas cuarenta y siete minutos
del veintitrés de marzo de dos mil tres.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2005-2437 de las once horas cuarenta minutos del cuatro de
marzo de dos mil cinco.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2003-07390 de las quince horas veintiocho minutos del
veintidós de julio de dos mil tres.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2005-1 1748 de las diecisiete horas veintitrés minutos del
treinta de agosto de dos mil cinco.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2004-12402 de las quince horas del tres de noviembre de
dos mil cuatro.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2005- 3929 de las quince horas veinticuatro minutos del
dieciocho de julio de dos mil cinco.
SALA CONTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2005-14458 de las once horas tres minutos del veintiuno de
octubre de dos mil cinco.
- SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2006-7563 de las doce horas veinticuatro minutos del
veintiséis de mayo de dos mil seis.
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia número 2007-00252 de las once horas veintiún minutos del doce de
enero de dos mil siete.
- SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia
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