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UNIVERSIDAD DE COSrA RICA
FACULTAD DE DERECHO
"LA FE PÚBLICA NOTARIAL EN ACTOS
PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOLARES. EFECTOS
DE LA MALA PRAXIS"
TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADO EN
DERECHO
Angelo Cavallini Vargas
2002
LJNIVERSIDAD DE COSTA R!CA FWCULTAD DE DERECHQ
AREA DE INVESTIGACIÓN
Dr. Rafael Gonzalez Ballar Decano, FACULTAD DE DERECHO
raduazión de! estudiznte
Titulado: "LA FE PLt
EXTRBQRBTCCQ e aprobado pt.7 .zi
n: a u' . .- e" ! . , J L Z ; ; . . : - . . +..: ...
e, >u>Lzi :, . f . .. , !L.3 +:ú IJCI~ esta AI en t- ii:
crñtrf2typ~ - ?r-?cny?f:
Se;r&uric: Lic. Informante: DR. JtrAN CARLOS GUTIERREZ Itl. f.lisri.iDro. DRA. ROXANA SANCHEZ 602%. Miembro: LICDA. LILfANA ALFAR0 ROJAS.
La fecha y hora para la PRESEf4TACION PUBLICP, de este trzbsjo se fij5 para e! el? !clr?ec 3 de cetfembre a !as 17:C?@ p m horas.
i - : L ~ i i f ~ i r ; ~ i ~ t ~ ,
DR. DAN! EL GADER NIETO OF R ECTO R
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A c d c/ sial! - 6i,i/iér,cg;. YICC?~Q/P~~
Abogado y Nota;io U.C.R.
.Fun luan .& ?ihm, 19 de aTgosto a5 2002.
Señor.
Dr. Daniel G d a Nieto.
Ditzctor del Area de Inyest&aciÓn.
Presente.
El susmío Juan Carhs G u t i k x Moraliír, en mi c a W de &rector del T r i g o Final de G r i m O n
titulad., " Fe Publica No&nnd en actospmto~ohrc~~j e x / r i o tocob~~ , efectos de b Ahb P r d , reak!pdo
por e l e~tu&nte Augele Camfino Vurp;, ~uqbíe co~z todo5 h nomras y requiJitos de fondo y de foma
estrrbíen'dos por b FacuM de Derecho J La Uniyersiicid de Costa ficu. p~zra ser conszilerado una inwst&a~Jón
acorde con b.r requerzm2ntos acad~/i~o.r r~cce~cmiospara ofi/urpor elgrario Acdim'co de Licenakh en Derecho.
E l trabgo reak~ado por el J - C ~ U ~ C~~,uiliini l/brgas: parnite enfOL-~r ul ~nqc~r-r; de b rekente 4 de de re^-h
Notanuly sus posibh reformar, hsp,aircipaíe.c debcrcs~):~!hz~-iunes de una actiM'aW que con b nueua hy se í e a
querido otorgar el L-aqo y b ina$tzrziiPniira nt~-z.ia.% y ~ c i i n m i b funzibtz AT~t~nal en contrlrpoSn'Ó~z de b
funciona JunCii~v Asesora.
Esa cit;ferencMn'ón bace necs.saria /rr h r a icient{U.u-<.ión rie fi?.f~~o~1sah&dude~ acmas por una acliVCW que se
ampara de un sgeh par?Lclírr que cobjik gJ-ci~~m.i, y ~ficto.~ h ~ ~ ~ r i ~ ~ r p u b k c o , que /á bace independiente y
objetiva. Esm ~zracten3ticas básicas, p m grades ert contsnillos y efectos se wzn a encargar de generar grandes
re.ponrabid&~- al mjeto que k z mdpa, las míes Jin no se rea&ca & b f o m a dobiak van agenerar e l tema que
-bien se d e ~ a m l b en bpmente irrwst&aciÓn.
L A temática se justa a b reddad del clemho notanal rrtzente, quep~fende cada cirá maspmr.eer de
113.~ her~umzenfa~- necesgrias a estu&o.ro a5 e.c-/a rimu, y porque no faklifary dh~idar h- /urm mfJ..i sen~ilh-y mu-r
mmplijo.~ en h.¡ que se incurnt~ normalmerife en h &or &o/unaL
Tel 252-3837 - Cel 381; 3199 - Bepper 225-25úL Sdrl Jose C ~ s i a 9ica
E l a , se enjoca en suprima farie a h utilr~mOn de un método des~npfiza e deductiw, que pernilirá al
hctor, obftner h armas necesanir de conocimiento, pura que en su c ~ f o . r inwst&atims, se en/rente al femay
sus ~lorariones contando mn bs elementos aece.wtios para logmr una ade~'uaria mmpresión de b deumlfudo y
leido.
E l trabqo constittfve un no~doso enfoué a b que mah pnz& se rejere, en e l área N0taria4 y su kzbor
contribuye a tener un conocimienta mm arnp60 y donrmentacúl de bs ~rrladeros problemas mrreaabspor una
h r , que en muchas ocasiones a dejacio de serpublrca como esenciay objeto,y lo que se ha buscado es m a r mas
notarios, b n que se tome en cuenúa su ~rdaderojn, y con e l . se deje & de y se deja en manif;esto f u eesasa
pnparaci0n académica ren'bicia, que a l j m l de cuenta lo que hace es que h in~sajan'ón aqui hecha adquiera
fideqa, p14es f u mgoriá de casos de mah praxis se dan porfaha de mnocUnentos del Notario.
Se desamlh en e l trabajo una exbaustiw invest&mo'n doctrinaly junjpmdenciaf, b cual se tmdu-e, por su
sentido pracíico en un trabajo fresco, actual y que motizq que inMta a su lectura, por sus akos aportes de aspectos
que todo Licenn'd en Derecho ATotario debe de tomar en cuentay re$kuonar a f u hora de decidirse por ejrcer e l
Notarlado.
Por todo b anteriormente expuesto considem que elpresente trabajo se ajusta en tado a los tequerlmientos
establekdos para una in~strgación de este n i ~ 4 y por ello no dido en aprobarlo, y recomen&rlopara su repciiw
rplrca.
16 agosto del 2002.
Señores Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica.
La suscrita, en mi calidad de lectora del Trabajo Final de Graduación titulado: "LA FE PUBLICA NOTARIAL EN ACTOS PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOLARES, EFECTOS DE LA MALA PRAXIS" realizado por el estudiante ANGEL0 CAVALLINI VARGAS cumple con todos los requisitos de aprobación de forma y fondo para optar por el Grado de Licenciatura en Derecho.
Siendo uno de los temas de mayor relevancia en el entorno del notario público y su desenvolvimiento como profesional ante la sociedad costarricense; a través del presente trabajo de investigación nos permite obtener una visión clara y transparente del ámbito de competencia que tiene en sus manos un notario. Que incide directamente en la prestación del servicio que ofrece, el cual se destaca por su imparcialidad, el secreto profesional, la disponibilidad y una sede o ubicación real.
Como bien lo menciona el señor Cavallini en su investigación, el ejercicio del notariado debe cumplir con una serie de deberes tales como, el debido asesoramiento, documentos necesarios, aspectos registrales, justa causa del negocio jurídico y otros, que reflejen la debida capacitación y certeza en los actos que realiza.
La iniciativa al tratar un tema como el presente, viene a incursionar en una nueva etapa de avanzada, que es sinónimo de la yuxtaposición del derecho con los valores éticos y morales que deben ir de la mano de todo notario público, ya que le permitirá tener una conciencia de la competencia vrs responsabilidad que cae en sus manos y que puede repercutir ante cualquier persona que solicite sus servicios o terceros. Una buena preparación es lo que perrnitirá aplicación de todo conocimiento en un país en desarrollo como el nuestro.
Los avances en la tecnología digital, permite ir abarcando áreas y materias que se vinculan directamente con el ejercicio del notario , lo cual es sinónimo de avance cultural y social.
De conformidad con los linearniento y requisitos académicos previstos por el Área de Investigación , me permito dar fe del contenido del presente trabajo de graduación, por el aporte intelectual inédito y material b ib l i~gr~co utilizado para la realización del mismo por el estudiante Angelo Cavallini Vargas
Atentamente,
Tel. 223- 21 i 4 fr, 223- 3402 e-mail: ro yiic;Uuahoo.es
Señor Dr. Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Presente
San José, 19 de agosto del 2002.
Por medio de la presente, me permito dar mi aprobación al trabajo de graduación realizado por el estudiante ~ G E L O CAVWINI VARGAS, con carne universitario número 760763, intitulado: %A FE NOTARIAL EN ACTOS PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOLARES, EFECTOS DE LA MALA PRAXIS", el cual cumple con los requisitos que esta Facultad exige, razón por lo que le otorgo el visto bueno para el trámite de r+lica.
Cabe mencionar, que este trabajo en su desarrollado introduce el análisis de muy variada jurisprudencia nacional y extranjera de casos de mala praxis notarial, llevándonos con este trabajo a concluir, como así lo hace, que debernos mejorar la enseñanza notarial, debemos hacer hincapié de los valores ético- jurídicos notariales y mejorar la persecución ,de aquellos Notarios delincuentes que deshonrar la profesión Notarial.
Lic. Roy A. JimSnez Oreamuno
hrch.
DEDICATORIA
A mis padres
Alfieri Cavallini Ross y
Dilcia Vargas Valle
Por sus sabios consejos a b largo de mi vida
INDICE
Número de Página
PORTADA- - - - - - - - - i . .
DEDICATORIA- - - - - - - - 11 ...
AGRADECIMIENTOS- - - - - - 111
INDICE- - - - - - - - v
TITULO 1. NOCIONES TEÓRICAS DE LA FE
PÚBLICA NOTARIAL Y DE LA MALA PRAXIS - - 6
Sección 1: El Notario.- - - - - - - 8
A) Concepto:- - - - - - - - 8
B) Deberes y funciones de los notarios.- - - - - 10
Sección 11. Concepto De Fe Pública Notarial.- - - - 19
A) Definición de fe pública - - - - - - - 19
B) Clasificación de la fe pública- - - - - - 25
C) Concepto de fe pú"o1ica notarial.- - - - - - 27
D) Fundamentos de la fe pública notarial .- - - - - 33
Sección 111. Defmición De Mala Praxis.- m - - - 34
A- Nociones básicas del concepto de mala praxis en materia
penal y en materia civil.- - - - - 34
1) La mala praxis en derecho penal - - 34
2) La mala praxis en derecho civil- - - - - 44
B) Definición de mala praxis en materia notarial.- - - 54
CAPITULO 11: LA FE PÚBLICA NOTARIAL ANTE
LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO. - - 62
Sección 1: Reformas Del Ordenamiento Jurídico En Lo Que
Se Refiere A La Fe Pública Y La Practica Notarial.- - - - 63
A) Las futuras reformas al código notarial que influirh
en la fe pública notarial y en la práctica notarial- - - - 63
B) La aplicación del fondo de garantía en casos de mala praxis.- - 75
Sección 11: La Fe Pública Ante La Era De La Informática- - - 87
A) La fe pública en los documentos electrónica, firma
electrónica y medios de seguridad- - - - - 89
B) En el comercio electrónico y el notariado internacional.- - 95
1) El documento público electrónico - - - - - 97
2) El contrato privado con firma electrónico - - - 97
TTTZTLO 11: LA FE PÚBLICA NOTA-[UAL EN LOS
ACTOS PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOLARES,
EFECTOS DE LA MALA PRAXIS. - - - - - 107
CAPITZJLO I: LA FE PÚBLICA NOTARIAL EN
LOS ACTOS PROTOCOLARES.- - - - - 109
Sección 1. Medidas Que Deben De Realizar Los Notarios
CAPITULO 11: EFECTOS DE LA MALA PRAXIS NOTARIAL
EN EL USO DE LA FE P~BLICA.- - - - - - 184
Sección 1. Casos Más Frecuentes Por Aduso De La Fe Pública - 186
A) Testimonios sin matriz.- - - - - - - 187
B) Realizar razones que no consta en la matriz- - - 188
C) Suplantación de los propietarios en las escrituras.
(falsificación de las cédulas de identidad.)- - - - - 189
D) Falsificación de poderes o utilización de poderes ya vencidos.- 190
E) El "gemeleo" de vehículos.- - - - - - - 193
F) Fraudes y estafas.- - - - - - - - 193
Sección 11-Vías En La Que Puede Recurrir Una Persona
Que Se Ve Afectado Por Una Mala Praxis De Un Notario En Su
Calidad De Fedatario Público Y Los Efectos De La Mala Praxis
En Las Diferentes Vías.- - - - - m m - 194
A)Vía administrativa. - - m - - - m - 195
B)Vía judicial- - - - - - - - - 198
1)Vía civil. - - - - - - - - - 199
2)Vía penal. - - - - - - - m - 20 1
RESUMEN DEL TRABAJO:
La fe pública notarial es la base de la función de los notarios públicos;
por esto; para el desarrollo de este trabajo, se establecieron como objetivos
principales en un primer punto el instituir una noción clara del concepto de fe
pública notarial y sus alcances y limitaciones en el ordenamiento jurídico; en
un segundo plano el estudiar el concepto de mala praxis y su posible
aplicación a la labor de los notarios. Con ello analizar qué medidas deben
tomar los notarios en los actos protocolares y extraprotocolares para no
incumt. en una mala praxis que vulnere la fe pública notarial emanada por
ellos; y así establecer las diferentes responsabilidades en caso de incurrir en
este tipo de mda praxis.
Este trabajo centra su estudio en la fe pública y su afectación por la
mala praxis de los notarios en sus labores; basado en casos de mala praxis
conocidos por las autoridades judiciales y administrativas del país. Este
trabajo se justifica por ende; en las reiteradas ocasiones en que incurren en los
notarios de mala praxis en su labor, y que tal circunstancia; al traer perjuicios
a las partes, a terceras personas y a la sociedad; vulnera la presunción de
certeza jurídica que le imprime los notarios como fedatarios públicos a los
actos realizados en su presencia.
Se utilizará el Método de Investigación Científico Inductivo; partiendo
inicialmente de un marco teórico de referencia (libros, tesis, revistas, sitios en
internet, directrices de la Dirección Nacional de Notariado, Circulares del
Registro Nacional, entrevistas, artículos de periódicos); concepto,
fundamento y clasificación de la fe pública en general; como de igual manera
del concepto de mal praxis; para luego analizar las actuaciones de los notarios
en el ámbito protocolar y extraprotocolar y sus efectos del abuso de la
condición de fedatario público y de la mala praxis. Esto se verá reforzado por
jurisprudencia nacional como internacional relacionada sobre el tema y por
entrevistas de funcionarios de los registros; dándole al trabajo un esquema
teórico- práctico sobre el tema de la fe pública y la mala praxis.
Se llega a la conclusión que la fe pública es la forma creada por el
ordenamiento jurídico para imprimirle certeza a los hechos, actuaciones y
situaciones jurídicas sometidas a su amparo, y se deriva de los documentos
autorizados por el funcionario investido de fe pública, constituyéndose estos
documentos en plena prueba. Para tal efecto los notarios deben de cumplir
con una serie de requisitos y fmalidades que exige tanto el ordenamiento
jurídico en forma global; como los patrones de ética y moral de la función
notarial. Sin embargo; los notarios en incurrir en malas praxis en su fuflción;
por más simple que sea su mala actuación, afecta la presunción de certeza que
le otorga la ley a los actos cubiertos por la fe pública notarial; al producir
estas actuaciones perjuicios de diferentes indoles a las partes, a terceros y a la
misma sociedad.
En el sistema latino- germano de notariado; la fe píiblica es e! eje
principal de la fuiicióii de los iiotarios en la sociedad; por cuanto le da certeza
y seguridad jurídica a los documentos en que participa un notario.
Ahora bien; la fe pública que se sustecta en una presunción legal; que les
imprime certeza a los hechos, actuaciones y situaciones jurídicas sometidas a
su amparo ante toda la sociedad; necesita que quién goza de la potestad de ser
fedatario público; cumpla ron todas !as exigencias de ley; morales y
profesionales qile tal cargo exige.
Es éste el móvil de este trabajo; estudiar como y cuando los notarios
pilblicos; en su diaria labor como fedatarios; por e! incumplimiento de sus
deberes; de los requerimientos de ley; por descuido en su actuación; sea con
dolo o por culpa (mala praxis) afectan la presirnci6n de certeza que la ley le
otorga a los hechos, situaciones jurídicas y actos celebrados ante él; lo que
podría implica posibles daños tan& a los usuarios del servicio; como a
terceras personas e inclusive al propio Estado
Dado que al fe pública nació como uno de los medios que pretenden dar
de mayor agilidad al tráfico jurídico y brinda a la vez de seguridad jurídica
en la sociedad moderna; este trabajo pretende demostrar; por medio de
casos llevados a los Tribunales de Jilsticia; cGmG se ve afectada por la mala
praxis de los notarios.
Coi1 base en lo expuesto, la hiphtesis del presente trabajo se ha
fomulado de la siguiente manera: "La fe pública notarial es un medio que
brinda seguridad jurídica a las actuaciones de las personas y
constantemente se ve violada por los propios notarios con sus
act uacio~~es.''
Se trat~rá de demostrar cuan importante es !a fe pública para nuestra
sociedad; sus limitaciones y campos de acción; y a su vez, estudiando los
deberes y obligaciones de los notarios en las actuaciones protocolares y
extraprotocolares; mostrar corno fácilmente los notarios por mala praxis en
sus actuaciones vulneran la fe pública emanada por ellos.
Como objetivos generales se plantearon los siguientes:
1- Obtener una noción clara del concepto de fe pública notarial y sus
alcances.
2- Analizar las responsabilidades de los notarios en el ejercicio de su fe
pública.
3- Establecer los supuestos jurídicos en que la fe pública notarial puede
ser c d a t i d a por tina persona que se sienta afectado por sti mala
praxis,
4- Analizar los alcances de la fe pública en los actos protocolarios como
también en los actos extraprotocolarios, en los supt~estos de la mala
praxis.
Para el desarrollo de los objetivos generales se foriiiularoii los siguientes
objetivos específicos:
1. Demostrar y señalar casos en que los notarios vulneran la Se pública
notarial.
2. Determinar los alcances y limitaciones que tienen los notarios en
cuanto a la fe pública.
3. Establecer la importancia que tiene la fe píiblica en los actos
protocolarias y extraprotocolarios.
4. Identificar en qué casos un notario se hace acreedor de una sanción por
su mala praxis en el ejercicio de su investidura de fedatario público.
5 . Analizar la fe pública en virtud de la nueva normativa establecida en el
Código Notarial y sus posibles reformas.
6. Establecer un concepto de 'mala praxis notarial".
Para concretar los objetivos propuestos en esta tesis de investigación y de
esta forma comprobar o desechar la hipbtesis planteada, se utilizará el
Método de Investigación Científico Inductivo; partiendo inicialmente del
marco teórico de referencia; concepto, fundamento y clasificación de la fe
pública en general; c m de igual manera del concepto de mal praxis; para
luego analizar las actuaciones de los notarios en el ámbito protocolar y
extraprotocolar y sus efectos del abuso de la condición de fedatario público y
de la mala praxis.
Por tal iliotivo; en el Titulo Primero se liará um estudio de lo que se
comprende por fe pública iiotarial y lo que alrededor de ella gira; como Io es
la figura del riotario; sus deberes; así como diversos tipos de fe pública; su
concepto y fundamentos. En una segunda parte; se analizará lo que la
doctrina, tanto eii el ámbito penal como civil entiende por mala praxis; para
f"mahente establecer un concepto de mala praxis en el campo del derecho
notarial.
Asimismo; en el segundo capitulo del primer titulo; se enfocará el tema
de la fe pública ante las reformas planteadas e11 la Asamblea Legislativa al
Código Notarial y sus efectos; como también la aplicació~i del Fondo de
Garantía creado por el artículo 9 del Código Notarial; para responder como
indemnización pecuniaria por casos de mala praxis notarial, comprendiendo
el ámbito por el que responde; el procedimiento de cobro y directrices de la
Dirección Nacional de Notariado al respecto.
En este mismo capitulo se verá la fe pública ante las nuevas tendencias de
la sociedad, al entrar en un mundo donde los sistemas informáticos lo
dominan y su papel en la sociedad moderna.
En un segundo titulo se analizará la fe pública en los actos protocolares
como en los actos extraprotocolares; determinando las medidas que debe de
tomar los notarios para cumplir con fidelidad su función de fedatario público
y no incurrir en una mala praxis; basado además en casos reales llevados ante
los Tribunales de Justicia por actuaciones de los notarios. En este sentido se
verá cada paso para confeccionar un documento público; y las medidas que se
deben de tomar en cada tipo de actuacibn que puede realizar los notarios
según la ley.
En un segundo capitulo, de darán algunos ejemplos de mala praxis a
nivel notarial conocidos en los Registro Públicos y las diferentes vías en que
pueden recurrir los perjudicados por las actuaciones de los notarios por los
dañcis ocasionados por éste.
TITULO 1. NOCIONES TEÓRICAS DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL
Y DE LA IMALIA PRAXIS,
En toda sociedad, en la cual los individuos que la coiiforman, se
encue~itran en un continuo y dinámico juego de relaciones de diferentes
índoles, ya sea con otros individuos, o con instituciones públicas o privadas,
por lo que da como resultados una serie de actos y de hechos que interesan al
derecho. De tal manera que esas relaciones contractuales que realizan los
particulares para su tutela y garantía, es necesaria la existencia de la fk
pública en sus diferentes manifestaciones.
Por lo qiie la fe pública se vuelve una necesidad para la sociedad al
dale una certidiimbre a una serie de relaciones, lo que las facilitac. Es
importante sin embargo, que para que la fe pública cumpla su objetivo es
necesario que sólo ciertas personas sean capaces de generarla y que su
aceptación sea forzosa.
El atributo de la fe pública se la ha arrogado el Estado, el cual ejerce e
impone coactivamente para darle seguridad y certeza de sus propios actos en
el ejercicio de sus funciones, además para darle garantía y certeza a los actos
jurídicos que se realizan entre particulares, presentándose de esta manera en
el campo privado como en el público. Así, la fe pública es uno de los medios
para dar seguridad jurídica, qiie es un fm general del derecho.
La fe pública implica seguridad objetiva, que constituye una garantía
de los hechos, situaciones o actos sometidos a su amparo, tienen un valor de
verdad para todos y contra todos, e implica certeza en cuanto que elimina toda
duda y prodiice certidumbre, confiada en la presunción de verdad.
E.n la sociedad se presentan complejas relaciones jurídicas entre
particulares por lo que el Estado para dotar de autenticidad a estas relaciones
ha delegado su potestad de fedatario. Esta delegación la realiza el Estado a
ciertas personas bajo una normativa jurídica especial y a los que cumplen
ciertos requisitos.
En el mismo orden de ideas, si la fe pública imprime certeza a los
hechos, actuaciones y situaciones j~irídicas sometidas a su amparo, se deriva
de los documentos autorizados por el funcionario investido de fe pública,
coiistituyen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial
público a f m a en ellos haber realizado él mismo o por haber pasado en su
presencia en el ejercicio de sus funciones. Siendo necesario para desviriuar la
eficacia de esta, es necesario demostrar su falsedad', mediante una querella de
falsedad o en vía civil cuando corresponde.
CAPITULO 1: DEFINICIÓN DE NOTARIO, DE FE PÚBLICA NOTARIAL
Y DE MALA PRAXIS.
SECCIÓN 1: EL NOTARIO.
E,i iiotario, como principal protagonista en lo que se refiere al instituto de
la fe pública notarial, resulta rescatable para comprender este instituto, hacer
un estudio de la tigura del notario
Existen miichas definiciones de notario, una de ellas indica que es "la
persone autorizada para dar fe de los actos o contratos en que intervienen por
ministerio de ley ó a solicitud de las partes."2
Para otros "el notario o escribano público es el funcionario público
iiivestido por la ley, para dar fe de los negocios jurídicos, que se celebrasen
ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de las partes con
las normas jurídicas valederas, dándole solidez formal, fecha cierta y
autenticidac3
1 Ver Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edicion, julio dei 2001. art. 125.
GIRON. (José Eduardo). Notario Practico o Tratado de Notaria , Guatemala, Editorial Tipografia Nacional, lera dición. 1399 p 19. 3 W.w.w. utrupa.cc_m. Derechc Ngtarial. 16 de febrero del 2002.
esta condición, lo acompañará hasta el fin de su existencia. Lo que sí cesa o
suspende es su capacidad jurídica para el ejercicio. '
Siguiendo esta línea de ideas, e introduciendo el tema de las
responsabilidades del notario en caso de que incurra en mala praxis, se dice
que el particular que ejerce la función pública, en este caso es el notario, lo
hace bajo su propia responsabilidad, con sus propios medios y bajo su propio
beneficio, sin que los efectos de su actividad se le imputen al Estado, ya que
este se sirve de la actividad para realizar actividades que le corresponden.
B. Deberes y fiinciones de los notarios.
La condición de fedatarios públicos que ostentan los notarios, exige que
estos cumplan una serie de deberes y funciones propias de su actuar y que con
su cumplimiento le brinden a la comunidad la seguridad jurídica y paz social
que deben de tener las actuaciones de los notarios. Es decir, el cumplimiento
estricto de una serie de deberes funcionales fortalece el principio de seguridad
jurídica dentro del Estado de ~erecho'.
La no observancia de estos deberes por parte de los notarios, como se
verá más adelante, son los qiie provocan, en general, que se incurran en una
! Directriz No006-99. Impedimento para el ejercicio del notariado público. Dirección Nacional de Notariado, 10 horas del 10 de marzo de 1999. p286.
mala praxis, y se incurra en responsabilidad por su actuación. Así, el astículo
6 del Código ~0taria. l~ establece:
"Artículo 6: Deberes del Notario: Además de las obligaciones y los
deberes resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a
tener una oficina abierta al público y brindar los servicios que se les
requieran, de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal.
Deben de asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la
correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que
realicen . "
Del anterior artículo se desprende como punto medular, en los deberes de
los notarios el cumplir con todas las obligaciones y deberes que el Código
Notarial exige, así como también de las demás normativas aplicables a la
función n~tarial .~ Esto exige, implícitamente, que el notario, para que cumpla
con su función de fedatario público y demás funciones notariales, debe de
conocer y mantenerse actualizado en normativa nacional, sin poder excusarse,
de su achiación, por desconocimiento de las leyes.
En tal sentido, la jurisprudencia es clara y repetitiva al decir que "el
notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso,
situación, acto jurídico o contrato que tenga por objeto asegurar o hacer
' Juzgado Notarial, Voto hw 00032-2000 de 8 H. 10 del 19 de enero del 2000. Proceso Disciplinario Notarial de R.C contra D.A.G. 2 Ver Codigo Notarial, Ley N@ 7744 de 6 de abril de 1998, San Jose, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera EdiciOn. art.6. 3 Por ejemplo lo dispuestc en el Código Civil, en el Codigo de Familia, en la Ley de Catastro, entre otras.
constar derechos y obligaciones, dentro de los límites que la ley señala a sus 1 atribuciones y observando los requisitos y solemnidades que exige esa ley ,
en relación a la normativa que regule el acto o contrato que involucre la
función notarial2.
Lo subrayado nos muestra claramente la obligación de los notarios de
sujetarse a las leyes en su actuación, y esto es así por encontramos en un
Estado de Derecho y donde se aplica el principio de legalidad, como se
denota en la jurisprudencia notarial al decir que: "El notario público debe
enmarcar su acción observando las obligaciones y formalismos que le impone
la ley y dentro de los límites establecidos en ella, según dispone el artículo 1
de la Ley Orgánica de Notariado, vigente cuando sucedieron los hechos
denunciados y prevé ahora el Código Notarial en los artículos 6, 15, 33, 34 y
3 6 (principio de legalidad)."3
El anterior criterio es reafííado por cuanto a f m a el mismo Juzgado
Notarial que : " I V. - Es claro también que el notario no es un '2 U T ~ TA
FEDATARIO", pues debe asegurarse de la legalidad e idoneidad del acto
que autoriza, conforme a los requerimientos que la Ley esiablece para cada
caso particular, en atencibn, ademtís, al correcto y leal ejercicio de la
1 Lo subrayado no es del original. La ley a que se refiere esta cita jurispnidencial es la ley 7764, Código Notarial.
Juzaado Notarial Voto W 00040 de 8h. 30 de 24 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de W.O.S. contra J.P.B.C. 3 Juzgado Notarial Voto No 00029-2000' de 15h. 30 de 14 de febrero del 2000. F'roceso Disciplinario de R.C. contra M.R.C.
13
función asesora, pues el notario esta obligado no solo con quienes solicitan
sus servicios, sino tum6ién, respecto de toda la comunidad.."'
E.sto implica que, no solo que el notario vele por el fiel c~~niplirniento de
la leyes en su fuiición y servicios; por el principio de legalidad que debe de
sujetarse; sino que además no debe permitir que sus clientes, en el trámite de
los asuntos que crean la relación de notario y usuario, le pidan al notario no
c.umplir con algún mandato legal no renunciable; por lo que si persiste, el
notario debe de terminar c.on este usuario las relaciones profesionales.
Por ello, los deberes y obligac.iones del notario son resultantes de la
normativa a que está sometido, y esta le exige que prestar el servicio en el
momento en que se requiera, y a solicitud de la paste interesada, sin sujeción a
horario; y conio expresamente lo ordena el artículo 6 anteriormente citado:
". . .solo puede excusarse por causa justa, moral o legal."2
La prestación que realiza el notario, la debe de realizar observando,
además de los ya citados; los siguientes elementos:
-La imparcialidad de la actuación; de medular importancia, o
mejor dicho, esencial, para la de función de fedatario público, en
la que afirma hechos, sucesos o actos como ciertos. Una visión
1 Juzgado Notarial Voto 87' 00029-2000 de 15h. 30 de 14 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra M.R.C.
2 Ver CCidigo Kotarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jiiridicas S A Primera Edición, julio del 2001 art 6
parcializada de estos hechos, actuaciones o sucesos iría en contra
de la presunción de certeza jurídica que la comunidad y el Estado
le otorga al notario por sus manifestaciones, al favorecer a una
parte en contra de otro. Además, el deber de imparcialidad de la
actuación, y como resultado de lo expresado anteriormente, se
deriva del hecho que el notario público asesora a las personas para
la correcta formación legal de la voluntad, así como de interpretar
y adecuar las voluntades, de hacer las advertencias a las partes del
valor y trascendencia de legales de sus renuncias, de conformidad
con el ordenamiento jurídico; por su deber genérico de velar por
la legalidad de los actos que aprueba y se realicen ante él.
Es por ello que la doctrina considera que "los notarios no
tienen, clientes porque implicaría proteger los intereses de ese
sujeto únicamente, defenderlo, encaminarlo jurídicamente frente
su contrayente; y esa función no es propia de un notario que debe
velar por la seguridad jurídica y la imparcialidad. Por lo tanto él
tiene requirentes, porque requieren, solicitan, ponen en sus manos
la confianza de que el negocio jurídico u acto alcance su plenitud
como tal. Ellos esperan simplemente que el notario elegido sea
justo y objetivo en sus dichos y hechos en su calidad de
funcionario público."1
' Véase nota 3, p 8
Facultad de excusa en presenc,ia de impedimentos de orden moral y
legal. En este punto la jurisprudencia de Juzgado Notarial ha indicado,
por ejemplo, como un deber preescritanirio el verificar de previo a al
autorización de acto, observar la idoneidad de los testigos1, o la debida
identificación de las partes, con base a documentos legales previstos
para el e f e c t ~ . ~
Lectura y otorgamiento del instrumento.
Cumplir con los requisitos necesarios para la inscripción.
Confección de documentos protocolares y extraprotocolares.
Del concepto de notario que formulo el congreso internacional de Buenos
Aires de 1948, deduce la Cámara en el notariado latino, vol. LXXVI~, que los
cometidos o tareas del notario son:
inciso 4) del numeral 28 del cuerpo legal citado, según el cual, se prohibe al funcionario que tiene la facultad de autorizar matrimonios, en este caso entiéndase al Notario Público, realizar cualquier matrimonio de la mujer divorciada antes de que transcurran trescientos días de disuelto el anterior vínculo matrimonial, salvo que se demuestre al funcionario autorizante que la contrayente no se encuentra en estado de embarazo, mediante el dictamen de dos peritos médicos oficiales Esto último es una de las excepciones para poder realizar el matrimonio antes de que transcurra el plazo citado, y como se expuso. debe ser un requisito previo a la celebración del mismo, es en suma, un requisito de carácter preescriturario que el notario debe verificar y documentar antes de autorizar el matrimonio, pues debe recordarse que la finalidad de esa norma es evitar los posibles conflictos respecto de la presunción de paternidad que puede causarse respecto del marido anterior y del actual, sino se s i p e en forma estricta la exigencia normativa que en forma tan clara y determinante, prescribe la manera de proceder en estos casos " Juznado Voto N" 00027-2000 de 14h 05 de 14 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra B.I.N.M.
''Es evidente, entonces, que uno de los aspectos a que la alude la condición de idoneidad de los testigos, es que deben saber leer y escribir, lo cual el-notario está en la obligación de verificar de previo a la autorización del acta respectiva, pues se trata de un deber de naturaleza preescrituraria Juz~ado Notarial Voto No 001 05- 2000 de 14h 20 de 1 de marzo del 2000 Proceso Disciplinario de R C contra J G B H 2 "Se constituye en un deber de naturaleza preescrmiraria que el notario debe verificar siempre de previo a la autorización del acto o contrato para el cual fue requerido y que nuestra legislación actual estima de tanta importancia que contempla, como motivo de excusa de sus servicios, la identificióntsic) inadecuada de los interesados (artículo 36) En esta idea, el artículo 39 del Código Notanai estipula, como norma general, que los notarios deben ~delrt@car, c1iramne17te y siir 11igai- a d ~ i h s , a l a partes y los otros ~~rtervi~zieirtes en los actos o coniratos que autorice. ide1rtificacibi7 que hará. '"..con b e en los d&-lamentos legalmente prewstos para el efL'cto y C I I U I ~ I I I P ~ otro que C O F I S I ~ E ~ P ~~jótleo.. . " Juzgado Notarial, Voto W 00 106-2000 de 16h 15 de 1 de marzo del 2000 Proceso Disciplinario de R C contra L.F J G
1) Tarea de creación o elaboración jurídica: recibir, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes.
2) Tarea de redacción: redactando los instrumentos adecuados a tal fm,
3)Tarea de autorización o autenticacióii: coiifirieiido autenticidad a los
documentos,
4) Tarea de conservación: o custodia de los originales de los
iristmmentos,
5) Tarea de reproducción: expedir copias que den fe del contenido de
los documentos.
Estas tareas corresponden a otras tantas potestades del notario, potestad en
el sentido de poder-fimción; un poder que a tales fines le confiere la soberanía.
del Estado, e11 suma:
La función notarial es esencialmente autenticación de hechos. La
autenticidad evita al juez la operación de comprobación de hechos, para
circunscribirse al conocimiento del derecho,
La función notarial se extiende por naturaleza a la legalidad de las
relaciones jurídicas. La legalización, es investir y constatar la validez
del acto.
La función notarial es asimismo función de dirección o configuración
de las relaciones jurídicas.
Aunque no puede decirse que la función notarial sea ejecutiva, sí puede
af-marse: que se presenta en algunos casos.
1 ~ ~ . c o l n l d f . c o m . m x . MARTINEZ NAVARRO (José Luis) Sociedades Mercantiles. 16 de enero del 2002.
Sección 11. Concepto De Fe Pública Notarial.
A) Defmición de Fe Pública
Para tener un concepto más claro, de la noción de fe phblica, se hace
necesario profundizar en la noción de fe, al ser este un concepto abstracto,
defmida por muchos autores "conlo un estado del espíritu, que consiste en
creer en lo que no vemos, por el testimonio de otro"'.
El que tiene fe tiene una creencia, una convicción, una persuasión, una
certeza, una seguridad o una confianza, así puede ser apreciada en forma
individual o en forma colectiva o social.
La fe individual depende de cada sujeto, se forma en cada uno y se llega a
ella a través de una proceso intelectual fundado en hechos relacionados por
nuestra razbn, o bien por el mismo método racional apoyado y robusteoido
por la gracia sobrenatural (fe religiosa) por medio de la cual, sin ver, se cree
en las verdades de la religión.
- -
1 BADILLA CHAVE~! (Ileana) Naturaleza jundica de la firma dei abogado y del notario, San José, Tesis para optar al titulo de Licenciada en Derecho de ia Universidad de Costa Rica, 1992, 193 p poiigrafiadas Signatura 2480
La fe social o colectiva es la convicción común a la que se llega por la
suma de procesos intelectuales y que no necesariamente son iinánimes. Esta
seria la aceptación vulgar de la fe pública. '
Entrando en lo que es en sí el concepto de fe pública, se dice en forma
general que es la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las
dice o por la fama pública.
Etimológicamente, la palabra fe deriva de FTDES, indirectamente del
griego (peitheio) que significa "yo persuado".
Píiblica quiere decir notoria, manifiesta, patente, que la ven o la saben
todos. Etimológicamente quiere decir "del pueblo" (populicum).
Para Enrique Jirnénez h u a l entiende que "el concepto jurídico de fe
pública no será la convicción o creencia del espíritu de lo que no se ve, sino
de la necesidad del carácter jurídico que nos obliga a estimar como auténticos
e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no
queramos creer en ellos."
'n este mismo sentido, Bañuelos Sánchez establece que la fe pública no
es otra cosa que el asentimiento que, con carácter de verdad y c.erteza,
'BADILLA CHAVÉZ (Ileanaj. Naturaleza jurídica de la fírma del abogado Y del notario, San José, Tesis para optar al título de Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1992, 193 p poligrafiadas. Signatura 2480.p 7
prestamos a lo manifestado por aquellos a quienes el Poder Público reviste de
autoridad, asignándole dicha función.. . "'
Otra definición la da el jurista Iván Palacios ~cheverria~, quién la defme
coino: "Potestad del notario de asegiuar la verdad de hechos y actos jurídicos
que le constan y deben de tenerse como ciertos mientras no se demuestre su
Sdsedad. Cuando no hay falsedad, sino simples inexactitudes, no es necesario
arguirla. "
A base de estas definiciones se tienen como características de la fe
pública:
Imperativo jurídico: en el tanto de que es forzoso tener por cierto lo que
se contiene en cualquier instrumento emanado del Estado, por medio de
un individuo con carácter de fedatario público o una autoridad
(documento a~tentico)~.
Pasivo contingente: es decir, el efec.to erga onmes, por lo que es
oponible frente a cualquier persona, el contenido de un documento
auténtico.
JIMÉNEZ ARNUA citado por BADILLA CHAVÉZ (Ileana). Naturaleza ~urídica de la firma del abo~ado v del notario, San José, Tesis para optar al titulo de Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1992, 7 p polígrafiadas.
BAIZELOS S&VCHEZ citado por BADILLA cHAVÉZ (Ileana). Naturaleza iurídica de la firma del abogado v del notario, San José, Tesis para optar al título de Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1992, 193 p pligrafiadas. Signatura 2480
P?I\LACIOS ECHEVER~ÚA (Iván), Manual de Derecho Notarial, San José, Editorial Investigaciones Juridicas S.A. 1 edición, 1992, p 62. "0s HELLING (Jorge) citado por S ~ C H E Z BOZA (Roxana), BOGA& PARRA (Alicia), Y ~ P ~ ~ E Z O R E M J N O (Roy), Antología de Derecho Notarial, 1 Semestre de la Universidad de Costa Rica, Recopilacibn de varios autores Facultad de Derecho 2001 p 53.
El contenido de los documentos que relatan hechos o actos con carácter
de fe pública se deben de tener por cierios y verdaderos.'
El Estado, al no poder percibir por sus propios sentidos estos actos o
hechos, crea mecanismos por los que puede creerse en algo que no se
ha captado personalmente.
Todo lo anterior es válido mientras no se pruebe lo contrario por
nulidad o falsedad, según los procedimientos oficiales establecidos para
tal efecto.3
La fe pública por su naturaleza, y para que tenga plenitud probatoria y
cumpla con su papel demostrativo, es necesario que contenga los siguientes
requisitos:
Evidencia: es la relaci6n que existe entre el autor del acto jurídico y del
instrumento notarial. Por lo tal, existe un autor de la fe pública y un
destinatario. Aquí, el autor toma conocimiento directo a través de los
--
1 Sobre el tema la jurisprudencia ha dicho: "Dentro de las funciones más sobresalientes del notariado, se encuentra la potestad fedataria, mediante la cual el cartulario da fe, confiriéndoles el carácter de auténticos, a los hechos o actos que afirma han sucedido en su presencia." Juzgado Notarial, Voto N" 00040-2000 de 08h. 30 de 23 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de W.SO. contra J.P.B.C ' La doctrina ha expresado que la fe pública en sentido jurídico la ve no como "la convicción o creencia del espíritu en lo que ve, sino como "la necesidad de carácter jurídico que nos obliga, a estimar auténticos o indiscutibles los hechos sometidos a su amparo, se quiera o no creer en ellos." RODRIGUEZ SOLIS (EM~o), Doctrina, legislación y alcances jurídicos de a fe pública, Revista del Servicio Civil, N" 7, abril de 198, pp. 45.
Dentro de la. funciones más sobresalientes del notariado, se encuentra la potestad fedataria, mediante la cual el cartulario da fe, conñriéndoles el carácter de auténticos, a los hechos o actos que añxma han sucedido en su presencia (artículos 1, 30, 3 1 y 34 ibídem). Ello significa que los instrumentos vúblicos notariales son indubitables, pues se presumen ciertos y exactos, probando por sí mismos, aquellos hechos o situaciones respecto de los que el notario da fe, hasta tanto lo contrario no se declare en la vía correspondiente (artículo 123 ibídem). Juzgado Notarial, Voto hF' 00043-2000 de 13h. 45 de 25 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de J.Z.R contra E.R.A.
sentidos (videncia) para la materialización del acto, del cual dará fe. El
notario narra el hecho propio y constata el hecho ajeno. Es aquí donde
el notario da importancia de su carácter de fedatario público, por
ejemplo en una certificación, que no solo da fe de los documentos
relacionados con la escritura, sino también de las partes, de las fechas y
horas; de la lectura, de la asesoría y del otorgamiento de la voluntad. ' Por último, el acto de evidencia debe de ir acompañado por un ritual de
solemnidad, regulado por los trámites de ley. El acto debe de ser
solemne para que no se olvide.
Objetivación: El hecho histórico debe de quedar fielmente objetivado
en la dimensión del papel. El documento exige corporeidad, por lo que
la fe pública es e~cr i ta .~
El notario debe dejar por escrito, dentro de un instrumento público,
todo lo que ha percibido de manera sensorial o por el dicho de otros.
Coetaneidad o simultaneidad: Debe darse una unidad del acto o sea la
evidencia, la ceremonia del acto solemne y su conversión al papel, debe
producirse coetáneamente para poder interponerse como prueba.
Igualmente para la fe pública notarial, se dice en este punto que todo lo
que es narrado se debe en ese momento plasmarse en un instrumento notarial
en el acto.
1 En este sentido ver articulo 34 inc a,b,c,f,i,j, del Código Notarial. Anteriormente la fe pública notarial en Costa Rica debía de plasmarse únicamente en el papel del protocolo;
por lo que su campo de acción se limitaba exclusivamente a nivel protocolar. Con posteriores reformas a la antigua Ley Orgánica de Notariado; y reafirmado completamente en el actual Código Notarial; la fe publica notarial pasó a ser también extraprotocolar; pudiéndose plasmarse, no solo en el protocolo, si no que además en otros tipo de papel fuera del protocolo; así por ejemplo las certificaciones en el papel de seguridad o las autenticaciones de firmas o de fotocopias en el propio papel del documento.
La fe pública tiene varios fines, que se relacionan con el deber del Estado
de otorgar seguridad, autenticidad y veracidad a los hechos y actos jurídicos
tanto en la administración como de los particulares. Tales fmes son:
Fe pública como creencia: La fe que la sociedad deposita en lo
afirmado por el notario, o en el documento que autoriza, a pesar de que
no haya podido ver, basta con lo a f í a d o por el notario, en el caso de
al fe pública notarial.
Fe pública como calidad: es la calidad que los notarios otorgan a ciertos
documentos, dándoles eficacia, que puede servir de prueba para
demostrar ciertos hechos.
Fe pública como atribución de poderes: Entre varias actividades
desarrolladas por el Estado, en el ejercicio de sus facultades, se
encuentra la función notarial, que es realizada por los notarios, con la
misma nota de autoridad otorgada por el Estado.
B)Clasificación de la Fe Pública
Existen varias clasificaciones sobre la fe pública; una de las clasificaciones
la realiza el jurista Rafael Núíiez ~ a ~ o s l , en referencia a la evidencia y a la
coetaneidad:
1 Rafael Núñez Lasos citado por BADILLA CHAVÉZ (Ileana). Naturaleza jurídica de la firma del abogado y del notario. San José, Tesis para optar al título de Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1992, 7 p poIigafiadas.
1. Fe Pública Originaria: Es la que responde fielmente a los principios de
evidencia y coetaneidad. El hecho se traslada al papel en forma de
narración, captado directamente y en forma simultánea por la vista o
por actos propios (fe pública por iiaturaleza) o por el oído de un
funcionario, coetáneo a los actos de la vista (fe pública por accesión).
2. Fe Pública Derivada: Para cuyo caso, el principio de inmediación
consiste en la simultaneidad de los actos a la vista y del oído del
f*mcionario, no actúa sobre personas, ni hechos, ni cosas, sino
exclusivamente sobre papeles.
En este sentido, acudiendo al autor del documento, se diferencia le fe
pública judicial (por ejemplo los secretarios judiciales) y la fe pública
extrajudicial (caso de los notarios). Y en ambas, fe pública de jurisdiccijn
ordinaria y de jurisdicción especial o excepcional, para asuntos de
determinada competencia por razón de la materia (entre otros, los casos de los
Tribunales Especiales o la emanada por los Registros).
Otra clasificación, realizada por el Licenciado Iván Palacios ~cheverría',
que la clasifica en:
Judicial: Se le reconoce a las acciones judiciales que certifica el
secretario respectivo.
Registral: Los documentos que expiden los fi~ncionarios competentes
de los respectivos registros.
1 Ver P-;\LACIOS E C H E I ~ E R ~ A (Iván), ou. cit.. p 8
Administrativa: La de los servicios competentes para ello, de hechos,
actos o documentos de la Administración Pública.
Notarial o extrajudicial: la expedida por los notarios públicos, en su
función de fedatarios públicos, bajo los requisitos de ley; pero esta tipo
de fe pública, por tratarse este trabajo de este tipo en especial, se
desarrollará más adelante.
C) Concepto de Fe Pública Notarial,
Para Muñoz ~ é s ~ e d e s l fe pública notarial es: "La fe pública notarial
consiste en la potestad delegada en el notario por el Estado, a efecto de que
otorgue autenticidad a ciertos documentos contenidos de actos o hechos
jurídicos, que la partes voluntariamente, cumpliendo con los requisitos de
fondo y de forma que la ley establece."
El notario da fe de cuanto ha percibido por sus sentidos y el derecho da fe
a lo que el notario asegura. Esta fe pública, en términos generales, por
desempeñar el notario una función pública , al emanar del Estado y además
por antonomasia porque es del publico, del pueblo.
El documento notarial (documento emanado por los notarios donde hace
constar sus manifestaciones) y la fe pública son elementos que no se pueden
separar, pues necesariamente uno conlleva a otro y viceversa, por lo que no se
puede concebir un instrumento público sin fe pública, por lo que tampoco
habría fe pública si no existiera un documento en donde podría manifestarse.
En otro orden de ideas, la fe pública notarial viene a c~unplir una misión de
carácter preventivo, cumpliendo así una doble función: una función pública,
ya que los actos jurídicos privados y extrajudiciales adquieren una
autenticidad legal, y por otro lado es una función especializada que la ejerce
el notario, como único habilitado por su conocimiento para desempefíar esta
función.
Una de la definiciones más completas de fe pública notarial nos la da el
Código Notarial en su articulo 3 1 ', que nos dice: "El notario tiene fe pública
cuando deja constancia de un hecho, un suceso, situación, acto o contrato
jurídico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones,
dentro de los límites que la ley le señala para sus atribuciones y con
observancia de ley."
Esta fe es la autenticación hecha por el notario, de hechos o actos
ocurridos ante su presencia, individualizando a los sujetos protagonistas para
ser perdurables sus manifestaciones, dirigida a darle eficacia, certeza y
validez a los actos de los particulares.
-
l ~ O Z CÉSPEDES citado por P.4LACIOS ECHEVERRÍA (Iván), Manual de Derecho Notarial, San José, Editorial investigaciones Jurídicas S A. 1 edición, 1992, p 8
Al respecto, la jurisprudencia, en relación con el tema de la fe pública,
ha manifestado que: "la veracidad de las manifestaciones y consentinliento
de las partes intervinientes, elemento subjetivo, quedan al margen del
documento y su autenticidad, y admiten prueba en contrario, sin que ello vaya
en detrimento de la fe pública notarial atribuida al instrumento público. Es
decir, no se ataca la verdad objetiva contenida en el documento, sino su
sinceridad, la cual no puede garantizar el notario ... La fe pública notarial
protege lo que el notario a f m a haber realizado el mismo o haber pasado en
su presencia; pero no se extiende a hacer verdaderas las manifestaciones de
los ~ to r~an tes . "~
Por esa razón lo que dice el Notario, cumpliendo con las solemnidades y
exigencias de la ley, hace plena fe por sí mismo y no necesita ser corroborada
por otras pniebas: "Instrumento es probatio probata et non probanda. Y para
negar la fe del documento público en los hechos atestiguados por el Notario
de visus et auditus es indispensable que se produzca la prueba de su falsedad,
porque si bien es cierto que toda prueba puede ser combatida por otra prueba
contraria, la ley hace a ese principio general una grave restricción tratándose
de documentos públicos, y prescribe que no se puede atacar la fe debida a
estos instrumentos si no mediante el juicio o querella de falsedad que se
promueve con sujeción a normas especiales fijadas expresamente en la ley
procesal."3
1 Ver Código Notarial. Ley NO 7744 de 6 de abril de 1998, Sari José, editorial investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1. art.3 l . * SALA PRIMERA C I W , W 30, de 14 h. 40 del 20 de marzo de 1991 3
WUIW elnuevodiario com Sobre la Fe PUblica. falsedad y nulidad -Dr Mailricio hiartínez Espinosa- 26 de diciembre de 1998 h4anagua Nicaragua 16 de enero del 2002
La verdad de lo que dice el Notario con relación a hechos en que él
interviene por ministerio de sus fiincioiles, no se puede dudar, mientras no se
demuestre que él es un falsario, por lo que ninguna otra prueba es admisible
en ese caso. "Contra scriptum testimonium, non sscriphun non ferhir". '
La jurisprudencia de Puerto Rico, habla del notario como representante de
la fe pública notarial, y que su función es mucho más que legalizar finnas,
sino que es la interpretación de las voluntades dentro lo establecido por el
ordenamiento jurídico, a base de un adecuado asesoramiento por parte del
notario; por lo que a f m a que: "el notario representa la fe pública y no a
ningiii~ cliente en particular. In re Raya, 117 D.P.R. 797 (1986); In re
Lavastida, 109 D.P.R. 45 (1979). Sii fiii~ción trasciende el acto externo de
legalizar fmnas. "Presupone la creación de un nivel de entendiinieiito J-
comunicación entre el fedante y los otorgantes que le permite a Sstos formar
una racional conciencia del acto en que concurren. La fe pública notarial tiene
como base la voluntad ilustrada de los contratantes; no puede ser fi-uto de la
ignorancia y la oscuridad. El notario, principal instrumento de la fe pública,
tiene la indeclinable obligación de propiciar y cerciorarse de ese estado de
conciencia informada supliendo las explicaciones, aclaraciones y advertencias
en todo caso en que hagan falta para lograr el consentimiento enterado de los
otorgantes al acto notarial. Ha de dar fe y autenticidad conforme a las leyes ...
1 w~~v.el~iuevodiario.com. Sobre la Fe Pública, falsedad y nulidad. -Dr. Mauricio Martinez Espinosa- 26 de
diciembre de 1998 Managua Nicaragua. 16 de enero del 2002
La sociedad debe tener en todo notario una garantía de certeza y de limpieza
en los actos y contratos cuya autenticidad le encomienda, condiciones que
sólo pueden lograrse a la luz del entendimiei~to." In re Pereira Esteves, res. En
30 de noviembre de 1998, 98 TSPR 160; In re Mimdo Rodriguez, res. en 10
de septiembre de 1998, 98 TSPR 120; In re Angel L.. Delgado, 120 D.P.R.
518 (1988); In re Josué Flores Torres, 119 D.P.R. 578 (1987); In re Raya,
supra; Chkvere v. Cátala, 1 15 D.P.R. 432 (1 984); In re Meléndez Pérez, 104
D.P.R. 774 (1976)."l
Es muy común que los particulares recurran a la actividad de los notarios
para darle firmeza y certeza a los documentos que se realizan ante ellos de
manera privada, constitiiyendo así valor probatorio al documento, sin
iieceridad de que la ley le obligue al otorgamiento de ti11 instrumento píiblico
para su validez y eficacia.
Por otra parte, la función notarial no opera en principio sobre el derecho,
sino sobre aquellos hechos que originan derechos sujetivos, y no sobre los que
generan sanciones. Este es un motivo que distingue la fe pública notarial de
las restantes fe públicas; pues estas últimas están dirigidas a autenticar
disposiciones, acuerdos y resoluciones de las respectivas autoridades y
actuaciones encaminadas a que se dicen.
' \L. w w Tribunalpr org Tnbunoi Su~remo de Puerto Rico, Voto N" 99 spr 176 de 22 de noviembre del 1999 Proceso Disciplinario ae P R contra N D R 2í) de enero del 2G02
El Reglamento de Notariado de España, en el artículo primero establece en
relación con lo manifestado anteriormente, que la fe píiblica que tiene y
ampara un doble contenido:
1. '-...En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye
o percibe por sus sentidos.
2. Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria a las
declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público
redactado conforme a las leyes.. . 9 7 1
Cabe agregar, en cuanto a las manifestaciones de la fe pública, la doctrina,
en relación con las funciones de los notarios, ha establecido el concepto de fe
de conocimiento, definiéndola como: " la convicción del escribano respecto
de la identidad de los comparecientes del acto que autoriza, fiindada en la
apreciación de los medios que resulten razonablemente adecuados, obrando
con la debida diligencia conforme a las circiinstancias de cada caso".2
Por lo anterior, los cuidados que debe de tener el notario para adquirir la
propia convicción de que una determinada persona es quién dice ser son los
que, a su criterio; resulten razonablemente adecuados, obrando con la debida
diligencia, conforme a las circunstancias de cada caso. Esto es así, en el tanto
el notario da fe de que la persona es aquella que se indica, que es diferente a
la fe de habilidad o fe de capacidad de la persona, que en nuestra legislación
' W T ~ V noticiasjurídicas.com Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 20 de enero del 2002.
GIRA1.T FOhT (laimej Escritura con fecha cierta , Revista del Notariado, órgano del Coiesio de Escribanos de la Capital Federai Argentina. No 859. enero -mayo de: 2000, p 236-237
es obligatoria, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 40 de Código ~otarial ' ,
segúii el cual, el notario debe de apreciar la capacidad de la persona, yo diría
de manera subjetiva; basado en la experiencia general para determinar tal
circunstancia y demás diligeiicias propias que no lo hagan dudar; pues el
~iotario no tiene capacidad profesional especializada como los médicos, para
dictaminar si una persona es capaz o no. Por lo que si existe duda, podría
llamar a un perito idóneo, conocedor de la materia, no obligatorio eso sí, para
efectos de eventuales responsabilidades.
Por último; es importante acotar, que la fe pública debe de ser objetivizada
en el papel; en Costa Rica;
D) Fundamentos de la Fe Píiblica Notarial.
Ei fundamento de la fe píiblica notarial se encuentra en el deber del
Estado, como resguardador de la paz social, protector de los derechos
subjetivos, evitando las contiendas que requieren de intervención judicial.
Para poder realizar esta protección, el Estado necesita conocer con certeza los
derechos sobre los cuales se deben ejecutarse esa tutela, impidiendo que se
niegue su existencia y garantizando su efectividad, en donde la fe pública
notarial viene a llenar esta necesidad.
: Ver C't>&o'otarial, Ley Ko 7744 de 6 de abril de 1998. San José. editorial Investigaciones Jurídicas S A Primera. julio del 2061 art 40
En sí, su fundamento es la necesidad de la sociedad de gozar de estabilidad
y armonía, otorgándole a las relaciones jurídicas certeza, seguridad, con el f i i
de que las mismas se constituyan en plena prueba.
Sección 111. Definición De Mala Praxis.
A-Nociones Básicas del Concepto de Mala Praxis en Materia Penal y en
Materia Civil.
1 - Mala praxis en derecho penal.
Por ser el objetivo de esta investigación el determinar si los notarios
incurren en "Mala Praxis" en sus actuaciones, se hace importante ver este
concepto en el campo del Derecho.
Por ello, para determinar que es lo que se entiende por mala praxis, se
estudiará previamente algunos conceptos que están íntimamente relacionados
con este.
En la rama del derecho penal, para determinar si hubo mala praxis, se
analiza la actuación de la persona, y para esto se ve si su conducta es dolosa
o culposa. Por lo general la mala praxis se ve como una conducta culposa;
pero podria ser dolosa en ciegos supuestos.
Se entiende por dolo, según Zaffaroni como ".. . la voluntad realizadora del
tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de este en el caso
concreto" ', a esta defiiición se la complementa diciendo que " el dolo es una
voluntad determinada que, conlo crialquier voluntad, presupone un
conocimiento determinadon2.
Para 13acigalupo3, el dolo es el conocimiento y voluntad de la realización
del tipo objetivo. Obra con dolo, en consecuencia, el que sabe lo que hace y
hace 10 que quiere. A esto se le conoce como dolo directo, que puede ser de
primer grado: cuando el resultado es querido directamente como f'ii o de
segundo grado: cuando el resultado es la consecuencia necesaria del medio
elegido.
También puede darse el caso del que el dolo sea eventual, que se presenta
criando rin sqjeto progama la carisalidad para obtener rma fialidad, se
representa los posibles resultados concomitantes de su conducta y aíin así
actiia admitiendo la posibilidad de que sobrevengan.
Para Zaffaroni hay dolo eventual "... cuando el sujeto se representa la
posibilidad del resultado concomitante y la incluye como tal en la voluntad
realizadora."
Bacigalupo, estima que hay dolo eventual cuando la realización del tipo
no haya sido la meta del autor, pero éste se la ha representado como posible.
1 ZAFARON1 (Eugeiiio Eiirique), Manual De Derecho Penal, Buenos Aires. Editorial EDIAR 4 edición, 1985, p. 404. 2 Ibid. p.405. -
' BACIGALUPO (Enrique), Lineamientos De La Teoria Del Delito, San Jvsé, Editorial Juricentro, 2 Edición. lQ85, p 45
Para él, se aprecia dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en cuenta la
posibilidad de la lesión del bien jurídico y se conforma con ella; y esta
conformidad se dará ci~ando el autor haya obrado sin confiar que la
realización del tipo no tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla. l
La mayoría de los tipos admiten el dolo eventual, y acepta que podría
haber tentativa de dolo eventual.
Nuestro Código Penal, establece en el artículo 3 1 el significado de dolo
como: "obra con dolo quién quiere la realización del hecho tipificado, así
como quién la acepta, previéndola al menos como posible."' Así? en la
primera parte se refiere al dolo directo, y en la segunda parte al dolo eventiial.
Generalmente ciiando se ha incurrido en una mala praxis eil un accióil, se
ha entendido que la coilducta del sujeto que la cometió fue por una actuar
culposo; pero puede ocurrir que un su-ieto realice una mala praxis con su
conducta u acción en forma dolosa, comprendiendo el dolo directo y el dolo
eventual.
Se entiende por culpa, en derecho penal, como la violación de un deber de
cuidado que da como resultado directo a un daño previsible y evitable de un
bien jurídico.
i BACIG.4LLFU (Enrique), Lineamientos De La Teoxia Del Delito, San José, Editorial Juricentro, 2 Edición, i 985, p 49-56
Es así, que ~ a c i ~ a l u ~ o ~ explica que en los delitos culposos la finalidad del
autor no se dirige a la realización de tipo, pero este se cumple como
consecuencia de Ia negligencia, es decir, Ia falta de cuidado observado por el
autor.
Una definición en general de la culpa nos la da el Código de Panamá en su
artículo 32 que dice: "obra por culpa quien realiza el hecho legalmente
descrito por inobservanc,ia del de,ber de cuidado que le incumbe de acuerdo
con las circunstancias y sus c.ondiciones personales en e.1 c.aso de
representárselo como posible, actúa confiando en poderlo evitarlo" . 3
Lo mediilar en la culpa es determinar si hubo o no tina violación al deber
de cuidado.
E.n materia penal, detenniliar si liubo violación a un deber de cuidado, iio
se aplica fórmulas generales como: buen padre de familia utilizados por los
civilistas, sino que se determina la situación jurídica y social de cada hombre.
Es por eso que hay que ver la finalidad que perseguía la conducta del
sujeto, para saber de qué conducta se trata, y por ende, averiguar cuál era el
deber de cuidado que incumbía al agente, y determinar si lo había violado o
COdi~o Penal, ley N" 3573, San José, Editorial I.J.S.A. Tercera edicibn preparado por Uiises Zúñiga h.lorales, 1995. an. 3 1. ' BACIGALLPO (Enrique), Linamientos De La Teoría Del Delito, Sal José, Editorial Juricentrü, 2 Edición, 1985, pp. 156. ". p.!31
no. Se estudia el deber de cuidado que corresponde a cada conducta en
particular, por lo que no puede existir un deber de cuidado general.
Esto lo reafma la Sala Tercera cuando a f m a que: "...Sería imposible
una defmición -exante- de todos los deberes de cuidado eventualmente
causantes de lesión a bienes jurídicos, en todo oficio, arte, actividad o
profesión; tal pretensión haría imposible el tratamiento de la culpa en el
ordenamiento jurídico penal. La voz culpa -en su sentido jurídico penal-
refiere la omisión a un deber de cuidado que es causa directa de un resultado
dañoso." '
De ello se deriva que los tipos culposos deben de ser tipos abiertos, ya que
se debe de acudir a otra norma quz nos indique cual es el deber de cuidado
que a su cargo tenía el sujeto activo para individualizar la conducta prohibida.
Por otra parte, solo son típicas las conductas culposas que así se tipifiquen en
la parte especial. Esta es una de las diferencias de la culpa civil, que la culpa
penal se caracteriza por su tipicidad, esto significa que debe estar claramente
establecido en el Código cuál es la conducta penada; si no es así, no podrá
haber condena2.
Para que el tipo objetivo de la culpa penal exista, no solo debe de existir
una conducta que sea violatoria de un deber de cuidado y cause el resultado,
sino que debe de mediar una relación de determinación entre la violación de
1 Voto 5 1 1-F-93 de las 9 hrs. del 10 de setiembre de 1993.Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
Recurso de casación contra PGV. ' W.W.W. medicinaymalapraxis. com. Culpa Médica. 20 de febrero del 2002.
deber de cuidado y la causación del resultado, por lo que la violación al deber
de cuidado debe de ser determinante del resultado.
Esto nos lleva a un tema muy discutido en el Derecho Penal, y de especial
importancia para determinar cuando se puede considerar que la conducta
desplegada por la conducta violatoria al deber de cuidado produce el resultado
que acarrea responsabilidades para el actor de esta, y son las teorías de la
causalidad, y que buscan lograr una distinción entre la causa productora del
resultado y las meras condiciones.
Se han elaborado una gran cantidad de teorías al respecto, pero entre ellas
se destacan dos: la teoría de la causalidad adecuada, para la cual, a fin de
individualizar al autor del hecho, se tiene en cuenta que el factor puesto por
aquel, es el que normal y ordinariamente produce el efecto sucedido.'
~ a c i ~ a l u ~ o ~ nos dice que en la teoría de la causualidad adecuada sostiene
que no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de
acuerdo con la experiencia general producen habitualmente el resultado.
Bacigalupo critica esta teoría porque según él; de acuerdo con la experiencia
general también los comportamientos no adecuados producen resultados no
habituales, lo que pone en duda la capacidad de esta teoría de limitar los
efectos de la teoría de las equivalencias de las condiciones. Además, el
1 W.W.W. acciopenal. com. ROBERTO CASTAGNA (Italo) Responsabilidad Civil Y Penal Del Medico
Mala Prais. 20 de febrero del 2002. 2 BACIGALUPO (Enrique), Lineamientos De La Teoría Del Delito, San José, Editorial Juricentro, 2 Edición, 1985, p. p. 40,41.
concepto de experiencia general es ambiguo, y podría darse controversias de
lo que puede producir una acción o una conducta.
En vez de esta teoría, Bacigalupo apoya la teoría de la imputación
objetiva, y la que se sigue en este trabajo, según la cual propone reemplazar
la relación de causualidad por la imputación objetiva, es decir, por una
conexión elaborada en base jurídica y no naturales; para lo que requiere que la
acción haya creado un peligro no permitido y que el resultado producido sea
el resultado producido sea la realización de ese peligro. '
Los criterios de la imputación objetiva son:
l. Las nomas jurídicas solo prohíben resultados evitables.
2. Las normas jurídicas solo prohíben acciones que aumenten el
peligro corrido por el bien jurídico. La culpa penal es una acción
que excede la permisión del riesgo, por lo que se trata de una acción
socialmente inadecuada.
3 . Las normas jurídicas solo prohíben acciones que empeoren la
situación del bien jurídico, pero no las que lo beneficien.
4. Las normas jurídicas no prohíben sino acciones que representen un
peligro para el bien jurídico que protegen. En consecuencia aquellos
resultados que caen fuera del ámbito de protección de la norma no
son imputables1. En otras palabras, no se responsabiliza por las
consecuencias indirectas, ( lo que se conoce en Estados Unidos
1 BACIGALUPO (Enrique), Lineamientos D e La Teoría Del Delito, San José, Editorial Juricentro, 2 Edición, 1985, p. p. 40,41.p. 42.
como los intereses consecuenciales), solo por las consecuencias
directas. Así, cuando alguna de estas concausas - anteriores,
concomitantes o sobrevinientes - se inserta en el nexo causal entre el
obrar del sujeto y el resultado, no existirá responsabilidad por falta
de autoría.
5. Estos criterios no son cerrados, y es posible deducir otros a partir de
una defmición adecuada de la función y finalidad de las normas
jurídico - penales.
También se puede dar el caso de que un sujeto cause un resultado porque
otro ha sido el que ha violado el deber de cuidado, en tal caso, no corresponde
descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que también causen el
resultado, porque otro haya violado el deber de cuidado, sino que hay que
determinar si ellos también violaron el deber de cuidado.
En tal supuesto, en derecho Penal se aplica el ""principio de confianza",
según el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta de que
cualquier actividad compartida mantiene la confianza de que el otro se
comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente
para dudar o creer lo contrario."
- - - - - -
1 BACIGALUPO (Enrique), Lineamientos De La Teoría Del Delito, San José, Editorial Juricentro, 2 Edición, 1985, p p 43-44 2 ZAFARON1 (Eugenio Enrique), Manual De Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial E D I m 4 edición, 1985. v 443
Para ~ a c i ~ a l u ~ o ~ , para estos tipos, no tiene relevancia de distinguir
entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo; no así para Zaffarroni, que hace la
distinción2, pero los aspectos a analizar en cada tipo v d a n a los dolosos,
comprendiendo en el tipo objetivo de los delitos culposo la violación al deber
de cuidado y la relación de casualidad entre la acción y el resultado.
En cuanto al tipo subjetivo culposo, esta integrado por un aspecto
conativo, que es la voluntad de realizar la conducta h a 1 de que se trate con
los medios elegidos y en un aspecto intelectual o cognoscitivo que analiza la
posibilidad de cada individuo3 de conocer el peligro que la conducta crea para
los bienes jurídicos ajenos, de prever la posibilidad del resultado conforme a
este conocimiento4. Esto es así, por una gran mayoría de los acontecimientos
- -
I BACIGALUPO (Enrique), Lineamientos De La Teoría Del Delito, San José, Editorial Juricentro, 2 Edición, 1985, p132: " El tipo penal del delito doloso, como se vio, distinguía por un lado del tipo objetivo y por otro lado el tipo subjetivo, que debían de guardar una relación de concordancia. Por lo tanto, la voluntad de realizar el tipo (dolo) tenía que coincidir con la descripción del suceso contenido en el tipo objetivo Esta coincidencia es ajena al delito culposo , ya que la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen. La distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo carece aquí, en verdad, de razón de ser." 2 Pareciera que este es el criterio que utiliza la Sala Tercera de Justicia, como se ve en resolución número 2001-671 de las diez horas cincuenta y cinco minutos del ocho de agosto del dos mil uno: "Como se ha dicho antes, "...En los delitos culposos se requiere efectivamente que exista una relación entre la falta del debido cuidado del agente y el resultado producido, lo que ha Uevado a la jurisprudencia a plantearse la hipótesis acerca de si una actuación de acuerdo con el debido cuidado del mismo hubiese evitado el resultado producido. Pero esta hipótesis se debe hacer desde la perspectiva de la conducta del sujeto que se está juzgando (imputado) y no de la de los otros intervinientes que podrían haber actuado también en el caso concreto con una falta del debido cuidado, por ejemplo el sujeto que multa lesionado en un accidente de tránsito. Por ello La pregunta no es si una conducta conforme al debido cuidado del lesionado hubiese evitado el resultado, sino por el contrario si una actuación del imputado de acuerdo al cuidado exigido habría hecho que el resultado no se hubiera producido...", (Voto del Tribunal Superior de Casación Penal, No 660-F-97, de 14:40, del 9 de julio de 1997, el destacado es nuestro)." ; así también en la resolución N" 023-F-99 de las once horas treinta minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y nueve: "Se castiga al autor culposo porque no ha evitado un resultado desaprobado, no obstante tener objetivamente la obligación y subjetivamente la posibilidad de evitarlo ..." (Fallo 376-F-98 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia) " 3 No se aplica los conceptos de "término medio", "hombre medio" o "criterios de normalidad. Sala Tercera Voto 2001-671 de las 10 horas 55 del 08 de agosto del 2000. recurso de Casación contra P M.V. 4 ZAFARONI (Eugenio Enrique), Manual De Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial EDíAR, 4 edición, 1985, p 435
del hombre en su vida de relación con los demás son prácticamente
previsibles y evitables.
En este sentido, si el resultado no era previsible para el autor, porque se
encontraba más allá de su capacidad de previsión (caso fortuito1 ó fuerza
mayor2) o se encuentra en un estado de error invencible del tipo, se elimina la
tipicidad culposa.
La culpa puede ser consciente o con representación y culpa inconsciente o
sin representación.
Hay culpa con representación cuando el sujeto activo se ha representado
la posibilidad de la producciún del resultado, y haya obrado con la creencia de
que ésta no tendría lugar, confiando de que llegado el momento, lo evitará o
no acontecerá. Esto último la diferencia del dolo eventual, ya que no se
desprecia su acaecimiento.
La culpa sin representación o inconsciente "se trata del menor grado de
culpa, en donde el sujeto activo no se representa el resultado, pero debió
representárselo, circunstancia esta que lo toma cen~urable."~
'~e f in ido como un hecho imprevisible originado por una actuación de un sujeto. Hecho de la naturaleza, que aunque sea previsible es inevitable. W.W.W. acciopenal. com. ROBERTO CASTAGNA (Italo) Responsabilidad Civil Y Penal Del Medico
Mala Praxis. 20 de febrero del 2002.
En materia de "mala praxis" la culpa comprende a la imprudencia, la
negligencia, la impericia en su arte o profesión; la inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo.
Se entiende por imprudencia como un obrar con ligereza, precipitación,
demasía o exceso ( es hacer de más es o un exceso en el actuar) La
negligencia por el contrario es una falta en el actuar, un obrar con desatención
o con inercia síquica. La impericia en el arte o profesión es aplicar
incorrectamente las reglas del arte o profesión sin poner los conocimientos
adecuados que son de exigencia ( es un hacer mal)'
Con todo esto, para determinar la responsabilidad de un sujeto por mala
praxis en su profesión u oficio, en materia penal, hay que aplicar la teoría de
delito, que la conducta sea típica, antijurídica y culpable, ya sea que la
conducta haya sido en forma dolosa o en forma culpable. Pero la
responsabilidad por mala praxis no se agota solo con la responsabilidad penal,
sino que es más amplia que esta, que solo se limita a los supuesto en que la
conducta desplegada por el sujeto esté tipificada como tal en el Código Penal;
y comprende también los supuestos en la que existe responsabilidad civil del
individuo.
2- La mala praxis en derecho civil.
Así, en materia de civil, el término responsabilidad en general es "una
atribución (a un sujeto) de una situación de necesidad jurídica, como
consecuencia de una imputación de una conducta o actividad que ha afectado
la esfera jurídica ajena en forma negativam2. Esta responsabilidad se presenta a
consecuencia de una culpabilidad o de un riesgo creado en las hipótesis de
responsabilidad extracontractual o de la violación de una vínculo preexistente
en los casos de responsabilidad a un sujeto.
En un primer término, tenemos la responsabilidad civil contractual,
establecida en el artículo 702 Código Civil establece: "El deudor que falte al
cumplimiento de su obligación será responsable por el mismo hecho de los
daños y perjuicios que ocasione a su acreedor a no ser que la falta provenga
de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito".' Por lo que según el Profesor
Diego ~ a u d r í t ~ , todo incumplimiento contractual genera responsabilidad de
indemnización, no importa que se trate de un contrato gratuito, oneroso,
unilateral o bilateral, conrnutativo o aleatorio.
Con esto, el legislador pretende brindarle un garantía al sujeto que no ve
satisfecha la prestación original de la relación, con una indemnización de tipo
económico, como un equivalente a aquélla prestación no cumplida.
I W.W.W. acciovenal. com. ROBERTO CASTAGNA (Italo) Resposabilidad Civil Y Penal Del Medico Mala
Praxis. 20 de febrero del 2002. PÉREZ VARGAS (Victor), Derecho Privado, San José, Editorial Litografía E Imprenta LIL, 3 edición,
1994, p. 383. 3 Códiao Civil, ley No xxx de 19 de abril de 1985 que entró en vigencia el 1 de enero de 1888, mediante ley no 63 de 28 de septiembre de 1887, San José, Editorial USA. Sétima edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas, junio del 2000. art. 702. 4 BAUDRIT CARKILLO (Diego), Derecho Civil V Teoría General Del Contrato, San José, Editorial Juricentro, 3a edición, 2000, p 96.
Es así, que el pago de una indemnización por daños y perjuicios', como
un efecto de las obligaciones contraídas, será en el supuesto del artículo 704
del Código Civi1:"En la indemnización de daños y perjuicios solo se
comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de
cumplimiento de la obligación se hayan causado o deban necesariamente
cau~arse"~, regla que, según el criterio del Profesor Victor pérez3, aunque
referida a obligaciones contractuales es perfectamente aplicable a las
extracontractuales. En este último supuesto, la acción que puede engendrar el
acto indemnizatorio debe de lesionar a la persona en su integridad fisica, o en
su patrimonio, o en aquellos otros elementos de la personalidad humana,
como el honor, el buen nombre, el crédito, entre otros.
En otro orden de ideas, vereIilos que el fundamento de la responsabilidad
civil se encuentra expresado en el principio general expresado por
U1piano:"altenun non laedere" que significa no daÍíar a los demás; pero más
que todo este principio se refiere a la denominada responsabilidad civil
extracontractual, que se encuentra en algunas leyes especiales y en nuestro
Código Civil en el famoso articulo 1045~ que reza:
1 Don Alberto Brenes Córdoba citado por PÉREZ VARGAS (Víctor), Derecho Privado, San José, Editorial Litografía E Imprenta LIL, 3 edición, 1994; p 390. ha expresado que "los daños y pe juicios reclamables -en la responsabilidad contractual- son aquellos que fueron previstos o que pudieron serio al tiempo de contraer la obligacion"
Códim Civil, ley N" xxx de 19 de abril de 1985 que entró en vigencia el 1 de enero de 1888, mediante ley no 63 de 28 de septiembre de 1887, San José, Editorial IJSA Sétima edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas, junio del 2000C. Civil, art. 704. 3 PÉREZ VARGAS (Víctor), Derecho P r i a , San José, Editorial Litografia E Imprenta LE,, 3 edición, 1994, p401. 4 Este artículo, a pesar de ser muy amplio, no cubre, según las nuevas tendencias, los supuestos de la "responsabilidad objetiva" que se encuentra en el articulo 4 1 de la Constitución Política de Costa Rica: "Ocumendo a las leyes todos han de encontrar reparación de las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales". SOBORiO VALVERDE ( Rodolfo), Normas Básicas de Derecho
"Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro
daiio, está obligado repararlo junto con los perjuicios ocasionados."'
Se entiende que hay responsabilidad extracontractual cuando se crea una
"relación jurídica que se constituye cuando una persona viola la esfera
jurídica de otra, sin que exista entre otros dos sujetos una relación jurídica
anterior, o si, existiendo ésta nada tiene que ver con el comportamiento ilícito
o la actividad productora del daño."2 Por lo que viene a tutelar la esfera
jurídica subjetiva frente a las injerencia de los otros.
Por tal motivo, se diferencia de la contractual porque no existe un vinculo
previo, como un contrato u otro por el estilo, al incumplirse una obligación
precisa entre sujetos determinados y que es el origen de esta responsabilidad.
El origen de la responsabilidad extracontractual es el incumplimiento
genérico de respeto hacia los demás3, guiado por el principio de- que el
hombre responde de sus hechos, de los hechos de los demás y de las cosas.'
Público, San José, Editorial CESDEPU, Sétima Edición, 2000. p. 134.Este tipo especial de responsabilidad extracontractual se presenta en los casos en el que el criterio de imputación no va ha ser el elemento "culpa" y en su lugar se sustituye por una conducta o actividad (de una sujeto fisico o jurídico) caracterizada por la puesta en marcha de una actividad peligrosa o la mera tenencia de un objeto peligroso, a lo que muchos llaman el riesgo creado, el productor de 1% responsabilidad es la conducta creadora del riesgo, así por ejemplo los párrafos tercero y cuarto del artículo 1048 del Código Civil. Este tipo de responsabilidad no es la que produce por una mala praxis, por tal no se ahondará más en el tema.
1 Código Civil, ley N" xxx de 19 de abnl de 1985 que entró en vigencia el 1 de enero de 1888, mediante ley no 63 de 28 de septiembre de 1887, San José, Editorial IJSA. Sétima edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas, junio del 2000. Art. 1045. 2 PÉREZ VARGAS (Víctor), Derecho Privado, San José, Editorial Litografía E Imprenta LIL, 3 edición, 1994, p 388. 3 BAUDMT CARRILLO (Diego), Derecho Civil V Teoría General Del Contrato, San José, Editorial Juricentro, 3a edición, 2000, p96.
Las conductas que le pueden generar a un sujeto responsabilidad civil
pueden ser comisivas, en las cuales el sujeto realiza o hace algo de la cuál
debía abstenerse; u omisivas, en las cuales el sujeto no realiza algo que debió
hacer. La omisión culpable se ha considerado como "el descuido de cumplir
deberes superiores, independientes del convenio, o de obligaciones impuestas
erga ornnesN2.
Para que un sujeto pueda exigirle a otro una indemnización por
responsabilidad extracontractual, es necesario que se verifique la presencia de
dos elementos:
1. un comportamiento3 que sirva de criterio de imputación (que sea un
dañar culpable o una daño derivado de la creación de un riesgo).
2. un resultado lesivo de intereses jurídicos relevaates, merecedores de
una tutela y sin que la comunidad lo justifique(un daño, en sentido
amplio, material o moral). Se requiere de un daño efectivo, a diferencia
a lo que sucede en materia penal.
Para un sector de la doctrina, establece que para que se configure la
responsabilidad civil subjetiva extracontracíual, está configurada por tres
elementos que son:
1 VARGAS PACHECO (José María), Doctrina General Del Contrato, San José, Editorial Juricentro, 1984, p. 89. * Borre1 Macial, Antonio. Citado por SÁNCHEZ BOZA (Roxana), BOGA& PARRA (Alicia), JB~ÉMEz OREAMUNO (Roy), Antolo~ía de Derecho Notarial, 1 Semestre de la Universidad de Costa Rica, Recopilación de varios autores. Facultad de Derecho. 2001.P.25. 3 EL comportamiento en sentido jurídico, ..., puede considerarse como fenómeno temporal que, a diferencia de los eventos (hechos de la naturaleza y hechos de la vida), se caracteriza por estar constituidos por una iniciativa humana externa que incide sobre intereses jurídicamente relevantes. PEREZ VARGAS (Víctor), Derecho Privado, San José, Editorial Litografia E Imprenta L E , 3 edición, 1994, p 386
1 - La culpabilidad, que es la fuente de imputación; la que atribuye el deber
de resarcir a quién por dolo o culpa, siendo persona responsable de sus actos,
causa un daño. Se hace una distinción entre el dolo de la culpa, en sentido
estricto. Hay una conducta dolosa extracontractual cuando la lesión de un
interés jurídicamente relevante se realiza con conciencia y voluntad del
hecho lesivo, similar al dolo penal.
La culpa cuasidelictual "es un error de conducta que no se habría
cometido persona prudente o diligente, que estuviera en las mismas
circunstancias "externas" en que se hallaba el autor del daño."' La diligencia
que se pretende debe de existir es la que normalmente tiene un hombre medio,
la del buen padre de familia. No hay que perder de vista, que también en las
relaciones contractuales existe el deber de diligencia durante la fase de
actuación de la relación obligatoria, para su cabal cumplimiento.
El artículo 1045 del Código Civil, antes citado, hace diferencia en la
redacción de lo que es falta, negligencia e imprudencia, la que hay que
agregarle la impericia, lo que en un sentido estricto, es lo que se conoce como
culpa.
Se entiende por negligencia como un no hacer algo que se debía de
hacer, en otras palabras es una omisión de la diligencia requerida; por el
' Ricardo Uribe-Holguín citado por SÁNCHEZ BOZA (Roxana), BOGA- PARRA (Alicia), JIMÉMJZZ OREAMUNO (Roy), Antología de Derecho Notarial, 1 Semestre de la Universidad de Costa Rica, Recopilación de varios autores. Facultad de Derecho. 2001. P.29
contrario la imprudencia es un hacer de más de lo requerido, un exceso de
actividad. La falta "es el resultado de la contravención de disposiciones de
orden reglamentario". '
La impericia, que es un concepto relevante en lo que es el tema de la
mala praxis y el ejercicio del correcto de la fe pública es, como lo explica y
desarrolla el profesor Víctor pérez2 de la siguiente forma: "... se basa en el
ejercicio de una actividad a pesar de la propia ineptitud técnica o física de
cumplirla en forma idónea; hay culpa, pues, cuando se realizan actividades
para las cuales se requieren conocimientos técnicos o fuerzas fisicas de las
cuales carece el agente. Con relación específica al ejercicio de profesiones
liberales, se ha considerado que el que las ejerce está obligado a tener los
conocimientos suficientes para ello, no es suficiente poseer un título
académico. Porque el progreso de las ciencias en unos casos y las nuevas
complicaciones que van surgiendo, en otros, impone una diligencia posterior
a la obtención a la obtención del título. Culpable es el que sabiendo su falta de
competencia, ejerce la profesión. Puede ponerse en duda el elemento
"conocimiento de la propia falta de competencia" como componente de la
impericia, pues puede considerarse suficientemente la real impericia, por
ejemplo en el caso en que el agente esté desactualizado en los conocimientos
de sil profesi6n y no lo sepa, pero a condición dc que haya cxistidu la
posibilidad real de haber logrado la citada actualización." '
' PÉREZ VARGAS (Víctor), Derecho Privado, San Jos6 Editorial Litografia E Imprenta LIL, 3 edicibn, 1994, p 407.
406.
En el derecho civil, al igual que en penal, la culpa puede distinguirse
entre la culpa conciente e inconsciente, comprendiendo lo mismo en ambas
ramas. Igualmente, el caso fortuito excluye a la culpa, que se presenta cuando
un hecho es impredecible, a pesar de haber actuado diligentemente; a
diferencia de la fuerza mayor, que se ha caracterizado generalmente por su
inevitabilidad
Sin embargo, esta distinción entre dolo y culpa, carece en material civil
extracontractual de interés, en cuanto a la eficacia jurídica, pues en ambos
casos la ley obliga al autor a la reparación completa.
2- ~ntijuricidad~: es una calificación que conlleva una valoración negativa
del Ordenamiento frente a una conducta. Entre las causas de justificación o de
exclusión de la antijurídicidad, se encuentran el consentimiento del ofendido,
la legitima defensa y el ejercicio de un derecho.
3- La causalidad entre conducta y daiio: ... el nexo de causualidad se da
entre el dejar de realizar cierta conducta y el resultado lesivo, por lo que
resulta ya plenamente aplicable la idea de casualidad eficiente, a lo que
haremos referencia más adelante. Se ha dicho que " existe la relación de
casualidad por parte de aquél que debiendo y pudiendo realizar algún acto con
el que hubiera impedido el daño no lo realiza o deja de realizarlo"
' Lo subrayado es nuestro. 2 PÉREZ VARGAS (Victor), Derecho Privado, San José, Editorial Litograña E Imprenta L E , 3 edición, 1994, p 395-397.
El nexo de causalidad entre conducta y daños, uno de los elementos de la
responsabilidad subjetiva; esto significa, en síntesis, que el daño debe ser la
consecuencia directa e inmediata de la conducta, para los efectos del
resarcimiento.
En derecho civil, al igual que en derecho penal, se han formulado diversas
teorías para explicar cuando existe una relación de causalidad generadora de
responsabilidad. La teoría más aceptada en este campo es la teoría de la
causalidad adecuada, como se desprende de la doctrina italiana, y de la
jurisprudencia española y nacional, según la cual se deben de considerar
como la causa que provoca el resultado dañoso, a todos aquellos antecedentes,
que según criterios de probabilidad o razonable regularidad, los produce, por
lo que también se le ha expresado como causalidad eficiente. Por lo que al
aplicar esta teoría, no es resarcible el daño indirecto, por constituirse un
enriquecimiento injusto del reclamante.
La causalidad se excluye por la fuerza mayor, el hecho de la víctima o de
un tercero.
Además, se ha establecido la responsabilidad sujetiva indirecta, encontrada
en el artículo 1048 del Código civil1, en especial interés para este trabajo, el
tercer párrafo: ". . . El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o de
muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a
1 Código Civil, ley N" xxx de 19 de abril de 1985 que entró en vigencia el 1 de enero de 1888, mediante ley no 63 de 28 de septiembre de 1887, San José, Editorial USA. Sétima edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas, junio del 2000 art. 1048
vigilar la ejecución dentro de los límites de la diligencia de un buen padre de
familia; y si descuidare esos deberes, serán responsables solidariamente de los
perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del
derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el
desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiera podido
evitar con todo y la debida diligencia en vigilar." Este artículo desarrolla lo
que la doctrina denomina responsabilidad subjetiva in eligendo y la ir1
vigilando.
El principio de culpa, anteriormente visto, ha quedado en desuso por las
nuevas tendencias, y en las que toman como elementos necesarios, para
establecer la responsabilidad civil extracontractual; la existencia de un daño y
una conducta o actividad que sirva como criterio de imputación de ese daño.
Por último, cabe agregar, que un mismo comportamiento puede generar
responsabilidad contractual frente a un sujeto y extracontractual fi-ente a otro.
Y que, en según el sujeto que produjo el daño, no solo tiene responsabilidad
civil o penal, sino también de orden disciplinarias o administrativas
(empleados públicos o sujetos que en su condición están sujetas por ley, a este
tipo de responsabilidad, como el caso de los notarios).
También, hay que tener presente, que frecuentemente concurren en un
mismo sujeto, o en varios, responsabilidad civil y responsabilidad penal al
mismo momento; pero pueden darse casos en que una absolución o
sobreseimiento de orden penal no determina necesariamente exención de
responsabilidad civil extracontractual, lo que nos da como conclusión, que
hay que estudiar el caso en particular para saber bajo que tipo de
responsabilidad se encuentra el sujeto que con su conducta afecta los intereses
de otro u otros.'
B)DEFINICIÓN DE MALA PRAXIS EN MATERIA NOTARIAL.
Para poder establecer qué es lo que se entiende por mala praxis en materia
notarial; resulta imprescindible tener en cuenta los concepto expuestos en el
punto anterior; ya que son aplicables también en materia notarial;
adecuándolos eso sí a la condición especial que tienen los notarios en el
ordenamiento jurídico.
1 Es dificil encontrar un criterio distintivo válido filosófico del delito penal y el llamado delito civil, por lo que Carlos Rogel Vide, en su obra La Responsabilidad Civil Extracontractual ha establecido una serie de notas distintivas en el orden legal y práctico:-Se ha dicho que el delito penal implica la idea de una acción (u omisión) típica, antijurídica, culpable y punible, mientras que los delitos civiles se refieren a una acción (u omisión), simplemente antijurídica y culpable. -en los delitos penales la reacción jurídica no solo persigue la reparación de un dafio, como el civil; sino la imposición de una pena. -en los delitos civiles es necesario un daño efectivamente producido, en penal no es necesario. -mientras que con un delito penal se viola un derecho subjetivo público del Estado, en terminología de Jellinek, con el delito civil se viola simplemente un derecho subjetivo privado. -la responsabilidad penal es siempre por una conducta propia, ... en responsabilidad extracontractual, responde no solo es por hechos propios, sino también de los hechos ajenos,. . . incluso de los daños causados por cosas de nuestra propiedad. -la culpabilidad, elemento primordial en el delito penal, no lo es en el civil, o está muy atenuada." SÁNCHEZ BOZA (Roxana), BOGA& PARRA (Alicia), JIMÉMEz OREAMUNO (Roy), Antoloma de Derecho Notarial, 1 Semestre de la Universidad de Costa Rica, Recopilación de varios autores. Facultad de Derecho. 2001. p. 28
El cargo de notario público1, por su condición de fedatario público; debe
de cumplir con ciertos deberes propios de su cargo; de los cuales es su
obligación sujetarse a ellos; para no incurrir en una mala praxis en su función.
Al respecto, la jurisprudencia ha dejado claro este aspecto, estableciendo
que: "11.- SOBRE EL FONDO: De conformidad con los artículos 6, 15, 33,
34 y 36 del Código Notarial, la función cartular debe ejercerse en estricto
acatamiento de las obligaciones y deberes resultantes del citado Código y
dentro de los límites y previsiones que señalen las demás leyes y
reglamentos atinentes a la función notarial, cuyo incumplimiento puede
generar para el notario, responsabilidad civil, penal y disciplinaria (artículos
15 a 18 ibid)." (lo enmarcado no es del original)
También se ha establecido; por parte de la Dirección Nacional de Notariado;
sobre las obligaciones de los notarios y en relación a la práctica notarial: " L...] EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN: El notario esta obligado a ejercer su
función según ciencia y conciencia, con estricto apego a las disposiciones
normativas que regulan su actuar ético y profesional, asesorando jurídica
y notarialmente a las partes, de forma autónoma e independiente, y reuniendo
los requisitos esenciales y materides definidos por el ordenamiento y la
Dirección Nacional de ~ o t k a d o , para ser notario y ej~rr;t;i WIIIU tal.") (lo
1 Según lo visto en el punto que se refiere al concepto de notario público y de fe pública anteriormente en este trabajo. 2 Juzgado Notarial, Voto No 00021-2000 de 07h. 45 de 14 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de A.N contra M. A. S.E.
Directriz No 2001-03 de la Dirección Nacional de Notariado de las catorce horas treinta minutos del dos de mayo de dos mil uno. Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos. Capitulo X. De las Obligaciones del Notario. Artículo 35.
enmarcado no es del original).
Sobre el asunto; y para determinar si existió o no mala praxis en la
actuación de un notario; es rescatable recordar que un notario es un
profesional en derecho1; por lo que debe de conocer el ordenamiento jurídico
vigente en el país; en especial porque una de sus fbnciones es el resguardar y
controlar la legalidad de los actos realizados ante su notaría y su función de
asesoramiento imparcial a las partes. Esto exige que se esté actualizando
constantemente en su profesión; por lo que si no lo hace podría estar actuando
con impericia; y por ende, según lo estudiado anteriormente, cometer una
mala praxis en su labor.
Por tal motivo, la jurisprudencia notarial ha &c:io en un caso en que un
notario por realizar una nota marginal fbera de los alcances permitidos por
ley, en una mala praxis, que: " . . . No puede manifestar ignorar normas que,
como las citadas infringidas en el Considerando anterior, no solo son de
interés público y sino de obligado acatamiento para él que, como notario
público y depositario de la fe pública prestó juramento de obligarse a respetar
la Constitución y las leyes de la República, y en especial- de acuerdo con su
profesión- la Ley de Notariado anterior- vigente en el momento en que se
cometió la falta- que le señala los límites en el ejercicio de la función notarial
(art. 1 Ley de Notariado anterior). De ser así, no solo agravaría la falta
cometida sino que incumpliría los principios que le son propios del notario de
' Directriz No 2000-05 de la Dirección Nacional de Notariado de las diez horas del primero de agosto de dos mil al respecto dispuso: "E110 implica que el notario debe reunir las aptitudes y conocimientos suficientes que le permitan asesorar jurídica y notarialmente a las partes otorgantes."
asesorar debidamente a las partes, calificar la legalidad del negocio jurídico
documentado, y otorgarles la autenticidad y fuerza probatoria a las
declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado
conforme a las leyes.. . 77 1
En igual sentido, dispone el artículo 36 del Código Notarial en el segundo
párrafo: " Artículo 36.-Solicitud de los servicios. [... ] Deben de excusarse de
prestar el servicio cuando, bajo su responsabilidad, estimen que la actuación
es ilegítima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurídico o cuando
los interesados no se identifiquen ade~uadarnente."~, imponiendo a los
notarios actuar bajo su responsabilidad; ya que pueden determinar hasta qué
punto su potestad de fedatario público les alcanza.
En otro orden de ideas; por ser un efecto de la mala praxis en su labor; en
derecho notarial a nivel doctrinal y a nivel jurisprudencial; se ha discutido la
naturaleza jurídica de la responsabilidad notarial; afirmando algunos que es
contractual y otros extracontractual o aquiliana; porque en el orden práctico,
dependiendo de la naturaleza de la obligación la carga de la prueba es
diferente en cada caso; por cuanto en la contractual es el perjudicado el que
tiene la carga de la prueba.
1 Tribunal de Notariado, Voto No 00018-1999 de 08 H. de 06 de septiembre de 1999. Proceso Disciplinario de A.N. contra E.E.A.C.
Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art. 36. Ver en igual sentido el artículo 7 inc. d. del mismo cuerpo legal, en donde establece una prohibición a los notarios de autorizar actos o contratos a la ley ineficaces.
Esta discusión a juicio de la Sala Segunda Civil de la Corte Suprema de
Justicia, al analizar una caso en que un notario se atraso en la inscripción de
un documento1; no tiene mayor ascendencia en nuestro medio, porque al
tratarse de situaciones semejantes a la examinada en el caso, la ley le concede
al notario, la posibilidad de que se le exima de responsabilidad, siempre y
cuando demuestre que no es culpable del atraso imputado. Por eso, la Sala, al
analizar de donde proviene la responsabilidad notarial el Tribunal considera
que el artículo lo de la citada Ley de Notariado, señala que la persona
autorizada para ejercer el Notariado tiene fe pública, equiparándolos a los
funcionarios públicos; y es tal la semejanza que al notario se le exige el
otorgamiento de una caución a favor de la Hacienda Pública, para protegerlo
de la responsabilidad civil en que pueda incurrir; (articulo 9 del Código
Notarial que estipula un fondo de garantía). Pues bien, las partes acudeir ante
el Notario Público, con el fin de darle formalidad, legitunación y\
consecuentemente seguridad a sus negocios, motivo por el cual, se les exige
mayor responsabilidad en sus actuaciones, ya que de lo contrario estaría ent
entredicho la propia función pública y el principio de seguridad en los
negocios.
Por esas razones la mayoría del Tribunal llegó a considerar que la
responsabilidad notarial proviene básicamente de la propia Ley de Notariado,
sin que sea posible excluir totalmente que participe en ciertos casos de la
' Tribunal Superior Semndo Civil. Sec. Primera. N. 316 de 9h 15m del 5 de julio de 1991. Proceso Civil de W.W. cl W.Ch.M. y otra. En este caso comentado, al notario se le sancionó por cuanto concluyó la Sala Segunda Civil, en ese tiempo que el Notario demandado incurrió en falta o negligencia en el desempeño de sus funciones causando un daño a su cliente que debe indemnizar al tenor de lo establecido por el citado artículo 23 incisos b) y c), de la Ley de Notariado.
naturaleza contractual o extracontractual. Agregando a lo expresado por la
Sala; cabe destacar; que también el notario, además de la responsabilidad civil
antes comentada; puede incurrir en responsabilidad penal; si su actuación se
encuentra tipificada en la ley penal; y en responsabilidad administrativa, si
fuere el caso; sancionada por la Dirección Nacional de Notariado; no
excluyéndose ninguna; a pesar de que en el caso en concreto, al notario se le
libere de alguna; esto no excluye a las otras1.
En síntesis de lo expuesto en este punto; como en el anterior; se puede
defmir que existe mala praxis notarial cuando un notario causa al usuario u
usuarios del servicio o a terceras personas un daño al realizar su función de
fedatario público; por una conducta desplegada por él, ya sea culposa o
dolosa en su actuación.
Tribunal Superior Segundo Civil. Sec. Primera. N. 316de 9h 15m del 5 de julio de 1991. Proceso Civil de W.W. C/ W.Ch.M. y otra. Al respeto, dispuso "El Juez de primera instancia en su sentencia, afirma que: "...el suscrito considera que como requisito sine qua non, a efecto de analizar una eventual responsabilidad civil respecto de un notario, por causa de un supuesto incumplimiento, resulta imprescindible la existencia previa de una resolución de la Corte Plena aplicando el régimen disciplinario que según el examen de los hechos corresponda...". Sin embargo, la mayoría del Tribunal no participo en ese criterio; pues se consideró con muy buen juicio de acuerdo a mi modesta opinión, que no son excluyentes las responsabilidades disciplinarias, civil y penal, tal y como lo establece el art. 19 del Código Notarial.
En la obra nerecho Notarial de Centroamérica y Panamá, del licenciado Oscar A. Salas se afirma: "La responsabilidad disciplinaria no excluye la civil ni la penal, esto último con derogación de la regia "tivil bis in
idern", axioma que expresa que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa". Nuestra jurisprudencia nos ilustra al respecto al señalar: "Aún cuando el notario füere condenado por un
delito y éste no llevare consigo la pena principal o accesoria de inhabilitación para el cargo, el mismo hecho que dio lugar a la sanción penal puede producir una sanción de orden disciplinario tal como la suspensión en el ejercicio del cargo."
Asimismo, puede ser condenado civilmente a resarcir daños y ser corregido en la vía disciplinaria por el mismo hecho. Por consiguiente, de acuerdo con el razonamiento de este órgano de alzada, no es un requisito sine qua non para sancionar civilmente a un notario, que previamente haya conocido la Corte Plena la conducta imputada en el régimen disciplinario; se trata de reglas independientes no excluyentes."
Ser prudente: que significa tener un criterio y una conducta adecuada
que surja del razonamiento y la información
Adquirir pericia: con una actualización constante del ordenamiento
jurídico, acreditar su formación y demostrarlo con hechos.
Ser diligente; que implica ser cuidadoso y prever las situaciones, como
por ejemplo posibles engaños;^ malas actuaciones de sus subordinados.
Dejar constancia: como una manera de formar prueba de lo actuado;
ahora en papel; en un futuro muy cercano; por medios informáticos.
Reconocer sus límites: saber hasta donde cubre su potestad de fedatario
público; según la ley; saber decir no en los casos en que se estaría
actuando al margen de la ley.
CAPITULO 11: LA FE PÚBLICA ANTE LAS NUEVAS TENDENCIAS
DEL DERECHO.
Nuestra sociedad se encuentra siempre en un proceso de cambio y
evolución, por las que las relaciones comerciales, civiles, tecnológicas y hasta
las tendencias ideológicas de los países van variando de época a época, y el
derecho, aunque siempre guiado por los principios generales que lo
fundamentan, debe de ir acorde con estos cambios.
Pero la realidad del mundo va más rápido que el derecho, el que desde este
momento, en materia de fe pública y la praxis profesional del notario, debe
de pensar que estamos en la era de la informática, que introduce cambios
sustanciales en el concepto de documentos, de las transacciones comerciales y
los medios para darle seguridad a la información contenida en las redes y
computadoras.
Sección 1: Reformas Del Ordenamiento Jurídico En Lo Que Se Refiere A La
Fe Pública Y La Práctica Notarial.
No es extraño, por lo tanto, que el tema de la fe pública camine al lado de
este proceso de transformación; y en los últimos años, nuestra legislación
pretende ser actual a las situaciones del momento y futuro, y no se ha
conformado con la promulgación de Código Notarial de 1998, sino que se han
planteado en forma seria unas reformas a este código, que pretenden corregir
ciertos errores del actual código, y darle a la fe pública el matiz necesario para
su fin, la certeza jurídica.
A)Las Futuras reformas al Código Notarial que influirán en la fe pública
notarial y en la práctica notarial.
Las reformas que se comentarán en este acápite, serán las propuestas en el
proyecto de ley, con número de expediente 13.256, plena segunda, aprobado
en primer debate, titulado "Ley que reforma varios artículos del Código
Notarial, ley No. 7764 del 17 de abril de 1998".'
Como primer reforma de interés en de tema de este trabajo, es la realizada
por el artículo 3 del proyecto de ley que modifica el inciso c) al artículo 7 de
la ley No. 7764 del 17 de abril de 1998, Código Notarial, la reforma establece
que:
"Prohíbase al notario público.. .
c) autorizar actos o contratos en los cuales tenga interés el notario, alguno de
los intérpretes o los testigos instrumentales, sus respectivos cónyuges o
convivientes, hermanos tíos o sobrinos, ascendientes o descendientes por
consaguinidad y afmidad hasta tercer grado de parentesco, excepto en los
actos o contratos en los que se extingan derechos ... 3 7 1
Los cambios introducidos a este inciso del actual Código Notarial son
sustanciales en lo referente a materia de afinidad y fe pública notarial, en la
que siempre la fe pública como tal, se ve debilitada por la misma legislación
cuando intervienen en el acto que da fe el notario los parientes de éste,
impidiéndole en tales casos su ejercicio de fedatario público. Lo anterior se
fundamenta en la presunción de que por ser parientes, los sujetos
intervinientes en el acto, el notario pierde aquella nota de imparcialidad,
imprescindible para la fe pública.
1 Expediente de un provecto de Lev de la Asamblea Leeislativa No 23.256, 6 de septiembre de 2001.p.p. 1-
21.
Pero con la reforma, se le da a la fe pública notarial un mayor alcance,
pues la prohibición ya no sería tan general para todos los parientes del
notario, pues establece que la prohibición será hasta "... el tercer grado de
parentesco, excepto en los actos y contratos en los que se extingan derechos",
lo que significa que podrá autorizar actos o contratos a parientes de cuarto
grado o más, siempre que se observe la excepción impuesta por este mismo
artículo, sobre actos y contratos que extingan derechos y que siempre, por la
naturaleza propia del fedatario público, debe de observar todas las
formalidades y requisitos de ley, que asegura que la fe pública emana del
notario brinde certeza jurídica.
Esta reforma tiene su razón de ser, porque, como bien es sabido, las
familias en la sociedad actual llegan a ser muy grandes, inclusive se llega al
caso de que los miembros de esas familias no se conozcan todos, lo que sería
para el notario muy dificil determinar en ciertos casos la relación de afinidad
existentes; y aún en el caso de poderlo determinar, existen situaciones de que
no hay una relación cercana de sentimientos entre la parte y el notario; que
inclusive puede ser más fuerte una relación de amistad que la relación de
parentesco para afectar la imparcialidad del notario. Aceptando este
argumento, no tendría explicación una prohibición tan general para el
notario, en su función de fedatario público; en la que el Estado presume su
capacidad profesional y moral para tal labor.
' Véase -a nota 1, p. 63.
Por lo que si el notario actúa dentro de las exigencias de ley y con
conciencia moral, no se iría en contra de lo que se pretende con la
prohibición, que es evitar que el notario autorice actos o contratos, que
aprovechándose de su posición de fedatario pública perjudique a una parte del
negocio jurídico para favorecer a un familiar, del cual el mismo notario podría
tener un interés por la razón de tener lazos de afinidad, lo que fácilmente se
podría dar, por la naturaleza propia del ser humano; perdiendo la nota
necesaria de la imparcialidad de la actuación.
En este sentido, se hace otra reforma a este inciso c) del artículo 7 de la ley
7764, pues elimina la parte que tiene que ver con las personas jurídicas, que
establecía una prohibición cuando había interés en los actos y contratos
concernientes a personas jurídicas o entidades cn las cuales el notario o
parientes, ejerzan cargos en ellas. Esta prohibición va en contra de la doctrina
y la legislación comercial, que disponen que las personas jurídicas tienen
personalidad jurídica propia, independiente, de las personas que la
conforman; siendo dos personas, ante el derecho, diferentes; las situaciones
de las personas físicas no afectan a la otra; además que, por su naturaleza, las
personas jurídicas no tienen familia; por lo que esta prohibición confunde
conceptos, y restringe la fe pública de los notarios, en casos que no procede.
Otra futura reforma del proyecto, de interés al problema de la mala praxis
en el uso de la fe pública notarial, es la que en el artículo 6 del proyecto de
ley dispone:
"Para que el artículo 17 de la ley No 7764 del 17 de abril de 1998, Código
Notarial, se lea así:
Artículo 17: Responsabilidad penal. Compete a los Tribunales Penales
establecer la responsabilidad penal de los notarios conforme a la ley. Si se
estableciera que la conducta del notario fue dolosa y es sancionado
penalmente por el juez, éste último aplicará la sanción disciplinaria que
corresponda y se lo comunicará a la Dirección Nacional de ~otariado."' (Lo
subrayado no es del original).
Esta reforma tiene dos puntos importantes, que, en el caso de que a un
notario se le acuse de haber realizado una mala praxis en el uso de la fe
pública en su actuación; podría tener responsabilidad penal si la conducta
cuestionada se encuentra tipificada en la legislación penal; y deben los
tribunales penales establecer en el caso concreto que exista responsabilidad
penal, mas la novedad está en que si la conducta es dolosa, y así es dispuesto
por el tribunal penal, éste será el que impondrá la sanción disciplinaria,
comunicándolo solamente tal situación a la Dirección Nacional de Notariado;
por lo que ya no podría la dirección establecer un procedimiento
sancionatorio propio, pues violaría el principio constitucional de cosa
juzgada; no juzgar dos veces a la misma persona por el mismo acto "nom bis
in idem".
Para esto la conducta debe de ser dolosa; pues si es culpable, el tribunal
penal no tiene competencia para imponer una sanción disciplinaria, por lo que
en los casos de mala praxis, en que generalmente ocurre de forma culposa,
' Véase sur>ra nota 1 , p. 63.
para establecer la responsabilidad disciplinaria del caso, sería la Dirección
Nacional de Notariado, que impondría la sanción correspondiente.
En este mismo sentido, el artículo 7 del proyecto de ley2, que reforma el
artículo 18 de la Ley No 7764, Código Notarial, eliminando la frase: " ...y
cualquiera de sus órganos encargados de cumplir funciones relacionadas con
la actividad notarial." Esto implica, que solo habrá responsabilidad
disciplinaria por incumplimiento de la ley, sus reglamentos, las nomas y los
principios de la ética profesional, y las disposiciones de la Dirección Nacional
de Notariado, nada más.
También se plantearon reforínas en las atribuciones de la Dirección
Nacional de Notariado, y en especial a lo que se refiere a su potestad
disciplinaria a los notarios; ya que se amplió los casos en que actúa como
órgano sancionador, reformando el proyecto de ley comentado, el artículo 24
de la ley 7764, Código Notarial, por medio de su artículo 10 que dice:
"Artículo 10: Para que los incisos d), e), g), k) y n) del articulo 24 de la ley
7764 del 17 de noviembre de 1998, Código Notarial, se lea así:
"Artículo 24.-Atribuciones
[.--l
' Lo subrayado no es del original. 'véase -a nota 1 , p. 63 .
b)Suspender a los notarios e imponerles las sanciones disciplinarias
establecidas en los artículos 4,143,144 y 145 de esta ley. Lo dispuesto en el
artículo 146 se aplicará únicamente por los jueces penales.. . 3 3 1
Actualmente, como está establecido en el Código Notarial, la Dirección
Nacional de Notariado solo puede suspender en los casos del artículo 4; con la
reforma, se extiende a los supuestos del artículo 143 (suspensiones de hasta
un mes); del artículo 144 (suspensiones de hasta seis meses); del 145
(suspensiones de seis meses hasta tres años); que como se verá más adelante;
se comprende los casos en que los notarios tengan responsabilidad por mala
praxis en el ejercicio de la fe pública notarial, demostrando que para este tipo
de responsabilidad; no está limitada a la responsabilidad civil o penal, o
ambos; sino también a :a administrativa.
Estas reformas al artículo 24 del Código Notarial, incluye también los
supuestos del artículo 146 del Código en mención; solo que para este tipo de
sanción, la Dirección Nacional de Notariado, no tiene la potestad para aplicar
este tipo de sanciones, sino que es una potestad otorgada a los jueces penales
exclusivamente.
Además, se reforma el inciso k); sustituyendo al palabra "disciplinarios"
por "jurisdiccionales"; ya que la Dirección Nacional de Notariado no puede
1 Véase suora nota 1, p. 63
ser parte en los procesos disciplinarios, pues es ella el órgano sancionador; no
puede ser parte y juez al i-ilismo momento.
Otro inciso reformado por el artículo 24, en comentario, es el inciso n), de
importancia para lo referente a la fe pública; pues como está el Código
Notarial, le corresponde específicamente a la Dirección Nacional de
Notariado, establecer los medios de seguridad para la validez de los
documentos notariales, ahora con la reforma planteada, la Dirección debe de
coordinar con los "registros públicos" la determinación de los medios de
seguridad, al establecer la reforma que:
"Determinar con los registro públicos los medios idóneos de seguridad que
deben dc contener los documentos notariales para su validez."'
Cambiando de tema, una buena práctica del ejercicio del notariado; no
solo se limita a la confección y trámite de los documentos notariales; sino que
además, por la condición de fedatario público y custodio de un instrumento
público, como lo es el protocolo, implica el cuidado de este. Es así, por lo que
el artículo 6 1 del Código Notarial, ley 7764, establece la obligación de cuido,
y el deber de informar cualquier situación anómala con respecto a este. Con el
proyecto de reforma al Código Notarial, agrega al primer párrafo del artículo
en mención, la fiase: "... después de tener conocimiento de la sustracción o
deterioro."; de tal manera, el plazo de tres días para dar aviso a la Dirección
1 Véase sur>ra nota 1, p. 63.
Nacional de Notariado, empiezan a correr a partir del conocimiento del
notario de la situación, aclarando con esto el momento en que empieza a
correr dicho plazo.
En otro orden de ideas, la profesión de notario es ejercida por seres
humanos; por lo que es normal que se incurra en errores en la formación de
los documentos públicos. En tales casos el ordenamiento jurídico establece
un procedimiento para hacer las correcciones, procedimiento que tiene ante
todo como fundamento, el resguardo de la fe pública notarial, y la situación
de certeza que esta imprime a los documentos; así, el artículo 75 del Código
~otarial ' , sobre correpciones, lo siguiente: "... Los errores o las omisiones
deben de salvarse por medio de notas al final del documento, pero antes de las
firmas o mediante documento adicional. "
El proyecto de ley, sobre el tema, introduce una reforma importante en
el articulo 24 del proyecto2 al artículo 75 trascrito arriba, estableciendo:
"ARTICULO 24.-Para que se sustituya el párrafo segundo del artículo 75 de
la ley No 7764 del 17 de abril de 1998, Código Notarial, se lea así:
Los errores u omisiones de requisitos o aspectos de carácter formal, que no
1 Código Notarial, ley No 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera edición, julio del 2000. art 76 1 'Véase =a nota 1 , p. 63
impliquen una alteración de la voluntad de los otorgantes o del contenido
sustancial del acto, podrán ser corregidos en la forma señalada en el artículo
96."
El artículo 96 del Código Notarial establece que el notario puede hacer
correcciones de errores en la escritura o su modificación, por medio de notas
marginales o al pie de la matriz, siempre que las partes la fmen, o si el tomo
se encuentra en el Archivo Notarial, esta ofícina se lo facilitará al notario,
para que consigne las notas.
Esto facilita la labor del notario, pues puede hacer correcciones en los
documentos notariales por medio de notas marginales o al pie de la matriz, y
no solo como está establecido actualmente, por medio de notas antes de la
firma o adiciona. Es rescatable mencionar que el notario, a la hora de corregir
por medio de notas, debe de observar el procedimiento y limitaciones de ley
establecidas al efecto, ya que estas correcciones no deben de implicar
alteración de la voluntad de los otorgantes o del contenido sustancial del acto;
debe de vigilar la exactitud de lo plasmado, como requisito para la fe pública
y sobre todo, cumplir con su función de plasmar las voluntades de las partes
en el documento, adecuándolas a las leyes, sin variar la voluntad de ellos.
En el mismo sentido, el proyecto de reforma a la ley 7764, Código
Notarial, pretende derogar por completo el artículo 97 del código a reformar
en el artículo 29 del proyecto.
El artículo 97 del Código Notarial establece la obligación de los notarios a
hacer una nota marginal de referencia cuando se adicione, rescinda o
modifique, en cualquier forma, el contenido de una escritura pública, o se
revoque o modifique un testamento o un poder especial, por medio de otra
escritura pública otorgada con posterioridad, de indicar por medio de una nota
marginal, el nombre, tomo, folio y número de la escritura donde se realizó la
adicción, revocación, rescisión o modificación, si here del tomo del
protocolo en uso. Si el tomo del protocolo pertenece a otro notario o se
encuentra al archivo, debe de notificar lo actuado para que realicen la nota
respectiva. Todo, este procedimiento es eliminado con la reforma, para unos
esto fortalece la fe pública del notario que realiza el último acto, pues basta
con lo expresado por este, para cumplir con lo exigido por ley; para otros, esta
situación crea más bien un situación de inseguridad jurídica; dado que se
podrían obtener o sacar segundos testimonios de documentos dejándolo y tal
y como está originalmente, sin hacer la referencia de la adición, la rescisión o
cualquier modificación que sufrió el documento; pudiendo causar perjuicios a
alguna de las partes.
La fe pública se ve fortalecida con otra reforma planteada por el proyecto
de ley en su artículo 32, al agregar al artículo 109 del Código Notarial, ley
7764, al final del primer párrafo, la siguiente fiase: "... De igual manera , está >, también facultado para autorizar traducciones del español a otro idioma ... .
Lo anterior implica que el notario no solo está facultado para autorizar sus
propias traducciones de un idioma extranjero al español, sino que también en
los casos en que se presente la situación inversa. Esto es de gran relevancia,
pues se confía plenamente que lo traducido por el notario al otro idioma no
modificará o alterará las voluntades de las partes plasmadas en un documento
redactado en un idioma, pero que también surtirá los mismos efectos en el
idioma traducido, dándole la misma certeza jurídica que el documento
original.
Pero para realizar estas traducciones, y para el buen ejercicio de la
práctica notarial, el notario debe de estar debidamente capacitado para realizar
la traducción, siendo un requisito más, y necesario para estos casos, para la
validez del documento.
~ 1 ' artículo 122 del Código Notarial, ley 7764, le perrnite al notario el
uso de testimonios impresos (fórrnulas impresas), de acuerdo con el formato
que se estime adecuado para cada una de las transacciones inscribibles, con
las limitaciones de ley para el uso de estas fórrnulas. Sobre este punto, el
proyecto de reforma a la ley 7764, Código Notarial, en su artículo 33,
modifica el artículo del Código Notarial arriba citado, que dispone: "...El
notario dará fe siempre que los datos extractados de la matriz e incorporados a
la fórmula , son fíeles al original , cancelará los espacios en blanco y frrmará
junto con las partes.", eliminando la fiase: "...junto con las partes..."; lo que
rescata el principio de la fe pública notarial, en el sentido de que lo expresado
por el notario es cierto hasta que no se arguya su falsedad por medio de una
querella de falsedad.
En materia de responsabilidad del notario, y para lo que nos interesa,
interpretando, por mala praxis, el proyecto de reforma a la ley 7764, Código
Notarial, agrega un tercer párrafo al artículo 152 del Código Notarial,
referente a las formalidades de la denuncia, por las actuaciones de los
notarios, que dirá: "Artículo 152.- Formalidades de la denuncia. [. . .] Cuando
la pretensión resarcitoria no se incoare con la demanda, ésta podrá plantearse
con carácter de ampliación hasta antes de que el demandado conteste la
acción dentro del plazo del traslado. De interponerse despues, será rechazada
de plano. Si la ampliación fuese procedente, de ésta se concederá audiencia a
las partes por ocho días". En otras palabras, la pretensión resarcitoria podrá
presentarse, ya sea con la demanda, o después, siempre que se esté en el plazo
de traslado.
B) La Aplicación Del ~ o n d o De Garantía En Casos De Mala Praxis.
Una de las novedades del Código Notarial de 1998, es la creación de un
Fondo de Garantía, como medio indemnizatorio por los daños y perjuicios
ocasionados por el notario al incurrir en mala praxis en su h c i ó n a posibles
terceras personas afectadas. Así lo establece el artículo 9 del Código Notarial
que establece:
" Artículo 9.- Fondo de garantía. Créase el Fondo de garantía de los notarios
públicos, el cual será administrado por la Dirección Nacional de Notariado
mediante uno de los entes autorizados para manejar fondos de capitalización.
Se regirá por la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No
7523, de 7 de julio de 1995.
Este fondo constituirá una garantía por los daños y perjuicios que los
notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros. Cubrirá
daños y perjuicios hasta por un máximo de doscientos salarios base, de
acuerdo con la defmición del artículo 2 de la Ley No 7337, de 5 de mayo de - 1993, y conforme al límite que establezca la Dirección Nacional de
Notariado, según las posibilidades económicas del Fondo.
Es obligación de todos los notarios cotizar para el Fondo de garantía. El
monto maximo anual de cotización será equivalente al salario base mensual
defiido en el artículo 2 de la Ley No 7337. Previo estudio actuarial, la
Dirección determinará dentro de ese máximo la cuota mensual de cotización.
Cuando el notario cese en sus funciones, podrá retirar lo aportado al
Fondo, de conformidad con la Ley No 7523.
Cuando un notario incurra en responsabilidad civil. No podrá volver a
ejercer hasta que cubra el monto pagado por la ~irección."'
Este artículo responde a una necesidad de la sociedad de que los daños y
perjuicios ocasionados por un notario por mala praxis en su función; y con
' Código Notarial, Ley No 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art. 9.
especial referencia al ejercicio de la fe pública; tema de este trabajo; no se
hagan ilusorias al afectado.
Es así, que el Código Notarial crea un Fondo de Garantía administrado
por la Dirección Nacional de Notariado mediante uno de los entes autorizados
para manejar fondos de capitalización; que en este momento es por medio del
Banco Nacional de Costa Rica Este fondo constituye una garantía a los
perjudicados por las actuaciones de un notario; que podrá reclamar al ente,
cuando exista una sentencia f m e que condene al notario al pago de una
acción civil resarcitoria; monto que será establecido por lo dispuesto para ese
momento por la Dirección Nacional de Notariado.
Así está establecido en la directriz No 2001 -02 de la Direccion Nacional de
Notariado a las trece horas treinta y tres minutos del dos de mayo de dos mil
uno en el considerando 1: "1- La fialidad del Fondo de Garantía de los
Notarios Públicos, es la cobertura de d a o s y perjuicios declarados por
sentencia judicial fume, generados con ocasión de malas ~raxis' notariales. Es
administrado por la Dirección Nacional de Notariado, contando para ello, con
la gestión de una de las operadoras de planes de pensiones complementarios,
establecida legalmente en el país."2 Lo subrayado denota claramente que la
finalidad del fondo y para lo que fue creado principalmente, con su carácter
de ~bligatorio.~; es para casos de mala praxis notarial.
Asimismo se constituye en una obligación de todos los notarios cotizar
para este fondo de garantía; por lo que se denomina cuota obligatoria4;
estableciéndose un Fondo de Garantía 0bligatorio5; por cuanto el artículo 4
1 Lo subrayado no es del original. ' Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001-02 de 13 horas 33 del 2 de mayo de 2001 3 Aunque este fondo ha sido utilizado para desarrollar tres tipos distintos de fondos, según lo dispone el considerando El de la Directriz No 2001 -02 de la Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001 -02 de 13 horas33 del 2 de mayo de 2001: "Para una sana administración del Fondo, se estimó necesaria su separación en tres distintos componentes, a saber. a) Fondo de Garantía Obligatorio, b) Fondo de Reserva; y c) Fondo Voluntario de Pensiones Complementarias."
4 Según el artículo 1 del Reglamento para la Administración del Fondo de Garantía para los Notarios Públicos, en la Directriz No 2001-02 de la Dirección Nacional de Notariado a las trece horas treinta y tres minutos del dos de mayo de dos mil uno, entiende por CUOTA 0BLIGATONA:"Es la suma mensual forzosa que cancela todo Notario Público Activo, Consular y del Estado, cuyo pago constituye requisito esencial para ser notario y ejercer como tal; establecida por la Dirección de conformidad con las normas vigentes."
5 Entendido así por el artículo 1 del Reglamento para la Administración del Fondo de Garantía para los Notarios Públicos, en la Directriz No 2001-02 de la Direccion Nacional de Notariado a las trece horas treinta y tres minutos del dos de mayo de dos mil uno como: "FONDO DE GARANTÍA OBLIGATORIO: Se denomina obligatorio por cuanto es un requisito indispensable para ejercer la función notarial. Las cotizaciones que el notario efectúe a éste, constituirán una garantía por los daños y perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros; mismos que serán cubiertos de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 9 del Código Notarial y este Reglamento.
del Código Notarial dispone: " Artículo 4.- Impedimentos. Están impedidos
para ser notarios públicos: . . .
G) Quienes no estén al día en el pago de las cuotas del Fondo de garantía de 7 7 1 los notarios públicos, creado en esta ley ... .
Además el articulo 143 del Código ~otarial l establece un sanción de
suspensión de hasta un mes por actuar el notario sin estar al día en la garantía
exigida por ley; sanción aplicable por la Dirección Nacional de Notariado
con solo la mera constatación del hecho; según lo ha dispuesto la
jurisprudencia y en el "por tanto" de la directriz N" 05-99 de la Dirección
Nacional de ~otar iado~, a las diez horas del dieciséis de febrero de mil
novecientos noventa y nueve: " Con la facultad que la Ley otorga a la
Dirección Nacional de Notariado y en procura de ejercer el control y la
eficacia de la función notarial que le impregna la potestad de imperio, y la
abundante jurisprudencia constitucional -vinculante erga omnes- se resuelve
que las normas que evocan la omisión del notario en el pago de cuota del
Colegio de Abogados y del Fondo de Garantías, así como en el
incumplimiento de presentación de índices, son lo suficientes explícitas en la
valoración de la conducta del notario, quien por ley debe conocerlas. Es
entendido que aquellos profesionales omisos en la presentación al Archivo
Sus ingresos lo constituyen las cotizaciones forzosas sa lvo la primera- de todos los notarios activos, incluidos los notarios consulares y los del Estado, que ejercen la función notarial, constituyendo el medio material por el cual se garantiza a terceros la cobertura de eventuales daños y perjuicios que ocasionen los cotizantes en el ejercicio de la finción notarial.'' 1 Código Notarial, Ley N" 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art. 4.
Código Notarial, Ley N" 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edicióq julio del 2001. art. 143.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 005-99 de 10 horas del 16 de febrero de 1999.
Notarial de los índices durante los primeros cinco días posteriores al
vencimiento de la quincena, contarán con dos días adicionales para cumplir
con ese deber ante aquél despacho y demostrarlo documentalmente así a esta
Dirección. De no hacerlo así, se harán acreedores a la corrección disciplinaria
respectiva. En consecuencia y al participar la Dirección Nacional de
Notariado en el acto de constatación de esas omisiones, procede dictar la
resolución sancionadora en forma inmediata, la que se hará efectiva ocho días
naturales después de su publicación, plazo contenido en el artículo 161 del
Código Notarial, y durante el cual podrán los afectados ejercer su derecho de
defensa. Hágase saber la presente directriz, por medio de publicación en el
Boletín Judicial, y procédase posteriormente a su aplicación conforme a
derecho."
En este sentido, la Dirección Nacional de Notariado, en su Wción de
administradora del fondo y como fiscalizadora de la actividad notarial1;
dispuso que las actuaciones realizadas por los notarios, cuando estos no hayan
pagado una o más cuotas obligatorias del Fondo, están desprovistas de la
por lo que estos deben de abstenerse de realizar actuaciones
1 La Dirección Nacional de Notariado, en su función fiscalizadora; tienen como una de sus deberes el velar que los notarios estén al día con el pago de las Cuotas obligatorias para el Fondo de garantía. Dirección Nacional de Notariado. DirectrizNo 2000-001 de las 10 horas del 2 de febrero del 2000. '~egliWIIent0 ptirtl la Administracion del Fondo de Wantia para Notanos nibliws. Articulo j Y . "...NOTARIO OMISO EN EL PAGO: Si el notario activo estuviere omiso en el pago de una o más cuotas obligatorias del Fondo, deberá abstenerse de realizar actuaciones notariales -protocolarias o extraprotocolarias- a fin de no emitir actuaciones desprovistas de garantía, que eventualmente puedan afectar a los usuarios y la fe pública notarial." En igual sentido, el artículo 6 del reglamento en mención dispone: "ARTICULO 6. EFECTOS DE LA MOROSIDAD: El pago de la cuota mensual deberá realizarse anticipadamente, sin perjuicio de que voluntariamente se efectúe en forma bimensual, trimestral, etc., todo de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento. El Fondo de Garantía no responderá por los eventuales efedos que se deriven de los actos o contratos autorizados o expedidos en el período en que un notario se encuentre en mora en sus cotizaciones para dicho Fondo. La circunstancias de que posteriormente el notario proceda a cumplir con ese requisito, no convalida la cobertura de esos eventuales efectos, ya que
notariales, hasta el tanto no esté al día en el pago de la cuota; de lo contrario
estaría afectando la fe pública notarial y a los usuarios. Esto es de importante
conocimiento para los notarios; para evitar una mala praxis en su actuaciones
como fedatario público; al realizar actos sin garantía alguna, afectando con
ello la seguridad jurídica y social que recae en las actuaciones notariales.
Además, si el notario no está al día en el pago de las cuotas obligatorias; la
Dirección en su función fiscalizadora, y utilizando la base de datos de la
Operadora del Fondo de Garantía que forma parte del Registro Nacional de
Notarios; no autorizará la entrega de protocolos, ni tampoco hará
autenticaciones de f m a de los notarios público; ni cualquier otro trámite
administrativo', hasta el tanto que no esté al día con tal obligación.
Con lo visto anteriormente se demuestra la importancia que le dio el
legislador al Fondo de Garantía; pero ¿Cuándo un afectado por una mala
durante el período en que omitió su obligación de cotización sus actuaciones no se encontraban garantizadas." Además le corresponde a la Dirección Nacional de Notariado; sobre este punto, encontrarse al día en el pago de la cuota obligatoria, según lo dispone el artículo 32 del Reglamento para la Administración de Fondo de Garantía para Notarios Públicos que: "ARTICULO 32.-EN SUS LABORES DE FISCALIZACIÓN Y RECUPERACIÓN DE DINEROS: La Administradora exigirá a los notarios activos, encontrarse al día en el pago del Fondo de Garantía, como requisito previo a la tramitación de gestiones relacionadas con el desempeño de actuaciones notariales y realizará las gestiones judiciales o extrajudiciales necesarias para lograr que los afiliados cancelen lo adeudado, en aquellos casos en que los notarios incurran en atrasos en el pago de los aportes y cuando hubiere sido pagada una indemnización a su favor. Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001-02 de 13 horas 33 del 2 de mayo de 2001.
1 La Directriz No 2001-03 de la Direccion Nacional de Notariado de las catorce horas treinta minutos del dos de mayo de dos mil uno establece: "FONDO DE GARANT1A:La base de datos de la Operadora del Fondo de Garantía, formará parte del Registro Nacional de Notarios. Constituirá una herramienta de consulta para la verificación de que el notario público se encuentra al día en sus cotizaciones a dicho Fondo, con el fin de determinar la autorización de la entrega de protocolos, como de las solicitudes de autenticaciones de firma de los notarios públicos o cualquier otro trámite administrativo. Igualmente se utiliza para la actualización de esa información en el asiento registra1 respectivo, el cual no podrá ser objeto de variación alguna, y a su vez constituye prueba para los casos de indemnización por daños y perjuicios."
praxis de un notario público puede hacer valer sus derechos y cobrarle a la
operadora del fondo de garantía la indemnización?
Cuando el notario haya incurrido en un hecho generador de la obligación
indemnizatoria; éste se entiende como la conducta dolosa, culposa u omisiva
en que hubiere incurrido el notario, debidamente acreditada en el proceso
respectivo, que origina los daños y perjuicios a indemnizar1.
Puede ser que dos o más notarios; en sentencia, sean declarados
responsables de un hecho generador de la obligación indemnizatoria; por lo
que la Dirección General de Notariado establecerá para cada notario un
porcentaje de responsabilidades para el pago de la indemnización, éste
porcentaje será la división a prorrata entre los notarios vinculado^.^
En este sentido, la cobertura por daños y perjuicios, alcanzará hasta un
máximo de doscientos salarios base, de acuerdo al límite que la Dirección
Nacional de Notariado defina para ese momento y según las posibilidades
económicas del Fondo, y con respecto a las sumas que haya definido el
estudio actuaria13.
1 Articulo 1 del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos. Dirección Nacional de TJotariado. Directriz No 200 1-03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 200 1 * Ibid. Art 1 1. G. Art. 10.
En el capítulo VI1 del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios
~úblicos', se establece el procedimiento de reclamo de pago de
indemnización, por mala praxis notarial. Así, como primer paso a realizar, es
establecer un reclamo mediante una solicitud de la parte con interés legítimo2,
debidamente autenticada por un abogado; a la que debe ser acompafíada por
la ejecutoria de la sentencia f m e que hubiere condenado a un notario al pago
de acción civil resarcitoria por conductas propias del ejercicio de su función
notarial.
Realizada tal gestión, la Dirección Nacional de Notariado deberá
comprobar el interés legítimo del promovente, o de las representaciones y
personerías, si fitera el caso; y emitirá una resolución mediante la cual se
solicite al Juzgado Notarial y al Registro Nacional de Notarios, certificar si
contra el respectivo notario existen en trámite o ejecución, otros procesos con
pretensiones civiles resarcitorias.
En el caso que se determinare; por medio de las certificaciones recibidas;
la existencia de otros procesos contra el mismo notario, en los que se pretende
el reconocimiento de acciones civiles resarcitorias, la Dirección Nacional de
1 Artículos 26,27,28 y 29 del Reglamento-del Fondo de Garantia para Notarios Públicos. Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001 -03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 2001
Se entenderá que habrá interés legitimo para este caso cuando se este a lo dispuesto por el articulo 27 del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos; que establece: "ARTICULO 27. PARTE CON INTERÉS LEG~TIMO:S~ considerará parte con interés legítimo aquélla persona fisica o jurídica a favor de quien la sentencia ordena el pago de la indemnización. En caso de personas fisicas, podrá actuar por si o a través de persona interpuesta, para lo cual se seguirán las reglas del mandado contenidas en el ordenamiento civil vigente; o su sucesión, si hubiere fallecido, todo lo cual deberá acreditarse por la vía donunental idónea, a satisfacción de la Dirección. Si se tratare de personas jurídicas, ésta deberá estar representada por quien ostente facultades suficientes para el acto, para lo cual deberá acreditar la personería respectiva.
Notariado dejará constancia de ese hecho, el cual podrá ser tomado en cuenta
para la determinación del monto máximo a pagar, de conformidad con la
capacidad económica del fondo. Todo lo anterior, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas de acumulación de procesos y pretensiones,
contenidas en el ordenamiento procesal civil vigente.
Realizado todo el procedimiento; la Dirección Nacional de Notariado
establecerá el monto de la indemnización; monto que se le indicará a la
Operadora del Fondo de Garantía, para que realice el respectivo pago. Ésta
tiene la obligación de girar a la mayor brevedad las sumas que le ordene pagar
la Dirección, en concepto de indemnización o devolución de cuotas'.
En el caso de que depositado por el notario en su cuenta personal, se
cubrirá el monto restante con un fondo de reserva2; establecido especialmente
para este efecto; y el que se formará con todas las primeras cuotas obligatoria
depositadas por los notarios activos, los rendimientos que estas generen y las
sumas que ingresen al fondo por recuperación de pago de dailos y peduicios
cancelados por la Dirección Nacional de Notariado.
1 Articulo 34 del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Puhlicnc Direcciirn Nacional dc Nutariada. Directriz N" 200 1-03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 200 1.
El artículo 1 Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos define al fondo de Reserva como: "FONDO DE RESERVA: Es la provisión de recursos que la Dirección Nacional de Notariado utiliza para solventar el pago a partir de lo que no cubra la cuenta individual del notario, por daiios y perjuicios declarados en sentencia firme de conformidad con las normas vigentes de los Códigos Notarial y Procesal Civil. Se registrará en una cuenta independiente a la del Fondo de Garantía y se conformará con la primera cuota del notario activo (incluidos los notarios consulares y los del Estado); los rendimientos que éstas generen, y aquellas sumas que ingresen nuevamente a este Fondo, por recuperación de pago de daños y perjuicios, cancelados por la Dirección, según el párrafo final del artículo 9 del Código Notarial; así como cualquier otra suma determinada por la Administradora de acuerdo con las posibilidades económicas del Fondo." Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001 -03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 2001.
En todo este proceso, el notario puede, dentro del tercer día, interponer
recurso de revocatoria debidamente fundamentado; excepto si las
resoluciones impugnadas son de mero trámite o interlocutoria. '
En cuanto al notario consular; la Dirección Nacional de Notariado ha
establecido que al no haber noma que le excluya la obligación de pagar la
cuota obligatoria para el Fondo de Garantía para responder por eventuales
daños y perjuicios ocasionados en su función notarial y por poner en
desigualdad a los demás notarios, afectando también a los usuarios; están los
notarios consulares obligados a ello2.
Cuando un notario solicite su cese, este debe de estar al día en el pago de
las cuotas obligatorias; para iesponder a eventuales reclamos en su contra;
tomando en cuenta que aunque no carhile, sigue siendo notario activo; porque
la función notarial no solo se limita en el uso de su tomo de protocolo.3
1 Articulo 41 del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos. Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 200 1 -03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 200 1. 2 La Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001-00 1 de 10 horas del 30 de enero de 200 1, establece al respecto: "Vm.- FONDO DE GARANTÍA: Al admitirse el ejercicio de la función notarial consular desde los efectos del notariado público, d q u i e ~ actuación del notario consular, salvo disposición expresa en contrario, amerita el cumplimiento de todos los requisitos esenciales necesarios para ese ejercicio, dentro de los cuales se encuentra el pago al Fondo de Garantía; figura creada por ley, cuya obligación constituye un requisito esencial para el ejercicio, tanto es asi que de su incumplimiento deviene una sanción. Dicho Fondo de Garantía, tiene como objetivo primordial el asegurar a los usuarios y terceros la indemnización ante posibles daños y perjuicios que se ocasionen en el desempefío de la función. Tomando en cuenta que el notario consular, eventualmente podría ser obligado en sentencia al pago de daiios y perjuicios, por conductas notariales, y al no existir norma expresa que lo exonere de ese pago, en atención al principio de legalidad se encuentra obligado a cumplir con dicho requisito; aunado al hecho del perjuicio que eventualmente se podría causar a usuarios y terceros afectados y la desigualdad generada respecto de aquellos que sí han garantizado sus funciones." 3 La Directriz No 2000-002 de la Dirección Nacional De Notariado de las dieciséis horas del veintinueve de febrero de dos mil establece: " ... 1V.- El Fondo de Garantía de los Notarios Públicos, creado mediante la ley 7764 (artículo 9), constituye una garantía por los daños y perjuicios ocasionados por los notarios en el ejercicio de sil función. Corresponde a esta Dirección determinar la cuantía de la cobertura en el caso concreto, atendiendo para ello, a la capacidad económica de! Fondo determinada en relación con la cuenta
Un punto importante de resaltar, es en cuanto a quienes beneficia el fondo
de garantía notarial; esto por cuanto el artículo 9 del Código Notarial
establece que: "...Este fondo constituirá una garantía por los daños y
perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a
tercero^'..."^; denotando que es para terceras personas que puedan resultar
afectadas; pero la Dirección Nacional de Notariado en varias directrices3, y de
acuerdo con la doctrina sobre mala praxis, en la que por ella no solo pueden
resultar afectadas terceras personas; sino que también el propio usuario del
individual del notario demandado. Por ello, previo a conocer la gestión de cese, deviene necesario exigir al profesional que lo solicita, encontrarse al día en el pago de las cuotas del Fondo, a fin de que siempre que sea posible y con las salvedades de rigor, cubra sus funciones y pueda afrontar cualquier eventual reclamo en su contra, máxime si se tiene presente que antes de acogerse su solicitud, continúa siendo un notario activo, pues aunque no esté cartulando, el ejercicio de la función notarial no se agota en el uso de su tomo de protocolo. Esta misma previsión, motiva que una vez recibida la gestión de cese, se solicite al Juzgado Notarial certificar si contra el interesado se tramita proceso alguno en el que se reclame el pago de daños y perjuicios, o si existe sentencia con autoridad de cosa juzgada formal o material en ese sentido, a fin de no hace, ilusorias la finalidad con que fue creado el Fondo y la tutela de los intereses de la colectividad perseguidos con este instituto. Si circunstancialmente ocurre que el gestionante no está al día en el pago del Fondo de Garantía de los Notarios Públicos, resulta claro que en apego de ia normativa constitucional, no puede obligársele a permanecer activo cuando su deseo es contrario. Por ello y tomando en cuenta que un requisito esencial para ser notario y ejercer como tal, es precisamente estar al día en el pago de la cuotas del Fondo (artículo 4 inciso g) del Código Notarial), lo propio será aprobar ia solicitud de cese, pero previniéndose al profesional de que en tanto no se ponga al día con ese pago, le asiste impedimento legal para ser habilitado nuevamente, y siendo que los períodos sin cubrir, carecen de garantía, el Fondo no responderá ante cualquier responsabilidad que se declare por actuaciones desplegadas en ese lapso de tiempo." 1 Lo subrayado no es del original. 2 Código Notarial, Ley No 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1. art. 9.
Entre ellas la Directriz N" 2000-0001 de la Dirección Nacional de Notariado de las diez horas del dos de febrero del dos mil; y en la Directriz No 2001-03 de la Dirección Nacional de Notariado de las catorce horas treinta minutos del dos de mayo de dos mil uno articulo 39; y en los artículo 26 y 27 de esta misma directriz, que no restringe, en el procedimiento para el cobro de la indemnización por mala praxis solo a terceras personas afectadas; pues habla más bien de las que .,- - . un interés legítimo; que pueden ser el propio usuario del servicio o una tercera persona afectada; así también en el artículo 1 de ia directriz en mención, en la que define el hecho generador de la obligación de indemnizar por parte del notario; no estableciendo que solo sea hecho ocasionado a terceras personas afectadas, sino que se refiere a la conducta dolosos, culposos u omisiva del notario que origina daños y perjuicios a indemnizar; lo que abarca también al usuario
servicio; parece extender este beneficio a los usuarios que directamente
solicitó el servicio y resultó afectado.
Por último, es importante tener presente que los d a o s y perjuicios que
resulten del ejercicio de la función notarial antes de la entrada en vigencia del
Código Notarial, serán cubiertas con la garantía vigente en ese momento1 y
que actualmente existe una acción de inconstitucionalidad contra los artículos
9 y 143 inciso a), del Código Notarial, número 99-5921-007-CO, el
Reglamento de Administración del Fondo de Garantía para Notarios Públicos,
establecido en la Directriz O 2001-03 de la Dirección Nacional de Notariado
de las catorce horas treinta minutos del dos de mayo de dos mil uno; será
aplicable dentro del dimensionarniento establecido por la Sala Constitucional,
en la resolución de las quince horas quince minutos del veintiuno de
setiembre de mi novecientos noventa y nueve, hasta tanto sea resuelta dicha
acción2.
Sección 11: La Fe Pública Ante La Era De La Informática
El uso de la computación en los últimos años ha generado una
revolución tecnológica que afecta todos los campos de la sociedad,
1 Transitorio 11 del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos. Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 200 1-03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 2001. 2 Transitorio III del Reglamento del Fondo de Garantía para Notarios Públicos. Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001-03 de 14 horas 30 del 2 de mayo de 2001.
provocando que la "era industrial" se haya quedado en el pasado, para vivir
ahora lo que se le denomina la "era de la información".
La infmática ha cambiado, de una manera acelerada, en comparación
con los cambios percibidos en otras épocas, la manera de relacionarse de las
personas y su cotidiana vida comercial, laboral, educativa, e incluso social.
La masificación de las computadoras personales y el funcionamiento de
redes de información, en especial la "intemet"; ha generado un cambio en
relaciones comerciales (comercio electrónico), abriendo las fronteras de los
países de una manera más efectiva y rápida a lo vivido anteriormente, acorde
con la ideológica del libre comercio, propuesta por las grandes potencias,
entre ellas los Estados Unidos de Norteamérica.
Esto implica nuevas formas de contratación, en las que la Eunción de los
notarios en el sistema latino, lejos de verse como una sistema obsoleto para
las nuevas tecnologías, ve en ellas un nuevo campo de acción, como garante
de seguridad jurídica y de fedatario público para estas nuevas formas de
contratación, dando un valor agregado al comercio su participación en ella.
El notario, ha incorporado las riuevas tecnologías en su función, como es
el uso del computador en los protocolos, certificaciones y otros documentos,
así como también el uso de la intemet como medios alternos de comunicación
con los usuarios de los servicios notariales, también como medio de
información para los notarios de datos en los diferentes registros del país y
como medio de actualización de la legislación nacional y jurisprudencial.
A) La Fe Pública En Los Documentos Electrónica, Firma Electrónica Y
Medios De Seguridad
Los documentos notariales, impregnados de fe pública, que exige que el
hecho histórico debe de quedar fielmente objetivado en la dimensión del
papel, o dicho de otra manera; la fe pública es escrita, por lo que el
documento exige corporeidad. Es por este motivo que los documentos
notariales; y por el transcurso de muchos años atrás, han estado plasmados en
el papel; siendo el papel el medio probatorio número uno de la sociedad, en
donde los seres humanos han hecho perdurables sus manifestaciones, ya sea
por sus facilidades de manejo y de cierta seguridad brindada del papel sobre
los otras formas en las que los individuos han utilizado para guardan sus
manifestaciones; eso sí; sin peder de vista las limitaciones del papel.
Pero esta realidad está cambiando con las nuevas tecnologías, que buscan
y han encontrado camino en las relaciones humanas, a tal punto de hasta crear
nuevos y diferentes medios de relacionarse, como lo es la internet.
El éxito de estos nuevos tipos de documentos electrónicos, se basa en las
grandes ventajas que ofiece sobre el papel, como lo es transacciones rápidas y
sin limitaciones de tiempo ni espacio, ni de territorios, así como que cada vez
su uso es mucho más fácil y accesible a toda la comunidad.
Aún así, en muchos países, especialmente los nuestros, este tipo de
documentos no han desbancado a los documentos plasmados en el papel; y se
les tiene una cierta desconfianza en el tema de cuan seguro puede ser un
documento electrónico para que en ellos se les tengan como documentos
vertidos de fe pública, a pesar de haber sido elaborados por un fedatario
público como lo son los notarios. Por tal motivo y por la ley de oferta y
demanda que rige el mercado, en la cuál "los operadores económicos asumen
el riesgo económico como inherente a la ganancia esperada, pero no desean
asumir el riesgo jurídico derivado de la ineficacia sobrevenida de sus pactos o
contratos"', realizados en documentos jurídicos, o por la inseguridad de estos,
al poder verse violado por algún "craker" o "piratas de internet'", es que
actualmente se ha creado y se están buscando medios en los que los
documentos electrónicos sean lo suficientemente seguros para cumplir con las
exigencias de la sociedad y del comercio.
Actualmente existe un sistema seguro para las transacciones de
información y guarda de información, que es el sistema de llaves públicas y
privadas denominado sistema asimétrico, que es aplicado en Estados Unidos y
en la Comunidad Europea, así como en la red de internet; en la cual el notario
puede cumplir su función de fedatario público con gran acierto y relevancia,
como se verá más adelante.
1 www.on~i.org Tema 1. Funcion Notanal Preventiva De Litigio. 17 de enero del 2002. 2 Personas con conocimientos suficientes en informática, capaces de violar los medios de seguridad tradicionales para buscar o robar información.
Para comprender mejor lo mencionado anteriormente, y para entender bien
el concepto de documento electrónico, es importante tener algunas breves
ideas sobre el tema de los documentos.
En derecho notarial, se ha hecho la diferencia entre el concepto de
documento público y el documento privado; entendiendo como documento
público al autorizado por un notario u otro funcionario público competente
como fmto de su actuación encomendada por ley1; mientras que en el
documento privado, en su elaboración y gestación no interviene ningún
funcionario dotado de fe pública, y aunque en el caso de que las firmas
contenidas en él estén autenticadas por un notario, esto no lo vuelve un
documento público, ni lo equipara con un documento público; pero a la hora
en que interviene el escribano en el documento privado le "da un valor
agregado fiente a la seguridad de identificación o autenticación y brinda al
proceso un elemento de ceremonia, símbolo del compromiso frente a la
sociedad?"'
El documento público, al gozar este de fe pública, tiene una gran
importancia en el comercio, en el tráfico de bienes y derechos, estando dotado
siempre de especiales efectos sustantivos, ejecutivos y probatorios, lo que
reduce notablemente la litigiosidad.
' En este sentido ver el artículo 369 del Código Procesal Civil. * www.lesliemalek.com. LESLE MALEK, El "comercio global" y las condiciones que se imponen en la Argentina, 4' artículo. 16 de enero 2002.
Cualquiera que sea la clase del documento, este es completado y es válido
con la f í a de las partes. Así, a través de la historia, la firma ha sido la forma
en que exteriorizamos la conformidad de nuestra voluntad en un acto
instrumental o contractual, y aunque la forma en que se ha firmado a lo largo
de la historia, ha variado, actualmente se establece que la firma debe de ser
autógrafa.
Se entiende por f m a "... como la representación por escrito del nombre de
una persona, puesta por ella misma de su puño y letra. En los actos
instrumentados privadamente por escrito, se exige las firmas de las partes i i 1 como requisito esencial para la existencia de los mismos .. . .
Con estos breves conceptos, que sirven para ampliar el panorama, veremos
que el documento electrónico se entiende como: "...aquel que contiene un
hecho o acto jurídico y se halla registrado en la memoria de la computadora,
así como cualquier medio para su reproducción o transmisión, ya sea
realizada a través de los distintos dispositivos de salida del sistema
informática, soporte papel, fa-modem, correo elech-6nic0"~.
Asimismo, como cualquier tipo de documento, en el documento
electrónico se ha hccho ne~csario una forma que demuestre en él que las
partes han manifestado su conformidad con lo que en el documento se
1 Diccionario Jurídico de Manuel Osorio sitado por w.w.w cep.org.px. com. Tema: 11 "El Escribano Como Autoridad Certificante: Con Especial Referencia A La Contratacion Electronica". 17 de enero del 2002.
w.w.w cep.org.px. com. Tema: 11 "El Escribano Como Autoridad Certificante: Con Especial Referencia A La Contratacion Electronica". 17 de enero del 2002.
manifiesta, igualmente para comprobar la autenticidad e integridad1 del
documento, por lo que se ha utilizado una especie de " f i a digital", que
viene a cumplir las mismas funciones que la firma autógrafa, y en las que los
notarios, especialmente como son concebidos por el sistema latino, tendrían a
un futuro no muy lejano, un papel preponderante como fedatarios públicos,
como lo tienen actualmente.
Según Oficina de la Secretaria del Estado, de los Estados Unidos de
Norteamérica: "Una firma digital es una conveniente, segura y ágil manera de
suscribir documentos electrónicosfi2
Por lo que se definiría como Firma Digital o "la f i a electrónica sería
como cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos, utilizado o
adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un
documento, cumpliendo todas o algunas funciones características de una
f i a manuscrita "3
La forma en que funciona el sistema de firma electrónica lo realiza por un
método de encriptamiento del documento, método nada nuevo, utilizado por
1 Que el documento sea efectivamente realizado por quien se dice dentro de este que lo realizó (autenticidad del documento), y que el documento, a la hora de ser enviado y recibido por las partes, no haya sido violado, modificando u alterando lo que en el se contiene, por una de las partes o por un tercero intruso, (integridad del documento). 2 w.w.w cep.org.px. com. Tema: 11 "El Escribano Como Autoridad Certificante: Con Especial Referencia A La Contratacion Electronica". 17 de enero del 2002. ".w.w cep.org.px. com. Tema: 11 "El Escribano Como Autoridad Certificante: Con Especial Referencia A La Contratacion Electronica". 17 de enero del 2002.
culturas antiguas y en las guerras, en donde la persona que tenía la clave era
la única que podía descifr-ar un documento cifrado.
De esta manera, la f m a digital es un sistema de f m a criptográfica, que
utiliza la criptografia de una clave pública, diferente a las firmas faxeada o
escaneada, las cuales las tenemos a la vista.
Existe dos sistemas para codificar o descodificar un documento: la primer
forma es por medio de criptografía simétrica o llave privada, en la que se
utiliza la misma clave o llave para codificar y descodificar el documento; pero
este sistema no es muy seguro porque al tener que remitir la clave a la otra
parte, podría ser interceptada por otro sujeto.
El sistema de criptografía asimétrica o también denominada
Infraestructuras de Llaves Públicas, que trabaja con un par de llaves
interconectadas entre ellas, utilizando un sujeto una llave privada o secreta
(solo conocida por el titular de la llave) para firmar electrónicamente el
documento, y en donde el otro sujeto, para verificar la autenticidad de la firma
electrónica que ha sido puesta, utiliza la llave pública del sujeto quién dice
ser el que firma el documento, debiendo, al aplicarse el par de llaves
coincidir; de lo contrario querrá decir que el documento ha sido fmado por
otra persona o ha sido alterado.
La llave pública, como su nombre lo indica, es de conocimiento general;
la cuál, para que brinde certeza a los otros sujetos que esa llave pública es de
la persona quién dice ser su titular y no otra, es necesario la introducción de
un tercero de probada confianza (TRUSTED THIRD PARTY -TTP)' que
adjunte a la llave pública un certificado que contenga la identificación del
titular y otros datos. Para esto es necesario que el tercero sea de entera
confianza para la partes y para toda la sociedad, y este provisto de
capacidades técnico- jurídicas para poder efectuar el necesario control de
legalidad sobre el documento firmado y enviado con la nueva tecnología.
Es aquí donde se dice que los notarios pueden y deberán de cumplir una
tarea medular, al gozar, en el sistema latino, de esa confianza erga ornnes en
la sociedad; para lo cuál deberán de capacitarse; sin dejar de lado que esta
tecnología y sistemas de seguridad fueron incorporadas primeramente en
países del sistema sajón, como los Estados Unidos, el cuál es el que lleva la
batuta en este campo; y en los que hay otras empresas dedicadas a estas
labores, ya que en estos países los notarios no tienen la categoría de fedatarios
públicos, como sí lo tienen en nuestros países; sobre esto se hablará más
adelante.
B)En el Comercio Electrónico y el Notariado Internacional.
El comercio electrónico es un claro ejemplo de lo que se dice en la
doctrina de que la vida va por delante de las leyes; dictadas para regular las
nuevas situaciones y necesidades de la sociedad.
1 Denominado así por los especialistas en el campo. Informática y Derecho. BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por intemet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática Y Derecho: Jornadas sobre la contratación electrónica, vrivacidad e internet, No 30-3 1-32, 1999, p. 100.
En este sentido, para regular el comercio electrónico, a diferencia de la
regulación del ámbito estatal ordinario, enmarcado dentro de un Estado
soberano; por las características propias del comercio electrónico, de
funcionamiento mundial, no asentado físicamente en un territorio
determinado, sino en la red, impiden proceder con los métadas tradicionales
para proporcionar un marco legal a este fenómeno; por lo que la Unión
Europea y los Estados Unidos están realizando trabajos, para lograr puntos de
cohesión en las diferentes legislaciones.
En general, se entiende como comercio electrónico el realizado en la red
(ya sea por internet o por intranet); en la cuál, las contrataciones y
transacciones se hacen por medios inforrnáticos; así como un ejemplo normal
de contrataciones electrónicas, es aquella empresa dedicada a la elaboración
de un producto, que se provea de materia prima y materiales para su
funcionamiento por medio de un sistema inforrnático, así; por medio de la red
contrata con los proveedores todas las necesidades de las empresas, sin la
intervención de intermediarios en las compras, lo que agiliza y abarata los
costos. Pero el comercio electrónico no se limita a estas escalas, y es posible
las compras de productos al detalle en sitios wed, y cualquier otra forma de
comercio conocida actualmente, solo que utilizando medio electrónico.
Entrando al tema de la función de los notarios y la fe pública en el
comercio electrónico y la contratación electrónica; como puntos medulares
para comprender el papel del fedatario público en este fenómeno, cabe aclarar
que la actuación del notario se divide en dos grandes grupos de tareas; por un
lado una actuación puramente fedataria, de dación de fe de identidad de las
f m a s y de la capacidad de los otorgantes; y la actuación propiamente
notarial de autorizar documentos públicos, en la que se garantiza el hecho de
su celebración, fecha, lugar, legalidad y la prestación de un consentimiento
contractual libre y conscientes por las partes, debidamente asesoradas por el
notario.
Estando así las cosas, la doctrina distingue dos grandes supuestos:
l. El documento público electrónico: sería solo en el supuesto de
que una contratación realizada a la distancia, por vía internet,
cada parte contratante sea asistido por un notario, en la que cada
parte, manifiesta su voluntad ante un notario, el que garantizaría
la identidad, capacidad, legitimidad de las partes, así como la
legalidad y realidad del contenido del contrato. Esto sería
equivalente a la realizada tradicionalmente, lo que implicaría que
se le debería de dar los mismos alcances. Actualmente aún se
estudia su conveniencia y posibilidad, y al parecer, este sistema
se aplica en Québec, Canadá, que utiliza el sistema latino de
notariado. ' 2. E1 contrato privadv ooii ruiria l r : Similar a la
contratación por medio de documento privado tradicional, lo que
varía es el sistema de comunicación, la internet, que facilita la
1 BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por intemet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática Y Derecho: Jomadas sobre la contratación electrónica privacidad e internet, No 30-3 1- 32, 1999, p. 94
contratación a distancia, sin presencia fisica de la partes. Este
sistema es el de más auge actualmente, por estar inspirado y
dominada la contratación electrónica, como se había mencionado
anteriormente, por los Estados Unidos de Norteamérica, el cual
no aplica el sistema latino de notariado.
En el último supuesto, se dice1, por la naturaleza y la función que
desempefiarían los notarios en este tipo de contratación, no sería correcto
hablar de "notario electrónico", sino de "fedatario electrónico". Además, los
contratos realizados bajo este tipo de contrataciones por internet (de
suministros, compraventa de productos industriales, entre otros) nunca han
sido del campo de la contratación notarial; más bien son los de base personal
(matrimonios, donaciones, hipotecas, sociedades por ejemplo); pero con la
rapidez que avanza la tecnología, no es extraño que muy pronto estos tipos de
contratos también se puedan realizar vía internet; por lo que hay que realizar
estudios sobre el tema.
En el comercio electrónico, al igual que el comercio tradicional, se
enfrenta ante una realidad del comercio, realidad sintetizada por lo que
expresa el clásico binomio de "agilidad- seguridad en el comercio. Esto
exige que el comercio debe de ser ágil, pero seguro para que pueda
desarrollarse, lo mismo sucede a nivel de consumo.
Por esto, el comercio electrónico debe enfrentar dos situaciones; por un
lado, para potenciarlo, es necesario suprimir los obstáculos formales
impuestos por las diferentes legislaciones nacionales; y por otro lado, buscar
las medidas necesarias para conseguir seguridad en las nuevas técnicas de
contratación.
Para conseguir esta seguridad tan necesaria, se han propuesto dos posibles
soluciones ' : l. Con el sistema de seguridad jurídica que utiliza el notariado latino-
germánico; en la cual se establece mecanismos técnicos y jurídicos que
garantizan la eficacia y validez del contrato; con la ventaja de que
además de proporcionar a las partes seguridad jurídica, proporciona un
margen de seguridad económica en virtud del seguro de
responsabilidad civil notarial que deja indemne a las partes del
perjuicio económico que haya podido sufrir por la actuación negligente
del notario.
2. Utilizando el sistema de títulos o de seguro; que es el utilizado en los
Estados Unidos de Norteamérica, y por ello, el que más influencia ha
ejercido en la contratación electrónica. En este sistema, no se garantiza
la validez y eficacia del documento, pero si el contrato no es válido y
no produce los efectos naturales, responde por ello siempre una persona
o entidad, indemnizando a los perjudicados por el daiio sufrido. Es por
1 BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por intemet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática y Derecho: Jomadas sobre la contratación electrónica. orivacidad e internet, No 30-3 1- 32, 1999, p. 95
ello; que cuando se ha hablado de f m a electrónica, esta solo se
preocupa por la identidad o prueba de su autenticidad; que es solo unas
de las tantas funciones que realizan los notarios del sistema latino como
fedatario público; por lo que no se plantea la cuestión de la capacidad
del firmante.
Por esto, el reto en el ambiente global del comercio electrónico es
encontrar un acercamiento de las diversas interpretaciones de las metas
comunales de evidencia, ceremonia, consentimiento y claridadlfmalidad con
autenticación, hechos afirmativos y eficiencia.
La relación existente entre el notariado, y en especial relevancia para este
trabajo, en su función de fedatario público; y el comercio electrónico va más
allá de los intereses y posiciones nacionales.
Es así, y tomando en cuenta que las garantías de seguridad que brinda el
comercio electrónico es por medio del sistema antes mencionado de
Infiaestructuras de la Llaves Públicas (P.K.1); la Unión Internacional del
Notariado Latino (U.I.N.L.); que esta formada por mas de setenta países en el
mundo que utilizan el sistema de notariado latino- germánico, ha estudiado
este tema con amplitud, y la función que desempeñarían los notarios en él;
determinando que este es un nuevo campo de actuación notarial, en
competencia con otras personas e instituciones pues: " En realidad tales
1 BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por internet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática v Derecho: Jornadas sobre la contratación electrónica, privacidad e internet, N" 30-3 1- 32, 1999, p. 97
requisitos indican una profesión que; por más de un milenio, ha cumplido ese
rol con plena satisfacción de los usuarios y de la sociedad. La función notarial
consiste propiamente en la última de los deberes de certificar la identidad de
las partes y de ofrecer a aquellas partes que requieren de tal certificación el
asesoramiento jurídico necesario para que el interés que se propone obtener
las partes se realicen en el respecto del ordenamiento jurídico.
Para que el notario pueda seguir cumpliendo tal función, a la cual no es
absolutamente posible renunciar, para el desarrollo ordenado y pacífico del
comercio jurídico, será necesario que el notario adquiera los conocimientos
concernientes al funcionamiento de las nuevas tecnologías, para poder
informar a las partes y responder al procedimiento que se dispone a utilizar."'
Por ser de origen anglosajón la tecnología del comercio electrónico, en el
medio habrán otros que ofi-ecerán, como ocurre actualmente, en ofi-ecer el
servicio de tercero de probado confianza1 (T.T.P.); como lo son los Bancos,
las Cámaras de Comercio, Service Provider en Internet y Empresas, por
mencionar algunos; pero ninguno de ellos podrá garantizar la imparcialidad,
la posición de equilibrio y de tercerías sea unánime y universal como lo hace
un notario de tipo latino, que ha sido un exclusividad notarial
independientemente del instrumento técnico utilizado.
En este sentido, se dice que el notario, además de seguir desarrollando su
1 BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por intemet: firma electrónica y fe piiblica, Revista Informática v Derecho: Jomadas sobre la contratación electrónica. privacidad e i n t m , No 30-3 1 - 32, 1999, p. 100
rol de garante del documento (incluso del electrónico), podrá realizar
ulteriores funciones en el ámbito del comercio electrónico, tales como:
1. Archivo y conservación del documento electrónico2: la posibilidad para
las partes de presentar en juicios una copia certificada por el notario
que conserva el original, con la misma fuerza probatoria que el original
mismo, indudablemente permitiría atribuir mayor confiabilidad al
documento que son, por muchos aspectos, incorporales, esto reafma
la fe pública notarial, al darle a este tipo de documentos una condición
que por ahora no lo tiene.
2. Conservación de las llaves3: el notario, aún salvaguardando por entero
la necesaria reserva, puede conservar una copia de la llave, para toda
necesidad de su cliente, sea para el caso de que se necesite demostrar la
existencia de la propia llave en cierto momento. Esto es aprovechando
la condición de confianza dada por toda la sociedad a los notarios.
3. Time stampig4: Algunos documentos, aunque no sean notariales,
podrán necesitar que sea marcada la fecha y la hora, lo que ahora se le
conoce como imprimirle fecha cierta a un documento; asimismo el
control de la máquina que inserta esta marca podrá ser útilmente
confiado al notario.
1 Aquella persona o entidad, que certifica la autenticidad de las firmas electrónicas, a base de su registro. 2 BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por internet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática Y Derecho: Jornadas sobre la contratación electrónica. privacidad e internet, No 30-3 1- 32, 1999, p. 101 3 BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por internet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática v Derecho: Jornadas sobre la contratación electrónica. privacidad e intemet, No 30-3 1- 32, 1999, p. 101 Ibid. p. 101
4. Ventanilla electrónica notariall:no todos los ciudadanos estarán
provistos de las tecnologías o conocimientos requeridos para enviar o
recibir documentos electrónicos, el notario podrá útilmente cumplir con
esta función sustitutiva suministrando al documento el valor agregado
de la intervención notarial y de su certificación, lo cual será aún más
útil para el proceso de intercambio de datos desde y para la
Administración Pública.
5. Certificación 1ntemaciona12: la eliminación del tiempo y espacio
perderá cualquier ventaja si al documento se le ponen obstáculos
constituidos por las fronteras nacionales; los Notariados podrán
garantizar la circulación del documento electrónico de un ordenamiento
a otro. En este sentido, la Unión Internacional de Notariado Latino
podría cumplir un papel primordial, a nivel internacional como entidad
certificadora, y en donde también los notarios a nivel individual, o en
organizaciones3, constituirán, a nivel de certificación, un importante
medio de circulación segura de documentos.
Por otro lado, el impacto del comercio electrónico en el costo de
realización de los negocios es un tema importante, que no deja de lado lo que
implicaría la intervención del notario. Así, la expectativa común del comercio
' BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por intemet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática y Derecho: Jomadas sobre la contratación electrónica vrivacidad e intemet, No 30-3 1- 32, 1999, p. 103
BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por intemet: firma electrónica y fe pública, Revista Informática v Derecho: Jornadas sobre la contratación electrónica ~rivacidad e internet, N" 30-3 1- 32, 1999, p. 103 3 A titulo de ejemplo, en la Argentina podemos nombrar a Certisur, representante de la compañía internacional Versign y el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y el Consejo Federal del Notariado
electrónico es el mejoramiento de la eficiencia a través de la reducción de
costos de las transacciones. No se puede ignorar que las empresas grandes
están implementando la desintermediación con la esperanza de negociar
directamente con los proveedores y bajar los costos de procuración e
inventario. Resulta fundamental compatibilizar la lógica necesidad -en
muchos casos ansiedad- de reducir los costos y de hacer negocios, con la
seguridad que las operaciones requieren. Debe actuarse con suma cautela ante
la difundida máxima de la "desintermediación", paradigma de la nueva
economía digital. En este sentido, resaltamos la necesidad de tomar
conciencia de que naturalmente desaparecerán aquellos intermediarios que no
aporten ningún valor agregado, que dejarán su lugar a nuevos intermediarios
y navegadores y a aquellos otros tradicionales que puedan adaptarse a los
nuevos tiempos.
Es por este motivo, y por lo expresado anteriormente, la h c i ó n que
realizará el notario en el Comercio blectrónico, no será la del un
intermediario m&; sino que; como lo viene realizando actualmente en el
comercio; viene a ser un pilar en el funcionamiento de este; al darle la
seguridad necesaria que ocupan los documentos en las transacciones
comerciales; dándoles un valor agregado a los documentos en que ha
intervenido un notario.
Y no solo en este sentido, la intervención del notario puede resultar de
importancia en el comercio electrónico como se verá, pues el ambiente
Argentino. www.lesliemalek.com. LESLIE MALEK, El "comercio global" y las condiciones que se imponen
virtual presenta retos legales y técnicos a la hora de lograr la plena realización
de las posibilidades del comercio electrónico. Entre estos, está la dificultad de
determinar dónde está operando un comerciante para establecer si cumple con
las obligaciones legales, y la ausencia de leyes coordinadas entre los países
acerca de la forma y la aceptación de fmas de los documentos electrónicos;
complica el cumplimiento de los contratos y aumenta la incertidumbre.
Además, la evidencia y la autenticación, o sea la necesidad de seguridad,
tienden a exigir la identidad específica de los que intervienen en el proceso.
La mayoría de estos problemas han sido resueltas por las diferentes
legislaciones con la intervención de notarios con carácter de fedatarios
públicos, además de asesores legales y por su imparcialidad exigida por su
cargo.
En conclusión, en referencia con el sistema de Infiaestructuras de la
Llaves Públicas (P.K.1); se ha dicho que las claves públicas y privadas del
notario no pueden estar sujetas a límites temporales de caducidad. La
caducidad de estas no deben impedir la obtención de reproducciones del
documento.
Además, y en vista de un buen funcionamiento del comercio electrónico,
las diferentes legislaciones deben de regular el documento público electrónico
y su conservación (protocolo electrónico) y el sistema de traslado de su
contenido a las partes o personas con derecho a conocerlo, accediéndose al
mismo a través de la red con intervención notarial; pero no utilizando los
en la Argentina, 4 O artículo. 16 de enero 2002
sistemas tradicionales de regulación; porque regulan hechos que ocurren con
tiempo y espacio; lo que en la red estos dos factores se distorsionan.
Los sistemas de comunicación telemática deben servir para estrechar
la colaboración entre notarios de los países de tradición romano
germánica, y la relación entre las notarías y los Registros. Así, estos sistemas
deberán incentivar la integración de normas a nivel mundial, y no su
separación, pues la información y los documentos en la red no tienen
fronteras; por lo que es vital la integración mencionada.
Por último, el documento público electrónico, ,cumpliendo con todas las
medidas de seguridad de protocolo a nivel internacional; autorizado por
Notario ha de poder gozar de los mismos efectos legitimadores, ejecutivos y
probatorios que el extendido en el soporte papel, ya que en sí, su sentido y
naturaleza no varía a los documentos realizados con soporte en papel; lo que
varía es el medio de transporte.
En sí, y como también lo expresa el Licenciado Antonio Álvarez Desanti,
en la Jornada de Derecho Notarial de 1995, en referencia al papel de la
informática en la fe pública notarial y su injerencia en el derecho registra1
que: "La aplicación de la informática debe ponernos a pensar, como un
imperativo profesional, en que el proceso de tecnificación registral debe ir
aparejado con la garantía y la seguridad pública indispensables en esa
materia."'
TITULO 11: LA FE PÚBLICA NOTARIAL EN LOS ACTOS
PROTOCOLARES Y EXTRAPROTOCOLARES, EFECTOS DE LA
MALA PRAXIS.
Como se ha expresado en la primera parte de este trabajo, la fe pública,
encaminada a brindar de seguridad jurídica a las partes, de los documentos
emanados bajo su esfera, permite a terceros y a las partes tener fe de que es
verdadero lo consignado dentro del documento; para contraer a la vez de
obligaciones a las partes, conocimiento a éstas de los actos efectuados en los
documentos, no se aleja de la realidad y que de lo que de ahí expresado no se
pone en duda; ni por las partes, ni por la sociedad; por lo que el documento es
idóneo mientras no se pruebe lo contrario en una querella de falsedad.
Pero para que la fe pública, en bajo el sistema latino- germánico, mantenga
su eficacia y seguridad a la sociedad en el futuro, como lo ha venido
realizando por muchos años atrás con tanto éxito; es necesarios que los
profesionales dotados de fe pública, los notarios; no solo mantengan su
honorabilidad y una escala ética inquebrantable; si no que además, por su
delicada función; estén debidamente capacitados para realizar tal función,
tanto en el ámbito teórico como práctico; para que sus actuaciones; y en
1 www.alvarezdesanti.or.cr. ALVAREZ DESANTI (Antonio).Un año en la presidencia del Congreso. 16 de
especial por lo delicada que es; no perjudique a las partes involucradas en las
actuaciones.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Puerto Rico en la sentencia AB-
1993-108 del 9 de mayo de 2001 expresó: "Le recordamos a los abogados
notarios que el principal juzgador de la conducta y la labor que ellos realizan
no es este Tribunal sino que lo es la opinión que de ellos tenga la ciudadanía
en general, su propio honor y conciencia, y el conocimiento de que ejercen su
profesión en la forma más completa, honrosa y honorable posible, siempre
con el propósito de garantizar al máximo los derechos de sus
conciudadanos."'
Se resalta, que la labor de los notarios transciende mucho más que solo
legalizar firmas, sino que él representa la fe pública y no a ningún cliente; por
lo que su función es compleja, de asesorador, de redactor y de controlador de
la legalidad de los actos, entre muchas otras ftinciones ya mencionadas; como
lo indica el Tribunal Supremo de Puerto Rico en la querella 99 TSPR 176 del
22 de noviembre de 1999: "Presupone la creación de un nivel de
entendimiento y comunicación entre el fedante y los otorgantes que le permite
a éstos formar una racional-conciencia del acto en que concurren. La fe
pública notarial tiene como base la voluntad ilustrada de los contratantes; no
puede ser fnito de la ignorancia y la oscuridad. El notario, principal
enero del 2002. 1
W.W.W. Tnbunalpr.org. Tnbunal Supremo de Puerto Rico, Voto N" 99 spr 176 de 22 de noviembre del 1999. Proceso Disciplinario de P.R. contra N.D.R. 20 de enero del 2002.
instrumento de la fe pública, tiene la indeclinable obligación de propiciar y
cerciorarse de ese estado de conciencia informada supliendo las
explicaciones, aclaraciones y advertencias en todo caso en que hagan falta
para lograr el consentimiento enterado de los otorgantes al acto notarial. Ha
de dar fe y autenticidad conforme a las leyes ... La sociedad debe tener en todo
notario una garantía de certeza y de limpieza en los actos y contratos cuya
autenticidad le encomienda, condiciones que sólo pueden lograrse a la luz del
entendimiento. "'
CAPÍTULO 1: LA FE PÚBLICA NOTAIUAL EN LOS ACTOS
PROTOCOLARES y EXTYRAPROTOCOLARES.
La fe pública notarial, está fundada, además de cumplir con todas las
exigencia y requisitos legales a la hora de confeccionar los documentos
públicos2; en la buena labor del notario; profesional capacitado técnicamente
y jurídicamente para realizar su función; la cual es ciertamente; muy delicada.
Esto se basa en el principio de forma en el derecho notarial que reza que
"El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la expresión
de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de
1 W.W.W. Tribunalpr.org. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto No 99 spr 176 de 22 de noviembre del
1999. Proceso Disciplinario de P.R. contra N.D.R. 20 de enero del 2002.
? - En este sentido, a jurisprudencia prescribe que: "...el Estado otorga a quien ejerce la función notarial determinadas facultades, como lo es la fe pública, pero también -como consecuencia de la función que desempeña- le impone ciertos deberes y exigencias que enmarcan su actividad, a fin de que su correcto ejercicio satisfaga principios tales como la seguridad jurídica y apuntale la paz social. Juzgado Notarial, Voto No 00106-99, de 7 H. 40 de 15 de noviembre de 1999.Proceso Disciplinario Notarial de 1.N.V.U contra I.N.S.
validez de cado una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad de él la
formalización y conocimiento de las mismas. " '
La mejor manera de que no se afecte la fe pública notarial por alguna mala
praxis, a la hora de autorizar un acto y confeccionar los documentos
notariales; sería como lo sefiala el Juzgado Notarial que "El notario público
debe enmarcar su acción observando las obligaciones y formalismos que le
impone la ley y dentro de los limites establecidos en ellam2; que es en otras
palabras, tener en cuenta el principio de legalidad.
Pero, decirlo de esta manera, es decirlo de una manera muy general; por lo
que los notarios; para poder dar fe de sus actos protocolarios; requieren de
ciertas cuidados especiales; que varían en cada caso en particular; a la hora de
autorizar actos y confeccionar los documentos que comunican lo autorizado
en esos actos. La doctrina ha divido esos cuidados en tres partes o fases: la
etapa predocumental; la etapa documental; y la etapa postdocumental, la que
se verán en más detalle.
Como primer punto en consideración; es tener claro la diferencia entre los
documentos notariales protocolarios y los documentos notariales
extraprotocolarios; pues cada tipo de documento, que aunque los dos gozan
de fe pública, tienen diferente formas de confección y cuidados.
1 W.W.W. utmva. corn. Derecho Notarial. 16 de febrero del 2002
2 Juzgado Notarial, Voto No 00029-2000 de 15 H. 30 del 14 de enero del 2000. Proceso Disciplinario Notarial de R.C contra M.R.C.
Así; el artículo 80 del Código Notarial; establece: "Artículo 80: clases de
documentos. Los documentos notariales son protocolares o extraprotocolares,
según sus originales se extiendan en el protocolo o fuera de él.
Los documentos protocolares consisten en escrituras públicas, actas
notariales o protocolizaciones consignadas en el protocolo del notario.
Son extraprotocolares las reproducciones de instrumentos públicos,
certificaciones de documentos, piezas de expedientes o inscripciones,
traducciones, actas, diligencias y otras actuaciones que el notario público,
autorizado por ley, extienda fuera del protocolo."'
Como primera parte, en este trabajo, se estudiará lo referente a la fe
pública notarial en los actos notariales; que son, a modo groso los siguientes:
Escritura Pública: Es un instrumento público en donde se plasma una
declaración de voluntad con el propósito de producir efectos j~rídicos.~
Actas Notariales: Las actas notariales son instrumentos públicos cuyas
fmalidades principal es comprobar hechos, acontecimientos o
situaciones a solicitud de parte; que le ocurren fiente al notario; quién
le da el carácter de auténticos, o bien hacer constar notificaciones,
1 Código Notarial, Ley NO 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A Primera Edición, julio del 2001. art, 80.
En este sentido ver el artículo 8 1 y siguientes del Código Notarial.
prevenciones o intimaciones procedentes según la ley.'
Protocolizaciones: Es una trascripción total o parcial de un documento
en el protocolo. Estas pueden ser literales, en lo conducente o en
referencia. '
Sección 1. Medidas Que Deben De Realizar Los Notarios Para Poder Dar Fe
De Sus Actos Protocolarios.
Existen una serie de cuidados y medidas que los notarios deben observar
en su práctica profesión; en especial en el uso de los documentos públicos;
que por su características de constituir plena prueba, en base de la fe pública
que los cobija; requieren cumplir con una serie de formalidades y procesos,
necesarios para que los notarios adquieran pleno conocimiento de sus
actuaciones.
A- Cuidados Predocumental.
Son aquellos deberes y obligaciones que debe realizar un notario antes de
autorizar y realizar un instrumento público.
Esta etapa es de suma importancia, aunque no se perciba de esta manera,
pues es en ella en donde el notario, diligentemente, como su actividad lo
exige; adquiere el criterio necesario para determinar que lo solicitado ante él
cumple con todos los requisitos, tanto legales como éticos y morales; criterio
1 Ver artículos 101 y siguientes del Código Notarial
adquirido por el estudio previo y cuidadoso de lo que va a autorizar.
1 -Realizar Estudios Previos Registrales y Jurídicos.
Los estudios registrales; además de constituirse como pruebas de la
actuación del notario; y bajo el principio de especialidad, le permiten al
notario distinguir el objeto que se va ha describir en el instrumento público, y
dar fe pública notarial de lo descrito. También, realizar estudios registrales es
un deber del notario, establecido expresamente en el artículo 34 inciso g) del
Código ~ o t a r i a l . ~
Así, en el caso una escritura pública donde se autoriza un traspaso de un
bien inmueble3 o de un bien mueble; en los que resulta imprescindibles para
determinar el bien a traspasar. Con esto, el notario podrá conocer que el bien
que las partes dicen que es la que se va ha traspasar es esa y no otra, y que el
bien es, según la información del registro dotada de fe pública registral;
pertenece al que dice ser su dueño. Por esta presunción de certeza sobre la
pertenencia del bien que brinda la fe pública registral, y la debida
1 Ver artículos 105 y siguientes del Código Notarial. "Artículo 34,- Alcances de la función notarial. Compete al notario público: ... G) Realizar estudios
registrales.". Código Notarial, Ley N" 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art.34 inc. g. 3 Ver artículo 88 del Código Notarial. Así como también el Re~jstro Pro~iedad Inmueble, Circular N" 44-98 de 9 de noviembre de 1998.aparte 5 de 9 de noviembre de 1998: "Escrituras relativas a propiedades (art.88 y 174). La identificación del inmueble respectivo- además del Partido y el número de matrícula- deberá contener la descripción completa del inmueble (naturaleza, situación, linderos y medidas). Rige a partir del 22 de noviembre en año en curso. En caso de derechos indivisos no se requiere la descripción completa, ya que el condueño unilateralmente no puede modificarla, podrá darse por referencia; tampoco en documentos judiciales (mandamientos, exhortos y ejecutoria), ni en cancelaciones hipotecarias ..."
identificación de las partes por parte del notario, si en el ámbito registral
ocurre alguna anomalía en este sentido; el notario no incurre en
responsabilidad por su dación de fe, pues ha realizado diligentemente todos
los estudios necesarios para el caso.
Siguiendo con el ejemplo de la confección de una escrihira de traspaso de
un bien, específicamente de un bien inmueble; el notario debe de tener en
cuenta que para que un contrato traslativo de dominio se perfeccione es
necesario el acuerdo en cosa y precio; por lo que a nivel registral, para
determinar la cosa que se va a comprar y por lo tanto individualizar, el
informe registral ya comentado resulta vital. En los informes registrales
emitidos por el registro de propiedad inmueble encontramos las características
del bien:
a) La naturaleza del bien: ya que dependiendo la naturaleza de este, el futuro
propietario podrá disponer o no libremente del bien. En este punto el notario
cumple un papel importante en su función asesora; pues el notario debe
indicar en la escritura la naturaleza del bien; debiendo previamente asesorar a
las partes de los beneficios e inconvenientes que tiene el terreno (los
diferentes usos del suelo permitidos por la normativa aplicable); así por
ejemplo si la naturaleza del terreno es para reforestación; el bien no tiene
limitaciones; pero el día en que quiera sacar un permiso para construir se lo
van a negar; afectan la voluntad del nuevo propietario; quién compró el
terreno para construir una edificación.
b)La ubicación del terreno: la provincia, el cantón; el distrito. Lo anterior no
es solo es importante para la determinación del bien; sino que además el
notario, en su labor diligente y de asesoría; determina el plan regulador en la
que el terreno se debe de sujetar (para determinar el uso del suelo permitido);
ya que dependiendo de este; el terreno tendrá ciertas limitaciones; y advertirle
al propietario que es lo que puede o no hacer en la propiedad.
Además, se ve si la propiedad se encuentra sometida a un régimen
especial; ya sea que está en una zona o que se quiera establecer un régimen
especial. Un ejemplo de esto es si la propiedad está o quiere constituirse un
condominio1; en donde si se encuentra en una zona urbana o rural; sus
requisitos y condiciones varían, por estar sometido al régimen especial y al
reglamento del condominio.
Otro caso, son los inrnuebles dados en concesión por el Estado; como lo
son los que se encuentran ubicados en la zona marítima terrestre2 que se
pueden dar en concesión; y las excepciones a estas ley; como lo son los casos
del Golfo de Papagayo y Marinas Turísticas; en las que el notario debe de
observar los diferentes disposiciones de esas leyes para cada caso y asesorar a
las partes sobre las particularidades del caso. En especial porque en estos la
1 Para acogerse al régimen de propiedad en condominio, los propietarios, los copropietarios o los concesionarios del inmueble deben de declarar su voluntad en escritura pública; en la que el notario, para confeccionarla debe de observar y seguir los requisitos exigidos en el artículo 2 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, ley N07933 en Código Urbano, Compilación de leyes, San José, Editorial Porvenir. Sétima edición preparado por Dionisio Alfaro, julio del 2000 2 Los terrenos ubicados en la zona marítima terrestre son los descritos por el artículo 9 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre; ley número 6043 del 3 de marzo 1977. en Ley sobre la Zona Marítimo terrestre y su Reglamento; anotados y concordados, Compilación de leyes, San José, Editorial Guilá Imprenta Litograf~a. Primera edición preparado por Ronald Víquez Solis, 1997.
propiedad sigue perteneciendo al Estado y el trámite de la escritura es
diferente.
Otra información que se desprende de la brindada por la ubicación del
inmueble; es la municipalidad a la cual está circunscripta la propiedad; ya que
es un deber del notario ver que se este al día en el pago de los impuestos o en
la zona marítima, el pago de los cánones de ley. Lo anterior se verifica
pidiendo los recibos al vendedor. '
También si se deben recibos para el pago por el servicio del agua; por
cuanto las deudas surgidas por el no pago del servicio, se constituye en una
hipoteca legal que pesa sobre el inmueble por lo que también es necesario
pedir los recibos del servicio de aguas.
En los informes registrales de bienes muebles e inmuebles en los registros,
el notario no solo encuentra la descripción del bien; sino que va más allá; al
encontrar información jurídica del bien; como lo son la existencia de
derechos2, anotaciones, gravámenes e infracciones (si el bien es un vehículo).
1 Según el artículo 183 del Código Notarial, que reforma el artículo 104 del Código Municipal, elimino el requisito de las constancias municipales para operaciones sobre bienes inmuebles; variándolo después por certificaciones municipales; según el Registro Público, Circular N" 011-99 del 15 de febrero de 1999;considera que la eliminación de dicho requisito persiste; así, el registro no exigirá en los documentos sujetos a Registro, la certificación municipal. Esto no excluye la responsabilidad del notario de hacer las
Juzgado Notarial, en el voto N" 327; en la que un notario no asesoro a las partes de que en la venta de una finca, no era completa, sino que existía sobre el inmueble el derecho de usufructo hacia otra persona; par lo que en esa oportunidad, el juzgado indicó: "111.- Las faltas endilgadas al profesional ink-estigado, están referidas al incumplimiento de los deberes de asesoría y de inscripción de los documentos en los Registros Públicos. De acuerdo con la doctrina v la legislación el notario se encuentra obligado a asesorar en forma
De tal manera, si existe alguna de estas circunstancias, el notario; por su deber
de asesorar de manera imparcial a las partes, y a la vez para dotar de fe
pública el acto jurídico autorizado en el instrumento público, en la que se
requiere la libre (no viciada) manifestación de voluntad de las partes; debe de
informar de la situación del bien a las partes, explicando y advirtiendo los
efectos y alcances legales que estas circunstancias provocan en el acto y en
los efectos futuros de este.
Lo mismo sucede con los informes de registro de bienes inrnuebles; en la
que el notario encuentra información jurídica del bien; como lo es la fecha de
inscripción del bien, las anotaciones y gravárnenes; cuya información
necesaria para notario para ver si sobre la propiedad recae alguna hipoteca; o
un usufructo a alguien; o si pesa algún embargo; o si la propiedad tiene
alguna limitación; ya sea forestal, ó del Sistema Nacional para la vivienda ó
existe patrimonio familiar sobre la propiedad. Con esta información, el
imparcial a los com~arecientes. lo Que im~lica valorar v encausar la voluntad de auienes requieren de sus servicios. en el marco de la legalidd. rev vio estudio en los rePistros ~úblicos de aue se trata. así como el de aauellos ex~edientes administrativos v iudiciales cuando el caso lo amente. se& lo exige el Código Notarial. en los numerales 1. 6. 33. 34 inciso fl v E) v 35. En el caso que nos ocupa, se observa, según la prueba aportada por el denunciante, que la nuda propiedad de la finca del Partido de Guanacaste, folio real matrícula sesenta y un mil ciento noventa, esta inscrita a nombre de la señora N.V.U, según la submatrícula cero cero uno y el derecho de usuhcto, según la submatrícula cero cero dos, pertenece a la señora B.U.C. Tal hecho contrasta con el contenido de la escritura en cuestión, según la cual, doña Norma Víctor Umaña vende al denunciante, la finca del Partido indicado, folio real matricula sesenta y un mil ciento noventa, submatrícula cero cero cero. Esto sienifka aue la escritura autorizada Dor el notario V.V no refleia la realidad reeistral, ya que según el instrumento refddo, se autorizó la venta de la finca en forma completa, como denota la submatrícula utilizada, cuando en realidad de dicho inmueble estaba escindido el usufructo. Al autorizarse de esa forma y sin advertir al adquirentedenunciante, es evidente que incumplió con el deber de asesoría, con evidente transgresión a la normativa referida, que obliga a los estudios registrales previos y a la explicación a las partes de las condiciones jurídicas del inmueble, pues una cosa es comprar la nuda propiedad, sin gozar del usufnicto y otra es adquirir un inniueble con todos los atributos del dominio, lo que implica, en el caso, un perjuicio para el denunciante al no advertirse que adquiría la nuda propiedad, sin su dominio útil, sea, el usuíiucto." (Lo subrayado no es del original). Juzgado Notarial, Voto No 00327-2000 de 15 H. 15 del 03 de noviembre del 2000. Proceso Disciplinario Notarial de E.B.G contra F.V.V.
notario debe de deterrninar la posibilidades de éxito del acto jurídico a
realizar sobre el bien; y de realizarse, cumplir con las requisitos establecidos
para cada caso y el debido asesoramiento a las partes.
También se encuentra en estos informes regisirales; los antecedentes de
dominio de la propiedad; con la cual se puede estudiar el historial la fmca,
obteniendo así información como antiguos propietarios; modo de transmisión;
cabida de la propiedad; las segregaciones realizadas; entre otros datos; que
pueden resultar de interés para poder realizar un determinado acto jurídico.
Queda demostrado, con lo anteriormente expresado, la importancia de
realizar estudios regisirales antes de efectuar un acto notarial; y así lo indicó
el Juzgado Notarial; en un caso en el que el notario no cumplió con los
cuidados preescriturarios que prescriben tanto la derogada Ley Orgánica de
Notariado, como el actual Código Notarial; que al no hacerlos incurrió en un
mala praxis; al faltar a los deberes propios de la actividad a él delegada; pues
la escritura que se otorgó ante él, resultó con un defecto que impide su
inscripción, originado en la omisión del estudio que, obligatoriamente, debió
hacer de la situación registral del resto vendido a la quejosa (ast.34. inc g del
Código Notarial), lo que ocasionó un evidente perjuicio para esta última.
Estando así las cosas, el notario incurrió en una conducta omisiva, por ser
ineludible y normal obligación de estuhar la posibilidad de realizar,
eficazmente, el acto autorizado por él y de asesorar a las partes (art. 34.f del
Código Notarial). '
Otro caso de mala praxis notarial; en la que el motivo principal de ésta es
la falta de estudios registrales previos, lo conoció el Tribunal Supremo de
Puerto R ~ C O ~ , en la sentencia CP-98-11 del 22 de noviembre de 1998, en
Puerto Rico; estado en que se aplica el sistema latino- germánico notarial; en
donde un notario; por negligencia, otorgó una escritura de compraventa de
dos predios colindantes de una finca, sin realizar previamente los estudios
registrales respectivos; y en su lugar, confió en un estudio que le presentó la
parte vendedora. En dicho estudio, el vendedor le indica la existencia de un
gravamen de seis millones de dólares que afecta dicha propiedad; pero le
ocultó un gravamen de primera hipoteca a una compañía constituida por el
vendedor. Asimismo, no quedó constancia que el notario advirtiera a los
otorgantes, en particular a los compradores, la necesidad de una investigación
registra1 independiente a la que entregó el vendedor. Con esto demuestra lo
delicado que puede llegar a se? no tener una conducta diligente, y realizar los
estudios correspondiente. Ante tal situación, el Tribunal Supremo de Puerto
~ i c o ~ , en la sentencia CP-98-11 de1 22 de noviembre de 1998, expresó:
"En Puerto Rico, el notario representa la fe pública y no a ningún cliente en
particular. In re Raya, 1 17 D.P.R. 797 (1986); úi re Lavastida, 109 D.P.R. 45
Sala Seminda. N.44 bis de 15h 20m del 25 de septiembre de 1991. Proceso civil de M.E.A. cl J.F.R.
2 W.W.W. Tribunalpr.org. Tribunal Suvremo de Puerto Rico, Voto No 99 spr 176 de 22 de noviembre del
1999. Proceso Disciplinario de P.R. contra N.D.R. 20 de enero del 2002. 3 - W.W.W. Tribunalpr.org. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto N" 99 spr 176 de 22 de noviembre del 1999. Proceso Disciplinario de P.R. contra N.D.R. 20 de enero del 2002.
(1979). Su función trasciende el acto externo de legalizar fmas . "Presupone
la creación de un nivel de entendimiento y comunicación entre el fedante y
los otorgantes que le permite a éstos formar una racional conciencia del acto
en que concurren. La fe pública notarial tiene como base la voluntad ilustrada
de los contratantes; no puede ser fmto de la ignorancia y la oscuridad. El
notario, principal instrumento de la fe pública, tiene la indeclinable obligación
de propiciar y cerciorarse de ese estado de conciencia informada supliendo las
explicaciones, aclaraciones y advertencias en todo caso en que hagan falta
para lograr el consentimiento enterado de los otorgantes al acto notarial. Ha
de dar fe y autenticidad conforme a las leyes.. . La sociedad debe tener en todo
notario una garantía de certeza y de limpieza en los actos y contratos cuya
autenticidad le encomienda, condiciones que sólo pueden lograrse a la luz del
entendimiento." In re Pereira Esteves, res. en 30 de noviembre de 1998, 98
TSPR 160; In re Mundo Rodríguez, res. en 10 de septiembre de 1998, 98
TSPR 120; In re Angel L. Delgado, 120 D.P.R. 5 18 (1988); In re Josué Flores
Torres, 1 19 D.P.R. 578 (1987); In re Raya, supra; Chévere v. Cátala, 1 15
D.P.R. 432 (1984); In re Meléndez Pérez, 104 D.P.R. 774 (1976).
El Lcdo. Díaz Ruiz incumplió su deber de advertir a los otorgantes la
necesidad de investigar las circunstancias registrales de las propiedades objeto
de las Escrituras. De advertirlo, debió hacerlo constar."
Pero los estudios previos que debe de realizar el notario, no se limitan a los
estudios de bienes muebles e inmuebles, o de las personerías mercantiles
emitidas u obtenidas del Registro Nacional, sino que dependiendo del acto a
autorizar, en la mayoría de los casos, constituyen requisitos indispensables
para que el notario tenga certeza de lo que él da fe; no basado únicamente en
lo que las partes le dicen; hablamos en este caso de las certificaciones de
nacimientos, de defunción o de estado civil emitidas por el Registro Civil.
Sobre el asunto, el articulo 28 del Código de ~amilia' que establece como
una obligación a los notarios no celebrar ningún matrimonio mientras no se
cumplan una serie de requisitos previos al mismo (etapa predocumental).
Sobre lo tratado anteriormente, resulta de importancia el requisito establecido
en el inciso 3 del artículo en mención, que dispone que ".. . La certificación de
los asientos de nacimiento y libertad de estado de los contrayentes, expedida
por el Registro Civil. El extranjero podrá demostrar su libertad de estado por
cualquier medio que' le merezca fe al funcionario, en defecto de los
documentos anteriormente citados; . . . ".
En este sentido el Juzgado ~ o t a r i a l ~ ha establecido, sobre el requisito
arriba indicado que: "El cumplimiento de esa normativa, implica que el
notario debe ser vigilante y constatar de previo a celebrar la escritura
respectiva, la existencia de los requisitos estipulados por el artículo 28 del
cuerpo de leyes citado, pues ante la falta de algunos de ellos, lo propio es
abstenerse de autorizar el acto y prevenir a las partes la subsanación de
aquellos que se echen de menos. Lo anterior, por cuanto el matrimonio tiene
1 Código de Familia, ley No 5476 de 2 1 de diciembre de 1973, San José, Editorial Porvenir, treceava edición, mayo de 1999. Art. 28. inc 3. 2
Juzyado Notarial, Voto NO 00018-2000 de 1 1 H. 30 del 01 de enero del 2000. Proceso Disciplinario Notarial de R.C contra M.S.U.
efectos inmediatos según lo dispone el numeral 33 del Código señalado.". En
este punto, se denunció a una notaria, por una mala praxis en su labor, al
Juzgado Notarial; ya que no cumplió con el requisito establecido por el
artículo 28 inc 3 del Código de Familia para celebrar un matrimonio; ya que
en lugar de sacar la respectiva certificación, autorizó ese acto alegando que
tenía conocimiento del estado civil del contrayente, pues le fiie presentada la
ejecutoria de divorcio, de la cual certificó el lugar donde aparece la ejecutoria
del divorcio; para lo cual el Juzgado Notarial dispuso1: "noventa y ocho. El
argumento de la citada profesional de que autorizó el matrimonio referido,
por cuanto tuvo a la vista la ejecutoria de divorcio del contrayente Fonseca
Elizondo no puede tomarse, por sí mismo, como un elemento suficiente para
que la citada profesional autorizara el matrimonio de referencia, toda vez que,
aún cuando la resolución fírrne que declara el divorcio modifica el estado
civil, lo cierto es que existe un período de tiempo muy prolongado entre la
fecha de la resolución judicial respectiva y el nuevo matrimonio de
contrayente, de más de veinticinco años; lo cual significa que en el curso de
ese tiempo, la situación del contrayente pudo haber variado, lo cual genera un
grado de incerteza que la cartularia debe evitar. Tampoco puede tenerse por
cumplido el requisito de ley, por la circunstancia de que en la cédula de
identidad del señor Fonseca Elizondo se expresa que es divorciado, pues tal
documento no corresponde, necesariamente, al actual estado civil que tenía al
contraer matrimonio y que sí refleja el correspondiente asiento del registro
civil (artículo 45 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y
del Registro Civil) y cuya obtención previa es obligada, máxime cuando la - --
1 Juzgado Notarial, Voto No 000 18-2000 de 1 1 H. 30 del 0 1 de enero del 2000. Proceso
ejecutoria se encontraba inscrita. Cierto es que la notaria acusada certificó, el
veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho (folio 3) que la citada
ejecutoria aparecía al margen del matrimonio del señor Fonseca Elizondo,
pero ello no puede suplir la certificación que ordena el artículo 28 inciso 3)
aludido, pues, además tampoco es clara respecto del estado civil del
contrayente, lo cual implica una afectación al ordenamiento conforme al que
el notario debe ajustar su función."
Con lo anterior queda claro que nada puede suplir la realización de
estudios previos, mediante los medios idóneos y exigidos por ley, como lo
son las certificaciones emitidas del Registro Civil; pues otros medios no
resultan del todos claros, ni están cubiertos de la fe pública registral, como lo
tienen las certificaciones mencionadas. Esto pone en evidencia, que el
notario; por su carácter de fedatario público, la fuerza probatoria de los
documentos emitidos por ellos; y en una buena práctica de su función, no se
debe de conformar, para formarse su criterio sobre un asunto, con cualquier
documento que se le presenta; por más legal u oficial que sea; sino que debe
de guiarse con los medios que la propia ley establece. En el caso anterior; a la
notaria se le sancionó disciplinariamente por su actuación; la cual no fue
diligente.
En cuanto a los matrimonios de menores; existe otro punto de cuidado que
debe de observar el notario a la hora de celebrar el acto; y es en referencia al
asentimiento; que lo debe de dar el padre y madre que tiene la patria potestad.
Disciplinario Notarial de R.C contra M.S.U
Lo anterior por cuanto un padre pudo haber perdido la patria potestad de su
hijo(a); por lo que ese asentimiento estaría viciado; de tal modo el notario;
como buena práctica; debe de ver personalmente en el registro quién tiene al
patria potestad del menor; ya que el Registro Civil no da esa información de
oficio.
Estas no solo son importantes para matrimonios o divorcios1; sino
también para otros actos jurídicos protocolares; como lo son traspasos de
bienes, constitución de gravárnenes y cualquier otra alteración, modificación;
constitución o novación de algún derecho.
Además, por lo agitado de estos tiempos, y lo continuo en que se producen
los cambios actualmente; es necesario; como buena práctica del notario;
observar que los estudios realizados por el notario personalmente en los
diferentes registros estén vigentes; por lo que si no se encuentran vigentes, lo
dicho en tales informes, aunque h e presumida por cierta, ahora no lo es, por
los posibles cambios que se encuentra sujeta la información ahí contenida,
siendo responsabilidad del notario, autorizar un instrumento público en tales
circunstancias.
Los notarios, como fedatarios públicos, y en la realización diligente de su
función, deben examinar detalladamente cada documento necesario para
poder autorizar el acto jurídico en cuestión; así por ejemplo en las
protocolizaciones, el notario debe de observar que los documentos a
' En la que por si es necesario, no solo para la identificación de las partes, sino que también a los testigos
protocolizar no estén alterados u modificados, y que lo expresado en ellos sea
coilgniente con lo que el documento aparenta ser.
Sobre lo último comentado, se presentó un caso1 en que se denunciaba a
un notario por incluir en una protocolización de acta de la Asamblea del
Sindicato Unión Nacional de Empleados Hospitalarios y Afínes, de fecha
veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, al existir una
supuesta irregularidad cometida por el notario al incluir los artículos 8 y 21
que se encuentran reformados y sin vigencia; señalando la existencia de una
contradicción entre el acta y lo protocolizado; mas este proceso disciplinario
se declaró sin luga?, al no encontrarse ninguna conducta reprochable del
notario.
1 Juzgado Notarial, Voto No 00043-2000 de 13 h. 45 de 25 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de J.Z.R contra E.R.A.
2 El Juzgado Notarial se fundamentó, para declarar sin lugar el proceso, porque alegó que: ''VI.- El documento cuestionado, sea, la escritura número trescientos setenta y siete del tomo quinto del protocolo del notario Luis Enrique Retana Arias, es un acta de comprobación o presencia, pues el citado profesional, según se desprende de la lectura de la citada escritura, celebrada el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, según le constó a través de su evidencia funcional narró los hechos que acontecieron en las Oficinas del Sindicato Unión Nacional de Empleados Hospitalarios y Afines, con ocasión de la primera convocatoria de final de periodo de esa entidad gremial. No se trata, entonces, de la protocolización de un acuerdo de Asamblea asentado en los libros correspondientes que modifique los Estatutos, según la normativa aplicable, sino de un acta que enuncia los acontecimientos que sucedieron en la data y hora que informa la escritura. Bajo esta tesitura, no se deduce de lo expresado en el documento cuestionado, que se hayan modificado loi articulas 8 y 2 1 del Estatuto de la citada entidad, pues en forma clara se indica [al menos en lo que toca al articulo 8, pues el 21 no se incluye] que ello es parte de la agenda a conocer en la segunda convocatoria, que se d ~ z a r í a el cuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve, en la Unidad de Desarrollo Social, Doctor Guillermo Padilla Castro de la Caja Costanicense de Seguro Social. Por esa razón, no puede atenderse al argumento del denunciante en el sentido de que el notario cometió un hecho irregular al protocolizar un acta en la que se incluyen los mencionados artículos. En todo caso, tampoco existe en el expediente, prueba alguna, con fundamento en la cual pueda deducirse una disconformidad del acta, con los hechos acontecidos en esa oportunidad." Juzgado Notarial. Voto No 00043- 2000 de 13h. 45 de 25 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de J.Z.R contra E.R.A.
También en el caso de escrituras públicas de traspasos de bienes muebles,
en donde el notario debe de presentar ya sea el original o una copia certificada
de la revisión técnica, o si es del caso de la boleta de desalmacenaje de la
aduana, por lo que el notario debe de examinar la originalidad e integridad de
esos documentos, bajo el principio de legalidad que deben de velar los
notarios en su función y como fedatarios públicos.
Se ha visto, que el estudio de requisitos previos para la autorización de un
acto en un instrumento público; para que el notario no incurra en un mala
praxis en su actuación y así poder resguardar la legalidad de los actos; no es
solo hacer un estudio de los bienes en la que se constituirán, modificarán o
extinguirán derechos, sino también de todos los requisitos necesarios para la
autorización de dicho acto; como lo son cuestiones de vigencia, legalidad y
viabilidad de lo pretendido.
Por lo que es necesario un estudio jurídico del acto a realizar, para la
tramitación ágil y rápida de los documentos inscribibles, como lo es la
realización o cumplimientos de requisitos necesarios para la inscripción del
acto y el resguardo de la legalidad, como lo son las autorizaciones de previas
de alguna entidad pública, como son los casos de autorizaciones del
B.A.N.H.V.1, del LD.A, del IN.V.U~; así expresada en el articulo 7 inciso d)
1 Un ejemplo de una autorización expedida por el 1.N.V.U; EL Ministerio de Salud y la municipalidad respectiva es la exigida en el articulo 3 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, ley Número 7933 del 12 de octubre de 1999; para que el propietario de un inmueble o de un derecho de concesión que se proponga a construir o desarrollar un condominio; y que ese condominio se regule por el régimen establecido por la ley en mención. Código Urbano, Compilación de leyes, San José, Editorial Porvenir. Sétima edición preparado por Dionisio Alfaro, julio del 2000
del Código ~otarial ' indica: "Articulo 7: Prohibiciones. Prohíbase al
notario público:. . .
d) Autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para
ser ejecutados requieren autorización previa, mientras esta no se haya
extendido, o cualquier otra actuación o requisito que impida inscribirlos3 en
los registro públicos...."; en relación con el artículo 126 inciso d) del mismo
cuerpo legal.
Aquí hay un punto de especial cuidado; que afecta directamente la fe
pública notarial; y es en cuanto los notarios solicitan la f m a de un
representante del alguna institución (por ejemplo del 1.N.V.U; o el
B. A.N.H. V.1; o algunos Bancos) para cumplir con algún requisito exigido por
ley (para constitución o para cancelaciones de hipotecas o limitaciones de ley
en las que se exige la firma del representante, por ejemplo); en muchos casos
el notario no puede ver directamente si la f m a corresponde realmente al
representante; pues no tiene acceso a la oficina de estos representantes; ya que
es práctica; que en estas instituciones, es la secretaria o el asistente quién
recibe la escritura; que después de darle un visto bueno; se la lleva al
representante para que la fume; lo que evidentemente se esta violando la
evidencia y coetaneidad del acto, exigido para que el notario pueda dar fe del
acto.
1 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1. art. 7 inc. d. '~ambién por Registro Propiedad Inmueble, Circular N" 44-98 de 9 de noviembre de 1998 en el punto 1.
Sobre el punto, es importante mencionar que los notarios tienen también el deber de advertir a las partes de las posibles consecuencias de las anotaciones de demanda que pesan sobre la propiedad; que aunque no inipida inscribir el acto jurídico realizado (por ejemplo un traspaso) en el respectivo registro; si podnan tener un efecto a futuro perjudicial a alguna de las partes.
requisito las cancelaciones hipotecarias, la afectación a patrimonio familiar y
el embargo. Ningún plano de agrimensura surtirá efectos legales si no hubiere
sido inscrito en el Catastro Nacional.. . .
... El registro suspenderá la inscripción de los documentos que carezcan del
plano catastrado, requisito fijado en el párrafo primero de este artículo ... 7 7 2
Siendo que además el plano catastrado un requisito necesario para la
inscripción de movimientos en el Registro de la propiedad3, en cuanto se
refiere a bienes inmuebles; este constituye para el notario una fuente fídelina
de información sobre la propiedad; en la que en e1 puede verificar y
1 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art. 174. 2. art. 174. 3 En este sentido, los notarios deben de tener presente lo establecido en el articulo 8 del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto Ejecutivo N" 13607-J de 24 de abril de 1982, Ministerio de Justicia, que indica. "Artículo 8: Actos que requieren el uso del certificado. Es obligatorio el uso de certificado catastral en todos aquellos actos privados, públicos, administrativos y judiciales en que se traspasen total o parcialmente, a título gratuito o oneroso, o modifique un inmueble, inscrito o no en el Registro míblico. El Registro no inscribirá el título a no ser que se exprese en él que la propiedad a que se refiere coincide con la totalidad de las parcelas que lo integran el predio o predios catastrales objeto del certificado o con detenninada parcela o parcelas de dicho inmueble ..." . Se entenderá como ~ f i c a d o catastral lo expresado en el artículo 3 y contendrá lo indicado por el artículo 5; ambos del Reglamento en mención. Además el notario, para la buena práctica, debe de observar, relacionado con lo indicado anteriormente, los artículos 11 del Reglamento supra ordena que: "Artículo 1!-. Coincidencia entre los datos del testimonio y los del certificado. Los datos consignados en el testimonio deben de coincidir con los estipulados en el certificado catastrai, y cualquier inconsistencia en este sentido, será motivo que impida la inscripción del título"; artículo 12: " Articulo 12.-Tratándose de fincas a inscribir, en el documento notarial debe de hacerse mención de los aspectos consignados en los incisos c), ch), d),e),g),h)i)j),k),i) del artículo 5"' y artículo 13: "Artículo 13.- Nulidad del acto otorgado sin el uso del certificado: Es absolutamente nulo el acto otorgado cuando el certificado se haya empleado un fin distinto para el que fue expedido, o cuando el acto se haya vencido. Se exceptúa de lo anterior, el caso señalado por el artículo 28 de la Ley de Catastro Nacional."; todos los artículos descrito del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto Ejecutivo No 13607-J de 24 de abril de 1982, Ministerio de Justicia, San José, Costa Rica; Código Urbano, Compilación de leyes, San José, Editorial Porvenir. Sétima edición preparado por Dionisio Alfaro, julio del 2000. p 92. En este sentido, cabe hacer la aclaración de que la medida de la propiedad indicada en el plano y la que la medida que tiene registrada la propiedad en el Registro, no es necesario que coincidan; a excepción cuando el acto a realizar es una reunión o fraccionamiento de un inmueble, o el nacimiento de un finca a nivel registral, en tales casos si se requieren que coincidan. Entrevista con el Lic. José Villalobos Durán, Registrador dd Registro de Bienes Inrnuebles, celebrada el día 19 de agosto del 2002 a las 1 1:45 a.m.
determinar la propiedad, sus linderos medidas, además de otras
inforrnaci ones .
De este modo el notario debe de observar que el plano catastrado esté
debidamente inscrito en el registro de catastro ( que tenga el sello de catastro)
y que además que esté debidamente visado por la municipalidad
correspondiente.
Sobre el estudio de los planos catastrados, resulta un problema que podría
afectar la buena praxis de la función notarial; y en cuanto que aunque los
notarios no sean técnicos ni profesionales en lo referente a planos (como lo
son los topógrafos); si deben de saber leer correctamente un plano1. Esto por
cuanto existen casos en que no solo se debe de citar número de plano
catastrado y dar fe sobre ello; hay casos como las segregaciones, en donde el
notario, a base de la información brindada en el plano; describe la propiedad
(medidas, ubicación, linderos, tipo de terreno); por lo que se hace una mala
lectura de él, podría generar en daños a las partes por lo descrito por el
notario, y en la cuál tiene fe pública.
Recordando, para este tema, las notas o accidentes de la fe pública como lo
es la exactitud, en la que exige que en la dación de fe debe de haber una
exactitud, o en otras palabras, una relación de igualdad entre el hecho o acto
1 La información sobre los contenidos de los planos catastrados y su forma se enaientra en el Capitulo V, De la inscripción de planos, artículos 41 y siguientes del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto Ejecutivo No 13607-5 de 24 de abril de 1982, en Código Urbano, Compilación de leyes, San José, Editorial Porvenir. Sétima edición preparado por Dionisio Alfaro, julio del 2000.
y lo narrado; lo que no podrá hacerlo un notario que no sepa leer
correctamente un plano catastrado, lo que afectaría la fe pública emanada por
él, al actuar con impericia1, al no tener los conocimientos necesarios para
realizar una labor; y según lo visto, esto constituye una mala praxis del
notario, con su eventual responsabilidad, si por tal actuación provoca al@
daño a las partes.
3- Estudio de Personerías.
Otro tema importante en esta etapa, es el debido estudio de las
personerías; en las que el notario debe de dar fe de ellas; para que opere la
presunción de certeza en la representación y se tenga por válido el acto2.
Según el artículo 40 del Código Notarial ". . . Los notarios deberán apreciar
1 El profesor Víctor Pérez se refiere en cuanto a la impericia que: " ... se basa en el ejercicio de una actividad a pesar de la propia ineptitud técnica o fisica de cumplirla en forma idónea; hay culpa, pues, cuando se realizan actividades para las cuales se requieren conocimientos técnicos o fuerzas físicas de las cuales wece el agente." PÉREZ VARGAS (Víctor), DerechoPrivado, San José, Editorial Litografia E Imprenta LE, 3 edición, 1994, p. 514. p.406.
Indica el Registro Pro~iedad Inmueble, Circular N" 44-98 de 9 de noviembre de 1998, en el inciso 3, basado en los artículos 84 y 40 del Código Notarial, que deben de tomarse en cuenta los siguientes aspectos: "a) Personerías que consten en el Registro Público: cuando la personería conste en los registros públicos, el notario dará fe de su vigencia con vista en su registro respectivo. De comprobarse que no está vigente, se procederá a la cancelación del asiento de presentación ( Esto se hará en sede ocursal). Para ello la Dirección General del Registro Nacional ha emitido dos criterios: DGRN 652-98 y DGRN 834-98 que se ha comunicado a los señores registradores. b)Personerías que no consten en Registros Públicos: Cuando en compareciente actúe en nombre de otra persona fisica o jurídica, deberá indicarse a quién representa, con expresión del nombre y apellidos de esta , así como sus respectivas calidades y documentos de identificación, la clase y numero, si lo tuviere, del documento de identificación o el nombre, el domicilio y dirección exacta de la persona representada.
Tratándose de entidades de derecho público, la dación de fe se dará con vista del acuerdo o aviso de su nombramiento en la Gaceta.
Si se tratase de menores costarricenses, el notario dará fe de la personería con vista de las citas de inscripción del nacimiento en el Registro Civil.
1 - Audiencia y unidad del acto.
Para la autorización de un acto en un documento notarial, y como unos de
los requisitos para que la fe pública tenga su fuerza probatoria; se requiere a
la hora de confección del documento la unidad del acto; en otras palabras, se
requiere la presencia coetáneamente de los fmantes.
Es nuestro deber exigir la presencia de los comparecientes. Indicándoles
que es lo que se va a realizar en la audiencia, verificar la capacidad jurídica de
las partes e identificarlos. A su vez, hacer las advertencias del caso, el monto
de los honorarios y a quién le corresponde pagarlos; y dar una posible
estimación de la duración de la inscripción del documento.
Sobre este punto, encontramos en materia da actas notariales, un
excepción a este requisito de la unidad del acto; como anteriormente se había
indicado, y es en el supuesto del artículo 102 inciso f) del Código Notarial,
que plantea la posibilidad de exqender el acta en el protocolo dentro del plazo
improrrogable de veinticuatro horas.
2-La Rogación:
Por el principio de rogación del derecho notarial, son las partes las que
vienen a solicitar al notario que les haga un determinado acto jurídico.
Dependiendo del negocio jurídico, esta solicitud de intervención al notario,
que se expresa el acuerdo de voluntades de las partes involucradas, tiene que
ser total. Así, por ejemplo en los casos de divorcio por mutuo acuerdo, en la
que es muy importante para el notario, ver las voluntades de las partes;
determinando si hay alguna parte en la que su voluntad expresada esté
viciada; tal vez por existir alguna imposición, coacción u otra circunstancia
por el estilo.
3-Identificación de las partes con medios idóneos.
La identificación de las partes se debe de realizar por medio de un
documento idóneo, que nos permita la identdicación de las partes.
En este punto, se hace importante haber hecho, según el caso, los estudios
de personerías y representaciones; así como la debida identificación de la
parte que representa y del representado.
El artículo 39 del Código Notarial establece que: "Artículo 39.-
Identificación de los comparecientes. Los notarios deben de identificar,
cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y a los otros intervinientes
en los actos y contratos que autoricen. La identificación con base en los
documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier otro que considere
idóneo.
En el acto o contrato notarial, deben de indicar el documento de
identificación y dejarse una copia en el archivo de referencias, cuando lo
considere pertinente."1
El artículo anteriormente trascrito, se relaciona, con el artículo 83 del
Código Notarial, que indica que: "Aríículo 83.- Comparecencia. En la
comparecencia se expresarán el nombre y los apellidos de los comparecientes,
la clase de documentos de identificación que porten, con el número de
nupcias, la profesión u ocupación, el domicilio y la dirección exactos, así
como la nacionalidad si son exíranj e r ~ s . " ~
Es por esto que se hace necesario hablar de fe de conocimiento;
conocida también por dación de fe notarial o en el h e c h o francés e italiano
por identificación del documento y su constancia; a la que se le define como:
"Es una derivación de la fe pública en general. Es toda afimación, certeza,
verdad que el notario por delegación del Estado ejerce o reviste logrando un
juicio o calificación sobre un sujeto en sí mismo, producto de una convicción
racional que el mismo emite o formula basado en medios adecuados actuando
con prudencia y cautela. Esa afirmación positiva o negativa, racionalmente
formada por el notario que asegura bajo su responsabilidad la identidad
personal del sujeto, surge ya sea por conocimiento directo que tenga del
compareciente o por los elementos identificatorios aportados."3
Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art.39. Ibíd. art.83.
W.W.W. umipa. com. Derecho Notarial. 16 de febrero del 2002
así la conclusión correspondiente, según haya o no seguridad. Algunas leyes
facultan al notario a requerir testigos de conocimiento.
Los testigos de conocimiento, generalmente son "dos personas conocidas
por el notario que a su vez conocen y presentan a la persona que el notario
tiene que identificar. Sólo actúan a requerimiento del escribano para que de
ésta forma pueda dar fe de conocimiento a los ~ tor~antes ."~
Con todos los elementos descriptos, el notario tiene que "formar su propia
convicción y ejecutar el acto de acuerdo a su propia valoración o apreciación
subjetiva sobre la identificación de los otorgantesw3
El tema de la fe de conocimiento ha sido una de los temas que más se han
estudiado en derecho notarial; tal vez por la importancia que tiene para la
validez de los contratos, que las personas que manifiestan su conocimiento
sean los que dicen ser, o en otras palabras; que tengan la capacidad jurídica de
celebrar el acto. Es por eso, que en el 11 Congreso Internacional del
Notariado Latino, realizado en Madrid el año 1950 declaró: " 1" La
autenticidad del documento notarial debe de extenderse a la identificación de
los otorgantes. 2" Es función y deber del notario cerciorarse de la identidad de
los otorgantes, certificando o dando fe de conocerlos. 3") La certificación o
1 GIRALT FONT (JAIME), Fe De Conocimiento, Revista de Notariado. Órgano del Colegio de Escribanos de la Ca~ital Federal de Arpentina, No 859, enero- mayo del 2000, p.235. 2
W.W.W. utrupa. com. Derecho Notíuiai.16 de febrero del 2002. Para aclarar la cita trascrita, en Costa Rica, el notario tiene que identificar ai testigo de conocimiento con un medio idóneo establecido por la ley; no le es suficiente decir que lo conoce, como en otros ordenamientos. Véase infrapp. 143,144.
3 W.W. w. utrupa. com. Derecho Notarial. 16 de febrero del 2002
dación de fe de conocimiento ha de ser, más que un testimonio, la calificación
o el juicio que el notario formula o emite basado en una convicción racional
que adquiere por medios que estima adecuados, actuando con prudencia y
cautela7? '
Estas declaraciones fberon ampliadas por el XXII Jornada de Derecho
Notarial Argentina, efectuada en la ciudad de Rosario, entre el 17 y 19 de
octubre de 1999, que concluyó sobre el tema:
"1) La expresión "fe de conocimiento" no puede mantener actualmente el
significado que tuvo para el codificador. Subsiste, en cambio, el fimdamento
de su requerimiento: la certeza brindada por el notario, en el sentido de que el
compareciente que ante él otorga el acto notarial es determinada persona y no
otra.
2) La "fe de conocimiento" debe de ser interpretada como la convicción
del escribano respecto de la identidad de los comparecientes del acto que
autoriza, fundada en la apreciación de los medios que resulten
razonablemente adecuados, obrando con la debida diligencia conforme a las
circunstancias de cada caso.
3) Dicha convicción puede ser adquirida en forma previa o coetánea al
otorgamiento del acto notarial.
4) El único medio supletorio de la " fe de conocimiento" según la
legislación vigente, es el de los testigos de conocimiento (art. 1002 C.C.). El
' CONGRESO Y JORNADAS.- DOCTRiNA NOTARIAL VLtado por GIRALT FONT (JAIME), Fe de conocimiento. Revista de Notariado. Órgano del Colegio de Escribanos de la Cavital Federal de Argentina, No 859, enero- mayo del 2000, pp.235-240.p. 236.
EII conclusión, los notarios, para la autorización de cualquier acto jurídico-
notarial, tiene el deber de identificar adecuadamente a las partes2 participantes
del acto; para lo cual el notario debe, actuando de una manera diligente, de
recurrir a todos los medios legales establecidos para el efecto.
Este punto de identificación de las partes es sumamente delicado; no solo
para determinar si la persona que se encuentra frente al notario es la quién
dice ser, a la que los efectos jurídicos del acto van a beneficiar o perjudicar;
sino también como medio de información para el notario de datos necesarios
para la autorización del acto; datos que podrían implicar, según el caso;
cumplir con otros requisitos establecidos por la ley o tener efectos diferentes
para un caso que para el otro.
está sobreentendido que esos datos los declara el otorgante o el compareciente y el escribano no los certifica. A. PELUSI (Carlos), El Documento Notarial, Buenos Aires, Editorial Astrea, lo reimpresión, 1987, p.p. 208. ' REVISTA NOTARIAL NO 910. PÁG 1271 citada por GDRALT FONT (JAIME), Fe De Conocimiento, Revista de Notariado. Órgano del Colegio de Escribanos de la Ca~ital Federal de Argentina, N" 859, enero- mayo del 2000, p.236-237. 2 Sobre el punto la Dirección Nacional de Notariado. Directriz N" 2000-003 de 10 horas del 29 de julio de 2000 ha expresado: " ... 111.- Las escrituras públicas deben ser expedidas de conformidad con las regulaciones vigentes (artículo 81 y siguientes del Código Notarial), produciendo por sí mismas los efectos jurídicos que deban derivarse de la voluntad de los otorgantes, así como de hechos, situaciones y demás circunstancias de las que el notario haya dado fe en el ejercicio de su función (artículo 125 del Código); debiendo estas actuaciones notariales ajustarse a las formalidades y limitaciones a que los notarios públicos están obligados a cumplir (artículo 33 del Código Notarial). En razón de lo anterior, el notario público tiene la obligación de: identificar debidamente a las partes y apreciar su capacidad así como las condiciones de los testigos instrumentales o de conocimiento, según sea el caso, a saber: que sean mayores de edad, que sepan leer y escribir y, sobre todo que no tengan impedimento legal. Asimismo, el fedatario está compelido a redactar en forma clara y detallada el acto o contrato, ajustando lo expresado por los comparecientes al ordenamiento jurídico, haciendo las reservas y advertencias notariales del caso. Los testimonios constituyen la reproducción del instrumento público original, con naturaleza de ejecutoria para producir los efectos jurídicos respectivos, es por ello que, las actuaciones protocolares pueden ser objeto de reproducción ya sea por medio de los testimonios, las certificaciones y copias auténticas."
Con las cédulas de identidad que no utilizaban el formato nuevo, el notario
podía obtener información como la dirección de la persona, la ascendencia y
con ello grados de afinidad; el estado civil (auque como anteriormente se vio
en este trabajo, esto no es suficiente para que el notario tenga seguridad del
real estado civil de la persona) y hasta la profesión; pero lo más importante; la
f m a de la persona; información que si lo contiene las cédulas de identidad
del nuevo formato del Registro Civil. Sobre este punto cabe aclarar, que el
notario no es un perito grafólogo, para determinar si la firma es realmente o
no la de la persona; responsabilidad del notario se limita a cotejar las f m a s y
ver su similitud; por lo que si es engañado el notario, a pesar de haber actuado
diligentemente en todo momento, no tendría responsabilidad los perjuicios
que pueda provocar el acto autorizado.
La identificación adecuada de las personas por parte del notario; no solo se
limita a las partes que celebran el contrato; sino que además a los testigos que
participan en el acto; identificando con los medios idóneos a cada testigo
según la función que desempeñan en el acto. Así, si es un testigo rogado1 el
notario debe de además de identificar al testigo, corroborar que realmente
ejercen la profesión u oficio que dice; así como que pueda ejercer esa
profesión u oficio (no estar inhabilitado o suspendido por alguna autoridad).
Si es un testigo de conocimiento o un testigo instrumental; además de la
debida identificación; establecer que no tenga alguna limitación para ser
1 Los testigos rogados son aquellos que por sus conocimientos periciales nos permiten aclarar situaciones o hechos determinados. Son utilizados generalmente por los notarios en los actas notariales para aclarar situaciones o hechos en los diferentes campos especializados, como ingenieros, artistas, técnicos, por citar algunos posibles. También este tipo de perito es requerido por ley en los casos de matrimonios con una mujer divorciada, en la que no han pasado los trescientos días exigidos por ley.
testigo según el caso1 ( no estar dentro de los grados de a f ~ d a d que la ley
prohíbe para ser testigo y tener capacidad jurídica o moral).
l Sobre este punto se presentó un caso ante el Juzgado Notarial en que un notario autoriw una escritura de matrimonio, en la que el testigo exigido por ley no sabía leer ni escribir, por lo que no es una testigo idónea para realizar el acto; ante esto el juzgado expreso: "N.- Del examen de los artículos 31 del Código de Familia y 41 del Código Notarial no se nota la existencia de antinomia o contradicción alguna; ambas normas resultan concordantes entre sí, en cuanto ordenan las condiciones de idoneidad que deben contar los testigos que interviene en el matrimonio, al afirmar, en forma por demás clara y precisa, que deben saber leer y escribir, condición que no cumple la testigo R.I.B.M, pues está acreditado en autos esa testigo no fumó no por estar imposibilitada para tal acto por una enfermedad o un accidente, sino, por que no sabe hacerlo, lo que reafirma la contestación del notario, al indicar que esa persona no sabe leer. Verificar el cumplimiento de todos los requisitos previos al matrimonio señalados en el numeral veintiocho del Código de Familia, es responsabilidad absoluta del Notario que autoriza el acto, sin que se pueda entender que dichos requisitos sean meras formalidades, porque cada uno de ellos está orientado a asegurar la eficacia y validez de un acto, que nace a la vida jurídica, desde su otorgamiento.", y lo reafirma diciendo: "En este orden de ideas, el articulo treinta y uno del Código de Familia dispone que el matrimonio civil será celebrado ante el funcionario competente y en presencia de dos testigos mayores de edad, que deben saber leer y escribir. Por su parte el inciso 1) del artículo 28 de esemismo cuerpo normativo señala que el funcionario autorizado, en este caso el Notario, no celebrará ningún matrimonio en tanto no se le presenten dos testigos idóneos que declaren sobre la libertad de estado y aptitud legal de los contrayentes. Es evidente, entonces, que uno de los aspectos a que la alude es la condición de idoneidad de los testigos, es que deben saber leer y escribir, lo cual el notario está en la obligación de verificar de previo a la autorización del acta respectiva, pues se trata de un deber de naturaleza preescrituraria." Juzgado Notarial, Voto N" 00105-2000 de 14h. 20 de 01 de marzo del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra G.B.H. 2 De los casos que conoce el Juzgado Notarial, de los que más quejas hay contra los notarios, relacionado con lo comentado; es la autorización de matrimonios, en donde alguno de los testigos utilizados son hermanas o hermanos de algún contrayente. Para darse una idea de la magnitud de esta mala praxis entre los notarios, citare algunos casos conocidos por el Juzgado Notarial solo en los meses de enero a febrero del año 2000, sobre este asunto : Votos: 02-03-04-05-06-07-09-10- 1 1- 12-1 3- 14-33-34-35-6 1-62-63-64-67-68-69-70- 74-75-76 y 8 1. Al respecto el juzgado ha dicho: "Dicha circunstancia debió preverla la notaría denunciada, al entenderse que su función la obliga a identificar a todos los intervinientes en el acto, asegurándose de su idoneidad legal, lo que según lo expuesto, no ocunió. Además, autorizar un acto bajo esas circunstancias, le esta expresamente vedado al notario, según lo estipulado los artículos 42 e inciso c) del articulo 7 supra transcrito " Juzgado Notarial, Voto NO 00002-2000 de 08h. 40 de 10 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R C contra P.G.C. Pero pareciera que la Dirección Nacionai de Notariado cambió ai respecto del criterio que venía utilizando; pues establece que los testigos que participan en los matrimonios civiles son de conocimiento y por lo tanto no les aicanza la prohibición del artículo 7 del Código Notariai; por cuanto dispuso en la Directriz N" 9P0013 de la Dirección Nacional de Notariado de las diez horas del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve.:" ... V.-En virtud de lo expuesto, se arriba a la conclusión de los testigos que participan en el acto del matrimonio, son testigos de conocimiento. Por ello, no les alcanzan las prohibiciones establecidas en los artículos 7 inciso b) y 42 del Código Notarial, ya que como se expuso, tales impedimentos son, únicamente, para los testigos instmmentales. Máxime que, es lógico pensar, que las personas idóneas para declarar sobre la aptitud legal y libertad de estado de los contrayentes, son precisamente, los familiares de éstos."
Otro punto relacionado íntimamente con lo que se refiere a la fe de
conocimiento; y por lo tanto con la fe pública y la buena praxis notarial; es lo
concerniente a lo que se le denomina como "fe de habilidad" o " fe de
capacidad"; para lo cual el artículo 40 del Código Notarial dispone: "Artículo
40: Capacidad de las personas.- Los notarios deberán apreciar la capacidad de
las personas fisicas; comprobar la existencia de las personas jurídicas, las
facultades de los representantes y, en general, cualquier dato o requisito
exigido por ley para la validez y eficacia de la actuación."'
Sobre el asunto de comprobación de las personas jurídicas y facultades de
sus representantes ya se habló anteriormente; en cuanto a la apreciación de
capacidad de las personas jurídicas; cabe indicar que lo que ordena esta
norma es una "apreciacióri" de la capacidad; (que ayuda a que el acto jurídico
no resultase nulo o relativamente nulo, según el caso); no establece que el
notario debe de dar fe de ello; pues no es él el profesional indicado para tal
efecto. Retomando una de los puntos necesarios para que los notarios incurran
en una mala praxis; en especial en su función & fedatario público; es de no
ejercer funciones de las cuales no se tengan los conocimientos necesarios para
realizar tal función.
1 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1. art.40.
La doctrina' indica que el notario no tiene la obligación de dar "fe de
habilidad o de capacidad"; sino fe de conocimiento. Por lo que si se interpreta
que la fe de habilidad o capacidad como el control de legalidad que el notario
debe de ejercer en cuanto a la legitimación de los sujetos negociales e
instrumentales de los documentos que autoriza, esto resulta de la propia
naturaleza de su función; pero si a lo que se pretende aludir es la capacidad de
hecho de los otorgantes y testigos; se dice que el ejercicio de la función
notarial, el notario carece de idoneidad profesional (el notario no es un i
profesional en medicina, ni psiquiatría, ni en sicología) para comprobar el
estado de las facultades mentales de los otorgantes; por lo que no tiene el
deber jurídico ni es esa su misión.
Pero estas aclaraciones, no obstante, y por ciementales razones de
prudencia; no quiere decir que el notario no se abstenga de actuar cuando
actitudes o dichos del requirente de la intervención notarial evidencia una
notoria falencia en su capacidad volitiva o de comprensión. '
Como una buena práctica del notario; en casos de duda; puede requerir de
un profesional de la medicina la expedición de un constancia relativa al
estado mental o fisica del otorgante, en el sentido de que tiene capacidad
intelectual para comprender el sentido y consecuencias de sus actos, para
exteriorizar su voluntad y que la enfermedad que padece así como la
medicación que se le suministran no enervan tal capacidad.
1 GIRALT FONT (JAIME), Fe De Conocimiento, Revista de Notariado. Órgano del Colegio de Escribanos de la Capital Federal de Araentina, No 859, enero- mayo del 2000, p. 240.
Sobre este punto, y para la celebración de actos jurídicos hay que tomar en
cuenta lo prescrito en el Código Civil en al capitulo 11 "De la capacidad de las
personas", artículos del 36 al 43; relacionado además con el artículo 590 del
mismo código.
En lo referente al tema tratado, sobre la "fe de conocimiento" y la "fe de
capacidad; la jurisprudencia patria ha indicado que: "Correlativo a esta
autorización se establece la obligación de identificar plenamente a los
contrayentes, a fin de evitar cualquier incertidumbre que sobre el particular
puede presentarse dadas las graves consecuencias que puede acarrear la
sustitución de personas, tanto en éste, como en otros asuntos; lo cual se
constituye en un deber de naturaleza preescriturxia que el notario debe
verificar siempre de previo a la autorización del acto o contrato para el cual
fue requerido y que nuestra legislación actual estima de tanta importancia que
contempla, como motivo de excusa de sus servicios, la identifición
inadecuada de los interesados (artículo 36). En esta idea, el artículo 39 del
Código Notarial estipula, como norma general, que los notarios deben
identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros
intervinientes en los actos o contratos que autorice, identificación que hará,
"...con base en los documentos legalmente previstos para el efecto y cualquier
otro que considere idóneo ... ". Para el caso de la intervención de extranjeros,
el numeral 85 siguientes señala, en forma clara y determinante, que "si en un
acto intervinieren extranjeros, deberán ser identificados con base en los
' Es practica instaurada en los Hospitales, que no se permite a un notario realizar un instrumento notarial .
documentos previstos para tal efecto por la ley, las convenciones o los
tratados internacionales...", de todo lo cual debe quedar constancia, no solo en
la introducción del acto o contrato de que se trate (artículos 81 y 83), sino
también en el Archivo de Referencias (artículo 47)." '
La jurisprudencia arriba citada, además de resaltar la importancia de la
identificación de las partes, nos introduce al tema de la identificación de las
partes si son extranjeras; para lo que el notario, para su identificación debe de
seguir lo estipulado por el artículo 85 del Código Notarial; citado en lo que
nos interesa en el voto transcrito arriba; y relacionado con los artículos 68 de
la Ley General de Migración y Extranjería, número 7033 del 4 de agosto de
1986, que establece la obligación a los extranjeros residentes en el país están
de obtener y portar su documento migratorio de identificación, que deberán
mostrar a la autoridad competente cuando ésta lo requiera; así como también
con el artículo 64 de la misma ley, que reitera la norma constitucional de que
los extranjeros tiene, salvo con las excepciones y limitaciones de la
Constitución Política y las leyes, los mismos derechos y deberes que los
costarricenses, dentro de esos deberes se encuentra la obligación de presentar
su documento de identificación personal, al realizar actos jurídicos que así lo
exigen; como lo ordena el numeral 952 de la Ley Orgánica del Tribunal
sin la presencia del médico jefe de la administración. 1 Juzgado Notarial, Voto No 00106-2000 de 16h. 15 de 01 de marzo del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra L.F.J.Q.
' ~ a Sala Primera de la Corte. N 84 de 15h 30m del 20m de noviembre de 1991 conoció el caso de malz praxis notarial, con abuso de la fe pública notarial, sobre el punto comentado; pues el notario autorizó un matrimonio sin que la contrayente aportara la cedula de identidad, como lo ordena la normativa vigente. En su lugar el notario alegó que es posible conocer el número de cédula de identidad de una persona utilizando un certificado de nacimiento emitido por el Registro Civil; pero este no es un documento idóneo para identificar una persona, y mucho menos; como se comprobó en autos; que la copia certificada de la cédula
Supremo de Elecciones y del Registro Civil, número 3504 del 10 de mayo de
1965, que enumera los actos en que es estrictamente obligatoria la
presentación de la cédula de identidad para poder celebrarlos, dentro de los
que se incluyen los supuestos contemplados por los incisos b) en cuanto
ordena la presentación de la cédula de identidad para el otorgamiento de todo
acto o contrato notarial. En concordancia con esa disposición, el artículo 96
de la citada ley establece que no se podrán llevar a cabo los actos sefialados
en el artículo 95 si se omite la presentación de la cédula de identidad.
En este sentido, se han presentado varios casos1 ante el Juzgado Notarial,
en que los notarios, previo a la autorización del matrimonio, no requirieron la
aportada, fue emitida mucho después de haberse celebrado el acto. Sala Primera. N.84 de 15h 30m ¿e1 20m de noviembre de 1991.Procedencia: Registro Civil, Sección de inscripciones. Proceso Civil de Registro Civil c/ M.S.Z. l Entre estos casos; se puede citar el presentado contra un notario que autorizó un matrimonio civil sin solicitar un documento idóneo para la identificación de la contrayente; la cual es menor de edad y de nacionalidad nicaragüense. El notario alegó entre otras cosas que: "... al ser la contrayente una menor de edad extranjera, consideró suficiente identificarla con la declaración jurada de los padres, además del certificado de nacimiento expedido por el Municipio de Muello de los Bueyes, del Departamento de Zelaya Central, Nicaragua, el carné de centro de estudios, el carné de asegurada y la certificación de matrimonio de sus padres, documentación que además le siMó para solicitar la cédula de residencia de la menor, la cual se encuentra aprobada. Señala además, que tuvo a la vista la documentación citada. En su escrito de conclusiones, manifiesta que su actuar fue correcto y discrecional, fundamentado en los artículos 46, 58 y 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones.". En esta ocasión se consideró que el notario incumplió con sus deberes y se le sancionó, pues la ley establece cuales son los documentos que debe de solicitar y verificar el notario, antes de autorizar el acto. Juzgado Notarial, Voto NO 00106-2000 de 16h. 15 de 01 de marzo del 2000. Proceso Disciplinario de R C contra L.F.J.Q. En otro caso igual, el Juzgado dijo: " Por estas razones se estima que el notario debió requerir, previo a la autorización del matrimonio objeto de esta denuncia, la presentación de un documento migratorio de identificación idóneo al amparo de nuestra legislación, el que no puede ser substituido por el certificado de nacimiento de otro país ya que no constituye, segiin lo indicado documento idóneo. Tampoco, la comparecencia de la madre y la asistencia de los testigos, puede relevar de esta obligación, pues tratándose, como ocurre en la especie, de ciudadanos extranjeros, debe observase lo antes preceptuado." Juzgado Notarial, Voto N" 00046-2000 de 13h. 40 de 26 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra R.V.G. También, ante al Tribunal Notarial; se conoció el caso en la que un notario autorizó un matrimonio civil entre dos ciudadanos nicaraguenses, en la que omitió consignar el documento de identificación del señor; que a pesa. de aportar declaración jurada del señor, que él nació en los tiempos de la Revolución Sandinista, no existen en su lugar de origen documentos legales, y además adjunta otros documentos por medio de copias certificadas; el Tribunal dictaminó que estos documentos no son suficientes, y debe de cumplir con lo ordenado por la Ley de Migración y Extranjería y la Ley Orgánica
presentación de un documento de identiticación idóneo al amparo de nuestra
legislación, para la identificación de alguna parte, cuya nacionalidad es
extranjera. Los notarios ha alegado haber obtenido la identificación de la
parte por otros medios, para lo cual la jurisprudencia ha dicho que "No existe,
por tanto y tratándose de los documentos cuya constancia y verificación exige
la ley, la discrecionaliáad que a f m a el notario, pues el uso de esa clase de
documento esta regulado por ley"' . Además agrega que "111.- Es evidente en
el caso, que al tratarse de la comparecencia de una ciudadana nicaragüense tal
documento no podría exigírsele, pues tal obligatoriedad resulta para los
ciudadanos costarricenses. No obstante, que no resulta exigible al extranjero
la cédula de identidad costarricense, sí le resulta aplicable la disposición
contenida en el numeral 68 de la Ley General de Migración y Extranjería,
número 7033 del 4 de agosto de 1986, según la cual, los extranjeros residentes
en el país están en la obligación de obtener y portar su documento migratorio
de identificación, que deberán mostrar a la autoridad competente cuando ésta
lo requiera, en relación con el artículo 85 del Código Notarial antes
trans~rito~'~. Estos casos mencionados, se observa una evidente mala praxis
por parte de los notarios, al creer erróneamente, que los medios utilizados por
ellos para la identificación de las partes eran válidos para la autorización del
del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil. Tribunal Notarial, Voto No 0001 3- 1999 de 15h. de 08 de julio de 1999. Proceso Disciplinario de R.C contra L.M.B. 1 Juqado Notarial, Voto W 00106-2000 de 16h. 15 de 01 de marzo del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra L.F.J.Q. 2 Juzgado Notarial, Voto No 00106-2000 de 16h. 15 de 01 de marzo del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra L.F.J.Q.
matrimonio; no siendo cierto; afectando un acto tan trascendental como lo es
el matrimonio, no solo para las partes, sino también para la colectividad.'
4- Comparecencia de Peritos, si así lo requiere el acto.
Los notarios son peritos legales de los actos realizados ante él; por eso se
encuentra entre sus principales funciones el de asesorar a las partes; pero el
notario no es un perito médico para determinar la capacidad mental y física de
una persona ó si una mujer se encuentra o no en estado de embarazo ni es un
perito grafólogo para determinar la autoría de una fma, por citar algunos
ejemplos; pues no tiene la capacidad técnica ni profesional para hacerlo; pero
si debe de actuar diligentemente en sus actuaciones; por lo que debe de acudir
en determinados casos a peritos especializados en el área; evitando con ello
una mala praxis en la dación de fe en el acto jurídico realizado.
Unos de los casos en que la ley exige los dictámenes de peritos para la
autorización de una escritura es el caso de lo determinado por en el inciso 2)
del artículo 16 del Código de ~ a m i l i a ~ que establece la prohibición del
matrimonio "De la mujer antes de que transcurran trescientos días contados
desde la disolución o declaratoria de nulidad de su anterior matrimonio, a
menos que haya habido parto antes de cumplirse ese término o se pruebe
1 Como un dato curioso, en la cual se puede cuestionar la actuación de ciertos notarios, que casaron a la mayoría de los balseros cubanos en Costa Rica con costarricenses, para adquirir la nacionalidad; la interrogante es saber qué documentos idóneos presentaron para la identificación en la celebración del matrimonio; si eran indocumentados. 2 Código de Familia, ley N" 5476 de 2 1 de diciembre de 1473, San José, Editorial Porvenir, treceava edición, mayo de 1999. art. 16.
fedatario público del notario; como garantizador del ordenamiento jurídico y
social de la comunidad.
En otro orden de ideas; la participación de peritos que ayuden a sustentar la
fe pública del notario en sus actos; no solo se limita a los casos arriba citados;
también tienen mucha importancia cuando un notario solicite la participación
de un perito especializado para el levantamiento de un acta en la que se haga
constar un hecho, situaciones o un estado de determinada cosa2 y también en
la actividad judicial no contenciosa3 (artículo 129 del Código ~ o t a r i a l ~ ) en la
que los notarios requieren la colaboración de ellos para sus actuaciones; para
lo cual el Código Notarial establece el procedimiento para su nombramiento y
condiciones en el artículo 136 relacionado con los articulo 403 y 404 del
Código Procesal civil.
5- Correcta Redacción y Trascripción de los Documentos Notariales.
1 Juzgado Notarial, Voto No 00023-2000 de 09h. 20 de 14 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra AC.A.Z. 2 Así esta permitido en el artículo 102 del Código Notarial en el inciso i) que expresa: "En las actas, podrán incluirse informes o juicios de profesionales, peritos y otros concurrentes, sobre la naturaleza, las condiciones y consecuencias de los hechos comprobados. Se indicará sus nombres, apellidos y calidades, y ellos deberán firmar el acta." Código Notarial, Ley N" 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art.40. 3~unque sea esta una actividad extraprotocolar; es importante observar aquí también la participación de peritos como colaboradores de la función fedataria de los notarios. 4 Código Notarial, Ley N" 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Pnmera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art. 129. 5 Código Procesal Civil, ley No 7130 de 16 de agosto de 1989, San José, Editorial IJSA. Novena edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas, junio de1 2000 Art. 403 y 404.
Una de las funciones primordiales de los notarios es redactar en un
documento público1 y darles el carácter de fe pública notarial2 a los actos
jurídicos celebrados ante él; en que las partes expresan su voluntad; voluntad
que adquiere, por lo citado anteriormente, rango legal, produciendo efectos
legales, tanto para las partes como para toda la sociedad; de ahí la
importancia de que el notario impregne en el documento público
adecuadamente las voluntades de las partes; redactando en forma clara y
sencilla esas manifestaciones; pero con resguardo siempre y apego a la ley.
Por ello, se fija como un requisito para ser notario público y ejercer como
tal; hablar, entender y escribir correctamente el español3; por ser el idioma
oficial de nuestro país.
Una mala redacción4; podría provocar una mala interpretación del
documento, y por ende de las voluntades; que dependiendo del caso, podrían
- -- -
' Ei artículo 70 del Código Notarial define ei documento notarial como: " Documento notarial es el expedido o autorizado por el notario o funcionario consular en ei ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley." Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art.129. En relación con este artículo; ver los artículos 369 párrafo III; 368; 370 Y 371 del Código Procesal Civil. 2 Esto en base de los articulo 34 del Código Notarial que norma lo siguiente: "Artículo 34.- Alcances de la función notarial. Compete al notario público: a) Recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quines lo requieran, en cumplimiento de las disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos. [. -1 d)Confeccionar los documentos correspondientes a su actuación." Código Notarial, Ley NO 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art.34 3 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art.3. inciso f). 4 Ei Código Notarial, en el artículo 144 inciso c), establece suspensiones a los notarios de uno a por seis tneses por. "[ ...] c)Transcriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin ajustarse al contenido del documento transcrito o reproducido, de modo que se induzca a error a terceros " Código Notarial, Ley No
resultar lesionado derechos de alguna de las partes; por lo que la fe pública
que sustenta ese documento público se vería falseada; al no expresar
adecuadamente las voluntades de las partes.
Un ejemplo de ello, fue un caso conocido por el Juzgado Notarial; en la
que un notario fue sancionado por la confección de una escritura y la
expedición del testimonio de un matrimonio realizado ante su notaría; en la
que no indicó, en cumplimiento de lo preceptuado en la ley; si dispenso o no
de publicar los edictos de ley; a lo que el Juzgado Notarial en la resolución
No: 00032-2000 de las ocho horas diez minutos del diecinueve de enero de
dos mil resolvió: "La situación apuntada, puede haber sucedido por la
existencia de un error material, pero ello no disculpa la omisión denunciada,
porque es deber del notario velar por la correcta redacción y transcripción de
lo acontecido en el acto y así como por el cumplimiento de las formalidades
correspondientes, pues recuérdese que el instrumento tiene efectos
probatorios respecto de lo ahí consignado."'
6- El otorgamiento.
7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art. 144. inciso c). 1 Juzgado Notarial, Voto No 00032-2000 de 09h. 20 de 14 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra D.A.G.
presenciado o que hayan facilitado su protocolo o partes de él a terceros; para
la confección de documentos notariales. '
A pesar de esto, es muy frecuente; como una mala práctica por los
notarios; y aceptada por muchos; que los notarios no estén presentes a la hora
de las finnas del documento; ni mucho menos sean ellos los que las lean. Así
se presentan casos en que son los asistentes de los notarios los que van a
recoger las fmas ; o que el notario autorice un acto con su f m a un
documento realizado por otro notario o persona.
Aquí, es donde lo comentado páginas atrás; en cuanto la imposibilidad del
notario de poder leer y presenciar las f m a s cuando están recogiendo f m a s
de apoderados de instituciones públicas (en que coílstituye algún requisito;
como cancelaciones de hipotecas o limitaciones a la propiedad); ya que estos
generalmente no pueden asistir en la hora en que realmente se realiza el acto y
se confecciona el documento, o es por medio de los asistentes de los
representantes que se realiza todo el trámite.
7- La autorización.
Es el momento en que el documento notarial adquiere validez; pues el
notario lo firma, una vez que se hayan cumplido con todos los requisitos de
ley.
1 Código Notarial, Ley N" 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A.
Es en este momento en que el notario identifica y expresa las calidades de
los testigos; el número de reproducciones extendidas en el acto o que se
extenderán, según el plazo de ley; la constancia de la f m a del notario, de los
testigos y de los comparecientes; así como la indicación del motivo por el
cual alguno no f m ó ; el lugar, la fecha y la hora en que se autorizó la
escritura; la corrección de errores, llenar omisiones y hacer declaraciones o
modificaciones por medio de notas que se realizan al pie del documento o al
margen de la matriz; y por último las f m a s de quienes intervienen en la
escritura. '
Un punto rescatable de lo expresado arriba; es la confección de notas ya
sea al pie del documento o marginales para la corrección de errores,
omisiones, o para hacer declaraciones o modificaciones; las que deben
también f m a r las partes; pero si son solo de forma, con solo la f m a del
notario basta, por su condición de fedatario público. Y es aquí en donde
muchos notarios abusan de su condición de fedatario y realizan notas de todo
tipo sin la debida fiMa de las partes; cuando por el tipo de nota lo requería; o
por haber realizado una nota cuando en realidad lo que correspondía era la
elaboración de una escritura adiciona^.^
Primera Edición, julio del 200 1. art. 146 inciso a). 1 Código Notarial, Ley NO 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A Primera Edición, julio del 2001. art.92. 2 En este sentido ver los artículos 75,% y 97 del Código Notarial; que tratan sobre notas y notas marginales de referencia, respectivamente.
3 La Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 009-98 de 7 horas 30 del 11 de diciembre de 1998; con respecto a la subsanación de errores u omisiones que impiden la inscripción de escrituras dispuso:"'El notario está autorizado para subsanar errores y omisiones, siempre y cuando las correcciones se realicen antes de la firma, de manera que la autorización de la escritura reúna los requerimientos que tal insmmento debe contener, segUn los términos del artículo 91 del Código Notarial. Lo anterior, tomando en cuenta que las firmas de los
Sobre el asunto, existen muchos casos que ejemplifican lo comentado;
entre ellos el conocido por el Tribunal Notarial en el Voto No 32 de las diez
horas veinticinco minutos del doce de noviembre de mil novecientos noventa
y nueve1; en donde un notario celebró un matrimonio civil en dos ocasiones,
en las que en ninguna de las dos presentó los documentos para la debida
inscripción en el Registro Civil; reflejando una actuación errónea y omisa del
notario; pero en la segunda vez, que es en lo que nos importa para este tema;
el notario no presentó los documentos para la inscripción por haber realizado
una nota que decía que la escritura "No corre" por la ausencia de testigos;
una vez firmada la escritura por los comparecientes, anulando mutuo propio
la escritura; cuando era su deber era hacer concurrir en el mismo acto no solo
a los contrayentes, sino también a los testigos, violando el principio de
inmediación y unidad del acto, ya comentados; y afectando la seguridad
jurídica, por estarse publicitando un estado de civil erróneo de dos personas.
comparecientes deberán consignarse en fonna seguidq sin ningún espacio entre el fin de la escritura y el inicio de las fumas.
Por esa razón, se infiere de la ley, que toda nota posterior al otorgamiento y autorización, deberá cumplir con lo referido por el artículo % del Código Notarial, siempre que constituyan aspectos sobre el consentimiento y aprobación inherentes a las partes comparecientes o testigos, según se trate, o comprendan modificaciones que pudieran de algún modo, afedar el fondo de las m&estaciones de voiuntad allí contenidas.
La reproducción de los testimonios, debe expedirse dentro de los cánones legales que admite el Código, en sus artículos 112 siguientes y concordantes. Esto quiere decir que aquellos errores y omisiones subsanados antes de la firmq pueden incorporarse al momento de elaborarse el testimonio, o bien, por medio de nota al pie. Cuando se detecte un error después de esa expedición, que no constituya variación de las voluntades consentidas y aprobadas, únicamente se podrán enmendar por vía de r d n notarial, siempre y cuando tal acción surja producto del conocimiento de documentos o hechos cuya fuente deberá ser ajena al insttumento que se corrige, y constatados por el notario a través de sus sentidos, de todo lo cual dejará constancia en la razón. Es entendido que la existencia de toda razón advertida desde esa dimensión, deberá consignarse en la matriz, sin perjuicio de la responsabilidad del notario, si así no lo hiciere." 1 Tribunal de Notariado. Voto NO 00032- 1999 de 10h. 25 de 12 de noviembre de 1999. Proceso Disciplinario de M.L.T.L. contra W.A.V.
Otro caso en que se evidencia una mala praxis notarial en perjuicio de la fe
pública; por la utilización de notas marginales; es el que conoció el Tribunal
de Notariado en el voto No 18 de las ocho horas del seis de septiembre de mil
novecientos noventa y nueve; en la que un notario consigna un razón
marginal en la matriz tres años después de la autorización del acto; en la cual
agrega que el precio de la venta de esa transacción es la suma de cien mil
colones y corrige la naturaleza y linderos del resto reservados. Sobre el tema
tanto el juzgador de primera instancia como el Tribunal expresaron que:
"...este tipo de manifestaciones, como lo es el precio de la venta- no así las
restantes como lo son la naturaleza y linderos del resto pues no implica mayor
trascendencia y lo puede hacer el notario bajo su responsabilidad con vista en
los asientos de los Registros o del plano catastrado que sirven de base para
describir el lote segregado- le está vedado al notario efectuarlas bajo su
responsabilidad ya que son de exclusivo resorte de las partes suscribientes en
el acto o contrato como expresiones constituyentes de las voluntad de
estos. .. 77 1
Pero el tribunal no se queda ahí, y analiza con detalle como esta mala
praxis del notario, por medio de una nota marginal, afectó la fe pública y la
seguridad jurídica que de ella deviene; expresando que: "Aspectos como el
que IIUS ovupa, relativo al precio de la venta del lote segregado, que el notario
consignó por razón notarial tres años después, refleja una falta grave que no
puede pasar por alto por este Tribunal si se considera no solo que su
1 Tribunal de Notariado, Voto No 00018-1999 de 08 H. de 06 de septiembre de 1999. Proceso Disciplinario de A.N. contra E.E.A.C.
manifestación le concierne exclusivamente a los otorgantes del documento a
quienes el notario les leyó a la hora de la h a el contenido de la matriz sino
que a la hora de expedir el testimonio, en la forma en que fue corregida la
matriz, permitiría ser inscrito en el Registro Público, publicitándose a terceras
personas, un aspecto tan importante como es el precio que supuestamente fue
manifestado por las partes pero que -amparado en la fe pública notarial- se
presume de cierto e irrebatible. Los testimonios de las escrituras matrices que
constan en el protocolo, deben ser copia fiel y exacta de su original, porque de
lo contrario, podría hacer incurrir en error las diferentes instituciones en
donde estos documentos se presentan, además de que podrían alterar la
voluntad expresadas por las partes otorgantes al momento de fírmar la
escritura matriz, que como en el presente caso, no se consignó el precio,
dando pie a futuros e innecesarios litigios que, precisamente con la actuación
notarial, las partes pretenden evitar al buscar su consejo y guía. Para ello es
necesario indicar que, una de las principales características del notariado
público en el ejercicio de la función notarial es ser ordenado v cuidadoso, lo
cual en el presente caso, el notario denunciado descuidó con su forma de
actuar. Dicho estudio se refleja en que el notario AcLuia Castro legitimó
mediante la fe pzíblica que ostenta en razón de su investidura, una situación
que las partes no expresaron en el acto que otorgaron y que se plasmó en la
razón notarial que consigna el precio de la venta de la transacción
inmobiliaria, incurriendo en impericia y en mal uso de la fe pública,
perjudicando a la seguridad jurídica Que es el primer obligado a observar."
( lo remarcado no es del original).
C) CUIDADOS POST-DOCUMENTALES
Los cuidados que deben de observar los notarios en su dación de fe; y por
los efectos que la fe pública lleva consigo; no solo se limitan a la etapa
predocumental y a la etapa documental; sino también lo que deviene después
de estas dos etapas, conformándose una tercera etapa post-documental, tan
delicada como las anteriores.
Es una obligación de los notarios, según lo preceptuado en el artículo 34
del Código ~ o t a r i a l ~ inciso h): "Efectuar las diligencias concernientes a la
inscripción de los documentos autorizados por él." En este sentido, todos los
documentos que hay que registrar por su naturaleza; hay que hacerlo lo más
pronto posible.3
1 Tribunal de Notariado, Voto No 00018-1999 de 08 H. de 06 de septiembre de 1999. Proceso Discipíinario de A.N. contra E.E.A.C. 2 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art.34 inc. H). 3 Sobre el tema la jurisprudencia ha dicho que: "1V.- Una forma de clasificar los deberes funcionales del notario es distingirlos en preescriturarios y postescriturarios (véase, Gattari, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial. Ed. Depalma, Buenos Aires, Primera Reimpresión, 1997). Dentro de los primeros es de importancia para el caso el de asesoría y dentro de los segundos, el de inscripción, los cuales aunque originados en "diferentes" estadios, están íntimamente ligados en la función notarial, y para el caso, resulta referente necesario su estudio, pues en esencia, los hechos denunciados implican una transgresión a esos deberes y a las normas que los contemplan.", y que: "m.- En esta idea, la inscripción de los documentos en los registros públicos podría analojarse a una obligación de resultados, pues siendo el cartulario un profesional especializado en la materia y garante de la legalidad, validez y eficacia de los instrumentos que autoriza, no existe motivo, con ciertas salvedades, para que un documento autorizado no se anote y posteriormente se inscriba". Juzgado Notarial, Voto N" 00057-2000 de 08h. 10 de 15 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de M.E.A.B. contra L.F.J.Q. En igual sentido el voto 0054-2000 del Juzgado Notarial; pero el atraso fue en un documento para inscribir una donación. Juzgado Notarial, Voto No 00054-2000 de 13h. 15 de 14 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de M.G.C.G. contra J.V.D.V.
Los notarios, por ende, están obligados a expedir testimonios', cumpliendo
con todos los requisitos necesarios para la expedición de tales, como lo son el
engrose, el papel de seguridad, boleta de seguridad; el respectivo pago de los
timbres de ley.
Cuando los documentos registrables entran en el Registro Público; si por
alguna razón el registrador le pone algún defecto a subsanar, previo a la
inscripción del titulo; el notario tiene el plazo de un año para arreglar tal
defecto; sino se le cancela la presentación2. Si el defecto es por motivo de
falta de pago de timbres, la cancelación se realizará a los tres meses. También
pude ser cancelada inmediatamente si no se pago los timbres o si al
testimonios les hace falta las f m a s
Hay que tener en cuanta lo estipulado en el artículo 452 del Código Civil;
en lo referente al tracto sucesivo que enfoca la situación del sujeto que se
puede obligar, que nos remite a los actos predocumental, para los efectos de
cancelación de presentación. Esto es así porque los documentos pendientes de
cancelación llevan una cadena de registral, que tienen una relación entre sí, (o
1 Sobre este punto, se presentó ante el Juzgado Notarial; un caso de mala praxis de una notario a la hora de elaborar el testimonio; pues expidió el testimonio de una escritura de un matrimonio civil incompleta, faltándole las líneas que contienen las copias de las firmas; que aunque el notario alegó que fue un error material; el Juzgado Notarial dispuso al sancionar al notario: "...Por esta razón, se requiere que el notario guarde un especial cuidado en la elaboración del testimonio, pues de no proceder con diligencia, puede darse el caso de que el testimonio omitiera UN DATO CIERTO y constante en la escritura matriz, que implicaría que el testimonio no es fiel y exacto de su original, en evidente perjuicio para la fe pública que debe resguardar el notario y para los terceros, como es el caso de la Institución en estudio que funda su actuar en la fe publica del notario plasmada en esa reproducción de la escritura matriz." Juzgado Notarial, Voto No 00029-2000 de 15h. 30 de 14 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra M.R.C. 2 Ver artículo 468 del Código Civil (reformado por la Ley N" 7764 de 17 de abril de1998); así como también la Circular del Registro Público NOOO 1-2000 del 13 de febrero del 2000.
al menos en teoría). Esta relación es importante, porque si se cancela el
primer documentos, los segundos, si están relacionados, también se cancelan,
aunque no se haya vencido el plazo de estos.
Son varias las denuncias de notarios por atraso en la presentación e
inscripción de documentos en los Registro; en especial cuando se celebran
matrimonios, en que según lo establecido por el artículo 24 y 31 del Código
Familia; los notarios deben de enviar la documentación debida dentro del
plazo de ocho días; y así lo reafirma la jurisprudencia: "La falta de diligencia
en que incurrió el notario Díaz Hemández, al no entregar los documentos que
acreditaban el matrimonio referido, se traduce en una grave violación al deber
que le impone el último párrafo del articulo 31 citado, en cuanto dispone,
según se dijo, la obligación que tiene el funcionario que celebra el
matrimonio, de enviar la documentación respectiva al Registro Civil dentro de
los ocho días siguientes a la celebración del mismo. Su injustificada inacción
atentó contra la seguridad jurídica que precisamente tutela el legislador en la
norma de comentario y que debe fortalecer y cumplir el notario, pues se
perpetuó una situación de incerteza, por tres meses, respecto de lo cual es
personalmente responsable el notario denunciado, lo que constituye una falta
que debe estimarse como grave. 771 2
- ---
1 Juzgado Notarial, Voto No 00016-00 de 09h. 20 de 12 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra O.D.H. * En igual sentido las resoluciones 00-16,OO-19,OO-20 y 00-78; todas del Juzgado Notarial; solo en los meses de enero a febrero del 2000
Sección 11: Medidas que deben de realizar los Notarios para poder dar Fe de
sus Actos Extraprotocolares.
La función del notario no se limita únicamente a las actuaciones
protocolares; sino que; en su carácter de fedatario público; el ordenamiento
jurídico le otorga otros campos de actuación; que al igual que los realizados a
nivel protocolar; gozan de fe pública.
El artículo 108 del Código Notarial defme y a la vez hace una lista de los
actos extraprotocolares: " Artículo 108: -Definición: actos extraprotocolares
son las reproducciones de instrumentos públicos; certificaciones de
documentos, piezas de expedientes o de inscripciones, traducciones y
cualquier otra actuación o diligencia que el notario púbiíco, autorizado por
ley, lleva a cabo fuera del protocolo. 9 9 1 2
Asimismo; según el artículo 130 del Código ~otarial'; en referencia a la
actividad judicial no contenciosa; establecida la competencia en el artículo
129 del código citado; establece que las actuaciones de los notarios en estos
casos serán extraprotocolares; si no dispone la ley otra cosa en el caso
determinado. Por tal motivo es que se agregó a esta sección lo referente a
esta función del notario.
' Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1. art. 108. 2 Cabe agregar ; que los actos extraprotocolares deben de realizarse en papel de seguridad; con excepción la fotocopia certificada y al autenticación. Así dispuesto por la Dirección Nacional de Notariado, Directriz N" 0 15-99 de 10 horas del 29 de octubre de 1999. 3 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Pnmera Edición, julio del 2001. art. 130.
A-Con los actos extraprotocolares.
La distinción de los actos notariales de protocolares y extraprotocolares;
parte según la actuación conste o no en el protocolo; como se había indicado
anteriorniente; independientemente de que la actuación notarial le imprima o
no al documento en que ella conste, el carácter de documento público.
Por tal razón, la Licenciada María Antonieta Sabono vargasl; en su tesis
de grado; indicó que "si el notario extiende certificaciones relativas a
inscripciones o documentos existentes en registros y oficinas públicas, tal
certificación constituye un documento público, pero si el notario se limita a
autenticar una firma constante en un documento privado; este no eleva el
documento privado a la categoría de documento público; ya que el notario
simplemente da fe de una circunstancia concreta del mismo: la autenticidad
de las fmas."
1 -En las certificaciones
Las certificaciones son definidas como " los documentos públicos o
privados que aseguran, a fman o dan por cierta una cosa. No se debe de
confundir la certificación con el testimonio que es solo una clase especial de
ella; y solo se aplica a los funcionarios que tienen fe pública (judiciales o
escribanos, notarios) . . . Puede ser objeto de certificación cualquier hecho, acto
o circunstancia que por razón de sus funciones caiga dentro de la competencia
o atribuciones de un funcionario o de un particular ... 732
Otra definición la da Germán Mora vagas1: " La certificación es el
documento extraprotocolar, en donde, el Notario logra la afmación de
información mediante su presencia y evidencia funcional. En él se pone, en
clara comprobación, la fe pública, ya que la comprobación de orden visual es
su elemento medula; la expresión " haber tenido a la vista" es el factor
distintivo. Con la certificación se logra trasladar información que consta en
algún medio o realidad con la plasmada en el documento notarial, con el fm
de hacer llegar al interesado información que requería la presencia de éste en
otro lugar para conocerla7'.
Algunas características de las certificaciones son:
- Se diferencia de las actas y escrituras, en tanto que éstas
contienen declaraciones de las partes y de los sujetos
instnimentales; y en las certificaciones solo contienen
declaraciones del notario.
- Son documentos autorizados por el notario; en la que no hay
concurrencia de persona alguna: por lo que no es necesario la
unidad del acto.
1 SABORÍO VARGAS (María Antonieta), La fe vública Notarial, San José, Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1988,poligrafiadas 2 Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo 11 citada por RODRÍGUEZ SOLIS (Ennio), Doctrina, legislación y alcances jurídicos de a fe pública, Revista del Servicio Civil, N" 7, abril de 1998, pp. 49.
- Es una especie de acta, en la que se solo se autentican hechos y
no actos jurídicos.; pero con la diferencia ya apuntadas sobre las
actas.
- Las certificaciones deben de estar revestidas de todas la
solemnidades y requisitos formales de los instmmentos públicos
en general y de toda clase de certificado en particular.
- En general tienen fe pública originaria y sólo la tienen derivada
cuando documentan hechos ya recogidos, registrados o
conocidos a través de otros documentos.
- Las certificaciones se consideran verdaderos documentos
públicos, con la característica de que constituye plena prueba2.
En nuestro ordenamiento jurídico; se le da competencia a los notarios de
extender certificaciones amparadas en la fe pública emanadas de su condición
especial otorgado por el Estado en el artículo 110 del Código ~ o t a r i a l . ~
l Ver MORA VARGAS (Herman). Manual de Derecho Notarial. la Función Notarial. San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1 era edición, 1999. p247.
Sobre este punto la jurisprudencia ha establecido que los fines de la certificación es: "la finalidad de la certificación se encuentra en transmitir un dato cierto e indudable (revestido con fe pública) de un hecho o acto a un tercero, ante quien se quiere probar. Ello implica la necesidad de que se respete la "unidad conceptual" o "integridad" de lo certificado (para que el destinatario tenga la información completa), deber funcional que esta plasmado no solo en el correcto entendimiento del artículo 82 bis, sino que está insito en la función notarial considerada en sí misma (articulo 1 de la Ley Orgánica de Notariado), pues sólo así se garantiza la certeza que el ordenamiento requiere y que se quiebra si se certifica en forma parcial o en lo conducente, sin advertir que lo certificado no desvirtúa el origin al..." Juzgado Notarial, Voto N" 00040-000 de 08h. 30 de 24 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de W.O.S. contra J.P.B.C.
3 Código Notarial, Ley NO 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art. 1 10.
Este artículo dispone que el notario podrá extender certificaciones; pero
bajo su responsabilidad, idea reforzada en el quinto párrafo del citado
artículo; por el cual, si el notario consigna en las certificaciones, datos falsos;
tendrá responsabilidades civiles, penales y hasta será sancionado
disciplinariamente.
Podrá expedir certificaciones relativas a inscripciones, expedientes,
resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas públicas, libros,
documentos o piezas privadas en poder de particulares.
Para tal fui, el notario puede utilizar fotocopia1; pero es indispensable;
por la fe pública y los efectos que conlleva esta; que el notario indique si el
documento se certifica en lo literal, en lo conducente o en relación; para no
llevar a confusión o a error a terceras personas e instituciones públicas que
deban de realizar algún tramite en base del documento certificando.
Como una buena practica y obligación; y para que respalde lo dicho bajo
fe pública; además de estar establecido en la ley; el notario debe de guardar
1 En este sentido la Directriz No 015-99 de la Dirección Nacional de Notariado de las diez horas del veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve establece: "V.- Admitido el hecho de que toda actuación notarial escrita por el notario debe plasmarse en el papel de seguridad, se analizará el tema de las certificaciones y autenticaciones. El articulo 110 del Código Notarial confiere la potestad certificadora al notario y para ello le permite utilizar el sistema de fotocopias. Como es público y notorio, en la obtención de una copia fotostática del documento a certifxcar -cualquiera que sea- no media el uso de escritura alguna, pues ésta proviene de un proceso mecánico externo al ejercicio de la función notarial, de allí que -en este caso específico- estarnos en presencia de una norma especial que genera una situación permisiva al notario para apartarse del uso del papel de seguridad, categorizando asi una excepción pues el profesional no está haciendo uso de la escritura en ese documento notarial, salvo para la razón de certificación, la que -si el espacio lo permite- podrá plasmarse en la fotocopia misma, caso contrario, o sea que deba emplearse un folio adicional para consignarla, este si deberá ser entonces obligatoriamente de papel de seguridad, por no encontrarse en ese folio fotocopia alguna y por ahi, ya no se estaría en presencia de la excepción antes dicha
una copia auténtica del documento en el archivo de referencia; indicando en
el documento el solicitante, la fecha y hora en que se expidió.
Si lo certificado es un documento privado, este no adquiere la condición
de instrumento público; así esta establecido en el último párrafo del artículo
110 del Código Notarial, y que hace referencia al 107 del mismo cuerpo legal,
sobre las protocolizaciones.
En otro orden de ideas, entre los cuidados que deben de observar los
notarios a la hora de expedir certificaciones; están en constar; si lo que van a
certificar es un documento; que sea realmente el documento que se dice que
es; y que no este alterado (visiblemente) el contenido del este, con borrones,
agregaciones o cualquier otro tipo de alimañas para llevar a error a terceras
personas, inclusive al notario.
Los Juzgados Notariales han conocidos casos, en que los notarios ha
utilizado mal la potestad de fedatario público en certificaciones, induciendo a
error; por la confianza y certeza presumida que gozan los notarios; y que han
causado dailos a personas con su labor y han inducido a error instituciones
públicas, como los mismos Tribunales de Justicia; como es el caso de un
notario que al hacer una certificación de una resolución, omitió indicar otra
resolución que corregía un error material de la primera, en el sentido de que
se sobreseía a la persona del delito de asociación ilícita; pero se elevaban a
juicio los por los otros delitos (estafa y falsedad ideológica); lo que conllevó
en la norma. Todo lo anterior no obsta para que, si el profesional lo estima conveniente, también utilice el
que el juzgado que recibió la certificación notarial pusiera la puesta de
posesión de un inmueble a la parte contraria. ' Esto demuestra una mala praxis
del notario al haciendo constar en la certificación; que lo ahí plasmado "...era
fiel y exacto de su original, pues ello informa un contenido incompleto, en
atención a sus f íes, que el notario no podía ignorar al haber autenticado, en
la condición de abogado, el escrito al que se acompaño la certificación 7 7 2 cuestionada ... ; esto constituye una afectación a la fe pública notarial colno
lo indica la resolución comentada: "VI1.- La situación descrita, demuestra
entonces, la existencia de un daño a la certeza que el notario debe apuntalar y
con ello a la comunidad en general, que deposita su confianza en él, al
habilitarlo para dar fe; lo cual se constituye en una afectación, que por si
papel de seguridad cuando certifica con el sistema de copias fotostáticas." "V.- Estima este Juzgador, que la actuación del notario J.C.B.C. al autotizar la certificación cuestionada,
omitiendo incluir, en ese instrumento, la resolución del citado órgano jurisdiccional de las diez horas del diecinueve de ese mes y año, la cual corregía un error material cometido en la anterior, es incorrecta, pues al procederse de esa manera, se transgredió la unidad de concepto o integridad de lo certificado y con ello la fe pública. El licenciado B.C. sostiene en su favor, el argumento de que él únicamente certificó la existencia de la resolución del seis & octubre de mil novecientos noventa y ocho, y que las copias certificadas coinciden con su original. Tal argumento no puede atenderse, pues en última instancia lo que se pretendía, según se lee en la solicitud de "continuación de tramite y de puesta en posesión" suscrito por el señor L.E.AM. representación de "C.B, S.An, y autenticado por el propio profesional denunciado (folios 7 a 9), fue probar por su medio, la existencia del sobreseimiento dictado en favor de señor A.M. y si esto es así, como en forma clara se lee en el folio 8, lo cierto es que la d ~ c a c i ó n no tenía únicamente como finalidad expresar que las copias aportadas eran fieles y exactas de su original, sino también demostrar la existencia de la resolución que lo sobreseyó, pues esos son los efectos probatorios que por medio de la actuación cuestionada, se pretendía comunicar y probar ante el JUZGADO ClWL DE HEREDlA. Así, no podía desconocer el cartulario denunciado, la existencia de la resolución que aclaró el error material ahí cometido, pues la fecha de esa resolución, diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho, es anterior a la data en que certificó la resolución de sobreseimiento, sea, veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Por lo que, al estimarse que la resolución que corrigió el error material forma parte inescindible de la corregida, el citado profesional debió certificarla o bien advertir de esa situación, sin que sea justificante la circunstancia de que él no haya sido patrocinador de alguno de los involucrados en ese PROCESO PENAL. Su diligencia profesional le exige estudar el respectivo expediente, para asegurarse de la unidad de concepto o integridad de lo ceraficaáo, pues no puede desconocer que con ello se pretendía demostrar la existencia de un sobreseimiento ante un tercero." Juzgado Notarial, Voto No 00040-000 de 08h. 30 de 24 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de W.O.S. contra J.P.B.C. 2 Juzgado Notarial, Voto NO 00040-000 de 08h. 30 de 24 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de W.0.S contra J.P.B.C.
misma es suficiente para considerar la comisión, por parte del notario
denunciado, de una falta que merece ser disciplinada, pues implica una
afección a la función pública que debe observar."
2-En los Traslados.
Aunque algunos incluye en los traslados a los certificados; aquí se hará la
diferencia.
La palabra traslado, "...que connota la idea de que son trasuntos de otros,
sin contenido ideológico propio, el cual proviene del original. Claro está que
reproducción es una palabra más genérica y comprende diversas especies y el
traslado, en cambio, se asimila casi exclusivamente con la copia."'
Sobre el asunto, se dice que los documentos originales abarcan tanto a los
protocolares como los que se producen fuera de él; por cuanto ambos se crean
materialmente en forma instantánea a los hechos que constituyen su contenido
y son susceptibles de reproducción. Los documentos protocolares responden a
esta característica por regirle el principio de matricidad por ser autónomos, y
los extraprotocolares, normalmente se entregan y circulan tales como han sido
creados.
El caso más claro de traslado son los testimonios expedidos por los
notarios para la inscripción en los registros de los documentos autorizados por
escritura pública en su protocolo. Así, está comprendida como una de sus
funciones y potestades como fedatario público; por lo que el Tribunal
Supremo de Puerto Rico; al conocer un caso de una mala certificación de una
escritura para su inscripción, dispuso: "Cuando un notario, custodio de la fe
pública, autoriza un documento, da constancia de que la transacción
involucrada es una legítima y válida, lo que brinda eficacia y garantía a ese
instrumento notarialm2
Los testimonios son de mucha importancia; ya que los diferentes
registros, amparados en la fe pública notarial, se basan en ellos para la
inscripción de documentos en el registro, dándoles publicidad y con ello
efectos a terceros.
Por tal motivo; el Código Notarial establece un capítulo completo sobre
el punto; denominado: "Capitulo V. Reproducción de instrumentos Públicos";
que van de los artículos 1 12 al 123. Estas son importantes para el notario;
para no incurrir en errores en su elaboración; pudiendo causar; por los
motivos arriba indicados; dafíos a las partes y a tercera persona; como
también una afectación a la fe pública.
Estos artículos indican las clases de reproducciones; las solemnidades
estructurales de los testimonios; ya que para que sean eficaces, estos deben de
' A. PELUSI (Carlos), El Documento Notarial, Buenos Aires, Editorial Astrea, lo reimpresión, 1987, p.p. 272.
W.W.W. prlex.com. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto NO spr 53 de 29 de noviembre del 2000. Proceso Disciplinario de P.R. contra L,.D.O. 17 de enero del 2002.
cumplir rigurosamente con todas estas solemnidades; en aras de proteger la fe
pública notarial y no inducir a error a instituciones públicas1 y a otras
personas. También indican la forma para corregir los errores (artículo 1 18 del
Código Notarial).
Cabe agregar, que aunque los testimonios pese a ser una copia fiel y
auténtica del documento original, este puede ser parcial; si se extiende en lo
conducente; consignando eso sí,; según lo establece el artículo 77 del Código
Notarial lo siguiente: "...lo omitido no desvirtúa, restringe o, en alguna forma
degenera lo trascrito.. . 97
Un caso de mala praxis en la emisión de testimonios de una escritura; fue
conocida por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: en donde un notario; para
que un documento se inscribiera rápido por la presión de una de las partes;
hizo una certificación de la escritura pública sobre Cesión de Acciones y
Derechos, omitió una cláusula que establecía en la matriz; que uno de los
comparecientes tenía limitaciones mentales; pero que podía f í a r con la
autorización de una autoridad judicial; autorización que estaba en proceso.
Por tal razón, el notario presentó una certificación sencilla; provocando la
inscripción del documento sin la cláusula. Esto produce la invalidez de
1 En este sentido el Tnbunal Supremo de Puerto Rico dispuso: "Dentro del marco doctrinal analizado, la presentación en el Registro de la Propiedad de una copia certificada que no reproduce literalmente el contenido del original, provoca una inscripción ineficaz,, cuyo asiento descansa sobrebases documentales equivocadas. La falta del requisito esencial de validez del instrumento produce la invalidez del documento que refleja el negocio jurídico. E. Giménez-Arnau, Op. Cit. Vol. III, pág. 459." ' Tnbunal Supremo de Puerto Rico, Voto No spr 53 de 29 de noviembre del 2000. Proceso Disciplinario de P.R. contra L.D.O. en W. W. W. Tnbunal pr.org. 17 de enero del 2000.
documento; por cuanto el asiento descansa sobre una base documental
equivocada; al faltar un requisito legal obligatorio.
En este caso, este tribunal dispuso: "El Procurador General acogió las
Conclusiones del Informe de la Oficina de Investigaciones. Determinó que el
notario querellado certificó como copia fiel y exacta de la escritura número 17
el documento que fmalrnente logró acceso registral, cuando en realidad no lo
era, constituyendo dicha certificación una aseveración falsa ya que en la
supuesta copia no aparecía la versión original de la cláusula diez relacionada
con la incapacidad mental de una de las otorgantes. Concluyó el Procurador
que al certificar falsamente como copia de la escritura número 17 del 17 de
abnl de 1992, el documento presentado al Registro de la Propiedad, el notario
incurnplió con su deber de expedir copias certificadas tal y como lo drspone el
Artículo 39 de la Ley Notarial de Puerto Rrco, faltando así a la veracidad de
los hechos, a su fe notarial y al Canon 18 de Ética Profesional que
taxativamente impone a los abogados la obligación de defender
diligentemente los intereses del cliente, pero sin recurrir a la violación de las
leyes o a cometer engaños para sostener su causa."; asimismo indicó al
respecto: " Este deber de desempeñarse en forma capaz y diligente no
significa que el abogado puede realizar cualquier acto que sea conveniente
con el propósito de salir triunfante en las causas del cliente. La misión del
abogado no le permite que en defensa de un cliente viole las leyes del país o
cometa algún engaño. Por consiguiente, al sostener las causas del cliente,
debe actuar dentro de los límites de la ley, teniendo en cuenta no sólo la letra
de ésta, sino el espíritu y los propósitos que la informan."'
Otro caso a nivel nacional; fue la de un notario presentó un testimonio
incompleto al Registro Civil la copia de las firmas de las partes; que es parte
fundamental en las reproducciones. El juzgado dispuso al respecto: "Por esta
razón, se requiere que el notario guarde un especial cuidado en la elaboración
del testimonio, pues de no proceder con diligencia, puede darse el caso de
que el testimonio omitiera UN DATO CIERTO y constante en la escritura
matriz, que implicaría que el testimonio no es fiel y exacto de su original, en
evidente perjuicio para la fe pública que debe resguardar el notario y para
los terceros, como es el caso de la Institución en estudio que&nda su actuar
en la fe publica del notario plasmada en esa reproducción de la escritura 9 92 matriz.
También se conoció el asunto un notario que presentó copia incompleta
del testimonio, al faltar la certificación del Estado Civil del la persona, según
lo ordena la ley; por lo que al asunto se refirió: "y que por wtud del principio
de comunicación, esto es, con el objeto de hacer constar y valer dichos
instrumentos frente a terceros, se preve que el notario emita los testimonios
correspondientes a los diferentes actos y contratos que autorice (artículo 82
1 W.W.W. pr1ex.com. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto NO spr 53 de 29 de noviembre del 2000. Proceso
Disciplinario de P.R. contra L.D.O. 17 de enero del 2002.
' Juzgado Notarial, Voto No 00029-2000 de 08h. 30 de 15 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra M.R.C.
ibídem). Los testimonios constituyen siempre, una reproducción fiel y exacta
de la escritura matriz que consta en el respectivo tomo del protocolo, y
pueden ser una copia total o parcial de esa escritura matriz. Para la
expedición de esas reproducciones, la ley establece una serie de requisitos que
deben ser de cumplidos por el notario, dentro de los que se encuentra la
necesaria indicación del engrosé y la copia de fmas, como en forma expresa
dispone el numeral 85 del cuerpo de ley citado, cuya letra, en lo que interesa,
dice: "Los testimonios contendrán dos partes: la primera será copia de la
escritura y la segunda o engrose, será una razón en la que el notario o
funcionario encargado, hace constar que la primera parte es una copia total o
en lo conducente, de la escritura cuyo número, tomo y folio del protocolo se
indicaran y que se expide como testimonio, expresándose la clase de éste y
para que parte de las relacionadas en la escnhua se destin &...y que los
comparecientes firman" (énfasis agregado). Norma que debe
complementarse, para el caso de los matrimonios, con el artículo 31 del
Código de Familia, según el cual el notario debe remitir al Registro Civil, una
copia autorizada del acta respectiva, la cual, por supuesto, debe cumplir con
los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Notariado y con los propios
del Código de Familia, los cuales deben verificar con la mayor diligencia y
cuidado. " l
3 -Con las traducciones.
1 Juzgado Notarial, Voto No 000 18-2000 de 1 1 h. 30 de 12 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra M. S. U.
El ordenamiento jurídico también le da al notario la competencia de
autorizar sus propias traducciones de documentos, instrumentos, cartas u otras
piezas no redactadas en el idioma español. Así lo decreta el artículo 109 del
Código Notarial:
" Artículo 109.- Traducciones: El notario Público, por sí y bajo su
responsabilidad, podrá autorizar sus propias traducciones de documentos,
instrumentos, cartas u otras piezas no redactadas en idioma distinto al
español.
A la traducción, deberá adjuntársele el original o una copia autenticada
por el notario; quién consignará en el documento original la razón de
identidad correspondiente; además, deberá dejarse una reproducción en el
archivo de referencia.
Las traducciones surtirán los efectos legales del documento traducido, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 107."'
Importante en este punto; para que los notarios no incurran en mala
praxis notarial en perjuicio de la fe pública en el momento en que realiza una
traducción; es que el notario debe de contar con la capacidad profesional para
realizar una traducción en ese idioma en específico; conociéndolo
1 Código IVotarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, ediiorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1. art. 109.
perfectamente; pues se puede variar el verdadero significado expresado por
las partes a la hora de hacer la traducción.
Al realizar la traducción el notario debe de cumplir con todas las
solemnidades del caso y velando siempre por el cumplimiento de sus deberes
como notario. Tal indicación fue pasada por alto por un notario que realizó
una traducción1 en un instrumento público, no indicando si la parte
desconocía totalmente del idioma español; si se le nombró un interprete
oficial o la traducción fbe realizada por el notario bajo su responsabilidad.
Ante tal situación, la parte que desconocía el idioma español denunció al
notario por no consignar la verdadera voluntad de él en la escritura;
aprovechándose de la fe pública que emana del notario; ya que en la escritura
presentada al registro compró un inmueble; cuando en realidad; lo que quería
era constituir una hipoteca. El Juzgado ~ o t a r i a l ~ dispuso que la actuación del
notario "constituyen una transgresión a un deber funcional del notario que se
alza contra la certeza que debe asegurar en sus actuaciones en perjuicio de la
colectividad. "3
' Juzgado Notarial, Voto NO 00053-2000 de 1 lh. 20 de 14 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de W.V.D. R contra E.G.A.A
Juzgado N o m a Voto NO 00018-2000 de 1 lh. 30 de 12 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra M.S.U.
Asimismo el Juzgado indico: "V.- Ef notario esta sujeto a una serie de deberes funcionales, cuyo fiel y estricto cumplimiento contribuye a fortalecer el principio de la seguridad jurídica dentro del Estado de Derecho. Dentro de estos deóeres, y tratándose de la comparencia de personas que desconozcan el idioma espaiiol, es indispensable que el profesional cumpla con el procedimiento preceptuado por los d c u l o s 59 y 60 de la Ley Orgánica de Notariado, vigente al momento en que sucedieron los hechos que se examinan y que también prevé el Código Notarial en el artículo 72; exigencia que tiene por Jinalidad proteger la formación sin vicio del consentimiento, que es indispensable en la validez del contrato; situación por la que debe velar el notario &da su función asesora y contralora de la legalidad de los actos que autoriza. Lo anterior debe destacarse, por cuanto el notario estci en la obligación de asegurarse de que quienes comparezcan, comprendan la mtziraleza y efectos del acto o contrato que preteraden que el cartulario autorice, máxime tratLn&se de extranjeros que no compretldar~ el idioma e p b l . Por ello, el cumplimiento puntual del procedimiento establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica de Notariado, que en lo
4-En las autentificaciones de firmas y huellas digitales.
Dispone el artículo 11 del Código Notarial: "Autenticación de f m a s y
huellas digitales. El notario podrá autenticar f m a s y huellas digitales,
siempre que hayan sido impresas en su presencia; para ello debe de hacer
constar que son auténticas. Del mismo modo se procederá cuando una
persona firme a mego de otra que no sabe o no pueda hacerlo; en este caso,
debe de f m a r en presencia del notario.
Los documentos privados en que se practiquen autenticaciones ;
conservarán el mismo carácter."'
Es importante hacer 1- siguientes salvedades respecto a las
autenticaciones:
El hecho que un notario autentique la f m a de un documento privado
esto no hace que el documento privado adquiera la condición de documento
público. Así, lo que auténtica es la f m a impresa, de que es auténtica; no del
que interesa dicen:: "Artículo 59.- Cuando los que concurran como interesados al otorgamiento de una escritura, o alguno de ellos, no comprenda el idioma español, intervendrá el interprete oficial, o un interprete designado o aceptado por las partes. Si el-Notario comprendiere el idioma extranjero de que se trata, no habrá necesidad de intérprete, y en este caso el Notario, bajo su repnsabiliuhd, hará la traducción verbal de la escritura, a fin de que se enteren debidamente de su contenido las partes que no comprenden el espailol ..." y "Artículo 60.- En los casos del artículo anterior, se consignará en la escritura quién de los interesados no comprende el idioma espafiol, cuál es el idioma que habla, si el Notario comprende ese idioma, en qué idioma o idiomas h e leída la escritura por el intérprete, o por el Notario en su cargo, y el nombre, apellidos y generales del intérprete cuando inte~niere. ", no puede obviarse,. . ." Juzgado Notarial, Voto NO 0005 3-2000 de 1 lh. 20 de 14 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de W.V.D. R contra E.G.A.A.
1 Código Notarial, Ley No 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A.
Primera Edición, julio del 2001. art. 1 1 1
contenido el documento. En todo caso; el notario siempre tiene el deber de
asesorar a las partes; por si el contenido del documento es ilícito; ineficaz o
va contra las buenas costumbres, la moral o las leyes; en hacerselo ver a las
partes; pudiendo hasta inclusive negarse a autenticar la f m a ; si el documento
le merece duda; según lo ha planteado parte de la doctrina.'
En cuanto a la f i a a ruego; la responsabilidad del notario y su deber de
diligencia es mayor; pues no se trata únicamente de autenticar una firma; sino
de certificar que efectivamente se trata de una f i a a ruego. La flma a ruego
procede en los casos en que una persona no puede hacerlo o no supiere; para
lo cual esta persona debe de estar presente en el momento en que se f m e por
ella y solicitar la autenticación de esta al notario; dejando constancia de ello.
Este tipo de fuma no es muy utilizado actualmente; por cuando el Código
establece la posibilidad de que una persona manifieste su conformidad de un
documento público dejando impresa su huella digital, indicando el notario a
cual dedo y extremidad pertenece; lo anterior por la fe pública emanada por el
notario y por el artículo 78 del Código Notarial que así lo dispone.
Cuando se autentica firmas o huellas, estas deben de ser impresas en
presencia del notario; para que haga constar que son autenticas.
Por ejemplo Jiménez Amua; Neri; Oscar Salas citados por SABORÍO VARGAS (María Antonieta), M e pública Notarial, San José, Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1988.poligrafiadas
B- En Los Trámites En Sede Notarial De La Actividad Judicial No
Contenciosa.
La fe pública notarial es reforzada en el Código Notarial, al otorgarle al
notario competencia en actividad judicial no contenciosa; de taí manera que la
ley le confiere al notario la potestad de que se convierta en juez1; y pueda
tramitar ciertos procesos; en la que sus actuaciones tienen igual valor a las
practicadas por los fhcionarios públicos.
Un punto importante, es indcar "...que el notario nunca podría intervenir
como dirimidor de conflictos, por el contrario, se constituye en la vía
alternativa a la que pueden acceder los ciudadanos para dar certeza jurídica a
aquellos actos que lo requieran y en los que no prevalezcan conflictos de
intereses irreconciliables, es así como el notario participaría como fedatario
de la voluntades de las partes." *
La Dirección nacional de Notariado estableció en la directriz 0 10 de la
Dirección Nacional de Notariado de las diez horas del veintitrés de junio del
mil novecientos noventa y nueve: "VI.- El notario público, al hacer uso de su
1 Al respecto, establece la Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 006-00 de 10 horas de1 22 de agosto del 2000.: " Lo anterior se confirma al tomar en cuenta que dentro del giro normal de sus actividades, el notario hace uso de la fe pública, cuyos efectos implican una presunción de certeza y veracidad de todo cuanto es afirmado por el, pudiendo incluso, tramitar la "Actividad judicial no contenciosa" en donde el fedatario se convierte en un "juez" que si bien no dirime controversias, al estar necesariamente ausente el elemento contención, sí lleva a cabo la tramitación de asuntos con la misma validez y eficacia que los sometidos a conocimiento de las autoridades".
CASTRO SERRANO(Mi1to) CHAVARRÍA JiMENEZ (Marjorie), Los Actos De La Jurisdicción Voluntaria .o Jurisdicción No Contenciosa En La Función Notarial. A La Luz De Las Tendencias Modernas Y. En Referencia Al Provecto De Código Notarial Que Se Promueve En Costa Rica, San Jose, Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Ricz, 1994.poligrafíadas, p 165
competencia en actividad judicial no contenciosa, por ministerio de ley pasa a
desempeñar funciones propias de los tribunales de la República, de allí su
obligación de ajustarse a las formas y procedimientos legalmente
establecidos. " '
En este sentido, y como una de las características propias del notario; es
velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico y sujetarse a él en un
todo, para realizar sus actuaciones. Por tanto, el notario; para realizar las
actuaciones comprendidas dentro de la competencia de la actividad judicial
no contenciosa; debe cumplir con lo establecido por los artículo 129 y
siguientes del Código Notarial.
Estos procesos tienen los mismos efectos jurídicos que los realizados
judicialmente2, por lo cual los procedimientos deben de adecuarse a las
disposiciones previstas en la legislación respectiva.
También, es rescatable destacar que la responsabilidad de la autenticidad
de toda la actuación o presentación que se formule en el procedimiento
respectivo; es del fedatario. Así; según el artículo 146 del Código Notarial;
impone una suspensión de tres a diez años al notario que incurra en alguna
anomalía al tramitar la actividad judicial no contenciosa; -comprendiendo los
supuestos de mala praxis.
1 Dirección Nacional de Notariado. Directriz 010-99 de 10 horas de1 23 de junio del 1999.
2 Así dispuesto por el artículo 133 del Código Notarial.
Entre los punto a observar por el notario, al realizar la actividad judicial
no contenciosa están:
Debe de señalar en forma expresa y claramente la dirección de la
notaría. ' Uso de papel de seguridad tamaño oficio.
Seguir el "INSTRUCTIVO PARA LA CONFECCION Y
CUSTODIA DE EXPEDIENTES TRAMITADOS EN SEDE
NOTARIAL NO CONTENCIOSA" establecido en la Directriz
0 1 0 de la Dirección Nacional de Notariado de las diez horas del
veintitrés de junio del mil novecientos noventa y nueve.
Llevar personalmente el expediente al Archivo Judicial, o bien, por
medio de tercero debidamente identificado.
* Para el nombramiento de peritos; que no deben de ser allegados iii
parientes del notario; es conveniente solicitar a la Cirección
Ejecutiva del Poder Judicial, la recomendación de algún perito de
las listas oficiales que ese despacho tiene a su disposición.
El artículo 129 del Código Notarial dispone los procesos que la ley
autoriza para tramitar en la actividad judicial no contenciosa:
1 "Todos aquellos notarios públicos ante quienes se tramiten asuntos dentro de la competencia en actividad judicial no contenciosa, al conceder audiencia a órganos o entes públicos, así como también a sujetos de derecho privado, señalarán expresa y claramente, la dirección exacta de la oficina en que deben ser enviados los documentos y apersonamiento de esos órganos o entes públicos, o deban dirigirse los sujetos de derecho privado, para atender el caso particular. Dirección Nacional de Notariado. Directriz 010-99 de 10 horas del 23 de junio del 1999; y Dirección Nacional de Notariado. Directriz 009-99 de 10 horas del 7 de abril de 1999.
1- Sucesiones testamentarias y ad intestato. Para tal efecto, los notarios
deben de aplicar lo dispuesto para las sucesiones extrajudiciales' en el
Código Procesal Civil, y en lo que es omiso, aplicar en forma
supletoria lo ordenado para sucesiones judiciales; además otros
requisitos son; debe de existir por parte del albacea y los interesados
declaratoria de herederos. Los interesados deben todos mayores y con
capacidad moral. Así, es recomendable también que "al abrir el
proceso sucesorio, ordene la apertura de una cuenta particular a su
nombre, en donde se manejarán únicamente los dineros relativos a ese
específico proceso, todo lo cual se hará constar en el expediente
respectivo. Así, los estados de cuenta, con reflejo de los depósitos y
retiros realizados, se encoatrarán materialmente disponibles en el
legajo para todos los efectos legales correspondiente^"^. 2- Adopciones. Es importante que el que lo solicite sea mayor de edad,
hábil y con plena capacidad jurídica.
3- Localizaciones de derechos indivisos sobre fmcas con plano 3 catastrado. Se rige por una ley especial para localizaciones de
1 Dirección Nacional de Notariado. Directriz 010-99 de 10 horas del 23 de junio del 1999: "el notario debe aplicar el procedimiento establecido en el Código Procesal Civil para el sucesorio extrajudicial, aplicando, en cuanto sea éste omiso y de forma supletoria, el procedimiento para sucesorio judicial".
Dirección Nacional de Notariado. Directriz 010-99 de 10 horas de1 23 de junio del 1999. 3 La Dirección Nacional de Notariado. Directriz 010-99 de 10 horas de1 23 de junio del 1999 dispuso: "por resolución número 0397-99 de las catorce horas del once de mayo Así las cosas, y tomando en cuenta que el Código Notarial establece que las actuaciones en esta sede serán extrapratocolares, con excepción de aquéllas que sí requieran de esta solemnidad, resulta claro que el notario que tramita un procedimiento de localización de derechos indivisos, tiene competencia para otorgar la escritura que menciona el artículo 8 de la mencionada ley. Es entendido que por extensión este mismo criterio rige para los demás asuntos susceptibles de conocimiento en actividad judicial no contenciosa."
derechos indivisos; debiendo el notario aportar plano catastrado de la
finca madre y notificar a los colindantes.
4- Informaciones a perpetua memoria Unos de los puntos más altos de la
fe pública notarial; que por solicitud de parte, el notario hace constatar
un hecho por medio de testigos. Aquí el notario debe tener extremo
cuidado es lo expresado por los testigos; que no lo hagan dudar de las
declaraciones de estos; ya que les dará fe pública a estas.
5- Divisiones de cosas comunes, en forma material o mediante la venta
pública
6- Distribución de precio
7- Deslinde y amojonamiento. Aquí es importante que el notario
verifique la legitimación activa del solicitante para realizar dicho acto;
lo que se puede verificar por medio de una certificación del Registru
Público.
8- Consignación de pago por sumas de dinero.
CAPITULO II: EFECTOS DE LA MALA PRAXIS NOTARIAL EN EL
USO DE LA FE PÚBLICA.
Es claro, como se ha venido indicando en este trabajo anteriormente, que
en uso de la fe pública, las manifestaciones hechas por los notarios, de los
actos y hechos que ocurran en su presencia se tendrán por ciertos; siendo
necesario para rebatir lo expresado por el notario arguir su falsedad por una
querella ante los Tribunales.
Por esta potestad que le otorga el Estado al notario; este debe de sujetarse
a los límites y requisitos exigidos por la ley para poder realizar su función a
cabalidad.
Pero no solo el notario debe de sujetarse a lo dispuesto por la ley; sino
que también, y más importante, por la confianza dada por la sociedad a los
notarios; de actuar con un sentido ético y moral, consistente en no realizar
actos que, utilizando la potestad otorgada por el Estado de fedatario público;
lo aproveche en beneficio propio en actos contrarios al ordenamiento.
En este sentido la jurisprudencia ha dicho que: "Sin embargo es oportuno
indicar que la labor del Notario Público debe ser transparente y de tal
dedicación que no permita en forma alguna que la misma sea cuestionada, por
el hecho de que si bien no existe un motivo claro para establecer una sanción,
si perjudica la confianza que los ciudadanos y el Estado mismo han delegado
en ellos, y con ello a la fe pública de la cual son depositarios. Por lo que cada
Notario Público debe al momento de realizar el más insignificante acto en su
función diaria, recordar la responsabilidad que en forma voluntaria aceptó, al
constihiirse en un Funcionario Público a las ordenes de un Estado de Derecho
que le ha permitido en forma privada realizar parte de sus funciones, pero que
esta circunstancia no lo exime en forma alguna de cumplir con todos y cada
uno de los supuestos que implícitamente conllevan la honorable labor del
Notario Público." '
' Juzgado Notarial, Voto No 00007-2000 de 14h. 05 de 17 de enero del 2000. Proceso Disciplinario de C.M.M.M. contra M.B.C.
Dispone el Tribunal Supremo de Puerto Rico en una resolución1; sobre la
ética del abogado; que también podría ser aplicable a nuestro medio a los
notarios; que "...El Canon 8 de Ética Profesional dispone que "[el1 abogado
no debe permitir que sus clientes, en el trámite de los asuntos que crean la
relación de abogado y cliente, incurran en conducta que sería impropia del
abogado si él la llevase a cabo personalmente. Esta norma tendrá particular
aplicación en lo referente a las relaciones con los tribunales, los funcionarios
judiciales, los jurados, los testigos y las otras partes litigantes. Cuando un
cliente persista en incurrir en tal conducta impropia, el abogado debe terminar
con él sus relaciones profesionales." In re Clavel1 Ruiz, 131 D.P.R. 500
(1992)".
SECCIÓN 1. CASOS MÁS FRECUENTES POR ADUSO DE LA FE
PUBLICA
A continuación se darán casos, basados en parte por una entrevista
realizada al Lic. Oscar Rodríguez J.^ Jefe de coordinadores del Registro De
Propiedad Mueble; en los que los notarios; en ocasiones por abusar de su
potestad fedataria y en por mala praxis notarial, afectan la fe pública notarial
resguardada por ellos.
1 W.W.W. Tribunalpr.org. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto N' 99 spr 176 de 22 de noviembre del
1999. Proceso Disciplinario de P.R. contra N.D.R 20 de enero del 2002.
2 Entrevista con el Lic. Oscar Rodríguez J, Jefe de Coordinadores del Registro de Bienes Muebles, celebrada el día 24 de julio del 2001 a las 7:50 a.m.
igualmente al Registro el testimonio con esa razón sin ser realmente firmada
por las partes: esto es muy delicado; por cuanto en una razón, el notario puede
variar notablemente la voluntad de las partes; hasta inclusive el tipo de acto
que se realizó en la realidad.
Otro caso que se conoció en el Registro de bienes inmuebles; es donde un
notario realizó la compraventa de un vehículo; pero por error confündió los
documentos de otro vehículo muy similar. Cuando se le puso el defecto
indicar que los números de serie y el número de motor no coincidían con el
certificado de Aduana, en virtud de tal situación el notario hizo una razón
notarial "en vista de la matriz" corrigiendo lo indicado; pero al tratar de
inscribir el segundo vehículo; se le pusieron los mismos defectos; por lo que
el notario señalo la situación, pidiendo se corrija el error. Aquí, se demuestra
una evidente mala praxis del notario al manipular los documentos y un abuso
de la fe pública al realizar razones notariales no verídicas. '
3- Suplantación De Los Propietarios En Las Escrituras. (Falsificación De Las
Cédulas De Identidad.)
En este caso; los notarios en su deber de diligencia , deben de comprobar
fehacientemente que la persona que esta en frente de él es realmente quien
dice ser, y que el documento de identidad presentado es original; sin
1 Dirección del Registro PUblico de la Propiedad Mueble, Expediente 43-2002 de las 1 lh 30 del 17 de abril del 2002. Gestión administrativa de O.B.M.
alteraciones de ningún tipo; pues el notario debe de dar fe de la identidad de
la partes. Sin embargo, podría ser que realmente; por más diligente que haya
sido el notario, resulte engañado por la parte; no teniendo responsabilidad por
el hecho, si así lo logra demostrar.
En el Registro se han presentado muchos casos en que individuos se han
hecho pasar por otros para realizar todo tipo de actos; como el caso de 15
extranjeros; la mayoría orientales, que perdieron sus propiedades, por
habérseles falsificado sus cédulas de identidad.
4- Falsificación de Poderes o Utilización de Poderes ya Vencidos.
Es obligación del notario; como fedatario público; constatar que los
poderes presentados ante él sean verdaderos; no estén vencidos; y que
comprendan el acto a realizar.
Al mismo tiempo; por razones éticas y porque su condición de fedatarios
públicos; los notarios no pueden realizar poderes para realizar determinado
trámite o generales; sin que no este presente la persona que otorga el poder;
con esto violaría el principio de evidencia y de fe pública notarial.
Un caso conocido por la Sala Primera de ~ a d r i d ' ; en que un notario por
negligencia en su actuación, no comprobó de forma idónea la identidad de
1 Sala Primera de Madrid, 05 de febrero del 2000. Recurso de Casación de D.J.V.V. en W.W.W. procuraduría @ prg. go.cr. del 7 de enero del 2002.
una persona. El caso está en que el hermano de un sujeto ya fallecido; por
medio de una cédula de identidad falsa; que acudiendo al notario acusado;
realizó un poder a su favor, que dio como resultado la compraventa de bienes
del que suplantó al fallecido y la realización de un contrato de arrendamiento
a favor suyo. Esto perjudicó notablemente a los sucesores del fallecido, que
entablaron la demanda. Al respecto esta Sala dispuso:
"El Notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de
asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de
este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los
elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se
compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una
identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha sucedido,
cuando aquélla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios
supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a
error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuación maliciosa
propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que
sólo se le exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la
civil correspondiente (art. 146 Reglamento Notarial), en este caso, de
naturaleza extracontractual, generada por una actuación profesional
negligente en atención a lo que queda estudiado, pues no se agotó
debidamente el proceso identificado, al aceptar la errónea que ya se había
instaurado. Con este modo de actuar el fedatario no procedió con la diligencia
exigible en términos de normalidad para garantizar la identidad del otorgante
y evitar las posibles suplantaciones de personalidad que impone extremar el
celo en llevar a cabo cuantas comprobaciones autorizadas sean necesarias y
así ha tenido ocasión de declararlo recientemente esta Sala en un caso con
coincidencias como el que nos ocupa -S 2 Dic. 1998-, que contempla la
omisión de la identificación en forma, la que, al menos, propició la
suplantación que, como acto ilícito instrumental, facilitó el otorgamiento, en
este supuesto de la escritura de compraventa y leasing que se anulan, no
habiéndose producido interrupción alguna en el iter que condujo al resultado
por acto u omisión extraña"'
Asimismo esta Sala al considerar "...las habilidades de que están
dotados ciertos estafadores expertos para engañar y a las que no se sustraen
los Notarios, por no resultar totalmente blindada su función (sería muy
positivo que así lo fuera), y pueden ser vulnerables a las maquinaciones
suplantadoras con el fin de celebrar negocios lícitos en apariencia Por eso la
trascendencia de su dación pública, ante el riesgo mayor que presenta la
sociedad de hoy donde tiene más cobijo la mala fe que la buena fe, alerta e
impone a los fedatarios públicos extremar su celo identificador con el empleo
intenso y hasta exhaustivas de medidas de comprobación que las normas
legales les facilita y evitar la proliferación de situaciones como la presente."2
W.W.W. vrocuraduría @? vr-. so.cr. Sala Primera de Madrid, 05 de febrero del 2000. Recurso de Casación de D ~ V . V . 07 de enero del 2002.
W.W.W. procuraduría @ prn. zo.cr. Sala Primera de Madrid, 05 de febrero del 2000. Recurso de Casación de D. J.V.V. 07 de enero del 2002.
4- El "gemeleo" de vehículos.
Es una práctica, en el cual, los notarios, en colaboración de otras
personas, en claro abuso de su condición de fedatario público; inscribe un
vehículo con un número de placas que corresponde a otro vehículo; para lo
cual se han falsificado una serie de documentos para realizar este trámite.
Normalmente el dueño registra1 no se da cuenta de la situación, ya que él
tiene su vehículo, y no se lo han robado.
También se ha dado casos en que carros parecidos o robados, le cambian
los datos de otro vehículo, suplantando al propietario y realizando la venta.
5- Fraudes y estafas.
Todos los hechos antes mencionados, en muchos caso se dan por mala
praxis notarial en forma culposa; ya sea por falta a los deberes, negligencia,
impericia; pero también se presentan casos en que es en forma dolosa;
lastimosamente para el buen nombre de la fiuición notasial y por falta de ética
de esos notarios.
Los fraudes y estafas están a la orden del día, según se demuestra en
repetidos artículos de periódicos y televisión que denuncian las
irregularidades en los registros; y muchos de ellos se realizan con la ayuda de
existiendo en el ordenamiento jurídico diferentes tipos de responsabilidades
que el notario puede tener, que no son excluyentes entre si; y que un afectado
por la actuación del notario puede recurrir.
Al respecto doctrina establece, sobre la responsabilidad en la dación de fe
lo siguiente: "No podemos decir que no hay responsabilidad en ésta tarea, ya
que "el derecho descansa en la idea de que el hombre es responsable de sus
actos y que, por consiguiente, el autor de un acto perjudicial no puede
ampararse en una concepción fatalista o determinista del mundo a fm de
librarse de las consecuencias de su actuación", han dicho Planiol y Ripert. Lo
que interesa destacar que se debe sancionar cuando hay una intención
delictuosa, coparticipación, fraudes y suplantaciones o usurpaciones de
identidad. Existe responsabilidad penal en el notario cuando en su accionar
hay una falsedad deliberada que nos conduce al dolo. Igualmente será
responsable civilmente por dolo, culpa o negligencia." '
1 -Vía Administrativa.
El articulo 18 del Código Notarial establece la responsabilidad
disciplinaria de los notarios, según el código; por incumplimiento a la ley, sus
reglamentos, las normas y principios de la ética profesional, las disposiciones
de la Dirección Nacional de Notariado y cualquiera de sus órganos.
1 W.W.W. utrupa. com. Derecho Notarial. 16 de febrero del 2002.
La doctrina se ha cuestionado ampliamente el fundamento de la
responsabilidad disciplinaria notarial. Para algunos "el fundamento se
encuentra en el espíritu de la leyes y de los principios éticos que rigen la
función notarial, el cual es la conservación de las pautas que orientan el
correcto desempeño de la función que ejerce7"
Para el Licenciado Germán Mora Vargas "...la responsabilidad
disciplinaria tiene su origen en el incumplimiento o infracción del notario de
normas profesionales, éticas y deontológicas, de los deberes impuestos a éste
en el ejercicio de su profesión; por la ley que los reglamenta y por las
resoluciones que se dictan para el mejor desenvolvimiento de la función y el
resguardo del cuerpo n~tarial."~
El artículo 138 del Código Notarial establece la competencia al Poder
Judicial, a excepción de lo que le corresponde a la Dirección Nacional de
Notariado; ejercer el régimen disciplinario de los notarios y hacer efectiva la
responsabilidad civil por sus faltas. Así; le corresponde a la Dirección
Nacional de Notariado; según el artículo 140 decretar las suspensiones en los
' JIMÉNEZ GOMEZ (Mauren), Régimen discir>linario del notario, San José, Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1999.poligrafíadas.p. 83 Para lo cual se funda diciendo que: "Es así como en el contexto nacional, el notariado por ser una función de naturaleza pública, se encuentra debidamente organizado por ley, los reglamentos, normas y principios de la ética profesional. Y es precisamente este cúmulo de reglamentaciones, las que exigen al notario el cumplimiento de una disciplina determinada en el desempeño de su función. Por ello, la inobservancia del los mismos por parte del notario, trae como consecuencia su responsabilidad disciplinaria ante el estado, pues es éste de quién emana su facultad fideifaciente, y ante la sociedad misma que delega en el Estado la representación de su voluntad popular."
2 Ver MORA VARGAS (Herman). Manual de Derecho Notarial. la Función Notarial. San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1 era edición, 1999. p3 59.
casos dispuestos en el artículo 4 del código en mención, como también por los
linearnientos, directrices o exigencias dispuestas por la misma Dirección de
Notariado, otras dependencias en el ejercicio de sus funciones y retraso en la
presentación de índices.
Importante para este trabajo, el artículo 144 del Código Notarial referido
a las suspensiones de los notarios de uno hasta seis meses; según la gravedad;
por retrasos en la inscripción de documentos (luego del procedimiento aquí
ordenado); autorización de actos ilegales o ineficaces; o por transcribir,
reproducir o expedir documentos notariales sin ajustarse al contenido del
documento; de modo que induzca a error (por perjudicar claramente la fe
pública notarial. emitida) o incumplimiento de disposiciones legales sobre su
funcisn.
En igual sentido; los artículos 145 y 146 del código en mención en que
se suspenda al notario de seis meses a tres años en el primer caso; y de tres
años a diez años en los segundo; dependiendo; como se ha venido expresando
en este trabajo, si la actuación provocó daños y perjuicios materiales o
económicos a terceros1; o si la ineficacia o nulidad del instrumento público se
debe a impericia, descuido o negligencia atribuibles a ellos,2 o por faltar
evidencia en el otorgamiento del documento público3, o expidan testimonios o
1 Código Notarial, Ley N" 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición preparada por el Lic. Herman Mora Vargas, julio del 2001. art. 145 inc. a) Ibid. art. 145 inc. c)
art.146 inc a
certificaciones falsas; o que modifiquen o alteren por medio de notas
marginales elementos esenciales del negocio autorizado. l .
De lo anterior, salta a la vista la importancia que el legislador le dio a la
fe pública; protegiéndola contra malas actuaciones de los notarios; que son las
establecidas en este trabajo en los supuesto de mala praxis notarial.
Para poder sancionar un notario, según el Juzgado Notarial; debe ", para
aplicar estas medidas se requiere que los hechos denunciados se logren
demostrar en cuanto a su veracidad y los efectos que han causado en las
partes, ya sea que en el desarrollo de su labor incumpliera sus funciones por
negligencia, culpa o dolo, en perjuicio directo de los otorgantes o de una
tercera persona y diera como consecuencia una perdida económica o de
cualquier otra índole o al no existir esta situación, se actúe en contra de la fe
pública en ellos depositada. De forma que se logre determinar que los actos
por él realizados no reflejan la voluntad de las partes apartándose del marco
legal."l
2- Vía Judicial.
Existe, además de la vía administrativa para sancionar a los notarios por
sus actuaciones; la vía penal y la vía civil.
1 Ibid. art. 146 inc b), c) y d) Juzgado Notarial, Voto No 00007-2002 de 14h. 05 de 16 de enero del 2002. Proceso Disciplinario de
C M.M.M. contra M. C. B.
a- Vía Civil.
El artículo 16 del Código Notarial constituye la responsabilidad civil del
notario: " Artículo 16.-Responsabilidad Civil. La indemnización por los daños
y perjuicios ocasionados por la acíuación del notario público a los otorgantes,
partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución
judicial f m e , dictada e la jurisdicción común o en la vía disciplinaria. Para
indemnizar, se hará efectiva la garantía rendida, sin perjuicio de la
responsabilidad personal del notario por cualquier en descubierto."'
Este tipo de responsabilidad tiene como objetivo la reparación del
económica del daño causado.
Se ha dicho que para que ... "para que surja la responsabilidad civil del
notario público, es necesario que haya una violación de un haber legal, ya sea
de las normas de fondo, o a la propia ley de notariado, tal violación puede
consistir no sólo en un acción, sino también en una omisión y en tal caso debe
haber mediado culpa, imprudencia, negligencia por parte del agente de la
función notarial, que causa perjuicio no solo a su cliente, sino también a
terceros que se vean perjudicados por la relación notarial existente. Surge
1 Código Notarial, Ley N" 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 2001. art. 16. Ver en relación al fondo de garantía el artículo 9 de este código. Así también lo expresado en la sección b del capítulo 11, Título 1.
Reposición de protocolos
Mala traducción
Falsedad o errores inexcusables en las certificaciones.
b-Vía Penal.
El notario, en el ejercicio de su profesión liberal que ejerce una función
pública, dotado de fe pública, puede incurrir en violación del orden penal, los
que se califican como delitos funcionales.
"Este tipo de responsabilidad deriva de la actuación delictuosa del
notario, es decir de los actos u omisiones que realice contrarios al
ordenamiento jurídico penal, calificados como delitos ya sea porque medie
dolo o culpa por parte del notario."'
El artículo 17 del Código ~ o t a r i a l ~ incluya la responsabilidad notarial por
el ejercicio del notariado; estableciendo que son lo Tribunales penales
establecerán la responsabilidad penal de los notarios conforme a la ley.
Algunos tipos penales en los que podría incurrir los notarios por su
condición de fedatarios públicos son:
PADILLA VALAVERDE (Marcela). La Res~onsabilidad Penal del Notario en Costa Rica. San José, Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 200 1 .poligrafiadas, p. 33. 2 Código Notarial, Ley NO 7744 de 6 de abril de 1998, San José, editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Primera Edición, julio del 200 1 . art. 17.
La fe pública imprime certeza a los hechos, actuaciones y situaciones
jurídicas sometidas a su amparo, se deriva de los documentos autorizados por
el funcionario investido de fe pública, y constituyen plena prueba de la
existencia material de los hechos que el ofícial público a f m a en ellos haber
realizado él mismo o por haber pasado en su presencia en el ejercicio de sus
funciones. Siendo necesario para desvirtuar la eficacia de ésta, demostrar su
falsedad, mediante una querella de falsedad o en vía civil cuando
corresponde.
En Costa Rica rige el sistema latino de notariado; en el cual el notario
público h g e como fedatario público. Por tal motivo, el notario debe de ser
un profesional en derecho; previamente de haber cumplido con todos los
requisitos de ley fungir como notario.
Los notarios el cumplir con todas las obligaciones y deberes que el Código
Notarial exige, así como también de las demás normativas aplicables a la
función notarial ( directrices de la Dirección Nacional de Notariado, leyes
conexas). Es deber del notario ser un asesor jurídico- notarial imparcial.
La fe pública es la potestad delegada por el Estado al notario, para que
otorgue autenticidad a ciertos documentos contenidos de actos o hechos
jurídicos, que la partes voluntariamente, cumpliendo con los requisitos de
fondo y de forma que la ley establece.
La fe pública tiene como característica que el contenido de los documentos
dotados de fe pública pasan a ser un imperativo jurídico; a tener efectos erga
omnes; y para rebatir lo expresado por ellos es necesario probar lo contrario
por nulidad o falsedad por los procedimientos oficiales. Para lo cual los
notarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: evidencia ;
solemnidad; objetivación del hecho u acto; todo lo anterir debe de hacerse de
manera sirnultanea; resguardando en todo momento el notario la exactitud
entre el hecho u acto y lo narrado y la integridad a la hora dc la
materialización del hecho o acto en un documento.
Por otro lado, existe mala praxis notarial cuando un notario causa al
usuario u uswios del servicio o a terceras personas un &o al realizar su
h c i ó n de fedatario público; por una conducta desplegada por él, ya sea
culposa o dolosa en su actuación.
En materia de "mala praxis" la culpa comprende a la imprudencia, la
negligencia, la impericia en su arte o profesión; la inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo.
Para determinar las responsabilidades de un notario por mala praxis, en
materia penal, hay que aplicar la teoría de delito, que la conducta sea típica,
antijuridica y culpable, ya sea que la conducta haya sido en forma dolosa o en
forma culpable.
En el ámbito de derecho civil, responsabilidad notarial proviene
básicamente de la propia Ley de Notariado, sin que sea posible excluir
totalmente que participe en ciertos casos de la naturaleza contractual o
extracontractual.
En este sentido, se establece el principio general expresado en el Código
Civil en el artículo 1045 que reza:"Todo aquel que por dolo, falta,
negligencia o imprudencia, causa a otro daño, está obligado reparar16 junto
con los perjuicios ocasionados.". Estando así las cosas; la conducta
sancionable al notario por mala praxis puede ser un comportamiento comisivo
u omisivo y el resultado de este comportamiento debe de ser lesivo de
intereses jurídicos relevantes.
Sobre el asunto; y para determinar si existió o no mala praxis en la
actuación de un notario; se toma en cuenta además; por la condición especial
en que se encuentra la función notarial: que un notario es un profesional en
derecho; por lo que debe de conocer el ordenamiento jurídico vigente en el
país; esto exige que se este actualizando constantemente en su profesión; y
sobre todo, que su conducta debe de ser guiada por la ética profesional.
Las reformas planteadas en el proyecto de ley para reformar el Código
Notarial, buscan ampliar el margen de actuación de los notarios en su
condición de notarios y corregir ciertos errores formales del actual Código
Notarial.
El artículo 9 del Código Notarial crea un Fondo de Garantía por las
actuaciones de los notarios públicos en su función; como medio
indernnizatorio por responsabilidad civil del notario. Este fondo de garantía
cubre los casos de mala praxis notarial, pero debe de observar el notario que
si se encuentra en morosidad en el pago de las cuotas obligatorias para este
fondo, su actuación no queda cubierta por tal fondo.
Asimismo; para el cobro de indemnizaciones por responsabilidad civil al
Fondo de Garantía, lo puede solicitar cualquiera que tenga un interés legítimo
en el asunto; previamente demostrado en el proceso en que se condenó al
notario del pago.
Los medios informáticos constituyen actualmente un medio facilitador al
notario en su función; pero en un futuro no muy lejano; constituirán una
forma de realizar negocios y diferentes actuaciones ( caso del comercio
electrónico en redes ) en los que los notarios; si se realizan las reformas
necesarias a las leyes que regulan la función notarial y el acuerdo a nivel
internacional de la normativa que lo regulará, al tener efectos globales;
cumplirán un papel de igual o más importancia como la que se tiene ahora;
como ente certificador de los documentos electrónicos y de las f í a s
digitales .
La actuación de los notario gira en dos áreas; en los documentos
protocolares y en los documentos extraprotocolares. En los caso de
documentos públicos requieren para la elaboración del documento la autoría
(emanado por un funcionario público, que en este caso es el notario); la
competencia y cumplir con requisitos y formalidades que el notario debe de
cumplir; en un primer punto para no vulnerar la fe pública emanada por ellos;
y con ello, evitar también los casos de mala praxis y futuras responsabilidades
por este motivo.
En los documentos protocolares se encuentran las escrituras públicas, las
actas notariales y la protocolizaciones. Para la formación de estos tipos de
documento se ha dividido en tres etapas; predocumental, documental y post-
documental.
Según los casos conocidos por los Tribunales de Justicia; los notarios
generalmente incurren en mala praxis en el uso de la fe pública son: no
realización de estudios registrales previos; mala lectura de documentos, no
presentación de todos los requisitos previos exigidos por ley para cada caso
en particular; falta de evidencia a la hora de las firmas de las partes; mala
lectura de planos catastrados; mala identificación de las partes y testigos; no
comprobación de vigencias y contenido de personerías y poderes; utilización
de testigos no adecuados para el acto; utilización de documentos no idóneos
de identificación de personas extranjeras; no comprobación de la patria
potestad de los menores en casos de asentimientos; no utilización de peritos
médicos para el caso de matrimonios de mujeres divorciadas con menos de
trescientos días después del último vinculo.
Otros casos son también: mala redacción en los documentos, omisión en
los documentos públicos y en los testimonios de notas exigidas por ley como
no indicar que se dispenso de publicar edictos en matrimonios; que los
asistentes de los notarios sean los que vayan a recoger las f m a s o que firmen
documentos realizados por otra persona u otro notario; mala utilización de
notas al pie o marginales ( arreglando o modificando situaciones no emitidas
por las partes o no permitidas por la ley) o que no constan en la matriz;
presentación tardía o no presentación de documentos públicos inscribibles en
los registros; hacer certificaciones expresando que son literales cuando en
realidad hace falta alguna parte o no se expresa en que modo se certifica; no
hacer las advertencias legales del caso, mala emisión de los testimonios o
testimonios sin matriz, falsificación de poderes; así como cualquier tipo de
fraudes y estafas en el uso de la fe pública.
Con base a lo anterior, queda demostrada la hipótesis de este trabajo; en
cuanto que la fe pública es un medio que en nuestra sociedad brinda seguridad
jurídica; pero que a la vez se ve constantemente violada por lo que en otras
ramas del derecho denominan "mala praxis"; concepto que perfectamente;
según lo visto; es aplicable a la función notarial; tomando eso si, las
características propias de esta función.
También se hace necesario; que la escuelas de Derecho notarial y
Dirección Nacional de Notariado intensifique su labor educadora e
informativa; brindando a los notarios de información ya sea por conferencias,
cursos, seminarios u otros por el estilo; adaptándose a las horas en que los
notarios podrían disponer. Lo anterior es que muchos de los casos de mala
praxis ocurren por desconocimiento o por interpretación diferente a la que
rige.
BORNIER (Eduardo), Tratado Teórico Práctico de la pruebas en derecho civil
y en derecho penal, Madrid, Editorial Imprenta de la Revista de Legislación, 2
volumen, 1891, p. 511.
BRENES CÓRDOBA (Alberto), Tratado De Las Obligaciones, San José,
Editorial Juricentro, 6a Ectición, 1990, p. 3 10.
CARRAL y TERESA (Luis), Derecho Notarial y Derecho Registral, México,
Editorial Libros de México, 1965, p. 266.
COUTURE (Eduardo J.), Estudios de Derecho Procesal Civil: pruebas en
material civil, Buenos Aires, Editorial Deparma, 2 volumen, 1998, p. 478.
GATTARI (Carlos Nicolás), El ob-jeto de la Ciencia del Derecho Notarial,
Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1964, p. 154.
GATTARI (Carlos Nicolás), Manual de Derecho Notarial, Buenos Aires,
Argentina, Editorial Depalma, 1988, p. 450.
GIRÓN (José Eduardo). Notario práctico o tratado de notaria, Guatemala,
Editorial Tipografía Nacional, 1 era edición, 1999.p.725.
J&NEZ BOLANOS (Jorge) SOTO GAMBOA ( María de los Ángeles),
Antología De Derecho De Las Obligaciones 11, 11 Semestre de la Universidad
de Costa Rica, Recopilación de varios autores. Facultad de Derecho. 1998
MORA VARGAS (Herman). Manual de Derecho Notarial, la Función
Notarial, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1 era edición,
1999. p38 1.
MUÑOZ CÉSPEDES (Williarn R), Código Ética Notarial, San José, Editorial
Colegio de abogados de Costa Rica, 1989, p. 4 13.
MUÑOZ CÉSPEDES (William R), Ética Notarial Consideraciones, San José,
Editorial Colegio de abogados de Costa Rica, 1989, p. 43.
MUSTAPICH (José María), Tratado Teórico práctico de Derecho Notarial,
Buenos Aires, Argentina, Editorial Edia, 1 volumen, p.502.
NECI (Argentina 1), Tratado Teórico Práctico de Derecho Notarial, Buenos
Aires, Argentina, Editorial Depalma, 2 volumen, 1969, p. 721.
LANAURD (Rufino), Derecho Reales y Derechos Inmobiliarios Renistral,
Valencia, España, Editorial Tirant lo Blanch, 1994, p. 915.
PÉREZ VARGAS (Víctor), Derecho Privado, San José, Editorial Litografia E
Imprenta LIL, 3 edición, 1994, p. 5 14.
PALACIOS ECHEVERRÍA (Iván). Manual de Derecho Notarial, San José,
Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1 Edición, 1992, p. 168.
PELOS1 (Carlos A). El documento notarial, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1
era edición. 1987, p. 350.
PONTE (Eduardo Bautista), Origen e historia del Derecho Notarid, Buenos
Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1967, p 653.
ROCA SATRE (Ramón María), Derecho Hipotecario, Barcelona, España,
Editorial Bosch, 1 volumen, 6 edición, 1968, p. 904.
SANAHUJA Y SOLIS (José María), Tratado de Derecho Notarial, Barcelona,
España, 1 volumen, 1945, p.499.
SÁNCHEZ BOZA (Roxana), BOGARÍN PARRA (Alicia), JIMÉMEZ
OREAMUNO (Roy), Antología de Derecho Notarial, 1 Semestre de la
LJniversidad de Costa Rica, Recopilación de varios autores. Facultad de
Derecho. 200 1.
SALAS MORERO(0scar A), HERNÁNDEZ VALLE (Rubén), Apuntes de
derecho notarial, San José, 1 volumen, 197 1, p. 402.
SALAS MORERO(0scar A), Derecho Notarial de Centroamérica Y Panamá,
San José, Editorial Costa Rica, 1973, p.586.
SOTO GAMBOA ( María de los Ángeles), Antología De Derecho De Las
Obligaciones 1, 1 Semestre de la Universidad de Costa Rica, Recopilación de
varios autores. Facultad de Derecho. 1998
VARGAS PACHECO (José María), Doctrina General Del Contrato, San
José, Editorial Jruicentro, 1984, p. 1 12.
VINCENT CHULIA (Francisco), Introducción al Derecho Mercantil,
Valencia, España, Editorial Tirant lo Blanch, décima edición, 1997, p. 764.
ZAFARONI (Eugenio Enrique), Manual De Derecho Penal, Buenos Aires,
Editorial EDIAR, 4 edición, 1985, p. 820.
ZINNY (Mario Antonio), El Acta Notarial, dacción de fe, Buenos Aires,
Argentina, Editorial Depalma, 1990, p 136.
REVISTAS.
BOLAS ALFONSO (Juan), Seguridad en la Contratación por internet: firma
electrónica y fe pública, Revista Informática Y Derecho: Jornadas sobre la
contratación electrónica, p r i~a~idad e internet, No 30-3 1-32, 1999, pp.89-105.
CALVO MURILLO (Virgilio), La función del notariado desde el ámbito del
derecho público. Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No 9 1, enero del
2000, pp. 89-96.
GIRALT FONT (JAIME), Fe de conocimiento, Revista de Notariado. Órgano
del Colegio de Escribanos de la Capital Federal de Argentina, N" 859, enero-
mayo del 2000, pp.235-240.
GIRALT FONT (JAIME), Escritura con fecha errónea, Revista de Notariado,
h a n o del Colegio de Escribanos de la Capital Federal de Argentina, No 859,
enero- mayo del 2000, pp.229-233.
IBÁÑEZ GUZMÁN (Augusto J.), Fraudes colectivos y teoría del concurso de
hechos punibles, Revista Derecho Penal v criminología, Volumen 1 1, No 39,
septiembre-diciembre, 1989, pp. 1 1 5- 148.
MOLINA MATE0 (José María), Firma electrónica y fe pública extrajudicial,
Revista Informática Derecho: Jornadas sobre la contratación electrónica,
privacidad e internet, No 30-3 1-32, 1999, pp.4 19-435.
MONTUFAR (Rafael), El notariado, Revista El Foro, San José, No 2, mayo
de 1882.
MONTUFAR (Rafael), El notariado, Revista El Foro, San José, N" 1, octubre
de 1882.
R O D ~ G U E Z SOLIS (Ennio), Doctrina, legislación y alcances jurídicos de a
fe pública, Revista del Servicio Civil, No 7, abril de 1998, pp. 44-53.
TESIS:
ARTAVIA SOLIS (Allan) MADRIGAL MADRIGAL (Randall). Validez Y
Eficacia De Los Documentos Públicos Otorgados Por Notarios Públicos
Suspendidos; Un Acercamiento A La Perspectiva Del Derecho Del
Consumidor. San José, Tesis para optar el titulo de licenciados en Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2002.poligrafíadas.
BADILLA CHAVEZ (Ileana), Naturaleza Juríhca de la Firma del abogado y
del notario, San José, Tesis para optar al titulo de licenciada en Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2000.poligrafiadas.
CHAVERRÍ FONSECA (AGNE), Deberes del Notario en el sistema latino v
derecho notarial, San José, Tesis para optar al titulo de licenciada en Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1990.poligrafíadas.
JIMÉNEZ GOMEZ (Mamen), Régimen disciplinario del notario, San José,
Tesis para optar al titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 2000.poligrafiadas.
PADILLA VALAVERDE (Marcela). La Responsabilidad Penal del Notario
en Costa Rica. San José, Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 200 1 .poligrafíadas.
SABORÍO VARGAS (María Antonieta), La fe pública Notarial, San José,
Tesis para optar el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 1988. poligrafiadas.
FUENTES COSTARRICENSES:
Código Civil, ley No xxx de 19 de abril de 1985 que entró en vigencia el 1 de
enero de 1888, mediante ley no 63 de 28 de septiembre de 1887, San José,
Editorial IJSA. Sétima edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas, junio
del 2000.
Código de Familia, ley No 5476 de 21 de diciembre de 1973, San José,
Editorial Porvenir, treceava edición, mayo de 1999.
Código Notarial, ley No 7764 de 6 de abril de 1998, San José, Editorial
Investigaciones Jurídicas S.A. Primera edición preparado por Hermán Mora
Vargas, julio del 2000.
Código Penal, ley No 4573, San José, Editorial I.J.S.A. Tercera edición
preparado por Ulises Zúñiga Morales, 1995.
Códi~o Procesal Civil, ley No 7130 de 16 de agosto de 1989, San José,
Editorial USA. Novena edición preparado por Gerardo Parajeles Vindas,
junio del 2000
Código Urbano, Compilación de leyes, San José, Editorial Porvenir. Sétima
edición preparado por Dionisio Alfaro, julio del 2000
Ley sobre la Zona Marítimo terrestre y su Reglamento; anotados y
concordados, Compilación de leyes, San José, Editorial Guilá Imprenta
Litografía. Primera edición preparado por Ronald Víquez Solís, 1997.
SOBORÍO VALVERDE ( Rodolfo), Normas Básicas de Derecho Público,
San José, Editorial CESDEPU, Sétima Edición, 2000. p. 134.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 009-98 de 7 horas 30 del 11 de
diciembre de 1998.
Dirección Nacional de ~otanado. Directriz No 002-99, de 13 horas del 5 de
enero de 1999.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 005-99 de 10 horas del 16 de
febrero de 1999.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz N0006-99. de 10 horas del 10 de
marzo de 1999. p286.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz 009-99 de 10 horas de1 7 de abril
de 1999.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz 010-99 de 10 horas del 23 de
junio del 1999.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 00 13-99 de 10 horas del 26 de
agosto de 1999.
Dirección Nacional de Notanado, Directriz No 015-99 de 10 horas del 29 de
octubre de 1999.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2000-001 de las 10 horas del 2
de febrero del 2000.
Dirección Nacional De Notariado. Directriz N" 2000-002 de 16 horas del 29
de febrero de 2000.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2000-003 de 10 horas del 29
de julio de 2000
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2000-05 de 10 horas del 1 de
agosto de 2000.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 006-00 de 10 horas de1 22 de
agosto del 2000.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001-001 de 10 horas del 30
de enero de 200 1.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz No 2001 -02 de 13 horas 33 del 2
de mayo de 200 1.
Dirección Nacional de Notariado. Directriz N" 2001-03 de 14 horas 30 del 2
de mayo de 200 1.
Dirección del Registro Público de la Proniedad Mueble, Expediente 43-2002
de las 1 1 h 30 del 17 de abril del 2002. Gestión administrativa de O.B.M.
CIRCULARES DEL REGISTRO NACIONAL.
Registro Propiedad Inmueble, Circular No 44-98 de 9 de noviembre de 1998.
Registro Público, Circular No 01 1-99 del 15 de febrero de 1999.
Registro Nacional Circular No 048-98 del 9 de noviembre de 1998.
Registro Público, Circular 1 NOOO1-2000 del 13 de febrero del 2000.
JURISPRUDENCIA:
1. Sala Constitucional. NO2000 de 15 H 8 de 14 de noviembre del 2002.
Recurso de amparo de S.A.L contra la M.J, y otros.
2. Sala Constitucional. Voto No 2071-97 de 15 H 6 de 16 de abril de
1997.Recurso de hábeas Corpus de R.O.A, contra el juzgado quinto de
instrucción.
3. Sala Constitucional, Voto No 02 179-2000 de 1 1 H. 45 de 10 de marzo
de 2000. Recurso de Amparo de J. C.Z. contra D.R.P.
4. Sala Primera Civil: No 30, de 14 H 40 del 20 de marzo de 199 1.
5. Sala Primera, No 001-F-92, de catorce horas treinta minutos del tres de
enero de mil novecientos noventa y dos. Diligencias ocursales seguidas
en el Registro Público.
6. Sala Primera, No 073-F-91, a las quince horas del veintinueve de mayo
de mil novecientos noventa y uno. Diligencias de ocurso seguidas en el
Registro Público, por D L T, en que interviene como opositora A 1 A C.
7. La Sala Primera, No. 84 de 15h 30m del 20m de noviembre de 199 1,
Proceso Civil de Registro Civil c/ M.S.Z.
8. Sala Primera No 219-F-90 a las quince horas del veintiocho de junio de
mil novecientos noventa. Juicio ordinario seguido en el Juzgado Civil
de Nicoya, por G O M.
9. Sala Segunda. No 99-027, a las diez horas del cinco de febrero de mil
novecientos noventa y nueve.-Proceso ordinario establecido ante el
Juzgado Segundo Civil de Limón, por E G AS y otros.
10. Sala Primera No 030-F-91, a las catorce horas cuarenta minutos del
veinte de marzo de mil novecientos noventa y uno. Juicio ordinario
establecido en el Juzgado Primero Civil de Funtarenas, por A M; contra
M F N B
1 1. Sala Primera. No 030-F- a las catorce horas cuarenta minutos del veinte
de marzo de mil novecientos noventa y uno.-Juicio ordinario
establecido en el Juzgado Primero Civil de multarenas, por A M J;
contra M.F.N.B.
12.Sala Primera. No 219, a las quince horas del veintiocho de junio de mil
novecientos noventa. Juicio ordinario seguido en el por G . 0 contra C y
13.Sala Primera No: 79 a las 15h 20m del 30 de noviembre 1993
Proceso civil de A FB contra F.F.S.B
14.Sala Segunda. N.44 bis de 15h 20m del 25 de septiembre de 1991.
Proceso civil de M.E.A. c/ J.F.R.
15. Sala Semda. Resolución No: 46 bis de 1 1 h 10m del 16 de agosto de
1991 Proceso civil de R.P contra C E S
16. Sala S e m d a No: 170 a las 1Oh 40m del 14 agosto de 1997 Proceso de
familia de J.S.F de VCV y otro.
17. Sala Segunda No: 89 bis a las 1Oh 30m del 24 enero de 1992 Proceso
civil de el R.C. contra JMM
18. Sala Segunda No: 63 a las 1Oh 45m del 18 septiembre de 1991 Proceso
civil de EC contra M. A.G.U. R.
19.Sala Tercera Voto 511-F-93 de las 9 hrs. del 10 de septiembre de
1993 .Recurso de casación contra PGV.
20.Tribunal Superior S e m d o Civil, Sec. Primera. N. 3 16 de 9h 15m del 5
de julio de 1991.Procedencia. Juzgado Tercero Civil de San José.
Proceso Civil de W. W. c/ W.Ch.M. y otra.
2 1. Tribunal Notarial, Voto No 000 13-1 999 de 15h. de 08 de julio de 1999.
Proceso Disciplinario de R.C contra L.M.B.
22. Tribunal de Notariado, Voto No 00018-1999 de 08 H. de 06 de
septiembre de 1999. Proceso Disciplinario de A.N. contra E.E.A.C.
23.Tribunal de Notariado, Voto No 00032-1999 de 10h. 25 de 12 de
noviembre de 1999. Proceso Disciplinario de M.L.T.L. contra W.A.V.
24. Juzgado Notarial, Voto No 00106-99, de 7 H. 40 de 15 de noviembre de
1999.Proceso Disciplinario Notarial de 1.N.V.U contra I.N.S.
25.Juzgado Notarial. No 00001-2000 a las ocho horas diez minutos del
diez de enero de dos mil. Proceso Disciplinario Notarial establecido por
el R. C contra la licenciada O C M.
26.Juznado Notarial, Voto No 00002-2000 de OSh. 40 de 10 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de R.C contra P.G.C'
27.Juznado Notarial No 00004-2000 a las nueve horas treinta y cinco
minutos del diez de enero del dos mil. Proceso Disciplinario
Notarial establecido por el R. C contra la licenciada L CL.
28. Juzgado Notarial, Voto No 00007-2000 de 14h. 05 de 17 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de C.M.M.M. contra M.B.C.
29.Juzgado Notarial. No 00010-2000 a las nueve horas veinte minutos del
once de enero de dos mil. Proceso Disciplinario Notarial establecido
por el R.C contra el licenciado J MVP.
30. Juzgado Notarial, Voto No 00016-00 de 09h. 20 de 12 de febrero del
2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra O.D.H.
3 1 .Juzgado Notarial, Voto No 0001 8-2000 de 1 1 H. 30 del 0 1 de enero del
2000. Proceso Disciplinario Notarial de R.C contra M.S.U.
32.Juzgado Notarial, Voto No 00021-2000 de 07h. 45 de 14 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de A.N contra M. A.S.E.
33.Juzgado Notarial. No 00022-2000 a las ocho horas quince minutos del
catorce de enero de dos mil. Proceso Disciplinario Notarial establecido
por el A. N. contra el notario VFCL.
34. Juzgado Notarial, Voto No 00023-2000 de 09h. 20 de 14 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de R.C contra A.C.A.Z.
35. Juzgado Notarial, Voto No 00027-2000 de 14h. 05 de 14 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra B .I.N.M.
36. Juzgado Notarial Voto No 00029-2000 de 15h. 30 de 14 de febrero del
2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra M.R.C.
37.Juzgado Notarial, Voto No 00032-2000 de 8 H. 10 del 19 de enero del
2000. Proceso Disciplinario Notarial de R.C contra D. A.G.
38. Juzgado Notarial Voto No 00040-2000 de 8h. 30 de 24 de febrero del
2000. Proceso Disciplinario de W.O.S. contra J.P.B.C.
39. Juzgado Notarial, Voto No 00043-2000 de 13h. 45 de 25 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de J.Z.R contra E.R.A.
40.Juzgado Notarial, Voto No 00046-2000 de 13h. 40 de 26 de enero del
2000. Proceso Disciplinario de R.C contra R.V.G
4 1. Juzgado Notarial, Voto No 00053-2000 de 1 lh. 20 de 14 de febrero del
2000. Proceso Disciplinario de W.V.D. R contra E.G.A.A.
42. Juzgado Notarial, Voto No 00054-2000 de 13h. 15 de 14 de febrero del
2000. Proceso Disciplinario de M.G.C.G. contra J.V.D.V.
43. Juzgado Notarial Voto No 00105-2000 de 14h. 20 de 1 de marzo del
2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra J.G.B.H
44. Juzgado Notarial, Voto No 001 06-2000 de 16h. 15 de 1 de marzo del
2000. Proceso Disciplinario de R.C. contra L.F.J.G.
45. Juzgado Notarial, Voto No 00109-2000 de 09h. 10 de 3 de marzo del
2000. Proceso Disciplinario de K.J.A contra F.A.R.M
46. Juzgado Notarial, Voto No 00327-2000 de 15 H. 15 del 03 de
noviembre del 2000. Proceso Disciplinario 'Notarial de E.B . G contra
F.V.V.
47. Juzgado Notarial, Voto No 00007-2002 de 14h. 05 de 16 de enero del
2002. Proceso Disciplinario de C.M.M.M. contra M. C. B.
EXPEDIENTES :
1 -Exvediente de un proyecto de Ley de la Asamblea Legislativa No 13.256, 6
de septiembre de 200 1 .p.p. 1-2 1.
ENTREVISTAS :
1-Entrevista con el Lic. Oscar Jiménez R, Jefe de Coordinadores del Registro
de Bienes Muebles, celebrada el día 24 de julio del 2001 a las 750 a.m.
2-Entrevista con el Lic. José Villalobos Durán, Registrador del Registro de
Bienes Inrnuebles, celebrada el día 19 de agosto del 2002 a las 1 1 :45 a.m.
CONFERENCIAS :
1- X Jornada de Derecho Notarial y Registral, celebrada en el Auditorio del
Registro Nacional, 25 y 26 de octubre del 2001.
PEIUÓDICOS NACIONALES
1 - La Nación (periódico), viernes 12 de julio del 2002, p 2-A.
1 -www.onpi.orz. Tema 1. Funcion Notarial Preventiva De Litigio. 17 de enero
del 2002.
2- W.W.W. Tribunalpr.org. Tribunal Suvremo de Puerto Rico, Voto No 99 spr
176 de 22 de noviembre del 1999. Proceso Disciplinario de P.R. contra
N.D.R. 20 de enero del 2002.
3 - m . carp.org. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto No 71 TSPR de 09
de mayo del 2001. Proceso Disciplinario de P.R. contra L.R.B. 20 de enero
del 2002.
4-W.W.W. prlex.com. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Voto No spr 53 de 29
de noviembre del 2000. Proceso Disciplinario de P.R. contra L.D.O. 17 de
enero del 2002.
5-m.utni~r i .com. Derecho Notarial. 16 de febrero del 2002
6-www.colnldf.com.mx. MARTÍNEZ NAVARRO (José Luis) Sociedades Mercantiles. 16 de enero del 2002.
7-www.iniet.com. Aspectos críticos del arbitraje telemático previsto en el
anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico Revista Foros Boletín. 20 de enero del 2002
8-www.elnuevodiario.com. Sobre la Fe Yública, falsedad y nulidad. -Dr.
Mauricio Martínez Espinosa- 26 de diciembre de 1998. Managua. Nicaragua.
16 de enero del 2002
9 -www.noticiasjurídicas.com. Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de
2 de junio de 1944. 20 de enero del 2002
1 O-www. alvarezdesanti.or. cr. ALVAREZ DESANTI (Antonio).Un año en la
presidencia del Congreso. 16 de enero del 2002
11 - www.lesliemalek.com. LESLIE MALEK, El "comercio global" y las
condiciones que se imponen en la Argentina, 4" artículo. 16 de enero 2002.
12- w.w.w cep.org.px. com. Tema: 11 "El Escribano Como Autoridad
Certificante: Con Especial Referencia A La Contratacion Electronica". 17 de
enero del 2002
13- W.W.W. procuraduría @ prg. go.cr. Sala Primera de Madrid, 05 de febrero
del 2000. Recurso de Casación de D.J.V.V. 07 de enero del 2002.
1 4-mx. groups. yahoo. comlgrouplsala-cons t. Sala Constitucional Discusiones]
Registro Público
15- W.W.W. medicinalegal. com. are;. RUSSO (Gerardo) Mala Praxis Médica.
20 de febrero del 2002.
16- w.w.w. acciopenal. com. ROBERTO CASTAGNA (Italo)
Resposabilidad Civil Y Penal Del Medico Mala Praxis. 20 de febrero del
2002.
17- w. w. w. medicinaymaiapraxis. com. Cuipa Médica. 20 de febrero dei 2002