la sociedad anónima y el arbitraje comercial como...
TRANSCRIPT
Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
La Sociedad Anónima y el Arbitraje Comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios
Tesis para optar por el grado de Licenciados en Derecho
Paola Barrantes Garnboa
Alexander Coto Zyzak
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio 2006
Hago de su conoclmknto que el TrabgJo Final de GraduaciDn de los e5fLldLvllE5:
Titdadu: "SOCIEDAD ANONIMA Y EL ARBITRAJE GO AaERCXAL COMO HERRAMIENTA EFICAZEN LA RESOLUGIUN DE
CONFLICTOS EIYDOSOCIETARIOSn
Fue aprobado por d ComiG Asesor, a pdecto de que el mismo sea sometida a discusibn find. Por su psn-te, d suscrita ha revisado los requisitos de &-a y orientaciirn exigidos por esta &ea y lo apruebo en el mkno sentido.
Asimismo le hago saber que el Tribunal Exsmmador queda integrado par los siguientes pmfesares:
I Presidente: 1)R. ROBERTO YGL%SiAS MORA I i
3ecretario: LIC. JUAN CARLOS GUTIERREZ f MORALES 1
Informante: DR. GASTON CEIZTAD MAROTO
Miembro: 1 DR. OVELfO RODRKUEZ LEON
La fecha y í i jó para el Repiicaa.
hora para día 31 de
DERECHO 5 ' Dr.
D i r e c b * . ,
San José, 8 de agosto del 2006
Señor
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Presente,
Estimado Dr. Gadea:
El suscrito Dr. Gastón Certad Maroto, para efectos de cumplir con los requisitos
de fondo y forma exigidos al efecto, APRiJEBO en mi condición de DIRECTOR,
la Tesis de Graduación de los egresados Paola Barrantes Gamboa carné
universitario A00530, cédula d e identidud númro 1-1 147-431, y Alsxander
Coto Zyzak carné universitario A? 1101, cédula de identidad n5mero 1-1242-
OCA, titulada "LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EL ARBITRAJE COMERCIAL
COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA RESOLUCION DE CONFLICTOS
ENDOSOCiETARIOS.
El arbitraje comercial a nivel de doctrina y jurisprudencia nacional se encuentra
en un incipiente desarrollo, por lo tanto este trabajo de investigación que
procura la profundización de dicho tema correlativamente con figuras jurídicas
consoiidadas a lo largo de los años, cumple con un rol importante para el
crecimiento y expansión jurídica patria.
Muy atentamente, .>- ._
Dr. Gastón Certad Maroto.
San José, 04 de agosto del 2006.
Señor
Dr. Daniel Gadea Nieto
nirector del Área Se Investigación
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Presente.
Estimado Dr. Gadea:
El suscrito Dr. Roberto Yglesias Mora, para los efectos de cumplir ccn los
requisitos de fondo y forma exigidos al efecto por el Área de Investigación de la
Facultad de Dei-echo, APRUEiM en mi condición de LECTOR, la Tesis de
Graduación de los egresados Paola Barrantes Gamboa carné cniversitario
A00530, cédula de Identidad número 1-1 147-431, y Aiexander Coto Zyzak carné universitario A1 1 101, cédula de identidad número 1-1242-001, titulada "LA
SOCIEDAD ANÓNIMA Y EL ARBITRAJE COMERCIAL COMO INSTRUMENTC
EFiCAZ PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOS ".
Sin más por el momento, le saluda atentamente,
Dr. Roberto l le si as Mora.
San José, 04 de agosto del 2006.
Señor
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
FACUiTAD DE DERECHO
UNlVERSJDAD DE COSTA RICA
Presente,
Estimado Dr. Gadea:
El suscrito Dr. Ovelio Rodríguez León, para los efectos de cumplir ccn los
requisitcjs de fondo y forma exigidos al efecto por el Área de Investigación de la
Facultad de Derecho, APRUEECI en mi condición de LECTOR, ia Tesis de
Graduación de los egresados Paola Barrantes Gamboa carné universitario
A00530, cédula de identidad número 1-1 147-431, y Aiexander Coto Zyzak carné
universitario A1 1101, cédula de identidad número 1-1242-001, titulada "LA. SOCIEDAD ANONIMA Y EL ARBITRAJE COrviERClAL COMO INSTRUMENTO
EFICAZ PARA LP, RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOSn.
De usted atentamente,
/ Dr Ovelio Rodríguez León.
DEDICATORIA
A DIOS por darme el don de la vida y por
permitirme disfrutar de la alegría y satisfacción de haber culminado este proyecto.
A mis PADRES por el gran honor que significa para mi el ser su hija,
y en agradecimiento por los esfuerzos y sacrificios realizados,
los cuales hoy están permitiendo que disfrutemos juntos de este momento.
Los amo con todas la fuerzas de mi corazón.
Paola Barrantes Gamboa
La familia es el espacio físico y temporal que desde un principio nos ayuda a forjar la
persona en la que nos convertiremos en un futuro, además de acompanarnos en dicho
camino lleno de aprendizajes tenidos de alegría y dolor. Por lo tanto, no puedo más que
agradecer a mis PADRES y a mis HERMANOS Renato y Laura por permitirme crecer
como persona, estudiante y amigo.
Alexander Coto Zyzak
AGRADECIMIENTOS
Nuestros agradecimientos están especialmente dirigidos a aquellos profesores
universitarios que con su carisma y dedicación a la enseñanza del estudio del derecho,
despertaron en nosotros las ansias por el estudio y análisis de los distintos tópicos que
conforman esta apasionante ciencia social, ansias que inician hoy con la realización de
la presente investigación.
De esta manera, agradecemos muy especialmente y con todo el respeto que
merece su persona, al Dr. Gastón Certad Maroto por permitirnos el honor de tenerlo
como Director de nuestro Trabajo Final de Graduación, lo cual consideramos, desde un
primer momento, nos ha situado en un estadio privilegiado, al contar con su siempre
buena disposición para ayudarnos, pero por sobre todo, con la sapiencia que
únicamente puede tener una persona que como él le ha dedicado años al estudio del
Derecho Comercial.
En segundo lugar, pero no por ello menos importante, nuestro sincero
agradecimiento a los profesores Dr. Roberto Yg lesias Mora, Dr. Ovelio Rodríguez
León, Lic. William Bolaños Gamboa y Lic. Juan Carlos Gutiérrez Morales; por
aceptar formar parte de nuestro Tribunal de Graduación con tan buena disposición e
interés por el tema propuesto, y por la voluntad -siempre bien recibida- de ofrecernos
orientación y ayuda para la consecución del presente estudio; así como a los profesores
Dr. Fernando Mora Rojas y Dr. Sergio Artavia Barrantes por su valioso aporte.
"Esperar cinco o seis años para que la justicia ordinaria
dirima el conflicto, equivale a condenar a esa sociedad, de
antemano, al más absoluto fracaso. Se impone, en
consecuencia, la utilización de un medio rápido y eficaz
como es el arbitramento ..."
Samuel Syro Giraldo, 8 de julio de 1975.
INDICE GENERAL
................................................................................................................... DEDICATORIA i
........................................................................................................ AGRADECIMIENTOS ii
... EPIGRAFE .......................... .... ..................................................................................... 111
............................................................................................................ ~NDICE GENERAL iv
... TABLA DE ABREVIATURAS .......................................................................................... XIII
....................................................................................................................... RESUMEN xv
............................................................................................................... INTRODUCCI~N i
CAP~TULO PRIMERO . La Sociedad Anónima . Breve visión introspectiva ..................... 13
Sección 1: Generalidades sobre las Sociedades ........................................................ 14
......................................................................................................... A . Concepto 14
B . Naturaleza Jurídica ................. .. ................................................................. 16
C . El Contrato de Sociedad ................. .... ........................................................ 18
1) Aportes por parte de los socios de bienes o servicios ............................ 19
2) El ejercicio en común de una actividad económica ................................ 19
3) El fin de dividir las utilidades ................................................................... 20
D . Tipos de sociedades y su clasificación ........................................................... 22
E . Especial referencia a la trayectoria histórica de la Sociedad Anónima ........... 23
Sección I I : La Sociedad Anónima Costarricense ...................................................... -25
A . Concepto .......................................................................................................... 25
..................................................................... B . Capital social y Patrimonio social 26
C . Pasos para la constitución de una Sociedad Anónima ................................... 30
v
D . Órganos de la Sociedad Anónima ................................................................... 31
1) La Asamblea General de Socios o Junta General, Órgano
.................................................................................................. Deliberativo -34
2) La Junta Directiva, Órgano Administrativo .............................................. 37
................................................ 3) Fiscales. Órgano de Control y Vigilancia 38
E . Modificación del pacto constitutivo ................................................................... 39
.................. F . Disolución y liquidación de la Sociedad Anónima ... ................... 40
. ..................................................... G Nacionalidad de las Sociedades Anónimas 42
H . Derechos y deberes de los accionistas .......................................................... 44
1 ) Derecho al dividendo o distribución de las utilidades y pérdidas ............. 45
2) Derecho a la cuota de liquidación ............................................................ 49
.. 3) Derecho de Informacion ........................................................................... 52
4) Derecho de Retiro o Receso .................................................................... 54
....................................................................................... 5) Derecho de voto 55
. . ...................................................................... 6) Derecho de Impugnacion 3 6
7) Derecho de transmitir las acciones .......................................................... 57
8) Derecho de suscripción preferente ........... .. ............................................. 57
9) Aporte del socio . Obligación patrimonial principal ............... ... ............. 58
1 . Impugnación ordinaria de actos a nivel endosocietario tomados por la
Asamblea de Socios y la Junta Directiva ........................................................ 62
.................................. . CAP~TULO SEGUNDO . El Arbitraje Evolución y Generalidades -65
Sección 1: Evolución histórica del Arbitraje como mecanismo alternativo de resolución
..................................................................................................................... de conflictos 66
....................... . ......... A El arbitraje desde la antigüedad hasta el siglo XVIII .. 66
. . . 1) En la antiguedad ..................................................................................... 67
vi
2) Grecia y Roma ........................................................................................ 67
..................................................... .............................. 3) La Edad Media .... -69
4) La Edad Moderna .................................................................................... 69
B . El arbitraje y su aplicación específica en algunos paises .................... .. ...... 70
....................................................................... 1) Alemania .............. .... 71
.................................................................................................... 2) Francia 72
................................................................................................. 3) Inglaterra 73
4) Los Estados Unidos de América ............................................................. 75
.................................................................................................... 5) España 78
.................................................................. 6) Los paises latinoamericanos -79
C . Referencias históricas al arbitraje en Costa Rica ............................................ 79
...................................................................................... 1 ) Época Colonial -80
2) Año 1841 ................................................................................................. 81
................................................................................................. 3) Año 1887 82
.................................................................................. 4) Años 1933 y 1937 -84
................................................................................................. 5) Año 1990 -85
................................................................................................. 6) Año 1998 87
7) Año 2006 . Normativa actual sobre Arbitraje en Costa Rica ..................... 92
Sección II: Generalidades sobre el Arbitraje ................ ... .......................................... 93
A . Concepto ......................................................................................................... 94
. B Naturaleza jurídica del arbitraje ....................................................................... 96
. 1) Tesis jurisdiccional o publicista ............................................................... 96
2) Tesis contradualista o privatista ............................................................. 98
......... .... ......................................... 3) Tesis ecléctica o intermedia .. .. 100
vii . . ................................................................................. C . Caracteres del Arbitraje 101
1) Medio de solución de conflictos .......... .. ............................................. 101 .. .................................................................... 2) Intervencion de un tercero 102
.............................................................. 3) Es una facultad del ciudadano 102
............................................................. 4) El laudo y su fuerza vinculante 103
.................................................................................... D . Ventajas del Arbitraje 104
1 ) Confidencialidad ................................................................................... -105
2) Celeridad ............................................................................................... 106
3) Especialidad .......................................................................................... 107
4) Economía .............................................................................................. 108
5) Seguridad Jurídica ................................................................................ 109
E . Tipos de Arbitraje .......................................................................................... 109
1 ) Arbitraje Comercial ................................................................................ 110
2) Arbitraje Ad-hoc .................................................................................... 1 1 1
3) Arbitraje Institucional ............................................................................ -112
............................................................................. 4) Arbitraje de Derecho 114
.............................................................................. 5) Arbitraje de Equidad 114
........... ............................................................... 6) Arbitraje Pericia1 .... 1 5
7) Arbitraje Nacional ............................................................... .... ............... 116
8) Arbitraje Internacional ........................................................................... 116
. . ................................................................................ 9) Arbitraje Voluntario 117
. . 10) Arbitraje Forzoso ............................................................................ 1 18
CAP~TULO TERCERO . Análisis del Arbitraje Comercial como herramienta eficaz en la
....................................................................... resolución de conflictos endosocietarios 119
... Vl l l
Sección 1: Sección Introductoria . Justicia Ordinaria . Aproximación al Arbitraje
...................................................................................................................... Mercantil 119
A . Situación actual del Poder Judicial en Costa Rica ......................................... 121
............ ........ . B El Arbitraje como medicina efectiva a la enfermedad judicial .. 125
C . Algunas acotaciones finales sobre la justicia ordinaria en relación con el
......................................................................................... arbitraje comercial 132
Sección II: Análisis de conflictos endosocietarios susceptibles de Arbitraje
...................................................................................................................... Comercial 136
A . Parte General . Requisitos para la arbitrabilidad de un asunto ..................... 136
.................................................................................... 1) Patrimonialidad -138
2) Disponibilidad: interés particular vs interés social ..................... .. ...... 140
3) Posibilidad de excluirse de los tribunales ordinarios ............................. 143
4) Materia No Arbitrable .......................... ... ............................................... 146
.................................................... Delitos (Código Procesal Penal) 147
Estado Civil de las personas (artículos 44 y 1376 del Código
Civil) .............................................................................................. 147
. .......................................... b 1) Validez del matrimonio ............ .. 148
b . 2) Filiación paterna y materna (artículos 78 del Código de Familia
y 1377 del Código Civil, 155 del Código de la Niñez) ........... 148
Pensión Alimentaria ( artículo 1377 del Código Civil y 154 del
Código de Familia, 9 y 61 de la ley de Pensiones
Alimentarias) ............................................................................... 148
Herencia o Actos Futuros (artículos 1377 y 538 del Código
Civil) ............................................................................................. -149
ix
Derechos y bienes de Menores o Incapaces (artículos 882 del
Código Procesal Civil. 216 inciso 3 y 241 del Código de
........................................................ .............................. Familia) .. -149
Bienes fuera del comercio ............................................................. 149
................................................................... Potestades del Estado 150
................................................ Materia Laboral en Sector Público 150
.................................................. . . B Parte Especial Materia societaria arbitrable 150
.... 1 ) Sociedades Anónimas . Arbitrabilidad de conflictos endosocietaños 151
..................................................... a) Sobre el tema de las Nulidades 153
................................................................... . a 1 ) Nulidad Absoluta 156
............................................ a.2) Nulidad Relativa o Anulabilidad 157
2) Acercamiento a algunos asuntos endosocietarios susceptibles de
. . arbitraje comercial ............................................. 160
a) Impugnación de acuerdos de Asambleas de Socios ........................ 162
. . . b) Admision de nuevos socios ............................................................. 177
. . ............................................................................ c) Exclusion del socio 182
............................................................................ d) Receso del socio -188
e) Nombramiento y remoción de un administrador o fiscal . La acción
social de responsabilidad .............................................................................. 193
Sección 111: Aplicación de la Cláusula Arbitral en materia endosocietana ..................... 202
A . Parte General . Aspectos fundamentales sobre la cláusula arbibal ................ 202
. . . .............................................................................................. 1 ) Definicion 202
a) Voluntad de las partes .................................................................... 203
................................................................................. b) Accesoriedad -204
C ) Autonomía ............................ ... 205 .......
X
................. d) Objeto determinable y eventual .. .............................. 205
.................. 2) Distinción entre cláusula arbitral y contrato compromisorio 206
................................................. 3) Características de la cláusula arbitral 207
a) Es un acuerdo bilateral o sinalagmático ............ .. ....................... 207
b) Es un acuerdo formal ....................................................................... 208
......................................................... c) Es un acuerdo claro y preciso 208
............................................. 4) Naturaleza jurídica de la cláusula arbitral 210
............................................... 5) Validez y eficacia de la cláusula arbitral 211
a) Cuestiones Preliminares . El asunto de la autonomía de la Cláusula
....................... Arbitral y de la competencia sobre la competencia 212
......................................................... b) Validez de la Cláusula Arbitral 215
............................................................................... . b 1 ) El sujeto -216
................................................................................ b.2) El objeto 217
........................................................................... b.3) La voluntad 218
................................................................................ b.4) La forma 219
................................................................................ b.5) La causa 219
c) Eficacia de la Cláusula Arbitral ...................................................... 220
. . c . 1 ) Eficacia Positiva ............... ... ............................................... -220
c.2) Eficacia Negativa ................................................................... 221
6 . Parte Especial . Clausula arbitral y su aplicación en materia
endosocietana ........................................................................................... -221
1) Breve referencia sobre los Centros de Arbitraje Institucíonal más
representativos y su desarrollo en Costa Rica ......................... .. ....... 221
a) Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Costa Rica .................................................................................... 222
xi
....................................... b) American Chamber of Commerce -229
............. ........ 2) Modelo de cláusula arbitral en materia endosocietaria .. 234
a) Propuesta de cláusula arbitral para incorporar al Pacto Social de las
Sociedades Anónimas .................................................................. 234
b) Guía sobre el posible contenido que deben prever los Estatutos de
la Sociedad Anónima sobre la formación del Tribunal Arbitral y el
. . ............................................................... procedimiento aplicable -240
b.1) Sobre la libre elección del procedimiento ............... ... ....... 241
b.2) Sobre el tipo de arbitraje aplicable ......................................... 245
b.3) Sobre el Centro especializado escogido en la cláusula
........................................................................................... arbitral 246
b.4) Sobre la composición y funcionamiento del Tribunal
.......................................................................................... Arbitral -247
b.5) Sobre impedimentos, excusas y recusaciones de los árbitros
designados .................................................................................... 249
b.6) Sobre la autonomía de la cláusula arbitral ............................ 249
b.7) Sobre las notificaciones y el cómputo de los plazos .............. 249
b.8) Sobre las medidas cautelares ............ ... ............................. 250
b.9) Sobre los escritos y documentación ...................................... 254
b . 10) Sobre el laudo, sus recursos y su protocolización ............... 254
CONCLUSIONES .......... .... ...................................................................................... 257
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................. 267
A . Artículos de Revista ............................................................................................ 267
.......................................................................................................... B . Entrevistas 268
C . Jurisprudencia .................................................................................................... 268
xii
D . Legislación ......................................................................................................... 272
.................................................................................................................. E . Libros 273
...................................................................................................... F . Páginas Web 277
G . Trabajos Finales de graduación ......................................................................... 278
.-. Xl l l
TABLA DE ABREVIATURAS
American Chamber of Commerce AMCHAM
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica CCA
Centro Internacional para la Conciliación y Arbitraje CICA
Código Procesal Civil
Código de Comercio de Costa Rica
Ley Orgánica del Poder Judicial
Edición
Ibídem
Número
Opere citato
Página
CPC
CCOM
LOPJ
Ed
lbid
No
op. cit
P-
xiv
Páginas
Resolución Alterna de Conflictos
PP-
RAC
RESUMEN
BARRANTES GAMBOA, Paola y COTO ZYZAK, Alexander. "LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Y EL ARBITRAJE COMERCIAL COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOSn. Tesis para optar por el grado
de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San
José, Costa Rica, 2006.
DIRECTOR: Dr. Gastón Certad Maroto
LISTA DE PALABRAS CLAVES: derecho societario, arbitraje, arbitraje comercial,
centros de arbitraje institucional, cláusula arbitral, naturaleza jurídica, competencia y
validez de la cláusula arbitral, conflictos endosocietarios, sociedad anónima, órganos
sociales, deberes de los accionistas, derechos de los accionistas, impugnación de
acuerdos societarios, justicia ordinaria, factores de arbitrabilidad, pacto social.
RESUMEN DEL TRABAJO:
El arbitraje comercial se ha entendido doctrinarlamente como una técnica para la
solución de un conflicto vinculado a una relación o contrato celebrado entre personas
naturales o jurídicas, siempre y cuando esa relación jurídica o contrato tenga naturaleza
comercial. El tema de la comercialidad es central y sobre él no hay definición doctrlnaria
xvi
unánime. Para algunos son comerciales los comportamientos cuya causa final sea
lucrativa; otros con un criterio subjetivo afirman que son los realizados por los
comerciantes; para otros la especificidad está en el carácter masivo del comportamiento
mismo. Sin embargo, mayoritariamente la doctrina tiende a considerar como eje central
de lo mercantil a la empresa.
El arbitraje comercial se encuentra dentro de los diferentes tipos de arbitraje que
existen, los cuales tienden a dirimir de manera extrajudicial conflictos o controversias
entre las personas, sean físicas o jurídicas, constituyéndose en una excelente
alternativa para los partícipes involucrados en la disputa por las relevantes ventajas que
ofrece este mecanismo de justicia entre las que se pueden enumerar la pñvacidad,
celeridad, especialidad por parte de los árbitros en la materia objeto de disputa,
confidencialidad, la economía procesal y la seguridad jurídica.
La actividad endosocietaria, en específico la Sociedad Anónima de mayor
proliferación en nuestro medio económico jurídico, es un de los múltiples estadios en
donde se producen conflictos, errores, vicios, disputas, controversias que muchas veces
van en detrimento y perjudican los derechos de algún (os) socio (S) o demandan la
responsabilidad civil de sus funcionarios; por lo cual deben ser saneados y corregídos.
Todas esas vicisitudes y muchas más relacionadas con la actividad endosocietaría en
general no se pueden obviar; por lo que se debe permitir a las personas legitimadas
titulares del interés según sea el caso, el impugnar actos y actuaciones, defender sus
derechos y depurar los vicios.
xvii
Por lo general, los conflictos endosocietarios son evacuados en la vía judicial a
través de la incursión de los procesos ordinarios y abreviados que establecen los
artículos 287 y 420 del Código Procesal Civil. Sin embargo, la escogencia de dichas
vías presenta un panorama de lentitud e ineficiencia principalmente por el
"hacinamientoff que existe de casos por resolver en manos de jueces, y por la carencia
de expertos en la materia comercial que brinden soluciones correctas a los asuntos.
De esta manera el Arbitraje Comercial, utilizado como herramienta extrajudicial
para resolver diferencias endosocietarias, resulta en todos los casos más eficaz y ágil
que la justicia ordinaria. En un derecho comercial societario cuya característica es la
celeridad que deben tener todos sus actos con el fin de adaptarlos a las cambiantes
situaciones económicas, sociales, financieras y de cada momento, es muy útil su
implementación. Más si agregamos, la posibilidad de acudir a un Centro Institucional
donde impartan arbitrajes, centros que se encuentran debidamente regulados por el
Ministerio de Justicia y Gracia.
Por lo tanto se vislumbra en el arbitraje comercial la herramienta eficaz para la
solución de conflictos endosocietarios en las Sociedades Anónimas. La experiencia y
práctica judicial logran reflejar un grupo de controversias endosocíetarias que son los
más frecuentes así como las que revisten mayor importancia en el desarrollo diario de
la sociedad anónima como persona jurídica, por ejemplo: impugnación de acuerdos de
asambleas de socios, admisión de nuevos socios, exclusión de socios, receso de socios
y el nombramiento y10 remoción de un administrador o fiscal.
xviii
La arbitrabilidad de aquellos asuntos endosocietarios, recae en la concurrencia
de ciertos factores como son la Patrimonialidad, Disponibilidad, Posibilidad de exdusión
de la jurisdicción común, el predominio del interés particular sobre el interés social (el
interés de la persona de la sociedad), el vicio de nulidad presente en el asunto, etc.
Además debe tenerse en cuenta que el sometimiento de un conflicto al arbitraje
comercial estriba en la disponibilidad de la acción por parte de los partícipes para
ventilar la situación particular, y no del derecho o la norma jurídica en sí misma.
Asimismo que el conflicto nazca de la relación social (conformando la materia societaria
arbitrable), ya que de lo contrario se estaría frente a otro tipo de conflictos no
endosocietarios. Por lo tanto puede indicarse la existencia de tres tipos de conflictos
societarios, siendo los dos primeros internos a la misma: a) entre socios, b) entre socios
y la sociedad y c) la sociedad con un tercero.
Nuestra legislación patria refuerza y da fundamento legal al arbitraje comercial y
por lo tanto su aplicación a controversias endosocietarias siendo la primera de rango
constitucional y corresponde al articulo 43 de nuestra Carta Magna y la segunda refiere
a la promulgación de la Ley NO7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y
Promoción de la Paz Social.
De manera que, el arbitraje comercial resulta óptimo para la resdución de
conflictos endosocietarios, su previsión por medio de la incorporación de &usulas
arbitrales (por la cláusula arbitral las partes se comprometen a someter sus diferencias
a la decisión de árbitros o arbitradores, siendo anterior por tanto a toda controversia) en
xix
los pactos sociales al momento de su constitución es una práctica notarial aconsejable y
totalmente compatible con los intereses de los clientes, segun nuestro criterio.
El mundo económico y mercantil ha ido evolucionando a través de los siglos de
manera tan acelerada que en su contraparte jurídica se han ocasionado grandes
readecuaciones de las doctrinas, principios e incluso derechos que han sido heredados
de la antigua Roma, donde se les concebía con una visión absolutista.
La historia nos recuerda el gran salto -que de manera paulatina- se presentó en
el campo del derecho de propiedad y la libertad de comercio. En relación con ello, en un
primer momento, los principales sujetos del mercado se presentaban como los
propietarios del bien o servicio brindado. Bajo tal concepción, estos sujetos tenían la
iniciativa económica y disponían de su propio patrimonio (directa o indirectamente), y a
su vez asumían el riesgo de los eventuales resultados negativos derivados del poder de
gestión que ejercían sobre su empresa (empresa individual). Esta dinámica comercial
transcurría así bajo el concepto clásico de la propiedad.
Sin embargo, es a partir de los siglos XVII, XVlll y XIX con el auge y desarrollo
del Mercantilismo que tuvieron lugar dos fenómenos interesantes en el mercado: las
grandes potencias marítimas de Europa surcaron los mares para practicar el comercio y
buscar riquezas, y por otro lado la Revolución Industrial a nivel continental trajo consigo
la producción en masa y el implemento de una nueva corriente socioeconómica que
veía la felicidad en la acumulación de bienes y riqueza. Como producto de estos
fenómenos surge el Capitalismo.
El Capitalismo necesitó de ciertos cambios en la concepción del término
propiedad y comercio, cuyo principal resultado fue la sustitución de aquellos que venían
actuando por cuenta y riesgo propio como principales sujetos en el mercado, por las
Sociedades de Capital. Entre estas en especial las Sociedades Anónimas, sujeto
jurídico que goza de la doble perspectiva de ser contrato y sujeto al mismo tiempo, o al
menos centro de imputación de relaciones con terceros, que llegaron a limitar la
responsabilidad de sus socios hasta por el monto de su aporte, lo cual la convertía
desde aquel momento en una sociedad que se palpaba trascendental en el escenario
del momento, debido a la imperiosa urgencia que existía en el mercado de la época de
buscar capitales para que las empresas lograran desarrollar sus actividades y funcionar
adecuadamente en el nuevo marco económico de producción acelerada y en serie.
La Sociedad Anónima es un tipo especial de sociedad mercantil caracterizada
por la responsabilidad limitada de sus socios y porque el aporte esta representado por
un título valor en serie denominado Acción. A su vez, se reconoce la existencia de tres
órganos: a) la Asamblea General de Accionistas que es el órgano soberano de la
sociedad (órgano deliberativo); b) La Junta Directiva que se encuentra conformada por
los administradores quienes son, en última instancia, los mandatarios de los accionistas
a quienes deben rendir cuentas periódicas y por quienes pueden ser removidos en
cualquier instante (órgano ejecutivo); c) Órgano Contralor o Fiscal que supervisa la
actuación de los dos órganos anteriores. Es menester mencionar en este punto, que
autores reconocidos aducen que este esquema general de la Sociedad de Capital
quiebra la concepción clásica de la propiedad en su manifestación de la titularidad de la
empresa, el poder de gestión y el riesgo.
3
Actualmente, la Sociedad Anónima se ha convertido en uno de los principales
sujetos de la economía mundial, misma que es dinámica, acelerada, e impulsada por
los principios del negocio empresarial, la riqueza, las utilidades y beneficios. Ante este
panorama resulta de gran importancia que cualquier contratiempo suscitado en el
devenir de la sociedad y que impida su rápido y correcto desenvolvimiento sea resuelto
de manera pronta, para que no interrumpa el trámite diario y normal de la empresa, ello
por dos razones: a) A nivel externo puede perder grandes oportunidades comerciales y
puede ver empañado su prestigio, b) A nivel interno, cualquier conflicto que se suscite
entre socios o entre éstos y los administradores por ejemplo debe ser susceptible de
una rápida solución por cuanto queda en entredicho el buen funcionamiento de la
sociedad.
La actividad endosocietaria no está para nada exenta de padecer conflictos,
errores, vicios, que muchas veces van en detrimento de los derechos de algún (os)
socio (S) o demanda la responsabilidad civil de sus funcionarios, por lo cual deben ser
saneados. Todas esas vicisitudes y muchas más relacionadas con la actividad
endosocietaria en general no se pueden obviar; por lo que se debe permitir a las
personas legitimadas titulares del interés según sea el caso, el impugnar actos y
actuaciones, defender sus derechos y depurar los vicios.
Por lo general, los conflictos endosocietarios son evacuados en la vía judicial. Sin
embargo, la misma presenta un panorama de lentitud e ineficiencia principalmente por
el "hacinamiento" que existe de casos por resolver en manos de jueces, y por fa
carencia de expertos en la materia comercial que brinden soluciones correctas a los
asuntos. Esta situación ha venido a desencadenar como es de suponer en procesas
4
judiciales lentos y costosos para las partes, y que al final de cuentas no vienen a
cumplir con la premisa constitucional de la celeridad y prontitud de la justicia. La
resolución de las vicisitudes tiene interés actual para los involucrados y por lo tanto una
solución judicial concebida 6, 8 o hasta 10 años después de presentada la disputa no
establece una correlación temporal con la satisfacción de los intereses en juego. Esta
situación es en definitiva adversa a las necesidades y características del actual derecho
de empresa, específicamente en materia societaria.
Es así como el Arbitraie, utilizado como herramienta extrajudicial para resolver
diferencias endosocietarias, resulta en todos los casos más rápido que la justicia
ordinaria. En un Derecho Comercial cuya característica es la celeridad que deben tener
todos sus actos con el fin de adaptarlos a las cambiantes situaciones económicas,
sociales, financieras y de cada momento, es muy útil su implementación. Basta decir,
que esperar seis u ocho años para que la justicia ordinaria dirima el conflicto, equivale a
condenar a esa sociedad, de antemano, al fracaso. Sin embargo, se encuentra a
disposición de las sociedades en general, la utilización de un medio rápido y eficaz
como es el arbitraje, en el que por ejemplo el laudo debe dictarse en el breve término de
unos meses a partir de la instalación del tribunal.
Lo anterior explica la razón por la cuál se ha comenzado a utilizar en los
contratos mercantiles, y la excepción no lo es el contrato social, la incorporación de la
denominada Cláusula Arbitral, que consiste en la obligación que contraen ias partes
contratantes en el sentido de someter a la decisión arbitral todas las diferencias que
puedan surgir del contrato.
5
Nuestro Código de Comercio actual en su artículo 18 inciso 19 establece que la
escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener: "19) Cualquier otra
convención en que hubieran consentido los fundadores". Esto abre el portillo para el
establecimiento de la mencionada cláusula arbitral dentro de un ámbito de legalidad; ya
que las únicas prohibiciones que saltan a la vista después de la interpretación de este
inciso, refieren al hecho de que cualquier otra convención que se vaya a incluir no
puede en ningún momento fijar condiciones o situaciones que vayan a desnaturalizar a
la sociedad mercantil que se esté constituyendo.
Valga mencionar que la figura de los Notarios reviste importancia para la correcta
inclusión de dicha cláusula, por cuanto en su fase asesora deberían recomendar esta
posibilidad a los socios, ya que la misma está destinada a promover el bienestar de
éstos y de la sociedad mercantil en general.
En un mismo orden de ideas, la propuesta de incorporación de una cláusula
arbitral en el Pacto Social se sustenta en dos fuentes normativas adicionales. La
primera es de rango constitucional y corresponde al artículo 43 de nuestra Carta Magna
que establece que toda persona (debe entenderse: física y jurídica) podrá terminar sus
diferencias y conflictos patrimoniales por medio de árbitros. Por su parte, la segunda
refiere a la promulgación de la Ley NO7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y
Promoción de la Paz Social que viene a constituir la base legal fundamental para el
efectivo uso del arbitraje y cláusulas arbitrales, integrados como elementos constitutívos
del Pacto Social de las Sociedades Anónimas para la solución de vicios y conflictos a lo
interno de la sociedad. Sirva de ejemplo el artículo segundo de dicha Ley que al efecto
expresa que toda persona tiene el derecho de recumr al diálogo, la negociación, la
6
mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus
diferencias patrimoniales de naturaleza disponible.
Es importante mencionar que el Arbitraje como tal no es un mecanismo de
reciente utilización; ya que en nuestro país su regulación nos remonta al año 1933,
fecha en que el hoy derogado Código de Procedimientos Civiles preveía dentro de su
articulado- la posibilidad de someter diferencias de carácter patrimonial al procedimiento
arbitral.
De lo expuesto supra, resulta palpable que tanto la cultura del arbitraje, en este
caso comercial, así como la implementación de la cláusula arbitral en el Contrato Social,
poseen un buen asidero en Costa Rica. Además, después de hacer consultas en
bibliotecas, revisar ficheros y mantener conversaciones con algunos profesores de la
Cátedra de Derecho Comercial, hemos comprobado que existe un vacío doctrinal y
práctico en relación con el uso de la cláusula arbitral y su eficacia respecto del
sometimiento de conflictos endosocietarios a un tribunal arbitral. Razones -a nuestro
parecer- de sobra para avocarnos al desarrollo de la presente investigación, con la cual
se pretende dar respuesta o en su caso comprobar las siguientes hipótesis, a saber.
i-) La Sociedad Anónima es un sujeto jurídico con un rol importante a nivel socio-
económico, que le exige soluciones rápidas y expeditas a los conflictos endosocietarios
en los cuales se le involucre.
ii-) El Arbitraje Comercial es un instrumento eficaz en la resolución de confiidos
endosocietarios, que otorga a la Sociedad Anónima involucrada en un conflicto
7
susceptible de ser sometido a esta vía, mayor celeridad y economía procesal, con lo
que paralelamente se está contribuyendo al descongestionamiento del Poder Judicial.
iii-) Existen asuntos endosocietarios relacionados con la Sociedad Anónima que
tienen la posibilidad -siempre ventajosa- de ser sometidos al conocimiento de un
Tribunal Arbitral.
iv-) Es viable la redacción de una cláusula arbitral, que pueda integrarse
efectivamente en el Pacto Constitutivo de la Sociedad Anónima, abarcando los
aspectos básicos más importantes para que su utilización sea de plena satisfacción de
las partes y pueda cumplir así con los fines e intereses de la Sociedad Anónima, en
persona de sus socios.
Para tales efectos, el objetivo principal se centra en determinar la importancia,
fiabilidad y eficacia que ofrece el Arbitraje Comercial en contraposición a la justicia
ordinaria, para la resolución de conflictos endosocietarios en los que participan
Sociedades Anónimas.
Dicho objetivo general es planteado de tal manera, por cuanto la realidad
económica mundial ha cedido ante las grandes corporaciones y sociedades de capital
que manipulan diariamente inmensas cantidades de capital y bienes, y que a su vez,
están conformadas en su mayoría por una gran cantidad de socios y funcionarios
puestos a su servicio. De esta forma, dichas sociedades -al ser sujetos principales de
esta escena macroeconómica- requieren de agilidad, versatilidad y celeridad tanto en
las acciones que emprendan como en la resolución de los conflictos que a nivel interno
8
se presenten en el camino para poder desempeñarse correctamente en las
negociaciones comerciales.
Por lo tanto, con la presente investigación se pretende demostrar que la vía más
adecuada para cumplir con las necesidades de los órganos societarios, en cuanto al
esclarecimiento de disputas a lo interno de la Sociedad Anónima, es la Vía Arbitral, para
aquellos conflictos endosocietarios que sean susceptibles de la misma. Y que ello -
asimismo- es posible por medio de la estipulación de una cláusula arbitral en el Pacto
Social.
Asimismo los objetivos específicos que siguen al objetivo general anteriormente
mencionado, se encuentran relacionados con los siguientes puntos a tratar: i-) Enunciar
aquellos aspectos fundamentales concernientes a la Sociedad Anónima así como al
Arbitraje Comercial, que sean de utilidad para el posterior análisis de fondo; ii-) Exponer
la materia endosocietaria susceptible de ser sometida a solución arbitral (tomando en
consideración que se trata de un primer acercamiento a los actos impugnables más
frecuentes en la actividad endosocietaria); M-) Realizar un estudio comparado entre
diversas legislaciones, doctrinas y jurisprudencias internacionales sobre la
implementación y eficacia de la cláusula arbitral en los Pactos Sociales,
específicamente para el caso de la Sociedad Anónima, y finalmente iv-) Proponer la
redacción de una cláusula arbitral, que pueda integrarse efectivamente en los Pactos
Constitutivos, abarcando los aspectos básicos más importantes para que su utikación
sea de plena satisfacción de las partes y pueda cumplir así, con los fines e intereses de
la Sociedad Anónima, en persona de sus socios.
9
Para ia realización de la presente investigación el método utilizado es el
deductivocualitativo, por cuanto se ocupa principalmente de recolectar y analizar la
información en diferentes formas, con el propósito firme de lograr "profundidad" y no
tanto "amplitud" en la temática tratada. Sin embargo, no se descarta la aplicación del
método cuantitativo en el caso de que sea necesario aportar datos numéricos que
sustenten las hipótesis planteadas.
Con base en lo anterior, la revisión bibliográfica es fuente fundamental en la
recolección de la información. Y estará basada principalmente en la recopilación de
doctrina jundica nacional e internacional que verse sobre el tema en cuestión, así como
en la de jurisprudencia y normativa que al efecto exista en nuestro país y en otras
legislaciones.
Para dicha revisión se pretende consultar todo aquel material bibliográfico al que
se nos permita el acceso, en las distintas bibliotecas jurídicas del país, sean algunas de
estas las siguientes: Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, Biblioteca del Colegio de Abogados, Biblioteca del Ministerio de Comercio
Exterior, Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia etc. Además se pretende realizar
una búsqueda de material relacionado con la temática en las más reconocidas librerías
jurídicas del país. Asimismo, el uso del lnternet se hará indispensable, sobre todo en lo
que a Derecho Comparado corresponda investigar.
Como fuente adicional se pretende realizar algunas entrevistas (de 2 a 3
máximo) a personas doctas en la materia que es objeto de esta investigación, con el fin
10
de que brinden sus criterios al respecto y nos permitan con ello el enriquecimiento del
contenido del presente trabajo de investigación.
Toda la información útil recopilada, ya sea de una u otra forma, tiene como
propósito servir de marco teórico para el análisis que se pretende llevar a cabo sobre la
temática del Arbitraje Comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos
endosocietarios (específicamente en la Sociedad Anónima).
De esta manera, el análisis sobre el arbitraje comercial como herramienta eficaz
para la resolución de los conflictos endosocietarios en la Sociedad Anónima, está
organizado en tres capítulos generales, los cuales se describen a grandes rasgos a
continuación.
El Capítulo Primero hace una referencia y breve revisión de los aspectos
fundamentales de las Sociedades Anónimas, sobre todo en lo que respecta a sus
normas de organización, estructura y funcionamiento, tanto a nivel doctrinario como
jurisprudencial. De esta manera la sección primera corresponderá al estudio de la
Sociedad Anónima como instituto jurídico. Y seguidamente la sección segunda hará
énfasis en el estudio de la Sociedad Anónima costarricense y sus particularidades.
De su parte, el Capitulo Segundo se plantea con la finalidad de abarcar los
principales aspectos de la institución jurídica del Arbitraje, iniciando en la Sección
Primera con una reseña histórica, y continuando en la Sección Segunda con el análisis
del concepto, características, tipos y demás particularidades que permitan una mejor
comprensión de los fundamentos de dicho instituto.
1 1
Finalmente el Capítulo Tercero inicia con una sección introductoria relacionada
con la Justicia Ordinaria y una aproximación al Arbitraje Mercantil, en la cual se hace
hincapié en la situación actual del Poder Judicial, en la efectividad del arbitraje como
medicina a ese mal que padece nuestra justicia ordinaria; y al pensamiento de algunos
expertos en la materia en relación con la situación lamentable e indeseable a todas
luces de la labor desplegada por nuestros tribunales de justicia.
En la Sección Segunda se procede a realizar un análisis de los conflictos
endosocietarios susceptibles de Arbitraje Comercial, y para tales efectos se inicia con
una parte general en la cual se analizan los requisitos para la arbitrabilidad de un
asunto en general; todo ello con el fin de desembocar en el estudio de una parte
especial referente a la materia societaria arbitrable.
Para concluir con el estudio de fondo de la presente investigación, y siempre
dentro del capitulo en mención, la Sección Tercera se basa en la aplicación de la
Cláusula Arbitral en materia endosocietaria; tocando para ello aspectos fundamentales
sobre la cláusula arbitral en un apartado de carácter general, y posteriormente
analizando su aplicación específicamente en materia endosocietaria. Dentro de dicha
sección se aprovecha la oportunidad para hacer una breve revisión de dos de los
centros institucionales mas reconocidos, autorizados por el Ministerio de Justicia y
Gracia para tramitar arbitrajes, sus reglamentos y análisis de las demás disposiciones
confrontándolas con Iqs necesidades del arbitraje comercial societario, y finqlmente se
concluye la investigación con una propuesta de cláusula arbitral para su incorporación
en los pactos constitutivos de las sociedades mercantiles mencionadas así como una
12
guía sobre el posible contenido que deben prever los Estatutos de la Sociedad Anónima
sobre la formación del Tribunal Arbitral y el procedimiento aplicable.
Esperamos que la presente investigación cumpla con las expectativas esperadas
por aquellos que se avoquen a su lectura, sirviendo de tal manera de motivación para
estudios aún más profundos sobre temas tan interesantes como el Arbitraje en su
condición de medio de resolución alternativa de conflictos, y su Útil aplicación en
materia comercial.
CAP~TULO PRIMERO
LA SOCIEDAD ANÓNIMA. BREVE VISIÓN INTROSPECTIVA
La asociación entre las personas para la consecución de fines que superan sus
esfuerzos individuales, es una característica del ser humano que se refleja desde las
primeras recopilaciones y estudios de su comportamiento. Estas asociaciones han
llegado a adquirir en muchos casos personalidad jurídica independiente y autónoma con
respecto a quienes la conforman, gracias a la evolución jurídica mundial.
La independencia mencionada ha implicado el surgimiento de nuevos actores en
la plataforma económica mundial, en donde la Sociedad Anónima se ha convertido
merced a sus características especiales en la preferida de las personas comerciantes o
socios inversionistas que intentan "montar" negocios lucrativos e incrementar sus
capitales.
Debido a la especial importancia que revisten las asociaciones humanas y
posteriormente las jurídicas, la Sección Primera de este Capítulo pretende enunciar una
breve reseña de las generalidades de las Sociedades Anónimas a la luz de la doctrina
jurídica y la jurisprudencia. De su parte, la Sección Segunda se centra en un estudio
más detallado sobre la Sociedad Anónima Costarricense y sus características. Lo
anterior recae en la necesidad de conocer mejor el marco teórico sobre el cual se
desarrollará la presente investigación.
SECCIÓN 1: Generalidades sobre las Sociedades.
A. CONCEPTO:
Se ha aceptado denominar una sociedad como:
't.. un contrato consensual en virtud del cual dos o más personas denominados socios, se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias ... Tiene carácter plurilateral y no se agota en el momento de su celebración, pues perdura a través del tiempo, pudiendo unirse a él nuevos componentes (socios) o separarse cumpliendo ciertos requisitos. La característica más destacada de este contrato es que se otorga a la entidad que se constituye (sociedad) personalidad jurídica propia e independiente de cada uno de sus componentes (socios) . . . ". '
En esta unión o negocio social debe existir una igualdad real entre las partes que
se constituyan en socios. Además, se requiere de la Affectio Societatis, que consiste en
la necesidad de aportaciones de los socios y la vocación colectiva a las ganancias y a
las pérdidas. Se incluye en esta característica la persecución de un fin común a través
de la consecución de medios apropiados por medio de la unión social.
Uno de los errores que se apuntan a nuestro actual Código de Comercio es la
carencia de una definición de sociedad, en contraposición al Código Civil Italiano que
claramente en su artículo 2247 establece lo siguiente: "... con el contrato de sociedad
1 CODERA (José María). Diccionario de Derecho Mercantil. Madrid: Ediciones Pirámide, S.A., 1979, p. 253. 2 MANTILLA (Roberto). Derecho Mercantil. 17 ed. México: Editorial Pomja S.A, 1977, p. 173.
15
dos personas o más otorgan bienes o servicios para el ejercicio en común de una
actividad económica con el fin de dividirse las ganancias".3
Posteriormente el articulo 2249 del mismo cuerpo legal, establece que las
sociedades, cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad comercial, deben constituirse
taxativamente de acuerdo a uno de los tipos regulados en el Código, formándose así el
requerimiento de tipicidad legal para constituir una ~ociedad.~
Es así como por sus características propias se especializa el concepto y se
individualiza la sociedad mercantil, aunque: "*.. no por los fines perseguidos, sino por su
estructura, considerándola mercantil si adopta un tipo social regulado por las leyes
mercantiles, cualquiera que sea su fina~idad**.~
En nuestro Código de Comercio, el artículo cinco inciso tercero así como el
dieciocho, establecen que las sociedades tipificadas son comerciantes de pleno
derecho, y lo serán por definición independiente de la función que realicen, cuando
estén constituidas conforme a los requerimientos legales. Es comerciante toda persona
con capacidad jurídica, ya sea una persona física o, como en el presente caso, jurídica,
que ejerza en nombre propio actos de comercio haciendo de ello su actividad habitual.
De esta manera serán aplicables a este tipo de institutos las normas comerciales
estabkdas en el Código respectivo y sus leyes especiales.6
3 RUMORI, C. Y FIORI, M. Manuale di Diritto Commerciale. 2 ed. Roma: Ediuioni Concorsi x Tutti S.A.S., 1998, p. 125. 4
5 RUMORI, o~.üt , p. 125.
6 MANTILLA, oncit. p. 176. C ó d b de Comercio, No. 3284 del 16 de noviembre de 1998, Arts. 1 y 2.
16
La persona social, como sujeto jurídico, surge con la conformación de la
sociedad, generándose al mismo tiempo los deberes y derechos respectivos de sus
titulares, conocidos como socios. Para lo cual se ocupa seguir los requisitos y
formalidades que estipula el Código de Comercio para la creación de una sociedad, de
lo contrario no se producirían los efectos deseados.
Uno de ios requisitos ineludibles para la correcta constitución de una sociedad
como es su otorgamiento en escritura pública con la correlativa inscripción en el
Registro PúMKx, para generar efectos ante terceros. De esta manera se cumple con el
requisito de publicidad registral, lo cual permite a los posibles acreedores de la sociedad
acercarse al Registro para visualizar el estado jurídico de la persona jurídica, así como
datos del pacto social que revistan de interés al tercero como el alcance de la
responsabilidad, número y valor de las acciones u cuotas, apoderados, etc.
B. NATURALEZA JUR~DICA:
Para referimos a este tema, resulta fundamental lo expresado por nuestra Sala
Primera en aiguna ocasión:
"Sobre el punto, esta Sala manifestó, en sentencia No. 998 de las 14 horas del 22 de noviembre del 2004: ... debemos recordar que cuando se c01,stituve una sociedad por escritura pública. nace la persona jurídh. autónoma, distinta de los socios individualmente considerados, con capacidad jurídica propia, a la cual ellos transfieren la titularidad de las respectivas aportaciones las cuales integran el capital inicial. Éste, se incrementa en el transcurso de la vida social con bienes adquiridos posteñwmente en virtud de operaciones o nuevos aportes. Ese acervo es garantía o prenda común de los acreedores y terceros que negocien w n la sociedad, y de él forman parte todos los acrecimientos patnimmales. La persona jurídica dispone de su patrimonio, propio e igualmente diferente al de sus socios, y realiza en relación con los bienes
que b integran toda clase de actos jurídicos y, desde luego, afronta activa o pasivamente las acciones judiciales o administrativas que sea menester para su conservación y protección. Los socios tienen sobre el p a t n m i o social un derecho potencial de crédito, un derecho al dividendo, cuya efectividad es eventual por el alea o contingencia de ganancia o de pérdida en la actividad empresarial. En el sub-lite está debícfamente demostrado que la sociedad "Corporación Lamberf del Pacífñco S.A.", es propietaria del establecimiento mercantil "La Boca Nueva",o cual implica que ante cualquier situación o eventualidad que h u b h afectado el nonnal funcionamiento del negocio y/o su patrimonio, d e M ser reclamado por esa sociedad mercantil, por los medios legales con;espondientes, pues solamente ella gozaría de legitimación para tales efectos. El patrimonio de la compañía "Corporación Lamberf del Pacífico S.A. : es e/ único que, eventualmente, pudo haber sufrido una desmejora, en h a directa, pero no el del actor...". 7 ( ~ 1 subrayado no es del original)
La atribución de personalidad jurídica permite calificar la sociedad de empresario
mercantil colectivo, al que se le atribuye nombre comercial, nacionalidad y domicilio;
además se le dota de capacidad y autonomía jurídica para actuar y contratar en su
propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios; dota a la sociedad de un
patrimonio propio y en general la hace sujeto de derechos y obligaciones.
Se concluye así que la sociedad es un contrato de naturaleza plurilateral o
multilateral, y al respecto es conveniente mencionar que los contratos son definidos por
el Dr. BAUDRIT como convenciones por las cuales una o varias personas se obligan a
dar, hacer o no hacer algo, a favor de otro u otros En razón del fin perseguido y la
naturaleza del mismo, se debe hablar de contrato asociativo, y no plurilateral, ya que su
principal característica no es la de estar constituido por varias personas, sino la
voluntad de asociarse para conseguir un fin.
7 Sala Primera de la Corte Su~rema de Justicia, No. 676 de las 14:15 horas del 22 de septiembre del 2005. 8 Exceptuando la posición del Dr. Fernando Mora quién considera que nuestro Código de Comercio es un código de actos de comercio. 9 BAUDRIT CARRILLO, Diego. Teoría General del Contrato . 3a Edición, Volumen 1, Editorial Juricentro, 2000, p. 25
C. EL CONTRATO DE SOCIEDAD:
Con respecto al contrato de sociedad es pertinente mencionar un valioso extracto
de la sentencia número 50 de la Sala Primera, correspondiente al año 1983, que nos
explica en detalle que:
"Según la doctrina más moderna, el contrato de sociedad es un contrato a fin común, de características fundamentalmente opuestas a los contratos de cambio o económicos; así en los contratos a fin común las prestaciones de cada una de las partes pueden ser de distinto valor y contenido, porque lo importante es que las mismas sean idóneas para alcanzar ese fin que persiguen las partes, cual es el ejercicio de una empresa económica; en estos contratos los participantes encuentran su contraprestación en el resultado final de la actividad de la empresa, por lo que en ellos no se aporta un beneficio único de las demás partes, sino también un beneficio propio y todas las anteriores características de estos tipos de contratos conllevan al hecho de que en los mismos, la nulidad que afecta el vínculo de una de las partes, su prestación o la regulación que se le da a la misma por estipulaciones contractuales, no implica nunca nulidad del resto de contenido del contrato, siempre que la nulidad no afecte prestaciones o convenciones que sean esenciales e indispensables para la consecución del fin común que motivó la existencia del contrato". 'O
De este modo, se puede resumir el contenido del contrato societario l 1 en tres
elementos fundamentales, a saber: l 2
10 Sala Primera de la Corte Su~rema de Justicia, No. 50 de las 15:30 hrs. del 9 de septiembre de 1983. En el mismo sentido véanse del mismo Tribunal, las Sentencias No 351 de las 14:lO hrs. del 17 de septiembre de 1990 y No 67 de las 15: 15 hrs. del 20 de octubre de 1993. 11 También puede tenerse presente lo que la Sala Primera en Sentencia No 671 de las 14:20 horas del 4 de septiembre del 2002 estableció con respecto al contrato de sociedad: "'XIV. Esta Sala, en la sentencia número 69 de las 15 h m s del 17 de agosto de 1994, refinendose al contrato de sociedad, dispuso: "VII. - El contrato de sociedad, por su parte, es de naturaleza plurilateral. En el se da un fin común, en pos del cual todos sus componentes deben realizar determinadas prestaciones. Como elementos esenciales fguran ahí los aportes, el ejercicio en común de una actividad económica y el fin de dividir las utilidades. El aposte es indispensable para la existencia de las sociedades. Este puede consistir en la transmisión de bienes o servicios. Sin aportes, resultaría imposible la realización de la actividad económica prevista por los socios, lo cual daría al traste con la finalidad relativa a la obtención y distribución de utilidades. El ejercícío en común de una actividad, implica la preordenación de los medios idóneos para la realización de una serie de actos, dirigidos a la obtención de un fin. Los resultados de esa actividad deben gportarse por todos los socios. El riesgo económico es, por ende, compartiido (. . .) "
RUMORI, m. p.126
1) Aportes por parte de los socios de bienes o servicios:
El aporte esta constituido por las prestaciones debidas a la sociedad por parte de
los socios, como en cualquier otro contrato, pero los intereses de las otras partes son
consumados con el ejercicio en común de una actividad económica. El aporte hecho por
los socios constituye el fondo común que se está restando individualmente al socio;
donde la propiedad del bien pasa del socio a la sociedad aunque no necesariamente el
aporte consiste en la transmisión de la propiedad de un bien, puede ser usufructo o
incluso la prestación de servicios.
El objeto del contrato de sociedad se reduce -entonces- a la obligación de aportar
al fondo común ya sean bienes o servicios, para constituir un patrimonio social con el
que explotar una actividad económica. Este elemento lo rescata el Dr. CERTAD como
Comunidad de Medios, en el sentido de que no es suficiente -en su opinión- que las
partes únicamente realicen un aporte de bienes o servicios para el desarrollo de una
actividad de colaboración y auxilio, sino que es de vital importancia que cada aporte
ingrese en un fondo común perteneciente a todos los socios y dotado de una más o
menos amplia autonomía patrimonial, consecuentemente que las aportaciones no
permanezcan en el patrimonio de una sola parte.'3
2) El ejercicio en común de una actividad económica:
13 CERTAD (Gastón). Las más compleias formas de colaboración orqdnica: las relaciones asociativas(criterios de distinción a la luz de la iurisprudencia italiana v nacional). Editorial Juritexto, Tercera Edición 1999, San Jose, Costa Rica, p. 53
2 o
El ejercicio en común de una actividad, implica que colectivamente se asume el
riesgo y se participa en su dirección, dejando de lado el concepto de profesionalidad el
cual se exige para el termino empresario.
En el mismo sentido del punto anterior, el Dr. CERTAD denomina a este
elemento como una Comunidad de Poderes l4 donde recalca la insuficiencia de la sola
participación de todos los contratantes en una actividad común, pues argumenta que es
importante que la titularidad de la empresa no se limite a una sola persona física; así la
voluntad determinativa de la actividad misma debe envolver a todos los participantes del
pacto societario.
3) El fin de dividir las utilidades:
La división de utilidades es uno de los requisitos esenciales para una sociedad;
de manera que su objetivo fundamental es el l ~ c r o . ' ~ Establece el Dr. CERTAD '' que
los resultados positivos de la actividad social deben recaer sobre todos los participantes
del ente social. Además se debe añadir el presupuesto del animus coeundae societatis,
o sea, la intención de los contratantes de estrechar entre ellos un vínculo de
colaboración para el logro de un fin común, consistente en la realización de beneficios
que deberán ser repartidos conforme a los cánones impuestos por el mismo pacto
constitutivo.
14
15 CERTAD, op.cit p. 53. Si se atendiera únicamente al artículo 5 inciso c y al 17 del Código de Comercio lo dicho debe
estimarse como falso. Sin embargo, al atender al cuerpo normativo en su totalidad en especial al capítulo de sociedades se descubre que sí es cierto ya que las sociedades son mercantiles no sólo por la forma sino por cuanto todo gira alrededor del lucro. 16 CERTAD, op.cit, p.54.
2 1
Respecto a la distribución de utilidades es positivo hacer remembranza de los
perjudiciales pactos leoninos que el Código Civil italiano en su artículo 2265 reseña
como el "pacto con el cual uno o más socios son excluidos de toda participación en las
utilídades o pérdidas, lo que se sanciona con nulidad. Dicho pacto está contemplado
en nuestro Código de Comercio en el artículo 25 con los errores de contener como
sanción única la ineficacia y en caso de que se excluya a un socio sólo de las
ganancias, consistiendo dicha redacción en una deplorable técnica legislativa que viola
principios societarios económicos y de igualdad así como seguridad jurídica. Por lo
tanto el Dr. GASTÓN CERTAD considera adecuado integrar dicha norma con el articulo
1205 del Código Civil en cuanto a las pérdidas y con fundamento del artículo 2 del
Código de Comercio.
Si bien son tres los principales elementos que conforman el contrato de sociedad,
nuestra Sala Primera nos recuerda la existencia de un cuarto factor de suma
importancia que enlaza a la totalidad:
"De conformidad con los principios inspiradores de este instituto jurídico, tres son sus elementos integradores, a saber: una pluralidad de personas invducradas en la actividad; una comunidad de bienes, dinero o industria, destinados a la realización del fin pactado, y el acuerdo de repartir las ganancias. A dichos elementos precisa añadir otro de vital importancia, cual es la voluntad de unión, el ánimo de los contratantes de correr una suerte común, la cual implica riesgos y desventajas. Tratase de una disposición anímica, conocida como "affectio societatis" o "animus contrahendae societatis", la cual entraña una convergencia de intereses: una csordinación funcional de prestaciones diffgidas a la obtención del fin común propuesto."17
El objeto social, según el artículo 18 inciso 5 del Código de Comercio, es el que
delimita los actos y negocios que puede realizar la sociedad, la inversión de su
17 Sala Primera de la Corte Su~rema de Justicia, No 145 de las 14:45 horas del 30 de octubre de 1992.
patrimonio y el ámbito de acción de sus administradores. Pero, este debe ser lícito, es
decir acorde con la moral y las buenas costumbres; posible y determinado.
Según las diferencias que existan en el tipo social, existirán discrepancias en la
organización. Se distinguen así dos tipos de sociedades: las de capital y las de
personas. La clasificación se basa en la consideración de la autonomía patrimonial
(llámese la relación entre patrimonio social y el de los socios), autonomía que es
absoluta en las de capital y relativa en las de personas. En el derecho comparado,
dentro de las sociedades de personas se encuentra la simple, la en nombre colectivo
(artículo 33 CCOM) y la en comandita simple (artículo 57 CCOM). Entre las sociedades
de capital se encuentran las anónimas (artículo 102 CCOM), la en comandita anónima y
la de responsabilidad limitada (articulo 75 CCOM).
En el ordenamiento jurídico costarricense encontramos tipificadas cuatro
sociedades: la anónima, la de responsabilidad limitada, la en nombre colectivo y la en
comandita simple, éstas dos últimas prácticamente en desuso. Además,
u. .. implícitamente se reconocen, en los artículos 22 y 23, la sociedad de hecho y la irregular. En la primera, de las dos últimas mencionadas, existe un acuerdo societario no plasmado en escritura pública. No obstante, concurren, en la figura, todos los elementos propios de una sociedad. En la segunda sí existe escritura social, pero aún no se ha concluido el proceso de inscripción en el Registro Público por lo cual no ha adquirido personalidad jurídica propia. "
18 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 69 de las 15:OO hrs. del 17 de agosto de 1994.
SOCIEDAD ANÓNIMA:
Ahora bien, en esta investigación se analizará la sociedad anónima por su gran
importancia mundial en el ambiente jurídico y económico. Por lo tanto brevemente se
procede a sintetizar el trayecto seguido por las sociedades anónimas y su desarrollo
hasta la época actual 19. Ello por cuanto la sección siguiente se avocará al estudio de
aspectos más específicos concernientes a este tipo de sociedad en nuestro país.
En los años antes del siglo XVll los contratos de sociedad iban de la mano con la
concepción romanística de la propiedad, donde ésta era configurada como un poder
casi ilimitado sobre una porción del mundo exterior, poniendo un gravamen de este
poder al riesgo de perder la cosa por hechos naturales o fortuitos o por obra de los
mismos acreedores. Por lo tanto las sociedades mercantiles que se constituían seguían
esta concepción romana de la propiedad y se matizaban de esta manera las
organizaciones siendo las empresas individuales y/o sociedades de personas las más
utilizadas.
Así durante muchos siglos, para el derecho comercial, propiedad y poder de
gestión de la empresa constituían entidades paralelas. La iniciativa económica provenía
siempre de propietarios (asociados o no) que usaban sus propios patrimonios, directa o
indirectamente, en el ejercicio de la actividad mercantil y así todos los riesgos del
accionar social perseguían sus patrimonios personales. Gracias al desarrollo económico
1s Para la síntesis histórica de la sociedad anónima fueron tomadas las palabras del Dr. Gastón Certad de su escrito denominado "La influencia de la Sociedad Anónima en la evolución del derecho de propiedad".
24
de la Europa Occidental a raíz de la explotación de las tierras de ultramar, de constituir
empresas de grandes dimensiones que requerían capitales de tal entidad que ningún
particular ni tampoco un grupo de personas reunidas en sociedad (con la idea de
responsabilidad ilimitada que predominaba), surgió la imperiosa necesidad de una
nueva institución jurídica: así nació la sociedad anónima.
Así, brotó de la idea de dirigirse al público para que invirtieran sus capitales (sin
importar el monto) con la perspectiva de participar en la distribución de utilidades que
ella estaba en posibilidades de lograr, al cierre de cada ejercicio anual. Para hacer la
inversión atractiva al ahorrante debían concebirse instituciones jurídicas nuevas que le
ofrecieran, amén de la posibilidad de participar de las ganancias, la certeza de limitar
anticipadamente los riesgos que estaban dispuesta a correr y, además, la posibilidad de
salirse fácilmente del negocio. Llega a la vida jurídica la sociedad anónima de
responsabilidad limitada (hasta por el monto del aporte) para todos los socios y con su
capital dividido en acciones al portador dándole un fuerte golpe a la tradición como
institución excepcional de la época.
Las primeras sociedades anónimas propiamente dichas surgen en Holanda a los
albores del siglo XVll y persiguen la explotación económica de sus colonias en Oriente
y en América. Pero la verdadera expansión de la institución se produce en el siglo XIX,
cuando la sociedad anónima brinda su estructura para e desarrollo de la industria de
producción en masa, nacida precisamente en esos tiempos en Inglaterra con la llamada
Revolución Industrial.
25
La verdadera fractura con la concepción romanista de la propiedad se dio en
quien detenta el poder económico de la sociedad no utiliza los bienes propios, sino
capitales ajenos, esto es, bienes que sustancialmente perecen a todos los socios, Se
presenta entonces una escisión entre poder y gestión y riesgo de la actividad, y, del
otro, una escisión entre propiedad y potestad de decidir cómo utilizar los bienes
sociales. El tamaño de la sociedad anónima traza una línea divisoria entre el control y la
propiedad y convierte esencialmente a los propietarios en simples rentistas. Los
accionistas quedan casi completamente desligados de la administración con el
resultado de que el interés personal directo de esta última en la obtención de grandes
beneficios llega a ocupar un lugar completamente secundario.
SECCIÓN II: La Sociedad Anónima Costarricense.
A. CONCEPTO:
Se puede definir la sociedad anónima como:
"Una clase de sociedad mercantil cuyo capital está representado por títulos valores, denominados acciones, limitando la responsabilidad de los socios, denominados accionistas, al importe que se han comprometido a aportar, mediante la suscripción de las acciones. Es la sociedad capitalista por excelencia, tendrá carácter mercantil cualquiera que sea su objeto, el cual no podrá ser la representación de intereses colectivos, profesionales o económicos atribuidos a otras entidades por la ley con carácter
El carácter de anónima procede del hecho de que la garantía de los terceros no
se apoya ni en el crédito, ni en la solvencia personal de ningún socio y por lo tanto
20 CODERA, oD.cit p. 253.
2 6
ninguno está personalmente obligado. Como sociedad de capital que es, en la sociedad
anónima prevalece el elemento patrimonial (latín: intuitus pecuniae, refleja que la
persona e identidad del socio no importa, sino el capital y el patrimonio sociales, donde
su obligación más importante es pagar el aporte) y la intensidad en el ejercicio de los
derechos sociales va a depender de la participación en el capital que detente cada uno
de sus accionistas.
En consecuencia con esas ideas se debe esbozar la existencia del principio de la
responsabilidad limitada de los socios, pilar fundamental de este sujeto jurídico, el cual
indica que la sociedad anónima (capital y patrimonio social) será la que responda por
las obligaciones sociales a través de su patrimonio; principio recogido en el artículo 102
de nuestro Código de Comercio y que plasma que los socios solamente responden por
su aporte al capital social, teniendo a salvo su capital personal.
Este principio es el que otorga a las personas la seguridad jurídica y económica
necesarias para realizar diversas inversiones, depositando diferentes cuotas de capital
en distintas sociedades, participando del flujo comercial y posibilitándose la incursión en
diversos tipos de proyectos que a través de la sociedad anónima resultan factibles
económicamente, frente a los intentos personales.
B. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO SOCIAL:
Se debe apuntar que el capital social es la suma de todos los aportes de los
socios, ya sea en dinero, bienes o servicios. Corresponde a la garantía con que cuentan
los acreedores, los cuales podrán ejecutar eventualmente sus créditos hasta ese monto.
2 7
Por otro lado, el patrimonio social es un término de naturaleza económica ya que
se trata de todos los activos y pasivos de una sociedad en un momento determinado, el
cual fiuctúa a lo largo de la vida societaria, siendo sumamente variable, inexacto y por lo
tanto no brinda seguridad jurídica a los terceros.
En la doctrina española al capital social se le ha llamado cifra de retención 21 en
el sentido de que no podrán repartirse beneficios, mientras el patrimonio de la sociedad
no supere su cuantía. Aún así el capital si puede variarse pero siempre que se sigan los
elementos procedimentales legales para su realización.
Los títulos valores de carácter representativo llamados Acciones son las cuotas
que representan el aporte de cada socio, se tratan de bienes muebles y pueden ser
objetos de derechos y obligaciones.22 La acción es una parte alícuota del capital social
y se convierte en el medio que incorpora la condición de socio-accionista, debido a su
participación en el capital social, lo cual conlleva paralelamente la legitimación para el
ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico le otorga así como los estatutos,
por dicha condición.
Con respecto a la Acción como acreditadora de la condición de socio, nuestros
Tribunales han sintetizado algunas de sus características principales de la siguiente
manera:
"Lo referido al tema de la adquisición, acreditación y transmisión de la condición de socio de una sociedad anónima debe entrelazarse conforme
21
22 Códiao de Comercio, Arts. 27, 30 y 118. RUMORI, oacit p. 177.
a lo preceptuado en los ordinales 120 y 140 del Código de Comercio. El primer ordinal determina en lo que interesa que la acción es el título mediante el wal se acredita y transmite la calidad de socio. Por su parte, el o d i ~ a l 740 establece que la sociedad considerará como socio al inscrito cwno tal en los registros de accionistas, si las acciones son n omhüvas; y al tenedor de éstas, si son al portador. Del engarce de los citadas textos legales no se evidencia que resulte -contra lege- la po&S&d de adquirir acciones sin que éstas existan en su materialidad - o sea que no hayan sido impresas-. Adviértase al efecto que el ordinal 120 determina los efectos jurídicos atribuidos por la Ley a una acción referidos a la acreditación y transmisión de la calidad o condición de SOCjO. Más que una definición de lo que debe entenderse por una acción, el dado arfículo alude a los atributos que el ordenamiento reconoce al titular de una acción de una sociedad anónima conforme a los términos descritos. Por su parte el artículo 740 ibídem, regula la forma en que se recamce la condición de socio respecto al emisor -sociedad emisora del título accionario-, donde se establece que la sociedad reputará como socjo al inscrito como tal en el libro de accionistas en el caso de acciones n m h t i v a s En esta última disposición se resalta lo relativo a la exístma de un Reqistro de accionistas que como es propio en materia recÉstral en qeneral, sabido es. de conformidad con los principios informadores de ese derecho en particular. se tiende a la protección de la buena fe del tercero como la piedra angular dimanante para su proteczkk dentro del sistema. Por ende, la norma aludida determina en témhos ene era les que según los datos del reqistro de socios, el que aparece como accionista se reputará como tal en relación al emisor v respedo a terceros." 23 (El subrayado no es del original)
Del mismo modo, la Sala Primera ha hecho en sendas ocasiones sus acotaciones
respecto de este tema. Veamos:
"IX. l.3 En concerniente al tema de la falta de legitimación del actor, quien no ha acreditado la condición de socio, al no exhibir la acción debidamente endosada a su nombre, ni demostrar la inscripción de éste en el registro de accionistas. Para una mejor comprensión del tema, siendo la acción un título valor nominativo, conveniente analizar el contenido de éste en la legislación vigente. El Código de Comercio regula estos títulos y conforme al numeral 720 expresamente prevé: "La acción es el título mediante el cual se acredita y transmite la calidad de socio. Las acciones comunes - también llamadas ordinarias- otorgan idénticos deechos y representan partes iguales del capital social y deberán ser ~~>mfnativasl Como la demandada afirma que las acciones de la sockdad son nominativas, es decir: expresan el nombre de la persona a quien m s p o n d e la acción, es necesario estudiar los artículos 687 y 140 ambos del Código de Comercio. De acuerdo al ordinal687, cualquier acto u operación referente a esta clase de títulos surte efectos si se inscn-be en éste y en el registro; así como en el numeral 140 ibídem se considera socio al inscrito como tal en el registro de accionistas. De las
23 Tribunal Setaundo Civil Sección Primera, No 00317 de las 10:lO horas del 30 de agosto de 2005.
normas citadas se infiere, la forma de legitimar a un socio para el ejerabo de sus derechos corporativos es aauel inscrito en el reqistro de accionistas. Así lo ha expuesto la Sala Constitucional mediante voto No 7193-91 de las 7 7 horas 4 minutos del 27 de junio de 7997: "De acuerdo con b dispuesto en artículos 737, 140 y 686 y siguientes del Código de Comercio la sociedad considerará como socios a los inscritos como tales en su libro de Registro de Accionistas y para dejar asentado en él cualquier cambio se requiere que las acciones hayan sido adquiridas por endoso nominativo traslativo de dominio y que ello se solicite así, expresamente, al personero de la sociedad con facultades suficientes para asentar dicho traspaso.. ."- No obstante, en el caso bajo estudio, si la demandada alega que el señor Frommlet no es socio, habiéndose acreditado mediante certificación de la Asamblea Extraordinaria de Socbs del 9 de agosto de 7990 (folio 42) que ambos eran dueños de la totalidad del capital social, debió, como Presidenta de la Junta Directiva, haber aportado prueba para desvirtuar la legitimación del actor, ya sea mediante acciones o el registro de accionistas a nombre de terceras personas; advirtiéndolo, al menos para los efectos procesales de este asunto, por esta razón, se considera que el acta de asamblea del 9 de agosto de 1990 acredita al actor como socio de la empresa." 24 (el subrayado no es del original)
Las acciones tienen un valor nominal 25, el cual resulta de la división del capital
social por el número de las acciones; y un valor real, que puede ser inferior o superior
respecto al nominal, debido a distintos factores como la diferencia entre capital y
patrimonio socíal, así como el valor que se cotice en el mercado. Además las acciones
son indivisibles y en caso de copropiedad los derechos de los condueños deberán ser
ejercitados por un representante común.26
El texto del artículo 120 de nuestro Código de Comercio establece que las
acciones deberán ser nominativas, lo cual implica que para efectos de transmisión, ésta
tendrá que ser plasmada en el Registro de Socios(uno de los libros legales que debe
24
25 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 521 de las 11 :35 horas del 28 de agosto del 2003. Códiao de Comercio, Art. 120
26 Ibid, Art. 126
2 0
llevar toda sociedad anónima). Se entiende por acción nominativa 27 aquellas
extendidas a nombre de una determinada persona.
El ejercicio de los derechos inherentes a una de estas acciones implica la
posesión del título, así como la identidad de los datos del poseedor y los contenidos en
la acción, además de la inscripción de dueño del título en el Registro de Accionistas. 28
La forma de transmisión de estos títulos nominativos es a través del endoso nominativo,
previo acuerdo entre las partes, seguido de la tradición de documento y la
correspondiente anotación en el Registro mencionado, acorde con lo estipulado en el
artículo 138 del Código de Comercio de Costa Rica.
El artículo 124 del Código de Comercio establece que ninguna acción podrá ser
liberada en tanto no esté íntimamente pagada, así la acción resulta contraprestación a
un precio, concebible en actividades materiales distintas de la aportación pecuniaria
(como el trabajo, sin importar si es antes o después de la constitución de la sociedad),
en concordancia con lo establecido en los artículos 29, 104 inciso c) y 11 1 del Código
en cuestión.
C. PASOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA:
El contrato en que se da vida a la nueva sociedad anónima debe constituirse en
escritura pública e inscribirse en el Registro Público, donde se llevará a cabo un
27
28 CODERA, &, p. 19. BROSETA PONT, (Manuel). Extinción y disolución de las Sociedades Mercantiles, Antoloala de
Derecho Comercial II, San José, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984: p. 221. En un mismo sentido, los artículos 137 y 140 del Código de Comercio de Costa Rica.
3 1
proceso de homologación administrativo para detectar eventuales vicios que puedan
acarrear la nulidad de la sociedad.
La escritura debe realizarse en total acuerdo con los requisitos de observancia
general para la constitución de sociedades en Costa Rica, sea el artículo 18 del Código
de Comercio, así como las exigencias especiales contenidas a partir del artículo 102 del
mismo Código en el Capítulo Séptimo del Título Primero.
Aparte del contrato en sí, deberá incorporarse en la escritura pública los
estatutos que son las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la
sociedad, cuya finalidad es regular la vida interna de la sociedad con preferencia a las
nomas legales no coactivas o imperativas ". Además debe publicarse un extracto del
Pacto Social en el periódico La Gaceta para cumplir con los principios de publicidad y
eficacia jurídica.
Los socios de una sociedad anónima no inscrita responderán solidariamente ante
terceros de las obligaciones que en tales circunstancias contrajeren por su cuenta,
salvo que prueben que trataron de inscribirla, de acuerdo al artículo 22 del Código de
Comercio Nacional.
D. ORGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
La ficción que permite la constitución de la sociedad anónima como persona
jurídica, nos remite a analizar los órganos que conforman este nuevo sujeto jurídico y
29 BROSETA PONT, op.cit p. 202.
por lo tanto se encargan de darle vida en el plano jurídico, económico y social. Las
sociedades anónimas deben contar con al menos tres órganos básicos legales: la
asamblea, junta directiva y el fiscal.
Sin embargo, es importante mencionar que según lo ha considerado nuestra Sala
Primera, existe un cuarto órgano en toda sociedad anónima, veamos a cual se refiere:
% Para una mejor comprensión de lo que se dirá, es menester transcribir el artículo 182 del Código de Comercio: "La representación judicial y extrajudicial de la sociedad corresponderá al presidente del consejo de administración, así como a los consejeros que se determinen en la escritura social, quienes tendrán las facultades que allí se les asignen." Después de un nuevo análisis de ese numeral, así como de la doctrina científico jurídica relacionada que lo i n fma, esta Sala amba a las siguientes conclusiones . .. La "ratio legis" del artículo en comentario, es que siempre exista un representante de la sociedad anónima que actúe frente a terceros con poderes ilimitados. Evidentemente, esto va en beneficio de ellos, no tener que acudir al Registro Público a verificar si tiene o no poder para realizar determinado acto. Basta con que sea el presidente de la empresa. Lo correcto, por consiguiente, es la segunda tesis: interpretar que la primera frase es independiente de las otras dos, y que, por ende, el pronombre "quienes" únicamente se refiere a los consejeros. ll. Por otro lado, el término "representación" utjljzado en la primera frase, podna hacer pensar que el legislador costarricense plasmó, en la norma en comentario, la "teoría de la representación", lo cual, según se analizará de seguido, es equívoco. . . . De conformidad con la doctrina, la verdadera y propia representación es la denominada directa, es decir, cuando una persona actúa en nombre y en el interés de otra, manteniéndose dentro de límites del poder conferido (la representación indirecta o interposición gestora, consiste en actuar sólo por cuenta de otro, pero en nombre propio). De tal manera que los efectos del acto se producen directa y exciusivamente en la esfera jurídica del representado. Al representante se le considera como una ayuda ocasional o temporal del representado. En consecuencia, éste puede actuar directamente sin aquél. No se puede hablar de representación, según afirma la doctrina, si no es posible identificar a los sujetos (ambos) de la relación. Esto es aplicable a las personas físicas, mas no a las jurídicas. cstas, como es sabido, no pueden aduar por sí solas. Diversas han sido las teorías esbozadas para explicar su naturaleza y funcionamiento. La doctrina iuis privatista contemporánea, casi de manera unánime, adopta la teoría del órgano, recogida del Derecho Público. De conformidad con esta posición, la persona jurídica, está compuesta por órganos a través de los cuales actúa y se expresa. Se entienden por tales a las personas, o grupos de personas físicas que, por disposición de la ley o del pacto social en ausencia de ésta, están
autmkados a manifestar su voluntad y desarrollar la actividad del ente para la consecución de sus fines. De tal manera que, en sus relaciones externas, quuíen obra es la persona jurídica. 111. Como es sabido, el Códrigo de Comercio de Costa Rica, en lo que atañe a la materia de sociedades anónimas, se fundamenta en las disposiciones del hOJKjumño de 1951 .. . Por su parte, el Código de Comercio costarricense en el artículo 152 párrafo primero, señala: "Las asambleas de accionistas legahente convocadas gJ órqano supremo sociedad y expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia. . . . "(Lo subrayado es propio). A la luz de la doctrina, tanto en la legislación hondureña, cuanto en la costamcense, pueden identificarse tres órganos socides para las sociedades anónimas: 1) órgano deliberativo (asamblea de accionistas, artículos 165 al 200 del Código de Comercio de liombas; 152 al 180 del Código de Comercio costamcense); 2) órgano gestar (bajo la denominación "De la administración y de la representación de la sociedad, artículos 201 al 230 del Código de Comercio de Honduras; 181 al 192, del costarricense; y 3) órgano contralor o de vigüamia (fiscal o fiscales -o comisarios según la legislación hondureña-, artículos 231 al 239 del Código de Comercio de Honduras; 193 a 200 del costamkense). No obstante lo anterior, en materia de representación, como se indicó en el Considerando 1 de este fallo, el artículo 182 del Código de Comercio de Costa Rica dispone que "La representación judicial y extrajudicial de la sociedad corresponderá al presidente del consep de administración . . .". De conformidad con su tenor literal. se condwe Que el leaislador invistió como órgano representativo de la sociedad anónima al presidente del consejo de administración. Consecuentemente. son cuatro, v no tres, los órqanos sociales, a saber: 1) &rano deliberativo (asamblea de accionistas), 2) órgano qestor fconseio de administración o junta directiva), 3) ómano representativo (el preskhnte de la sociedad) v, 4) órqano contralor o de vicliancia (fiscal o fiscales)). Cada uno tiene competencias propias establecidas en la lev. Ninguno puede realizar actividades propias de otro, cuando sean leamente estatuidos en la eventualidad de que la ley no asigne detenninada función, de conformidad con el artículo 152 párrafo segundo ibídem, el competente para llevarla a cabo es la Asamblea de Accionistas, como órgano supremo. Corolario de lo anterior es que el único órgano que puede representar válidamente a la sociedad tanto judima, cuanto extrajudicíalmente, es el presidente de la Junta Directiva. Cuando la persona física actúa en su carácter de presidente, por lo tanto, debe entenderse que quien lo hace es la sociedad. ... En conclusión: el /eqidador quiso que el ómano representativo tuviera los suficientes pdems para hacer actuar a la persona jurídica que re~resenta. Ergo, cualquier limitación establecida en el pacto social debe tenerse por no puesta. Ahora bien, el numeral 182 del Código de Comercio, en su segunda oración, prevé la posibilidad de que los socios designen en el pacto social, además del presidente, a otros representantes, a quienes sí se les puede imponer lim¡taciones." 30(el subrayado no es del original)
30 Sala Primera de ia Corte Su~rema de Justicia, No. 489 de las 9:30 horas del 07 de julio del 2005.
3 4
No obstante lo anterior, pasemos a enunciar brevemente algunos aspectos
fundamentales de los tres órganos básicos en toda sociedad anónima:
1) La Asamblea General de Socios o Junta General, h a n o Deliberativo.
La asamblea de accionistas es el órgano deliberativo; es la reunión de los socios
con d fin de tomar decisiones para el desenvolvimiento de la sociedad y por lo tanto se
constituye en el órgano supremo de aquella siempre que haya sido legalmente
convocada y efectuada; se trata de un órgano de representación democrática y posee
una competencia denominada residual en cuanto a los demás órganos.
El presidente de la asamblea es nombrado en la escritura constitutiva, o de lo
contrario en el mismo acto entre los presentes, siendo su función el desarrollo de la
misma.
Dicha reunión puede ser ordinaria si se conocen los puntos establecidos en el
artículo 155 del Código de Comercio como el informe del estado de la sociedad,
nombramiento y10 revocación de los administradores, representantes, fiscales, acuerdo
de distribución de los dividendos y lo demás consignado en la escritura social; el
articulo 145 del Código de comercio regula que al menos debe reunirse dicha asamblea
una vez por año dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio
económico a manera de recomendación, ya que su no realización no conlleva pena
alguna.
1 - 2 3
Además la Asamblea puede ser extraordinaria, para la consecución de funciones
específicas como deliberar la modificación de cláusulas del pacto social, emisión de
obligaciones, para lo cual pueden reunirse en cualquier tiempo.
Finalmente pueden llevarse a cabo Asambleas de carácter mixto, cuando se
traten materias correspondientes a las dos asambleas anteriores, regulándose los
términos de quórum y votación también por el tipo de materia, así como lo establece el
artículo 166 del Código de Comercio. La principal nota que emerge de estas
consíderaciones es que la naturaleza de la asamblea la determina la materia que se
vaya a discutir.
Para completar las distintas posibilidades de Asambleas de una sociedad
anónima debe mencionarse la existencia de la Asamblea Totalitaria que ocurre cuando
se encuentra reunida la totalidad de los socios y deciden llevar a cabo una asamblea,
omitiéndose el requisito de la convocatoria (siempre que no exista oposición de ninguno
de los socios presentes); encuentra el sustento legal en el artículo 158 de nuestro
Código de Comercio.
Además existen las Asambleas Especiales que tienen su asidero legal en los
artículos 121 y 147 en relación con el 153 de nuestro Código de Comercio, definidas
como "aquellas en las que se reúnen los titulares de acciones con derechos especiales,
a los efectos de tomar acuerdos sobre asuntos que pudieran afectarlos. " 31
31 GUTIERRU (Laureano), Apuntes de Derecho Mercantil. Tomo II, Edición A.E.D. U..N.A.H., Honduras, 1982, p. 9.
36
Por último la Asamblea Constitutiva en la que dos o mas personas deciden
reunirse para la constitución de un nuevo ente jurídico, con personalidad jurídica propia,
en este caso la Sociedad Anónima (artículos 104, 116 y 177 del Código de Comercio
costarricense).
La convocatoria a la asamblea se realiza según la forma convenida en el Pacto
Social y en caso de inexistir éste, se publicará en La Gaceta, diario oficial costarricense.
El artículo 159 del Código de Comercio brinda una tercera alternativa de convocatoria,
otorgando la posibilidad a los socios de solicitar la convocatoria si representan un 25%
del capital social.
Veamos lo que analiza la Sala Primera en una de sus importantes sentencias,
sobre las diferencias existentes entre la convocatoria a la asamblea de accionistas y la
convocatoria a las reuniones de Junta Directiva:
"XII. Respecto a la convocatoria de asamblea de accionistas, concerniente al último agravio de la casacionista, es importante hacer referencia a la forma cómo se debe llevar a cabo ésta. Para ello es indispensable hacer la distinción entre asamblea de accionistas y junta directiva. En este orden de ideas se puede decir que la primera es el órgano social supremo donde se expresa la voluntad colectiva conforme lo establece el artículo 152 del Código de Comercio. Este órgano posee como cualidad el carácter de no ser permanente, siendo esencial la convocatoia o el llamado a sus miembros para reunirse válidamente. Mientras la junta directiva, es un órgano permanente, pero con jerarquía inferio~ además es por excelencia el ejecutor de los acuerdos de la asamblea general que realiza los negocios sociales, aparece regulada en los ordinales 181 y siguientes del Código de cita. Ahora bien, la forma de convocatoria para la asamblea de accionistas es la estipulada en la escritura social; pero a falta de disposición expresa lo es como lo regula el Código de Comercio, por aviso publicado en La Gaceta (artículo 158 ibídem). Referente a la junta directiva, necesaiamente deberá el pacto constitutivo disponer el modo de convocatoria, el lugar de reunión, la forma en que se llevarán las actas y otros detalles del funcionamiento (numeral 184 penúltimo párrafo), aspecto que es vital aclarar al ser el
fundamento del Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia. XII1.A efecto de resolver el asunto, es trascendente comparar el procedimiento regulado en la normativa con lo establecido en el pacto social, para convocar una asamblea de socios y a la Junta Directiva . . .. En este caso, lo correcto es acudir primero a lo establecido en el pacto social- La cláusula de dicho pacto, (folio 36), establece la necesidad de convocar la asamblea por el presidente de la junta directiva o por quien haga sus veces de acuerdo a la ley. No se establece una forma específica. Por esta razón debe seguirse el trámite regulado en el numeral 158 precitado. . . . Por este motivo, es errada la consideración del Juzgador de Segunda Instancia, pues confunde la asamblea de accíonistas que es el órgano encargado de expresar la voluntad colectíva, con la junta directiva que es la que administra los negocios sociales. " 32
Se puede apuntar la existencia de primeras y segundas convocatorias, éstas
últimas serán aquellas cuando los socios no constituyen el quórum necesitado para que
se realice válidamente, tratando los temas que correspondían y sin importar el capital
social presente, artículo 172 de nuestro Código de Comercio.
La asamblea general delibera y decide por mayoría de capital, siendo los
acuerdos tomados oponibles a todos los accionistas gracias al principio de mayorías.
Dicha Junta puede celebrarse dentro o fuera del país, en el sitio establecido en la
escriiura social o en el domicilio social.
2) La Junta Directiva. Órgano Administrativo:
Se trata del órgano encargado de la administración y dirección de la sociedad
anbnima, dichas funciones las realizan en conjunto al menos un Presidente, un
Secretario y un Tesorero, nombrados y10 revocados por la asamblea general de
accionistas. Se le asocia en términos jurídicos las facultades de decisibn y poder
32 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 521 de las 11:35 horas del 28 de agosto del 2003.
3 8
ejecutivo, así llevan a cabo la labor de representar a la Sociedad frente a terceros, llevar
a cabo los acuerdos tomados por la asamblea, y demás decisiones que sean
necesarias para conseguir el fin social. A pesar de su gran importancia, en el desarrollo
de sus labores deben sujetarse en todo momento a las directrices de los socios,
quiénes tendrán que respetar el criterio profesional de la ejecución por parte de los
administradores.
El artículo 189 del Código de Comercio dispone que los administradores deben
cumplir con los deberes que les establecen tanto la ley como los estatutos con la
diligencia de un mandatario y proclama la responsabilidad solidaria frente a la sociedad
por los daños causados por inobservancia de los deberes, así como sino hubiesen
vigilado la correcta la marcha general de la gestión, conocieren de actos perjudiciales y
no los impidan o al menos intenten atenuar sus consecuencias.
El presente órgano debe ser integrado únicamente por personas físicas, por
disposición legal del articulo 183 del Código de Comercio, las cuales pueden ser tanto
socios como terceros salvo que establezca lo contrario el pacto social y deben poseer la
capacidad de actuar.
3) Fiscales, Órgano de Control y Vigilancia:
De igual importancia que los órganos anteriores procedemos a repasar
brevemente ciertos detalles acerca de los fiscales que son los encargados de fiscalizar
y vigilar la correcta administración de la sociedad anónima. Dicho órgano puede estar
formado por uno o más miembros, gozando de absoluta independencia y su
39
nombramiento será por un año salvo disposición en contrario en apego al artículo 195
del Código de Comercio.
El ejercicio de este cargo presenta impedimentos legales recogidos en el artículo
196 dirigidos a lograr la mayor imparcialidad y objetividad en el desarrollo del mismo. y
por lo tanto evita la conjugación de lazos de parentesco en el ámbito societario.
El Código de Comercio establece facultades a los fiscales que permiten el mejor
desenvolvimiento de sus labores como los son acceder a todo tipo de documentos,
libros y dispone la responsabilidad individual por desapego al ordenamiento jurídico en
sus actuaciones (Art. 199 CCOM). Se trata de un órgano permanente (Art. 197 CCOM)
de vigilancia interna de la sociedad, que debe velar entre muchas otras cosas porque la
sociedad lleve actas de las reuniones de la junta directiva, que se realice un balance
mensual de la situación societaria, etc.
E. MODIFICACIÓN DEL PACTO CONSTITUTIVO:
En primer lugar y en relación con el Pacto Constitutivo se puede utilizar la
definición que al respecto expresa BROSETA PONT, sea esta la siguiente:
"Los estatutos son el ordenamiento cotporativo de la sociedad, cuyo contenido se establece en atención a las circunstancias presentes en el momento constitutivo y a las futuramente previsibles. Por ello, si posteriormente se alteran aquellas o las exgencias financieras, económicas o las estrictamente jurídicas, surge la ineludible necesidad de modificar los estatutos originarios para adecuados a la nueva situación. La finalidad de toda modificación estatutaria es, pues, alcanzar
en un momento determinado la más exacta correspondencia entre las exigencias de la realidad y el ordenamiento orgánico de la sociedad". 33
El artículo 156 del Código de Comercio establece que la modificación del pacto
social únicamente puede ventilarse y decidirse en asamblea extraordinaria. Cuando se
refiera a realizar cambios en el objeto o tipo de la sociedad, o transferencia de la sede
social al extranjero los socios que estén en contra tienen derecho a retirarse de la
sociedad y obtener en Costa Rica el reembolso de sus acciones (Art. 32 bis CCOM).
Los acuerdos para reformar el Pacto Social será aprobados por mayoría, de lo
contrario sería imposible adecuar el pacto constitutivo a las nuevas necesidades
societarias. Se pueden citar de forma meramente enunciativa ciertas cláusulas que
generalmente son modificadas: la llamada cláusula de agrado del Art. 138 CCOM,
cambio de objeto social, otorgamiento de acciones preferentes, cambio de
denominación social, aumentar o disminuir el capital social (Arts 30 y 31 CCOM),
domicilio social, etc.
F. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
La sociedad anónima al ser una persona jurídica que goza de personalidad
jurídica, independencia y autonomía con respecto a sus integrantes puede sufrir la
disolución o extinción por sus propias razones o por causas ajenas. Presenta al menos
dos fases dicho proceso de extinción siendo estas las siguientes:"ía Disolución la
relativa al núcleo interno de la sociedad y la Liquidación que incorpora al plano la
33 BROSETA PONT, a. p. 265.
4 1
participación de los terceros acreedores sociales y por supuesto, a los socios
mismos.
El artículo 201 del Código de Comercio contiene las causales de disolución de
una sociedad, dejando en claro que el asunto no fallece ahí sino que posteriormente y
como lo señala el artículo 209 del mismo cuerpo normativo procede la liquidación. Por
lo tanto serán causaies las siguientes: el vencimiento del plazo social (único caso donde
la disolución opera de pleno derecho); consumación del objeto social o la imposibilidad
de éste; disminución del capital social bajo el límite legal de 50%; imposibilidad de
funcionamiento o inactividad de la asamblea; acuerdo de los socios y por otras
cláusulas convenidas.
Sobrevenida alguna de las causales anteriores, la junta directiva de la sociedad
debe realizar los actos necesarios para la conservación de los bienes sociales, siendo
responsables solidariamente en caso de actuaciones extralimitadas de su competencia.
Posteriormente se prosigue con la división y repartición de los objetos que
conforman el haber de la sociedad, lo cual se conoce como liquidación, para lo que la
sociedad aun conservará su personalidad jurídica (artículo 209 CCOM). El Código
establece que la liquidación se hará a cargo de unos liquidadores y según lo establezca
las normas del pacto con~titutivo.~~ Entre las funciones más importantes de los
liquidadores se encuentran conformar todo el activo, pagar l pasivo societario, realizar
un balance general y entregar a cada socio lo que le corresponda y eliminar la
34
35 BROSETA PONT, OJ&. p. 292. Códio de Comercio, Arts. 21 0-212.
42
inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, además de la publicación del
extracto legal en la ~ a c e t a . ~ ~
Con respecto a la competencia de los tribunales para conocer de procesos de
disolución y liquidación de sociedades se ha señalado que:
"El proceso de disolución y liquidación de sociedades es un proceso especial, puesto que no puede ubicarse dentro de los procesos abreviados, ni en la lista de los procesos sumarios, pues nuestro legislador le estableció dos formas para su trámite, una de ellas, cuando cualquiera de los socios de la sociedad comercial lo solicita al juez para que haga una declaratoria judicial de disolución y consiguiente liquidacion, tramitándose en la vía abreviada y la otra cuando el proceso es presentado al juez por el liquidador para que se autorice la liquidación, su trámite será en la vía sumaria. El hecho de que el proceso de disoiución y liquidación de una sociedad planteado por un socio, se ubique entre los procesos especiales (Título IV Procesos Especiales, artículos del 483 al 549, del Código Procesal Civil) y que no se encuentre dentro de la lista del artículo 420 ibídem, no le viene a desvirtuar el carácter de abreviado. Lo antes expuesto queda refonado, cuando del inciso 11 del citado ordinal420 ibídem, se desprende que los acuerdos tomados en una asamblea de accionistas, deben tramitarse en la vía abreviada. Tan trascendental es revisar los acuerdos tomados en una asamblea de accionistas por el órgano jurisdiccional a través del proceso abreviado, como es también la disolución y liquidación de una sociedad solicitada por uno de sus socios. 111-) Aunado a lo anterior, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en resolución de las 14:40 del 28 de octubre de 1998, dispuso en lo que interesa: "...Como el artículo 545 del Código Procesal Civil establece que en esta clase de asuntos, la contestación, las excepciones, los recursos y el régimen probatorio, se regirán por lo dispuesto para el proceso abreviado, el cual será de conocimiento de Juzgados Civiles de Mayor Cuantía, cualquiera que ésta sea la apelacion le corresponde entonces al Tribunal Segundo Civil, que es el que en segunda instancia conoce de tales procesos
G. NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS:
36
37 Códiqo de Comercio, Arts. 21 4 y 216 Tribunal Primero Civil, N" 00035 a las 7:55 horas del 15 de enero de 2004.
4 2
En Costa Rica, la sociedad anónima será nacional si se encuentra debidamente
inscrita en el Registro Mercantil y por lo tanto deberá aplicarse la legislación patria. El
mismo articulo 18 inciso 10 de nuestro Código de comercio reconoce de forma
imperativa esta situación al declararse nulo el pacto constitutivo de una sociedad que no
tenga un domicilio social dentro del territorio de Costa Rica.
La personalidad jurídica va de la mano con la nacionalidad de la sociedad
anónima en el caso de Costa Rica, en atención a éste punto la jurisprudencia ha
recalcado:
"Cuando se trata de sociedades extranjeras no se puede exigir que se acredite la personería de las mismas, de acuerdo con los requisitos que se requieren para las sociedades nacionales, pues al tener en Costa Rica un Registro Mercantil, en donde deben inscribirse todas las sociedades, la personería se demuestra con la certificación correspondiente en la que se indicarán las facultades de sus apoderados o representantes, pero en tratándose de sociedades extranjeras, basta con que se señale quien es su director o sus directores. '"'
Una situación interesante es la que se plantea con las sociedades extranjeras,
sucursales y agencias de éstas que ejerzan actos de comercio en el país, donde
nuestro Código de Comercio en el artículo 5 inciso 4 le reconoce la condición de
comerciante pero sólo cuando actúen como distribuidores de los productos fabricados
por su compañía en Costa Rica. Deberán contar con un apoderado generalísimo para
los negocios de la sucursal, así como la debida inscripción en el Registro Mercantil; sin
embargo en el ámbito interno dichas sociedades se seguirán rigiendo con las cláusulas
de sus pactos sociales y las leyes de sus países de origen con la debida observancia
del derecho costanicense del orden público.
38 Tribunal Sequndo Civil Sección Primera, No 147 del de las 9:30 horas del 27 de abril de 2001.
H. DERECHOS Y DEBERES DE LOS ACCIONISTAS:
Como se mencionó anteriormente la Acción acarrea para su titular en el ámbito
de las sociedades anónimas el status de socio y consecuentemente de los privilegios,
derechos y obligaciones correlativas a esa situación. Para profundizar en el tema, se
debe recordar la función y operatividad que otorgan las sociedades anónimas como
sujetos activos en el tráfico comercial actual y por lo tanto el especial interés que
embarga a las personas físicas para formar parte de aquellas.
Se debe dejar en claro por lo tanto que la sociedad anónima nace con el fin de
producir riqueza y el sistema operativo de cada una de éstas girará entorno ese fin. El
jurista HECTOR ALEGR~A le anota ciertas virtudes a las sociedades anónimas que se
pueden recapitular en las siguientes:
"1) La sociedad anónima es el medio jurídico-económico de reunir grandes capitales y de distribuir ampliamente el fruto de ellos, 2) La sociedad anónima permite popularizar el capital y democratizar la economía, mediante la participación del pequeño ahorro en el rendimiento de las grandes empresas, 3) Fomenta el tratamiento de capitales y experiencias entre países, 4) Ofrece grandes posibilidades técnico-jurídicas de adaptación. " 39
Esta reunión de capitales facilita su aprovechamiento desde el punto de vista
económico y lucrativo de éstos, que es lo que finalmente busca cualquier inversionista.
El jurista SOLÁ CANIZARES ha llegado a sintetizar el pensamiento que se trata de
incorporar mediante la siguiente cita: "el accionista tiene una apariencia jurídica de
39 ALEGRfA (Héctor), Sociedades Anónima, Buenos Aires, Fonim Ediciones, T.1, 1971, p. 16
45
socio; en realidad es un administrador de fondos y lo que hace es una inversión de
dínero para obtener un rendimiento. " 40
Alrededor de este profundo eje económico que dirige la vida jurídica de las
sociedades anónimas se edifican los tres grupos genéricos en que se pueden clasificar
los derechos de los accionistas, los cuales no se pretenden agotar en su totalidad pues
no es el objeto de la presente tesis, sino demarcar los más importantes: a) Derechos
Patrimoniales o Económicos: entre los que figuran el derecho al dividendo y el derecho
al aporte de la liquidación, b) Derechos Corporativos o Administrativos: encargados de
regular del socio dentro de la sociedad como son el derecho al voto en las Asambleas
de Socios, el Derecho de Información, c) Derechos de Naturaleza Mixta o Imperfecta:
se pueden señalar el derecho de retiro, el derecho de suscripción preferente, derecho
de asignación gratuita de acciones.
Procedemos a esbozar ciertas características y notas importantes sobre algunos
derechos mencionados, para un mejor aprovechamiento en la orientación de este
trabajo de investigación:
1) Derecho al dividendo o distribución de las utilidades y pérdidas:
A nivel doctrinario se ha desdoblado el presente derecho en dos subderechos o
en dos caras del mismo, donde debe señalarse que no se tratan de dos derechos
diferentes sino que mantienen una estrecha relación porque en ningún momento se
40 DE SOLÁ CAÑIZARES (Felipe), Tratado de Derecho Comercial Comparado, Barcelona, Montaner y Simón S.A, T.111, 1963, p. 335.
46
desnaturaliza el derecho. Se habla de un derecho abstracto 41 (un derecho de
participación) al dividendo como aquel derecho que posee el accionista a participar en
las ganancias que se deriven de la actividad social, o sea un derecho a no ser excluido
de los derechos sobre los beneficios realizados a los accionistas, recogido en nuestra
legislación mercantil en los artículos 25, 122 y 144 del Código de Comercio y gozando
de la característica de inderogable salvo las acciones privilegiadas.
El derecho concreto al dividendo es aquel que se identifica como el derecho que
posee el accionista a obtener la parte que le corresponde de las utilidades netas
aprobadas (una vez ejecutado el balance anual aprobado por la Asamblea General de
Socios) y acordadas de distribuir por la asamblea general de socios, transformándose
en un derecho de crédito. Recogido en el artículo 143 del Código de Comercio.
Lo anterior ha sido reconceptualizado y adecuado a nuestra legislación comercial
por el Lic. FEDERICO ZURCHER quien en su trabajo de investigación final para optar
por el título de licenciatura en derecho manifestó:
"En todo caso sea cual fuere la denominación que se usa, nos interesa recalcar que la doctrina en forma unánime afimia la existencia de dos derechos: Un derecho del Socio a participar en los beneficios sociales; y un derecho del socio a participar en la distribución de las utilidades arrojadas por el balance social y acordadas distribuir por la asamblea general. El primen, es un derecho de participación, inderogable, esencial y no sujeto a ninguna condición, puesto, y esto también lo afirma la doctrina de manera unánime, su eliminación es incompatible con el contrato social. El segundo es un derecho de crédito, patrimonial y personal, que tiene el carácter eventual pues se encuentra sujeto a dos condiciones: la existencia de utilidades determinadas por el balance
41 RIPERT (Georges), Tratado Elemental de Derecho Comercial, Buenos Aires, Sociedades, Tipográfica Editora Argentina, T.II, 1954, p. 360.
aprobado por asamblea general, y el que la asamblea acuerde su distribución entre los socios" 42
Un tema sobre el que se hace hincapié es la soberanía que posee la Asamblea
General de Accionistas para votar y decidir después de presentado un balance temporal
económico que arroje utilidades, si se procede a su distribución entre los socios o si de
lo contrario se retiene aún. Esto porque nos referimos al órgano supremo donde reina el
principio de mayorías y en el cual se toman decisiones en pro de la sociedad económica
no de los intereses particulares.
Posteriormente para finalizar la breve exposición de este derecho hay que
relacionar cinco artículos vitales del Código de Comercio: 27,141,142,143 y 144. En
primer lugar se apunta que únicamente podrán pagarse dividendos y distribuciones,
sobre utilidades realizadas y líquidas resultantes de un balance aprobado por la
asamblea general; balance que puede ser sometido a análisis y discusión por cualquier
socio con interés de que se delibere sobre una eventual distribución de utilidades que
se haría de acuerdo a lo estipulado en la escritura social (forma), señalándose que las
acciones recibirán sus utilidades en proporción al importe pagado por ellas. Se adara
además el nacimiento de un derecho de crédito sobre los dividendos aprobados por
parte del socio frente a la sociedad, la cual deberá cancelarlos dentro de los tres meses
posteriores a la clausura de la Asamblea, fecha después de la cual en caso de no pago,
y que éste fuere en dinero, el socio podrá asistir a la vía ejecutiva para el cobro con la
certificación del respectivo acuerdo como título ejecutivo. Finalmente se establece la
42 ZURCHER (Federico), Derechos v Deberes de los accionistas de las Sociedades An6nimas. Derechos y Obliqaciones Patrimoniales Esenciales. Tesis para optar por el grado de licenciatura en derecho, Universidad de Costa Rica, 1988, pp 86-87.
48
posibilidad de hacer los pagos de dividendos en formas distintas del dinero siempre que
no se haya acordado lo contrario en el pacto social.
La Regla de la Proporcionalidad se utiliza para la distribución de las ganancias y
pérdidas según las acciones. Se distribuyen según conste en el acto constitutivo, y
salvo pacto en contrario las pérdidas se distribuirán igual que las ganancias. Se prohíbe
el Pacto Leonino o cláusulas abusivas en perjuicio de algunos socios, de forma que los
excluyan de las utilidades o las pérdidas.
Uno de los grandes problemas en este tema es la práctica nociva de acordar por
mayoría en la Asamblea no distribuir utilidades en perjuicio de una minoría,
generalmente para invertir en acciones de otras sociedades anónimas debido a los
dividendos que puedan generar. Hay que recordar que las acciones son títulos de renta
variable, se adquieren generalmente según proyecciones de fin de año para
determinada empresa.
La distribución se realiza previo acuerdo de la Asamblea de Socios, pero la no
distribución constante perjudica a los socios inversionistas quienes venderán sus
acciones y obviamente quién estará esperándolas será ese socio mayoritario para
abultar su posesión accionaria. Todo acuerdo de la Asamblea de socios debe dirigirse
al beneficio de los socios y para la sociedad en si, lo cual no se respeta en Costa Rica,
ya que los acuerdos de aquella no deben ser justificados.
Pero resulta pertinente aclarar que a pesar de que no se distribuyan las
utilidades, éstas seguirán siendo de los accionistas.
49
Con respecto al plazo de prescripción para la reclamación de las utilidades
arrojadas y designadas para distribución previa manifestación de la asamblea, nuestra
jurisprudencia señala:
"Si el artículo 984 inciso a) del Código de Comercio establece como regla la prescripción de 4 años para todo derecho y su correspondiente acción en materia mercantil, señalando las excepciones respectivas, ello encierra un significado insoslayable para efectos de interpretacidn. A saber, le es absolutamente vedado al operador del derecho aplicar el término excepcional de un año, fuera de los supuestos apuntados. Estos son de interpretación restrictiva, nunca ampliatíva. " 43
2) Derecho a la cuota de liquidación:
El presente derecho encuentra su paraje en el momento del ocaso de las
sociedades anónimas con el sobrevenimiento de alguna causal de disolución del
artículo 201 de código de comercio y correlativamente la fase de liquidación del haber
patrimonial. Por haber sido abarcadas las principales características de la disolución
societaria costarricense en páginas anteriores, se expondrán los puntos más generales
sobre el presente derecho obviando esos datos.
Encuentra asidero legal en los incisos d) del artículo 214 y a) del artículo 216 del
Código de comercio que señalan: Artículo 214 inciso d) los liquidadores deberán
entregar a cada socio la parte que le corresponda del Haber social; Artículo 216 inc. a)
En el estado final se indicará la parte del haber social que corresponde a cada socio.
43 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 1 de las 15:20 horas del 8 de enero de 1997
5 O
Se trata también de un derecho patrimonial, inderogable, esencial resultante del
contrato social e incorporado al accionista por medio de la posesión de la acción. La
doctrina ha otorgado ciertas características a este derecho considerándolo como un
derecho de naturaleza material 44, sujeto a condición suspensiva en cuanto al monto 45
o sea que exista un activo neto resultante de la liquidación, de crédito inmodíficable 46,
cuya existencia puede ser explicada por la necesidad de reintegrar el importe de la
aportación del socio, una vez disuelta la sociedad anónima y sobre todo porque la
acción representaba una parte alícuota del capital social. En ningún momento se señala
algún derecho del socio a percibir una ganancia final salvo cuando existan reservas
acumuladas, o utilidades no distribuidas al momento de extinguirse la sociedad. las
cuales sí consisten en utilidades generadas por las compañías que sera distribuidas en
la cuota de liquidación.
Cabe aclarar dos puntos más sobre el derecho a la cuota de iiquidación; para
entenderlo mejor se manifiesta que la liquidación no es un acto jurídico como sí lo es la
disolución sino que la primera es un estado de transición precedido por la disolución.
Con respecto a esto nuestro Tribunal Superior Contencioso Administrativo afirma lo
siguiente:
'Cuando una sociedad se disuelve, no se extingue sino que más bkn se da una fase de transición entre la disolución y el cese de sus actividades, o sea, la etapa en donde se liquida, durante la cual la suciedad continúa existiendo, si bien con fines específicos y efectos limitados a conduir las operaciones sociales, cobrar créditos, satisfacer obligaciones, vender
44 RUBIO (Jesús), Curso de Derecho de Sociedades Anónimas, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1964, p 294. " BRUNETTI (Antonio) Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos Aires. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, T. 11, 1960 ,p 538. 46 RICHARD (Efraín Hugo), Derechos Patrimoniales de Accionistas en la Sociedad Anónima, Buenos Aires. Ediciones Lerner, 1970, p 239
bienes, elaborar el estado final de la liquidación y entregar a cada socio la parte que le va a corresponder del haber social, llamado doctrinatiamente "un proceso de desintegración de la
En segundo lugar manifestar que dentro de este proceso de liquidación se
encuentran visibles dos etapas reconocidas por nuestro Código de Comercio en el
artículo 214. La primera etapa se conoce como Liquidación del ~atr imonio~~, activo
como pasivo, donde se pretende finiquitar las relaciones jurídicas entre la sociedad y los
terceros, liquidando el patrimonio de la sociedad(incisos a, b y c). La segunda etapa es
la de la división del Haber Social entre los socios o etapa de partición 49 donde se
procura concluir las relaciones jurídicas entre la sociedad y los socios y es donde se
hace efectivo el derecho a la cuota de liquidación(incisos d y e). En el pacto social se
pueden establecer los lineamientos a través de los cuales se realizará la liquidación ya
que en todo momento pretende satisfacer el interés de los accionistas y por lo tanto ha
surgido lo que algunos llaman como principio de subsidiariedad de las nomas
legislativas.
El Dr. CERTAD resume esta transición señalando que disuelto el contrato
asociativo, resulta afectada la sociedad como persona jurídica ya que no puede realizar
sus actividades y debe liquidar su patrimonio social (Capitis Díminufio), o sea tomar
bienes, convertirlos en dinero líquido, pagar las deudas sociales y si queda un
remanente se devuelve a los socios contra los aportes y las acciones, reflejándose acá
el derecho a la cuota de liquidación. Señala además que las Asambleas de Socios en la
sociedad dejan de ser varias, pasando a ser una sola y se rige por las normas de las
47 Tribunal Suoerior Contencioso Administrativo. Sección Primera, No. 6484 de las %15 horas del 22 de noviembre de 1983. 48 BROSETA PONT, op. cit., p 598. 49 ADER et al, Sociedades Mercantiles, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1963, p 155.
52
extraordinarias. Se nombran los liquidadores, que serán sus administradores
(desaparece el órgano ejecutivo), sus poderes están regulados por ley; sólo del órgano
de vigilancia se guarda silencio de ley, quién deberá fiscalizar a los liquidadores.
3) Derecho de Información:
Consiste en que todo socio, independientemente de su aporte, puede en
cualquier momento indagar el estado de la sociedad y revisar los libros junto con los
demás documentos sociales. Se encuentra subdividido a nivel del Código de Comercio
en dos momentos distintos: en un primer plano la norma general del artículo 26 y en un
segundo plano más específico se dispersa en un grupo de normas acerca del ejercicio
del derecho al voto en las Asambleas Generales de Accionistas, las cuáles debido a la
mala técnica legislativa imperante en nuestro medio, también son aplicables a las
demás sociedades sin resultar de uso exclusivo para las anónimas.
La razón de la existencia de este derecho estriba en que un socio o accionista se
incorpora a una sociedad con la meta de obtener una ganancia y por lo tanto es lógico
que deba conocer e informarse de la situación financiera y económica para plantear con
la mejor proyección el curso de sus posibles inversiones.
Se trata de un derecho fundamental, inderogable por medio de dáusulas, general
(no se debe hacer distinción entre las clases de socios para acceder a la información),
irrenunciable por no tratarse de un derecho económico (ante lo cual resta la alternativa
de no ejercerlo); es así como las sociedades anónimas que emitieron acciones
53
privilegiadas no pueden a través de éstas disminuir o impedir el libre ejercicio de dicho
derecho.
En cuanto al contenido de las informaciones que puede acceder el socio, existen
dos interpretaciones del artículo 26 del Código de Comercio. La visión restringida
señala que únicamente se tendrá acceso al Estado Financiero de la sociedad; mientras
que existe una interpretación amplia que reconoce el acceso no sólo al estado
financiero sino que lo extiende a los libros de actas de asambleas, registro de socios,
contables, correspondencias, y muchos más sin convertirse en una lista taxativa.
Dentro del tema del derecho a la información se debe mencionar el instituto del
Secreto Social a la hora de la celebración de las Asambleas de accionistas, regulado en
el artículo 173 del Código de Comercio. El secreto social es cierto tipo de información
que no puede ser del dominio de todos los socios porque en caso de revelarse fuera del
ámbito societario podrían ocasionarse graves perjuicios económicos y financieros a
ésta; la decisión de qué conforma dicho tipo de información la decide el Presidente de la
Asamblea de socios y debe fundamentar su postura en el momento para evitar
cualquier futura nulidad de acuerdo. El Dr. CERTAD incluso considera que el secreto
social no es exclusivo de temas debatidos únicamente en asambleas de socios, siendo
una figura genérica a nivel del derecho de información. Finalmente se puede acotar que
existe un derecho de auditoraje por cuenta y solicitud de los accionistas sobre el estado
financiero de la empresa acompañado de criterios técnicos sobre la información a cargo
de un contador público autorizado. El ejercicio de dicho derecho requiere una cuota del
20% del capital entre los accionistas solicitantes, porcentaje que puede ser disminuido a
nivel estatutario.
4) Derecho de Retiro o Receso:
Existen varios principios en materia de sociedades que como todo principio en
muchas ocasiones si no se contemplan excepciones pueden generar situaciones
injustas, como por ejemplo el caso de que un acuerdo de asamblea de accionistas
tomado por mayoría pueda producir daño a un disidente (estaríamos hablando de un
atentado a los Derechos Humanos).
De ahí se extrae la necesidad del derecho de receso, porque con éste el socio se
excepciona de tales principios, como por el ejemplo el Principio de Mayorías, pudiendo
evitar daños que le sobrevengan por la decisión tomada en asamblea de accionistas.
Las causales serán estudiadas en el Capitulo Tercero de la presente
investigación, por eso solo las mencionamos a continuación: prórroga de plazo, traslado
del domicilio social al extranjero, la transformación y fusión que generen un aumento de
responsabilidad para el socio, la existencia de un reporte de ganancias durante dos
períodos consecutivos y la no repartición del 10% de los dividendos al menos en cada
período, el cambio del giro de la actividad que ocasione perjuicio.
Para todos esos casos mencionados al socio le asiste la facultad de retirarse de
la sociedad de la que forma parte, y ello es lo que recibe el nombre de Derecho de
Receso. Reiteramos que estas son algunas consideraciones escuetas sobre la
temática, por cuanto la misma será tratada mejor más adelante.
5) Derecho de voto:
Al respecto de este derecho se puede brindar una definición como la que sigue: "
el derecho de voto es el que tiene cada accionista para expresar su voluntad en el seno
de la asamblea de manera que, conjugadas con las voluntades de los demás socios
surja la llamada voluntad colectiva. "
Si bien se ha descartado a nivel doctrinario su naturaleza de derecho societario
patrimonial, es indudable que este derecho administrativo se ejerce en una etapa que
precede al ejercicio de los otros derechos, entre los cuales encontramos el derecho al
dividendo (derecho patrimonial por excelencia). El derecho al voto es una herramienta
que al configurar a través de su ejercicio la voluntad social, permite dotar de dinamismo
al ente y proseguir en busca de sus objetivos sociales e incorporarse en el tráfico
comercial.
Al estudiar a la Asamblea de Socios, encontramos que en su foro interno se
desenvuelve bajo un perfil democrático, lo cual convierte al "voto en un derecho
esencial, mínimo e inderogable" 51, además de carácter individual. Por lo tanto el
derecho de voto se vuelve en una pieza vital para la vida societaria. Sin embargo, hay
que aclarar que el voto no es obligatorio, quedado la decisión sobre su aplicación a la
subjetividad de cada accionista que goce de dicho derecho.
RODRIGUEZ (Joaquín), Curso de Derecho Mercantil. Editorial Pomia, Xlll ed, tomo primero, México, 1979, p. 107. 51 ALBORCH (Carmen). El derecho de Voto del Accionista. Editorial Tecnos, Madrid. 1977, p. 77.
56
El derecho al voto está contemplado en el articulo 139 del Código de Comercio
costarricense que establece:
''Cada acción común tendrá derecho a un voton. A pesar de que el derecho del voto se desarrolla bajo el matiz del principio de igualdad de los accionistas, hay que mencionar la situación especial que faculta a los socios la creación de acciones privilegiadas a las cuales se les pueden limitar ciertos derechos, entre los cuales podría ser el de voto. "En las Asambleas cada accionista tiene derecho a un voto y a éste derecho se acompaña el de participar en las discusiones y presentar proposiciones en la forma establecida por los estatutos, estos derechos son intangibles y no pueden reducirse por vías encubiertas. " 52
6) Derecho de Impugnación:
Se trata de aquella facultad que tienen los socios, individual o conjuntamente,
para oponerse a los acuerdos tomados tanto por la Asamblea de Accionistas como por
el órgano administrativo o Junta Directiva. El Código de Comercio nacional lo recoge a
lo largo de los artículos 176, 177, 178, 179 y 180, denominándolo Acción de Nulidad.
El presente derecho tiene una relación especial con el trasfondo de la
investigación que se lleva a cabo en el presente trabajo, debido a que se propone el
arbitraje endosocietario como medio para solventar los conflictos que surgen,
precisamente gracias al ejercicio del derecho de impugnar de los socios.
Nuestros tribunales han señalado sobre el derecho de impugnación lo siguiente:
"Respecto al punto en discusión, debemos tener claro, que uno de los derechos con los que cuenta todo accionista, es el de cuestionar los
VIVANTE citado por ACUNA (Carmen). Análisis de las Asambleas de Accionistas en la Sociedad Anónima. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Tesis de grado, 1988, p. 261.
acuerdos sociales, en los supuestos que señala la ley y previo cumplimiento de los correspondientes requisitos ( artículo 178 del Código de Comercio), de ahí que, en lo que concierne al ejercicio de acciones de nulidad de Asambleas de Accionistas, la legitimación activa para su interposición está reconocida a aquellas personas que ostenten la condición de socios conforme lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Comercio. Es decir, únicamente los accionistas son los legitimados para interponer una acción de nulidad."53
7) Derecho de transmitir las acciones:
"El derecho de transmitir acciones se puede concebir como la facultad que tiene
el accionista de negociar y traspasar sus acciones a terceros o a otros socios. " Del
texto del artículo 137 inciso c) del Código de Comercio costarricense se encuentra el
asidero legal para este derecho. Dicho artículo establece que "Las sociedades
anónimas que emítieren acciones nominativas llevarán los registros en que
anotarán:. . . c) los traspasos que se realicen'65
El derecho de trasmisión de la acción es susceptible de limitaciones siempre que
no desnaturalicen a la misma.
8) Derecho de suscripción preferente:
Anteriormente expusimos que el capital social está constituido por la suma de
todos los aportes de los socios a la hora de conformar la sociedad anónima, que sirve
para el funcionamiento básico del ente y delimita los márgenes de la responsabilidad
53 Tribunal Seciundo Civil Sección Primera, No 0031 7 de las 10: 10 horas del 30 de agosto de 2005. BRENES (Omar) et. al. Nulidades de acuerdos de asambleas de accionistas v Juntas Directivas en las
Sociedades Anónimas v medios para impuqnarlas. Tesis de grado para la obtención del título de Licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989, p. 72 55 Códiqo de Comercio, Art. 137 inc c)
5 8
societaria ante terceros acreedores. Alrededor del capital social gira la razón de ser del
derecho de suscripción preferente u opción definido de la siguiente forma:
"Toda elevación de capital con emisión de nuevas acciones, para poder ejercitar, dentro del plazo que a efecto les conceda la administración de la sociedad, suscribiendo un número de acciones nuevas proporcional al de las que posean. Es éste un derecho renunciable y transmisible del que, ello no obstante, los accionistas no pueden ser privados ni por los estatutos ni por un acuerdo mayoritario de la Junta General". 56
Dicho derecho que concede un privilegio de suscripción de las nuevas emisiones
de acciones al operarse un aumento de capital a favor de los socios antes que cualquier
tercero, depende de su estipulación en el pacto constitutivo por la falta de previsión en
el Código de Comercio costarricense. Sin embargo, el Dr. CERTAD manifiesta que al
realizar un estudio comparativo, interpretativo e integrativo de las normas del Código de
Comercio es posible aplicar analógicamente a las sociedades anónimas el artículo 82
de dicho cuerpo normativo que regula el derecho de opción para las sociedades de
responsabilidad limitada. Además señalar que el presente derecho únicamente puede
ser ejercido en las sociedades de capital y cuando se ha operado un aumento real del
capital social lo que implica entrada de nuevos aportes representado en emisión de
nuevos títulos accionarios o por el aumento del valor nominal de los existentes. En caso
de que se opere un aumento contable, donde se deciden capitalizar recursos del
patrimonio social (no el capital social), el derecho que se origina es el de Asignación
Gratuita de Acciones.
9) Aporte del socio. Obligación patrimonial principal.
BROSETA PONT, OP. cit, p. 227
5 9
En la sección de generalidades de las sociedades fueron establecidas las tres
características básicas que tiñen a una sociedad, conformando de esta manera
elementos esenciales para su constitución. El primer elemento es de especial
importancia para el desarrollo de este espacio, ya que quien pretenda ser parte de un
contrato de sociedad, ser socio, debe APORTAR lo cual se diferencia de una prestación
que es cuando se pacta la entrega de bienes y servicios sin carácter devolutivo. El
aporte se realiza a través de un contrato traslativo de dominio y una vez disuelta la
sociedad, se deben liquidar los componentes del patrimonio social y si queda algún
remanente se distribuye entre los socios retribuyéndoles sus aportes iniciales.
El aporte se convierte en una especie de "dar con la esperanza de recibir", o sea
una expectativa, ya que los socios se incorporan o constituyen una sociedad para
lucrar, recibir ganancias y multiplicar sus capitales. El aporte puede ser en bienes,
servicios y el "aporte en industria" que se refiere a conocimientos técnicos. Los aportes
sumados constituyen el Capital Social. El aporte es susceptible de ser valorado
económicamente, es indispensable para la constitución de una sociedad y es una parte
alícuota del capital social que puede estar formado por acciones, cuotas o
participaciones sociales.
El capital social debe estar íntegramente suscrito al momento de crearse la
sociedad, o sea debe haber un compromiso del socio de pagar su monto
correspondiente del capital social. El capital pagado puede ser menor o igual al capital
suscrito pero nunca mayor. En el caso de las sociedades anónimas si el socio se
compromete a pagar el aporte en dinero efectivo y se equipara a títulos valores
considerables de dinero efectivo, la ley exige que a la hora de firmarse el contrato, se
60
pague el 25%' la parte insoluta se indica como será pagada y en que plazo dentro de la
escritura. Los que aportan bienes diferentes del dinero deben entregarse en 100% a la
hora de constituir la sociedad.
Nuestro Código de Comercio captura de forma expresa el contenido de este
derecho en el texto de los artículos 29 " y 102 58.
El jurista TUNNERMANN categoriza la importancia del aporte con las siguientes
palabras: "la sociedad anónima tiene unos cimientos de dinero; la aportación de los
socios le es indispensable para existir. Su estructura capitalista nos está indicando
también que el dinero es para ella lo que el oxígeno para todo ser viviente. " 59
La afirmación anterior va de la mano con el énfasis que la doctrina y el presente
trabajo de investigación realizan sobre la función económica de las sociedades
mercantiles y sus estructuras como vehículos organizados para transportar a los
inversionistas a obtener mayores riquezas a cambio de la aportación que realizan para
poner a producir a la empresa.
57 Códiqo de Comercio, Art. 29: "Cada socio deberá aportar parte de capital, sean en dinero, bienes muebles o inmuebles, títulos valores, créditos, trabajo personal o conocimientos. No podrá obligarse a todos los socios a aumentar el aporte convenido, ni a reponerlo en caso de pérdida, salvo pacto en contrario. " 58 Códiqo de Comercio, Art. 120: "En /a sociedad anónima el capital social estará dividido en acciones y los socios sblo se obligan al pago de sus aportaciones. (. ..)" 59 TUNNERMANN (Carlos). Alqunos aspectos del estudio de las sociedades anónimas, Tesis para optar por el grado de Doctor en Derecho, León, Universidad Nacional de Nicaragua, 1957, p. 127.
6 1
La importancia del aporte por parte de los socios ha llevado a sectores
doctrinarios a manifestar que en lugar del contrato social se lleva a cabo un
11 60 "compromiso de aportación de capitales .
Los puntos de vista compartidos por la doctrina internacional con respecto a la
función del aporte en el ámbito operativo de una sociedad, han sido reiterados también
por nuestros tribunales: "En todo contrato de sociedad, donde intervienen forzosamente
dos o más personas, éstas en calidad de socios deben aportar necesariamente bienes
o servicios para obtener un fin común (. . .) "
Además la aportación juega otros roles importantes en el ámbito de un contrato
social al establecer con claridad el capital social que fungirá como garantía para los
terceros así como definir la participación del socio en las ganancias y en las pérdidas,
así como en la cuota de liquidación.62 Es así como se describe una relación directa
bilateral entre la aportación y la responsabilidad del socio, que TUNNERMANN indica
de la siguiente forma: "La aportación representa para el socio, su principal obligación
patrimonial, y a la vez determina el límite de su responsabilidad por las deudas de la
sociedad. " 63
Finalmente la legislación mercantil costarricense cuando regula la copropiedad
de acciones, establece la responsabilidad solidaria de los copropietarios frente a la
sociedad para cumplir con las obligaciones incorporadas en las acciones, de lo cual se
60 BENITO (Lorenzo), Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Victoriano Suárez, Primera Edicibn. T.ill, 1929, p 297. 61 Sala Primera de la Corte Su~rema Justicia, No. 256 de las 8:00 horas del 28 de julio de 1978. 62 VARANGOT, (Carlos Jorge), Derecho Comercial, Buenos Aires, Editorial Perrot, T.III, 1955, p. 204. 63 TUNNERMANN, OP. cit.. p 127.
62
puede deducir que ambos están solidariamente obligados en hacer la aportación
correspondiente a la(s) acci~n(es).~
Por último hay que aclarar la situación jurídica de los bienes que sean aportados
para la constitución del capital social. Las sociedades anónimas inscritas en el Registro
Mercantil poseen personalidad jurídica y por lo tanto son sujetos activos para efectos
del tráfico comercial; de esta manera cuando el socio aporta un bien a la sociedad
transfiere su propiedad a ésta última, pasando a ser parte del patrimonio social. La
jurisprudencia nacional ha señalado lo siguiente:
"Desde el momento en que se constituye una sociedad, cualquier bien que se aporte configura un todo con la masa social, de tal manera que si el actor proporcionó a la misma unas fincas, dejó de tener carácter de dueño de los referidos inmuebles y entonces nadie puede pretender derechos sobre éstos, persiguiendo derechos personales del accionante, porque éste tiene tan sólo derechos sobre las acciones de la sociedad." 65
Con ese extracto contundente se evidencia la distinción existente entre el
patrimonio del socio y el de la sociedad para efectos de persecuciones obligacionales
de terceros acreedores, lo cual está encuadrado dentro del régimen de responsabilidad
limitada de las sociedades de capital.
l . IMPUGNACIÓN ORDINARIA DE ACTOS A NIVEL ENDOSOCIETARIO
TOMADOS POR LA ASAMBLEA DE SOCIOS Y LA JUNTA DIRECTIVA.
6a Códiqo de Comercio, Art. 123 Sala Sequnda de la Corte Su~rema de Justicia, No. 6 de las 1500 horas del 21 de enero de 1982
63
Para impugnar las nulidades de los acuerdos de asamblea de accionistas y junta
directiva, debe acudirse a la Vía Ordinaria, a través de un juicio declarativo, el cual es
sumamente extenso, dilatado, solemne y lleno de momentos así como de instrumentos
procesales tendientes a evitar la indefensión o violación del debido proceso ya que lo
resulto en dicho juicio no podrá ser discutido en ninguna vía más ni en ningún juicio.
Después de exponerse de manera sutil el proceso ordinario, se ha vislumbrado
claramente que no satisface los intereses de ninguna de las partes o interventores en
un conflicto endosocietario. Por lo tanto procederemos en el capítulo próximo a
demostrar de manera cuantitativa, cualitativa, doctrinaria y procesal la conveniencia de
resolver dichas pugnas en la vía arbitral al ser la vía idónea por sus características de
celeridad, profesionalismo, especialidad en las materias en disputa, confidencialidad,
seguridad jurídica entre muchas otras.
El mundo económico en el que se desenvuelven actualmente los sujetos, tanto
personas físicas como jurídicas, el desenlace fluido de las corporaciones, la nitidez de
sus actuaciones, la satisfacción de los socios inversionistas y el apego al tráfico
mercantil requieren de celeridad y confianza en las corporaciones. Cuando se
constituye una sociedad anónima se hace con la intención del fin de lucro, la repartición
de dividendos, utilidades, la expansión de las ganancias, en fin, el crecimiento
económico. Dicho crecimiento económico requiere de una adecuada conducción tanto
administrativa como deliberativa de la voluntad social y cuando surgen conflictos que
traban esa conducción fluida, deben ser resueltos de manera expedita para seguir
adelante con el fin social del ente.
64
Las sociedades anónimas actuales no se pueden dar el lujo de perder socios
importantes, confianza en el mercado ante los terceros y ganancias por la lentitud en la
resolución de conflictos endosocietarios en el ámbito judicial.
CAP~TULO SEGUNDO
EL ARBITRAJE. EVOLUCIÓN Y GENERALIDADES
En todo lugar y en todo espacio donde surgieron ideas también surgieron
disidencias. Unas se ahondaron y con el correr del tiempo se proyectaron en
enfrentamientos de diversa naturaleza y otras se zanjaron, gracias a la madurez y
tolerancia, coronando sus diferencias a través de la conciliación operada en un proceso
de conocimiento, entendimiento y voluntad para solucionar las disputas. Esto nos lleva
a afirmar que los métodos para solucionar los conflictos nacen desde los albores de la
humanidad, así como que los hombres y los pueblos que los han practicado son los que
han aportado mayor grado de cultura.
Como consecuencia de lo manifestado, podemos decir que el Arbitraje nace con
anterioridad al derecho positivo, es decir antes de que el Estado organice las
instituciones encargadas de administrar justicia. Es por ello, que el presente Capítulo
tiene como propósito general estudiar la evolución y generalidades del instituto arbitral,
esperando que con ello resulte finalmente un marco teórico sólido sobre el cual
sustentar el posterior análisis de fondo.
De esta manera, la Sección Primera se proyecta con la finalidad de realizar una
radiografía de la evolución histórica del Arbitraje como mecanismo alternativo de
resolución de conflictos, tomando en consideración una mención básica al papel
desempeñado por éste desde la antigüedad hasta el siglo XVlll aproximadamente; para
66
luego caer en una enunciación más especifica de su aplicación en determinados
países, incluyendo Costa Rica.
De su parte, la Sección Segunda se concentra en aquellas generalidades del
Arbitraje que resultan Útiles para ahondar en su contenido. Para tales efectos
encontraremos el concepto que la doctrina más calificada ofrece sobre este instituto, los
tipos de Arbitraje que existen en la actualidad, incluyendo una referencia al Arbitraje
Comercial, y finalmente los caracteres del mismo. Tales aspectos contribuirán en la
preparación del lector para la comprensión del análisis y propuesta que se incluyen en
el siguiente Capítulo.
SECCIÓN 1: Evolución histórica del Arbitraje como mecanismo alternativo de
resolución de conflictos.
A. EL ARBITRAJE DESDE LA ANTIGUEDAD HASTA EL SIGLO XVIII:
El instituto denominado Arbitraje no es una figura nueva para la Ciencia del
Derecho como ya mencionamos en líneas anteriores. En este sentido, encontramos
referencias que nos ubican en épocas antiguas en las cuales ya se esbozaban algunos
de los rasgos que hoy definen su esencia.
De esta manera, es pertinente realizar un breve recorrido por la historia, al
menos hasta la época moderna, para permitirnos dar fundamento a la afirmación
anterior. Veamos:
1) En la antigüedad:
En primer lugar, si se hace una retrospección hasta tiempos ancestrales
podemos mencionar al Código de Hammurabi Dicho texto es el primer conjunto de
leyes de la historia. En él, Hammurabi enumera las leyes que ha recibido del dios
Marduk para fomentar el bienestar entre las gentes. Es sabido, que dicho Código
contenía principios concernientes a la conveniencia de resolver las diferencias por
medios privados.
De su parte, algunos libros del Antiguo Testamento de la Biblia, tales como el
Éxodo y el Génesis, son buenos ejemplos de la aplicación del Arbitraje en la época para
ia cual fueron escritos. En ambos, hay ligeras referencias al Arbitraje, así por ejemplo la
propuesta que realiza Labán a Jacob para la solución de sus diferendos. 66
2) Grecia y Roma:
La referencia más representativa de los orígenes del Arbitraje en Grecia la
encontramos en la mitología griega. Se trata de aquel caso que aconteció cuando a
solicitud del dios Zeus, Páris tuvo que decidir entre la belleza de tres diosas: Era,
Atenas y Afrodita; para determinar cual de las tres resultaba la más bella. Asimismo, las
Leyes de Solón hacían referencias a Arbitrajes de carácter público y privado.
66 BRICENO (Humberto), El Arbitraje en el Derecho Privado, México: Imprenta Universitaria, 1963, p. 20.
68
El antiguo Derecho Romano admitió en la Ley de las XII Tablas una justicia
bipartidista. En tal sentido se eliminó la justicia por propia mano y se construyó
paralelamente a la justicia oficial el anbitria ex compromiso mediante el cual:
'l.. . las partes elegían por mutuo acuerdo a los jueces, lo que luego de las XII Tablas se trató de árbitros independientes de la organización judicial (. . .) Finalmente, el árbitro privado sustituyó al oficial y su decisión gozaba del efectio de exceptio veluti (figura similar a la cosa juzgada)". ''
Siempre en relación con la antigua Roma, otro aspecto precursor del Arbitraje lo
constituye el lus Gentium, conocido como aquella fuente del Derecho Romano que se
contrapone al formalismo, rigidez e inflexibilidad entre otras características del lus
Civile. El lus Gentium estaba integrado por normas aplicables a todos los pueblos y no
solo a los ciudadanos romanos como establecía el lus Civile, así su fundamento se
encontraba en la naturalis ratio. El preator peregnnus era el encargado de impartir este
derecho, y en lo que interesa podía respetar la autonomía de la voluntad de las partes
en las regulaciones que hiciera sobre las relaciones comerciales que a éstas
concerniera.
Otra referencia importante tiene que ver con el hecho significativo de que las
partes podían verificar un Aróitraje privado en virtud de dos pactos pretorios protegidos
por acción, estos son: el compromiso y el receptum arhitri Así por ejemplo la figura del
compromiso en la época romana fue vista como:
". . . un pacto, con cláusula penal, mediante el cual dos contendientes acuerdan encomendar la resolución de su litigio, no al fallo de la autoridad pública competente -pretor o magistrado municipal- en
67 ARTAVIA (Sergio), El Arbitraje en el Derecho Costarricense, la. Ed, San José, C.R: Editorial Sapiencia, Editorial Jurídica Dupas, 2000, p. 15.
combinación con el juez privado que ella nombra o confirma, sino a la n 68 decisión de un particular de su confianza, de un árbitro ... .
De su parte, el receptum arbitri consistía en aceptar las funciones que ejercería
el árbitro.
3) La Edad Media:
El Arbitraje también aparece durante la época medieval. Ejemplo de ello lo
constituyen las costumbres creadas y utilizadas por los mercaderes que tenían un alto
grado de desarrollo totalmente independiente de cualquier tipo de Derecho Interno. Así,
"En el siglo XIII (el arbitraje) fue utilizado por mercaderes, burgueses y artesanos, quienes preferían que sus disputas fueran resueltas por jueces de su elección (generalmente miembros de sus gremios y corporaciones), de conformidad con sus propios usos y costumbres (/ex mercatoria) antes que por el derecho de los soberanos.'6g
Los mercaderes como clase emergente, sintieron la necesidad de alejarse de los
principios rígidos heredados del lus Civile romano y de otras normas que impedían el
desarrollo comercial por estar hechas para una sociedad feudal y agraria.
4) La Edad Moderna:
La promulgación de las Ordenanzas de 1560 y de 1673 en Francia, demuestra
que el Arbitraje continuó aplicándose a la resolución de controversias durante la época
MONRROY (Marco), Arbitraie Comercial, la Ed, Bogotá: Editorial Temis, 1982. p. 10 " AMADOR (Jaime), El Arbitraje y otros mecanismos altemativos como medios para meiorar la resolución de conflictos patrimoniales en Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica: 1994, p. 4.
70
moderna. Es así como durante este período se crea U... el Anbitraje obligatorio para los
litigios familiares, que deben someterse al fallo de parientes próximos y para toda
dificultad que ocurra entre socios de una sociedad comercial ... n 70
Sin embargo, para la doctrina más calificada el desarrollo del Arbitraje y de la Lex
Mercatoria, se "fosilizaron" con la promulgación de la legislación civil y comercial,
promovidos por Napoleón Bonaparte en Francia. Ello por cuanto a partir de dicho
momento cualquier posibilidad de tener un mecanismo interno que permitiera la
renovación del sistema de derecho privado lamentablemente desapareció. 71
En síntesis, la codificación francesa del año 1804 frenó radicalmente las
aspiraciones de los comerciantes, de poseer normas propias y ágiles para resolver sus
disputas, normas que como hemos existían ya desde tiempos antiguos.
B. EL ARBITRAJE Y SU APLICACIÓN ESPEC~F~CA EN ALGUNOS PA~SES:
Ahora bien, a pesar de haber realizado anteriormente una breve mención de la
evolución del instituto arbitral por distintas épocas de la historia, ello fue simplemente
eso: una mención. Por lo tanto, es menester en este momento hacer referencia a casos
específicos de países que de una u otra manera han dado un lugar al Arbitraje dentro
de sus ordenamientos jurídicos en distintas épocas.
70 Ver MONRROY, op. cit, p. 11 71 Ver AMADOR, op. cit, pp. 6-7
De este modo, pasemos a estudiar cada uno de los casos que a nuestro
entender son más representativos. Pretendemos con ello ofrecer una visión más clara
de cual ha sido el papel del Arbitraje en distintos lugares y tiempos.
1) Alemania:
En Alemania, después que el Imperio Romano cayó, se formó un sistema que se
caracterizaba por la no existencia de nacionalidades, así como la no escritura del
derecho. La forma en que resolvían los conflictos era conforme al derecho común no
legislado.
De otra parte, debido a que el comercio representaba para ellos una actividad de
gran importancia, los comerciantes podían resolver por ellos mismos sus controversias.
En las viejas leyes germanas, se reconocían los acuerdos arbitrales para litigios futuros;
pero con la recepción del Derecho Romano, éstas fueron desplazadas.
Durante los siglos VI1 y VIII, la figura arbitral prácticamente desapareció. Sin
embargo, con los Códigos Bávaro y el de Prusia, se volvió a permitir. Pero a pesar de
ello, las restricciones fueron removidas completamente hasta el Código de
Procedimientos Civiles de 1877, en que se autorizó el acuerdo para litigios futuros, e
incluso se autorizaba para designar a los árbitros.
72
Hace algunos años atrás, específicamente en 1998, entró en vigencia una nueva
Ley de Arbitraje siempre dentro de la ZPO- pero con nueva config~ración.~~
2) Francia:
El Código Napoleónico de Procedimientos Civiles (desde que éste fue elaborado
hasta 1925), exigió que el convenio arbitral precisara el objeto litigioso, así como los
nombres de los árbitros, limitando la validez y existencia del convenio únicamente a los
litigios presentes y excluyendo los futuros. Ejemplo de ello, se demuestra en el Código
de Comercio, en donde sólo se permitían litigios sobre seguros marítimos. Es decir,
imponía grandes limitaciones para su aplicación.
No fue sino hasta diciembre de 1925, que el Arbitraje se reconoció para litigios
futuros.
De otra parte, debido a que los requisitos no eran considerados como parte del
proceso arbitral, los acuerdos extranjeros fueron reconocidos sin alterar el orden
público.
Hasta hace pocas décadas atrás, el Código de 1973 ha permitido la apertura, ya
que la reforma que se suscitó en 1925 no representó un avance en la materia. Se
conserva a la fecha la posibilidad de que en sociedades comerciales o civiles se
incluyan cláusulas arbitrales que han sido reconocidas por la jurisprudencia. 73
--
72 LEIBLE STEFAN citado por ARTAVIA, op. cit, p. 16 73 RENE DAVID citado por ARTAVIA, op. cit, p. 17
En 1698, el Parlamento Inglés, aprobó la primera Ley sobre Arbitraje en la cual
se disponía unilateralmente que ninguna de las partes debería revocar el acuerdo
arbitral, con lo que se trató de fortalecer al proceso arbitral. Sin embargo, no se
estableció en la ley, la prohibición a las partes para revocar el nombramiento de un
árbitro. Para 1833, se prohibió revocar dicho nombramiento.
Ya para el año 1854, con The Common Law Procedure Act, se estableció que los
tribunales judiciales deberían sobreseer cualquier procedimiento que impidiera la
ejecución del acuerdo arbitral, asimismo se le dio a los tribunales la facultad de designar
árbitros cuando hubiese fallado el designado por las partes. Pero a pesar de esto, se
consideraba imposible resolver los problemas por medio del Arbitraje, por una parte
porque los jueces cobraban por los conflictos que resolvían, y por otra parte porque
reconocer el Arbitraje era como alentar a la competencia.
Con la Ley de 1889, se le dieron efectos totales al acuerdo arbitral, para litigios
futuros y por supuesto para resolver los litigios que ya habían surgido.
Es menester mencionar que si bien el Arbitraje tiene su asidero en la legislación
inglesa desde tiempo atrás, el tratamiento dado al instituto arbitral por este país no ha
sido tan receptivo como en otros países. El desarrollo limitado del instituto responde en
gran medida a la antigua tradición inglesa de supervisión de las sentencias arbitrales.
Sin embargo, con la promulgación del Arbitration Act de 1950 (Ley de Arbitraje de 1950)
74
cuya finalidad era instituir una actitud más favorable hacia el Arbitraje, se le reconoció a
este oficialmente como un mecanismo adjudicatorio alternativo de los tribunales.
No obstante lo anterior, el problema de dicha legislación continúo siendo el
exceso de intervención permitida a los jueces, tanto sobre el procedimiento como sobre
la misma sentencia arbitral. Para CARBONNEAU,
"La Ley de Arbitraje de 1950 constituyó un cuerpo de normas que giraban sobre una profunda desconfianza en el arbitraje y en vez de establecer un procedimiento adjudicatorio se creó uno para la búsqueda y esclarecimiento de situaciones de he~ho."~
De su parte, la aprobación de la Convención de Nueva York hasta el año 1975
en un ambiente dudoso sobre sus alcances, es corolario del pesimismo inglés hacia el
Arbitraje y otros medios alternativos de resolución de los conflictos.
Para el año 1979 se promulgó una nueva Arbitration Act, mediante la cual según
se explica:
"Se redefinió y limitó las facultades de revisión judicial del procedimiento arbitral. Creemos que esa apertura es consecuencia de la necesidad de implementar normas internas que hicieran más expedita la aplicación de la Convención de Nueva York? 75
En relación con el Arbitraje Internacional, un laudo extranjero sólo se vino a
ejecutar hasta 1927. De su parte, La Ley de 1979 permitió a las partes llevar a cabo los
llamados Acuerdos de Exclusión mediante los cuales las partes en un arbitraje no
nacional, tienen derecho a eliminar la revisión judicial por medio de un contrato de
74 CARBONNEAU, (Thomas), Alternative Dispute Resolution, Meltinq the Lances and Dismountinq the steeds, l a ed, University of Illinois Press, Chicago: 1989, p. 72 75 AMADOR, OP. cit, p. 18
75
disputas futuras e incluso renunciar al derecho de apelar ciertos asuntos. El punto
importante está en la existencia de materias en las que los acuerdos de exclusión están
prohibidos; y desafortunadamente constituyen asuntos en que se inmiscuyen la mayoría
de las transacciones comerciales internacionales inglesas.
Por lo anterior, el Profesor CARBONNEAU critica esta Ley de 1979
argumentando que la misma,
"... tiene una definición muy limitada y formalista del arbitraje comercial internacional: se basa en un criterio superado; en vez de referir al criterio del impacto económico de la transacción, utiliza la nacionalidad y el lugar de residencia de las partes". 76
En palabras de este autor, esta Ley constituye nuevamente una manifestación de
la desconfianza inglesa hacia el Arbitraje, sobre todo si nos referimos a las amplias
posibilidades de control judicial existentes.
4) Los Estados Unidos de América:
El caso estadounidense presenta algunas similitudes con el inglés. En primer
lugar, este país heredó de Inglaterra la tradición referente a que las Cortes se negaron a
ejecutar los acuerdos arbitrales, bajo la excusa de que el monopolio en la solución de
disputas correspondía a las Cortes. Es por esta razón que a principios del siglo XX los
mercantes y los abogados promovieron la creación de legislación perrnisiva de la
institución arbitral.
76 CARBONNEAU citado por AMADOR, 00. cit, p. 19.
76
En relación con lo anterior, es así como en el año 1925 se da un cambio de
actitud en la legislación estadounidense con la promulgación del Federal Arbitration Act
(Ley Federal de Arbitraje), cuya base es la aceptación de los acuerdos arbitrales
considerándoseles válidos, irrevocables y ejecutables. Dicha promulgación legal tuvo el
propósito de promover el Arbitraje como una alternativa viable al sistema judicial para la
solución de disputas.
La doctrina apoya la idea de que el éxito de esta Ley consiste en reconocer el
principio de autonomía de las partes en los contratos, lo que da a la institución un
carácter meramente consensual. Además se da la flexibilidad en el ejercicio de las
funciones del árbitro, pero también se mantiene la posibilidad de ejercicio del derecho
de defensa de las partes por medio del control judicial cuando se violen normas de
orden público. La Ley considera necesaria la colaboración del Poder Judicial con lo los
árbitros para obligar a una parte a ir a arbitraje o nombrar árbitros cuando las partes no
han previsto un procedimiento adecuado; pero las posibilidades de revisión judicial de
las sentencias arbitrales están limitadas a casos de violación del debido proceso. 77
También existe similitud con Inglaterra en el hecho de que antes de 1970, los
Estados Unidos no eran parte de ninguna Convención referente al Arbitraje. Fue
precisamente para ese año que fue aprobada la Convención sobre el Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, pero aún así el país adoptó
reservas. 78 Asimismo para ese año se aprobó una reforma a varios artículos de la Ley
77 Ver GOLDBERG, (Stephen), et. al, Dispute Resolution Neqotiation. Mediation and Other Processes, Second Edition, Brown and Company, Boston, Little: 1992, pp 199-200. 78 Ver AMADOR, op. cit, p. 22. Ver en igual sentido, Organización de las Naciones Unidas, Convenciófl sobre el Reconocimiento y Eiecución de las Sentencias Arbitrales Extranieras, aprobada por Ley No. 61 57 del 2 de diciembre de 1977, La Gaceta No. 5 del 6 de enero de 1978, p. 108
77
Federal de Arbitraje que consistió en una codificación de las disposiciones de la
Convención de Nueva York.
En un mismo orden de ideas, los Estados Unidos han ratificado otras
convenciones así como gran cantidad de tratados bilaterales en que se prevé el uso del
arbitraje como mecanismo privado de solución de conflictos.
La Ley Federal de Arbitraje también puede recibir su critica: negativa y positiva
respectivamente. En este sentido,
=.. . define cuales relaciones se consideran comerciales internacionales -- con base en requisitos formales como la nacionalidad de las partes.
Debemos resaltar que, a pesar de lo anterior, la Ley de 1925 sí reconoce la importancia del impacto económico que tiene la relación comercial entre las partes, cuando hace diferencias en caso que los bienes en disputa se localizan fuera de los Estados Unidos." 79
Ahora bien, resulta pertinente señalar la actitud a favor del Arbitraje desarrollada
por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en razón de la existencia del
Principio de Stare Decisis. De esta manera, dicha Corte ha resuelto casos de arbitraje
comercial internacional tomando en consideración el impacto económico internacional
de la transacción, y no tanto las prohibiciones que la legislación interna del país hace
sobre algunas áreas del derecho. Sin embargo, a pesar de la amplitud en la
interpretación existen áreas de exclusión en el mundo comercial.
'' CARBONNEAU citado por AMADOR, op. cit, p.22 80 Ver antecedentes jurisprudenciales en AMADOR, op. cit. p. 23
78
En la actualidad, en este país, encontramos el Arbitraje aplicado en dos niveles:
el primer nivel, que lo regula bajo las normas del Common Law, el cual se encarga de
solventar los problemas internos; y el segundo, que se basa en la codificación y hace
referencia a lo propiamente internacional.
5) España:
En este país, particularmente, podemos observar las legislaciones que han
tratado el tema del Arbitraje en distintas épocas. Así, algunas de éstas lo fueron el
Fuero Juzgo (693), el Libro I del Fuero Real (1255), la Ley V de las Ordenanzas reales
de Castilla (1485), la Ley V de la Recopilación de las Indias (1680), y finalmente la
Novísima Recopilación (1805). Tal normativa constituyó derecho vigente tanto en
España como en sus colonias.
Durante la época feudal fue propicio el juicio arbitral, lo anterior en razón de que
los señores feudales preferían someterse a las decisiones arbitrales que recurrir a la
Corte. Sin embargo, cuando la autoridad del Rey y la de su Corte de Justicia fue
aceptada uniformemente, los casos de Arbitraje resultaron menos frecuentes, en
medida tal que cerca del año 1964, se resolvió en relación con materia intemacionaf
que los laudos arbitrales extranjeros no podían ser objeto de reconocimiento, por lo que
ostentarían únicamente la condición de contrato o documento vinculante para ias partes
interesadas.
Actualmente, la Ley No. 36 del 05 de diciembre de 1988 es el texto vigente que
regula el instituto arbitral.
6) Los países latinoamericanos:
En un principio fue muy poco el interés manifestado por esta figura, sin embargo
en algunos países se continúo con la vigencia de los consulados, tal es el caso de Lima,
Buenos Aires, Caracas, La Habana y Santiago de Chile.
En cuanto a Brasil, en 1917, la figura del Arbitraje fue regulada en el Código Civil,
empero de acuerdo con la Suprema Corte los convenios para litigios futuros no eran
válidos. El acuerdo que se firme sólo sirve para que a futuro se pacte el acuerdo
arbitral.
El Código de Procedimientos Civiles de Argentina, contenía una disposición
similar a la francesa, por lo que el acuerdo para litigios futuros también era inválido. La
reforma de 1981, exige que al surgir el litigio las partes deberán otorgar el compromiso.
Por otra parte, el Arbitraje en la zona norte (México principalmente), a últimas
fechas ha cobrado mayor importancia, en especial con el Tratado de Libre Comercio.
C. REFERENCIAS HISTÓRICAS AL ARBITRAJE EN COSTA RICA:
Es importante referimos al desarrollo y tratamiento del instituto arbitral en la
normativa de nuestro país, más aún si tomamos en consideración las palabras de
SERGIO ARTAVIA, gran jurista costarricense que tiene una obra referente al tema en la
cual menciona que nuestro país tiene mucha tradición normativa arbitral, la cual ha sido
80
de uso poco frecuente en la práctica, aunque de forma incipiente ha tenido más auge en
los últimos años. 81
De esta manera, nos avocaremos a realizar una radiografía de la normativa
costarricense, para deteminar en cada caso cual ha sido el papel jugado por el
Arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos frente a los remedios judiciales y
otros. Sin embargo, tome nota el lector que no podemos ahondar sobre las normativas
que mencionaremos por cuanto las mismas solo nos interesan como marco histórico de
la normativa actual sobre Arbitraje en nuestro país.
1) Época Colonial:
En primer lugar debemos decir que como Costa Rica era para esa época una
Colonia de España, es de imaginar que regían en nuestro país las mismas reglas sobre
Arbitraje que regían para España, entre ellas las Leyes de la Partida, La Nueva
Recopilación y La Novísima Recopilación (ya antes mencionadas en el acápite anterior).
Sin embargo, el Arbitraje fue una institución prácticamente desconocida para nuestro
país principalmente por nuestra situación geográfica que nos obligaba a mantenemos
ajenos a muchos asuntos.
Es por lo anterior que el profesor ARTAVIA menciona que en realidad en nuestro
país los antecedentes directos de las nomas sobre los arbitrajes aprobados por una ley
nacional, se encuentran a mediados del siglo XIX. En síntesis, el origen y el uso del
81 ARTAVIA, OD. cit, p. 17
8 1
Arbitraje se da con las leyes aprobadas por nuestros propios congresos como república
independiente. 82
2) Año 1 841 :
El 30 de julio de 1841 fue emitido bajo la administración de Braulio Carrillo el
llamado Código General de Camllo, que se convirtió en el primer texto de carácter
procesal que rigió a Costa Rica luego de su independencia en el año 1821.
Este Código regulaba varios campos entre ellos el derecho civil, penal y de
procedimientos. Pero, es específicamente en la parte reservada para los procesos
civiles (Parte Tercera del Código), en lo concerniente a procedimientos judiciales (Libro
Primero), que se regulaban los juicios por arbitramento, con una especial referencia al
instituto arbitral a partir del articulo 28 y siguientes.
Sobre el tema el Código permitía la libertad de forma para tramitar el Arbitraje.
Establecía la distinción entre árbitros de derecho y arbitradores o amigables
componedores; exigiéndoles a su vez ciertas características mínimas para poder
funcionar como tales. La recusación y la excusa Únicamente se admitían por causa
sobreviniente al nombramiento, pero incluso cabía la subsanación de tal impedimento.
El derecho a someter una diferencia a Arbitraje era irrenunciable, ello considera
el Profesor ARTAVIA que es producto de la influencia de la Constitución Francesa. Sin
embargo, existían materias excluidas de Arbitraje como por ejemplo: hacienda,
82 ARTAVIA, op. cit, p. 17
82
divorcios y otros. También es importante mencionar que un Arbitraje podía iniciarse en
cualquier momento incluso durante la tramitación de un proceso, siempre y cuando se
hiciera antes del dictado de sentencia de segunda instancia.
El Código preveía el voto de disidencia y a, falta de acuerdo, se tomaba el voto
de mayoría como válido. Cabía el nombramiento de uno o más árbitros de discordia
para casos en que no existiera voto de mayoría en la decisión. Además se establecían
causales de extinción del Arbitraje, una de ellas por ejemplo la muerte o impedimento
físico del árbitro.
El plazo para el dictado del laudo era de cuarenta dias, contados a partir de la
fecha de aceptación del cargo por parte de los árbitros. Contra el laudo que se dictara
en un Arbitraje solo se permitía el recurso de apelación, y solo en el caso de que las
partes no lo hubieran renunciado antes en la escriiura.
3) Año 1887:
Durante este año y estando en la Presidencia Bernardo Soto, se aprueba el
Código de Procedímientos Civiles, mediante Ley No. 13 del 25 de marzo de 1887. Es
menester mencionar que la Ley de Enjuiciamiento Española de 1855 fue base
fundamental para este Código, y en lo que concierne a Arbitraje las regulaciones fueron
muy similares.
En este caso lo que interesa es mencionar algunas de las diferencias que se dan
entre este Código y el Código General de Carrillo. En primer lugar, habrá que decir que
83
la figura recibe un cambio en su nombre y pasa a denominarse Juicio Arbitral. Se regula
independientemente el juicio de árbitms juris y el juicio de árbitro-arbitradores, con
diferencias en los plazos en algunas etapas por ejemplo. Sin embargo, esos plazos
eran renunciables por las partes, es decir solo se aplicaban en ausencia de acuerdo
entre partes. Se admite la rebeldía de las partes.
Las partes podían nombrar los árbitros o debía establecerse el modo de
nombramiento. Si no existía acuerdo automáticamente el plazo para laudar se extendía
a seis meses. En cuanto a la aceptación del cargo, se establecía un procedimiento ante
el Juez; y si el árbitro no comparecía en el plazo otorgado se consideraba que no lo
aceptaba. A falta de acuerdo, correspondía al Juez el nombramiento de los árbitros
sustitutos.
El vencimiento del plazo para el dictado del laudo recibía el nombre de pérdida
de la jurisdicción. En cuanto a los recursos se admitía el de apelación contra el laudo, y
este debía interponerse ante los árbitros. No obstante, se mantenía la posibilidad de
renuncia a este recurso. Interesante resulta el caso del juicio de árbitros-arbitradores
sobre este punto, ya que se admitía el recurso de casación que al parecer era
irrenunciable, es decir se podía interponer de forma directa contra laudos sin posibilidad
de apelación por renuncia previa de las partes.
También es importante mencionar la regulación que establece dicho Código
según la cual se ordenaba pasar al juez civil el expediente del Arbitraje cuando hubiere
vencido el plazo del compromiso. Sin embargo, las actuaciones de los árbitros se
84
mantenían y el Juez Civil continuaba con la tramitación mediante el procedimiento
arbitral.
4) Años 1933 y 1937:
Sobre las reformas operadas en los años 1933 y 1937, nos comenta el Profesor
ARTAVIA que,
"La Comisión de Magistrados nombrados por la Corte Suprema de Justicia para revisión y redacción de las reformas de 1933 y 1937, con gran preocupación, expresaban que existía muchas razones que habían producido el descrédito del juicio arbitral. Entre las causas se citaban las tácticas dilatorias que podían los litigantes usar en el proceso ordinario y que en el arbitraje eran limitadas ... el nombramiento de árbitros a cargo de las partes, y el desembolso fotzoso de fuertes sumas de dinero para cubrir los honorarios de los árbitros . . . ". 83
Por lo anterior, la Comisión recomendó que la integración de los tribunales
arbitrales no estuviera a merced de la voluntad de las partes. A su vez consideró que
los miembros de un tribunal no deben tener, hasta donde sea posible, vinculaciones con
las partes, ni deben sentirse obligados respecto de ellas en ninguna forma.
En el caso del artículo 396, la reforma operada preveía por primera vez la lista de
árbitros designados por la Corte Plena que funcionarían en ausencia de acuerdo o
designación de árbitro por las partes. Prohibía al árbitro, nombrado de la lista,
excusarse de conocer el asunto, salvo que tuviere impedimento.
83 ARTAVIA, op. cit, p. 21
86
Para el año 1990 entra a regir en nuestro país el actual Código Procesal Civil,
recién aprobado en noviembre del año anterior. Este cuerpo de leyes mantuvo las
regulaciones sobre Arbitraje, y fueron pocas las reformas introducidas respecto de la
legislación anterior.
Establecía expresamente que las partes inmersas en un proceso judicial en
trámite podían someter sus diferencias a un Arbitraje hasta antes del dictado de la
sentencia de primera instancia. Además, se facultaba a los Notarios Públicos para
requerir, en nombre de su cliente, a la parte contraria la suscripción del compromiso
aditral (base de la futura demanda). Y en cuanto al pago de honorarios de los árbitros,
se establecía que lo asumirían por partes iguales, salvo acuerdo en contrario.
En un mismo orden de ideas, se establecía la posibilidad de reiniciar un Arbitraje
cuando el plazo para laudar estuviera vencido, y las partes estuvieren de acuerdo. De
igual manera, y a falta de acuerdo, se preveía los plazos máximos de duración de un
proceso arbitral. El Código consagraba la irrenunciabilidad del procedimiento fijado en la
ley.
En relación con el laudo, en caso de que no hubiera mayoría en el dictado del
laudo, se preveía que las partes nombrarían dos árbitros más, para alcanzar la mayoría
o la unanimidad exigida en toda sentencia de tribunales colegiados. Se reiteraba la
irrenunciabilidad del recurso de nulidad contra el laudo final, ampliándose las causales
por las cuales se admitía dicho recurso. Se admitía, en forma expresa, la posibilidad de
adición, aclaración y corrección material del laudo.
8 7
Considerando lo anterior, se evidencia que el avance en esta materia fue mínimo
por no decir nulo. El profesor ARTAVIA nos amplía esta afirmación diciendo que,
"En general, el Código de 1990 no significó un avance del procedimiento arbitral, sus instituciones continuaron con un matiz de temor a la institución que denotan una tendencia de judicialización de la figura; basta con leer las explicaciones de las reformas para caer en cuenta que se mantuvo y se retrocedió en algunos aspectos respecto de las reformas de 1939. "
Para finalizar desde su promulgación y hasta su derogatoria, el artículo 508 fue
reformado mediante tres leyes, eliminándose la obligación que tenían el Estado, sus
Instituciones y las Municipalidades de solicitar autorización a la Asamblea Legislativa o
al Poder Ejecutivo para someter los asuntos, en que fueran parte, a un proceso arbitral.
6) Año 1998:
El 16 de enero de 1998 marca un hito en la historia de nuestro país. Para esta
fecha entra en vigencia la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la
Paz Social (Ley No. 7727) 85; y con ella se elimina -en lo que nos interesa- la
antiquísima tradición histórica de consagrar en los Códigos Procesales la figura del
proceso arbitral.
Para el Profesor ARTAVIA,
"La filosofía que impregna la nueva Ley de arbitraje se puede resumir en siete postulados. De la lectura de esos siete principios trazados en la Ley RAC, se deduce que la reforma asumía el reto de eliminar las trabas que
84 ARTAVIA, op. cit. p. 24 85 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No. 7727 del 16 de enero de 1998.
dificultaban el arbitraje en la práctica, pero el fin último era, a mi entender, volver al arbitraje más atractivo, más expedito, más concentrado y sobre todo con mayor inmediaciónn.
Veamos a grandes rasgos las regulaciones que sobre el Arbitraje realiza esta
nueva Ley. En primer término, la figura del Juez ordinario sufre un cambio sustancial ya
que su participación en la fase procedimental del Arbitraje se reduce sustancialmente
por ser innecesaria. Es importante mencionar que esta Ley vedó la posibilidad a los
Jueces ordinarios de poder actuar como árbitros.
Al respecto nuestra Sala Primera ha sintetizado la transición de la siguiente
manera:
"l. La normativa procesal civil derogada por la Ley No 7727 de 9 de diciembre de 1.997 establecía la competencia de la Sala en los procesos arbitrales al conocimiento del recurso de nulidad contra los laudos dictados por un Tribunal de instancia. La nueva nonnativa modificó y a la vez amplió la competencia de la Sala al conocimiento de ciertos recursos interlocutorios y de todo recurso interpuesto contra cualquier laudo, sin consideración a cuestiones de procedencia o cuantía. La refonna fue concebida más allá de la simple modificación de un aspecto de competencia. En primer lugar el legislador propuso en lo posible desjudicializar el proceso arbitral para convertirlo en una nueva alternativa de justicia institucional: la prohibición a los órganos judiciales como árbitros de equidad o de derecho. En segundo lugar buscó potenciar el instituto del arbitraje al sustraerlo del Código Procesal Civil y proyectarlo como una autorización para las partes de libre elección frente a la naturaleza del conflicto, con la limitación del respecto a los principios fundamentales del derecho de defensa y contradicción. En consecuencia, las nuevas competencias deben entenderse como una injerencia otorgada por el legislador a los tribunales de justicia para potenciar una alternativa real y viable de Administración de Justicia impartida por los órganos jurisdiccionales. Por ello la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social derogó en lo atinente no solo el Código Procesal Civil sino tácitamente cualquier otra normativa contraria a sus propios principios. De no comprenderse en estos términos se generarían contradicciones y vacíos normativos de difícil solución propios al objeto de su competencia. Basta asumir la sobrevivencia de dos procedimientos contradictorios y la nebulosa respecto de quien sería el
--
86 ARTAVIA, op. cit. p. 26
órgano judicial interventor y los alcances de su competencia. A la Sala no le compete el nombramiento de árbitros de derecho o el examen del compmmiso arbitral, responsabilídades asignadas en la anterior normativa a distintas autoridades y órganos, siendo que la nueva ley lo reserva para el Tribunal arbitral. Lo relativo a recusaciones y excusas de árbitros rige la nueva legislación. En materia impugnativa se limita al de nulidad contra el laudo. Es aceptable que aquellas nomas especiales que conferían el de apelación ante el Tribunal de instancia se adecuen hoy al de nulidad para ante la Sala, cuando el objeto es exclusivamente el laudo y no un pronunciamiento de orden interlocutorio. "7
Continúa señalando la Sala Primera en distinta resolución, que las únicas
intervenciones reconocidas a los tribunales ordinarios dentro de la tramitación de los
procesos arbitrales, son las que enumera:
"De este modo la intervención judicial se reduce en la legislación vigente a las siguientes conductas: designación de árbitm frente a inercia de las partes; elección, en órganos colegiados, del tercer miembro cuando los otros dos no llegaren a un acuerdo; resolución, en ultima instancia, de problemas de competencia y, la más importante de todas, examen del laudo por vicios de nulidad. Jurisprudencialmente, frente a omisiones manifiestas de la ley, se ha ampliado esa intervención a la recusación del órgano unipersonal, y también del colegiado, pero esto último solo cuando la causal alcanza, simultáneamente, a todos sus miembros. Por otra parte, frente al examen del laudo, la competencia judicial, vale decir la de esta Sala, se constriñe a las hipótesis descritas en el artículo 67 de aquella ley, que por tratarse de una lista taxativa, no pueden ampliarse ni por analogía ni por mayoría de razón.'88
Asimismo, existe en esta Ley un claro interés en reconocer a los centros
arbitrales amplias facultades, entre ellas por ejemplo: resolver arbitrajes, aplicar su
procedimiento a arbitrajes externos, conformar la lista oficial de árbitros, etc. Este
interés se contrapone al que existía con la normativa anterior, según la cual aún cuando
al parecer de algunos doctrinarios sí se reconocía el arbitraje institucional, este se
convertía en un fantasma ya que la excesiva injerencia y control del órgano
87 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 36 de las 1558 horas del 19 de enero del 2000. 88 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 05 de las 15: 10 horas del 15 de enero del 2003.
90
jurisdiccional limitaba su desarrollo. Como decíamos, actualmente la Ley se inclina con
decisión por el Arbitraje institucional.
Fundamental resulta a su vez la supresión que se hace en la Ley RAC de la
distinción que existía entre dos términos: cláusula compromisoria y compromiso arbitral.
Ello por cuanto el Código Procesal Civil y el Código Civil usaban indistintamente el
término cláusula compromisoria, cláusula de compromiso, simplemente compromiso o
contrato de compromiso. Actualmente, solo ha quedado el acuerdo o cláusula aditral, el
aviso o requerimiento ahitral y la demanda ahitral; simplificándose así esa histórica
confusión de términos. Es importante mencionar que el término unificado de acuerdo
arbitral ha permitido desarrollar el concepto de autonomía del acuerdo, al cual nos
referiremos posteriormente en el análisis de fondo.
En consideración a lo anterior, diremos por el momento que sobre el acuerdo
arbitral no se exige -según la Ley- formalidad alguna, pero debe constar por escrito.
Siguiendo la idea de otras legislaciones se permite que conste como acuerdo autónomo
o parte de un contrato, pero es válido si consta suscrito por facsímil, telex etc. Se
permite que contenga reglas específicas sobre los árbitros y el procedimiento.
La Ley se proyecta a que los proceso arbitrales se guíen por los principios de
oralidad, concentración e informalidad. Así, basada en principios como los
mencionados, admite que las audiencias 4 e pruebas, preparatorias o de concJusiones-
se hagan de forma oral. Sin embargo, el Profesor ARTAVIA a quien hemos seguido en
esta evolución histórica, considera que en la Ley RAC existe un error conceptual sobre
9 1
lo que debe entenderse por oralidad, idea que compartimos pero que por razones
ajenas a nuestro querer no podemos aquí desarrollar.
Existe en la Ley una fórmula abierta para determinar la materia arbitrable,
imponiéndose así Únicamente tres requisitos, a saber: a) Debe tratarse de materia
patrimonial, b) Que a su vez debe ser disponible, y c) Que pueda ser excluible de la
jurisdicción de los tribunales comunes. Quedaron vigentes las anteriores regulaciones
sobre ciertas materias que están excluidas del arbitraje, específicamente las
concernientes a lo siguiente: a) Delitos, b) Estado civil de las personas, c) Validez del
matrimonio, d) Filiación materna-paterna, e) Derecho a recibir pensión, 9 Herencia o
actos futuros, g) Bienes o derechos de menores, salvo aprobación del juez, h) Bienes
públicos fuera del comercio de los hombres, i) Organización y funcionamiento del
Estado.
La sugerencia de la Ley RAC es que el Arbitraje sea de derecho a falta de
acuerdo entre las partes. Asimismo, permite el Arbitraje de equidad y el Arbitraje pericia1
o técnico; este último quedó inexplicablemente en el Código Procesal Civil.
Se admiten los recursos de nulidad y de revisión del laudo con carácter
irrenunciable. El recurso de nulidad tiene una mejor regulación y es conocido por la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia. El plazo de interposición de tal recurso se
mantiene en quince días y las causales son taxativas, con la indusión de cuatro
causales nuevas.
89 El lector puede encontrar una interesante critica sobre el tema en ARTAVIA, 00. cit, pp. 29-30
92
En esta Ley se expresa claramente que el laudo produce cosa juzgada material.
Además incluye la omisión contenida en el Código de 1990, de entender que el recurso
de revisión contra el laudo es admisible pero como recurso extraordinario; el cual -valga
decir- se rige por las reglas del Código Procesal Civil.
La referencia a esta Ley ha sido muy somera, pero en el siguiente Capítulo nos
permitiremos rescatar de la misma aquellos aspectos que nos permitan sustentar mejor
el análisis. Para finalizar diremos entonces que en términos generales toda la Ley,
significó un avance en la materia. Y en palabras del Profesor ARTAVIA, la regulación en
una ley autónoma permitiría pensar que a corto plazo se dará autonomía educativa y
científica de esta materia.
7) Año 2006. Normativa actual sobre Arbitraie en Costa Rica:
En primer lugar se encuentra nuestra Constitución Política vigente (aprobada en
1949), la cual vino a establecer con rango constitucional en su artículo 43 lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de
árbitros, aún habiendo litigio pendiente".
Sobre los alcances de este derecho individual nuestra Sala Constitucional ha
expresado que ' l . . . el arbitraje como medio para dirimir este tipo de conflictos no sólo es
legítimo, sino talvez una forma muy apropiada de hacerlo, prevista en el artículo 43 de
la Constitución Política " 91
90 Constitución Política del 07 de noviembre de 1949, Art. 43. 91 Sala Constitucional, Sentencia No. 1344 de 1995, citada por ARTAVIA, op. cit, p. 35
93
Asimismo, Costa Rica ha suscrito una serie de Convenciones y Tratados en la
materia con distintos países, así podemos nombrar algunos ejemplos: a) El Código de
Bustamante (1928), b) La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras (1 977), c) La Convención lnteramericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (1977), d) La Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1977), e) El
Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y México (1994). Además ei gobierno
costarricense ha firmado y ratificado acuerdos bilaterales sobre Arbitraje con países
como Italia, Suiza, Nicaragua, y Portugal.
Dentro de las leyes costarricenses que regulan el Arbitraje encontramos la Ley
sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley No. 7727), a
la cual ya hicimos expresa referencia anteriormente. Sin embargo, en el Código Civil se
encuentran algunas referencias a la cláusula compromisoria y al compromiso (Arts.
1386 y siguientes); así como en el Código Procesal Civil en el que se dejaron vigentes
las normas sobre el Arbitraje Pericial, el trámite del recurso de nulidad ante la Sala y las
causales de recusación de los árbitros. Para finalizar algunas ieyes especiales
contienen referencias al Arbitraje, entre ellas las siguientes: a) Ley de Monopolio de
Seguros (Art. 25), b) Código de Comercio (Art. 88), c) Ley de Derechos de Autor y
Derechos Conexos (Arts. 140 y 141), d) Ley de Expropiaciones (Art. 27), e) Ley de
Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor (Art. 55), f) Ley de Arrendamientos
Urbanos y Suburbanos (Art. 69 y Transitorio 111).
SECCIÓN li: Generalidades sobre el Arbitraje
A. CONCEPTO:
Existen distintas definiciones dadas por estudiosos en la materia sobre lo que
consideran es el Arbitraje; sin embargo creemos que la mayoría son definiciones
parciales que solo vistas en conjunto permiten integrar mejor el instituto.
Además debemos agregar a lo anterior que los autores que de una u otra
manera definen el Arbitraje se pueden dividir en dos grupos, por lo que nos
encontramos con algunas definiciones que hacen énfasis en el aspecto procesalista-
legalista, mientras otras observan el instituto desde la óptica de las fomas alternas de
resolución de disputas.
Para ejemplificar lo anterior veamos algunas de estas definiciones. Dentro del
primer grupo encontramos al Profesor AYLWIN para quien:
"El arbitraje o juicio arbitral es aquel al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos a los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones. " 92
Para GIL ECHEVERRY es,
"Un procedimiento jurisdiccional sui g M s , mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se difiere la solución de los conflictos privados transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros. Éstos, transitoriamente, quedan investidos de jurisdicción para
- - --
92 AYLWIN (Patricio), El Juicio Arbitral, Santiago de Chile, Editorial Juridica de Chile, 3' edición. 1958. p. 21.
proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. " 93
Otros autores utilizan una perspectiva menos procesalista; este es el caso del Dr.
GUZMÁN-BARRÓN quien se refiere al arbitraje,
"...como una técnica para la solución de conflictos, que consiste en poner voluntariamente en manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a respetar la decisión que aquel tenga a bien tomar. " 94
En sentido muy similar, otro autor nos dice que el Arbitraje consiste en "la
remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final
y obligatoriaJJ 95
De su parte, el Profesor ARTAVIA define el Arbitraje de una manera que parece
conjugar las dos perspectivas anteriores, aunque según nuestro criterio con rasgos un
poco más de carácter procesalista, así para este distinguido jurista:
"El arbitraje es un proceso de carácter jurisdiccional -no judicial-, mediante el cual las partes eligen, en forma privada, a unos sujetos que fungirán como árbitros, para la solución de una controversia, y cuya decisión la ley impone como obligatoria y le confiere los efectos de cosa juzgada". 96
Agrega este mismo autor a lo anterior que "De la armonía de los artículos 2 y 18
de la Ley RAC, se puede decir que para la ley, el aditraje es un procedimiento,
93 GIL ECHEVERRY (Jorge), Curso Práctico de Arbitraie, Ediciones Librería El Profesional, Bogotá, 1993, 1 1 GUZMAN-BARRON (Cesar), Propuesta para la creación de un Centro de Arbitraie en la Cámara de
Comercio de Costa Rica, Lima, Consultoría realizada a petici6n de la Cámara de Comercio de Costa Rica, 1995, p. 8 95 MONTCYA ALBERTl (Ulises), El Arbitraie Comercial, Lima, Editorial Cuzco, l o edición, 1988. p. 15 96 ARTAVIA. OD. cit, p. 42
96
convenido por las partes para resolver sus controversias o relación jurídica sometida al
árbitro. " 97
Para finalizar es importante mencionar que existen autores que consideran la
inutilidad de una definición previa del Arbitraje. En este sentido, nos dice OTTOLENGHI
lo siguiente:
"No es el arbitraje una institución en el estudio de la cual se pueda entrar utilizando, como base firme, el apoyo de una definición. Lo hacen muchos autores, tanto de tratados generales como de estudios monográficos. Son numerosos los Códigos que ofrecen igualmente ese sistema erróneo (...) La exactitud, la corrección o el acierto de una definición, no pueden graduarse mientras se ignora el valor relativo de las palabras que la integran." 98
B. NATURALEZA JUR~DICA DEL ARBITRAJE:
1) Tesis iurisdiccional o publicista:
La teoría junsdiccionalista, que, en sus diferentes matices, va desde la
equiparación absoluta entre el árbitro y el juez común, hasta el simple reconocimiento
de carácter de fallo judicial al laudo emitido por los árbitros, ofrece una amplitud de
contenido que hace difícil la clasificación de sus distintas manifestaciones.
97 ARTAVIA, op. cit. p. 42 98 OTTOLENGHI (Mauricio), EL Arbitraje: Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral, Buenos Aires, Argentina: PLANTIE, 1943, p. 6
97
No obstante lo que expresa a grandes rasgos es que "el arbitraje tiene el carácter
de proceso jurisdiccional, y, por ende, tiene naturaleza jurisdiccional" gg Asimismo
agrega el Profesor ARTAVIA que:
"El arbitraje es un proceso autorizado por ley y reglamentado en ella, y que participa del carácter público como derecho procesal que es. La función de los árbitros y la fuerza vinculante de sus fallos se explican por la autorización que la ley brinda a las partes para decidir sus controversias. Si la le no lo autorizara, la potestad juzgadora de los árbitros se perdería. " ' 2
En Italia, el verdadero iniciador de esta teoría es MORTARA, y según nos explica
OTTOLENGHI "para él, el oficio jurisdiccional de los árbitros se confiere con el
n 101 beneplácito del Estado, no por la voluntad de las partes Más adelante otros ilustres
tratadistas siguieron las huellas de este maestro de la vieja escuela procesal; entre ellos
BOFANTE quien "aceptó íntegramente la tesis de Mortara: El árbitro es, ante todo, un
representante del Estado, el arbitraje es un instituto jurisdiccional; el laudo tiene el
nombre y la fuerza de una sentencia". 'O2. En este país otros autores comparten esta
posición, entre ellos: Vincenzo Galante, Fedoui, Ghirardini, Salvatore Galgano, De
Palo, Zanobini, Hugo Rocco, Tito Carnacini, E. Ricci.
En el caso de Francia, por existir una superioridad de estudios de derecho civil
sobre estudios de derecho procesal, no es de extrañar que esta tesis no haya sido bien
apreciada por sus autores. Podemos mencionar a Boncenne y a Lainé; el primero supo
ver que la materia del arbitraje va naturalmente ligada al examen de las reglas que
99 ARTAVIA, OD. cit. p. 45 ' O 0 Ibid, p. 46 'O' MORTARA citado por OTTOLENGHI, op. cit, p. 14 ' O 2 OTTOLENGHI, op. cit, p. 16
98
constituyen excepciones al procedimiento ordinario, y el segundo tuvo el mérito de
haber sabido diferenciar perfectamente entre compromiso y sentencia arbitral.
De su parte, entre los españoles no es extraño encontrar la tesis
j urisd iccionalista. Así por ejemplo para MALAVER "el arbitraje es una juñsdicción, ya
que los árbitros son jueces que instruyen la causa y la sentencian, y poque su decisión
se lleva a efecto, por regla general, sin que sufra examen en cuanto al fondo del
n 103 derecho. Otros autores en este país que comparten esta idea son: Alcalá Zamora,
Serra Domínguez, Monteo Aroca, Gómez Colomer, Gimeno Sendra y Ramos Méndez.
En América también hay autores que han tomado esta posición respecto del
Arbitraje, entre ellos los siguientes: Briceño Sierra, Enrique Véscovi, Lino Palacio y
Eyzaguirre, Mauricio Ottolenghi. En el caso específico de Costa Rica, el Profesor
ARTAVIA asume esta posición y da para ello una serie de razones interesantes;
reclamando a su vez a la tesis contractualista el no poder explicar el carácter vinculante
del laudo y la responsabilidad de los árbitros en la función que ejercen.lW
2) Tesis contractualista o privatista:
De su parte, esta tesis se contrapone a la anterior al considerar que b calidad
privada de los árbitros y el propio origen del Arbitraje permiten determinar su carácter
privado. De este modo se denota como "los árbitros no son jueces, por no tener poder
de imperio, sino simples particulares
'O3 MALAVER citado por OTTOLENGHI, Op. cit, 'O4 Ver al respecto ARTAVIA, O p cit, p. 47
que no revisten, la calidad de funcionarios
PP. 18-19
99 II 105 públicos Explican los autores que siguen esta tesis que la función que realizan los
árbitros lo es por la voluntad de las partes, y el laudo a su vez tiene fuerza vinculante no
por su contenido, sino por la sumisión que las partes han dispuesto para acatarlo.
Así tenemos que el vínculo que se produce entre las partes y los árbitros es
contractual. Rechazan así que el arbitraje tenga naturaleza jurisdiccional sobre todo
porque al carecer, los árbitros, de poder de imperio, carecen de uno de los elementos
que caracteriza a la función jurisdiccional, sea ésta la posibilidad de que las
resoluciones y los actos del juez sean autoejecutables con potestad de imperio.
En el país italiano, durante el siglo XX los dos representantes máximos de la
teoría privatista lo fueron Alfredo Rocco y Chiovenda. Así por ejemplo este úitimo autor
considera que:
"El árbitro no es un funcionario, no tiene jurisdicción, ni propia ni delegada, no actúa la ley, no obra; sus facultades derivan de la voluntad de las partes expresadas de conformidad con la ley; su decisión (sentencia arbitral o laudo) es irrevocable por voluntad de las partes pero no es ejecutiva" 'O6.
Otros representantes italianos de esta posición son Fanalari y Redenti.
En España, encontramos varios autores que se han ocupado de defender esta
tesis, entre ellos Escriche, Bielsa, Podetti, Lascano, Fiaren Guillén y Guasp.
Mencionemos únicamente la opinión de Bielsa para quien "La naturaleza de la decisión
' O 5 ARTAVIA, Op. c¡tL p. 44 lffi CHIOVENDA citado por OTTOLENGHI, Op. cit. p. 21
1 O0
arbitral, no supone pleito, sino que lo quiere evitar, por lo que está de más hablar de
jurisdicciones judiciales n 107
En nuestro país, el Profesor VICTOR GARITA asume esta posición y manifiesta
que "El arbitraje encuentra su fundamento en el principio de la autonomía de la
voluntad. Todavía más. La naturaleza misma del acuerdo art~itral es de carácter
contractual. JJ 108
3) Tesis ecléctica o intermedia:
Una vez estudiadas las dos posiciones extremas, corresponde ahora examinar la
posición de aquellos autores que, con un cierto sentido de eclecticismo, y sin llegar a
aceptar el carácter de jurisdicción del arbitraje, se separan de la concepción
estrictamente contractual.
En casi todos ellos se observa un sentido procesal del arbitraje pero concebido el
proceso con separación de la jurisdicción, entendida ésta como manifestación de
soberanía. Puede decirse que existe en todos el convencimiento de que la institución
pertenece al área del proceso; pero, al mismo tiempo, se niegan a considerar a los
árbitros la más leve posibilidad de soberanía.
CARNELUTTI es el principal defensor de esta posición y para él la figura del
Arbitraje es equivalente al proceso contencioso de cognición, pero, al ser el árbitro, un
'O7 OTTOLENGHI, Op. cit, PP. 23-24 108 GARITA (Victor), El Arbitraje un nuevo horizonte para la búsqueda de una mejor iusticia, Convenio Corte-AID, Programa RAC, San José, pp. 15-16.
101
particular, lo califica como subrogado procesal. 'Og Otros autores también han asumido
esta posición intermedia por ejemplo Calamandrei, Zanzunchi, Micheli, Prieto Castro.
C. CARACTERES DEL ARBITRAJE:
Como todo instituto jurídico el Arbitraje tiene características que definen su
esencia, que a su vez lo diferencian del sistema judicial tradicional. Algunas de ellas,
menciona el Profesor ARTAVIA que son las siguientes:
1) Medio de solución de conflictos:
El Arbitraje, sin duda alguna, es un medio de resolver conflictos de naturaleza
patrimonial disponible que se puedan presentar entre personas. Está claro que en esto
no difiere en nada de la función jurisdiccional, mediante la cual también es
perfectamente posible resolver esa clase de controversias.
Sin embargo, el Arbitraje tiene otras características que lo convierten en un
interesante medio alternativo al servicio de las personas que por un acto de voluntad
deciden recurrir a éste; esperando encontrar la justicia pronta y cumplida que no
encuentran en los tribunales comunes. Así, la regulación que sobre este instituto existe
y las ventajas que posee lo colocan en un lugar de privilegio frente al sistema judicial
tradicional.
109 CARNELUTTI citado por ARTAVIA, op. cit, p. 48
2) Intervención de un tercero:
En el Arbitraje existe la intervención de un tercero llamado árbitro quien será
aquella persona encargada de resolver la controversia que le presentan las partes.
Puede actuar en equidad o en derecho (lo analizaremos más adelante en los tipos de
arbitraje).
Nos dice el Profesor ARTAVIA que lo importante es que "ese ternero debe ser un
sujeto ajeno a la controversia -imparcial-, cuya decisión debe ser acatada por las
1, 110 partes. Vemos así como el árbitro ocupa el lugar que comúnmente ocupa el Juez en
la resolución de conflictos, claro está con características que le son propias.
3) Es una facultad del ciudadano:
Sobre esta característica no hay mucho que decir porque ya todo está dicho.
Nuestra Constitución Política -habíamos mencionado- otorga rango constitucional a la
facultad que tiene todo ciudadano para terminar sus diferencias patrimoniales por medio
de árbitros, incluso si existe un litigio pendiente. En este sentido, tal principio no podría
ser negado por ninguna norma de rango menor a la Constitución; por que ello sería
totalmente inconstitucional.
110 ARTAVIA, op. cit, p. 54
103
Así, existiendo libertad contractual de los sujetos la facultad de utilizar el Arbitraje
como medio para resolver un eventual conflicto es consecuencia de dicha libertad; y ello
se debe a que,
"... la autonomía privada puede predeterminar la existencia de jurisdicciones específicas y dotar a determinados sujetos u órganos de la competencia suficiente para que sus decisiones puedan tener el mismo efecto preclusivo de la cosa juzgadaJJ. "'
4) El laudo v su fuerza vinculante:
Según nuestro criterio, ésta resulta ser la característica más importante del
Arbitraje. Ello porque la validez del laudo y su fuerza vinculante son sinónimo de
seguridad jurídica para aquellos que confían en este medio de resolución alterna de
conflictos.
La Ley RAC establece en su artículo 58 esta característica del Arbitraje, con lo
que se equipara el laudo a la fuerza vinculante de una sentencia dictada por un juez
ordinario. Agrega el Profesor ARTAVIA que,
"A pesar de que la solución es dada por sujetos privados, los efectos que esa resolución produce, son los mismos de los de cosa juzgada de la sentencia -Arts 53 Ley RACC y 1385 Código Civil-, de allí su carácter autónomo de función jurisdiccional. ""'
Sobre este tema, encontramos en la jurisprudencia costarricense las siguientes
acotaciones:
"' FALZEA citado por AMADOR, op. cit. p. 77 112 ARTAVIA, op. cit, p. 55
"l11.- A manera de preámbulo ha de indicarse que el laudo es la decisión sobre el fondo del arbitraje, el cual tiene efectos análogos a la sentencia judicial, en cuanto dispone cómo se resuelve el conflicto jurídico nacido entre las partes. Sin embargo, entre ambos existe una diferencia notoria: el carácter inapelable del primero. En la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, su numeral 64 dispone: "Contra el laudo en un proceso arbitral, solamente podrán interponerse recursos de nulidad y de revisión". A su vez, remite en cuanto a las causales de nulidad a las enumeradas en el canon 67 siguiente. A partir del análisis de cada una de ellas, fácilmente se colige su estnda naturaleza procesal ..... La Sala se limita a declarar su nulidad, con la finalidad de que vuelva a ser dictado el laudo por el tribunal arbitral de origen. De la misma foma, así como es improcedente atacar el fondo del laudo, debe indicarse que las causales de nulidad establecidas contra éste son de carácter taxativo, es decir, el recurrente no puede alegar otras a las dispuestas en el numeral 67 de la Ley No. 7727 ní interpretarlas de manera exten~iva."'~~
Asimismo, otra interesante sentencia de la Sala Primera determina cuales son
los casos en que ésta puede declarar la nulidad del laudo:
La nulidad del laudo únicamente podrá ser declarada cuando: a) su dictado haya sobrepasado el plazo acordado por las partes; b) el laudo no abarque todos los puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez; c) resuelva sobre puntos no sometidos a arbitraje, d) versare sobre un tema no susceptible de arbitraje; e) violare el principio del debido proceso; f ) fuere pronunciado contrariando nonnas imperativas o de orden público y, g) el tribunal que resolvió la controversia no fuere competente. Del anterior recuento, se desprende que el examen de esta Sala se limita a aspectos de foma, de ahí que el laudo no pueda ser revisado por el fondo. La única salvedad, aún sea de manera indirecta, ocurre cuando se ataca el laudo con base en la causal del inciso f). En este caso precisa verificarse si la decisión en sí contraviene alguna nomativa del orden público imperante. m- Del estudio del presente recurso se observa que con los agravios expresados pretenden los recurrentes el análisis de aspectos ajenos a las causales aludidas, los cuales conllevan en foma necesaria el análíss del fondo de lo debatido, cuestión vedada a esta Sala por expresa disposición del legislador. "14 ' '
D. VENTAJAS DEL ARBITRAJE:
'13 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 603 de las 8:20 del 23 de julio del 2004. If4 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 504 de las 11:40 horas del 17 de junio del 2004. 115 El lector puede consultar sobre el tema de la nulidad del laudo arbitral, asimismo. las siguientes sentencias: la No. 727 de las 9:40 horas del 29 de septiembre del 2005, la No. 743 de las 11 :15 horas del 12 de octubre del 2005. la No. 766 de las 16:lO horas del 26 de septiembre del 2001, la No. 886 de las 16:30 de las 13 de noviembre del 2002 y la No. 900 de las 14:40 horas del 20 de octubre del 2004.
105
El Arbitraje como instituto jurídico tiene una serie de ventajas frente al sistema
tradicional de administración de justicia. Ello no significa que como toda creación del ser
humano esté exenta de deficiencias; pero dejemos por el momento eso de lado y
pasemos a revisar brevemente algunos de estos aspectos positivos.
1 ) Confidencialidad:
En el proceso arbitral no se justifica de ningún modo la publicidad que existe en
los procesos judiciales como esencia del sistema democrático. En éste tipo de proceso,
en cambio, se aboga por una privacidad en virtud de la cual sólo las partes y sus
abogados, inmersos en un conflicto común, pueden acceder al expediente que se haya
formado. La atmósfera, además de privada es informal, por lo que las partes se pueden
sentir confortables en todo sentido.
El artículo 60 de la Ley RAC, establece la publicidad del laudo, pero indica que
ello solo podrá ser en caso de que las partes no hayan convenido lo contrario. Ahora
bien, este no es el único caso en donde se manifiesta la pnvacidad, ya que existe
también en las audiencias de prueba, en el acceso al expediente y el resguardo de los
elementos probatorios incorporados al proceso.
No obstante, un portillo abierto para la pérdida de esta pflvacidad, en palabras
del Profesor ARTAVIA, se da cuando por alguna razón permitida por ley, el expediente
referente a un asunto sometido a arbitraje se encuentra en manos de un juez ordinario.
Sabido es que hay mayor posibilidad de acceso libre a expedientes en la sede judicial
ordinaria, por lo tanto la privacidad de la información contenida en tal expediente estaría
106
expuesta a perderse. Considera este autor que una reforma legal en ese sentido es
conveniente. 116
2) Celeridad:
Los procesos judiciales suelen tener una duración promedio de 5 aiíos, pero
conocido es que hay procesos que han llegado a superar los 10 años de duración. En
este caso la llamada justicia pronta y cumplida no parece más que un ideal utópico, más
aún cuando en la actualidad, las relaciones de competencia que impone la apertura de
mercados de la cual nuestro país es parte, provoca que ninguna empresa desee tener
sus recursos bloqueados o en condición incierta por largos períodos. Y -sin embargo-
así sucede todos los días en nuestros tribunales de justicia.
Las deficiencias del sistema de administración de justicia son muchas, pero en
buena hora frente a éstas se encuentran las ventajas que ofrece el Arbitraje; una de
ellas la rapidez con lo que las partes pueden dar por resuelto un conflicto en un plazo a
lo sumo de tres a seis meses.
En el caso de los Centros de Arbitraje, la celeridad se evidencia aún más, ya que
estos lugares se encuentran dedicados por completo a la función que se les
encomienda: arbitrar. Así por ejemplo el Reglamento de Arbitraje del Centro de
115 ARTAVIA, op. cit, p. 57
107
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica establece a través de
toda su regulación una duración no mayor de 2 1 0 días para un ~rb~traje. ' '~
De otra parte, también se evidencia la celeridad en el proceso en las
consecuencias que establece la Ley RAC para los casos en que se de un retardo en el
dictado del laudo; pues la sanción es su extinción más la responsabilidad civil en que
incurren los árbitros que dictaron el laudo fuera del plazo estab~ecido."~
3) Especialidad:
La especialidad se evidencia en los árbitros, que son personas especialistas en
determinadas materias, por lo que las partes pueden designarlos según sea la materia
del conflicto.
Recordemos que el Juez ordinario difícilmente puede ser conocedor y
especialista en todas las materias; más aún cuando sabemos que el volumen de
expedientes que manejan dichos jueces es monstruoso y muy variado.
Sin embargo, el Arbitraje se presenta como la solución para todas aquellas
personas que desean que su conflicto sea resuelto por un especialista en la materia,
asimismo "permite, también, ir creando un banco de precedentes en materias
especialjzadas que luego, sen/irán de guía para vjviticar el derecho a 119
117 Ver Redamento de Arbitraie del Centro de Conciliación v Arbiiraie de la Camara de Comercio de Costa Rica, Aprobado en sesión # 40 de Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Costa Rica, el 24 de noviembre de 1999. Resolución 012-99 RAC del Ministerio de Justicia y Gracia. 118 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos v Promoción de la Paz Social, art. 67 inc a). 119 ARTAVIA, op. cit, p. 58
108
De su parte, los Centros de Arbitraje son un buen ejemplo de la existencia de la
especialidad; ya que tienen a disposición de las partes listas de árbitros especialistas en
diversas materias, incluyendo además de abogados, ingenieros, consultores de
negocios, contadores y muchos otros expertos.
4) Economía:
El Profesor ARTAVIA nos menciona que en el sistema judicial tradicional "el
plazo del proceso común se convierte en el mayor enemigo de la proyección económica
del sujeto, pues a mayor plazo, menor expectativa de recuperación, en especial en
economías de constante devaluación como la nuestra." ''O Esta opinión nos sirve para
fundamentar la economía que significa un proceso arbitral frente a uno judicial; y ello va
ligado a la celeridad.
El arbitraje permite resolver una controversia en un tiempo más corto, entonces
el efecto económico del arbitraje se logra al reducir el tiempo de la solución a unos
pocos meses. A contrario sensu, se ha dicho en el medio que el arbitraje no es
económico; ya que involucra el pago de honorarios de los árbitros y abogados; pero en
este punto coincidimos con el Profesor ARTAVIA en su sentir de que esa es una verdad
a medias "pues el costo de los ánSitros se compensa con el a h m del tiempo en la
resolución del proceso común. "'*'
120 ARTAVIA, op. cit. p. 60 ''' ARTAVIA, op. cit, p. 61. El autor menciona varios ejemplos interesantes que sustentan su afirmación.
109
Se agrega a favor de la economía del Arbitraje, que durante su tramitación las
partes involucradas pueden aprovechar todas las oportunidades comerciales que se les
presentan, pues no tendrán durante largos años asuntos pendientes ante los tribunales
ordinarios.
5) Sequridad Jurídica:
Cualquier sistema de administración de justicia debe brindar seguridad jurídica a
los individuos que recurren al mismo para la solución de sus conflictos. En el caso del
Arbitraje esto no es la excepción.
El laudo posee la misma validez que una sentencia judicial. Es definitivo e
inapelable. Más claramente la Ley RAC establece que el laudo será definitivo,
vinculante para las partes e inapelable. Únicamente podrán imponerse los recursos
extraordinarios de nulidad y revisión, por causales taxativas establecidas en la ley. 1 22
E. TIPOS DE ARBITRAJE:
Ahora bien, si hablamos de Arbitraje debemos tomar en cuenta que éste instituto
se presenta en diversas formas, mismas que se constituyen a su vez en variantes de la
institución principal.
Por lo anterior, seguidamente se procede a hacer una breve enunciación de los
tipos de Arbitraje más utilizados.
12' Ver Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Secciones V y VI.
1) Arbitraie Comercial:
La presente investigación gira entorno al Derecho Comercial principalmente, es
por ello que consideramos que el Arbitraje Comercial es el tipo de Arbitraje que tiene
mayor relación con el objeto que aquí se persigue; y por tal razón pasamos a
mencionarlo en primer término.
Algunos autores se refieren a éste como "una técnica para la solución de un
conflicto vinculado a una relación o contrato celebrado entre personas naturales o
jurídicas, siempre y cuando esa relación jurídica o contrato tenga naturaleza
Es importante tomar en cuenta que esta definición nos remite de
inmediato al concepto de lo mercantil; pues todo depende de que el contrato sea
mercantil para que a su vez el arbitraje también lo sea.
Pero, jcómo podemos determinar que es "lo comercial"?. El Profesor PEREZ
VARGAS nos dice -citando a su vez a otros autores- que,
uEl tema de la comercialidad es central y sobre él no hay definición doctrinaria unánime . . . Para algunos son comerciales los comportamientos cuya causa final sea lucrativa; otros con un cñterio subjetivo a m a n que son los realizados por los comerciantes; para otros la especificidad está en el carácter masivo del comportamiento mismo. Hoy se tiende a afirmar como eje de lo mercantil a la empresa." '24
'" GUZMÁN-BARRÓN (Cesar), El Arbitraje Comercial Internacional. En: Revista IVSTITIA. San José, año 8, No 91, 1994, p. 20 124 PEREZ (Víctor), El Contrato de Arbitraje en el Comercio Internacional. Elementos y Patobgía. En: Contratación Comercial Internacional, San Pedro de Montes de Oca, 2002, p. 46
111
De su parte, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial de la UNCITRAL ha
preferido una posición amplia sobre que debe entenderse por "lo comercial". El
problema que se nos presenta, es que muchos de los ejemplos que se citan en dicho
artículo, resultan ser figuras atípicas para el derecho de nuestro país; lo cual sin duda
pone en situación desventajosa a los empresarios nacionales que participen de tales
relaciones mercantiles.
En todo caso lo cierto es que el Arbitraje Comercial resulta de mucha ayuda en el
campo del comercio, tanto nacional como internacional, por adaptarse a los
requerimientos de modernidad, agilidad y eficiencia de éste.
2) Arbitraje Ad-hoc:
Este tipo de Arbitraje también recibe el nombre de Arbitraje personalizado, ello
por cuanto su principal característica resulta ser que en éste "las partes que participan
convienen el procedimiento, designan los árbitros y el derecho material aplicable . . . . n 126
No obstante, el profesor ARTAVIA agrega que "... en nuestro caso, deben guardar
algunas etapas y plazos procesales que son esenciales, por ello imnunciables, además
deben respetar los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de
contradicción 9, 127
Se infiere así que en el Arbitraje ad-hoc tiene gran importancia el compromiso o
acuerdo entre partes, ya que de éste dependerá el éxito o fracaso en el proceso. Sin
12' Ver nota al pie de página del articulo 1 de dicha Ley. 12' ARTAVIA, op. cit, p. 67 127 Ibid.
112
embargo, aquí se nos presenta una desventaja: es necesario la cooperación de las
partes y sus abogados, así como la existencia de un sistema legal adecuado que los
respalde, porque de no ser así en cuanto una de las partes se proponga dilatar el
proceso, éste no prosperará debidamente. Entonces, la efectividad que puede tener
este Arbitraje al permitir flexibilidad caería ante prádicas dilatorias realizadas por las
mismas partes interesadas.
Sin embargo, es fundamental mencionar que las partes tienen dos opciones, sea
fijar libremente el procedimiento (Arbitraje Ad-hoc), o bien, someterse a un
procedimiento de algún reglamento o cámara de arbitraje (Arbitraje institucional). Es el
primer caso el que estamos comentando y el mismo en que el proceso se convierte en
lento y complicado, siendo incluso necesaria la asistencia de expertos, pues debe
preverse cualquier tipo de eventualidad.
Para finalizar, baste enunciar que en la Ley RAC este tipo de Arbitraje se
encuentra regulado en el artículo 21 y 39 de dicho cuerpo legal.
3) Arbitraie Institucional:
Este tipo de Arbitraje también recibe diferentes denominaciones, entre ellas las
siguientes: corporativo, organizado, institucionalizado o administrado. Se presenta
cuando las partes recurren a instituciones especializadas que han nacido con el fin de
brindar esa clase de servicios. Al respecto nos amplía el Profesor ARTAVIA en los
siguientes términos:
"El Arbitraje institucional ... es aquel que se desarrolla a través de instituciones especializadas -Cámaras, Centms, Cortes Anbitrales, o Corporaciones Arbitrales. En estas organizaciones, las partes encuentran toda una organización administrativa, díversos reglamentos . . ., ánbitros especializados por materia, que resulta en pmksionalidad y e~periencia'"~~
Estos Centros de Arbitraje pueden conocer de diferencias surgidas entre sujetos
por varias razones distintas, una es por la existencia de una dáusula arbitral modelo
que la mayoría de éstos Centros proporcionan a las personas para que sean incluidas
en los contratos'29; pero también existe la posibilidad de que las partes que se
encuentren inmersas en un conflicto opten por dirimir10 en uno de estos entes, y no en
los tribunales.
Por lo tanto, si comparamos el Arbitraje institucional con el recién comentado
Arbitraje Ad-hoc, vemos como el primero significa mayores garantías de defensa para
las partes y resguardo de reglas claras de procedimiento, entre otras muchas ventajas.
Por eso a pesar de que el aspecto costo es un asunto importante de considerar,
actualmente existen esfuerzos reconocidos por orientar a las personas a hacer uso de
Arbitrajes de este tipo.
Igualmente la Ley RAC innova al reconocer, de manera expresa, la presencia del
árbitro institucional o administrado.
j2' ARTAVIA, OP. cit. p. 68 129 Sirva como ejemplo el modelo de acuerdo arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, a saber: "Todas las controversias o diferencias que pudieran relacionarse con, o derivase de este contrato, de su ejecución, liquidacidn o interpretación; se resolverán por la vía arbitral, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de ConciIíacibn y A&itmje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional. El Tribunal Arbitral está compuesto por (uno o tres miembros), y decidirá en (derecho o equidad). El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica es la insíiiucidn encargada de administrar el proceso arbitral. "
4) Arbitraie de Derecho:
Recibe también la denominacidn de Arbitraje de árbitros iurís. Supone este tipo
de Arbitraje que "los árbitros al dictar su fallo, deben fundamentarlo aplicando todas las
JJ 130 normas materiales vigentes, tal y como lo haría un juez ordinario o común .
En nuestro país este tipo de Arbitraje constituye la regla 13', y es el más utilizado
en la práctica. Es importante mencionar que se caracteriza también por que los árbitros
necesariamente deben ser abogados, incorporados al Colegio de Abogados por cinco
años y estar en el ejercicio de la abogacía (no suspendido ni inhabilitado). 13*
5) Arbitraie de Equidad:
Se le llama también Arbitraje de conciencia o de amigables componedores. En
este tipo de Arbitraje "los árbitros, al momento de laudar, lo hacen aplicando los
principios de equidad, sin sujeción a las normas materiales vigentes, y obedeciendo a la
prudencia, equidad y honradez; y, si se quiere el sentido común manda. n 133
En este sentido, a los árbitros de equidad no se les exige ser profesionales en
Derecho, sino personas de reconocida honradez y rectitud, que además posean sentido
común.
''O ARTAVIA, op. cit, p. 71 131 Lev sobre Resolución Alterna de Conflictos v Promoción de la Paz Social, art. 19
Ibid, arts. 20 y 25 133 ARTAVIA, op. cit, p. 71
115
Sin embargo, el hecho de que dichos árbitros puedan emitir laudos basados en la
equidad y la justicia, ello no significa en modo alguno que su accionar no tenga
restricciones; ya que éstos no pueden fallar arbitrariamente, violando el debido proceso
o las normas irrenunciables sobre el procedimiento; así por ejemplo no se podría dejar
de oír a las partes, o negarles la oportunidad de ofrecer pruebas necesarias, etc.
En este tema la Sala Primera ha recordado que:
".. . en los arbitrajes de equidad como el de análisis, el tribunal resuelve las controversias aplicando los principios de equidad y justicia; sin que deba apegarse a las normas materiales vigentes que podría resultar aplicable al caso. Su límite lo constituyen las normas imperativas o de orden público, contra las cuales no podría resolver las controversias, rango que, en definitiva, no ostenta la norma aludida, de acuerdo con la conceptualización que de este tipo de normas ha hecho esta ala."'^^
6 ) Arbitraje Pericial:
Sobre este tipo de Arbitraje, llamado también Arbitraje técnico solo diremos que
encuentra similitudes con el Arbitraje de equidad; en el sentido de que los fallos que se
dan se basan en criterios de conciencia sin sujeción a normas legales. Sin embargo, la
diferencia está en que en el Arbitraje Pericial quienes fungen como á m o s son
expertos en una determinada materia, ciencia, arte o profesión; aspecto que a su vez le
sirve de fuente para fundamentar el laudo que deba dictar.
Ya en líneas anteriores habíamos hecho referencia al hecho inexplicable de que
las normas sobre este tipo de Arbitraje se encuentran en el CPC (Arts. 530-533) bajo la
1 34 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 154 de las 11:05 horas del 3 de marzo del 2004.
116
denominación de Juicio Arbitral. Ello en definitiva hace surgir la pregunta de si son
aplicables o no las normas de la Ley RAC; en palabras del Profesor ARTAVlA si
resultan aplicables tales normas, siempre y cuando desde el punto de vísta instrumental
se trasmitan y respeten los principios esenciales del Arbitraje.
7) Arbitraje Nacional:
Se le conoce también como interno o doméstico; y puede definirse como aquel,
... celebrado en un país, de acuerdo con las normas legales de ese país y para que tenga eficacia en el mismo. En el arbitraje interno se deberán cumplir las nomas del país en cuanto a las reglas relativas a las partes, a la materia que puede ser objeto de arbitraje y a su ámbito de aplicación. " '35
Asimismo, podemos agregar a lo anterior que en este tipo de Arbitraje las partes
deben ser nacionales o residentes del estado donde se realiza, ya que de suceder lo
contrario puede rozar con las características comúnmente atribuidas al arbitraje
internacional. Además, puede estar referido a bienes o derechos radicados en el mismo
país donde el arbitraje se desarrolla.
8) Arbitraie Internacional:
Sobre el Arbitraje Internacional tampoco podemos detenernos a realizar un
análisis exhaustivo, por lo que diremos que la internacionalidad del arbitraje,
'35 GUZMÁN-BARRON, op. cit, p. 22
"Se puede derivar de un doble punto de vista y de conexión: a) Subjetivo: Que las partes en conflicto sean de diferente nacionalidad o posean diversa residencia, 6) Objetivo: Por el objeto del litigio, pues las pa~tes pueden ser de una misma nacionalidad o igual residencia, pero si la relación es internacional y el lugar donde se desenvolverá trasciende las fronteras del país que los involucrados ten an en común, también 35 estaríamos frente a un arbitraje internacional. " '
En un mismo orden de ideas, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la
UNCITRAL coincide con la anterior opinión, al seguir c&erios tanto subjetivos como
objetivos para determinar cuando un arbitraje es intemacional. '"
Para finalizar el Profesor ARTAVIA menciona que en su criterio si hablamos de
Arbitraje Internacional "el concepto de ahitraje debe ser amplio, de manera que incluya
cualquier relación comercial de intercambio -de bíenes, servicios, tecnología o
conocimientos- entre dos nacionales de diferentes países. i r 138
9) Arbitraje Voluntario:
Es conocido también como convencional. Nos dice el Profesor ARTAVIA que se
le denomina así "por originarse en un acuerdo libre y conciente de las partes, tiene su
fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad del derecho privado o libertad
3, 139 de contratación .
GUZMÁN-BARRÓN citado por BELLO (Juan Pablo), El Centro de Conciliación v Arbiitraíe de la Cámara de Comercio de Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica: 1996, pp. 16-17 137 Ver artículo 3 de la citada Ley. 1 38 ARTAVIA, op. cit, p. 74. En esta obra, el lector puede encontrar una mayor explicación sobre el Arbitraje Internacional. 13' Ibid, p. 78
118
En general, cualquier asunto de carácter patrimonial, ya sea de naturaleza civil,
mercantil, agraria, contencioso, familia, y hasta en ciertos casos materia penal; podría
ser objeto de un Arbitraje voluntario.
10) Arbitraie Forzoso:
El Arbitraje es forzoso u obligatorio cuando sin poder hacer uso las partes de su
libre voluntad para decidir si someten su diferendo a un Arbitraje, el legislador es quien
lo impone como único medio de solución de a las controversias que surjan en
determinadas materias.
En este caso tan especial,
"El arbitraje no se origina en un acuerdo de voluntades, no existe cláusula arbitral, es el legíslador quien lo crea. Por lo tanto, la norma legal hace las veces de cláusula arbitral, con la diferencia de que en este caso la jurisdicción ordinaria queda absolutamente excluida" I4O
En Costa Rica encontramos dos casos de ahitraje obligatorio. En primer lugar, el
articulo 25 de la Ley de Monopolios del Instituto Nacional de Seguros; y en segundo
lugar, el artículo 88 del Código de Comercio.
140 ARTAVIA. op. cit, p. 79
CAP~TULO TERCERO
ANÁLISIS DEL ARBITRAJE COMERCIAL
COMO HERRAMIENTA EFICAZ
EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOS
SECCIÓN 1: Sección Introductoria. Justicia Ordinaria. Aproximación al Arbitraje
Mercantil.
El ser humano está marcado por una característica esencial que lo describe
como un ser potencialmente social, quien necesita de la constante convivencia con sus
semejantes para desarrollarse en los distintos campos de la vida como son en el ámbito
intelectual, cultural, profesional, sentimental, deportivo, social, económico, etc.
Sin embargo la vida en sociedad conlleva una serie de factores calificables tanto
en términos positivos como negativos. Por el lado positivo hemos de señalar la
posibilidad de superación personal y grupa1 del ser humano a través de la interrelación
humana; pero a la vez dicha interrelación -enmarcada dentro de cierto contexto-
conduce a la humanidad a enfrentar cotidianamente nuevos retos.
Las relaciones humanas producen definitivamente conflictos, desacuerdos,
incongruencias producto de la individualidad y subjetividad de cada persona así como
de la coexistencia global de múltiples intereses. Para tratar de enmarcar dichas
120
relaciones dentro de un mismo molde han evolucionado distintos tipos de
organizaciones socio-políticas que permiten armonizar a diferentes masas de personas.
Así es como han surgido códigos de pautas y regulaciones tanto de las
conductas personales como de sus actos y contratos, consagrados en las leyes. Las
leyes son de aplicación general, imparcial y objetiva hacia la sociedad, cuya
fiscalización y cumplimiento corresponde a la autoridad jurisdiccional.
De esta forma, desde muchos años atrás se ha institucionalizado la justicia en el
Estado y las personas recurren a sus puertas para dirimir sus conflictos. Con el correr
de los años la cultura del diálogo y conciliación de intereses ha cedido frente a la cultura
de la disputa y controversia, lo que a su vez ha producido una asistencia masiva y
desmesurada a las instancias judiciales para resolver hasta las mínimas
inconsistencias, produciéndose una saturación de la Administración de Justicia y sus
órganos, retrasando la solución del conflicto y ahuyentando la aparición de la justicia.
La garantía estatal girada a favor de las personas de que sus conflictos serán
resueltos, así como que para ello tendrán acceso a la justicia, ha sido recogida en la
mayoría de las Constituciones Políticas a nivel mundial, reconociéndose como un
derecho fundamental e innegable a cualquier ser humano. Nuestra Carta Magna no es
la excepción, en su artículo 41 establece: "Ocumendo a las leyes, todos han de
encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
121
propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes. n 141
De otro lado los artículos 9, 152 y siguientes constitucionales recogen el control
judicial como función estatal representada por el Poder Judicial, en lo que se conoce
como la iurisdicción común.
A. SlTUAClON ACTUAL DEL PODER JUDICIAL EN COSTA RICA:
En nuestros días, la "cultura de la disputa actual" ha generado el abarrotamiento
del sistema judicial, provocando la imposibilidad de dirimir a tiempo los conflictos, y
convirtiéndose a su vez en una práctica reñida con los fines constitucionales no solo en
Costa Rica, si no en diversas latitudes del mundo, dejando de ser un problema de
tiquicia desde hace muchos años.
Un hecho determinante para desencadenar el conflicto social tiene que ver con la
actuación efectiva o no del Poder Judicial, debido a la cantidad inmensa de casos que
recaen en dicha entidad pública, que hace imposible la solución efectiva de los Mgios
judiciales, quedando los mismos retrasados por meses y hasta años sin llegar a una
sentencia definitiva. Este hecho genera en la sociedad un sentimiento de rechazo, de
descrédito hacia la justicia y hacia aquellos que deben ponerla en práctica.
Está demostrado que el Poder Judicial está colapsado, saturado, pasando por un
momento crítico que lógicamente repercute en la sociedad que no encuentra seguridad
141 Constitución Política, Art. 41.
122
ni confianza en el órgano que justamente debe velar por ese derecho básico, universal.
Una estadística nos ayuda a ejemplificar tal situación. Para el año 2001, la cifra de
casos entrados a los juzgados competentes en materia civil según tipo de juicio (en todo
Costa Rica), correspondió a 72 797 casos. Para el 2002 dicha cifra fue de 73 868
casos. Para el año siguiente siguió en aumento, llegando a ser de 74 786 casos. De
este modo y tomando como punto de partida el mencionado año 2001, tal cifra cuatro
años más tarde no estaba ni cerca de ser la misma, ya que para el 2004 los casos en
comentario llegaron a sumar 78 287. Se puede apreciar así el aumento constante de
casos de año en año, unas veces moderado, otras repentino y abrumador; que
lamentablemente desencadena en la asfixia de las instancias judiciales. 142
La administración de justicia es la herramienta de que se vale la sociedad para
solucionar los conflictos, subordinando su accionar a ella y respetándola en todo
momento. Es obligación de la Administración de Justicia controlar dichos conflictos,
reduciéndolos a su mínima expresión, ya que es imposible erradicarios del todo.
Nuestro ordenamiento jurídico, con estructuras, normas y codificaciones obsoletas se
ve claramente superado por estos conflictos lo que de por sí ya debería ser alarmante.
Por ejemplo se reseña el extracto de un comentario realizado en el 2005 por el
Dr. DE GORGOLAS sobre la situación de España con respecto a la saturación judicial:
"La situación no es sencilla. Hablamos de un problema que necesita, tiempo, medios y recursos para solucionarse. La sociedad percibe que acudir a un tribunal es una quimera y, a veces, en función del juzgado que le toque a uno, una lotería caprichosa, refiriéndose al tiempo de resolución del asunto. " ' 43
142 Fuente: Oficina de Planificación del Poder Judicial, En: www.poder-iudiual.qo-CT 143 DE GORGOLAS (Ignacio). Tribuna de Opinión Coste de la Justicia v Soluciones Extraiudiciales. Revista ACAM, 06 de octubre de 2005.
123
En Sudamérica, se hacen oír las palabras de PÉREZ-ROSAS PONS quién
citando a otros autores destaca la ineficiencia del sistema judicial:
"Cantuarias Salaveny y Arambuní Yzaga, señalan que las razones que explican la demora en la Administración de Justicia son muchas. Una de las más comunes y fácilmente comprobable es la masífícación de las causas en el Poder Judicial, debido a la cantidad de casos que se someten a su resolución. " '44
Con respecto a este tema, en Costa Rica el Lic. PAR¡S '45 ha expuesto una
interesante panorámica del asunto a nivel latinoamericano a partir de los años ochenta
del siglo pasado. Manifiesta que el sistema democrático tradicional en el que vivimos
debe ser replanteado, otorgándose una mayor participación efectiva a la sociedad civil
en los procesos de toma de decisiones de los Sistemas Políticos. Así:
"... el sistema de justicia estatal, ejercído por el Poder Judicial no es suficiente ni adecuado para resolver todos los conflictos que se presentan en la sociedad. Ello no implica necesariamente que el Poder Judicial no funcione adecuadamente, sino que el universo de conflictos en una sociedad rebasa la solución adversaria1 a través del litigio. Hay muchísimos conflictos que por su naturaleza, su complejidad o b& su falta de complejidad, requieren de mecanismos distintos para su solución, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje ". '*
Sin embargo, el Poder Judicial no es el único culpable de que se impida la
consecución de la justicia de manera pronta y cumplida, sino que dicho fenómeno
corresponde en su mayoría a los principales intermediarios y adores jurídicos;
hablamos de los abogados. El profesional en derecho ha olvidado que su misión es
asesorar a los clientes a nivel jurídico, proteger sus intereses y amonizarlos en lo
PÉREZ-ROSAS PONS (Juan Jos6). "Poder Judicial y Arbitraje (~erú) , ¿Una relación simbiótica?, En: www.servilex.com.pe
Exdirector del Droarama de Resolución Alterna de conflictos del Poder Judicial de Costa Rica 146 PAR~S ( ~ e r n G d 4 , Resolución Alterna de Conflictos. La exper,encia de Costa Rica. Revisía IVSTITIA, No 161, Año 14, p. 23.
124
posible con los de los demás ciudadanos. Debe por lo tanto, intentar por todos los
medios legales la satisfacción de los intereses de su cliente y erradicar el problema lo
más rápido posible para que aquel vuelva a casa satisfecho por su intervención y con
seguridad jurídica de la situación en la que se encuentra.
Muchos profesionales en Derecho contrariamente a su función, han
incrementado el uso de prácticas desleales en la tramitación de los Iítigios tendientes,
tendientes a la dilatación de los procesos, trabándolos e impidiendo su resolución,
encaminadas todas estas prácticas a lo que se ha llegado a conocer como Terrorismo
Procesal. Tal situación ha hecho que las personas involucradas cada vez confíen
menos en la labor del Poder Judicial, además de que dejan de creer en valores y
principios sobre los cuales se han construido nuestras democracias.
En un mismo orden de ideas se ha señalado que:
"La falta de una adecuada educación en el manejo del conflicto, hace que se sigan utilízando modelos mas o menos sofisticados de pelea o huída, con el agravante de que, en lugar de proporcionar una respuesta ri&&a y eficaz, dichos modelos desarrollan una larga etapa de resisteylcja y agotamiento que llevan al individuo a un nivel de estrés crónico" '?
Lo anterior con referencia a la asistencia a instancias judiciales ante un conflicto,
donde la huida o pelea sugiere el hecho de depositar la solución y tramitación del caso
en el Juez, sin la búsqueda del diálogo entre las partes.
Por ejemplo, en el caso de Costa Rica un estudio de opinión realizado por la
Consultoría \nterdisciplinaria de Desarrollo (C\D), afiliada al Instituto GALLUP, en
147 ARAUJO GALLEGOS (Ana Margarita). Neqociación, Mediación y Conciliación. Cultura de diáloqo para la transformación de los conflictos. Investigaciones Jurídicas S.A., 2002, p. 18.
125
diciembre de 1994, concluyó con respecto a la justicia determinados resultados: la
justicia en nuestro país es vista como lenta; la justicia fue calificada de inoportuna por
un 41 %; luego un 42% de las personas consideraban al momento de la encuesta que al
acudir a los tribunales son afectadas negativamente por el alto costo económico de los
procesos judiciales, por la tensión y angustia que les provoca ir a juicio un 21%, por ser
objeto de discriminación social un 12%, y por discriminación familiar y rechazos un
1 1 %.148 Ahora doce años después ¿Cual puede ser la opinión de los costarricenses?.
A tal propósito, el abogado debe volver a capturar la esencia de su labor que no
se encuentra en el litigio compulsivo y a ultranza, si no en la lucha por una
culturalización general que abra nuevos horizontes en la búsqueda no sólo de la
justicia, sino de una justicia de mejor calidad, más eficiente, más pronta.
Lo anterior por cuanto como señala el jurista colombiano BARATTA con evidente
razón, en muchas ocasiones la intervención jurídica del aparato estatal en vez de
permitir una tramitación pacífica de conflictos tiende, por el contrario, a agravar la
situación.149
B. EL ARBITRAJE COMO MEDICINA EFECTIVA A LA ENFERMEDAD JUDICIAL:
Frente a este panorama oscuro del sistema judicial estatal, enmarcado dentro de
una situación de colapso tanto por el abarrotamiento cuantitativo de expedientes, como
cualitativo en los dictados de resoluciones carentes de un buen desarrollo y análisis por
148 PAR~S, op. cit, p. 24. 149 ARAUJO, op. cit, p.19
126
parte de los jueces que no cuentan a su favor con el tiempo y la capacitación
necesarios; surge una luz que ilumina un posible sendero que clarifique la angustiante
situación tanto para los funcionarios judiciales, los usuarios de la justicia y los
abogados: la Resolución Alterna de Conflictos (RAC).
El paquete del RAC esta conformado por las técnicas de la mediación,
conciliación y arbitraje; todas extrajudiciales. Se debe aclarar que el Poder Judicial tiene
el monopolio de la acción jurisdiccional del Estado, pero no tiene el monopolio de la
justicia, en palabras de Hernando PARIS, lo cual denota el incentivo que se debe crear
entorno al acceso de distintos medios que puedan proveer soluciones a los conflictos y
permitan el acceso a la justicia.
Sobre el arbitraje, como instrumento alterno a la vía judicial se manifiesta que:
". .. el arbitraje, alcanzando un valor superlativo, ubicándose como un medio alternativo de solución, para colaborar con el ordenamiento jurídico en la descongestión del sistema y su fluidez procesal. Su objetivo no es el de ubicarse por encima del Poder Judicial, ni mucho menos eliminarlo, el fin del arbitraje es colaborar con el ente responsable de la administración de justicia haciéndose cargo de todos aquellos litigios entre particulares, en el que las partes soliciten de común acuerdo la intervención de un tercero en el cual depositan absoluta confianza." 'SI
Por otro lado se continúa reconociendo la importancia de liberar los despachos
judiciales de conflictos fuera del ámbito del orden público:
"Sería recomendable potenciar los métodos extrajudiciales, de arbitraje, mediación y conciliación, de cara a descongestionar los juzgados.. . las soluciones extrajud~ciales relacionadas con el arbitraje y la mediación, además de consolidar el buen gobierno en la empresa, pueden ser una
150 FILARTIGA (Camilo José). "El arbitraje", En: www.servilex.com.~e
de las recetas mágicas que ayude al pequeño empresario a mitigar el coste de la justicia. Para que se implanten en nuestro país, será necesario contar con profesionales independientes que puedan asumir la figura del árbitro. Estamos convencidos que muchos de los lectores de esta revista on Iine tienen la experiencia y el potencial para convertirse en árbitros. " 15'
lncluso se visualiza en otras latitudes el fuerte interés de distintos grupos
económicos de potenciar el arbitraje mercantil en concreto. Para lograr este objetivo a
mediano plazo, es necesario que la Administración se haga eco del sentir del colectivo
empresarial y diseñe una campaña institucional de cara a que tanto el ciudadano en
general, como el empresario en particular, conozca las ventajas del uso de las
soluciones extrajudiciales en los conflictos. Una campaña que utilice los medios más
potentes preferentemente, televisión, lnternet o vallas publicitarias para dar a conocer
las ventajas objetivas de rapidez y ahorro de costes que supone el procedimiento
arbitral.
Finalmente DE GORGOLAS resume el sentir de quiénes investigamos en estos
temas con la siguiente frase, de cara al futuro: "Trabajemos en desjudicializar la vida
diaria. Asumamos que existen otras vías tan o más idóneas para resolver la mayoría de
los litigios y contribuiremos a crear un mecado y un entorno más apropiado para un
crecimiento sostenible. i r 152
Ya habíamos mencionado en su oportunidad que nuestra Constitución Política en
su artículo 43 señala que cualquier persona tiene el derecho a dirimir sus diferencias
patrimoniales por medio de árbitros, aun cuando exista un litigio pendiente.
15' DE GORGOLAS, op. cit, p.1 15' DE GORGOLAS, OD. cit, p.2
128
Posteriormente en 1997 se promulgó la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y
Promoción de la Paz Social, la cual se constituye en el principal bloque de legalidad que
sustenta estos mecanismos RAC como medios alternos de acceso a la justicia.
De esta manera se conceptualiza la disposición legislativa nacional para brindar
las diferentes opciones a los ciudadanos para dirimir sus conflictos, lo que conlleva no
sólo alivio para los pasillos de los despachos judiciales, sino alivio en el ánimo y bolsillo
de los usuarios; esto por cuanto son instrumentos de justicia que pretenden socavar los
problemas en menor tiempo y generalmente obteniendo una solución que acaba con la
raíz del problema.
Hay que entender -sin embargo- que los mecanismos RAC no significan una
desnaturalización del Poder Judicial, si no que se convierten en fieles coadyuvantes y
soportes de este poder de la República, el cual continua siendo de acceso para los
casos que por su imperativo legal, importancia u otras razones sea requerido en lugar
de un mecanismo alterno.
Nuestra jurisprudencia de la Sala Primera ha reconocido la ventaja que implica la
utilización del Arbitraje como medio idóneo en la descongestión de los despachos
judiciales:
"VI. Previamente a considerar los agravios, conviene tener presente que el proceso arbitral es una alternativa a la justicia ordinaria y que su justificación más relevante es la de permitir una vía más expedita, menos formal y más certera para la solución del conflicto. Supone, por consiguiente, un proceso al que las partes acuden, voluntariamente, mediante el acuerdo arbitral, no solo por razones de tiempo, sino también por ser más consecuente con la naturaleza de la controversia. De allí que normalmente se designa como juzgadores a personas con experiencia
específica en la materia del debate, seleccionados, directa o indirectamente, por los propios contendientes. Al ser, por definición, un proceso alternativo, es consustancial a su naturaleza que las autorídades del orden judicial tengan en él la menor injerencia posble. Nuestra legislación, gradualmente, ha ido reconociendo y enfaüzando esta autonomía. Por eso, actualmente no es el arbitraje, como lo fue hasta un pasado reciente, un procedimiento especial mas dentro del proceso civil, con reiteradas participaciones de los tribunales ordinakw en sus diferentes estadios. En la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No. 7727 de 9 de diciembre de 1997, aquella injerencia fue reducida a su mínima expresión. Hoy, en ejercicio de la autonomía de la voluntad se permite a las partes hasta determinar el contenido del procedimiento, sin otra restricción que la de respetar los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción. (Art. 39 de esa ley). La desvinculación con la justicia ordinaria, se ha llevado hasta prohibir que las autoridades judicales puedan siquiera ser investidas como árbitros (Art. 25 in fíne)."'53
En el trabajo de investigación que nos atañe, se presenta el estudio del Arbitraje
Mercantil como herramienta ideal y eficaz para dirimir los conflictos endosocietarios en
el ámbito de las Sociedades Anónimas, las cuales sobra decir, se han convertido en los
principales agentes económicos del mundo a partir de la mitad del siglo pasado por sus
especiales características, ya evaluadas con anterioridad.
El arbitraje, como sistema extrajudicial para solventar las diferencias, resulta a
todas luces más eficaz que asistir a la justicia ordinaria estatal. En el Derecho
Comercial, cuya característica es la celeridad que deben tener todos sus actos con el fin
de adaptarlos a las cambiantes situaciones económicas, sociales y financieras de cada
momento, es muy útil y casi imprescindible el arbitraje.
Por la vía judicial los actores del proceso corren el grave riesgo de enfrentar
gastos y lucro cesante de mayor cuantía que el valor mismo de lo ventilado en el litigio,
con razón de la demora en la expedición de la sentencia que ponga fin a éste, merced a
153 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 05 de las 15110 horas del 15 de enero del 2003.
130
lo que el Dr. CERTAD denomina como el Tortugukmo Judicial. Por lo tanto exponer a
una Sociedad Anónima a que quede paralizada por un lapso oscilante entre 3 y 5 años
con respecto a la resolución de un conflicto a su interno, es condenar a ésta de
antemano al más rotundo fracaso, en palabras de SYRO GIRALDO.
Por lo tanto es comprensible la creciente práctica de incorporar en los contratos
mercantiles y pactos sociales de Sociedades Anónimas la conocida cláusula arbitral,
que señala la obligación que contraen las partes de someter a la decisión arbitral todas
las diferencias que puedan surgir del contrato o algunas de ellas.
El arbitraje mercantil resulta una excelente vía para dirimir los conflictos que
surjan de la actividad ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima, pues como
se verá más adelante en el caso de los arbitrajes institucionales existe un promedio de
6 meses para la tramitación total del conflicto, variable ligeramente en cualquier
extremo, pero ágil de todas formas.
Como fundamento de lo anterior pueden rescatarse unas líneas de la Resolución
346 del año 2003, emitida por nuestra Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:
"V.- La Carta Magna consagra en su artículo 43 -no 42 como se indica en el recurso- el derecho fundamental de toda persona de terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente. A partir de la promulgación de la Ley número 7727 9 de diciembre de 1997, Ley sobre Resolución Alterna de Canilíctos y Promoción de la Paz Social (Ley de RAC), esta forma altema a la jurisdiccional cobró importancia, entre otras cosas, por constituírse en un medio para combatir la mora judicial, al tener como una de sus características fundamentales la celeridad. Es un proceso sencñlo, sin muchas gestiones dilatorias, ni trámites bumráticos en las reduciones del Tribunal arbitral. Se trata, en suma, de un procedimiento que garantiza los principios constitucionales de justicia pronta y cumplida.
131
Precisamente, para dar cumplimiento a ese paradigma, el legislador previó, en el artículo 56 de la referida Ley, la renuncia al derecho de objetar. Al efecto estableció: "Considérase que renuncia al derecho de objetar la parte que sigue adelante con el arbitraje, a sabiendas de que no se ha cumplido alguna disposición convenida o algún requisito de la presente ley, sin expresar su objeción a tal incumplimiento dentro dd término de diez días, contados a partir del momento en que sepa de ese incumplimiento.? Por otro lado, el numeral 39 ibídem preceptúa, en su párrafo final: mLas normas procesales de la legislación costanicense integrarán, en lo que resulte compatible, el procedimiento arbitral. ?
Existe una mayor garantía en la decisión al ser los árbitros en su mayoría
seleccionados por las partes o por el Centro institucionalizado escogido. Además de
que los árbitros serían seleccionados según la especialidad de la materia, asegurando
un manejo más profesional en el ámbito técnico y jurídico del caso, explorando hasta
los límites la vastedad del conflicto en el ámbito legal, convirtiéndose en agentes
idóneos para solventar el problema. De otro lado, la privacidad con que se labora en el
ámbito arbitral permite que la Sociedad Anónima permanezca fuera de cualquier foco
público, escapando de la oportunidad de publicitar las divergencias.
Además, el arbitraje mercantil no hace excepción alguna en r e M n con el
respeto al debido proceso, veamos:
"V.- En el trámite de los procesos arbitrales, como asimismo es requerido en los jurisdiccionales, debe asegurarse la rigurosa aplicación de los derechos y garantías de índole procesal. Cuando el Tribunal se aparta de los cauces que permiten afianzar la posibilídad real de acceso a la justicia y de defensa, el laudo podrá ser pasible de análisis por parte de la Sala de Casación, en virtud del establecimiento de un recurso de nulidad, por dictarse, precisamente, en contravención al principio del debido proceso, garante de aquéllos, como así lo contempla el artícu/o 67, inciso e), de la Ley sobre Resolución Altema de Conflictos y Promoción de la Paz Social. En el recurso de nulidad ante esta Sala, en esencia, se atribuye al Tribunal un mal manejo del proceso, en lo relacionado con la prueba pericial, apresurándose a dictar el laudo, cuando estaba pendiente un pronunciamiento del perito en tomo a la
1 54 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 346 de las 11335 horas del 18 de junio del 2003 .
especificación de los perjuicios resultantes del costo alterno de mantener cerrada la planta de procesamiento, durante el período necesario para realizar las obras de reparación del piso, incluyendo los salarios a cancelar a los empleados en ese lapso. A juicio de la empresa recurrente, ese proceder violó el debido proceso ... VI//.- No existe, en modo alguno, violacidn al debido proceso, antes bien, el Tñbunal ha tramitado y dispuesto todo lo concerniente a la prueba pericial con buen tino y era también extemporánea la presentación del informe con el que, según la reconventora, se desglosan y resumen los costos fijos totaks y unitarios en los diferentes niveles de producción, cuando ya la etapa probatoria había definitivamente precluido y lo procedente era didar el laudo dentro del respectivo plazo legal."'55
Creemos que una Sociedad Anónima sometida a un arbitraje mercantil, manejará
de forma más positiva sus conflictos a lo interno, y a lo externo se mostrará fuerte,
confiable y realzará su credibilidad, aspectos sumamente importantes en el actual
panorama económico.
C. ALGUNAS ACOTACIONES FINALES SOBRE LA JUSTICIA ORDINARIA EN
RELACIÓN CON EL ARBITRAJE COMERCIAL:
Finalizamos con el pensamiento de dos importantes juristas de nuestro país
sobre la temática tratada, que en mucho se asemejan con las consideraciones
anteriores, pero que a su vez son refrescantes por la experiencia que han tenido ambas
personalidades en la práctica profesional.
En primer lugar considera el Dr. MORA'^^, que el Arbitraje Comercial si resulta
ser una solución alterna interesante, aunque no lo suficientemente difundida entre los
abogados. Esto por cuanto aún cuando los Centros de Arbitraje han realizado algún tipo
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 751 de las 1650 horas del 02 de octubre del 2002. 1 56 Fernando Mora (2006), AnSilisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaños y Asociados, 07 de Abril.
133
de campaña; los mismos se han centrado en convencer a los distintos sectores
empresariales y no a los Abogados; cometiendo con ello un yerro, ya que al no
convencerse a los Abogados de la utilidad del mecanismo, siendo éstos quienes
recomiendan a los clientes los procedimientos a seguir, no se difunde adecuadamente
la utilidad del procedimiento arbitral.
Agrega además que todo este movimiento del arbitraje en Costa Rica se inició y
se sigue propulsando por los mismos gestores de siempre, los cuales pertenecen a un
mismo ámbito (un núcleo que se ha interesado por la idea). Sin embargo, manifiesta
que puede venir un cambio interesante, ya que en estos momentos comienzan a salir
algunas generaciones de Abogados que han recibido alguna formación académica en
arbitraje. No obstante, la gran masa de Abogados no lo conocen, y debe recordarse que
las personas temen lo que no conocen, entonces al no haber sido formados en esta
materia, probablemente piensen que se trata de un mecanismo un poco esotérico, raro,
complejo (que no lo es, ya que resulta mucho más simple que manejar un juicio
ordinario o abreviado), pero talvez por estas razones es que se considera que el
Arbitraje en general no está teniendo el desarrollo que podría tener.
En su criterio, existe por parte de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia (la cual conoce de los recursos y nulidades de los procesos arbitrales), una
actitud un tanto negativa al considerar que el Arbitraje es sinónimo de una justicia
elitista. Lo cual para el Dr. MORA resulta lamentable, porque los Magistrados no han
enfocando el Arbitraje como un mecanismo para desahogar el volumen de casos
asumidos por el Poder Judicial, sino que han tomado la posición de que siendo el
Arbitraje una justicia pagada solo está al alcance de los más fuertes económicamente.
134
Nos comentaba en la entrevista efectuada, que desde el inicio del movimiento de
divulgación de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, la esperanza y
deseo de quienes como él iniciaron en nuestro país el movimiento, fue la idea de
introducir aquellas reformas que fueran necesarias para que la Sala Primera diera
prioridad a los procesos arbitrales que llegarán para su conocimiento, pero en virtud de
la posición antes mencionada por parte de esta Sala, el interés en discutir esta
posibilidad ha sido nulo. De esta manera, nos manifestaba que la Sala sigue ingresando
estos asuntos en la corriente normal de trámite y discusión, con lo que no se beneficia
al arbitraje que sigue siendo en su criterio un procedimiento mejor, acelerado, que
beneficia a las partes; pero que tiene ese problema referido a que debería gozar de un
trámite privilegiado ante la Sala Primera.
Siempre en relación con la posición de la Sala Primera de considerar al Arbitraje
como un procedimiento elitista, acota el Dr. MORA que tal posición es incorrecta; su
fundamento: la experiencia profesional en este campo. Nos decía que como árbitro de
diferentes Centros de Arbitraje, ha visto llegar lo mismo casos millonarios o
insignificantes (desde un punto de vista monetario). Además, nos decía que entre los
árbitros existe un acuerdo tácito sobre la amplitud de criterio; por lo que se aboga por el
arbitraje sin importar el tipo de causa, sea cuantiosa o no; ofreciéndose así la
posibilidad de acceso al sistema para cualquiera.
De su parte, el Dr. ARTAVIA'~~ nos manifestaba en la entrevista realizada, en
sentido similar, que en la práctica ha tenido conocimiento de que muy a menudo se
157 Sergio Artavia (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados, 28 de Abril.
135
presentan casos a los Tribunales que podrían resolverse en la vía arbitral, esto porque
en materia societaria no ha habido la implementación de cláusulas arbitrales que si ha
habido en otro tipo de contratos. De este modo, las sociedades utilizan la cláusula
arbitral muy poco, y eso origina que los conflictos que se deriven del contrato de
sociedad sean analizados en la vía judicial. Considera que vamos despacio en este
tema, y que hay que darle un tiempo para que este tipo de asuntos comiencen a
ventilarse en la sede arbitral. Para éste jurista, en los Tribunales no hay una respuesta
adecuada para los asuntos societarios así como para otro tipo de asuntos, ya que la
justicia es lenta, además no hay un conocimiento completo de bs temas vinculados con
conflictos entre socios, hay un desconocimiento no solamente del aspecto de fondo si
no también de la mecánica procesal para darle una respuesta rápida e inmediata a este
tipo de conflictos.
Coincide con el Dr. MORA en cuanto al hecho de que a los abogados les hace
falta mas información, aunque cree que en general ha habido un importante avance en
el arbitraje para la resolución de cualquier tipo de conflictos. Nos comentaba que
ejemplo de ello, si se hace un análisis retrospectivo a la fecha de promulgación de la
Ley RAC , es que antes de la Ley RAC en Costa Rica no había arbitraje. Pero
considera que después de dicha Ley, si ha habido cierta cuíturización del uso del
arbitraje en términos generales, y los números lo determinan. ya que se ha pasado de
un caso cada dos años o tres años a un promedio de cien o ciento veinticinco casos al
año, lo cual es significativo.
Para el caso específico de sociedades, considera el Dr. ARTAVIA, que falta
mayor apoyo y mayor conciencia, porque si todos los abogados introdujeran en las
136
constituciones de sociedades o en las sociedades existentes la cláusula, tal
circunstancia solventaría muchos de los problemas.
SECCIÓN II: Análisis de conflictos endosocietarios susceptibles de Arbitraje
Comercial.
A. PARTE GENERAL. REQUISITOS PARA LA ARBlTRABlLlDAD DE UN
ASUNTO.
Previo a realizar un análisis de los actos societarios que se pueden distinguir
como los más usuales de encontrarse en situación conflictiva, debe necesariamente
hacerse referencia al aspecto de la arbitrabilidad de un asunto en general, para caer en
el análisis posterior de la arbitrabilidad de la materia mercantil en específico. Debido a la
especialidad de la actividad societaria y su ámbito de acción, el estudio que prosigue y
su interiorización brindarán las pautas para dirigirse adecuadamente al análisis de los
actos susceptibles de esta vía.
Quienes se manejan dentro del campo del arbitraje y las sociedades mercantiles,
en especial la Sociedad Anónima, encontrarán que no existe un grupo de reglas
inmutables, taxativas y definitivas que permitan catalogar la materia de arbitrable o no.
Sin embargo la doctrina y jurisprudencia nacional así como la comparada han permitido
vislumbrar tres factores básicos, cuyo análisis ayuda a determinar la vía a seguir dentro
de la disyuntiva comentada, así como a nivel general para cualquier tipo de asunto.
137
Por un lado nuestra Ley No 7727 conocida como Ley sobre Resolución Alterna
de Conflictos y Promoción de la Paz Social, en su artículo 18 párrafo segundo
establece: "...Podrán someterse a ahitraje las contmversías de orden patrimonial,
presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en
derechos respecto de los cuáles las partes tengan plena disposición y sea posible
excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.. . n 158
Resaltan de la lectura de dicha norma, tres aspectos legales para la arbitrabilidad
de un determinado asunto. En primer lugar debe tratarse de un conflicto de orden
patrimonial; en segundo lugar, se hace referencia a la disponibilidad de los derechos en
conflicto por las partes, y finalmente a que dicho asunto pueda ser extraído de la
jurisdicción común.
De manera muy acertada el autor GARITA GONZALEZ'~' señala que la materia
que no cumpla con esos tres requisitos no debe entenderse como inarbitrable, sino que
no resulta conveniente su sometimiento a esta vía por los intereses que encierran, las
partes, el interés estatal, etc. Esto se puede ver enmarcado dentro de una corriente Pro
Arbitraje que entienda la susceptibilidad de esta vía como regla general y su
inaccesabilidad como la excepción.
Continuamos entonces con una revisión de los requisitos anteriores para
profundizar en su conceptualización:
158 Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Art. 18 159 GARITA, op. cit, p. 37
1 ) Patrimonialidad:
Ya hemos mencionado en varias ocasiones que nuestra Constitución Política en
su artículo 43 consagra la posibilidad de que toda persona remedie sus diferencias
patrimoniales por medio del arbitraje; así la patrimonialidad de la materia se constituye
en un factor importante pero no determinante por sí solo.
Además el artículo 2 de la Ley RAC manifiesta lo siguiente: Toda persona tiene
el derecho de recumi al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje
y otras tecnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza
i r 160 disponible .
Cuando nos referimos a la patrimonialidad del conflicto lo que se intenta
transmitir, en palabras de Hernando PARIS, es que:
"El objeto de dicho conflicto, el objeto de la controversia, debe ser susceptible de valoración patrimonial. No necesariamente el objeto debe ser patrimonial, pero debe ser susceptible de valorarse económicamente de la misma fonna que debe ser susceptible de tal valoración todo objeto o prestación de la obligación jurídicar1. "'
La patrimonialidad del objeto en los términos explicados es lo que otorga la
facultad de coaccionar a las partes involucradas al cumplimiento del laudo, debido a
que las acciones estatales con referencia a las obligaciones, recaen en el patrimonio del
deudor. En relación con ello debemos recordar que el laudo produce cosa juzgada
160 Ley de í?esolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Art. 2 161 PAR~S, op. cit, p. 26
139
material y tiene ejecutabilidad inmediata 16'. Vemos cómo se fonna un lazo de sujeción
patrimonial, elemento de la relación obligacional ya que la sujeción personal carece de
constitucionalidad en la rama civil-mercantil.
El jurista costarricense ARTAVIA señala que:
... una cuestión es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses, que posean naturaleza, relevancia, valoración y apreciación económica. Tal naturaleza puede ser patrimonial pero sin trascendencia dineraría, simplemente afectiva o de reconocimiento jurídico. " '63
Esta observación de ARTAVIA arroja un comentario necesario, el cual es denotar
que a pesar de la existencia de objetos que escapan de la arbitrabilidad por distintas
razones (familia, ambiental, administrativo) y que en primera instancia no gozan de la
patrimonialidad (por ejemplo casos de filiación, estado civil, etc.), en sus efectos
posteriores y secundarios al acto jurídico inarbitrable, se generan distintos actos de
carácter patrimonial que sí gozarían del privilegio alterno en la solución de conflictos
(por ejemplo, después de determinar la filiación de un niño y establecer la pensión
alimentaria, se podrá arbitrar consecutivamente los nuevos reajustes).
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al respecto ha establecido que:
"VI. El proceso civil, conforme a los principios generales del Derecho es eminentemente dispositivo. En algunos aspectos este
principio se ha atenuado, sobre todo cuando en las jurisdicciones especializadas derivadas del civil es necesario apreciar con un sentido de mayor realidad los aspectos económicos o sociales en juego. Pero ello no debe ocurrir en materia patrimonial, por ser absolutamente disponible. De aquí, entonces, en materia arbitral rige en la forma más
162 Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Art. 58 163 ARTAVIA, op. cit, p. 137.
absoluta la máxima judex secundum allecrata et probata ~artium decidere debet. Porque en el proceso arbitral solo puede discutirse matetia pattimonial eminentemente dispositiva, y son las partes quienes incluso definen el proceso a seguir. Si bien en este tipo procesal se ha previsto el uso de la prueba para mejor proveer es de suyo que a ella los árbitros deben acudir solo en casos excepcionalesI cuando de lo discutido por /as partes y /a prueba ofrecida es necesatio clarificar algún aspectoI pero jamás sobre temas fuera del debate o sobre prueba impertinente o no ofrecida porque entonces se estarían socavando los principios del arbitraje."'64
2) Disponibilidad: interés particular vs interés social:
Posiblemente nos encontramos frente al requisito que genera mayor debate entre
las disposiciones legales nacionales y la doctrina mayoritaria, tanto en el ámbito
nacional e internacional, y que en el fondo obedece a una discusión de la concepción
del derecho (como Orden Jurídico) que se interpreta.
Al igual que la patrimonialidad el presente elemento de la disponibilidad
encuentra sustento en los artículos 2 y 18 de la Ley RAC. La importancia de que el
objeto del conflicto sea disponible por las partes recae en que podría producirse la
nulidad del laudo de ocurrir lo contrario.
Hernando PAR~S señala que la disponibilidad debe verse desde dos vertientes;
una absoluta cuando el objeto de la controversia resulta indisponible para toda persona
bajo cualquier circunstancia (podemos referirnos a las disposiciones sobre el capital
social en nuestro Código de Comercio que resultan indisponibles para los socios) y en
un sentido relativo cuando se hace el examen con respecto a las partes en disputa,
'@ Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 268 de las 16:lO horas del 03 de abril del 2002.
141
donde el objeto puede ser disponible en una perspectiva general pero en la
circunstancia específica no lo es para las partes.
Sobre este tema ARTAVIA señala que:
"Una materia es disponible cuando esté en el comercio de los hombres, es decir cuando los sujetos tengan respedo de ella poder de disposici6n, negociación o renuncia. El término disponibilidad también tiene relación con las materias donde el Estado no interviene regulando o excluyéndda de la negociación de los particulares."
El tema de la disponibilidad es el eje central de la determinación de la
susceptibilidad de arbitrar una materia debido a que no existe una regla taxativa o
solución definitiva que permita enumerar una lista de dichas materias; por lo tanto tratan
de compenetrar parámetros de distintos autores para guiar la solución. Así unos abogan
por el carácter de orden público de la materia y otros por la existencia del principio
dispositivo en el proceso que se trate.
Continúa diciendo ARTAVIA que la indisponibilidad se puede reflejar de dos
maneras, sea en el plano normativo por disposiciones legales, o desde el ejercicio del
derecho por parte de su titular. Este segundo punto señala que cuando existe de por
medio un interés social o público del Estado, se establecen potestades legales a favor
de la Administración Pública y vías concretas para resolver los diferendos donde
medien los citados tipos de intereses.
165 ARTAVIA, op. cit, p. 135.
142
En conversaciones sobre este tema de la disponibilidad con el Dr. Gastón
CERTAD '66, e1 jurista nos ha hecho diversas manifestaciones de gran importancia para
la visualización de este problema circunscrito a la materia societaria; las cuales
mencionaremos de seguido pero profundizaremos más adelante '". Un primer punto
que rescata el reconocido mercantilista es la proliferación de cláusulas arbitrales de
contenido general en cuanto a su ámbito de aplicación (en los países desarrollados)
que reconoce una tendencia aperturista por parte de los "nuevos socios" a solventar
prácticamente la totalidad de los conflictos endosocietarios (entendiendo por éstos,
conflictos entre socios o alguno de ellos contra la sociedad en gran mayoría) en la vía
arbitral.
Sin embargo, el Dr. CERTAD con base en un estudio de doctrina y jurisprudencia
comparada así como el conocimiento que la práctica en esta materia le da, vislumbra un
entorpecimiento de tan noble intención societaria por parte de nuestros legisladores. La
manifestación anterior parte de la premisa de que las limitaciones a las materias
arbitrables en Costa Rica, no hacen distinciones de las ramas jurídicas en donde
potencialmente operaría el arbitraje, siendo el caso específico la materia societaria.
En el caso específico, el jurista ha manifestado que deben conceptualizarse dos
términos para entender la especialidad del tema en el arbitraje endosocietario. Comenta
que ante el conflicto endosocietario concreto debe esclarecerse la naturaleza del interés
a tutelar donde será Interés Individual en tanto se haga referencia al socio en sí mismo
Certad Gastón (2006). Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resoiución de conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo. 16' Al respecto el Lector también puede consultar del mismo autor el artículo de revista denominado "Reflexiones sobre la cláusula arbitral y el nombramiento de árbitros en materia societaria", publicado en la Revista Acta Académica de la Universidad Autónoma de Centro América, No. 36, San José, Costa Rica, Mayo 2005, pp. 155 y SS.
143
o Interés Social en el caso de referirse a la sociedad anónima como tal, amparada por
la ley y que arroja la inarbitrabilidad de la materia por la indisponibilidad del derecho
examinado.
Así el tema de la disponibilidad en materia de derecho societario específicamente
de Sociedades Anónimas toma un nuevo rumbo que implica un análisis más exhaustivo.
Continúa manifestando el Dr. CERTAD que la naturaleza del Interés tutelado y su titular
determinará la arbitrabilidad de la materia, convirtiéndose en factor clave. Esta
innovadora visión es la que permite señalar la falta de especialidad técnica con la que
se tratan los límites de la materia arbitrable en nuestro cuerpo normativo nacional, lo
cual perjudica a los agentes societarios ya que ha implicado una reducción de variables
sometibles a arbitraje por torpeza legislativa.
3) Posibilidad de excluirse de los tribunales ordinarios:
Para poder comentar este requisito debe partirse desde una óptica negativa, ya
que se exponen los tres supuestos de inarbitrabilidad de un conflicto, los cuales por
ende suponen la imposibilidad de ser extraídos de la jurisdicción común.
El autor GARITA GONZALEZ 168 señala como primer supuesto las controversias
en las que la Ley impone en forma expresa una irrenunciabilidad del derecho discutido
(como por ejemplo se puede citar el derecho de información).
1 68 GARITA, op. cit, pp. 39-42
1 44
El segundo supuesto lo constituyen aquellas controversias fundadas en derechos
sobre los que existe un Interés Público o se consideran de Orden Público. Por ejemplo
(para no desentonar con materia no mercantil de orden público) en este caso la
situación más representativa la constituyen los asuntos relacionados con el Mercado de
Valores y de carácter bancario, ambientes en los que las sociedades anónimas
costarricenses intentan explorar y llegar a un nivel de manejo de transacciones y sumas
cada vez mayores de las cuales perfectamente pueden surgir controversias.
Con respecto al tema del concepto de Orden Público, se han suscitado a lo largo
de los años diversas discusiones acerca del contenido de dicho instituto, sus alcances y
en específico sus consecuencias. Hemos rescatado de la jurisprudencia nacional unas
Iíneas que podrían ayudar en la interiorización de tan confuso término para efectos de la
aplicación práctica:
""El concepto jurídico de orden público es indeterminado, flexible, dinámico, y de difícil definición. No obstante, puede entenderse como el conjunto de principios inspirados de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Existen vanas clases de orden público. La clasificación más importante distingue entre orden publico interno y orden público internacional. El primero puede dar lugar a la anulacíón del laudo. Otra dasificación impodante sería la relativa al orden público material, orden público pmcesal y orden público constitucional. Dentro del proceso arbitral se prevé /a nulidad del laudo infractor del orden publico, y en tal caso, la causal podría ser alegada por la parte, pudiendo originar una nulidad total del laudo. Esta causal podría interpretarse de dos maneras: por un lado la violación del orden público sólo se produciría cuando se sometan a arMraje materias excluidas, por su propia naturaleza jurídica de derechos indisponibles, pero por otra parte, también podría interpretarse, admitiendo impugnación de laudos en base a fundamentos excluidos por el legislador ...". Es de suyo manifiesto que las razones invocadas no se acomodan en la previsión de esa causal. Como se apuntó líneas atrás, ni se está frente a materías excluidas, pues el tema trata de derechos
disponibles, manifiestamente, ni se da el caso de que se haya actuado bajo fundamentos vedados por el legis~ador."'~~
La presencia del Estado en el fortalecimiento del mercado bursátil y su
fiscalización hacen de este campo lo que en doctrina se conoce como un área mixta, ya
que a pesar del carácter evidentemente patrimonial de las negociaciones y relaciones
mercantiles se debe convivir con la fiscalización y organización estatal ya sea por
fortalecer el sistema como en el mercado de valores como por tratarse de ahorro
público en el caso de la actividad bancaria.
Se dice que las potestades reguladores del Estado en esos dos campos se
convierten en ámbitos exclusivos de la jurisdicción común; sin embargo hay que
recalcar que siempre podrán encontrarse situaciones que después de un análisis de los
requisitos de arbitrabilidad mencionados y partiendo de que aquella no importa a nadie
más que al titular, sin trascender de su esfera, se podrán encontrar objetos arbitrables
aún en estos campos.
El tercer supuesto lo configuran los casos en que la ley imperativamente señala
que la jurisdicción común será la vía para solventar el conflicto de que se trate a pesar
del previo cumplimiento de los requisitos que arrojarían una eventual facultad de su
arbitrabilidad. Por lo tanto al hacer una búsqueda de las disposiciones legales que
regulen el conflicto endosocietario en cuestión y ante la inexistencia de una norma
imperativa para su ventilación en los tribunales judiciaies, dicha controversia escaparía
a este supuesto de inarbitrabilidad.
169 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 766 de las 16:10 horas del 26 de septiembre del 2001.
146
En este punto el jurista ARTAVIA recalca la taxatividad y especialidad de las
situaciones que deben concurrir para impedirse la exclusión de la jurisdicción ordinaria
de determinadas materias, debido al rango constitucional del arbitraje. Comenta
además algunas materias que son excluidas del arbitraje:
"sólo ciertos delitos de materia penal -acción pública- y en tutda de menores son excluidos expresamente del arbitraje (...) Aigunos temas como la decisión del Estado de rechazar o negar la inscripción de cierto derecho intelectual, lo mismo que el régimen de recursos y el ejercicio de tal potestad.. . basados en el orden público interno.. . " "O
4) Materia No ~rbitrable:'~'
En este punto, los comentarios realizados por el supra mencionado Sergio
ARTAVIA resultan de gran interés para efectos de delimitar con más precisión y
ejemplificación los asuntos que escapan al arbitraje.
Existe motivación por quienes son usuarios del sistema judicial de conocer o
disponer de una lista de materia inarbitrable para gozar de seguridad jurídica en sus
decisiones, sin embargo la Ley RAC no posee dicha enumeración, sino un grupo de
parámetros para confrontar con cada caso específico. Sin embargo nuestro Código Civil
enumera una lista de materias no susceptibles de someterse a transacción, que por
remisión del artículo 1392 j7* tampoco avalarian el arbitraje para las mismas.
170 ARTAVIA, op. cit, p. 138. 17' Ver ARTAVIA, op. cit, pp. 1 17- 125. 172 El artículo 1392 de nuestro Código Civil reza: "En lo que fueren aplicables, se obcervarAn, respecto del contrato de compromiso, las reglas y limitaciones establecidas para el contrato de transacción"
147
Del análisis del Titulo XII De las Transacciones y Compromisos del Código Civil,
han sido extraídas ciertas materias y reglas generales sobre la ínarbitrabilidad de ciertos
objetos que a continuación serán expuestos de manera somera con fines de
complementar la información precedente.
a) Delitos (Código Procesal Penal):
La regla definitiva es la imposibilidad de arbitrar sobre delitos de acción pública
debido al carácter público y de monopolio que ejerce el Estado en dicha acción penal,
cuyo proceso de juzgamiento forma parte del poder de policía estatal, de gran
importancia para mantener la seguridad social y velar por la justicia, pilares
fundamentales para la vida en sociedad.
En los demás tipos de delitos, los que admitan suspensión ejecucional de la pena
y faltas y contravenciones se faculta, a través del nuevo Código Procesal Penal de
1998, someterse a conciliación o arbitraje e incluso la Acción CkíI Resarcitoria de todos
los delitos puede ser arbitrable (incluida en los casos de delitos de acción pública)
siempre que la cuestión no se halle fallada en vía penal o se haya declarado prescrito el
delito.
b) Estado Civil de las personas (artículos 44 y 1376 del Código Civil):
Los aspectos de la condición o estado civil de una persona son intransígibles e
inarbitrables al ser de orden público y por consiguiente de carácter inalienable, con
148
fundamento en que escapan de la esfera individual siendo indisponibles, irrenunciables
e imprescriptibles.
Sin embargo las variables económicas que derivan de dichos derechos del
estado civil sí son arbitrables. Veamos:
b.1) Validez del matrimonio:
Se permite arbitrar sobre los asuntos patrimoniales que deriven de la constitución
o disolución del vínculo matrimonial.
b. 2) Filiación paterna y materna (artículos 78 del Código de Familia y 1377 del Código
Civil, 155 del Código de la Niñez):
Es inarbitrable el derecho a reclamar tutela, guarda crianza, régimen de visitas,
patria potestad. Sí se puede arbitrar sobre los derechos pecuniarios que puedan derivar
de la constatación de determinado vínculo filial.
c) Pensión Alimentaria ( artículo 1377 del Código Civil y 154 del Código de
Familia, 9 y 61 de la ley de Pensiones Alimentanas):
El derecho futuro a percibir pensión alimentaria es inarbitrable, sin embargo una
vez establecido dicho derecho, el monto asignado sí puede ser sometido a arbíbaje.
149
La especialidad de la materia en cuestión y el inminente interés publico de tutelar
dicho derecho, produce que el laudo fallado no genere cosa juzgada con la
consecuente posibilidad de ser readecuado en futuros procesos tanto arbitrales como
judiciales.
d) Herencia o Actos Futuros (artículos 1377 y 538 del Código Civil):
Esto en razón de que la condición de heredero surge hasta la muerte del
causante, para lo cual correlativamente requerirá la previa apertura del proceso
sucesorio. Toda situación jurídica previa a la muerte se trata de una simple expectativa
de derecho, de carácter futuro e incierto, no determinado.
e) Derechos y bienes de Menores o Incapaces (artículos 882 del Código
Procesal Civil, 216 inciso 3 y 241 del Código de Familia):
Al tratarse de actos de disposición requieren una previa autorización del Juez de
Familia para evitar cualquier nulidad de la cláusula arbitral.
f) Bienes fuera del comercio:
La presente restricción sobre bienes fuera del comercio y sin posibilidades de
apropiación resulta sumamente evidente al carecer el particular de cualquier facultad de
disponer dichos bienes, en su mayoría del Estado que son intransigibles, inalienables,
imprescriptibles.
g) Potestades del Estado:
No se pueden arbitrar asuntos referidos a la potestad, soberanía o
indisponibilidad de ciertas funciones, potestades (de imperio, administrativas, regladas
del Estado y cada institución estatal) o bienes inalienables. El jurista argentino
CAIVANO citado por ARTAVIA, argumenta que la materia de derecho público es
aquella que se refiere a las cuestiones que afectan al Estado como poder público o las
atribuciones de la soberanía.
El artículo 27 inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública facuita al
Estado para arbitrar sobre los aspectos que escapen a las limitaciones anteriores.
h) Materia Laboral en Sector Público:
La Sala Constitucional en sus votos 1696-92 y 3285-92 declaró inconstitucional el
arbitraje en asuntos laborales que se rijan bajo el régimen de empleo público.
B. PARTE ESPECIAL. MATERIA SOClETARlA ARBITRABLE.
En párrafos anteriores comentábamos algunas ideas del Dr. CERTAD y otros
autores con respecto a la especialidad de la materia societaria con aplicación al
arbitraje como método alternativo para dirimir conflictos a lo interno de una Sociedad
Anónima: ya sea entre socios o entre socio y la sociedad.
151
Los criterios doctrinarios y legales para determinar la materia susceptible de ser
arbitrada arrojan los tres factores hartos mencionados como lo son la patrimonialidad, la
disponibilidad y la posibilidad de excluir dicha materia de la jurisdicción común. Sin
embargo, el ámbito que nos atañe trae a colación una discusión más interesante que
demanda un espacio en nuestra investigación.
1) Sociedades Anónimas. Arbitrabilidad de conflictos endosocietarios:
La patrimonialidad de la materia es un punto en d que existe total acuerdo de la
doctrina comparada por lo tanto vamos a obviar su comentario, ya que fue expuesto
anteriormente. Con respecto a la disponibilidad surgen algunos vértices que deben ser
discutidos para reflexionar sobre los arbitrajes endosocietarios y el actual trato que se
les da con una Ley RAC general que deja de lado las peculiaridades de la materia.
Uno de los problemas que se palpan en la prácüca jurídica, es que algunas de
las sociedades que han optado por incluir cláusulas arbitrales en sus pactos sociales
con el fin de resolver sus conflictos societarios fuera de la jurisdicción común, otorgan a
través de la redacción de aquellas una amplia competencia al tribunal arbitral en lo que
materia societaria se refiere. En primera instancia resulta halagador para quienes
somos optimistas sobre el positivo efecto que produce el arbitraje mercantil en el ámbito
de la justicia; sin embargo una redacción amplia de las cláusulas conlleva una
inobservancia de las características particulares de los intereses societarios que
diferencian la circunstancia de que un acto o conducta sea enjuiciable por arbitraje o no.
152
Así el Dr. CERTAD ha sintetizado los factores de la disponibilidad y la exclusión
de la jurisdicción común de las materias societarias con el siguiente pensamiento:
" ía consideración de la necesidad de tutelar terceros que entren en contacto con la sociedad y de tener presente la posición y los intereses de la colectividad de los socios diferenciada de las de cada socio, nos parece ha conducido a una amplíación de la categoría de ios derechos considerados indisponibles.. . e 173
Del comentario anterior se vislumbran dos grandes aportes del jurista; en un
primer sentido el Orden Público y la Seguridad Jun'dica como los factores determinantes
de la indisponibilidad de la materia, por lo tanto la correlativa exclusión de la jurisdicción
arbitral; así resulta acertado manifestar que las normas contempladas en nuestro
Código de Comercio que se refieren a la organización y estructura de las sociedades
mercantiles son inarbitrables, debido al interés estatal de pautar reglas de aplicación
general, brindando certeza a los partícipes jurídicos.
Sin embargo hay que hacer énfasis de que el simple hecho de tratarse de alguna
institución jurídica regulada en el Código u otro conjunto de normas mercantiles,
catalogada como integrante de este Orden Público, no escapa automáticamente de la
arbitrabilidad ya que se debe compenetrar y valorar en el caso específico para analizar
el interés ulterior que se piensa arbitrar. Un ejemplo de esto, lo encontramos en una
resolución de la Sala Primera:
"El derecho civíl y el mercantil, justficados en el pilar fundamental de la autonomía de la voluntad y libre contratación, suponen la existencia de relaciones jurídicas entre partes que libre y voluntariamente arribaron a su conformación. En tesis de principio, no puede en estas materias brindarse tutela o privilegio a ninguno de ellos, precisamente porque se
173 CERTAD (Gastón), OD. citL pp. 155 y SS
hallan en posición de paridad, y ello entrañaría un desaliento al wmercio y al intercambio de bienes y servicios. La prescripción en estas ramas del derecho, no es irrenunciable, pues por jurisprudencia reiterada de esta Sala, basta que la parte no la invoque, para tenerla por renunciada tácitamente. Ello deriva necesariamente en la imposibilidad de declararla en forma oficiosa, pues encontrándose en materia de derechos patrimoniales disponibles, nada obstaría para que el beneficiado por el decurso del tiempo, renuncie a su derecho de alegarlo. Emo, en materia civil v mercantil la prescripción no es materia de orden ~Úbl iw, por lo cual, no puede declararla el juez, sin previa invocación de parte. en tanto que la misma es, al mismo tiempo, renunciable" '74 (El subrayado no es del original)
El segundo aspecto que merece comentario es la existencia del Interés Social en
el ámbito interno de la sociedad comprendida como un solo ente y sujeto de relaciones
jurídicas, un interés distinto del individual de cada socio, que a todas luces es disponible
por su titular. Por lo tanto se puede establecer que ante la presencia de un interés
particular, existen mayores posibilidades de que el conflicto pueda ser tramitado en la
vía arbitral, debido a que resulta una acción disponible por su titular.
Continuando con el tema de la disponibilidad, es de especial importancia
comentar que en Italia el tema se ha discutido alrededor de dos puntos clave: la
naturaleza del interés que se pretende imponer y el tipo de vicio que se aduce adolece
el acto. La jurisprudencia italiana ha señalado en una postura interesante que sólo los
actos que adolezcan de vicios que generen anulabilidad pueden ser arbitrables, ya que
lo referente a la nulidad corresponde totalmente a la esfera del imperativismo legal y el
orden público.
a) Sobre el tema de las Nulidades:
174 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 205 de las 14:40 horas del 09 de abril del 2003
154
El tema de las Nulidades merece un breve refrescamiento a la luz de nuestro
Código Civil, el cual marca la pauta en este tema para las distintas materias, incluida la
comercial, un hecho que no resulta del todo feliz para una mejor práctica judicial. Este
comentario se hace en razón de que la materia de nulidades a nivel societario posee
características distintas de las que se prevén para la teoría del negocio jurídico en
materia civil, sin embargo el análisis de la teoría de las nulidades y su interpretación en
materia de sociedades anónimas no es el tema que nos atañe, sino que sólo
dedicaremos unos párrafos a denotar las principales características del tema para
vincularlo con las notas sobre arbitrabilidad.
El autor BRENES CÓRDOBA define a la nulidad como "el estado o condición de
un acto jurídico o de un convenio que por contener algún vicio en su esencia o en su
forma, no es apto para producir en derecho los efectos que produciría al no existir el
i i 175 vicio de que adolece .
La jurista argentina LLOVERAS DE RESK recoge tres postulados
imprescindibles sobre la nulidad que permiten una mejor intelección del término:
"a) La nulidad es una sanción, esto es, una reacción del ordenamiento jurídico frente a la violación de normas. Esta sanción consiste en la privación de los efectos propios o específicos del acto inválido. 6) La sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la ley, es decir no puede ser creación de los magistrados judiciales o de la voluntad de las partes del acto. Sea el principio de reserva legal. c) La nulidad como sanción del orden jurídico se da frente a la existencia de un vicio en el acto jurídico, vicio que consiste en la falta o carencia de algún requisito o cualidad que, conforme a la ley, debía estar presente en
'75 BRENES CÓRDOBA (Alberto). Tratado de las Obliqaciones. Editorial Juricentro S.A. Quinta edición, San José, 1984, p. 171.
el acto jurídico en el momento de su celebración. La causa de la nulidad es, entonces, ~riginaria."'~~
El fundamento de la nulidad es la seguridad jurídica que se pretende otorgar a
los sujetos, porque se violenta un interés público o particular, en un determinado acto
que no cumple con los elementos suficientes para ser válido. De nuevo comenta la
jurista argentina lo siguiente:
'Con la celebración del acto jurídico nulo o anulable, al mismo tiempo que se viola la noma jurídica, se vulnera el interés que la noma tendría amparar. En consecuencia, es necesario enmendar el menoscabo que han sufrido la persona o personas titulares de los intereses comprometidos en el acto jurídico de que se trata, privando a éste de los efectos que le eran propios, y tratando de restablecer la situación jurídica al estado anterior a la celebración de aquel negocio jurídíco. La finalidad de la sanción de nulidad se encuentra en la idea de reparación. "In
Además la jurisprudencia condensa de gran manera uno de los presupuestos de
las Nulidades el cual es:
"111. Uno de los principios medulares en materia de nulidades es que, para la procedencia de la declaratoria de invalidez, es imprescindible la existencia de un perjuicio para quien la alega. En otras palabras, la incorrección procesal del juzgador debe llegar al extremo de dejar indefensa a la parte que invoca la nulidad, provocándole una sítuación injusta generada por el yerro procesal. "17'
Visto lo anterior es pertinente setialar que el tema de las nulidades aquí tratado,
se encuentra circunscrito dentro de un ámbito mayor que recibe el nombre de Teoría de
la Validez de los Negocios Jurídicos. Es por ello que de seguido nos avocamos a
exponer algunas notas básicas e importantes relacionadas con la clasificación de dicha
temática.
176 LLOVERAS DE RESK (María Emilia). Tratado teórico ~ráctico de las Nulidades. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 28.
LLOVERAS DE RESK, op. cit, p.29. 178 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 333 de las 11:lO horas del 20 de mayo del 2005.
a. 1) Nulidad Absoluta:
Sobre la nulidad absoluta el autor DIEZ PICAZO nos señala que "es la máxima
sanción comprendida en la ineficacia, porque un contrato nulo no produce ningún
efecto.'79." Al respecto nuestro Código Civil establece en su artículo 835, que existe
nulidad absoluta en los actos o contratos en las siguientes circunstancias:
1) Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su
existencia.
2) Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos
actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la
calidad de la persona que en ellos interviene.
3) Cuando se ejecutan o celebran por personas absolutamente incapaces.
Del análisis de este artículo y los posteriores en lo conducente, se pueden
resumir ciertas características de la nulidad absoluta:
a) Los actos o contratos viciados de nulidad absoluta no deben producir ningún efecto
jurídico.
b) La nulidad absoluta debe declararse de oficio por la autoridad judicial competente
cuando tenga conocimiento de la causa.(Artículo 837 CC). 180
17' DIEZ PICAZO (Luis) y otros. Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Editorial Tecnos S A Madrid, 1978, p. 77. 180 Sobre este punto debe mencionarse que la declaración de oficio es una práctica de poco uso en la actualidad.
157
c) Por el tipo de vicio que encierra esta nulidad y en resguardo del Orden Público y la
Seguridad Jurídica, no se permite la ratificación o convalidación de los actos-
contratos viciados por las partes involucradas. El vicio acarreado trasciende de su
disponibilidad y libertad contractual. Sin embargo, la ley establece que con el
transcurso de 10 años el acto viciado puede ser convalidado, lo que ha generado
muchos debates entre los juristas desde hace varios años.
d) Al tutelarse el Orden Público y Seguridad Jurídica, es de observancia erga ornnes, lo
que faculta a cualquier interesado que tenga conocimiento de la nulidad a solicitar su
erradicación.
e) Finalmente debe aclararse que la nulidad del acto se sancionará con respecto a los
puntos que adolezcan del vicio, por lo tanto será válido el resto del acto o contrato
"sano".
a.2) Nulidad Relativa o Anulabilidad:
Se puede definir de manera general que la nulidad relativa se confgura en los
actos o contratos cuyos elementos esenciales constitutivos, si bien aparecen, poseen
algún vicio. Se puede señalar que su determinación judicial implica la finalización de la
producción de efectos jurídicos. Sin embargo estamos frente a vicios menos graves que
los presentes en casos de nulidad absoluta ya que no se omiten elementos esenciales,
ni se esquiva el Orden Público.
El articulo 836 del Código Civil contempla las variantes que presentan nulidad
relativa en los distintos actos o contratos. Dice la mencionada norma que existe nulidad
relativa y acción para rescindir los actos o contratos:
158
1) Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su
existencia es imperfecta o irregular.
2) Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en
mira el exclusivo y particular interés de las partes.
3) Cuando se ejecuten o celebren por personas relativamente incapaces.
Por otro lado el artículo 838 CC establece la imposibilidad de declararse de
oficio, recayendo dicha facultad únicamente en la (S) persona (S) en cuyo favor la ha
establecido la ley o a favor de sus herederos, cesionarios o representantes. Además se
reconoce la facultad de convalidar o ratificar (de manera expresa o tácita, sea
cumpliendo el acto o contrato viciado, artículo 839 CC) el acto-contrato viciado con
miras a subsanar el defecto. Incluso se reconoce la prescripción de la acción o
excepción de nulidad por el plazo de diez años.
Una característica peculiar es que los asuntos "infectados" de nulidad relativa
producen sus efectos jurídicos desde el momento que corresponde según el negocio,
para su detención se requerirá manifestación de la instancia judicial.
Vistas las anteriores notas sobre las nulidades, debe manifestarse que toda
postura jurídica conlleva ciertos reproches por parte de los sectores especializados. En
lo que respecta al vicio que presenta el acto impugnado, se cae en la peligrosa
situación de tener que emitir un criterio de forma previa sobre si se trata de un problema
de nulidad o de anulabilidad (nulidad relativa), constituyéndose una manifestación cuyas
consecuencias pueden resultar nefastas en caso de equívoco, el cual presenta grandes
posibilidades de ocurrir, por la forma somera y superficial del análisis. Además de que
159
caemos en la contraparte que se puede oponer a cada uno de los criterios esbozados
para determinar la arbitrabilidad de una materia: no todo acto que abarque un interés
colectivo o social (en este caso, puede ser además en relación con la patrimonialidad o
la jurisdicción común) escapa de la vía arbitral; mismo criterio que se puede aplicar al
tema de las nulidades.
En ambos casos de nulidad (absoluta o relativa) una vez declarada judicialmente,
el artículo 844 CC indica que la sanción jurídica corresponde en facultar a las partes
para que sean restituidas al estado o situación jurídica inmediata anterior a la
constitución del acto o contrato nulo. Sin embargo esta disposición señala que la
nulidad no puede provenir de la ¡licitud del objeto o de la causa, ya que lo pagado o
entregado en conocimiento de dicha situación impedirá las respectivas devoluciones.
De esta forma es como se representa el Interés y Orden Público que tutela la
institución de la Nulidad Absoluta que brinda los cimientos para que ciertas vertientes
doctrinarias así como en distintos despachos judiciales italianos, se hayan originado las
posturas jurídicas sobre la inconveniencia de la arbitrabilidad de conflictos
endosocietarios que giren alrededor de la nulidad absoluta (sobre todo la impugnación
de acuerdos de asamblea), otorgando luz verde para los casos de anulabilidad por los
intereses en conflicto.
Lo anterior es un fenómeno que embarga la materia societaria y su relación con
el arbitraje, donde no existen reglas tajantes y definitivas que determinen la aplicación
de una vía u otra. Cada situación en particular merece un especial análisis siempre a
favor de lograr el arbitramento de los conflictos societarios, por los grandes beneficios
160
que brinda al sector empresarial del país, lo que repercute positivamente en la
economía y mercado comercial.
Para finalizar compartimos con el Dr. CERTAD el análisis pro-arbitramento en
conflictos endosocietarios; a pesar de que en principio esté en juego el interés social o
el de la nulidad; ya que aún en este tipo de casos, podemos estar frente a situaciones
en que se está disponiendo de la acción y no del derecho como tal, por lo cual no se
violenta el orden público ni preceptos legales que rigen la materia.
Por lo tanto hemos llegado a sintetizar las ideas anteriores en un pequeño
postulado que reza que la materia endosocietaria susceptible de someterse a la vía
arbitral será todo aquel asunto que goce de los rasgos de la patrimonialidad,
disponibilidad (en tanto sea un interés particular), excluible de la jurisdicción común
proveniente de la ejecución del contrato de sociedad. Siempre con la advertencia hecha
líneas atrás, de que debe analizarse cada circunstancia especial porque no se puede
descalificar de antemano un conflicto o asunto por medio de un regla infalible a priori
sobre la determinación de la arbitrabilidad.
2) Acercamiento a algunos asuntos endosocietarios susceptibles de arbitraje
comercial:
Llegado este momento, se procede a realizar un acercamiento a algunos asuntos
endosocietarios susceptibles de arbitraje comercial, los cuales nos parecen talvez los
más representativos en la práctica judicial, sin ser por ello excluyentes de otros, no sin
antes hacer las siguientes observaciones. Los conflictos endosocietarios para efectos
161
de esta investigación pueden ser clasificados en dos grupos, a saber: a) Controversias
entre los socios y b) Controversias entre socios - Sociedad.
Con respecto a esta clasificación el Dr. Fernando MORA'^' nos ha hecho ciertas
manifestaciones. En su criterio, los posibles problemas sometibles a un arbitraje entre
los socios, son muy difíciles de clasificar, porque pueden ser casos inusitados que nadie
se hubiese podido imaginar; mientras que los problemas que pudieren presentarse
entre los socios y la Sociedad podrían estar más delimitados, por ejemplo todos los
casos de nulidad de las asambleas, todos los conflictos de los socios con la Junta
Directiva, etc. No obstante, sobre esto último manifiesta que en realidad no considera
necesario puntualizar el elenco de casos que pueden ir a la vía arbitral, sea cualquiera
de los dos tipos de conflictos endosocietarios; ya que en realidad cualquier tipo de caso
puede ir a dicha vía, por imperativo de la norma constitucional y el artículo 18 de la Ley
RAC, siempre y cuando se trate de materia arbitrable.
El Dr. ARTAVIA'~~ en su oportunidad nos manifestaba que sobre los asuntos en
general sometibles a la vía arbitral siempre ha habido una discusión constantemente.
Sin embargo, en su criterio personal, y sobre materia endosocietaria, toda la materia de
discusión entre socios es arbitrable, porque toda es patrimonial, toda es disponible,
porque se trata de una regulación prevista en el Código de Comercio y supletoriamente
en el Código Civil. Y agrega que si sobre el Código de Comercio la Sala ha señalado
reiteradamente que son normas privadas, que son normas patrimoniales, que no se
181 Fernando Mora (20Of3), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolatios y Asociados. 07 de Abril.
Sergio Artavia (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarioc, Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados. 28 de Abril.
162
pueden violar porque no contienen normas de orden público entonces se pregunta este
jurista ¿cómo se puede excluir una materia?
Nos remite a las consideraciones que ha hecho la Sala Primera reiteradamente
sobre el hecho de que la materia comercial no es de orden publico, que no se pueden
violentar las normas de orden público en un laudo o en una interpretación arbitral
cuando no se llegue a una interpretación adecuada o que no sea la misma
interpretación que se ha dado en la norma. Por lo que esas dos razones sumadas al
hecho de que al fin y al cabo se trata de discusíones estrictamente patrimoniales, no le
permiten ver -personalmente- como puede decirse que unas materias se tienen que
excluir.
Vistas las manifestaciones anteriores, procedemos de seguido a exponer
únicamente algunas de las situaciones internas a la Sociedad Anónima referentes al
segundo grupo de controversias susceptibles de arbitraje, entiéndase entonces
conflictos entre socio - sociedad.
a) Impugnación de acuerdos de Asambleas de Socíos:
En el primer capítulo abarcamos los datos preliminares y básicos sobre la
Asamblea de Accionistas o Socios de la Sociedad Anónima como órgano primordial de
la estructura del ente societario. Por lo tanto no vamos a adentramos demasiado en sus
características doctrinarias, sino trataremos de hacer más énfasis en los acuerdos que
se toman en su seno, la teoría de las nulidades y su correlativa impugnación a través de
la Acción de Nulidad.
163
La Asamblea de Accionistas tiene especial relevancia frente a los otros órganos
societarios debido a que es la que constituye y refleja la voluntad colectiva de la
Sociedad Anónima siempre que se haya constituido legalmente y dicha voluntad verse
sobre los asuntos que se encuentran bajo su competencia funcional.'" Además de que
la Asamblea goza de competencia residual, en el sentido de que todos los asuntos que
no correspondan a la Junta Directiva o al Fiscal, serán ventilados y tramitados en sus
filas, lo que al parecer del Dr. CERTAD es erróneo porque dicha competencia debería
recaer en la Junta Directiva, ya que éste órgano administra a lo interno de la Sociedad y
representa a lo externo.
Se clasifican en términos básicos en asambleas generales cuando la totalidad de
los socios tienen la facultad de integrarlas, las cuales pueden ser ordinarias y10
extraordinarias según la materia que vayan a ventilar; por otro lado en asambleas
especiales que se conforman por socios que poseen derechos especiales (acciones
privilegiadas).(Artículo 153 del CCOM.)
Así el artículo 169 del CCOM establece que para que una asamblea ordinaria
esté legalmente constituida en primera convocatoria deberá represe&wse en ella al
menos la mitad de las acciones con derecho a voto y por lo tanto las resoluciones que
se tomen para su validez deberán nacer de la votación de más de la mitad de los votos
presentes. En el caso de las Asambleas Extraordinarias los mínimos legaíes del quórum
son más elevados por la importancia de las materias que deben ventilarse, por lo que
en primera convocatoria requieren de 314 partes de las acciones con derecho al voto y
las resoluciones deberán ser votadas con más de la mitad de la totalidad de ellas
183 Códiqo de Comercio, Art. 152 primer párrafo
1 64
(artículos 169 y 170 del CCOM). Esto sin desmerecer la facultad de las partes de elevar
los mínimos legales en el pacto constitutivo de la sociedad a través del principio
dispositivo pero no para reducirlos porque son de orden imperativo legal e cual debe
respetarse.
La convocatoria 'M a las Asambleas maneja varias posibilidades: ya que se
prescinde de ésta si se encuentra la totalidad de los socios y acuerdan llevar a cabo
una asamblea, lo que se conoce como asamblea totalitaria (artículo 158 CCOM párrafo
segundo); puede realizarse por el funcionario y la forma que indiquen el Pacto Social
donde en su defecto corresponderá a la Junta Directiva y por medio de publicación en
"La Gaceta", con la anticipación que designe el Pacto Social y si no con 5 días antes de
la fecha establecida para la asamblea al menos(artículos 158 y 164 CCOM); pueden ser
solicitadas a los administradores por el o los accionistas que representen el 25% del
1 84 En un caso interesante de la jurisprudencia nacional rescatamos unas ídeas interesantes con respecto al tema de las Convocatorias a las Asambleas de Socios; la resolución 3284-2003 de la Sab Primera de la Corte Suprema de Justicia menciona que: "/V.- No obstante lo dicho, a mayor abundamiento de razones, conviene agregar que el Tribunal mantuvo la nulidad decretada por el aquo, dd acuenlo que reformó la cláusula novena de los estatutos de la sociedad codemanúaúa. pem por motivos diferentes. Esto poque estimó que la respectiva convocatoria a la asamblea general extraonlinaria no incluyó, en su agenda, la modificación de esa cláusula, en cuyo caso existe un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 153, 154, 156 y 158, en relación con los ordinales 163 y 176, todos del Código de Comercio. Esa decisión es acertada, pues, ciertamente, ei a S de convocatoria a la asamblea se restringió a establecer el propósito del Preskkwte de la Junta Difediva, de reformar dos cláusulas especificas del pacto constitutivo: la quinta y la sAtima. De esta manera. los socios convocados adquirieron plena certeza de lo que se conocería en la asamblea, en punto a /a propuesta de reforma de los estatutos sociales y; no hubo siquiera referencia a la disposición novena, corno para aceptar que, en forma sorpresiva, la asamblea dispusiera tambiAn su cambio. Así las cosas, con todo y establecer el aviso, luego de la referencia a la variación de aquellas dos estipulaciones socláles, la posibilidad de conocer de "otros puntos que los socios sometan a consideración de la asamblea", no puede aceptarse, bajo ese pretexto, que dicho órgano tenga facultades irrestrñctas áe índur en agenda la variación de otras cláusulas, distintas a las que fueron, de previo, contempladas en ella. De aceptar esa tesis, como lo propugna el recurrente, poco o nada valdría el aviso de convocatoria, cuando concreta los puntos a tratar en la asamblea, en particular, la reforma sólo a esas dos dáusulas, mando. con el cambio de agenda, un estado de inseguridad en los convocados, tanto respecto a quienes deciden no asistir, por estimar que las cuestiones a tratar no les afectan, cuanto de los que acceden al llamado de convocatoria para conocer, precisamente, aquellos aspectos puntuales por los cuales fueron citados. Es definitivo, por otra parte, que el actor encuentra perjuicio con el cambio operado en la dáusula novena, en cuyo supuesto, debió haber sido enterado de ese propósito, con la debida antelación a celebrarse la asamblea general extraordinaria, para que decidiera, según sus intereses, asistir o no. En consecuencia, b~en se ha resuelto al decretar la nulidad de ese acuerdo. "
165
total del capital social (artículo 159 CCOM) y por cualquier socio en caso de que no se
haya celebrado ninguna asamblea durante dos períodos consecutivos o en caso de que
se hayan celebrado y no se hayan ocupado de las materias que corresponden a las
asambleas ordinarias (artículo 160 CCOM). Siempre deberán dejar ada de lo tratado y
deberán ser presididas por un Presidente y Secretario que generalmente coinciden con
los del Consejo de Administración salvo disposición en contra dentro del Pacto Social.
Las materias sobre las cuales debe deliberar y votar la asamblea ordinaria están
dispuestas en el artículo 155 del CCOM que textualmente establece lo siguiente,
además de cualquier otra materia que no sea consignada para tratarse en las
extraordinarias:
" A R T ~ U L O 155.- Se celebrará una asamblea ordinaria por lo menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico, la cual deberá ocuparse, además de los asuntos incluidos en el orden del día, de los siguientes: a) Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores, y tomar sobre él las medidas que juzgue oportunas; b) Acordar en su caso la distribución de las utilidades confínme lo disponga la escritura social; c) En su caso, nombrar o revocar el nombramiento de administradores y de los funcionarios que ejerzan vigilancia, y d) Los demás de carácter ordinario que determine la escritura ~ ~ c i a l ~ ~ ~ ~
Por otro lado, las Asambleas Extraordinarias deben analizar y tramitar las
siguientes materias, así como lo establece el artículo 156 del CCOM:
" ART~CULO 156.- Son asambleas extraordinarias las que se reúnan para:
185 Códiqo de Comercio, Art. 1 55.
a) Modificar el pacto social; b) Autorizar acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social; y c) Los demás asuntos que segun la ley o la esdura social sean de su conocimiento. Estas asambleas podrán reunirse en cualquier t i iemp~."~~
De previo a pasar al análisis del ejercicio de la acción de nulidad como medio de
impugnación de los acuerdos de la Asamblea de Socios para lo que nos interesa (en el
entendido de que los acuerdos del Consejo de Administración son parte de la frecuente
actividad impugnativa endosocietaria), hay que establecer ciertos comentarios sobre
qué es el acuerdo y la fase previa de la deliberación al constituir ambos la materia sobre
la que recae.
La primera acotación es tendiente a indicar que el acto constitutivo de la
Sociedad Anónima tiene una naturaleza jurídica distinta de los acuerdos que toman en
la Asamblea de Socios, gracias a su competencia orgánica. La principal razón distintiva
es que al momento de darse el acto constitutivo, aún no se encuentran las partes en
presencia de una persona jurídica, sino que precisamente están en una etapa anterior
tendiente a su conformación, lo cual se condensa en un contrato societario. En sentido
contrario, los acuerdos de asamblea se toman a lo interno de la sociedad, ésta ya
constituida, y por lo tanto la tramitación, deliberación y la consecución del acuerdo
deberá apegarse a lo reglado tanto en el Pacto Social, Estatutos y Reglamentos de la
Sociedad, así como las normas de orden público e imperativas de los cuerpos legales
mercantiles nacionales.
186 Códiqo de Comercio, Art. 156
167
Otro punto interesante de comentar es la naturaleza del acto deliberativo como
premisa y factor básico para la constitución del acuerdo societario. Son varias las
teorías que explican esta situación entre las que se pueden mencionar: la deliberación
como acto unilateral, como acto complejo, como acto colectivo, como acto simple;
posturas que gozan de cuestiones positivas y críticas a la vez que no son el objeto
principal de nuestra in~estigación'~'. La postura que en doctrina más se asemeja a la
naturaleza del acto es la que ve a la deliberación como un acto colegiado.
Con respecto a esa última teoría debe partirse del hecho de interpretar la
deliberación como un acto unilateral, debido al interés grupa1 que persigue (el de la
sociedad a pesar de la pluralidad de sus miembros) pero el cual se gesta de la
colegiabilidad del órgano. El Lic. Omar BRENES ARROYO y otros compañeros suyos
sintetizaron el comentario anterior con las siguientes palabras: "Es decir, el acuerdo es
un acto unilateral en cuanto se gesta en un órgano social, pero al mismo tiempo es un
acto colegial ya que la deliberación es el producto de la conjunción de vanas
deliberaciones, regidas por el principio de mayoría^."'^^ Esas deliberaciones de los
diferentes sujetos que conforman el órgano unitario de la Asamblea de Accionistas,
persiguen la consecución del interés societario, en el entendido de que los efectos
repercutirán directamente en la Sociedad como persona jurídica.
La especial característica de la heterogeneidad de la composición del órgano
asambleísta marca la pauta para considerar la aplicación del principio de mayorías
187 Para un análisis más profundo de estos tópicos recomendamos la lectura dei Trabajo Final de Graduación de Omar Brenes Arroyo y otros, referente a las Nulidades de Acuerdos de Asamblea de Accionistas y Junta Directiva en las Sociedades Económicas v Medios para Immnarlas, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, de 1988 '88 BRENES ARROYO, op. cit. p. 153.
168
(artículo 175 C.Com), como factor fundamental para interiorizar la naturaleza jurídica del
acto deliberativo. Al respecto el autor VÁSQUEZ DEL MERCADO señala que:
"La Asamblea es un órgano de la sociedad que actúa como un cuerpo colegiado, en el que intervienen vanos sujetos físicos, pero que no son órganos independientes, sino elementos del mismo. El órgano colegiado se forma por vanas personas cuya voluntad, simultánea y equivalente, es necesaria, para formar la voluntad del ente. La voluntad del cuerpo colegiado no necesita que se forme por la manifestación unánime de las voluntades de los sujetos que la forman, bastan que se constituya por un número suficiente para formar mayoría.
De esta forma son factores como la pluralidad de los integrantes del órgano, el
interés social como fin de los acuerdos y la aplicación del principio de mayorías para la
toma de resoluciones y acuerdos (subsume la colegialidad de la actividad societaria)
que permiten definir a la deliberación como un acto colegiado.
Finalmente se puede recapitular que la deliberación de la Asamblea de Socios
que termina por exteriorizarse en un acuerdo, es una acto unilateral en tanto emana de
un solo órgano como conjunto, pero tiene naturaleza de acto colegiado por la
composición de dicho órgano.
Al conocer la naturaleza jurídica de los acuerdos que se toman en la Asamblea
de socios, prosigue analizar las disposiciones del Código de Comercio en cuanto al uso
de la acción de nulidad para la impugnación de aquellos. El primer detalle que se debe
aclarar es que la redacción de nuestro código mercantil remite en materia de nulidades
a las disposiciones del Código Civil, como cuerpo general normativo, hecho que no
18' VÁSQUEZ DEL MERCADO (Oscar). Las Asambleas en la Sociedad Anónima. Editorial Porrúa S.A. México. 1971. pp. 199-200
1 69
resulta del todo feliz a razón de la especialidad de la materia societaria, que puede
diferenciarse en ciertos aspectos del negocio jurídico civil.
Una de las razones que sustentan la existencia del derecho de impugnación de
los acuerdos de asamblea es la fuerza obligatoria que poseen dichos actos, de manera
que si existió alguna violación legal, estatutaria, reglamentaria en su tramitación y
aprobación, las partes están facultadas para buscar su saneamiento o erradicación en
caso de ser necesario.
El ejercicio de la acción de nulidad está asegurado como derecho a todo tipo de
socio, sin importar si sus acciones son comunes o privilegiadas, resguardándose de
esta manera el acceso a la justicia y el derecho de defensa (artículo 180 C.Com). Dicha
acción de nulidad deberá presentarse ante el juez civil del domicilio donde se encuentre
la sociedad anónima en nuestro caso (artículo179 C.Com). El plazo de prescripción del
ejercicio de la acción de nulidad será de un año a partir de que se haya tomado el
acuerdo, o a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, en caso de que dicha
inscripción resultare indispensable (artículo 177 C.Com).
Nuestro Código Procesal Civil establece el procedimiento específico que deberá
seguirse para la tramitación de la impugnación de dichos acuerdos societanos. Así el
artículo 420 inciso1 1) dispone lo siguiente: "Cualquiera que sea su cuantía, las
siguientes pretensiones se tramitarán y decidirán en proceso abreviado: ... 7 7) Los
170
acuerdos tomados en asamblea de accionistas, en las juntas directivas o en consejos
de administración. r 190
El artículo 176 del CCOM establece las causales que conllevan la nulidad de los
acuerdos de asamblea de accionistas. El gran problema de la mala técnica legislativa
imperante en nuestra práctica jurídica se denota desde el encabezado del artículo 176
que mencionamos, el cual no indica ningún momento a qué tipo de nulidades hace
referencia, si son absolutas o relativas. Ante esta omisión se debe hacer un análisis
sustancial del tipo legal lo que permite la existencia de los dos tipos de nulidades bajo
una misma norma legal.
Sin embargo se puede exponer como premisa general para este tema que
"estaremos ante un caso de nulidad cuando el acuerdo viole una norma legal de
carácter imperativo; y ante un caso de anulabilidad cuando se trate de la violación de un
n 191 A precepto estatutario que no sea reproducción de una norma legal imperativa .
continuación ventilaremos cada supuesto por separado para vislumbrar con mayor
claridad el objeto de trabajo.
Inciso a) Cuando la sociedad no tuviere capacidad legal para adoptados:
En el caso de las personas jurídicas se subdivide la capadad legal en
capacidad jurídica entendida como "la posición del sujeto en cuanto posible destinatario
190 Códiso Procesal Civil, No. 71 30 del 21 de julio de 1989, M. 420 inc 1) 191 GARRIGUES (Joaquín). Curso de Derecho Mercantil. Tomo 1, Editorial Porrúa S.A., México, 1979, Pág. 570.
171
de los efectos jurídicos" lg2 y capacidad de actuar o imputación jurídica, donde ndesigna
la posición del sujeto como posible autor de figuras juridicas primarias a las cuales la
n 193 norma conecta objetivamente consecuencias jurídicas .
La capacidad de actuar, en su versión como imputación jurídica aplica en las
sociedades anónimas gracias al principio de competencias orgánicas, lo que implica
que los efectos jurídicos se adjudiquen a la Sociedad Mercantil, la cual actúa a través
de sus órganos. Dichos órganos poseen competencias legales para su accionar, las
cuales generalmente son correlativas al objeto social del ente. De esta forma se
establece una relación entre la capacidad legal de la Sociedad Anónima y su objeto
social como delimitador.
Sobre el objeto social somos partidarios de la teoría ecléctica que establece una
capacidad funcional, así la capacidad de una sociedad anónima se circunsuibe a su
objeto social pero que faculta a aquella a realizar actos que no se hayan pactado
expresamente en el Pacto Social siempre que ayuden indirectamente al cumplimiento o
alcance de ese objeto social. Un objeto social que hace referencia a la actividad que
desarrolla la sociedad anónima, la cual debe ser lícita y posible, y que para efectos de
doctrina puede clasificarse en Giro (actividad especifica de la sociedad), General
(referencia a la actividad en general que abarcará, por ej, comercio), Mixto (objeto
representativo de la teoría ecléctica) y Reglado (actividades que necesariamente
estarán bajo la fiscalización del Estado por la importancia del objeto que desarrollan
como lo es la actividad bancaria).
192 PUGLlATTl (Salvatorej.citado por PEREZ (Víctor). Antoloqía de Derecho Privado, 1985, p. 198. 193 I bid, p. 199.
1 72
lnciso 6) Cuando se tomaren con infracción de lo dispuesto en este Capítulo:
Desde la propia lectura de este inciso, cala en la perceptibilidad del lector la
presencia de un tipo legal sumamente amplio, general, abierto y una vez más reflejo de
la mala técnica de nuestro legislador. El tema de las nulidades en materia societaria
conlleva repercusiones jurídicas de gran importancia para la actividad y normal vida
endosocietaria, por lo tanto consideramos que el legislador costarricense debería de
ahondar y fijar pautas sobre qué tipos de asuntos de este capítulo, es que una
infracción apareja una nulidad del acuerdo.
Lo anterior no quiere decir que seamos partidarios de la creación de una lista
taxativa, porque iría en contra del postulado de la apertura juridica-jurisdiccional que
pregonamos en esta investigación sobre materia societaria y la ventilación en vía
arbitral, sin embargo si estimamos que sería positivo para los actores conocer la
postura del legislador sobre puntos clave que deben respetarse como podrían ser por
ejemplo las convocatorias, los quórum (de constituuón y votación), posibilidad de
ventilar en asamblea extraordinaria materias de carácter ordinario, etc.
lnciso c) Cuando fueren incompatibles con la naturaleza de la sociedad anónima,
o violaren disposiciones dictadas para la protección de los acreedores de la sociedad o
en atención al interés público:
El presente inciso puede dividirse en tres partes para una mejor intelección del
mismo, con el fin de delimitar los diferentes supuestos que se contemplan. En primer
lugar, se dispone que serán nulos los acuerdos de asamblea de accionistas que
173
resulten incompatibles con la naturaleza de la Sociedad Anónima, que quiere decir que
se tratan de acuerdos que no se concilian con las características básicas del contrato
de sociedad mercantil (Anónima) y por el contrario llegan a desnaturalizar su esencia
por violentar pilares fundamentales sobre las cuales se yergue. Sobre la naturaleza de
las Sociedades Anónimas y sus características ya nos referimos en el primer capítulo,
así que remitiremos a él en caso de que sea necesario refrescar los detalles.
En segunda instancia adolecerán de nulidad los acuerdos que violaren
disposiciones dictadas para la protección de los acreedores de la sociedad. La sociedad
anónima es un sujeto activo en el tráfico mercantil desde hace unos años, al cual se le
reconoce plena vigencia y validez a la hora de contratar, al gozar de personalidad
jurídica y tener capacidad de imputación jurídica. Por lo tanto el Código CM1 en lo
correspondiente a las obligaciones y deudas le será aplicable con la intención de
equiparar a sujetos físicos y jurídicos en relaciones obligacionales, ante la inexistencia
de una regulación específica para las sociedades mercantiles. Por lo tanto, si bien la
materia societaria goza de muchos vértices de especialidad, ésta no puede obviar la
existencia de derechos y relaciones jurídicas previas a su desenvolvimiento interno, ya
que resulta de plena importancia para la seguridad jurídica nacional que se respeten las
disposiciones que regulan las obligaciones patrimoniales entre sujetos.
Finalmente el último supuesto de nulidad de este inciso hace referencia a la
contrariedad hacia el interés público, un concepto que brinda un poco de confusión al
desarrollarse en materia societaria donde interés social, público, general se utilizan
como contraposición al interés individual del socio. Consideramos que el legislador
quería hacer referencia a un término mas definido como el Orden Público, el cual no se
174
prestaría para la divagación intelectual que presenta el otro concepto de interés público.
Para cerrar este comentario ha de decirse que el Orden Público "es el conjunto de
principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado su funcionamiento, y
por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de
la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar en la
convivencia social ldg4.
Continuando con el tema de las nulidades de los acuerdos asambleístas, el
artículo 178 del CCOM otorga un portillo para incrementar los supuestos susceptibles
de evacuar los vicios mencionados, y dispone lo siguiente:
" Los socios podrán también pedir la nulidad de los acuerdos no comprendidos en el artículo 176, llenando los siguientes requisitos: a) Que la demanda señale la cláusula de la escritura social o el precepto legal infringido y en qué consiste la violación; 6) Que el socio o los socios demandantes no hayan concurrido a la asamblea o hayan dado su voto en contra de la resolución; y c) Que la demanda se presente dentro del mes siguiente a la fecha de clausura de la asamblea." lg5
Sin embargo este artículo no escapa de los errores técnicos legislativos al no
establecer o esclarecer cuáles pueden ser los otros acuerdos que no se contemplaron
en el artículo 176 CCOM que como dice Ornar Brenes y compañia en su tesis el posible
supuesto que pretende incluir este artículo 178 CCOM será el de acuerdos que violen
estipulaciones del Pacto Social o estatutarias, en el entendido que no sean
reproducción de un norma legal del Capítulo 111, Título 1 del Libro 1 del Código de
Comercio, que gocen de un carácter imperativo.
I g 4 Sesión extraordinaria de Corte Plena del 26 de agosto de 1982. 195 Códiqo de Comercio, Art. 178
175
Después de exponer brevemente la situación legal y doctrinaria de los acuerdos
de asamblea de accionistas y la acción de nulidad que cabe contra ellas, prosigue un
comentario a favor del arbítraje de estas situaciones cuando corresponda. En el tema
de la materia societaria arbitrable expusimos la necesidad de analizar cada caso en
particular para determinar su viabilidad arbitral debido a la imposibilidad de establecer
una lista taxativa o un análisis infalible a priori de todas las materias arbitrables. En el
caso de los acuerdos asambleístas significa que deberá de estudiarse la materia sobre
la cual giran los consensos mencionados.
Con respecto a este tema el Dr. CERTAD nos ha manifestado lg6 la imperiosa
necesidad de analizar el asunto, la sustancia sobre la que se toma el acuerdo para el
estudio de la arbitrabilidad. Manifiesta por lo tanto, que suele aplicarse la regla de la
transabilidad con el fin de vislumbrar la susceptibilidad de la aplicación del arbitraje para
solventar el conflicto; de forma que sí el asunto puede ser objeto de transacción,
seguramente lo será de arbitraje. De esta manera se pretende facultar el arbitraje de
derechos o situaciones disponibles correspondientes a la relación social, siempre que
cumplan los parámetros.
El Dr. Certad ha ido más allá de manera que, continuando sus observaciones de
páginas atrás, ha concluido con respecto a este tema que sigue siendo importante la
afirmación de que no serían arbitrables las controversias referidas, inter alia, (i) a la
impugnación de acuerdos de asamblea en los que estén envueltos los intereses de la
sociedad como los que tienen que ver con el tema del balance o del ejercicio anual- o
1 96 Certad Gaston (2006). Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo.
176
bien (ii) a la convocatoria y funcionamiento defectuosos de un órgano social. En estos
casos resulta evidente que el valor y los alcances de la controversia afectan cuestiones
de interés general que van más allá del socio en particular, envolviendo intereses
colectivos o de orden público.
Es manifiesta la postura que exponemos sobre la ponderación del Interés Social
como delimitante de la arbitrabilidad de un asunto, idea tomada de los pensamientos del
mercantilista Gastón Certad. De forma que es necesario que el acuerdo en esos casos,
lastimen o restrinjan intereses individualmente manejables, en el sentido que no afecten
a la generalidad o afecten a los intereses de la Sociedad como persona jurídica,
situación que evidenciaría la imposibilidad de arbitrar el conflicto, puesto que resuita
materia indisponible para las partes.
De manera consecutiva al comentario del factor del interés social como elemento
de valoración para la arbitrabilidad de impugnaciones de acuerdos de asamblea, se
pueden señalar tres grupos no taxativos que reúnen materias deliberables en asamblea
que escapan a la vía arbitral y por lo tanto a la aplicación de la cláusula arbitral.
Una vez más se debe recalcar que los elementos determinantes para dicha
conclusión son el Interés General o Social, las normas imperativas del Código de
Comercio (en lo que se refiere sobre todo a disposiciones estructurales de la sociedad)
y las consiguientes estipulaciones legales de Orden Público. Así el Dr. CERTAD, en
relación con su experiencia profesional y análisis de la doctrina italiana, en especial, ha
postulado las siguientes afirmaciones: se excluyen de la posibilidad de ser arbitradas
las impugnaciones de acuerdos que se refieran (i) al interés general de la sociedad a
177
que las actividades sociales se desarrollen normalmente, de conformidad a las
previsiones normativas y estatutarias; (ii) a la aprobación del balance social Ig7; (iii) al
nombramiento de los liquidadores; así como las impugnaciones por irregular
constitución de la asamblea, como en el caso en que un socio haya sido excluido de la
asamblea en contraste con el estat~to"'~~; (iv) de nuestra parte incluiríamos además los
acuerdos que modifiquen el pacto social.
Sin embargo el tema no termina de aclararse, lo que convierte esta materia en un
campo de batalla donde convergen distintos y fluctuantes pensamientos sobre la
arbitrabilidad de las materias societarias, y en este apartado en especial sobre la
impugnación de acuerdos de asamblea de socios vemos como junto con la
patrimonialidad, disponibilidad, posibilidad de excluir conflictos de la jurisdicción común,
se deben de valorar además el predominio del interés social en la materia que se
analiza, el tema de la nulidad o anulabilidad, etc. Todas estas maquinaciones han sido
ventiladas y deliberados en diferentes instancias de la justicia italiana, país donde el
tema ha sido tratado con mayor interés con respecto a las demás naciones europeas y
sobre todo las latinoamericana^'^^.
b) Admisión de nuevos socios:
197 SILINGARDI, G., "II compromesso in arbitri nelle societá di capitali", Giuffré Edítore, milano, 1979 en nota 13, p. 75, "pues se refiere a derechos sustraídos de ia disponibilidad del socio en partrcular, afectando una amplia gama de intereses, no sólo los colectivos de los mismos socios, sino tambikn de terceros, como los acreedores sociales y los potenciales contratantes con ia sociedad y también intereses úblicos, como los del fisco". ' Certad Gastdn (2006). Andlisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucidn de
conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. O6 de marzo. m También han sido utilizados distintos criterios para determinar la "arbitrabilidad" de una controversia, como el de la sentencia de Casación No 1739 del 18 de febrero de 1988 que consideró arbiiable toda controversia relativas a la anulabilidad (nulidad relativa) de los acuerdos, mientras no lo serían las relativas a la nulidad; la primera estaría justificada por el hecho de que al socio la ley le concede la tutela de un interés personal; por el contrario, en los casos de nulidad, donde el interés protegido es el general de la sociedad, no seria admisible diferir la controversia en árbitros.
178
A diferencia de las sociedades de personas ( en nombre colectivo- arts 33 y SS
C.Com- y en comandita- arts 57 y SS C-Com-) donde las calidades individuales de los
integrantes es característica primordial de la coexistencia societaria, en las sociedades
de capital, y en lo que nos interesa la Sociedad Anónima, tienen un enfoque meramente
mercantilista, económico o de transacción comercial donde la actividad societaria está
enfocada en la producción, captación y distribución de recursos. La participación social
se realiza a través de los aportes que se representan en Acciones, definidas por el Dr.
Certad como:
". . . documentos o títulos causales, con literalidad incompleta o indirecta, pero colmable per relationem, destinados a circular. En suma son título valores (de inversión y participación). El adquirente de la acción, como nos enseña el derecho cartular, adquiere una posición jurídica subjetiva disciplinada no sólo por la letra del título, sino también por los documentos a los que él nos remite y entonces, sin duda, al acto constitutivo y al estatuto" (el subrayado es nuestro).200
Esta característica de la naturaleza de las acciones como lo es la circulación
encuentra su correlativo entre los derechos de los socios, propiamente en el Derecho
de trasmitir las Acciones, definido como "la facultad de transmitir que tiene el accionista
de negociar y traspasar sus acciones a terceros o a otros sociosdo1.
La jurisprudencia patria recoge el espíritu de las características de las acciones
societarias como títulos valores que incorporan la calidad de socio en el siguiente
extracto:
"El Tribunal basó su fallo en que la actora lucía como due~ia de todas las acciones de la Inmobiliaria P.S. S.A. en el registro de accionistas. A
2w CERTAD, 00. cit, p. 155 y SS
'O' BRENES ARROYO, op. cit. P 72
pesar de lo señalado por el recurrente en tomo al numeral 120 del Código de Comercio, esta norma no es la correspondiente para demostrar la titularidad de las acciones, pues se limita a establecer que las mismas acreditan y transmiten la calidad de socio. El ordinal140 del Código de Comercio es el que viene a fijar esa titularidad, cuando indica: "La sociedad considerará como socio al inscrito como tal en los registros de accionistas, si las acciones son nominativas; y al tenedor de éstas, si son al portador.". En este caso, las acciones eran nominativas, se transmitieron mediante endoso igualmente nominativo y la señora Del Bello quedó inscrita en el registro de accionistas como la dueña de su totalidad. Entonces, conforme a dicha norma, se le deberá considerar como socia y bajo los alcances de lo registrado en el libro respectivo.
Este derecho encuentra asidero legal en los artículos 137 inciso c) y 138 ambos
del Código de Comercio, donde se obliga imperativamente a las Sociedades Anónimas
a llevar un Registro de Accionistas que establezca los traspasos de acciones realizados
así como las eventuales restricciones que se pueden pactar a lo interno de la sociedad
con respecto a las transmisiones mencionadas.
El tema de las restricciones nos interesa particularmente ya que en su ámbito
surgen las denominadas Cláusulas de Agrado o Prelación las cuales podemos definir
como aquellas disposiciones que se establecen en el pacto social destinadas a
restringir la circulación de las acciones conformándose en una excepción a la regla de
que éstas nacen para circular. Como lo mencionamos anteriormente, el artículo 138 del
CCOM contempla la facultad de los socios para restringir la transmisión de las acciones
nominativas, estableciéndose en el Pacto Social que para el traspaso deberá contarse
con la previa autorización del Consejo de Administración y dicha cláusula será
estipulada en las acciones. Dicho procedimiento es de suma importancia ya que su
inobservancia facultará a la Administración de la Sociedad para no inscribir al nuevo
'O2 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 165 de las 820 horas del 18 de marro del 2005
180
titular de las acciones, sanción jurídica que conlleva la imposibilidad de ejercitar sus
derechos sociales en forma plena.
Sin embargo las Sociedades Anónimas que coticen sus acciones en puestos de
bolsa de valores autorizadas y además éstas se encuentren inscritas en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios, harán caso omiso de lo establecido en el artículo
138 CCOM debido a la naturaleza del Mercado de Valores donde la finalidad ulterior es
la transacción de títulos valores, que si presentaran senas limitantes para su
transmisión, atropellarían toda intención de incrementar y agilizar el incipiente mercado
bursátil costarricense.
Así las cosas la existencia de las cláusulas de Agrado y Prelación en cualquier
Sociedad Anónima no tienen un alcance irrestricto, debido que la transmisión de las
acciones es un derecho de todo socio, aparejado a la especial estructura de las
acciones y finalidad de las Sociedades Anónimas. De manera que una cláusula de ese
tipo que haga nugatorio el derecho social o de muy difícil realización será contrario a los
cimientos del mundo societario.
Este tema como es comprensible está tentado a generar conflictos en el ámbito
societario, debido a que la adquisición de la calidad de socio puede generar asperezas
entre los socios con respecto a un nuevo partícipe. Este tipo de conflictos
endosocietarios constituye una de las manifestaciones en las cuales sería apropiado y
viable someter a la vía arbitral para su conocimiento así como la respectiva resolución.
181
A nuestro parecer, el debate sobre la admisión de un nuevo socio cumple con ios
factores determinantes sobre sí una determinada materia societaria es arbitrable o no.
En primer lugar, la acción apareja la condición de socio a su titular y por lo tanto el
ejercicio de los derechos sociales sean patrimoniales, administrativos, mixtos, etc..
además de que la acción en sí misma (representa un aporte que fue suscrito y pagado)
es cuantificable pecuniariamente al poseer valor facial y de mercado para efectos de
transarla.
En segundo lugar, parece que el conflicto es disponible para la parte interesada
debido a que atañe a su facultad de transmitir sus acciones, lo que constituye un
derecho social inderogable por las especiales características de éste tipo de titulos
valores y por el ente societario en cuestión, donde las características personales de los
socios no constituyen factor alguno para la constiución y desarrollo de la actividad de la
sociedad. El pago del aporte y el apego a las estipulaciones del pacto social así como
del estatuto son las condiciones básicas que debe cumplir cualquier socio de las
sociedades anónimas.
Finalmente el conflicto puede excluirse de la jurisdicción común del Estado ya
que no representa la discusión de asuntos de Orden Público, ni violentan disposiciones
imperativas legales.
Además el Dr. CERTAD analiza una situación normativa que privilegia el arbitraje
para estos casos. Esto con ocasión del artículo 88 del CCOM que regula la entrada de
nuevos partícipes sociales a una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en ese caso
especifico por el fallecimiento del socio. En esa situación establece el Código que los
182
herederos o legatarios del fallecido que hayan sido rechazados por la Sociedad tienen
la facultad de ventilar dicha determinación ante un Tribunal Arbitral compuesto por tres
miembros nombrados por la sociedad, por el pe judicado y el tercero por la Cámara de
Comercio respectivamente. Esto en razón de que en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada priva el Principio de Transmisibilidad Restringida de las
Cuotas Sociales (reguladas en los artículos 82, 85 y 86 del CCOM) ya que la cesión
mercantil de las cuotas implica sustitución del cuotista.
Por lo tanto cabría hacer una interpretación extensiva de esta norma a favor de
los conflictos de admisión de nuevos socios en Sociedades Anónimas, donde la
naturaleza del ente societario invita y motiva la circulación de las acciones y el
incremento del capital social para aumentar el potencial económico.
c) Exclusión del socio:
A pesar de que en alguna oportunidad anterior ya lo hayamos mencionado, para
los efectos que aquí interesa estudiar vamos a entender que socio (accionista) es
aquella persona que ingresa a formar parte de una sociedad -en este caso anónima-
luego de ser constituida, y que responderá por obligaciones futuras y anteriores
contraídas por la misma. No obstante, debe entenderse que en el caso de sociedades
de capitales (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada), la
responsabilidad que ostenta dicho socio se encuentra limitada al monto de su aporte. 203
'O3 Códiqo de Comercio, Arts 28-23
183
Ahora bien en una sociedad anónima, ¿en qué casos podría ser excluido un
socio? Para dar respuesta a dicho cuestionamiento, debemos hacer referencia a varios
asuntos. Pero antes, es menester mencionar lo que en algún momento nos comentaba
el Dr. CERTAD en relación con dichas causales de exclusión *".
Nos decía en aquella oportunidad este jurista nacional que a su parecer- es
conveniente que el Legislador prevea las causas de exclusión -generales o particulares
para cada tipo social-, así como también que contemple genéricamente la exclusión del
socio por justa causa y autorice al estatuto a ampliar las causas legales con causas
consensuales, siempre que se trate de conductas graves que justifiquen la exclusión y
que sean determinadas y concretas o precisas. Apoyamos totalmente dicha propuesta,
veamos a continuación las razones de ello.
En primer término, en el caso de la sociedad anónima la exdusión de un socio
podría acontecer por causas de índole patrimonial, como lo seria el no pago del aporte
en efectivo por parte del socio. Entrando de inmediato en dicha materia, el articulo 32
del Código de Comercio expresa:
"Artículo 32: Cuando el aporte fuere en dinero, pasará a ser prry3fedad social. Si fuere en crédito u otros valores, la sociedad los recibirá a reserva de que se hagan efectivos a su vencimiento, y si así no ocunieren los devolverá al socio que los haya aportado, con el requerimiento de que debe pagar el aporte en dinero de* de un término que le fijará y que no será menor de un mes. Si no hiciere el pago dentro de ese plazo, se le excluirá de la sociedad, y CUajQuier entrega parcial que hubiere hecho quedará a favor de la compaiíía como indemnización f i~a de daños y perjuicios ..." (el subrayado no es del original)
'O4 Certad Gastón (2006). Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en b resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo. 2-0~ Códiqo de Comercio, Art 32
184
En relación con lo anterior, recordemos que en la sociedad anónima el aporte
que realiza el socio para formar parte de la misma, puede ser que no sea pagado al
momento de la constitución, y que por lo tanto exista un saldo en descubierto a
cancelar. Valga decir que la legislación costarricense no establece el plazo para dicha
cancelación, por lo que existiendo tal vacío legal, es importante que ese plazo quede
determinado, ya sea en el pacto constitutivo o en un pacto para socia^.^^^
Dispersas en el Código de Comercio encontramos otras normas que tienen
relación con lo anterior. El articulo 126 del Código de Comercio es un buen ejemplo:
"Artículo 126: Cuando hubiere un saldo en descubierto, y estuviere vencido el plazo en
que deba pagarse, la sociedad procederá a exigir su pago o bien a vender las acciones
extrajudicialmente. 9, 207
Con base en la redacción de dicha norma, vemos como se asume la existencia
de un plazo (de ahí la importancia de la sugerencia anteriormente hecha). Existen
entonces dos caminos para el caso de un socio que no quiera cancelar el aporte, a
saber: 1) Se exige el pago judicialmente; o 2) Se venden las acciones (extra)
judicialmente.
La decisión de que camino escoger, dependerá de varios asuntos, a saber: a) El
valor facial de la acción: determinado por el capital social, b) El valor en libros de la
206 Un pacto parasocial es sinónimo de acuerdo de accionistas (conocido en inglés como ShareHolders Agreement), y hace referencia a aquel convenio en documento privado que los socios pueden establecer entre si, el cual siempre y cuando no contrarié las normas imperativas y las buenas costumbres se considerará lícito y válido, obligando de tal manera a aquellos socios que lo asumen. Se puede dar entre todos los socios, o entre grupos mayoritarios o minoritarios de ellos. Es importante, que el pacto social incluya una cláusula que determine la validez de dichos pactos parasociales. 207 Códiqo de Comercio, Art. 126.
185
acción: determinado por el resultado que se obtiene de dividir el patrimonio social entre
el total de las acciones, c) El valor de las acciones en bolsa: se refiere a la cotización
en bolsa, sea este un valor de mercado.
Cabe preguntarse de seguido, ¿Qué pasa si el socio no quiere entregar las
acciones?. Al respecto es necesario entender bajo la inteligencia del artículo 125 del
Código de Comercio que la acción no se entrega como título valor al socio hasta su
total cancelación, en otras palabras, antes de que ello suceda lo que se entrega es un
certificado representativo. Repetimos, estos certificados entregados al socio no son
títulos valores, y al no serlo no pueden circular; aunque si pueden ser trasmitidos por
medio de la cesión.
El artículo 127 del mismo cuerpo legal expresa lo siguiente:
"Artículo 127: El producto de la venta a que se refiere el artículo anterior se aplicará a cubrir la deuda y si excediere del monto de ésta, se cubrirán también los gastos de la venta y los intereses legales sobre lo adeudado. El remanente se entregará al antiauo accionista, si lo reclamare dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha de la venta; de lo contraño quedará a beneficio de la sociedad." (el subrayado no es del original) *O8
Tal norma determina una especie de cobro de daños y perjuicios causados a la
sociedad por parte del antiguo socio, que ésta tiene derecho a exigirle.
El artículo 128 seguidamente dice:
'O8 Códiqo de Comercio, Art. 127
"Artículo 128: Si no hubiere sido posible efectuar la venta dentro del plazo de tres meses a partir de la fecha en que debió hacerse el pago, las acciones quedarán anuladas y el accionista perderá todo el derecho a sus aportes, que quedarán a beneficio de la sociedad, la cual podrá emitir las acciones de nuevo" 209
En este sentido, en el caso de acciones que no se transan en venta judicial o
extrajudicial en el plazo de tres meses, la Asamblea de Socios debe disminuir el capital
social (salvo en los casos de cláusula de capital autorizado) y el accionista pierde de
este modo todo su aporte, porque la sociedad -como ya se dijo- se dejará lo aportado a
título de indemnización.
Con base en todo lo anterior, queda claro entonces que el no pago del aporte en
efectivo por parte del socio es causal de exclusión del socio, y debemos agregar que se
trata de una causal regulada por Ley, aunque talvez no en las mejores condiciones. Ya
daremos más adelante las razones de esta apreciación.
Ahora bien, por razones de otra índole (entiéndase no pathoniales en sí),
podemos hacer referencia a los casos de exclusión del socio por infidelidad o
deslealtad, casos que sin embargo no se encuentran expresamente regulados en
nuestra legislación.
En criterio del Dr. CERTAD es perfectamente viable tomar la infdelidad o
deslealtad como causales de exclusión de un socio, y compartimos su opinión jurídica.
Este tipo de causales serían las llamadas consensuales que podrían ser agregadas al
pacto constitutivo mediante una cláusula en tal sentido; incluyendo eso sí de antemano
'O9 Códiqo d e Comercio, Art. 128
187
una cláusula que enumere las obligaciones patrimoniales y no patrimoniales. Veamos a
continuación a qué nos referimos.
Sobre la deslealtad siempre tomando en consideración el pensamiento del Dr.
CERTAD, él nos mencionaba en su momento, que un socio podría perfectamente ser
competencia de la sociedad de la que forma parte, máxime si se trata de una sociedad
de capitales, en las que la Ley no establece la "prohibición de concurrencia" y en la
medida en que esta competencia del socio rebase los límites de las buenas prácticas
comerciales, esto es, las normas de corrección y buenos usos mercantiles, el socio que
así actuare lo haría en forma desleal con la sociedad y con los demás socios.
Y en un mismo orden de ideas, nos manifestaba sobre la infidelidad, que dicho
socio al tener una relación muy estrecha con la sociedad, le estaría permitido el acceso
a información secreta de la sociedad que eventualmente podría utilizar indebidamente
trasmitiéndola a tercero, cuando dicha actuación le está vedada. 210
Lo cierto es que en ambos supuestos patrimoniales o no patrimoníales, la
decisión de exclusión es dada por decisión de Junta Directiva o de Asamblea de Socios
(ya que no existe regulación del Código de Comercio en tal sentido).
Sin embargo, es aquí donde queremos hacer hincapié en la posición que
compartimos con el Dr. CERTAD, quien considera que es posible someter a Arbitraje
Al respecto el Dr. Certad señala el contenido del artículo 7 de la Ley de Información no Divulgada que se refiere a la confidencialidad en las relaciones laborales o comerciales; y que si bien es cierto no hace referencia expresa al socio de una sociedad, éste perfectamente podría estar comprendido en dicha regulación.
188
Comercial el conocimiento de dichos asuntos cuando socio y sociedad entren en
conflicto por causa del acuerdo de exclusión que se haya tomado, con lo que se le
garantizaría al socio cuya actuación concuerde con alguna de las causales analizadas,
un debido proceso (actualmente no hay regulación adecuada), con culminación en una
decisión (laudo) que debe respetarse de la misma forma que si fuera didada por un
Juez, pero que en contraposición con la justicia ordinaria sería obtenida entre muchas
otras ventajas en un plazo menor, con lo que en definitiva la sociedad y el socio en
disputa se ahorrarían muchos inconvenientes propios del sistema tradicional.
De esta manera para el caso de exclusión de un accionista se cumplen los tres
presupuestos ya de sobra estudiados. Es decir, respecto de la patrimonialidad
debemos decir que la discusión que se presente en la vía arbitral en relación con la
exclusión reviste carácter susceptible de valoración económica, por cuanto la salida del
socio implica el no ejercicio de sus derechos, entre ellos los patrimoniales y todas las
consecuencias que de ello se desprende. Sobre la disponibilidad, sabemos que se trata
de materia disponible porque el interés titulado es personal; por un lado la sociedad
desea excluir al socio y por otro éste no acepta tal decisión por ser contraria a sus
intereses. Finalmente es materia excluible de la jurisdicción tradicional por cuanto no se
encuentra en ningún supuesto que obligue a que tal tipo de asuntos deba ventilarse
exclusivamente por dicha vía, además no se pretende la reforma de normas
estructurales o de organización de la sociedad con estas medidas.
d) Receso del socio:
Existen dos principios fundamentales para los contratos de sociedad:
189
a) Artículo 1205 inciso 4 Código Civil y artículo 2 del Código de Comercio: del conjunto
de estos artículos puede abstraerse una idea dirigida a vislumbrar que una vez que
se ingresa en una sociedad, existen pasos para desligarse de ésta que no incluyen
la opción de presentarse ante los administradores e intentar retirar sus aportes sino
por medio de otros contratos jurídicos como la donación de sus acciones, cesión
gratuita u onerosa de éstas, etc. El ingresar a una sociedad por lo tanto no significa
una especie de pena perpetua.
b) Principio de Mayorías respecto al funcionamiento de la Sociedad, artículo 175 del
Código de Comercio: las decisiones societarias se toman en el órgano deliberativo
por mayoría, y dicha decisión es impuesta a todos los socios, hayan votado en
contra o no hayan votado incluso.
Dichos principios fundamentales en la dirección de una sociedad mercantil
encuentran una excepcibn en el derecho de retiro o receso, donde el socio puede
retirarse exigiendo lo que aportó y10 apartarse de la mayoría pero sólo en situaciones
expresamente reguladas en una lista taxativa, que además son inderogables,
inmodificables y no admiten causales convencionales, todas recogidas en el artículo 32
del Código de Comercio.
Las causales para solicitar el retiro de la sociedad se regulan en dos grupos: uno
plasmado en el primer párrafo del artículo 32 bis y otro grupo en párrafo tercero del
mismo artículo.
190
Por consiguiente el primer párrafo del articulo 32 bis del Código de Comercio
señala:
"Los socios disidentes de los acuerdos de prórroga del plazo social, traslado del domicilio social al extranjero y transformación y fusión que generen un aumento de su responsabilidad, tienen derecho a retirarse de
u 211 la sociedad y a obtener el reembolso de sus acciones (.. .) .
Los primeros comentarios van dirigidos a acotar que un socio disidente es quien
votó en contra de un acuerdo en la asamblea de socios, y por lo tanto debe ser anotada
dicha situación por el secretario. En el ámbito internacional, el Dr. CERTAD apunta que
el derecho de receso es reconocido también al socio que no votó o lo hizo en blanco.
La prórroga del plazo social es la primera causal de retiro, si genera un perjuicio
irreparable o de difícil reparación. Conlleva una modificación del Pacto Social que debe
realizarse en una Asamblea Extraordinaria. El traslado del domicilio social al extranjero
también se decide en asamblea extraordinaria, siendo el domicilio social donde la
sociedad tiene la sede administrativa y sesiona la Junta Directiva. La transformación y
fusión que generen un aumento de responsabilidad para el socio, entendiéndose que se
genera un cambio de tipo social y debe acordarse en asamblea extraordinaria. Una
fusión es un fenómeno de concentración de empresas, dos o más socios que se
dedican a una misma actividad o actividades combinables por razones de mercado
deciden concentrarse en una sola. Algunas veces la fusión es para fines fiscales;
nuestro Código de Comercio regula dos tipos el explicado y la fusión por Absorción
cuando una de las sociedades absorbe a las demás.
21 1 Códiqo de Comercio, Art. 32 bis
191
Las sociedades de capital tienen la característica de que sus socios tienen
limitada su responsabilidad personal al monto del aporte. Si una sociedad anónima se
transforma en Sociedad de Responsabilidad Limitada o viceversa, ninguna de estas
transformaciones afecta la responsabilidad de los socios, ya que permanecerán de tipo
limitada.
En las Sociedades de Personas la responsabilidad de los socios es ilimitada por
lo tanto la transformación de éstas a sociedades de capital o viceversa sí operan
cambios de responsabilidades que pueden generar perjuicios, en el caso de pasar de
una sociedad de capital a una de persona, donde sí cabe el derecho de retiro. Esto
porque el tipo de responsabilidad varía y se vuelve perjudicial para el socio quien verá
comprometido su patrimonio personal con respecto a relaciones y10 obligaciones
societarias. En tanto que las fusiones o transformaciones favorezcan al socio no existe
la posibilidad de ejercer el retiro. El aumento de capital es cuantitativo no cualitativo por
lo tanto no hay retiro.
Se ha dicho al respecto lo siguiente:
"En la transformación de las sociedades, si lo que se cambia es la f m a o el tipo, pero el objeto es el mismo, se ha considerado que lo que existe es la sociedad primitiva transformada y no una nueva sociedad. La cuestión de si la transformación representa la creación de una nueva sociedad ha sido muy discutida en doctrina, pero actualmente ésta se ha unificado y la tendencia general es la de que la transformación de una sociedad no significa la creación de una nueva sino la subsistencia de la anterior. Esta doctrina es la que informa el artículo 225 del Código de Comercio, que es aplicable a la especie. Lo anterior es suticienfe para desestimar el cargo que al respecto formulan los recurrentes." 232
212 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N" 66 de las 14:40 horas del 25 de noviembre de 1989.
192
Las causales expuestas anteriormente guardan un factor común al ser acuerdos
tomados en asambleas extraordinarias. El socio debe manifestar su intención de usar el
derecho de retiro dentro de los cinco días siguientes a la inscripción de acuerdo en el
Registro Mercantil, siendo un plazo de caducidad. Se puede manifestar en la Asamblea
a la hora de la votación, siempre que el secretario lo anote en actas.
El derecho de retiro consiste en recapturar o recobrar los bienes aportados a la
sociedad. El pago de las acciones se determina por acuerdo o por peritos que vayan a
verificar el precio justo por pagar. A manera de comentario se anota que en las
sociedades cerradas que no publicitan la venta de sus acciones generalmente aquellas
se venden según los montos de los libros, mientras que en las sociedades abiertas
según el precio del mercado.
El segundo grupo de causales para ejercer el receso, contenidas en el articulo 32
bis párrafo tercero son susceptibles de invocar por los socios sin importar el número de
acciones y si es disidente o no. Por lo tanto puede todo socio solicitar su retiro de la
sociedad si:
a) Existe un reporte de ganancias durante dos períodos consecutivos y no se repartió
el 10% de los dividendos al menos en cada período. Aquí el acuerdo es de la
Asamblea Ordinaria y no se le exige haber votado en contra del aarerdo de no
distribución. En la práctica es recomendable pedir la inspección de los libros de
Asambleas de Accionistas y Balances para utilizar el receso.
193
b) Cambio del Giro de la actividad que ocasione perjuicio: giro se relaciona con el
objeto, actividad real específica que desarrolle la sociedad. El cambio de giro debe
realizarse en un acuerdo de Asamblea extraordinaria o de Junta Directiva, para
casos donde el objeto es muy amplio y se faculta a la Junta Directiva al cambio sin
necesidad de elevarlo a la Asamblea.
En las causales explicadas el perjuicio se presume en todas excepto en el inciso
b) del párrafo tercero.
Entonces visto lo anterior, este tipo de asuntos en que se ve involucrado un socio
al tomar la decisión de ejercer el derecho de receso perfectamente podrían ser objeto
de la vía arbitral, para resolverse a lo interno de la sociedad aquellas situaciones en que
no haya acuerdo sobre si el derecho está bien o mal ejercido. Es decir, correspondería
al tribunal arbitral determinar si al socio le esta permitido ejercer el derecho de receso
según el asunto de que se trate; o si contrariamente tiene vedada esa posibilidad según
el caso bajo análisis.
De esta manera la sociedad como un todo y el o los socios en discordia podrían
evitarse conflictos a lo interno de la sociedad que en el escenario más gris terminarían
siendo conocidos en los tribunales de justicia y resueltos cuando los intereses en juego
ya han sido gravemente lesionados.
e) Nombramiento y remoción de un administrador o fiscal. La acción social de
responsabilidad.
194
Primeramente hagamos nuestras acotaciones en relación con el órgano
administrativo. En el caso de las sociedades anónimas, como ya manifestamos en
páginas anteriores, éstas son administradas por un Consejo de Administración o Junta
Directiva 213, conformada como mínimo por tres miembros, a saber. a) Presidente, b)
Secretario y c) Tesorero. Por regla general, los administradores, quienes pueden ser o
no socios, son nombrados por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas (aunque
existen algunos casos en que tales nombramientos no le corresponden al órgano
214 215 deliberativo ).
Es menester agregar que el Código de Comercio no establece requisitos para ser
administrador de la sociedad, sin embargo los socios pueden en el pacto social
establecer este tipo de requisitos, como por ejemplo: edad, experiencia, titulos
académicos, buena conducta, etc. Sobre incompatibilidades con el cargo de
administrador existen algunas discusiones en el plano jurídico sobre afgunos posibles
casos 216, pero en todo caso ninguno de ellos anularía el nombramiento de los
administradores, aunque si colocaría al interesado en la posición de escoger uno de los
cargos. Y por último aunque el Código de Comercio no establezca causas legales de
inelegibilidad, es evidente que no podrá ser nombrado como administrador un menor de
* 1 3 Ver Códiqo de Comercio, Art. 181. '14 Tales excepciones son las siguientes: a)Nombramiento de los primeros administradores de la sociedad mediante la escritura constitutiva, b) Nombramiento de los directores cuando la sociedad ha sido constituida por suscripción pública o fundación sucesiva. ya que es hecho por la Asamblea de Suscriptores, y c) Nombramiento para llenar vacantes temporales o definitivas, de los consejeros, según lo dispongan discrecionalmente los socios en la escritura social, por lo que podría convenirse en que dicha facultad le corresponda a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas. *15 Ver Códiqo de Comercio, Art. 155 inciso c). 216 Estos casos serían los siguientes: a) No puede ser administrador de \a sociedad anónima el fiscal de la propia sociedad, b) No puede ser administrador de la sociedad anónima un corredor jurado, c) Hay discusión sobre si una persona jurídica puede ser nombrada administradora de la sociedad; así como sobre si el cargo de administrador es compatible con el de dependiente de la sociedad.
195
edad, un incapaz de actuar o todo aquel inelegible que establezca el pacto constitutivo
por acuerdo de los socios.
Es por medio del sistema de Voto Acumulativo que los accionistas eligen los
miembros del directorio. 217 Tal sistema garantiza la representatividad de la minoría en
la integración de este órgano social. Nada impide -sin embargo- que en el Pacto
Constitutivo se prevean otros procedimientos con los mismos resultados. La duración
en el cargo depende de si el nombramiento se hizo por plazo fijo o por todo el plazo
social. Además, salvo disposición en contrario en el Pacto, los administradores pueden
ser reelegidos.
Respecto de las funciones otorgadas a cada una de las figuras que como mínimo
deben existir en este órgano, tenemos las siguientes: a) Presidente: Deberá representar
judicial y extrajudicialmente a la sociedad frente a terceros (Art. 182 CCOM), ejercer en
las sesiones del Consejo el voto de calidad en caso de empate (A& 184 CCOM),
presidir la Asamblea de Accionistas (Art. 168 CCOM), nombrar funcionarios
administrativos, apoderados o agentes para atender los negocios sociales o aspectos
especiales de estos (Art. 187 CCOM), convocar al Consejo y presidir sus sesiones (Art.
184 CCOM), b) Secretario: Deberá servir como tal en las asambleas de socios (Art. 168
CCOM), firmar actas de asambleas (Art. 174 CCOM) y del consejo (Art. 260 CCOM),
ser depositario de los libros de Asamblea de socios y del Consejo (Art 253 CCOM), c)
Tesorero: Deberá ser el depositario de los libros contables y del registro de obligaciones
(Art. 253 CCOM).
21 7 Ver procedimiento según este sistema en Codiso de Comercio, Art. 181
196
Ahora bien, nuestro Código de Comercio no establece un derecho de los
consejeros de percibir una retribución económica por la función prestada y los gastos
incurridos, pero esto no significa que el derecho no se pueda otorgar. La remuneración
debe estar establecida en el pacto constitutivo o bien fijada por la Asamblea Ordinaria
de Accionistas o en un pacto parasocial.
En este mismo orden de ideas, la impugnación de los acuerdos de la Junta
Directiva no se encuentra prevista en la legislación. En doctrina, existen dos tesis
encontradas al respecto, en primer lugar la que se orienta en el sentido de que los
acuerdos de la Junta Directiva son inimpugnables (salvo en conflictos de intereses de
los administradores) por cuanto no existe norma que lo permita. La otra tesis sostiene
que para que éste órgano funcione legalmente, la presencia de determinados quórum
constitutivos y de votación, no tendría sentido si la invalidez del acuerdo no pudiese
hacerse valer. Se hace entonces obligatoria para los administradores la impugnación de
los acuerdos del Consejo viciados de invalidez, siendo éste el medio más eficaz y
rápido para evitar daños y perjuicios a la sociedad. Somos partícipes de esta última
posición doctrinaria. 218
De su parte, la sustitución de los directores se puede dar por revocación,
vencimiento del plazo, caducidad del nombramiento, renuncia, muerte, pérdida de
idoneidad. Veamos el caso de la revocación por ser el más interesante para efectos de
esta investigación. La asamblea general ordinaria de accionistas puede en cualquier
momento, acordar la revocación del nombramiento de uno, varios o todos los
consejeros (Art. 185 CCOM). Sin embargo, si la revocatoria se da sin que medie justa
218 Ver Códiqo de Comercio, Art. 984 inciso a)
197
causa, el administrador revocado tiene derecho a exigir de la sociedad el resarcimiento
de daños y perjuicios causados. Entonces el administrador revocado puede tanto
impugnar el acuerdo de revocación (Arts. 176 y 177 CCOM), cuanto incoar la Acción
Civil Resarcitoria. El problema que se presenta es la determinación de cuando hay justa
causa.
Existe la denominada Acción Social de Responsabilídad mediante la cual la
sociedad puede actuar en contra de sus propios administradores para obtener el
resarcimiento de los daños que ha sufrido como causa del incumplimiento de parte de
éstos, de aquellas obligaciones que les impone la Ley o el pacto social. Tal tipo de
responsabilidad frente a la sociedad es contractual. Por tanto los socios nada más
tienen que demostrar que dicho incumplimiento ha ocasionado un daño a la sociedad,
correspondiéndole más bien a los administradores la carga de la prueba sobre los
hechos para excluir o atenuar su responsabilidad 219.
La acción social debe ser deliberada en Asamblea General de Accionistas
(ordinaria o extraordinaria, según lo determine el Pacto Social) 2". Sin embargo, no es
posible que el ejercicio de la acción social conlleve, a la revocación automática del
nombramiento de los administradores cuestionados. Además diremos que la asamblea
puede accionar solo contra uno o varios administradores, en cuanto su responsabilidad
es solidaria y la acreedora sociedad puede escoger contra cual de sus codeudores
prefiere accionar.
219 Ver Códiqo de Comercio, Art. 189. " O Ibid, Art. 192.
198
Adentrémonos ahora en el tema del nombramiento o remoción del Órgano de
vigilancia. Todas las sociedades anónimas en la legislación costarricense, deben prever
en sus estatutos el establecimiento de un órgano de control, con la determinación del
número de integrantes y la duración de sus cargos. Ello por cuanto el Código de
Comercio es escueto en su regulación determinando únicamente que la vigilancia de la
sociedad estará a cargo de uno o varios fiscales que pueden o no ser socios, y que
salvo disposición en contrario su duración en el cargo será de un año. La Asamblea es
el órgano que fijará el monto a percibir por los fiscales, pero el Código de Comercio es
omiso al establecer en cuanto puede aumentar o disminuir el monto.
Sus funciones se concretan en ejercer un control para que el desenvolvimiento
de las actividades sociales no atente contra las disposiciones del pacto social, que se
lleven las actas en las reuniones de la Junta Directiva, que se ejecuten las decisiones
tomadas en Asamblea, asistencia a las Asambleas y observancia que se cumpla el
derecho de información de los socios. Se trata entonces de un control de legalidad (no
de mérito), pues lo que se controla es que los actos no violenten la ley, pero no pueden
controlar o no la oportunidad de llevar a cabo dichos actos.
Algunas otras funciones importantes son el control contable, ya que debe este
órgano revisar el balance y examinar las cuentas y estados de liquidación de
operaciones al cierre de cada ejercicio fiscal. Otra es la de investigar quejas formuladas
por cualquier accionista e informar de ellas a la Junta Directiva. Así como también le
compete ejercer en vía excepcional un control sustitutivo del consejo de administración
199
por ejemplo cuando los administradores omiten convocar a la Asamblea General, en
cuyo caso podrían proceder los fiscales en tal sentido. 221
Es importante tomar en consideración que el órgano fiscalizador no es colegiado,
si no que se trata de fiscales individuales. Los miembros son nombrados en el acto
constitutivo por los períodos que se establezcan en los estatutos, o en su defecto por un
año como ya se comentó. En principio pueden ser nombrados fiscales todas las
personas físicas capaces, mayores de 18 años. Se deben excluir sin embargo los
inhabilitados para el ejercicio del comercio, los privados de este derecho judicialmente,
los quebrados, los funcionarios públicos, las personas que desempeñan otro cargo
dentro de la sociedad y los extranjeros con menos de 10 años de residir en el país.
Las causales de conclusión del cargo de fiscal son varias: muerte, cumplimiento
del término por el que fueron nombrados, por renuncia al cargo, por sobrevenir alguna
causal de inelegíbilidad, por revocatoria del cargo. Analicemos las últimas tres por ser
importantes desde la perspectiva que enfoca esta investigación.
Por renuncia al cargo el fiscal no necesita dar justificación. El Código de
Comercio no expresa nada respecto de una posible indemnización a la sociedad en tal
sentido; por lo que no puede interpretase que tal indemnización deba darse a su favor.
No obstante, la renuncia del fiscal se hará efectiva hasta que se nombre su sustituto,
aun cuando queden los demás miembros en sus puestos; por lo que si el fiscal
abandona antes su cargo, en este caso la sociedad anónima si puede cobrarle una
indemnización por los perjuicios. La inelegibilidad también opera como causal, aun sin -- -
221 Ver Códiqo de Comercio, Art. 197
200
que la Asamblea delibere al respecto. Y de su parte, para la revocatoria del cargo por
parte de la Asamblea General debe mediar justa causa comprobada, quedando a éste
la posibilidad de impugnar en vía judicial en principio y cobrar los daños y perjuicios por
la destitución injustificada.
Sobre la responsabilidad de los fiscales, debemos manifestar que estos son
individualmente responsables por el cumplimiento de las obligaciones que la ley y los
estatutos k s imponen, así cada uno debe responder por el trabajo que le corresponde
realizar, sin que dicha responsabilidad abarque a los demás. Sin embargo, la Junta
Directíva es responsable in eligiendo por el incumplimiento de las obligaciones de los
fiscales.
En Costa Rica, la responsabilidad del fiscal por los daños causados por dolo o
culpa son de naturaleza contractual. El revelar los secretos o información confidencial
de la sociedad podríamos decir que genera responsabilidad directa. El no asistir a
Asambleas o reuniones de Junta Directiva genera responsabilidad por daños y
perjuicios. Importante es que la acción de responsabilidad solo puede ser exigida por
acuerdo de Asamblea General de Accionistas.
La patrimonialidad en este caso se presenta por cuanto el conflicto generado en
si mismo es susceptible de valoracidn pecuniaria por los perjuicios que puede
representar para la parte afectada (el administrador o el fiscal, incluso la misma
sociedad). De su parte en la disponibilidad, consideramos que se tratan de intereses
personales que se ven afectados por la decisión tomada por la sociedad como un todo.
Y la exclusión de los tribunales no encuentra traba en alguna disposición legal que
20 1
determine que el nombramiento o remoción de un administrador o fiscal deba ser de
conocimiento exclusivo de nuestros tribunales.
En este punto resalta la importancia de hacer un análisis a conciencia del tópico
que se quiere ventilar en vía arbitral, debido a que si caemos en la facilidad de designar
esta situación como una preocupación de Interés Social, estaríamos cerrando las
puertas a conflictos que descongestionarían nuestros tribunales y evitaría la creciente
onerosidad de las prestaciones por el largo trayecto. Lo anterior debido a que los
seguidores de la corriente contra arbitraje podrían manifestar que al tratarse de la
remoción de un funcionario social, éste cuenta con información de mucha relevancia
para la sociedad lo que podría perjudicar a la Sociedad Anónima.
Sin embargo somos del parecer de que previo a calar tan hondo en el
razonamiento, sobre sale un interés particular del removido sea para debatir sobre la
realización de la causal para la remoción o sobre el monto de las indemnizaciones.
De esta manera, en relación con todo lo visto anteriormente sobre estos dos
órganos, consideramos que los conflictos que se deriven eventualmente de los
acuerdos tomados para el nombramiento o remoción de un administrador o fiscal,
pueden perfectamente ser conocidos y resueltos en la vía arbitral. Así por ejemplo las
acciones sociales de responsabilidad que devengan producto de conflictos derivados de
estos órganos pueden ser objeto de la vía arbitral; aprovechándose así todas las
ventajas que ofrece dicho mecanismo alterno, talvez lo más importante celeridad para
definir \a situación en controversia, evitando el perjuicio que se le pueda causar a la
sociedad anónima en su correcto funcionamiento.
SECCIÓN III: Aplicación de la Cláusula Arbitral en materia endosocietaria.
A. PARTE GENERAL. ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE LA CLÁUSULA
ARBITRAL:
Lfegados a este punto de la investigación, en que nos encontramos
desarrollando la esencia del objeto de estudio; pasamos ahora a examinar algunos
aspectos generales sobre la cláusula arbitral.
No hay duda que ello resulta fundamental para poder aplicar -posteriormente- la
cláusula arbitral en materia endosocietaria, mediante el modelo de cláusula que nos
proponemos construir, teniendo como bases, las desarrolladas en el presente capítulo.
1) Definición:
La cláusula arbitral, también llamada compromisoná, se concluye inter partes
antes de que hayan surgido las controversias, mientras que entre ellas subsiste
únicamente una relación de la cual podrán surgir eventualmente dichas controversias.
A nuestro parecer, lo anterior constituye un primer acercamiento a lo que podría
ser ef marco conceptual de una definición del instituto en estudio. Sin embargo, veamos
que nos dicen dos reconocidos autores sobre la definición de cláusula arbitral.
2 03
Entre elios tenemos a OTTOLENGHI, quien considera que: "Por la Cláusula
Compromisotia las partes se comprometen a someter sus diferencias a la decisión de
árbitros o arbitradores, siendo anterior por tanto a toda controversia. 0 222
De su parte, el autor costarricense SERGIO ARTAVIA admite que: "La cláusula
arbitral es un acuerdo o pacto, parte de un contrato, en virtud del cual, las partes se
obligan a someter cuestiones controvertídas que puedan surgir en el futuro, a la
resolucíón de árt,ítros. n 223
A tenor de las anteriores definiciones, nos interesa enseguida "desmenuzar" su
contenido, con el fin de construir nuestra propia definición. Para ello, nos permitimos
hacer las siguientes acotaciones sobre aspectos que, en nuestro criterio, deben ser
proyectados en una definición completa de cláusula arbitral; ellos son:
a) Voluntad de las partes:
Recordemos que la voluntad como tal constituye uno de los elementos
esenciales estructurales del Negocio Jurídico. En este sentido nos menciona el Dr.
PEREZ VARGAS lo siguiente:
"Según las definiciones comunes, indudablemente, la voluntad, y su correspondiente manifestación, se configuran como los elementos esenciales de la estructura del negocio, sustancial el primero, formal el segundo ... La noción más general del negocio jurídico se construye alrededor de la voluntad, convenientemente exteriorizada. Faltando ella la noción de negocio se disuelve. Voluntad y manifestación constituyen el núdeo conceptual del negocio . . . n 224
m 223
OTTOLENGHI, m. cit. p. 14 ARTAVIA, op. cit, p. 140
224 PEREZ wíctor). Derecho Privado, Tercera edición, San José, Costa Rica: 1994, p. 233
2 01
Con base en lo anterior, la voluntad se perfila como un elemento interno,
subjetivo y sustancial (diríamos en palabras más simples un querer) que se da en el
ámbito secreto e íntimo de un sujeto. Sin embargo, como elemento interno no tiene
relevancia alguna para el Derecho si no en la medida que se manifieste, tal
manifestación constituye entonces el elemento externo, objetivo y formal.
Lo cierto es que la voluntad por si sola debe ser libre, por lo que no puede ni
debe existir sobre ella coacción alguna. De esta manera, cuando nos referimos a un
contrato en el que intervienen diferentes partes, cada una de las partes contratantes
debe tener su propia voluntad, la cual naturalmente debe unirse a las otras para formar
lo que en Derecho Privado se conoce como acuerdo de voluntades o su sinónimo
consentimiento.
No obstante, podría el lector preguntarse ¿por qué resulta importante el
consentimiento en el tema objeto de análisis?. Son dos las respuestas a dicho
cuestionamiento. En primer lugar, diremos que es fundamental para poder incluir dentro
del contrato de sociedad una cláusula arbitral. Y en segundo, porque dicha inclusión
denota a su vez la voluntad de las partes contratantes, de excluir a priori del
conocimiento de los órganos jurisdiccionales del Estado, los conflictos que pudiesen
presentárseles en el futuro.
El acuerdo que con voluntad manifiesta toman las partes contratantes de someter
sus diferendos a la vía arbitral por medio de una cláusula arbitral, es en todo caso
205
accesorio al contrato principal. Lo cual sin embargo no le resta autonomía como
veremos de seguido.
c) Autonomía:
Necesariamente la cláusula arbitral es autónoma. Así, el acto de voluntad que le
dio vida es independiente. Por ello los vicios del acuerdo principal no le afectan.
Conviene aclarar que más adelante se desarrolla a fondo este tema.
d) Objeto determinable y eventual:
Ello nos lleva a considerar que la obligación de utilizar la vía arbitral para
solución de controversias quedará determinada una vez que surjan tales
desavenencias entre las partes, si es que llegan a producirse; mientras tanto el objeto
de tal obligación es determinable y eventual.
Examinados así los anteriores aspectos, nos es más sencillo exponer nuestra
propia definición, la cual nos parece conveniente para efectos de la presente
investigación, sea la siguiente:
*Cláusula arbitral: aquella cláusula que siendo en si misma autónoma, por
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, se inserta accesoriamente a un
contrato principal; con el objeto de que eventuales diferendos en la consecución de
dicho contrato. sean sometidos únicamente a la vía arbitral.
2) Distinción entre cláusula arbitral y contrato compromisorio:
Con el fin de aclarar aún más el punto anterior sobre la definición de cláusula
arbitral, es menester en este momento hacer referencia a la distinción existente entre el
denominado contrato compromisono y ésta; ello por cuanto en distintas oportunidades
dichos conceptos se han prestado para confusión.
Lo cierto es que son diferentes. Veamos que se entiende por contrato
compromisorio para comprender porque arribamos de antemano a tal conclusión en
concordancia con diversos autores.
A tal propósito REDENTI nos dice que:
"El compromiso ... aparece como un acto compuesto mediante el cual una o más personas (partes) convienen en encomendar y encomiendan a una o más personas distintas (árbitros), quienes aceptan y asumen el encargo de decidir determinadas controversias surgidas entre las primeras (partes). Lo cual implica que éstas (las partes) excluyen con ello hacerlo decidir por la autoridad judicial. " 225
Siempre con referencia al tema, nos comentaba en alguna oportunidad el Dr.
CERTAD que en su criterio la diferencia entre estas dos figuras consiste, entonces, en
el hecho que el contrato de compromiso es estipulado para dirimir una controversia ya
surgida, mientras que con la cláusula arbitral o compromisoria se establece
aprioristicamente el recurso al arbitraje.
225 REDENTI (En-), El corn~rorniso y la cláusula corn~romisoria, Ediciones Europa-América, Buenos Aires: 1961, p. 13
207
Coincidimos en pleno con sus comentarios, y es por ello que consideramos
importante hacer mención a esta distinción. Con ello esperamos que el Lector se pueda
hacer una mejor idea de lo que viene a significar una cláusula arbitral inserta en un
contrato, ya que posteriormente la veremos en relación con el Pacto Constitutivo de una
Sociedad Anónima.
3) Características de la cláusula arbitral:
Anteriormente indicamos algunas características de la cláusula arbitral, cuando
tratábamos de definirla. Mencionamos en aquel momento, que la cláusula arbitral es
manifestación de la voluntad de las partes, como a su vez accesoria, autónoma, y con
un objeto determinable y eventual.
Sin embargo, a mayor abundamiento podemos considerar otras características
concernientes a la cláusula arbitral, como las siguientes:
a) Es un acuerdo bilateral o sinalagmático:
En tal sentido la cláusula arbitral crea derechos, cargas, sujeciones y
obligaciones recíprocas para las partes.
Sobre el particular, talvez el ejemplo más claro se refiere a la sujeción de las
partes a la vía arbitral para la solución de sus diferendos, con exclusión total -por ello-
de la injerencia de los tribunales ordinarios. Otro ejemplo lo constituye el derecho de las
208
partes a escoger libremente el procedimiento arbitral; pero a ello nos referiremos
posteriormente en atención a otra característíca.
b) Es un acuerdo formal:
Ello únicamente en cuanto debe constar por escrito. Así lo determina el artículo
18 de la Ley RAC que al respecto menciona:
"Artículo 18.- Arbitraje de controversias. Cuando las partes hayan convenido por esctito que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje tales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin pejuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley ..." (el subrayado no es del original) 226
Además tenemos que el articulo 23 del mismo cuerpo legal expresa en lo que
interesa lo siguiente:
"Artículo 23.- Condiciones del acuerdo. El acuerdo arbitral no tendrá formalidad alguna, pero deberá constar ~ o r escrito, como acuerdo autónomo o parte de un convenio. Para los efectos de este artículo, se considera válido el acuerdo arbitral suscrito por facsímil, telex o cualquier otro medio de comunicación simila r..." (el subrayado no es del original) 227
c) Es un acuerdo claro y preciso:
Al menos a nuestro entender ello debe ser la principal idea de la redacción de
una cláusula arbitral: claridad y precisión. La cláusula debe tener una redacción que no
226 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos Y Promoción de la Paz Social, Art. 18 227 Ibid, Art. 23
209
permita confusión o vacío alguno, y que cumpla a su vez con todos los requerimientos
de Ley.
En concordancia con lo dicho, el artículo citado en su párrafo segundo establece
que:
"Si las partes así lo hicieren constar expresamente, podrán establecer los términos v las condiciones que regirán el arbitraje entre ellas, de conformidad con esta ley. En caso de que no se establezcan reglas específicas, se entendera que las partes se someterán a las que escoja el tribunal arbitral, con sujeción a la presente ley." (El subrayado no es del original) 228
Lo anterior se traduce en una doble ventaja para las partes si se deciden por la
redacción de una cláusula arbitral sencilla y clara; esto porque al permitírseles
determinar su contenido; ejercen libremente ese derecho que por Ley les está dado; y a
su vez quedan totalmente entendidos de lo que realmente están acordando; con lo que
se reducen o evitan del todo los problemas de interpretación, invalidez o ineficacia que
pueda presentar dicha cláusula a posterior¡.
Más adelante, el artículo 39 nos explica con mayor claridad lo siguiente:
"Artículo 39.- Libre elección del procedimiento. Con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, las partes podrán escoger libremente el procedimiento Que reaulará el proceso arbitral siempre que ese procedimiento resroete los ~r inc i~ ios del debido proceso. el derecho de defensa v el de contradhión ... A falta de acuerdo. el tribunal arbitral, con sujeción a la presente ley. deberá diriair el arbitraje auiado por los princi~ios de contradiccitk oralidad. concentración e informalidad. También podrá adoptar reglas o procedimientos existentes sobre arbitraje, utilizadas por entidades dedicadas a la administración de procesos arbitrales, tanto nacionales como internacionales, así como
228 Lev sobre Resolución Alterna de Conffictos v Promoción de la Paz Social, Art. 23
leyes o reglas modelo, publicadas por entidades u organismos nacionales e internacionales." 229 (El subrayado no es del original)
Queremos hacer hincapié en la importancia de esta última característica, por
cuanto más adelante será punto de partida en la construcción de un modelo de
cláusula arbitral para la resolución de conflictos endosocietarios aplicable a la Sociedad
Anónima.
4) Naturaleza iurídica de la cláusula arbitral:
Dejando de lado el ámbito internacional donde la naturaleza de la cláusula
arbitral es otra; nos corresponde determinar que naturaleza reviste dicha cláusula en el
ámbito interno. Sin embargo trataremos de ser precisos al respecto, por cuanto reviste
importancia para la temática de fondo, más no es el tema principal a tratar en esta
investigación. 230
Con fundamento en posiciones de reconocidos tratadistas como Carlos
CARDENAS y Bríseño SIERRA, considera CASASOLA en su tesis de grado:
=La existencia de declaraciones mutuas de voluntad con carácter vinculante para ambas partes, que si bien participan de la nota contractual, no es propiamente el contrato principal a que la misma se encamina. El carácter preparatorio o de aseguramiento de la Cláusula Compromisoria, autoriza para considerarla como convenio preliminar o precontrato": "'
229
230 Ley sobre Resolución Altema de Conflictos v Promoción de la Paz Social, Art. 39 La distinción entre arbitraje nacional e internacional mencionada en el capitulo segundo es
gxiarnental para comprender la naturaleza jurídica de la cl~usula arbitral. CASASOLA, (José Pablo), La cláusula comr>romisoria, Tesis de grado para optar al título de
Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica: San José, 1990, p. 30.
21 1
No compartimos tal posición. Ello por cuanto después de estudiar el punto
coincidimos plenamente con aquella posición doctrinaria que considera que a la
cláusula arbitral se le debe brindar un tratamiento separado. Basta para fundamentar
dicha posicih las palabras de ARTAVIA quien manifiesta:
"En nuestro ordenamiento, el acuerdo arbitral es un convenio autónomo o bien una cláusula inserta en un convenio o documento, no es un ni un precontrato ni una oferta de contrato, no solo por encontrarse regulada en ei Iibn, de contratos del Código Civil, sino que, en la Ley RAC por su naturaleza, wntenido, definición, autonomía, informalidad, separabilidad e invalidez es un verdadero acto o convenio autónomo. " 232
Debemos insistir una vez más y no por ello la última, en la autonomía de la
cláusula arbitral, misma que le permite esa naturaleza jurídica antes mencionada.
5) Validez y eficacia de la cláusula arbitral.
En este punto nos concentraremos en la validez y eficacia de la cláusula arbitral.
Ambos son elementos fundamentales a tomar en consideración para entender mejor
porque el Arbitraje resulta ser un mecanismo idóneo en la resolución de disputas, en
este caso de carácter endosocietario.
No obstante, demos un vistazo a algunas cuestiones preliminares que en nuestro
criterio permitirán un mejor entendimiento de los elementos mencionados.
232 ARTAVIA, OD. üt, p. 142
212
a) Cuestiones Preliminares. El asunto de la autonomía de la Cláusula Arbitral
y de la competencia sobre la competencia:
En lo atinente a la cláusula arbitral, se le ha calificado como un contrato, lo que
supone que la figura consiste en un acuerdo independiente y distinto de aquel en que
se halla contenida. Pero, ¿cómo puede ocurrir esto?. Veámoslo detenidamente.
Normalmente en materia contractual se espera que si un contrato presenta
aspectos que vicien su validez, se tendrá por inválido todo el contrato; ello en virtud de
aquel principio de que lo accesorio s ~ u e a lo principal. Sin embargo, bajo la doctrina de
la autonomía de la cláusula arbitral, está se considera divisible, separada e
independiente del resto del acuerdo.
Siempre en relación con lo dicho, tenemos entonces que la cláusula arbitral
sobrevive a la eventual invalidez del contrato, diríamos principal, y continuará siendo
válida por tener como característica tal autonomía.
Pero, cabe preguntarse ¿cuál es el sentido de que exista tal autonomía en este
tipo de cláusulas?. La respuesta es contundente: se vería malogrado el propósito
fundamental de las cláusulas arbitrales, si una parte pudiera alegar que dicho acuerdo
arbitral había dejado de existir tan pronto como el contrato principal llegó a su fin, sea
cual sea el motivo. Para mayor fundarnentación fa siguiente cita que ilustra muy bien lo
que pretendemos dejar entendido:
"El acuerdo para arbitrar se contiene en la Clausula Compromisoria y sin ese acuerdo no puede haber un arbitraje válido. La mayoría de reclamos se llevan a arbitraje luego de la terminación de un contrato. No tendría sentido si por alguna razón, la C/áusula Compromisoria se tuviera como terminada, ya que este es el momento en que más se necesita como un método para determinar los redamos y contra reclamos de las partes. " 233
Lo anterior tiene asidero legal, y en este sentido la Ley RAC expresa:
=. . . Para los efectos de este artículo, una cláusula arbitral que forme parte de un convenio y disponga la celebración del ar6itraje con arreglo a la presente ley, se considerará un acuerdo indemndiente de las demás estipulaciones del convenio. La decisión del tribunal arbitral de que el convenio es nulo, no implicará, necesariamente, la invalidez de la cláusula ar6itral. " 234 (El subrayado no es del original)
Tenemos entonces que un contrato que contenga una cláusula arbitral, se
constituye a su vez en dos contratos separados; y no un único contrato concluido como
podría pensarse.
En el caso que nos ocupa, el primero o contrato principal se relaciona con las
obligaciones comerciales de las partes; sea la constitución de una sociedad anónima. El
segundo, o contrato accesorio, contiene la obligación de resolver cualquier disputa que
su j a de las obligaciones comerciales por medio del arbitraje; sea el arbitraje comercial.
De lo anterior, puede desprenderse la consideración de que este contrato
accesorio, es decir la cláusula arbitral inserta en el Pacto Constitutivo de la Sociedad
Anónima, talvez pueda no tener que ejecutarse nunca; pero que guarda su relevancia
para casos de desavenencias futuras entre los contratantes.
CASASOLA, OD. cit, p. 104 m Lev sobre Resolución Aiterna de Conflictos v Promoción de la Paz Social, Art. 37
214
Sin embargo y a pesar de las consideraciones anteriores, es fundamental lo que
menciona ARTAVIA respecto de los casos en que aún existiendo autonomía la cláusula
arbitral puede verse afectada. Este autor nos manifiesta con razón:
"Es necesario, sin embargo distinguir si se trata de una nulidad absoluta del contrato, en cuyo caso la cláusula arbitral sí se afecta también, a menos que se hubiera pactado por separado del contrato anulado. Distinta es la solución cuando se trata de la nulidad relativa o parcial del contrato, en la cual la cláusula conserva su validez y eficacia, salvo que en eUa radkpe el vicio en cuyo caso la nulidad de ésta también se imponen
En otro orden de ideas, pero siempre en relación con lo anterior, el problema de
la competencia sobre la competencia del tribunal arbitral es de carácter procesal, por lo
que va a tener relevancia para efectos de la presente investigación únicamente
respecto de la autonomía de la cláusula arbitral.
Desde su origen se le denominó por la doctrina alemana bajo el término
kompetenz-kompetenz. Consiste en el poder del tribunal arbitral para resolver sobre los
límites de su investidura y se funda en la máxima de que el Juez de la acción es el Juez
de la excepción. En este sentido, cumple una función similar a la construcción de la
autonomía de la cláusula arbitral, ya que:
"... reviste suma importancia práctica en todos aquellos casos en que una de las partes del acuerdo arbitral desconoce la autoridad del tribunal arbitral para decidir la cuestión en base a que, por ejemplo, la contnwema sometida a su decisión no estaba contemplada en el acuerdo de arbitraje. SSí bien pueden existir razones fundadas para plantear esta cuestión, también puede tratarse de una maniobra dilatotia de la parte que no desea cumplir con el pacto de arbitraje, encontrando en la falta de competencia de los árbitros una excusa para convocar la
235 ARTAVIA, OD. cit, p. 161
participación de los jueces ordinarios y desplazar la disputa al terreno judicial."
En relación con ello, el artículo 37 de la Ley RAC determina:
"El tribunal arbitral tendrá competencia exclusiva para decidir sobre las objeciones referentes a su propia competencia y sobre las objeciones respecto de la existencia o validez del acuerdo arbitral. Además, estará facultado para deteminar la existencia o validez del convenio del que forma parte una cláusula arbitral". 237 (El subrayado no es del original)
Dilucidadas a grandes rasgos estas dos cuestiones preliminares, nos avocamos
de inmediato al estudio de la validez y eficacia de la cláusula arbitral.
b) Validez de la Cláusula Arbitral:
Hemos venido mencionando en reiteradas ocasiones que la cláusula arbitral es
un contrato, y se han desarrollado algunos temas alrededor del punto. Sin embargo,
este es el momento oportuno para desarrollar completamente dicha idea.
Tenemos entonces que como tal se inscribe dentro de la categoría genérica de
los actos jurídicos; los cuales pueden ser descompuestos en requisitos y elementos. El
Dr. BAUDRIT nos explica al respecto que:
"Se entiende por requisitos los presupuestos necesarios y de alguna manera exteriores al propio acto, para que este pueda tener existencia.
236 GARRO (Alejandro). El Arbitraie en América Central v la Lev Modelo Proouesta oor la Comisidn de las Naciones para el Derecho mercantil Internacional, American Bar Association Sedion of lnternational Law and Practice. Conferencia sobre Arbitraje Comercial, San José, Tegucigalpa y Guatemala City, 1988, p. 7 237 Lev sobre Resolución Alterna de Conflictos v Promocidn de la Paz Social, Art. 37
Se entiende por elementos, las características que el propio acto debe presentar, considerado en su propia naturaleza. " 238
En primer lugar, pasemos entonces a examinar los requisitos de validez de la
cláusula arbitral.
b. 1) El sujeto:
Es el presupuesto subjetivo de validez de la cláusula arbitral, y como tal tiene
relación con la capacidad y la legitimación.
En lo atinente a la capacidad, es fundamental comprender que la capacidad de
las partes para comprometer es el presupuesto primero e indispensable de la
existencia de una cláusula arbitral; y se refiere a la disposición de derechos. Existen
dos tipos de capacidad: jurídica y de actuar. La primera, la reconoce la doctrina, como
la posibilidad de ser destinatario de efectos jurídicos. Y la segunda hace referencia a la
facultad que tiene "un sujeto de derecho de crear, con una manifestación de voluntad
n 239 suya, efectos de derecho .
De su parte, la legitimación se refiere a la posibilidad del sujeto de poder
celebrar un contrato específico y concreto; pero por la simple razón de no estarle
prohibida por ley tal facultad. Así:
en el caso de la cláusula compromisotia, solo pueden comprometer los que tienen ia libre facultad de enajenar sus bienes y derechos.
BAUDRIT, OD. Út, p. 119. BAUDRIT (Diego). El Contrato. Acto Jurídico, En: Revista de Ciencias Jurídicas, No 54, Septiembre -
Diciembre, 1985, p. 120
Cualquier acto de disposición sobre bienes o derechos que no pueden ser enajenados por quien compromete, deviene nulo por falta de legitimación. " 240
Con base en lo anterior, los socios que pretendan constituir una sociedad
anónima deben tener capacidad y legitimación para ello; misma que se hace extensiva
al hecho de poder pactar la inclusión de una cláusula arbitral en el Pacto Constitutivo.
b.2) El objeto:
Es el presupuesto objetivo de validez de la cláusula arbitral, y como tal tiene
relación con la posibilidad, licitud, determinabilidad y patrimonialidad.
La posibilidad se refiere a que la prestación que se pacta sea posible de realizar;
ello porque existen bienes que por su condición no son disponibles. En tal sentido la
incorporación de una cláusula arbitral en el Pacto Constitutivo de una sociedad
anónima es posible.
En el caso de la licitud, remite al hecho de que la prestación objeto del contrato
debe ser permitida por ley; a contrario sensu, no debe estar prohibida por la ley, la
moral o las buenas costumbres. En este punto no existe problema con la cláusula
arbitral que se propondrá más adelante, porque la misma es permitida según nuestro
ordenamiento jurídico.
RENE DAVID citado por CASASOLA. OD cit. p. 116
21 8
La determinabiiidad nos ubica en el punto de que las prestaciones a las que se
obligan las partes deben ser ciertas. Es determinada cuando las partes identifican con
precisión el contenido en el mismo acto del contrato, y es determinable cuando se deja
la determinación a hechos de terceros o del mercado. Ya anteriormente mencionamos
el punto, pero reiteremos que la obligación de utilizar la vía arbitral para solución de
controversias endosocietarias quedará determinada una vez que surjan tales
desavenencias a lo interno de la sociedad anónima, si es que llegan a producirse;
mientras tanto el objeto de tal obligación es determinable y eventual.
Finalmente la patrimonialidad se refiere a que la prestación sea susceptible de
ser valorada económicamente; lo cual no significa pago de un dinero. 24 1
Siempre con referencia al tema de la validez de la cláusula arbitral, pasemos en
este momento a analizar los elementos que la validan.
b.3) La voluntad:
Ya en otro momento habíamos hecho referencia a la voluntad. Pero
recapitulando podemos decir que significa aquel querer internamente que luego se
convierte en la producción de efectos de derecho mediante un acto. No obstante, es
menester mencionar que ésta debe ser libre, en otras palabras, exenta de defectos y
sin vicios como el error, la violencia moral y el dolo.
24 1 En relación con la cláusula arbitral en materia societaria, ya desarrollamos ampliamente el punto cuando se analizaron los requisitos para la arbitrabilidad de los asuntos societarios, así como cuando se estudió algunos de los asuntos que pueden someterse a esta vía. Por ello remitimos al paciente Lector a la relectura de dichas páginas.
219
En tal sentido, la voluntad de los socios de una sociedad anónima debe ser libre
de vicios en el momento de decidir incorporar una cláusula arbitral al Pacto
Constitutivo.
b.4) La forma:
Es precisamente la manifestación o exteriorización de la voluntad, que debe
hacerse para conocer que hay acuerdo.
No cabe duda que en el caso que nos ocupa, la escritura pública constituye la
forma que debe tomar la voluntad de los socios de incorporar la cláusula arbitral; ello
por cuanto si bien dicha cláusula podría constar en documento separado, nuestra
propuesta gira entorno a la idea de que se incorpore desde el mismo Pacto
Constitutivo.
b.5) La causa:
Se discute en doctrina si es un elemento constitutivo del contrato. Se define
como la función económica y social que tiene el género de contratos.
Para los efectos que nos interesa, una cláusula arbitral incorporada a un Pacto
Constitutivo tiene su causa justa, y es precisamente el objeto de la presente
investigación. Esperamos que las conclusiones arrojen tales resultados, y esperamos a
ese momento para tocar este punto en específico.
c) Eficacia de la Cláusula Arbitral:
La cláusula arbitral tiene una doble eficacia: positiva y negativa. En relación con
la eficacia positiva, consiste ésta en la obligación de las partes de someter la
controversia que surja a la decisión de los árbitros. De su parte la eficacia negativa
sería consecuencia de la positiva, ello por cuanto consiste en la sustracción de la
controversia del conocimiento de los tribunales ordinarios. 242
c. 1) Eficacia Positiva:
En primer lugar la producción de efectos, esto porque la cláusula se encuentra
supeditada al nacimiento de las controversias a lo interno de la sociedad anónima, que
son precisamente aquel evento futuro e incierto que los socios han previsto
expresamente con anterioridad.
De surgir el conflicto con ocasión del contrato a que se refiere la cláusula, se crea
la posibilidad de exigir la ejecución forzosa de lo pactado y también la de oponer la
excepción de incompetencia ante el juez ordinario.
Además se denota esta eficacia en la vinculación de los socios y de la sociedad
misma al arbitraje. Ello por cuanto todo lo que haya sido válidamente acordado en la
cláusula arbitral deberá plasmarse en el requerimiento arbitral, cuando no sea originaria
en si misma.
242 GARRO citado por CASASOLA, op. cit, p. 1 57
c.2) Eficacia Negativa:
Se refiere a la exclusión de la competencia de los tribunales ordinarios. La
imposibilidad del juez ordinario para conocer sobre un asunto sometido voluntariamente
a la decisión arbitral, constituye un efecto derivado de la vinculación de los socios al
arbitraje.
B. PARTE ESPECIAL. CLAUSULA ARBITRAL Y SU APLICACIÓN EN MATERIA
ENDOSOCIETARIA.
Vistas las consideraciones generales en torno a la cláusula arbitral, nos
detenemos en este momento a realizar un análisis de dicha cláusula y su aplicación en
materia endosocietaria.
En primer lugar, haremos una breve referencia de los Centros de Arbitraje
Institucional más representativos en Costa Rica, para luego caer en uno de los puntos
más importantes de esta investigación, sea la propuesta de una cláusula arbitral modelo
para los Pactos Sociales; dejando para finalizar una ligera mención de algunos puntos
que podrían ser eventualmente utilizados para la redacción de las disposiciones
reglamentarias concernientes a dicha cláusula.
1) Breve referencia sobre los Centros de Arbitraie lnstitucional más representativos
y su desarrollo en Costa Rica:
323 ---
Recordemos que ya en el capítulo anterior de esta investigación se mencionó la
existencia de un tipo de Arbitraje denominado Arbitraje Institucional. De esta manera, y
por ser conveniente en el desarrollo del presente capítulo, se procede a hacer una
breve mención de dos de los Centros -que en nuestro criterio- son los más
representativos, en nuestro país, por su buena trayectoria y prestigio.
a) Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa
Rica:
Como punto de partida es importante hacer una breve mención a los
antecedentes de la creación de este Centro de Conciliación y Arbitraje (CCA). Para ello,
debemos tomar en consideración que desde su fundación en 1915, la Cámara de
Comercio de Costa Rica contempla en sus estatutos la posibilidad de servir como
tercero neutral para la resolución de las disputas entre los empresarios.
Este ideal tuvo su fundamento en la naturaleza ágil y flexible de la actividad
comercial. Hoy, al igual que en el pasado, se requieren mecanismos que sean capaces
de solucionar rápida y eficientemente las disputas que se presentan como
consecuencia del tráfico comercial; más aún cuando vemos como los tribunales
costarricenses se encuentran abarrotados de casos por resolver; sin la capacidad para
convertir en regla cotidiana el precepto constitucional conocido como justicia pronta y
cumplida.
223
Por lo anterior, es que surgió en su momento la motivación de la Corte Suprema
de Justicia y algunas otras instituciones, de promover la utilización de mecanismos
distintos a la vía judicial para solventar los diversos conflictos. Y en dicho contexto es
que se unieron los esfuerzos de la Cámara de Comercio de Costa Rica y la Corte
Suprema de Justicia para consolidar la utilización, por parte de los ciudadanos del
arbitraje, entre otros mecanismos.
De esta manera, hoy b posibílidad de recurrir a un medio alterno a la vía judicial
es una realidad constatable. La Cámara de Comercio de Costa Rica ha sido la pionera
en tomar la iniciativa de poner en funcionamiento el primer Centro de Conciliación y
Arbitraje del país, para la resolución de casos en materia civil y comercial.
Cabe mencionar que lo anterior evidentemente encuentra su asidero
constitucional y legal. En este sentido, el artículo 43 de nuestra Constitución Política así
como el artículo 2 y 71 de la ya muchas veces citada Ley RAC. '~~ Además, el CCA fue
debidamente autorizado para administrar procesos alternos, mediante resolución
9800300 del Ministerio de Justicia y Gracia.
Ahora bien, el hecho de que la Cámara de Comercio sea su creador no limita la
actuación del CCA; por lo que cuenta con absoluta independencia técnica de dicha
entidad, siendo así que los casos tramitados en el CCA son absolutamente
confidenciales.
243 El Lector puede encontrar una referencia más especifica en el Capltulo II de la presente investigación.
224
Es así como actualmente el CCA colabora con sus usuarios (cualquier persona,
afiliado o no a la Cámara; incluso el Estado) en la solución y prevención de los
conflictos que se presentan en su vida personal y empresarial. Ello por cuanto tiene
autorización para conocer, tramitar y resolver todo tipo de conflicto patrimonial
disponible, es decir, todas las disputas provenientes de los contratos de trabajo,
comercio, construcción, banca, finanzas, turismo, propiedad, traspasos, pagos,
problemas empresariales, etc. Lo anterior, sin dejar de lado que dichos conflictos
pueden ser tanto nacionales como extranjeros.
Fundamental es mencionar que dentro del CCA existen los siguientes órganos: el
Consejo Directivo, la Comisión de Asesoría Técnica, el Comité de Selección de
Neutrales, la Corte Institucional; todos los cuales tienen sus funciones asignadas, con el
fin de un correcto funcionamiento del CCA en pro de los intereses de sus usuarios.
Cabe señalar que el CCA ofrece a cualquier interesado una lista de los árbitros
activos con los que cuenta, para que los usuarios escojan al árbitro o árbitros de su
preferencia. Así como también pone a su disposición toda la información concerniente a
los costos por servicios de administración del CCA, honorarios del árbitro (unipersonal-
tribunal colegiado), e t ~ . ~ ~ ~
La cláusula arbitral que facilita el CCA a sus usuarios, ya fue mencionada en el
capitulo segundo; mas sin embargo reiteramos su contenido:
244 Para mayor información se puede consultar la siguiente dirección: www.camaracomercio.~~ml~ca
"Todas las controversias o diferencias que pudieran relacionarse con, o derivase de este contrato, de su ejecución, liquidación o interpretación; se resolverán por la vía arbitral, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de Concílíación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicíonal. El Tribunal Arbitral está compuesto por (uno o tres miembros), y decidirá en (derecho o equidad). U Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica es la institución encargada de administrar el proceso arbitral. " 245
Para finalizar es importante tomar en consideración que el CCA cuenta con un
Reglamento de Arbitraje, así como un Reglamento al Capitulo IV de la Ley RAC.
Mencionaremos a continuación algunos contenidos generales del Reglamento de
Arbitraje 246, para comprender mejor la manera en que el CCA trabaja en pro de la
resolución alternativa de conflictos.
En primer lugar dentro de sus disposiciones generales se menciona que cuando
las partes, miembros o no de la Cámara de Comercio, entidades públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, hayan acordado por escrito, en ejercicio de su autonomía de
la voluntad, que las controversias o diferencias surgidas entre ellas se sometan a
arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del Centro, tales disputas se
resolverán de conformidad con dicho Reglamento, con sujeción a las modificaciones
que las partes pudieran acordar por escrito. Además se dice que cuando no exista
pacto expreso con respecto al tipo de arbitraje, se presumirá que el arbitraje pactado
por las partes es de derecho (Art. 2)
245 www. camara-comercio. comlcca 246~probado en sesión # 40 de Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Costa Rica, el 24 de novkmbre de 1999. Resolución 012-99 RAC del Ministerio de Justicia y Gracia.
226
Respecto del lugar del arbitraje el Reglamento expresa que las actuaciones
arbitrales se efectuarán en la sede del Centro de la Cámara de Comercio de Costa
Rica. Pero expresa además que si no existe acuerdo en contra, el Tribunal podrá
reunirse en cualquier sede que estime apropiada para celebrar deliberaciones entre sus
miembros, recibir declaraciones de testigos, periitos o partes, examinar documentos,
lugares, mercancías u otros bienes o, simplemente, para determinar el estado de las
cosas. El laudo arbitral se entenderá siempre dictado en el lugar del arbitraje. (Art. 4)
El idioma será el español (Art. 5). El Tribunal deberá aplicar la ley sustantiva que
las partes hayan seleccionado. Si las partes no lo hubieren hecho, el Tribunal aplicará la
ley costarricense, incluyendo las normas sobre conflicto de leyes. (Art. 6)
El Reglamento tiene regulaciones para aquellos casos que se presenten cuando
exista entre las partes un acuerdo arbitral que no haga referencia al proceso arbitral
administrado por el Centro, pero una de ellas desea utilizar los servicios de éste (Art.
1 O).
El requerimiento arbitral se hace necesario, así la parte que requiera someter a
arbitraje una controversia, deberá informar tal circunstancia a la otra parte por cualquier
medio escrito y a través del Centro. El requirente deberá aportar la documentación que
acredite la representación con la que actúa (Art. 11). Y la conformación del Tribunal
podrá ser unipersonal o colegiado, en este último caso, deberá estar integrado por tres
miembros (Art. 12).
El Reglamento tiene un apartado completo referido al nombramiento de los
árbitros, de manera tal que se cumpla con lo dispuesto por la Ley RAC en ese sentido
(Arts. 13-18). Seguidamente se trata el tema de la recusación de los árbitros y se
menciona entre otros aspectos que un árbitro podrá ser recusado por las mismas
causales que establece el Código Procesal Civil respecto de los jueces, así como por la
existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su
imparcialidad o independencia (Art. 19)
Ahora bien, respecto del inicio del procedimiento el actor presentará el escriio de
demanda en las oficinas del Centro, dentro del plazo de 15 días que para tal efecto le
otorgó el Tribunal (Art. 22). De su parte, la contestación deberá ser presentada en las
oficinas del Centro, dentro del plazo de 15 días que para tal efecto le otorgó el Tribunal
(Art. 23). Se menciona cual es el procedimiento en caso de demanda defectuosa y
rebeldía (Arts.24-25)
En la misma resolución en la que fije el plazo para la contestación de la
demanda, el Tribunal convocará a las partes a la Audiencia Preliminar, estableciendo al
efecto fecha, hora y lugar. En esta audiencia, el Tribunal resolverá los siguientes
puntos: validez del Acuerdo Arbitral, su competencia para la resolución del conflicto,
resolución de excepciones previas, enmienda de nulidades o cualquier otra incidencia
que afecte los elementos procesales o materiales evidentes, resolución sobre los
hechos admitidos, establecimiento de los hechos en controversia sobre los cuales
deberá resolver, los parámetros que guiarán el proceso arbitral, el calendario de las
audiencias para evacuación de la prueba, la forma en la cual se evacuará la prueba, y
cualquier otro aspecto que considere relevante para la adecuada tramitación del
228
proceso, fijación de honorarios de los árbitros y del monto del fondo de gastos del
proceso (Art. 26).
Sobre la fase probatoria el Reglamento señala que cada parte deberá asumir la
carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas.
Y corresponderá al Tribunal determinar la admisibilidad, pertinencia e importancia de las
pruebas presentadas, que serán valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
A petición de cualquiera de las partes, y si así lo considera necesario el Tribunal, se
podrán celebrar audiencias para evacuación de la prueba y alegatos orales (Art. 28).
Cabe el nombramiento de peritos durante el proceso (Art. 29). También regula
dicho Reglamento la posibilidad de que durante el proceso las partes deseen recurrir a
un proceso alterno (Art. 30).
Respecto de la conclusión del procedimiento se establece que evacuada la
prueba y en la misma audiencia, el Tribunal oirá las conclusiones de las partes. Lo
anterior, sin perjuicio de que dentro del tercer día puedan ser presentadas por escrito.
Sólo ante circunstancias excepcionales, decidir que se reabra el proceso en cualquier
momento antes de dictar el laudo. Dicha resolución deberá estar debidamente fundada
(Art. 31).
En relación con el laudo este será dictado siempre por simple mayoría de votos.
Cuando, por cualquier razón no se contare con mayoría, el Presidente del Tribunal
contará con doble voto (Art. 32). Se explica cual debe ser la forma y contenido del
laudo. Es tmportante mencionar que éste se dictará por escrito: será definitivo,
229
vinculante para las partes e inapelable, salvo los recursos extraordinarios de nulidad y
revisión. Una vez que el laudo se haya dictado, producirá los efectos de cosa juzgada
material y las partes deberán cumplirlo sin demora. Una vez firme, el laudo será publico,
excepto si las partes han convenido lo contrario. (Arts. 33-36).
Finalmente el Reglamento dedica una sección al tratamiento de las costas dentro
del proceso arbitral (Arts. 37-39).
b) American Chamber of Commerce:
La American Chamber of Commerce, AMCHAM en adelante, con ubicación en la
Sabana San José de Costa Rica, nació hace aproximadamente treinta y tres años atrás
como producto de la visión comercial y empresarial de un grupo de ejecutivos tanto de
Costa Rica como de los Estados Unidos. Es así como AMCHAM surge para incentivar y
procurar la maduración de las relaciones comerciales entre ambas naciones y sus
agentes mercantiles.
La labor de AMCHAM va más allá de enlazar agentes y relaciones, ya que a sus
miembros les brinda una representación nacional e internacional en toda actividad
donde participe, velando siempre por expandir sus intereses empresariales. AMCHAM
parte de la premisa de que un país fuerte y transparente en sus cimientos democráticos
permite las mejores relaciones económicas para los agentes, por lo tanto se ha
establecido en Costa Rica con la intención de acercar a las dos naciones.
230
En AMCHAM actualmente figuran aproximadamente unas 400 compañías y más
de 1300 representantes corporativos, divididos casi por igual entre ambas naciones. La
actividad económica es polifacética donde se encuentran agentes de agricultura,
ganado, turismo, servicios industriales, de comercio, etc.
El número de miembros de la Cámara representa 80% de la inversión directa
extranjera de Costa Rica y 80% de las exportaciones del país. AMCHAM Costa Rica ha
asumido un papel en el aumento más visible y agresivo en la escena comercial nacional
y se ha reconocido como una parte activa en beneficiar a la comunidad comercial
americana y costarricense. Además trata de respetar diversas áreas del país fuera de
las jurídicas con el interés de mantenerse a la vanguardia de un desarrollo sostenible.
AMCHAM por lo tanto apela por lograr que el comercio y la inversión aumente
entre los Estados Unidos y Costa Rica y se trata de una vitrina importante, que intenta
forjar condiciones que le permitirán a Costa Rica que se vuelva un competidor global
mayor para la inversión directa extranjera.
AMCHAM proporciona acceso facilitado a las 23 Cámaras americanas de
Comercio que opera en 21 países en América Latina y el Caribe, lo que conforma una
red incomparable de líderes comerciales en el hemisferio.
En lo que nos interesa directamente AMCHAM reconoce la importancia del
manejo eficaz de disputas que pueden levantarse a menudo en la creciente y
complicada economía global de hoy. Por lo tanto cuenta con el Centro internacional
para la Conciliación y Arbitraje (CICA), único centro de arbitraje internacional de
23 1
Centroamérica, el cual es reconocido debidamente por el Ministerio de Justicia de Costa
Rica.
La cláusula arbitral propuesta por AMCHAM es la siguiente:
"Todas las controversias, diferencias, disputas o reclamos que pudieran derivarse del presente contrato, o el negocio y la materia a la que este se refiere, su ejecución, incumplimiento, liquidación, interpretación o validez, se resolverán por medio de arbitraje de derecho y de conformidad con los procedimientos previstos en los reglamentos del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje ("CICA"), a cuyas normas procesales las partes se someten de forma voluntaria e incondicional. El conflicto se dilucidará de acuerdo con la ley sustantiva de Costa Rica. El lugar del arbitraje será el ClCA en San José, República de Costa Rica. El arbitraje será resuelto por un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. Los árbitros serán designados de conformidad con los artículos 26 al 30 según corresponda, todos estos de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social No. 7727. A falta de designación a tiempo por una o más de las partes, los designará el Centro de acuerdo a sus Reglamentos. " 247
Dicha cláusula será analizada y comparada con otras de similar importancia y
frecuencia en su uso en nuestro medio en una sección posterior; su inclusión en esta
parte corresponde a una ulterior necesidad de orden y postura a la hora de revisar las
técnicas arbitrales del AMCHAM.
El Reglamento de Arbitraje del AMCHAM'~~ reconoce la facultad de quienes
hayan acordado someterse al proceso en el ClCA de modificar o inaplicar parcialmente
disposiciones reglamentarias del centro siempre que se haya acordado y comunicado
previamente al centro. Por otro lado y como es de esperar, las partes se colocan bajo la
dirección del ClCA y sus directrices (Arts 1 y 2).
247 www.amcham.co.cr 248 Reglamento de Arbitraje del CICA, en: uww.arncham.co.cr
Al igual que en la Ley RAC, ante la omisión de las partes, el CICA se decantará
por el arbitraje de derecho, algo que consideramos indispensable en conflictos
endosocietarios, que precisamente se llevan al arbitraje buscando especialidad de
quien resuelve (Art. 3). Además el idioma oficial para la tramitación del proceso y todo
documento será el español, quien aporte información en lengua diversa deberá
incorporar bajo su cuenta la respectiva traducción. Es de especial importancia esta
disposición porque pretende defender desde nuestra óptica, al socio o funcionario
costarricense de una sociedad anónima cuya contraparte sea extranjera (Art. 6). Los
plazos no podrán exceder de 15 días, lo cual va totalmente acorde con la celendad que
se pretende (Art. 9).
Se faculta la acumulación de procesos, lo que en materia endosocietaria puede
resultar conveniente porque sucede que se puede estar ventilando la remoción de un
administrador y la exclusión de éste como socio también del ente societario (Art. 11).
El proceso arbitral iniciará con el Requerimiento Arbitral a pedido de cualquiera a
la Dirección del Centro, cuya solicitud deberá incluir entre lo más importante:
descripción clara y precisa de la controversia, las pretensiones y la estimación de sus
pretensiones, en caso de ser aplicable, así como las partes y sus datos para
notificarles; copia certificada de la documentación donde conste el convenio arbitral o
evidencia del compromiso escrito de las partes de someter sus controversias a arbitraje;
solicitud para la designación del Tribunal Arbitral por el Centro. De ser aplicable,
indicación del acuerdo respecto al número de árbitros (Art. 13)
23 3
Los artículos 15 y 17 hacen referencia a la confomación del tribunal arbitral
donde en concordancia con la doctrina y legislación comparada se mantienen las
asignaciones de un árbitro o en caso de ser colegiado que sean tres, incrementable a
pedido de las partes a otro número impar. Por otro lado, hacen referencia dentro de las
causales de recusación la duda de la imparcialidad.
La sección referente a las recusaciones, renuncias, impedimentos y sustituciones
son muy meticulosas procurando evitar la dilatación del proceso. Conviene acotar, que
la aceptación del cargo por parte del árbitro automáticamente lo somete al código de
ética del centro.
En los escritos pueden solicitarse las medidas cautelares, excepciones previas y
se instaura la obligación del tribunal arbitral de constatar la existencia del acuerdo
arbitral (sea cláusula o acuerdo cornpromisorio).
Para beneficio del proceso arbitral se brinda de muchas facultades al árbitro con
respecto a la admisibilidad, valoración y evacuación de la prueba, siempre enmarcado
dentro de los plazos que maneja el centro.
El laudo deberá dictarse una semana después de recibidas las conclusiones de
las partes, prorrogable a 15 días en casos que se requiera por la complejidad y cabrá el
Recurso de Nulidad. El laudo generará cosa juzgada material y serán conservados en
un Registro del Centro para seguridad jurídica de los intervinientes.
2) Modelo de cláusula arbitral en materia endosocietaria
a) Propuesta de cláusula arbitral para incorporar al Pacto Social de las
Sociedades Anónimas:
Hemos llegado a un momento culminante del presente trabajo de investigación
que ha pasado por muy diversos estadios hasta esta instancia. De esta manera en
relación con la redacción de una cláusula arbitral modelo hemos tomado las siguientes
consideraciones.
Al redactar la cláusula de sometimiento al arbitraje de los conflictos
endosocietarios, hemos decidido tomar precauciones que según la práctica crean
problemas en la determinación del alcance del acuerdo de arbitraje, en la constitución
del tribunal arbitral y en la conducción del procedimiento, creando dilaciones y riesgo de
frustración del acuerdo.
De esta manera hemos tomado en consideración, entre otros aspectos, los
siguientes: a) Institución de arbitraje y reglamento: (i) Cuidar que el nombre de la
institución de arbitraje convenida y del reglamento aplicable en concordancia con los
Estatutos de la sociedad, estén correctamente escritos, (ii) No combinar la cláusula
arbitral con la de sometimiento a tribunales judiciales; b) Respecto del tribunal arbitral:
(i) No determinar el nombre de los árbitros, (ii) No establecer cualidades de los árbitros
basadas en nacionalidad, competencia, profesión, etc, (iii) Prever un número impar de
árbitros; c) Respecto del procedimiento: (i) No invocar disposiciones procesales como
reglas del procedimiento o supletorias. (ii) No limitar la duración del arbitraje.
235
Asimismo, hemos tomado en cuenta las opiniones vertidas por el Dr. MORA 249,
para quien la cláusula que se redacte no debe ser especial, sino que debe remitirse al
arbitraje en general. Según su criterio, en términos generales la cláusula arbitral es una
cláusula que las partes pactan para incluir en los contratos, mediante la cual se
determina que las diferencias que surjan de esos contratos en la interpretación,
mecanismos de perfeccionamiento, ejecución, liquidación, o sea en todos las fases
posibles de un contrato, serán sometidas a un procedimiento arbitral y no a un proceso
común.
Una de sus recomendaciones para la redacción de la cláusula arbitral fue iniciar
con la idea de que los asuntos arbitrables (de por sí) serán los conocidos en la vía
arbitral. En relación con un análisis de la teoría del órgano, nos manifestaba que es lo
mejor ya que la sociedad anónima como sujeto de derecho, carece de boca teniendo
únicamente la de sus representantes que lo hacen a través de las Asambleas y el
Consejo de Administración; por lo que finalmente todo tipo de asunto termina pasando
por la Asamblea de Socios o por el Consejo de Administración (ejemplo: derechos de
exclusión, receso, etc.).
En relación con lo anterior, nos decía que lo importante es que los asuntos que
se vayan a ver en la vía arbitral deben recaer sobre materia arbitrable, lo que es un
concepto bien conocido. Asimismo, la cláusula debería dejar en claro que existen dos
tipos de vertientes o conflicto si así se quiere, para decidir arbitralmente los conflictos
entre los socios, quienes pueden convenir que cualquier diferencia que surja entre eNos
249 Fernando Mora (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaños & Asociados. 07 de Abril.
236
a propósito del contrato de sociedad se pueda ventila en la vía arbitral, escogiendo el
Centro, el Tribunal ad - hoc, nombramiento de árbitros, etc.
De su parte, el Dr. ARTAVIA*~~ considera que para la redacción de una cláusula
arbitral se deben seguir dos fórmulas. Una fórmula general que es la que usualmente se
utiliza "cualquier controversia ...." entre socios, entre éstos y la sociedad o la sociedad y
un tercero debe ser resuelta por arbitraje, avalada por la Sala, así como una segunda
fórmula que sería no taxativa si no enumerativa de las controversias que se relacionen
con asuntos endosocietarios.
Tomando en consideración las manifestaciones anteriores y nuestros propios
criterios, el modelo de cláusula arbitral que proponemos para la resolución de conflictos
endosocietarios en las Sociedades Anónimas es el siguiente:
"CLÁUSULA ARBITRAL: l. Ámbito de aplicación. Las controversias o diferencias
derivadas del presente contrato, o el negocio y la materia a los que éste se refiere, su
ejecución, incumplimiento, liquidación, interpretación o validez; que por su naturaleza
sean consideradas materia arbífrable, se resolverán mediante arbitraje de derecho, en
las siguientes situaciones: (0. Conflictos presentados entre socios, (ii). Conflictos
presentados entre socio (S) y sociedad, y (iii). Conflictos presentados entre la sociedad
y un tercero. 11. Normatíva aplicable: Además de las disposiciones imperativas de la
Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley No. 7727),
serán aplicables las disposiciones contenidas en los Estatutos de la sociedad en
250 Sergio Artavia (2006), Análisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucibn de confiictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados, 28 de Abril.
237
armonía con lo dispuesto por el Reglamento de A&itraje de
, institución encargada de administrar el proceso aditral.
111. Formación del Tribunal Arbitral v Procedimiento. El Tribunal Art,itral deberá estar
compuesto por cinco miembros, que decidirán únicamente en derecho, los cuales serán
designados por el propio centro de aditraje. Para efectos de la formación del Tribunal
Arbitral así como el roced di miento se remite a la normativa aplicable."
Es fundamental mencionar que dicha cláusula contempla únicamente los puntos
que a nuestro parecer deben ser parte integral de su redacción para crear el marco
conceptual. Los demás puntos relacionados con su contenido se contendrán en los
Estatutos de la sociedad; con ello se evita el peligro de que la cláusula se vuelva
confusa al tratar de prever "el todo" en lugar de lo esencial. La consideración de tales
puntos no es objetivo específico de esta investigación; sin embargo a continuación
expondremos una guía general de lo que podría ser incluido, sobre la cláusula arbitral,
en las disposiciones reglamentarias de la sociedad.
Sobre este último punto, el Dr. MORA^^' considera que los conflictos que se
vayan a ventilar deben ser convenidos a nivel de cláusula arbitral y reglados en el
estatuto: tanto los conflictos entre los socios como los de éstos frente a la Sociedad.
Además debe manifestarse expresamente que los socios están de acuerdo en someter
tales conflictos a un procedimiento arbitral; el cual a su parecer debería ser ad-hoc o
institucional, porque un tribunal arbitral societario podría no darle tranquilidad a las
partes. En los Centros especializados las partes pueden escoger su árbitro de ia lista
251 Fernando Mora (2006), Análisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosoc~etarios. Entrevista: 8ufete Mora, Bolaños y Asociados. 07 de Abril.
238
que el Centro ofrezca (mejor todavía que el Centro designe a los árbitros), lo que
representa un beneficio por que son personas entrenadas que cumplen con su función
jurisdiccional imparcialmente, contrario a cuando las partes escogen un árbiio por
antojo al ver en él un representante y defensor de sus derechos en el procedimiento
arbitral, lo cual ya constituye un primer obstáculo para los arbitrajes. La formación
objetivista de los árbitros se resguarda con las listas de los centros profesionales,
diferente a lo que sucedería con las influencias que podría ejercer una Asamblea de
Socios o Junta Directiva frente a un órgano arbitral a nivel societario.
Para el Dr. ARTAVIA, dicha cláusula debe formar parte del Pacto Constitutivo
para efectos de publicidad registral, y su recomendación siempre ha sido que además la
cláusula arbitral se incluya también en las acciones.
Finalizamos este apartado, enunciando una interesante sentencia sobre la
cláusula arbitral, su aplicación e interpretación en materia endosocietaria, referida por
nuestra Sala Primera, a saber:
"V.- Lo que hoy se denomina genéricamente acuerdo anbitral, es aquella - disposición de las partes por la que expresamente convienen someter un conflicto o varios potenciales conflictos, determinados o determinables, a la decisión de un tribunal arbitral, sustrayéndoles de la competencia de los órganos judicíales. Tal disposición no requiere mayor formalidad, puede ser parte de un convenio o un acuerdo autónomo, y este concretarse por cualquier medio, pero si es imprescindible que conste por escrito y que del o de los documentos resulte una voluntad inequívoca dirigida a consentir esta vía alternativa. Lo anterior encuentra respaldo no solo en la doctrina moderna sino particularmente en el artículo 23 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley RAC No 7727 de 9 de diciembre de 1997). Precisa apuntar que esta norma, en lo referente al alcance y amplitud temporal del acuerdo, dejó sin efecto la limitación impuesta por el artículo 1386 del Código Civil, quien constriñe el acuerdo a "cuestiones actualesn y hace además referencia a un concepto ya superado de "compromiso arbitral':
No sobra señalar que en doctrina se comienza también a reconocer lo que se ha dado en denominar "acuerdos arbitrales tácitos", resultado de un requerimiento arbitral de una parte consentido por silencio de la otra. Algunas legislaciones extranjeras lo han admitido. Verbigracia, en el artículo 1021 de la Ley Holandesa se permite que el convenio arbitral haya sido "expresa o implícitamente aceptado por la otra parte o por la representación de la misma". Con todo, nuestra legislación no admite aún esta figura, si bien viene propuesta en un proyecto de ley de reciente data. VI.- La exclusión de la justicia ordinaria, que es el efecto principal del acuerdo, se ha de mirar siempre con cderio restrictivo. Esto, por lo demás, resulta de lo que dispone el artículo 11 del Código Procesal Civil, para quien la jurisdicción de los árbitros está limitada al negocio o negocios que expresamente le hayan sido sometidos. La noma arriba citada de la Ley RAC no contradice esta disposicicín, pues si bien se mira no hace sino privilegiar la esencia sobre la forma, sin negar que el acuerdo aunque informal deba ser expreso y concreto. En el caso bajo análisis, el acuerdo arbitral está contenido en la cláusula vigésimo tercera de los estatutos o pacto social de la demandada Costa Rica Yacht Club S.A. y literalmente reza: " Toda discordia o dificultad que se suscite entre los socios y la Junta Directiva con motivo de la ejecución de estos estatutos será resuelta por tres ár6itros nombrados asi- uno por la Junta Directiva, otro por el socio o grupo de socios disidentes y un tercero por el Juez Primero Civil de San José. Contra el laudo respectivo no cabe recurson. Puesto que la estipulación se refiere a "toda discordia o dificultad con motivo de la ejecución de los estatutos'; obvio resulta que cualquier diferencia en la aplicación o actuación de esas normas estaría necesariamente comprendida en el objeto del acuerdo. La objecmn de la parte actora toca más bien con el elemento subjetivo del conflicto- Arguye que no se trata de diferencias entre socios y sociedad, sino un reclamo por el reconocimiento precisamente de la condición de socios y con ella de los derechos inherentes a la misma. j4& Al repasar los hechos, se puede advertir que la diferencia se origina en el cumplimiento de determinados requisitos impuestos por la sociedad demandada a la actora para dar trámite a la trasmisión de unas acciones adquiridas por esta última. Vienen luego otros cuestionamientos, en parte vinculados con lo anterior, con relación a un reglamento que habría indebidamente promulgado la Junta Directiva para disciplinar el uso de poderes en las asambleas y finalmente la objeción a los acuerdos de una asamblea y las limitaciones impuestas a las acciones de la actora. Las pretensiones se dirigen en consecuencia a que se proceda a inscribir aquellas acciones, se anule el reglamento, la asamblea del 8 de diciembre de 1998 y consiguientemente todos los acuerdos tomados en ella, se restauren los derechos despojados a los socios por razón de esos acuerdos y se condene a la sociedad demandada a pagar los daños y perjuicios ocasionados a la actora con esos actos. &La pregunta a responder es si lo anterior puede enmarcarse como un conflicto entre los socios y la sociedad con motivo de la aplicación de los estatutos. A juicio de esta Sala la respuesta debe ser
252 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 623 de las 15:50 horas del 14 de agosto del 2002
240
b) Guía sobre el posible contenido que deben prever los Estatutos de la
Sociedad Anónima sobre la formación del Tribunal Arbitral y el procedimiento aplicable:
La realización de los procesos arbitrales con ocasión de conflictos
endosocietarios revisten ciertas peculiaridades provenientes de la especialidad de la
materia, que en cierta medida pueden concordar con lo dispuesto en la Ley RAC y el
Reglamento de Arbitraje del Centro escogido por la sociedad para la resolución de sus
conflictos.
Sin embargo, lo ideal es que los Estatutos de la sociedad sean claros sobre
aspectos claves relacionados con la cláusula arbitral, para que estos aspectos puedan
operar por encima de las regulaciones antes mencionadas, pero en total armonía con
ellas.
Por ello nos avocamos enseguida a enunciar una guía sobre el posible contenido
que deben prever dichos Estatutos, especialmente sobre la formación del Tribunal
Arbitral y el procedimiento aplicable; sin profundizar mucho en cada uno de los aspectos
a tratar, por no ser este el objeto esencial de esta investigación. Esperamos que las
ideas aquí apenas esbozadas puedan ser objeto de posteriores investigaciones.
Tómese en cuenta además que se mencionarán disposiciones de la Ley RAC
únicamente, por cuanto hacer referencia a un Reglamento de Arbitraje específico no es
posible; ya que ello dependerá del Centro que la sociedad haya escogido para la
resolución de sus conflictos. Enunciemos entonces tales aspectos:
b. 1) Sobre la libre elección del procedimiento:
El artículo 39 de la Ley RAC establece en lo que interesa lo siguiente:
"Articulo 39.- Libre elección del procedimíento. Con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, las partes podrán escoger libremente el procedimiento que regulará el proceso arbitral, siempre que ese procedimiento respete los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción. Mediante resolución fundada y en cualquier etapa del proceso, el tribunal podrá rnodifícar o ajustar las normas sobre el procedimiento que hayan seleccíonado las partes y que no se ajusten a los principios indicados, con el objeto de propiciar un equilibrio procesal entre las partes y la búsqueda de la verdad real . . . n 253
Este artículo debe leerse en relación con el artículo 18 de la misma Ley que
establece en parte lo siguiente:
"Artículo 18.- Arbitraje de controversias. Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje, ttales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, stn perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley . . . " 254
Vemos entonces como la Ley impide el ejercicio de la libertad contractual
irrestricta de las partes en la estipulación de las pautas a través de las cuales desean se
desarrolle el arbitraje, cuando esas estipulaciones vayan en contra de nomas
prohibitivas o imperativas de la misma ley.
253 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos v Promoción de la Paz Social, Art. 39 L54 lbid. Art. 18
Lo comentado tiene sentido en el afán de perseguir seguridad jurídica para los
participantes del procedimiento y en crear un marco regulador madre. Por lo tanto,
consideramos que las regulaciones que contengan los Estatutos de la sociedad sobre el
procedimiento en si para la resolución de conflictos de todo tipo, pero en especial los
endosocietarios, deben ser muy concretas, claras y precisas; para evitar con ello un
choque con la legislación que regula la materia, que devenga en un sin sentido de tales
regulaciones por ser contrapuestas con la normativa imperante.
El mismo artículo 39 antes citado expresa más adelante que "Las normas
procesales de la legislación costamcense integrarán, en lo que resulte compatible, el
procedimiento arbitral" 255 Esta es una disposición que presenta matices postivos y
negativos a nuestro parecePS6. En principio se puede rescatar la facultad de acudir a
instrumentos procesales contemplados en el Código Procesal Civil para ejercer de la
mejor forma la defensa de los intereses en conflicto, debido a la mezquina regulación
del procedimiento arbitral en la citada Ley (excepciones, actuaciones, medidas
cautelares, etc). Sin embargo puede prestarse para que los abogados abusen de su uso
255 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. Art. 39 256 Uno de los casos típicos es aquel donde por omisión de las partes en la cláusula a M l y10 del centro institucional no se encuentre establecido a nivel reglamentario el plazo para laudar. La Sala Pfimera ha establecido en la resolución 603 de las 8:20 horas del 23 de julio del 2004: "Esto en los casos de ausencia de plazo pactado la recurrente invoca la aplicación supletoria de ese artículo 151. d cual establece: "Salvo lo que se diga expresamente para casos especiales, las resolucíones se didarán dentro de los siguientes plazos: las providencias dentro de tres días; los autos dentro de cinco días. que podrán extenderse a ocho y nunca a más, en casos de excepcional complicación; las sentencias en procesos abreviados y en procesos sumarios dentro de quince días, y las sentencias de ordinarios dendrrJ de un mes. Las sentencias en w u n d a instancia v en casación se dictarán dentro de un mes v n>edson>edso Todos - estos plazos se contarán desde que se hubiere agotado la tramitación correspondiente" (El resaltado no es del original). Como logra apreciarse, si bien es cierto se establece el plazo de un mes para dictar el fallo de un proceso ordinario, fácilmente se colige que dicho lapso temporal le corresponde d j w z de la primera instancia, el cual posee la característica de ser unipersonal. Pero, de manera seguida, fa propía norma establece un plazo disímil en lo tocante a las sentencias de segunda instancia y de ca saoibn... Esta Sala ha dispuesto en otras ocasiones el plazo de un mes para dictar el laudo, pero en aquellos cosos en que éste es emitido por un juez unipersonal. Pero es menester destacar que si se trata de un tribunal colegiado, ha de aplicarse el plazo previsto para ese tipo de órgano. En conclusión, al Tribunal le corría un plazo de mes y medio para dictar su laudo."
243
y apliquen medidas del terrorismo procesal en la vía arbitral, prolongando los plazos y
complicando la consecución del laudo, lo que convertiría en ineficaz ésta vía y la
termine contaminando con los mismos males de la jurisdicción común. Consideramos
entonces una vez más que lo pertinente es que los Estatutos entren a regir el
procedimiento, evitando los mayores vacíos legales para que no tenga que venir otra
normativa -talvez más confusa- a integrarlos.
En el sentido de la facultad dispositiva que tienen las partes en el proceso arbitral
debe citarse unas líneas importantes que recuerdan la dicha de esta prerrogativa y la
importancia de que los acuerdos y tramitación arbitral en todo momento quede
constancia por escrito, porque a pesar de la sumariedad de la via nunca puede
descuidarse la faceta de seguridad jurídica:
"VIII. El tribunal arbitral nombrado es un tribunal de derecho y no de equidad. Los jueces nombrados deben aplicar recta y lógicamente el proceso y el derecho de fondo. Y aún cuando puedan ver situaciones donde sea necesaria la aplicación de la justicia, ello siempre sería conveniente en tanto tenga primero una justificación jurídica, poque una justicia antijurídica es el resultado solo de quienes carecen de conocimientos jurídicos. A tal efecto primero deberían estarse a lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria en sus dierentes aspectos, pues en ella se concreta el acuerdo de voluntades sobre el cual deben resolver una diferencia, luego deteminar sí el derecho aplicable al caso es uno u otro, para finalmente resolver el asunto como si fuera tribunal ordinario. Es decir también los tribunales arb~b-ales de derecho, muy especialmente, deben respetar y guardar los principos básicos de imparcialidad, probidad, integridad, conocimiento del derecho, y los jueces también deben ser prudentes en sus opiniones, aún cuando sean osados en sus soluciones. Pero no pueden inventar nada no previsto, y mucho menos comportarse como jueces de equidad. Porque si fuera así quizá los tribunales de equidad de derecho se verían criticados, como se critican ahora ciertos tribunales, porque los jueces se extralimitan en sus poderes, siguen el principio inquisitorio el cual antes fue invocado como posibilidad de acercarse a una cierta verdad real, pero en el abuso suyo más bien han sido los países, los poderes judiciales, y los jueces, con mentalidad autoritaria, quienes se han aprovechado de él para abusar de los ciudadanos, sobre todo con la famosa "prueba para mejor proveer-", instrumento muchas veces no
utilizado para la búsqueda de la verdad real sino para intervenir, ya no como juez sino como sujeto parcializado, para cambiar d rumbo del proceso. Si una condena de intereses, como la de comentano, se hubiera llegado como consecuencia del impulso de una propuesta del Tribunal entre las partes, o de ellas mismas, no hubiera sido necesario dedarar su nulidad, porque en el pniceso anbitral las partes pueden induso variar el texto y contenido de la cláusula anbitral, en el contradictorio, o bien en las audiencias orales, pueden sugerir nuevas soluciones, y es posible acceder al pago de intereses, como los condenados, peto para ello resulta fundamental consignar la forma como se alcanzó aquél acuerdo, si fue a propuesta del Tribunal o de las partes pero nunca se puede llegar a una fórmula como esa sin la intervención de la razón de ser del anbitraje: las partes. Porque como se ha producido crea sorpiresa, aún cuando pudiera juzgarse una tentativa de justicia, consistente en no dejar a una parte al anbitrio de la otra, luego de tanto tiempo transcumm& sin resolverse el asunto, para recibir el pago, pero ello no es ni derecho ni justicia, porque hay otros mecanismos para llegar a ese fin.-
Para el Dr. MORA 258, todo producto humano es perfectible o tiene errores, pero
las Cámaras tiene reglamentos que talvez no son lo mejor del mundo pero son el
resultado de largas deliberaciones que han asegurado esa reglamentación. Con la
creación de un propio procedimiento, podría correrse el peligro de crear un
procedimiento abstracto, con errores y dificultades que no lo vayan a conformar como el
más adecuado.
Según su experiencia, el Reglamento de la Cámara de Comercio es bueno, pero
tiene todavía algunos puntos que variarse para mejorarlo. El Reglamento de la
AMCHAM ha funcionado bien también, pero talvez el más perfeccionado es el de la
Cámara de Corredores de Bienes Raíces; al que sin embargo se pretende variar el
nombre; para evitar que las personas caigan en el error de considerar que únicamente
se pueden ventilar en esta Cámara asuntos relacionados con la propiedad, bienes
inmuebles, etc.
257 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 76 de las 15:OO del 19 de enero del 2001. 258 Fernando Mora (2006), Análisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios Entrevista: Bufete Mora, Bolaños & Asociados. 07 de Abril.
245
El Dr. ARTAVIA*~~ de igual manera no cree necesario un procedimiento a lo
interno de la sociedad. Considera que los Reglamentos de los Centros de Arbitraje hay
que retocarlos, pero hay que tomar en cuenta que fueron hechos en una época en que
"la criatura apenas estaba naciendon. Para este jurista seria interesante incluir algunas
cláusulas complementarias en el Pacto, pero tampoco muchas para no hacer el asunto
complicado. Ello porque los Reglamentos con sus críticas y ajustes que hay que
hacerles, aún así son procedimientos que han demostrado que funcionan, ejemplo de
ello es que mientras un proceso judicial dura seis años, un arbitraje toma seis meses y
solo en caso extremo exageradamente como un año, debemos entender que es porque
está funcionando.
b.2) Sobre el tipo de arbitraie aplicable:
Aún cuando el modelo de cláusula arbitral propuesta es precisa y clara al
establecer que el Tribunal Arbitral decidirá únicamente en derecho. Es necesario, a
nuestro parecer, que existan una disposición estatutaria que reafirme esa decisión de la
sociedad como tal.
El artículo 19 de la Ley RAC establece: "Artrculo 19.- Arbifraje de Demho. El
anSitraje podrá ser de derecho o de equidad. Cuando no exista acuerdo expso al
respecto, se presumirá que el arbitraje pactado por las partes es de derecho. n 260
259 Sergio Artavia (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la rescdución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados. 28 de Abril. 260 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Art. 19
246
Entendemos de lo dicho que la norma estatutaria no sería desarmonizadora en lo
absoluto al establecer previamente el arbitraje de derecho. Y permitiría que por medio
del arbitraje comercial de derecho las partes tengan a su alcance a expertos en la
materia conflictiva, que les dirija y resuelva el problema con el fin de evitar las instancias
judiciales saturadas, donde generalmente el Juez tiene una concepción generalista del
derecho privado, sin poseer la especialización que el derecho mercantil requiere. Sería
una contradicción en nuestra postura, sugerir los arbitrajes de equidad, carentes de
sustento y fundamentación legal.
b.3) Sobre el Centro especializado escoqido en la cláusula arbitral:
Después del análisis de los reglamentos y cuerpos legales que fiscalizan a los
centros institucionalizados que imparten arbitrajes, nos parece que representan la mejor
alternativa para que una Sociedad Anónima pacte en su cláusula arbitral, de forma
previa el Centro especializado donde ventilarían los conflictos que surjan de la
interpretación, desarrollo y cumplimiento de la actividad societaria y del pacto social.
Por ello el modelo de cláusula arbitral determina dicho asunto.
Ahora bien, las disposiciones reglamentarias podrían regular situaciones en
relación con el Centro escogido; que no estén contempladas en su Reglamento de
Arbitraje o que puedan ser modificadas sin por ello desvirtuar el contenido de tales
disposiciones.
En relación con este punto tenemos que manifestar que en algún momento de
esta investigación nos permitimos vislumbrar la alternativa de creación de un cuarto
247
órgano societario llamado Tribunal Arbitral, cuyos miembros podrían ser escogidos por
medio de Asambleas de Socios y por los periodos de la Junta Directiva o el Fiscal;
incluso bajo una postura similar al Agente Residente.
Más sin embargo, llegado a este punto hemos decidido desechar esa idea y
optar por la del Centro institucionalizado. Lo anterior, por cuanto compartimos la
posición del Dr. Fernando MORA "' quien en entrevista nos comentaba que dicha
creación sería muy riesgosa al tener ese órgano un ligamen tan estrecho con la
sociedad y ser susceptible de manipulación. Además, no sería muy rentable el montar
toda una estructura para la conformación de dicho órgano, cuando el volumen de
conflictos que manejan las sociedades anónimas en nuestro país, tampoco es
exagerado. Que quede claro eso si que ello no implica que el tema no pueda ser objeto
de un estudio serio y profundo.
b.4) Sobre la composición y funcionamiento del Tribunal Arbitral:
El artículo 24 de la Ley RAC expresa en relación con este tema lo siguiente:
"Artículo 24.- Número de árbitros del tribunal. Los tribunales arbítrales podrán ser unipersonales o colegiados; en este último caso, deberán estar integrados por tres o más miembros, siempre que sea un número impar. Si las partes no han convenido en el número de árbitros el tribunal se integrará con tres. " 262
Ya en la cláusula arbitral propuesta queda claro que el Tribunal Arbitral deberá
estar compuesto por únicamente cinco árbitros. Ello por cuanto consideramos que es
preferible que el tribunal no sea integrado por más de 5 árbitros, ya que el exceso de
26' Fernando Mora (2006). Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaños & Asociados. 07 de Abril. E2 Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Art. 24
248
posturas diferentes puede llegar a trabar la pronta resolución además de que eleva la
onerosidad del proceso debido a los honorarios que deberán ser pagados a los árbitros.
Además del análisis de los distintos conflictos clásicos de una Sociedad Anónima
entendemos que la complejidad de ciertos asuntos pueden requerir de mayor análisis
por parte de los examinadores ya sea por la materia o por las partes interesadas
(cantidad de involucrados); por lo que un número menor tampoco sería aconsejable.
Las disposiciones reglamentarias podrán ir entonces en tal sentido. Tomándose
además las previsiones que los socios deseen en relación con los requisitos de los
nombramientos de los árbitros y el funcionamiento de dicho órgano, en todo aquello que
no resulte violatorio de normas de rango superior. Así por ejemplo se puede determinar
que los árbitros escogidos deberán además de ser abogados, contar con estudios
especializados en derecho corporativo para lograr los fines de una laudo especializado,
y deberán formar parte de la lista de árbitros que en dicha materia tenga el Centro
institucionalizado a disposición de las partes.
El artículo 28 de la Ley RAC relacionado con el nombramiento de los árbitros en
caso de tribunales colegiados únicamente determina la forma de nombramiento en caso
de que el conflicto sea resuelto por tres árbitros. Existe falta de previsión en otro tipo de
casos; por lo que los Estatutos pueden regular este asunto para el caso de los cinco
árbitros que determina la cláusula arbitral modelo.
Es importante señalar que independientemente de la modalidad de designación
la labor designada debe ser aceptada por el árbitro quien puede incluso condicionar su
249
actuación al otorgamiento de garantías del pago de sus honorarios, tal como lo
establece el artículo 70 de la Ley RAC. Por lo que los estatutos podrían prever
claramente este condicionamiento, si así lo desea la sociedad.
b.5) Sobre impedimentos, excusas y recusaciones de los árbitros designados:
Los estatutos pueden prever causales propias de impedimentos, excusas y
recusaciones de los árbiiros designados. En su defecto, aplicaría la normativa expresa
del CPC y la LOPJ.
b.6) Sobre la autonomía de la cláusula arbitral:
Uno de los aciertos de la Ley RAC es la consagración de la autonomía de la
cláusula arbitral frente al contrato o pacto que la pueda contener, en este caso el Pacto
Social 263. Esta nona otorga una importante competencia al Tribunal Arbitral para
ventilar y manifestarse sobre los conflictos de validez tanto del contrato que contiene a
la cláusula como de su participación en la resolución del conflicto. Dicha resolución
posee Recurso de Revocatoria y Apelación.
Si bien es cierto estas disposiciones son aplicables a todo tipo de cláusula
arbitral, es pertinente que los Estatutos prevean esta autonomía, para que ni siquiera
quepa la posibilidad de presentar algún cuestionamiento en tal sentido.
b.7) Sobre las notificaciones v e\ cómputo de los plazos:
263 Ver Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos v Promociór? de la Paz Social, Arts. 37 y 38.
250
Las notificaciones y el cómputo de los plazos se rigen bajo lo establecido en el
Código Procesal Civil, salvo que las partes involucradas y el tribunal arbitral decidan lo
contrario. Estas prerrogativas que se otorgan a las partes deben ser explotadas por los
asesores jurídicos, quienes deberán maquinar y proyectar las directrices más acordes a
las necesidades de la sociedad, plasmándolo en disposiciones reglamentarias del
proceso arbitral para la sociedad.
Respecto a los plazos sería recomendable acortar los correspondientes a
presentación de escritos y pruebas, manteniendo términos adecuados para el dictado
del laudo en lo posible. Con respecto a las notificaciones, lo más adecuado sería que
todas las partes sean notificadas en el domícilio social de la sociedad anónima, para
evitar atrasos y mantener el conflicto cercano al ámbito de la empresa. Estas ideas no
son inconciliables con la realización del arbitraje institucional, ya que estos reconocen la
disposición de las partes para la tramitación de sus procesos.
b.8) Sobre las medidas cautelares:
Otro aspecto interesante de tratar con respecto a la especialidad de la materia
societaria, es el referente a las medidas cautelares, aunque no en un sentido profundo
porque seria necesaria una sola investigación sobre el tema. El artículo 52 de la Ley
RAC, permite a las partes y al mismo tribunal arbitral, solicitar a la Autoridad Judicial
Competente en cualquier etapa procesal, la designación de Medidas Cautelares. Ante la
parquedad del texto de la Ley, se debe hacer uso del artículo 242 CPC el cual faculta al
Juez para designar medidas diferentes de las que aparecen en el Título Cuarto del Libro
25 1
I del CPC: pruebas anticipadas, representación, embargo preventivo, anotación de la
demanda, garantías.
Consideramos que los Estatutos podrían prever como una medida cautelar
apropiada para los conflictos societarios la suspensión de los efectos del acto
impugnado (acuerdo de asamblea de socios, remoción de administrador, exclusión de
socios, etc..) hasta el dictado del laudo: de tal forma el debido proceso, la defensa y
contradicción toman un matiz más acorde con los resuitados que se pretenden con el
arbitraje comercial de conflictos endosocietarios, ya que se procura evitar mayores
perjuicios para la Sociedad Anónima con la puesta en marcha del acto impugnado.
Otra medida cautelar sería la caución en casos de dudosa admisibilidad, donde
se tiende a perjudicar la gestión normal: así la caución rendida con anterioridad al inicio
del proceso sería utilizada para indemnizar las pérdidas y gastos en que se tuvo que
incurrir para el trámite del arbitraje.
De su parte en el caso de Remoción de Administradores o Fiscales es más
provechoso dictar una suspensión de los cargos con goce de salario, para evitar que
sigan desarrollando sus funciones hasta dilucidar el conflicto que ha generado la
pérdida de confianza en ellos o negar toda actuación delictiva contra la sociedad
anónima.
Por otro lado estamos de acuerdo con la doctrina comparada que niega toda
factibilidad de atribuir a los árbitros la facultad de dictar directamente las medidas
cautelares. Con respecto a lo anterior el jurista colombiano Emilio Duque manifiesta:
"El Estado ha tolerado expresamente que los arbitradores diriman contiendas jurídicas de los particulares, o que éstos deleguen en ellos la facultad de solución. Pero dicha genemdad o tolerancia no puede entenderse más allá de lo expreso. Y entre las concesiones pertinentes no se halla la de ordenar medidas cautelares" 264.
En el mismo sentido se expresa el peruano PÉREZ-ROSA PONS:
"Nuevamente nos encontramos ante la necesaria intervención del Poder Judicial en el Arbitraje para la ejecución de medidas cautelares por el solo hecho de la falta de "coercio" de los árbitros para dicho efecto; sin embargo, esta posibilidad será utilizada por los árbitros cuando la medida cautelar solicitada no pueda ejecutarse de otro modo, "...o cuando su trámite, por la naturaleza de la medida, así lo exija". 265
A decir de Bernardo CREMADES, citado por CANTUARIAS Y ARAMBURU, a su
vez citado por Juan José PÉREZ-ROSA PONS:
"...el tema de medidas provisionales y, en general, respecto a la adopción de decisiones en cierta forma coercitivas, la diferencia entre la postura del juez estatal y del árbitro es clara. La intervención del primero en la contienda deriva de la fuerza del Estado, mientras que el árbitro no tiene más base que la contractual. Por ello, la garantía de la futura decisión arbitral puede exigir medidas que escapan a las posibilidades del árbitro, quien en consecuencia se ve obligado a solicitar la cooperación judicial. . . n 266
La asistencia judicial en materia de ejecución de medidas cautelares en el
arbitraje, no se restringe únicamente a las concedidas por los árbitros dentro de un
proceso arbitral, sino que además, se produce cuando el Poder Judicial adopta medidas
cautelares de manera previa al inicio del proceso arbitral y10 con posterioridad a la
emisión del laudo, debiendo dejar en claro que las medidas cautelares solicitadas a una
autoridad judicial antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje
ni consideradas como una renuncia a él.
264 DUQUE (Emilio). Del Arbitramento Mercantil, Primera Edicibn, Beta Ediciones, Bogotá: 1976, p. 117. 265 PEREZ-ROSA PONS, En: www.servilex.com.pe 266 PEREZ-ROSA PONS, En: www.servilex.com.pe
Es por ello, que al igual que Nicolás Gamboa consideramos que:
". . .en el área de las medidas cautelares provisionales es indispensable una estrecha interacción entre los tribunales arbitrales y la jurisdicción ordinaria a fin de no frustrar la viabilidad de éstas con detrimento adicional de las reconocidas bondades del a ~ M r a j e " . ~ ~
Respecto a las medidas cautelares, el Dr. MORA considera que se estaría
entrando en un tema de mucho control que constituye un gran problema a nivel arbitral.
Nos mencionaba que en este momento la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Comercial Internacional está discutiendo el tema de las medidas cautelares
para la Ley Modelo de Arbitraje para las Naciones Unidas; ya que teóricamente tocan
en forma profunda derechos importantes como la propiedad. Se discute en su seno, si
el árbitro debería tener un poder para dictar las medidas cautelares directamente o
acudir a los tribunales ordinarios para que lo decidan. Nos comentaba que cuando se
redactó el nuevo proyecto de la Ley RAC para la Corte Suprema de Justicia, el cual aún
se encuentra pendiente de entrar a la corriente legislativa, él personalmente fue del
criterio que sí debería otorgarse a los árbitros la potestad directa de dictar las Medidas
Cautelares y que las pudieran ejecutar por medio de las distintas autoridades (por
ejemplo la policía). Pero finalmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia
consideraron que resultaba peligroso por distintos roces constitucionales contra la
propiedad privada, la libertad de empresa.
267 Nicolás Gamboa citado por PÉREZ-ROSA PONS, En: www.senrilex.com.pe 268 Fernando Mora (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta e f m en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolafíos 8 Asociados. 07 de Abril.
254
El Dr. ARTAVIA~~~ determina que para este caso de las medidas cautelares está
en que la Ley no las permite, por lo que habría que eliminar la norma. Sugiere que lo
que debería hacerse es darle las facultades dentro del acuerdo o cláusula arbitral a los
árbitros para que ponderando los intereses puedan aplicar medidas cautelares. Tal
reforma sería buena. Sin embargo, nos manifestaba que conoce casos en que se han
aplicado medidas cautelares en sede arbitral.
b.9) Sobre los escritos v documentación:
En cuanto a los escritos que se interponen en el procedimiento arbitral:
Requerimiento, Escrito de Pretensiones, Contestación, Peritajes, Conclusiones, etc es
menester que los Estatutos establezcan que cada uno de ellos deben expresar
claradamente en su redacción el conflicto endosocietano que se está analizando. Para
evitar ambigüedades en tal sentido.
b. 10) Sobre el laudo, sus recursos v su protocolización:
Contra el Laudo caben únicamente el Recurso de Revisión según las causales
del artículo 58 del Código procesal Civil y el Recurso de Nulidad en apego a las
causales del articulo 67 de la Ley RAC. La resolución por parte de la Sala I de la Corte
Suprema de Justicia siempre deberá ser motivada. No sobra en este sentido que los
Estatutos de la sociedad expresen la existencia de únicamente estos recursos.
269 Sergio Artavia (2006). Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados. 28 de Abril.
255
Con respecto a la especialidad del Recurso de Nulidad, consideramos importante
compartir algunos extractos de jurisprudencia que sintetizan sus características y
excentricidades que lo diferencian del Recurso de Casación:
"l. En el proceso arbitral el recurso de nulidad dictado contra los laudos de los Tribunales arbítrales, de conformidad con la Ley N" 7727 del 9 de diciembre de 1999, es de conocimiento de la Sala de Casación, como el más alto Tribunal del país por estar ubicado en la cúspide de los demás órganos jurisdiccionales. Se otorga para combatir los fundamentos, motivos o argumentos sustentados por los laudos en cuanto resulten desfavorables al recurrente, por haber intiingido alguna de las causales específicamente establecidas por la ley. La Sala juzga los laudos y no juzga casos. Cuando encuentra el yerro enúilgado lo declara y dispone la nulidad del laudo, o lo reenvía solo en casos muy califmdos (A~tículos 61 6 Y 61 7 del Código Procesal Civil, no derogados por la Ley No 7727), o cuando encuentra la nulidad parcial del mismo así lo declara, dejando incólume el resto del laudo. La competencia de la Sala está //mitada a los reproches o reparos opuestos por el recurrente al laudo. No puede rebasar ese límite porque precisamente la competencia se la otorga el recurso en las cuestiones planteadas. En este sentido es un recurso admitido en relación. El de nulidad, como recurso extraordinario tramitado ante Casación, al igual que todos los demás, en Costa Rica, tiene una gran similitud con el recurso de casación previsto en el Código Procesal Civil. Se le ha concebido para garantizar la conecta tramitación del proceso arbitral, y no para lograr la correcta interpretación del derecho. Es un instrumento del sistema organizado de justicia para la solución de los conflictos de intereses subjetivos discutidos frente a los tribunales arbitrales por las partes, en la vía arbitral, fuera de los órganos del sistema de Administración de Justicia. Por principio los tribunales arbitrales son conformados por las mismas partes, o con auxilio, en algunas oportunidades, de la misma Sala. B recurso de nulidad pretende cumplir el fin de garantizar el debído proceso y además la seguridad jurídica a través de la recta aplicación del proceso arbitra1LEn el murso de nulidad ocurre todo lo contrario a lo señalado para la materia agraria, pues solo procede por errores in procedendo y en ningún caso por errores in iudicando. Ello conlleva el mismo principio de poder ser rechazado si solo se alega violación a las normas de fondo, aún cuando ellas se encuentren disfrazadas en una causal de forma. Las causales no se encuentran constifuidas por cualquier infracción a las normas del procedimiento, sino, solo y exclusivamente, a las debidamente contempladas en la Ley, conocida en el medio jurídico como, "de solución alternativa de conflictos: o Ley RAC, No 7727 del 9 de diciembre de 1999. En consecuencia las causales son precisas y específicas, y, como se dijo, difieren de las del 594 del Código Rocesal Civil, aún cuando en algunos casos son prácticamente las mismas, como ocurre con la incongruencia pese a ser definida en distinta f m a , o tengan distinta forma de redacción, existiendo otras propias y exdusNas
por ser consustanciales a la nulidad de los laudos. Para ser admisible el recurso de nulidad, de conformidad con el numeral 65 de la Ley 7727, deberá obligatoriamente ser interpuesto dentro de los 15 días siguientes al dictado del laudo, o de la resolución llamada a aclarar o adicionar su parte dispositiva, y únicamente podrá circunscribirse a algunos de los siguientes motivos: a) cuando el dictado del laudo sobrepase el plazo acordado por las partes para ese fallo, b) si el laudo no abarca todos los puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez, c) cuando el laudo resuelva sobre puntos no sometidos a ahitraaje, d) si versare sobre un tema no susceptible de ahitraje, e) violare el principio del debido proceso, f l fuere pronunciado contrariando nomas imperativas o de orden público, y, g) si el tribunal arbitral encargado de resolver la controversia no fuere competente. En todos los casos el recurrente debe plantear técnica y ordenadamente, estando obligado a explicar las razones claras y precisas en las cuales funda su reclamo. También se identifica el recurso de nulidad contra el laudo porque, a diferencia de la casación, no se establece ningún tipo de cuantía para su admisibilidad. "270
Una nota importante con respecto al laudo y la forma correcta de realizarlo en
cuanto a la materia que debe comprender el análisis previo que genere las bases para
su dictado se encuentra el trinomio jurisprudencial:
"Conforme lo ha indicado esta Sala anteriormente (consúltese la sentencia número 358 de las 10:35 hrs. del 3 de mayo del 2002), la competencia del Tribunal Arbitral la determinaba el compromiso ahitral, el requerimiento de arbitraje y la demanda. Sólo despues del anáiisis de esos tres elementos en conjunto se podrá determinar si existe congruencia entre lo laudado y el diferendo sometido a ahitraje. ""
Recomendamos que los Estatutos obliguen a la protocolizaüón del laudo arbitral
como lo sugiere el articulo 61 de la Ley RAC, con el fin de brindar plena certeza y
seguridad jurídica a los interesados y terceros.
270 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 76 de las 15:OO horas del 19 de enero del 2001. 271 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 346 de las 1 1 :O5 horas del 18 de junio del 2003 .
CONCLUSIONES
Llegados a esta etapa conclusiva, recordamos que desde el inicio de la presente
investigación presentamos al lector las hipótesis, los objetivos y el marco teórico; en
relación con los cuales se desenvolvería el presente estudio. Nuestra posición desde el
inicio fue la de apostar por la importancia, fiabilidad y eficacia que ofrece el Arbitraje
Comercial en contraposición a la justicia ordinaria, para la resolución de conflictos
endosocietarios en los que participa la Sociedad Anónima; ello por cuanto nos
considerarnos fieles creyentes de las ventajas que ofrece este instrumento alterno para
la solución de dichas controversias.
Los aspectos fundamentales de las Sociedades Anónimas así como del Arbitraje
nos sirvieron de antesala al estudio de fondo, en el cual vislumbramos una esfera
particular del ámbito de los conflictos socio-jurídicos que es de gran interés tanto para
los profesionales en derecho como para los demás participes del tráfico comercial; sea
el tema de los conflictos endosocietarios en las Sociedades Anónimas, acercándonos
para ello al estudio de cinco de los actos impugnables mas frecuentes en la a c t i a d
endosocietaria.
Asimismo, por ser el Arbitraje Comercial un instituto jurídico rico en temáticas a
tratar, el presente trabajo de investigación estuvo enfocado en el análisis del marco
general doctrinario, normativo y jurisprudencial del arbitraje comercial y la viabilidad de
ventilar a través de esa vía, los conflictos endosocietarios que se pueden presentar en
258
las Sociedades Anónimas, sean estos conflictos entre socios y10 confktos entre socios
y la Sociedad como persona; mediante la incorporación en todos los pactos sociales de
este tipo de sociedad, de un modelo de cláusula arbitral como el que fue anteriormente
propuesto, el cual encierra en si mismo el fundamento final de este estudio: proveer de
una herramienta eficaz a las Sociedades Anónimas para la resolución de sus conflictos
internos susceptibles de esta vía, cuyo uso se haga cada vez más frecuente y normal
en el medio.
Ahora bien, con base en lo anterior queda claro que todos los objetivos
propuestos fueron cumplidos a cabalidad. Pero es menester recordar que de igual
manera, fueron tomadas como punto de partida una seria de afirmaciones sujetas a
comprobación; a las cuales -en nuestro criterio- hemos dado respuesta a lo largo del
estudio, por lo que Únicamente procedemos a establecer a continuación las respectivas
consideraciones finales entorno de cada una de ellas.
En definitiva se pudo comprobar que lo que se dice en el medio es una realidad
palpable: el Poder Judicial está saturado, y así ha venido paulatina y constantemente
desde años atrás, viéndose abarrotado de gran cantidad de causas, a las cuales no ha
podido hacer frente de manera adecuada; contribuyendo con ello lamentablemente a la
insuficiencia en la satisfacción del principio constitucional de justicia pronta y cumplida
que favorece a todo ciudadano costarricense; por cuanto los conflictos societaríos
deben ventilarse mediante procesos ordinarios y abreviados a nivel de la jurisdicción
común, siendo este tipo de procesos los que en mayor número se presentan año tras
año, bloqueando el asomo a la superficie de los conflictos atrás mencionados.
259
Ello desfavorece evidentemente a las Sociedades Anónimas. Presenciamos con
el estudio de los conflictos endosocietarios que aquejan a dichos agentes comerciales,
como desde el punto de vista de los socios, el interés es participar de las utilidades de
la empresa y ejercer el resto de derechos de los cuales se hacen titulares al realizar el
aporte al capital social, por lo tanto si existen actos que impiden el libre y total ejercicio
de esos derechos, deben encontrar solución pronta.
De esta manera, ante ese oscuro escenario, estamos seguros de haber
demostrado que el Arbitraje Comercial es un instrumento eficaz en la resolución de
conflictos endosocietarios, que otorga a la Sociedad Anónima involucrada en un
conflicto susceptible de ser sometido a esta vía, mayor celeridad y economía procesal,
con lo que paralelamente contribuye al descongestionamiento del Poder Judicial; todo
ello claro está mediante la previsión inteligente de los socios de proceder a incorporar al
Pacto Social de la sociedad, la clausula arbitral que habilite de antemano dicha vía; así
como a la existencia de una adecuada regulación estatutaria sobre aspectos
relacionados con la cláusula arbitral, que se entrelacen en completa armonia.
El éxito que conlleva la incorporación de la cláusula arbitral en los pactos
sociales de las sociedades anónimas es inherente a uno de los fundamentos del
contrato de sociedad, el cual es el presupuesto subjetivo de la Affectio Societatis. De
esta manera, la posible compatibilidad y determinación de un grupo de socios que
decide agruparse para la explotación de una actividad comercial, presenta el mejor
sustento para dicha propuesta, al ser ellos mismos quienes deciden su aplicación
mediante el consenso a la hora de la constitución y gracias a la asesoría del notario.
260
Analizada la Ley RAC, principal sustento legal del arbitraje en Costa Rica, y
paralelamente analizados los aspectos determinativos de los conflictos endosocietarios,
logramos concluir que al menos en casos tales como: impugnación de acuerdos de
asamblea, admisión de nuevos socios, exclusión del socio, receso del socio y
nombramiento o remoción de un administrador o fiscal; nos encontramos ante actos
endosocietarios susceptibles de conflicto, los cuales sin embargo cuentan con la
libertad del caso para ser resueltos mediante arbitraje comercial. En resumidas cuentas,
dicha libertad deviene del análisis de la patrimonialidad, la disponibilidad y la posibilidad
de excluir de los tribunales ordinarios tales actos estudiados, en el sentido de que
provengan de la ejecución del contrato social, lo que los hace arbitrabies.
Sobre la impugnación de acuerdos de asamblea de socios diremos finalmente
que el tema no termina de aclararse, y vemos como junto con la patrimonialidad,
disponibilidad, y la posibilidad de excluir conflictos de la jurisdicción común, se deben de
valorar además el predominio del interés social en la materia que se analiza, el tema de
la nulidad o anulabilidad, entre otros, como factores que terminan de indinar la balanza
sobre la arbitrabilidad de un conflicto proveniente de un acuerdo asambleísta.
Para el caso de admisión de nuevos socios, a nuestro parecer, la acción apareja
la condición de socio a su titular y por lo tanto el ejercicio de los derechos sociales sean
patrimoniales, administrativos, mixtos; además del hecho que la acción en sí misma
(representa un aporte que fue suscrito y pagado) es cuantificable pecuniariamente al
poseer valor facial y de mercado para efectos de transarla. Asimismo, el conflicto es
disponible para la parte interesada debido a que atafíe a su facultad de transmitir sus
acciones, !o que constituye un derecho social inderogable por ias especiales
26 1
características de éste tipo de títulos valores y por el ente societario en cuestión, donde
las características personales de los socios no constituyen factor alguno para la
constitución y desarrollo de la actividad de la sociedad. El pago del aporte y el apego a
las estipulaciones del pacto social así como del estatuto son las condiciones básicas
que debe cumplir cualquier socio de las sociedades anónimas. Finalmente el conflicto
puede excluirse de la jurisdicción común del Estado ya que no representa la discusión
de asuntos de Orden Público, ni violentan disposiciones imperativas legales.
En la exclusión de un accionista se cumplen los tres presupuestos ya de sobra
estudiados. Es decir, respecto de la patrimonialidad debemos decir que la discusión
que se presente en la vía arbitral en relación con la exclusión reviste carácter
susceptible de valoración económica, por cuanto la salida del socio implica el no
ejercicio de sus derechos, entre ellos los patrimoniales y todas las consecuencias que
de ello se desprende. Sobre la disponibilidad, sabemos que se trata de materia
disponible porque el interés titulado es personal; por un lado la sociedad desea excluir
al socio y por otro éste no acepta tal decisión por ser contraria a sus intereses. Del
mismo modo, es materia excluible de la jurisdicción tradicional por cuanto no se
encuentra en ningún supuesto que obligue a que tal tipo de asuntos deba ventilarse
exclusivamente por dicha vía, además no se pretende la reforma de normas
estructurales o de organización de la sociedad con estas medidas.
En relación con el tema del receso del socio habrá que concluir que este tipo de
asuntos en que se ve involucrado un socio al tomar la decisión de ejercer dicho
derecho, perfectamente podría ser objeto de la vía arbitral, para resolver a lo interno de
la sociedad aquellas situaciones en que no haya acuerdo sobre si el derecho está bien
262
o mal ejercido. Es decir, correspondería al tribunal arbitral determinar si al socio le esta
permitido ejercer el derecho de receso según el asunto de que se trate; o si
contrariamente tiene vedada esa posibilidad según el caso bajo análisis.
Finalmente para el nombramiento o remoción de un administrador o fiscal,
igualmente se dan los requisitos básicos para que el asunto pueda ser arbitrable. La
patrimonialidad en este caso se presenta por cuanto el conflicto generado en si mismo
es susceptible de valoración pecuniaria por los pe juicios que puede representar para la
parte afectada (el administrador o el fiscal, incluso la misma sociedad). De su parte en
la disponibilidad, consideramos que se tratan de intereses personales que se ven
afectados por la decisión tomada por la sociedad como un todo. Y la exclusión de los
tribunales no encuentra traba en alguna disposición legal que determine que el
nombramiento o remoción de un administrador o fiscal deba ser de conocimiento
exclusivo de nuestros tribunales.
Manifestamos una vez más, que compartimos con el Dr. CERTAD el análisis pro-
arbitramento en conflictos endosocietarios; a pesar de que en principio esté en juego el
interés social o el de la nulidad; ya que aún en este tipo de casos podemos estar frente
a situaciones en que se está disponiendo de la acción y no del derecho como tal, por lo
cual no se violenta el orden público ni preceptos legales que rigen la materia. Es aquí
donde debemos recapitular una vez más la importancia de analizar y ponderar cada
situación por separado, buscando la convergencia de los tres factores básicos junto a la
disposición de un interés particular. La exploración debe ser detallada para no cerrar las
puertas a priori a un caso, únicamente por la aparente inexistencia de uno de los
factores señalados y comentados.
263
Lo anterior permite desmentir algunas de las mayores objeciones a la
arbitrabilidad de algunos conflictos en sociedades anónimas, que se han presentado en
países tales como Italia, país que se ha esmerado más en el desarrollo doctrinario y
jurisprudencia1 sobre este tema, y que se encuentran relacionadas por ejemplo con la
imposibilidad de trasgresión del denominado Interés Social (en referencia al interés que
embarga a la sociedad como un ente jurídico) o la Teoría de las Nulidades con
señalamiento del vicio que se trasmite por medio del arbitraje; esto por cuanto tales
aseveraciones no poseen un carácter absoluto y deben de analizarse en cada situación
particular.
Punto clave en relación con lo expuesto, queda sintetizado en el pensamiento del
Dr. Gastón Certad Maroto, quién analizando una reciente jurisprudencia italiana,
considera que el meollo del asunto que ha provocado algunas diferencias de parecer,
no radica en el respeto o no de la norma de interés público, o el hecho de una supuesta
índísponibilidad de lo que su espíritu resguarda; al contrario, el sometimiento de un
conflicto al arbitraje comercial estriba en la disponibilidad de la acción por parte de los
partícipes para ventilar la situación particular, y no del derecho o la norma jurídica en sí
misma como algunos detractores han intentado hacerlo ver. Por lo tanto se debe tener
este análisis presente a la hora de estudiar la factibilidad del arbitraje de un contiido,
por que el solo hecho de implicar algún derecho o norma de interés público no conlleva
la desestimación ad portas de la vía. Apoyamos su posición, y prueba de ello lo es el
análisis llevado a cabo en la presente investigación, que nos ha permitido concluü en
iguales términos.
264
Es así como se puede fundamentar la existencia de cláusulas arbitrales que
"pecan" de amplitud o generalísimos en sus textos, enfocados a dar gran respaldo a la
justicia arbitral, ya que no delimitan o cierran las puertas a su aplicación en cuanto a las
materias. Además de la relación retroalimentante del affectio societatis respecto de la
estipulación de cláusulas arbitrales ya mencionado en páginas anteriores.
Nos permitimos a su vez en páginas anteriores, con base en la temática aquí
tratada, hacer un examen sencillo de dos de los Centros lnstiucionales de Arbitraje del
país y sus respectivos reglamentos, con la intención de revisar que sus postulados y
demás estipulaciones no fueran contra las necesidades de las sociedades anónimas de
acudir a la vía arbitral para la resolución de conflictos endosocietarios. Al respecto,
debemos reconocer llegado este momento, que los reglamentos institucionales exponen
una gran compatibilidad con los principios que informan el instituto del arbitraje
comercial como lo son la celeridad de los procesos, la especialidad en los fallos, la
privacidad, la amplitud de los medios probatorios, etc. Además, utilizan tarifas que
después de una comparación concienzuda con los costos de la tramitación judicial de
los procesos, arroja la conclusión de que en definitiva no es "justicia de ricosn como
algunos se han referido al hablar del arbitraje en forma evidentemente errada.
Además, la buena estructuración y organización con la que cuentan dichos
centros institucionales respaldan los intereses de quienes acuden a ellos para una
pronta salida a sus conflictos o trabas comerciales. Sin embargo esto no quiere decir
que consideremos negativo la implementación de reglamentos o estatutos internos en
las Sociedades Anónimas mediante los cuáles se lleguen a crear órganos arbitrales a lo
interno, con sus debidos procedimientos, etc.. . ; un proyecto que resulta ambicioso y un
265
tanto costoso, pero que permitiría emplear la imaginación del asesor legal y los socios
para dar una mejor aproximación al resguardo de sus intereses y que puede ser la
oportunidad para extender el uso de algunos consejos que arrojan la práctica y la
doctrina revolucionaria.
De otra parte, hay un tema que sale a relucir después de haber llevado a cabo la
investigación y que amerita un comentario al respecto. De las entrevistas practicadas, la
visita a diferentes centros institucionales que imparten arbitraje, la búsqueda de
bibliografía nacional y el análisis jurisprudencial, nos encontramos de frente con una
lamentable realidad: en Costa Rica, prácticamente existe un solo grupo de juristas
interesados en el desarrollo y explotación del instituto del arbitraje, grupo que conforma
casi todos las listas de árbitros de los centros, y que son generalmente los mismos que
ofrecen a sus clientes la vía arbitral para resolver conflictos comerciales, y que a su vez
forman parte de los oficinas administrativas de esos centros etc.
De tal forma, ello evidencia que existe una clara y evidente falta de divulgación y
uso de dicho medio alterno de solución de controversias, o por que no decirlo más
claramente, hasta un desconocimiento del proceso en general entre los profesionales
en derecho. Aún cuando se tiene noticia que ha habido un incremento progresivo de la
cantidad de arbitrajes comerciales por año, la mayoría de estos casos siguen teniendo a
los mismos partícipes, denotándose con ello una carencia en la incorporación de
nuevos usuarios de tan generoso mecanismo.
Específicamente, para el tema tratado en la presente investigación, concluimos
que una forma de divulgar más las ventajas del Arbitraje Comercia!, así como la
266
importancia de incluir cláusulas arbitrales en los Pactos Sociales de las Sociedades
Anónimas, es por medio del Colegio de Abogados, mismo que debe constituirse en
promotor de dicha idea, más aún tomando en consideración que uno de nuestros
deberes como abogados y notarios es la asesoría al diente, y con ésta el hecho de
brindarle la mejor opción para lograr la satisfacción de sus intereses; lo que en muchos
casos nos puede dirigir hacia el uso del Arbitraje Comercial aplicado a las sociedades
anónimas, mediante la incorporación de la tan insistida dáusula arbitral.
De esta manera, consideramos por todo lo anteriormente, que no erramos en la
apuesta realizada cuando nos encontrábamos a las puertas de iniciar el análisis de la
Sociedad Anónima y el Arbitraje Comercial como instrumento eficaz para la resolución
de conflictos endosocietarios; por lo tanto instamos a todos los profesionales en
derecho a compartir (al menos) o a mejorar (aún mejor) nuestra propuesta, todo ello con
miras a un mejor desempeño de la función del Derecho en la sociedad actual.
A. Artículos de Revista:
Baudrit, Diego (1985). "El Contrato. Acto Jurídico", Revista de Ciencias Jurídicas, (54):
Septiembre - Diciembre.
Certad, Gastón (2005). "Reflexiones sobre la cláusula arbitral y el nombramiento de
árbitros en materia societaria", Revista Acta Académica de la Universidad Autónoma de
Centro América, (36): Mayo.
De Górgolas, Ignacio (2005). "Tribuna de Opinión Coste de la Justicia y Soluciones
Extrajudiciales", Revista Acam, 06 de octubre.
Filártiga, Camilo José (2005). "El arbitraje", www.servilex.com.~e
Guzmán-Barrón, Cesar (1994). "El Arbitraje Comercial Internacional", Revista Ivsüüa,
(91 1.
Paris, Hernando (2000). "Resolución Alterna de Conflictos. La experiencia de Costa
Rica", Revista Ivstitia, (1 61 ): Mayo.
268
Pérez-Rosas Pons, Juan (2005). "Poder Judicial y Arbitraje (Perú), ¿Una relación
sim biótica?", www.servilex.com.pe
Pérez, Víctor (2002)."EI Contrato de Arbitraje en el Comercio Internacional. Elementos y
Patología", Contratación Comercial Internacional.
B. Entrevistas:
Certad Gastón (2006). Análisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la
resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo.
Fernando Mora (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la
resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaños y Asociados,
07 de Abril.
Sergio Artavia (2006), Análisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la
resolución de conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven
Asociados, 28 de Abril.
C. Jurisprudencia:
Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, No. 6484 de las 9: 15
horas del 22 de noviembre de 1983.
269
Tribunal Segundo Civil Sección Primera, No 147 del de las 9:30 horas del 27 de abril de
200 1.
Tribunal Primero Civil, No 00035 de las 755 horas del 15 de enero de 2004.
Tribunal Segundo Civil Sección Primera, No 00317 de las 10:lO horas del 30 de agosto
de 2005.
Sala Constitucional, Sentencia No. 1344 de 1995, citada por ARTAVIA, op. cit, p. 35
Sala Primera de la Corte Suprema Justicia, No. 256 de las 8:00 horas del 28 de julio de
1978.
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 6 de las 1500 horas del 21 de
enero de 1982.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 50 de las 15:30 hrs. del 9 de
septiembre de 1983.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 66 de las 14140 horas del 25 de
noviembre de 1989.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 145 de las 14:45 horas del 30 de
octubre de 1992.
270
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 69 de las 1500 hrs. del 17 de agosto
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 1 de las 1520 horas del 8 de enero
de 1997.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 36 de las 1558 horas del 19 de
enero del 2000.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 76 de las 1500 del 19 de enero del
2001.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 766 de las 16:10 horas del 26 de
septiembre del 2001
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 268 de las 16:10 horas del 03 de
abril del 2002.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 623 de las 1550 horas del 14 de
agosto del 2002.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 671 de las 14:20 horas del 4 de
septiembre del 2002
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 751 de las 16:50 horas del 02 de
octubre del 2002.
271
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 05 de las 15: 10 horas del 15 de
enero del 2003.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 205 de las 14:40 horas del 09 de
abril del 2003.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 346 de las 11:05 horas del 18 de
junio del 2003 .
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 521 de las 11:35 horas del 28 de
agosto del 2003.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 154 de las 11:05 horas del 3 de
marzo del 2004.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 603 de las 8:20 del 23 de julio del
2004.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 165 de las 8:20 horas del 18 de
marzo del 2005.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 333 de las 11:10 horas del 20 de
mayo del 2005.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 489 de las 9:30 horas del 07 de julio
del 2005.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 676 de las 14:15 horas del 22 de
septiembre del 2005.
D. Legislación:
Código de Comercio, No. 3284 del 16 de noviembre de 1998, 14 Ed, San José, C.R:
IJSA, enero del 2002.
Códiqo Procesal Civil, No. 7130 del 21 de julio de 1989, 10 Ed, San José, C.R: IJSA,
mayo del 2001.
Constitución Política del 07 de noviembre de 1949, 16 Ed, San José, C.R: IJSA, marzo
del 2005.
Convención sobre el Reconocimiento y Eiecución de las Sentencias Arbitrales
Extranieras, No. 6157 del 2 de diciembre de 1977, La Gaceta No. 5 del 6 de enero de
1978.
Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No. 7727 del
16 de enero de 1998.
Reqlamento de Arbitraie del Centro de Conciliación v Arbi i ie de la Cámara de
Comercio de Costa Rica, Aprobado en sesión # 40 de Junta Directiva de la Cámara de
Comercio de Costa Rica, el 24 de noviembre de 1999. Resolución 012-99 RAC del
Ministerio de Justicia y Gracia.
E. Libros:
Alborch, Carmen (1 977). El derecho de Voto del Accionista. Madrid: Editorial Tecnos.
Alegría, Héctor (1971). Sociedades Anónima. Buenos Aires: Forum Ediciones, T.I.
Araujo, Ana Margarita (2002). Neqociación, Mediación v Conciliación. Cultura de diálwo
para la transformación de los conflictos. San José: Investigaciones Jurídicas S.A.
Artavia, Sergio, El Arbitraíe en el Derecho Costarricense. la Ed, San José: Editorial
Sapiencia, Editorial Jurídica Dupas.
Aylwin, Patricio (1958). El Juicio Arbitral. Ed, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de
Chile.
Baudrit, Diego (2000). Teoría General del Contrato. 3a Ed, Volumen 1, San José:
Editorial Juricentro.
Brenes, Alberto (1984). Tratado de las Obliaaciones. 5a Ed, San José: Editorial
Juricentro S.A.
Briceño, Humberto (1963). El Arbitraie en el Derecho Privado, México: Imprenta
Universitaria.
Broseta Pont, Manuel (1984). Extinción y disolución de las Sociedades Mercantiles,
Antología de Derecho Comercial II, San José, Facultad de Derecho, Universidad de
Costa Rica.
Brunetti, Antonio (1960). Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos Aires, Unión
Tipográfica Editorial Hispano Americana, T. II.
Carbonneau, Thomas (1989). Alternative Dispute Resolution, Melting the Lances and
Dísmounting the steeds, la Ed, Chicago: University of lllinois Press.
Certad, Gastón (1999). Las más compleias formas de colaboración orsánica: las
relaciones asociativas~criterios de distinción a la luz de la iurisprudencia italiana y
nacional). Ed, San José: Editorial Juritexto.
Codera, José María (1979). Diccionario de Derecho Mercantil. Madrid: Ediciones
Pirámide, S.A.
De Solá Cañizares, Felipe (1963). Tratado de Derecho Comercial Comparado,
Barcelona: Montaner y Simón S.A, T. III.
Diez Picazo, Luis y otros (1978). Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Madrid: Editorial
Tecnos S.A.
Duque, Emilio (1976). Del Arbitramento Mercantil. la Ed, Bogotá: Beta Ediciones.
275
Garita, Víctor (1995). El Arbitraie un nuevo horizonte para la búsqueda de una meior
justicia,. Convenio Corte Suprema de Justicia A.I.D, Programa RAC, San José.
Garrigues, Joaquín (1979). Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Pornja S-A, T.
l.
Garro, Alejandro (1988). El Arbitraie en América Central v la Lev Modelo Propuesta por
la Comisión de las Naciones para el Derecho mercantil Internacional, American Bar
Association Section of lnternational Law and Practice, Conferencia sobre Arbitraje
Comercial, San José, Tegucigalpa y Guatemala City.
Gil, Jorge (1993). Curso Práctico de Arbitraie, Bogotá: Ediciones Librería El Profesional.
Goldberg, Stephen y otros (1 992). Dispute Resolution Neaotiation, Mediation and Other
Processes, 2a, Boston: Brown and Company.
Gutiérrez, Laureano (1982). Apuntes de Derecho Mercantil. Honduras: Edición A.E.D.
U.N.A.H, T. 11.
Guzmán-Barrón, Cesar (1 995). Propuesta para la creación de un Centro de Arbitraje en
la Cámara de Comercio de Costa Rica. Consultoría realizada a petición de la Cámara
de Comercio de Costa Rica, Lima.
Ader, et al (1 963), Sociedades Mercantiles. Buenos Aires: Ediciones Depalma.
276
Lloveras de Resk, María Emilia (1985). Tratado teórico práctico de las Nulidades.
Buenos Aires: Ediciones Depalma.
Mantilla, Roberto (1 977). Derecho Mercantil. 17a Ed. México: Editorial Porrúa S.A.
Monrroy, Marco (1982). Arbitraie Comercial. la Ed, Bogotá: Editorial Temis.
Montoya, Ulises (1 988). El Arbitraje Comercial. 1 a Ed, Lima: Editorial Cuzco.
Ottolenghi, Mauricio (1 943). EL Arbitraie: Conceptos fundamentales para una
construcción del instituto arbitral, Buenos Aires: Plantie.
Pérez, Víctor (1985). Antolociía de Derecho Privado, San José: UCR.
Pérez, Víctor (1994). Derecho Privado. 3a Ed, San José: Litografía e Imprenta Lil S.A.
Redenti, Enrico (1961). El compromiso v la cláusula compromisoria, Buenos Aires:
Ediciones Europa-América.
Richard, Efraín (1 970). Derechos Patrimoniales de Accionistas en la Sociedad Anónima.
Buenos Aires: Ediciones Lerner.
Ripert, Georges (1 954). Tratado Elemental de Derecho Comercial, Buenos Aires:
Sociedades, Tipográfica Editora Argentina, T.II.
277
Rubio, Jesús (1964). Curso de Derecho de Sociedades Anónimas. Madrid: Editorial de
Derecho Financiero.
Rodríguez, Joaquín (1979). Curso de Derecho Mercantil. 13 Ed, México: Editorial
Porrúa, T. l.
Rumori, C. y Fiori, M. (1998). Manuale di Diritto Comrnerciale. Ed. Roma: Ediuioni
Concorsi x Tutti S.A.S.
Varangot, Carlos (1955). Derecho Comercial, Buenos Aires: Editorial Perrot, T.III.
Vásquez Del Mercado, Oscar (1 971). Las Asambleas en la Sociedad Anónima. México:
Editorial Porrúa S.A.
F. Páginas Web:
American Chamber of Commerce (1997). www.amcham.co.cr (Consulta: enero-febrero
2006)
Cámara de Comercio de Costa Rica (1 997). www-camara-comercio.com/cca (Consulta:
enero-febrero 2006)
Poder Judicial de Costa Rica (1999). www.poder-iudicial.cro.cr. (Consulta: abril 2006)
278
G. Trabajos Finales de graduación:
Amador, Jaime (1 994). El Arbitraie v otros mecanismos alternativos como medios Para
meiorar la resolución de conflictos patrimoniales en Costa Rica. Tesis para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho, San José: Universidad de Costa Rica.
ACUÑA, Carmen (1988). Análisis de las Asambleas de Accionistas en la Sociedad
Anónima. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, San José:
Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho
BELLO, Juan Pablo (1996). El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, San
José: Universidad de Costa Rica.
BRENES, Omar et. al (1989). Nulidades de acuerdos de asambleas de accionistas v
Juntas Directivas en las Sociedades Anónimas v medios para impuqnarias. Tesis de
grado para la obtención del título de Licenciados en Derecho, San José: Universidad de
Costa Rica.
CASASOLA, José Pablo (1990). La cláusula com~romisoria, Tesis de grado para optar
al título de Licenciado en Derecho, San José: Universidad de Costa Rica.
RODR~GUEZ, María lnmaculada (2003). La Sociedad Anónima Europea. Tesis de
grado para optar al título de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, San
José.
279
TUNNERMANN, Carlos (1957). Algunos aspectos del estudio de las sociedades
anónimas, Tesis para optar por el grado de Doctor en Derecho, León: Universidad
Nacional de Nicaragua.
ZURCHER, Federico. Derechos v Deberes de los accionistas de las Sociedades
Anónimas. Derechos y Obligaciones Patrimoniales Esenciales. Tesis para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho, San José: Universidad de Costa Rica.