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i
Universidad de Costa Rica Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
Presentación del trabajo final de graduación para optar al grado académico de Licenciados en Derecho:
“PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN COSTA RICA: IMPLEMENTACIÓN DE SISTEMAS VIRTUALES QUE COADYUVAN
A LA PROTECCIÓN REGISTRAL DE LA PROPIEDAD”
Sustentantes:
Miguel Jiménez Calderón
Carné Nº A32634
Marcela Mc Hugh Mata
Carné Nº 992441
San Pedro de Montes de Oca, San José, Costa Rica
2011
ii
A nuestros padres, hermanos y a quienes nos ayudaron en este proceso.
Marcela Mc Hugh y Miguel Jiménez
iii
Índice
INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 1
A. Justificación del tema ...................................................................................... 3
B. Objetivo general ............................................................................................. 6
C. Objetivos específicos ...................................................................................... 9
1. Analizar los nuevos mecanismos existentes para coadyuvar a la protección registral de la propiedad inmueble (Mecanismos Virtuales) y su posible integración como un medio para coadyuvar al sistema de protección de propiedades del Registro Nacional ...................................... 10
2. Estudiar otros mecanismos de protección registral .................................... 11
3. Determinar los mecanismos que se acoplan mejor al contexto actual en Costa Rica ...................................................................................................... 14
a. Ventajas de los Sistemas Virtuales ........................................................ 15
b. Investigar qué elementos debe contener un mecanismo efectivo para la protección de la propiedad inmueble y cuáles son usados en Costa Rica .... 18
4. Proponer un sistema virtual que incorpore los elementos necesarios para la mejor protección de la propiedad inmueble en Costa Rica ............................ 18
D. Hipótesis ...................................................................................................... 19
E. Metodología empleada ................................................................................. 19
F. Marco normativo de referencia ..................................................................... 22
1. Jurisprudencia ......................................................................................... 22
2. Normativa ................................................................................................ 23
3. Doctrina ................................................................................................... 24
Capítulo I: FRAUDE INMOBILIARIO EN COSTA RICA ................................... 25
A. Sobre el tráfico jurídico de bienes inmuebles inscribibles ........................ 25
B. Estado de la cuestión ............................................................................... 28
C. El fraude inmobiliario ............................................................................... 33
D. Tipos de fraude inmobiliario .................................................................... 35
1. Fraude notarial ................................................................................... 35
2. Fraude registral ................................................................................... 55
iv
3. Fraude judicial .................................................................................... 58
E. Planteamiento del problema suscitado por los fraudes con la propiedad inmueble ante el tráfico jurídico de los bienes inmuebles inscribibles .... 61
1. Abandono de la seguridad preventiva ................................................ 62
2. Orientación del sistema jurídico costarricense hacia una “especie” de seguridad económica de tipo resarcitorio .......................................... 63
3. Seguridad jurídica versus seguridad económica ............................... 64
F. Ejemplos de tipos de contratos utilizados en el fraude inmobiliario ........ 67
G. La figura jurídica del tercero poseedor de buena fe y el verus domino ... 70
1. Conceptos .......................................................................................... 70
2. Conflicto entre el verus domino y el adquiriente ad non domino ....... 77
3. El principio general “primero en tiempo primero en derecho” frente al artículo 456 del Código Civil .............................................................. 79
4. Contraposición de criterios entre la jurisprudencia emitida por las Salas Primera y Tercera de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la protección del tercero de buena fe y al “legítimo propietario” despojado del bien ............................................................................. 84
H. Necesidad de un mecanismo eficiente para la protección de la propiedad inmueble en Costa Rica .......................................................................... 97
Capítulo II: RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL Y DE TERCERAS PERSONAS ANTE EL FRAUDE INMOBILIARIO ........................................ 98
A. Responsabilidad institucional .................................................................. 98
1. Marco general sobre la responsabilidad del Estado y sus instituciones ............................................................................................................ 98
a. Culpa in eligendo ........................................................................ 106
b. Culpa in vigilando ....................................................................... 107
c. Seguridad Jurídica ..................................................................... 109
d. La función registral y la seguridad jurídica ................................. 110
2. El Registro Inmobiliario .................................................................... 112
a. Principio de publicidad ............................................................... 114
b. Principio de especialidad ............................................................ 116
c. Principio de legalidad ................................................................. 116
v
d. Principio de la Fe Pública Registral ............................................ 118
e. Principio de prioridad .................................................................. 119
f. Principio de rogación .................................................................. 120
g. Principio de tracto sucesivo ........................................................ 120
h. Principio de seguridad jurídica ................................................... 121
3. El Ministerio de Justicia y la Dirección Nacional de Notariado ........ 121
B. Responsabilidades de y hacia terceras personas ................................. 125
1. Responsabilidad del vendedor ........................................................ 125
2. Responsabilidad del adquiriente ...................................................... 127
3. Instituciones bancarias .................................................................... 127
4. Otros sujetos de derecho privado involucrados ............................... 131
Capítulo III: SOLUCIONES DENTRO DEL MARCO LEGAL COSTARRICENSE .................................................................................... 133
A. Recomendaciones emitidas por las autoridades de registro y autoridades estatales ................................................................................................. 133
B. Mecanismos empleados actualmente para la protección de bienes inmuebles .............................................................................................. 136
1. Definición de “sistema de protección de la propiedad inmueble” .... 136
2. Inmovilización voluntaria de la propiedad ........................................ 136
a. Constitución ................................................................................ 137
b. Problemas encontrados ............................................................. 138
3. Seguros de Título o “Title Insurance” .............................................. 139
C. Sistema existentes en Costa Rica para el monitoreo de la información registral ................................................................................................. 142
1. “RN Centinela” ................................................................................. 142
2. “V-Guard Software” .......................................................................... 143
3. “Private Property Registry” (PPR) S.A., operando bajo el nombre comercial de “Propiedad Segura” .................................................... 145
vi
Capítulo IV: COMPONENTES DE UN SISTEMA QUE COADYUVE A LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN REGISTRAL DE LOS BIENES INMUEBLES INSCRIBIBLES .................................................................... 151
A. Componentes preventivos .................................................................... 151
1. Monitoreo de la información registral de un inmueble ..................... 154
2. Publicidad de la información monitoreada ....................................... 155
3. Representación del legítimo propietario ante el Registro Nacional . 156
B. Componentes reactivos y/o de respuesta ante un potencial fraude inmobiliario ............................................................................................ 158
1. Iniciación de un proceso administrativo u ocurso ante la Dirección del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional ...................... 158
2. Interposición de una denuncia ante el Ministerio Público y el Organismo de Investigación Judicial ............................................... 158
3. Iniciación de un proceso en sede penal .......................................... 159
4. Iniciación de un proceso en sede civil ............................................. 162
Capítulo V: PROPUESTA PARA UN SISTEMA INTEGRAL QUE COADYUVE A LA PROTECCIÓN DE LA TITULARIDAD DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN COSTA RICA BAJO EL MARCO LEGAL ACTUAL ..................................................................................................... 166
1. Un componente preventivo ................................................................... 170
a. Un monitoreo diario de la información de las propiedades .............. 170
b. Alerta inmediata al legítimo titular de la propiedad .......................... 171
c. Acceso regular y directo a la base de datos del Registro Nacional de la propiedad inmueble .................................................................... 171
2. Un componente disuasivo ..................................................................... 172
3. Un componente reactivo ....................................................................... 173
CONCLUSIONES ....................................................................................... 175
A. Sobre las posibilidades de implementación real del sistema propuesto en el contexto sociocultural vigente en Costa Rica .................................... 179
B. Sobre la eficacia comprobada de este u otros sistemas existentes y que se utilizan en el país ............................................................................. 180
vii
C. Sobre las perspectivas a mediano y largo plazo para estos sistemas como una respuesta al problema del fraude inmobiliario y la inseguridad en el tráfico de bienes inmuebles inscribibles ....................................... 180
D. Sobre el conflicto de criterios jurisprudenciales encontrados en las resoluciones de la Sala Tercera y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al respecto del fraude inmobiliario y restitución de bienes .. 181
RECOMENDACIONES .............................................................................. 182
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................... 184
Publicaciones ........................................................................................... 194
Leyes ........................................................................................................ 195
Jurisprudencia .......................................................................................... 195
Materiales adicionales .............................................................................. 196
Publicaciones en periódicos ..................................................................... 197
Transcripción de entrevistas ..................................................................... 197
Sitios web ................................................................................................. 198
Anexos ...................................................................................................... 200
1
Introducción
La “propiedad” es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por
la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer de ella, sin más
limitaciones que las que imponga la ley. Según la definición dada por
Andrés Bello (tratadista chileno de Derechos Reales): "es el derecho real
en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra el derecho ajeno. La propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad".1
En sentido objetivo y sociológico, se atribuye al término el carácter de
institución social y jurídica2 y puede ser definida como el “conjunto de
derechos y obligaciones que definen las relaciones entre individuos y
grupos, con respecto a qué facultades de disposición y uso se poseen
sobre bienes materiales”. En sentido subjetivo, el vocablo es sinónimo de
facultad o atribución correspondiente a un sujeto. Este es el sentido que se
dio a la propiedad en Roma, en donde se entendió como tal un derecho
absoluto que podría ejercerse sobre un bien. (ius utendi, fruendi et
abutendi.)3
El objeto (o cosa) del derecho de propiedad está constituido por todos los
bienes susceptibles de apropiación (como evidentemente es el caso de los
“inmuebles”, que se detalla de seguido). Para que se cumpla tal condición,
en general, se requieren tres situaciones previas: que sea útil, que exista
en cantidad limitada y sea susceptible de ocupación. Así pues, como
indica Lasarte “el derecho de propiedad es el más completo que se puede
1 Bello, Andrés. Tratado de Teoría General del derecho. Editorial Buenos Aires, 2000. 2 Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de los Bienes”. Editorial Juricentro, séptima edición, 2001. 3 http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_8400.pdf
2
tener sobre una cosa. La cosa se halla sometida a la voluntad,
exclusividad y a la acción de su propietario”.4
En doctrina jurídica, especialmente en aquellos ordenamientos con
importante influencia latina (como es el caso de Costa Rica), se considera
que el dominio o propiedad está integrado por tres facultades o derechos:
el “ius utendi” o derecho de uso sobre la propiedad, el “ius fruendi” o
derecho de goce y disfrute de la propiedad, y el “ius abutendi” o derecho
del propietario de disponer como mejor convenga de su propiedad.
Consecuentemente, en una posición meramente doctrinal, se dice que “el
derecho de propiedad es un poder moral, individual, exclusivo, perpetuo y
perfecto, pero con carácter de limitación y subordinación a la Ley y el
Estado”.
En nuestro caso concreto, el derecho a la propiedad, es un mandato de
orden constitucional, que garantiza esa “perpetuidad” y “estabilidad” que
gozan los individuos o sujetos de derecho sobre un bien específico de su
posesión. En Costa Rica se sigue la teoría latina del derecho de propiedad
(que deriva del “ius civilis” de la antigua Roma) y que la define como un
aspecto inherente a la condición de “persona”. Esto quiere decir que
cualquier individuo que sea considerado por el ordenamiento jurídico como
“persona”, puede naturalmente ser “propietario”. Nótese en este caso
particular, que según el ordenamiento costarricense, las sociedades
comerciales, como es el caso de las sociedades anónimas, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades en comandita, asociaciones,
cooperativas, etc., todas cuentan con la condición de “personas jurídicas”
por lo que pueden ser “propietarias” de bienes. Más concretamente, y para
lo que interesa a esta redacción, tanto las personas físicas como jurídicas
pueden ser titulares de propiedad inmueble.5
4 Idem 5 Sobre la clasificación de la propiedad: la propiedad, dependiendo de la teoría o corriente jurídica o filosófica que se utilice (o muchas veces del autor consultado), tiene variadas y muy distintas clasificaciones.
3
A. Justificación del tema
Ante el crecimiento en el campo de compraventa de bienes inmuebles que
se ha venido desarrollando en Costa Rica, y con vista en los datos que
arrojan un incremento en los fraudes inmobiliarios, se ha decidido plantear
un trabajo de graduación que investigara uno de los mecanismos
existentes para frenar esta problemática y la efectividad para resolver la
situación.
Existen diversos mecanismos basados en la fiscalización y monitoreo de la
información registral en el mercado actual, pero no todos ellos cumplen
con los requerimientos necesarios para garantizar a sus usuarios, la
debida protección de sus bienes inmuebles. Por lo anterior, es preciso
indicar que no se trata de un tema que evalúa únicamente los
mecanismos actuales y sus debilidades, sino de buscar una posible
solución que reúna los elementos necesarios para satisfacer la necesidad
de protección del patrimonio de las personas que poseen bienes
inmuebles.
En relación con lo anterior, es preciso ser puntuales en que el problema
del fraude inmobiliario, atañe a todos los estratos sociales6, y genera en
los afectados una serie de daños no solo en el campo económico -el cual
es de suma importancia-, sino también en el plano moral y afectivo.
Existen casos de personas que han sido despojadas de las propiedades
heredadas, donde se han desarrollado recuerdos y anécdotas familiares,
Por ejemplo, si tomamos como elemento principal al “sujeto”, la propiedad puede ser pública, privada o colectiva. Si tomamos por el contrario el “destino”, esta puede ser clasificada como comercial, residencial, industrial, etc. Y así sucesivamente. Para efectos de este trabajo, interesa conocer la clasificación de la propiedad según su “naturaleza”, pues esta corriente permite afirmar que la propiedad puede ser: a) propiedad mueble: si puede transportarse de un lugar a otro; b) inmueble: son las que no pueden transportarse de un lugar a otro (bienes raíces o fincas); c) corporal: es la que tiene un ser real y puede ser percibida por los sentidos, como una casa, un libro, entre otros, y d) incorporal: si está constituida por meros derechos, como un crédito, una servidumbre, entre otros. Es importante señalar que en Costa Rica, se ha utilizado de forma generalizada el término “propiedad inmueble” o “bienes inmuebles” para referirse concretamente a las fincas o terrenos inscritos en el Registro Nacional de la Propiedad. 6 Lacruz Berdejo, José Luis. “Elementos de Derecho Civil III. Derecho Inmobiliario Registral”, Segunda edición, Editorial Dykinson, 2003.
4
irremplazables y que sin duda alguna no podrán ser satisfechas por
medios económicos, en el mejor de los casos, cuando se comprueba el
fraude y existe alguien que responde de esta forma por el daño causado.
Por lo anterior, se pretende buscar, más que un medio resarcitorio
adecuado, un método preventivo que logre evitar la comisión del fraude
inmobiliario. En el sistema actual del Registro Nacional, las personas
pueden revisar cada día sus propiedades desde la comodidad de su
hogar, no obstante existen dos problemáticas al respecto:
La primera es que la costumbre de revisar las propiedades no se ha
instaurado en el país como un hábito necesario para la protección de los
bienes inmuebles, las personas en su mayoría confían en que al inscribir
su propiedad en el Registro Nacional, estará protegida. El segundo
problema es que si bien el Registro indica las anotaciones, gravámenes o
hipotecas que se realizan sobre una propiedad, estas no pueden
observarse en las certificaciones o información electrónica hasta tanto no
estén inscritas, lo cual es un portillo abierto para que personas
inescrupulosas realicen los fraudes inmobiliarios.
Ante las situaciones expuestas, se debe tomar en cuenta el agravio que
surge cuando en las operaciones fraudulentas se involucra a un tercero de
buena fe, con lo cual, el despojado del bien o bienes inmuebles, ve menos
probable la recuperación de su patrimonio, y lo limita al resarcimiento del
daño mediante una suma económica, que está lejos de aplacar la grave
inseguridad jurídica que se produjo.
Por lo tanto, se ha decidido brindar un especial enfoque a las situaciones
en que se involucra a un tercero, en apariencia de buena fe, y el
tratamiento que se le da a estos casos desde la óptica de las Salas
Primera y Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
La inseguridad en materia inmobiliaria, que aqueja a los costarricenses, es
un problema que afecta muchos sectores de la sociedad, en el cual se
5
ven involucradas muchas entidades públicas y privadas, lo cual les causa
un clima de desprestigio ante los ojos de los propietarios de bienes
inmuebles. Esto claramente los desfavorece, por lo que se considera que
un mecanismo adecuado puede llegar, no solo a colaborar, sino a eliminar
el problema desde el inicio, evitando un desgaste económico, social y
moral para los ciudadanos, empresas privadas y el Estado.
6
B. Objetivo General
El objetivo general de este proyecto será el desarrollo de un proceso de
investigación y análisis de la situación existente en Costa Rica en torno a
los mecanismos para la protección de la propiedad inmueble en su
dimensión registral. Durante este proceso, se analizarán por un lado las
distintas publicaciones que permiten presentar un marco general de la
cuestión: la existencia de un auge en la cantidad de fraudes con
propiedades en Costa Rica7, así como la situación particular del fraude con
propiedades desde la óptica de las distintas instituciones involucradas.
Finalmente, se estudiará la posibilidad de plantear una solución eficiente
que permita frenar la incidencia de este tipo de delitos en Costa Rica,
utilizando elementos meramente tecnológicos, tal cual es la
implementación de un mecanismo virtual para la protección de la
propiedad inmueble.
Para el análisis de la situación, se consultarán distintas publicaciones
como lo son la prensa y los artículos en revistas especializadas, ya que
son estas las que permiten mayor contacto con la situación en estudio.
Dado que este es un problema de orden jurídico, muy específico y
concreto al derecho costarricense y sistema costarricense de registro
particular, la mayoría de las referencias y desarrollo en torno al tema
provendrán de estos medios.
Una vez analizado el problema del fraude inmobiliario y su
contextualización dentro del sistema de registro costarricense, se estudiará
la viabilidad de un mecanismo virtual ajeno al Registro de la Propiedad
7 Montes de Oca Carboni, María Lourdes. “Fraude Notarial y Regsitral” (M. Sc.), Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 273.
7
como un medio de control y fiscalización eficiente de la propiedad
inmueble, que permita frenar la incidencia de estos ilícitos en Costa Rica.
La propuesta de este trabajo se basa en la idoneidad del uso de un
sistema ajeno al Registro de la Propiedad, coadyuvante de este y que
sería administrado por parte de uno o varios sujetos de derecho privado
que, sin suplantar al Registro de la Propiedad Inmueble en el ejercicio de
las funciones que le son dadas por ley, podría convertirse en un medio de
comunicación e interpretación de la información que contiene el Registro y
los propietarios de los bienes y sus voluntades. Esto, coadyuvando con la
función de brindar seguridad a los bienes inmuebles, por lo que dentro de
las alternativas para mejorar el sistema de protección registral para el
titular, se consideró de especial interés la propuesta de la empresa “PPR”
(Private Property Registry).
Esta se basa en el acceso a una base de datos espejo del Registro
Nacional y crea, por su parte, un “registro de voluntades” de los titulares
de la propiedad inmueble. De esta forma, existiría un control de los
movimientos y anotaciones registrales que afectan la propiedad inmueble
registrada, por parte de los mismos propietarios.
Esta función la cumplen, actualmente, tres empresas privadas que se
dedican a acceder a las bases de datos del Registro de la Propiedad para
almacenar ellas la información de las propiedades, función que dan de
manera distinta entre ellas pero con la misma función, que consiste en
permitir a los titulares de propiedad inmueble, un control sobre su
propiedad.
Dichas empresas son “V-Guard Software”, “RN Centinela” y “PPR”
(Private Property Registry S.A.). Se constituyen en un “registro de
voluntades de los titulares de propiedad inmueble” o “registro
complementario de respaldo” de la información del Registro Nacional de la
Propiedad Inmueble. La periodicidad con que hacen esto puede variar,
8
desde aquellas que acceden diariamente a la información del Registro
(PPR y V-Guard Software), hasta aquellas que lo hacen de forma
quincenal o mensual (RN Centinela).
Una vez que estas empresas guardan la información de las propiedades,
cualquier alteración o anotación de la información sería reportada al
propietario como un cambio en la información del registro de la propiedad,
lo que le permite al legítimo propietario del bien inmueble (o a terceras
personas) tener conocimiento de cualquier variación. Los medios de
comunicación entre estas empresas y los propietarios pueden variar, pero
normalmente los más frecuentes son el uso de correos electrónicos,
mensajes de texto y/o vía telefónica.
Habiendo estudiado los distintos componentes de seguridad, tecnología,
procedimientos, buenas prácticas, fiscalización y/o manejo de la
información que integran estas distintas empresas, la labor por realizar
consistirá en la identificación de aquellos elementos que componen, según
criterio de los investigadores, un sistema integral para la protección de la
propiedad inmueble, así como determinar si existe alguna empresa o
institución que pueda proveer todos estos elementos.
9
C. Objetivos Específicos
Para comprender mejor el trasfondo del fraude inmobiliario, se pretende
dedicar una parte de la investigación al estudio del origen, desarrollo y
evolución de este tipo de delito, así como al problema generado por la falta
de unificación de las distintas instituciones involucradas en el sistema de
registro inmobiliario. Como antecedente, debe analizarse cuál es el
sistema registral que sigue Costa Rica, que en este caso es un sistema
mixto basado en el Registro Latino, con un sistema de Folios Reales
basado en el esquema Alemán.8
El propósito primordial de la investigación es establecer y determinar un
mecanismo que cumpla y satisfaga las necesidades de protección de
bienes inmuebles en el país, con la meta de evitar o reducir la incidencia
del fraude inmobiliario, partiendo del sistema registral que ha adoptado la
nación. Para lograrlo se debe analizar, cada uno de los factores que
propician este tipo de situaciones en Costa Rica, así como los
mecanismos utilizados actualmente para lograr el objetivo, su efectividad y
disponibilidad en el territorio nacional.
El problema del fraude inmobiliario debe ajustarse a reglas jurídicas
previamente establecidas, para la elección de los medios y mecanismos
adecuados que logren evitar al máximo su consumación. Por ello, la
identificación de las formas como se ejecuta, deben definirse de tal
manera que facilite la coordinación de esfuerzos en su contra y el
intercambio de información para la prevención en un futuro cercano, tema
que ocupará gran parte de la presente discusión.
8 Vásquez Ortiz, Jorge Arturo. “Generalidades de la Teoría de los Actos Jurídicos y de la Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Notarial”. Revista Podium Notarial, No. 34, Universidad de Guadalajara, Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades (CUCSH). Diciembre de 2006.
10
Aunado a la perspectiva ya expuesta, el ámbito de estudio de esta tesis
pretende plantear un mecanismo virtual que incorpore los elementos que
se ajusten a la realidad nacional para la mejor protección de la propiedad
inmueble en Costa Rica, por lo que sus objetivos específicos serán:
1. Analizar los nuevos sistemas existentes para coadyuvar a la
protección registral de la propiedad inmueble (Sistemas Virtuales) y su
posible integración como un medio para coadyuvar al sistema de
protección de propiedades del Registro Nacional.
Como “Mecanismo Virtual” se entenderá la utilización de una “Máquina
Virtual” con los objetivos de a) optimizar el manejo de la información y b)
que es útil para la realización de una función preestablecida relacionada
con la propiedad inmueble y su sistema de registro.
Las máquinas virtuales se pueden clasificar en dos grandes categorías
según su funcionalidad y su grado de equivalencia a una verdadera
máquina, a saber: a) Máquinas virtuales de sistema (en inglés System
Virtual Machine), y b) Máquinas virtuales9 de proceso (en inglés Process
Virtual Machine).
Máquinas virtuales de sistema: las máquinas virtuales de alivio de sistema,
también llamadas “máquinas virtuales de hardware”, permiten a la
máquina física subyacente dividirse entre varias máquinas virtuales, cada
una ejecutando su propio sistema operativo. A la capa de software que
permite la virtualización se le llama “monitor de máquina virtual” o
"hypervisor". Un monitor de máquina virtual puede ejecutarse,
directamente sobre el hardware o sobre un sistema operativo10 ("host
operating system").
9 Ver en “Máquina Virtual”, cita: http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A1quina_virtual 10 Ver en “Metodología de Desarrollo de Software”, cita: http://es.wikipedia.org/wiki/Metodolog%C3%ADa_de_desarrollo_de_software
11
Máquinas virtuales de proceso: una máquina virtual de proceso, a veces
llamada "máquina virtual de aplicación", se ejecuta como un proceso
normal dentro de un sistema operativo y soporta un solo proceso. La
máquina se inicia automáticamente cuando se lanza el proceso que se
desea ejecutar y se detiene cuando este finaliza. Su objetivo es el de
proporcionar un entorno de ejecución independiente de la plataforma de
hardware y del sistema operativo, que oculte los detalles de la plataforma
subyacente y permita que un programa se ejecute, siempre de la misma
forma, sobre cualquier plataforma. El ejemplo más conocido actualmente,
de este tipo de máquina virtual, es la máquina virtual de Java11. Otra
máquina virtual muy conocida es la del entorno “.Net” de Microsoft que se
llama "Common Language Runtime".12
En el caso de este trabajo, se estudiará la utilización de “Máquinas
Virtuales de Proceso o Aplicación”, como “Sistemas Virtuales” para el
manejo de la información relacionada con las bases de datos que
contienen la información de la propiedad inmueble y de sus titulares, bien
sea en el Registro de la Propiedad y/o por parte de terceras personas
(empresas de monitoreo y protección de la propiedad inmueble de los
titulares). Se considerará relevante centrarse en este tipo de aplicaciones,
ya que se estima que concentran el manejo de la información y
centralizan los procesos, no sólo de registro, sino de corroboración de la
información, de una mejor manera.
2. Estudiar otros mecanismos de protección registral
Existen otros sistemas registrales que ofrecen mecanismos muy
interesantes para dar seguridad tanto al titular como al potencial
adquirente de bienes inmuebles registrados. Estos son el modelo
australiano de Torrens y el sistema estadounidense de Seguros de Título;
no obstante cada uno de ellos se contrapone al otro. 11 Ver en “Plataforma Java”, cita: http://es.wikipedia.org/wiki/Plataforma_Java 12 Ver en “Máquina Virtual Java”, cita: http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A1quina_virtual_Java
12
El Modelo de Torrens se ampara en la publicidad registral, para de esta
forma, ofrecer una mayor protección al tercero de buena fe. En caso de
fraude se establece un fondo público para la indemnización del afectado13.
Otra característica importante para llevar a cabo este modelo es la
identidad entre el Registro con el Catastro, para que los datos de uno y
otros sean exactos e idénticos entre sí. No obstante, se sabe que dicho
paralelismo no ocurre en Costa Rica. Asimismo para Torrens el título
original de propiedad es equivalente a una cédula hipotecaria, por lo que
debe estar en manos del propietario y su transmisión se realiza de forma
igual a la de un título valor14. Este modelo se ha utilizado en Estados
Unidos, Canadá y Republica Dominicana.
Por su parte, en los Estados Unidos15, el comprador de una propiedad
normalmente compra una póliza de Seguros de Título. Esta se adquiere
para proteger al comprador y así liberarlo de problemas que puedan surgir
luego de la compra como hipoteca, anotaciones y embargos. La compañía
de seguros de título realiza un estudio sobre la propiedad y emite una
póliza de seguro de título de acuerdo con el estudio realizado.
El problema que se genera en ambos sistemas radica en que se apoyan
en el principio de fe pública registral, el cual establece que quien inscribe
su derecho, se garantiza todos los efectos de la protección de sus bienes.
El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso, mantendrá su
adquisición, una vez que haya inscrito su derecho. La buena fe del tercero
se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
Registro, por error o por ignorancia. 13 Torrealba, Federico. “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del catastro y registro nacional de la propiedad inmueble y su compatibilización con el registro. Contrato de Préstamo BID 1284/OC-‐CR”, “Debilidades del sistema Registral: Debate sobre seguridad o justicia, El Sistema Torrens”. Noviembre 2007
14 Idem. 15 Torrealba, Federico. “El Fraude Inmobiliario y otros riesgos transaccionales en el Derecho Costarricense”, Revista de Ciencias Económicas 25-‐No. 1, año 2007, pág. 236.
13
El artículo 1049 del Código Civil, reza “la venta es perfecta entre las partes
desde que se conviene en cosa y precio”. Según lo anterior, se afirma que
el derecho real se transmite por el solo acuerdo de voluntades, sin
necesidad de entregar la cosa. Es necesario el acuerdo sobre cosa y
precio, artículo 480 del Código Civil, “La propiedad de muebles e
inmuebles se transmite con relación a las partes contratantes, por el solo
hecho del convenio que tenga por objeto transmitirla, independientemente
de su inscripción en el Registro y de la tradición”.
El solo acuerdo de las partes de transmitir y adquirir por un precio
determinada cosa convenida, produce el efecto de trasladar el derecho
real al adquirente sin ningún requisito adicional, como sería la entrega del
bien, la inscripción registral o el pago del precio. 16
El acuerdo en cosa y precio hace válido el negocio jurídico entre las
partes, pero no afecta a terceros y carece de eficacia ante la comunidad
hasta que no reciba publicidad por medio del registro en el caso de
inmuebles. La necesidad de recurrir a la publicidad registral, para dotar de
eficacia real el acuerdo de voluntades, significa que el sistema francés del
nudo consentimiento o solo acuerdo de voluntades es insuficiente y
siempre requiere, de la publicidad registral.17
Con lo anterior se puede afirmar que el sistema del solo consentimiento,
facilita sin lugar a dudas múltiples fraudes por medio de la venta de bienes
inmuebles a terceros de buena fe, creando así un conflicto entre Verus
Domino y el Adquiriente Ad Non Domino.
Asimismo, al realizar un estudio más profundo sobre las debilidades del
sistema de protección registral de bienes inmuebles costarricense, es
posible concluir que la publicidad registral no brinda las garantías 16 Jiménez Bolaños, Jorge, p.81 (Construcción conceptual a partir de Evelyn Salas Murillo y Jaime Eduardo Barrantes Gamboa. Op. cit., p. 271.) 17 Sibaja, Dagoberto. Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones. San José, C.R: Unidad Ejecutora Programa de Regularización del Catastro y Registro, Primera Edición, 2007, pág. 27
14
necesarias para evitar los fraudes inmobiliarios, debido a que no existe en
muchos casos una concordancia entre la realidad de la publicidad registral
con la realidad jurídica.18
Por lo expuesto es importante analizar las alternativas que puedan
fortalecer el sistema. En la actualidad se utiliza un sistema de monitoreo
que brinda un estudio de los antecedentes y se establece por un periodo
determinado futuro, que la propiedad no presentará vicios ocultos ni será
objeto de fraude. Este sistema es relativamente nuevo y sumamente
innovador, por esto, será objeto de este estudio, debido a que en la
actualidad se brindan nuevos productos tecnológicos y virtuales que
pueden ir de la mano del sistema jurídico-legal costarricense, con el único
objetivo de mantener el orden jurídico-social y así brindar una solución al
problema tratado en esta investigación.
3. Determinar los mecanismos que se acoplan mejor al contexto
actual en Costa Rica
Existen distintos mecanismos que pueden ser utilizados para el registro de
la propiedad inmueble; estos van desde los registros físicos hasta aquellos
guardados en bases de datos y/o archivos virtuales. Igualmente existen
distintos mecanismos que pueden ser empleados para la protección de la
propiedad inmueble, como lo podrían ser los seguros de título o los
seguros contra fraudes.
La tesis de este trabajo se centrará en la utilización de una máquina
virtual de proceso (conocida como “máquina virtual de aplicación”) como
un mecanismo virtual para la protección de la propiedad inmueble.
Tomando en consideración el sistema actual de registro de la propiedad
inmueble por parte del Registro Nacional de la Propiedad, el sistema legal
que regula la propiedad inmueble en Costa Rica y las distintas tecnologías
18 Torrealba, Federico. “El Fraude Inmobiliario y otros riesgos transaccionales en el Derecho Costarricense”, Revista de Ciencias Económicas 25-‐No. 1, año 2007, pág. 231
15
que se encuentran disponibles actualmente, se pretende demostrar que el
uso de un mecanismo virtual es el idóneo para el control, por parte de los
propietarios, de toda la información contenida en los registros de las
fincas.
Este sistema o mecanismo virtual bien puede ser administrado por sujetos
de derecho público o privado, lo mismo que podría ser brindado por uno o
varios sujetos. El objetivo de este trabajo es demostrar la conveniencia de
que existan varios sujetos de derecho privado, brindando este tipo de
servicios.
a. Ventajas de los Sistemas Virtuales
La sociedad costarricense se ha vanagloriado de ser progresista, de que
ofrece y crea día con día nuevos productos tecnológicos para solventar
diversas necesidades, algunos de los cuales son utilizados diariamente en
el sistema jurídico. Un ejemplo de esto es la introducción de tecnologías
informáticas en el poder judicial, con lo cual las partes de un proceso
podrán dar seguimiento a sus expedientes desde su hogar, por medio de
un computador convencional.
También existe, en instituciones como el Registro Nacional, la posibilidad
de ofrecer publicidad registral sobre los bienes privados de forma
interactiva.
No obstante, como ya se ha indicado, la publicidad registral no garantiza
que se eviten los fraudes inmobiliarios. Esto no se debe a un fracaso en
los medios tecnológicos que se utilizan, sino a un problema estructural de
los sistemas ya establecidos, los cuales no logran contener las nuevas
formas de delinquir con los bienes ajenos.
El sistema de Torrens, si bien no cumple con lo necesario para garantizar
completa seguridad, al menos satisface la necesidad de brindar seguridad
registral. No obstante, se debe tener presente que el proceso para la
16
inscripción, modificación, traspaso, entre otros, de un bien inmueble,
incluye un proceso registral y extra registral. 19
Si se establece en cuál parte del proceso se lleva a cabo la mayoría de los
fraudes inmobiliarios, se pueden encarar con facilidad las formas como se
realizan y de esta manera, plantear los posibles mecanismos para
evitarlos, de forma preventiva.
Es en el proceso extra registral donde actualmente se realizan la mayor
cantidad de fraudes inmobiliarios.20 En el momento de confirmar un
problema extra registral, conviene preguntarse si es el Registro
Inmobiliario quien debe crear una solución al problema o si este se puede
dejar en manos de empresas privadas especializadas.
Esta perspectiva preventiva brinda la solución a problemas de
responsabilidad y la disyuntiva sobre quién es el verdadero dueño del bien
después de la comprobación de la existencia de un fraude sobre
determinado bien inmueble. Un claro ejemplo de esto se presenta en la
jurisprudencia y la contraposición de opiniones entre de la Sala Tercera y
la Sala Primera.
“La jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte, mediante la aplicación
literal del artículo 456 del Código Civil, favorece al adquirente a non
domino. La Sala Primera de la Corte construye su posición sobre el
derecho positivo (art. 456 y demás normas de la publicidad registral) e
invoca la seguridad del tráfico jurídico… La jurisprudencia de la Sala
Tercera de la Corte, mediante la aplicación del artículo 468 del Código
Procesal Penal (relativo a los efectos de la declaratoria de falsedad
documental) favorece al verus domino. En una sentencia emblemática,
número 346 del 3 de abril de 1998, la Sala Penal de la Corte sostuvo: “…la
víctima de un despojo de sus bienes, hecho al amparo de documentos 19 Meza, Álvaro. Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones. San José, C.R: Unidad Ejecutora Programa de Regularización del Catastro y Registro, Primera Edición, 2007, pág. 21-22 20 idem
17
falsos que logran ser inscritos en el Registro Público, tiene derecho a
recuperar el bien que le ha sido, de esta manera, sustraído en forma
fraudulenta, aun cuando haya terceros adquirentes de buena fe, que a su
vez confiaron en la publicidad registral”.21
Si bien el propósito de ambas Salas es brindar protección, la Sala Primera
se inclina a seguir la tesis de la protección bajo la publicidad registral,
siendo de esta manera beneficiado al tercero de buena fe. Por su parte, la
Sala Tercera mantiene la posición de proteger al despojado titular registral.
Por esto, la solución a lo anterior radica en la prevención del fraude
inmobiliario.
Por otra parte, si el Registro Inmobiliario ha logrado establecer formas
para detectar y evitar el fraude registral, por medio de la tecnología,
corresponde establecer cuál es el mecanismo más adecuado para
solucionar el problema desde la perspectiva extra registral.
Las indagaciones realizadas en los últimos meses, permitieron constatar
la existencia de un nuevo producto tecnológico, el cual se utiliza en
algunas empresas, con el propósito de ofrecer un servicio de monitoreo
diario y automático de las propiedades22. A manera de ilustración, si el
sistema detecta un cambio, por pequeño que sea, emite una notificación
inmediata a la empresa, la cual informa de lo ocurrido al titular de la finca.
Después de analizar algunos aspectos del programa de monitoreo, se
presenta la disyuntiva de si dicho sistema podrá solventar cada uno de los
problemas que genera el fraude inmobiliario o si es capaz de solucionar
todo el problema extra registral que se enfrenta actualmente. De ahí que
se deba analizar cada uno de los elementos de este mecanismo virtual,
21 Torrealba, Federico. “El Fraude Inmobiliario y otros riesgos transaccionales en el Derecho Costarricense”, Revista de Ciencias Económicas 25-No. 1, año 2007, pág. 224
22 Esto se desarrollará ampliamente en el presente trabajo de investigación, cuando se analice la oferta de servicios de cada una de las empresas encontradas actualmente en el mercado costarricense, que brindan servicios encaminados en este sentido.
18
con el propósito de valorar sus capacidades de solucionar los problemas
que enfrenta.
b. Investigar qué elementos debe contener un mecanismo efectivo
para la protección de la propiedad inmueble y cuáles son usados ya en
Costa Rica.
Dentro de los objetivos de este trabajo de investigación, será de vital
importancia el análisis de los elementos que debe contener un mecanismo
efectivo para la protección de la propiedad inmueble, cuál es la idoneidad
o valor de cada uno de ellos y cuáles son o podrían ser utilizados en Costa
Rica acoplándose a su sistema de registro. Una máquina virtual o
mecanismo virtual para la protección de la propiedad inmueble, debe
contener tres tipos de elementos: preventivos, informativos o de
comunicación, y reactivos o de respuesta.
4. Proponer un sistema virtual que incorpore los elementos
necesarios para la mejor protección de la propiedad inmueble en Costa
Rica
Una vez finalizada esta investigación, será posible plantear un mecanismo
virtual para la protección de la propiedad inmueble que acoplándose a los
sistemas y prácticas ya utilizadas en Costa Rica, incorpore aquellos
elementos estudiados y que, de acuerdo con esta investigación, cumplen a
mayor cabalidad con la labor de proteger los bienes inmuebles y el
derecho de propiedad de las personas.
19
D. Hipótesis
En este trabajo de investigación, se pretende probar que un ‘sistema
virtual’ para el monitoreo de la propiedad inmueble inscrita en el Registro
Nacional de la Propiedad, puede funcionar como un registro de
voluntades, para coadyuvar a la protección de los titulares de la propiedad
inmueble en Costa Rica.
E. Metodología empleada
La metodología empleada en este trabajo de investigación es la usual en
un proceso de análisis y desarrollo de un problema en ciencias jurídicas, la
cual se caracteriza por ser cualitativa y bibliográfica. El trabajo se ha
dividido en cinco capítulos que abarcan el proceso de la investigación, así
como conocimiento, que permitirá llegar a una comprensión de los
elementos que intervienen en el estado de la cuestión, para poder brindar
una respuesta integral en cuanto al tema, desde el planteamiento e
hipótesis. Los primeros cuatro capítulos se dedicarán al desarrollo del
tema en relación con el fraude inmobiliario en Costa Rica, a la luz del
marco normativo que lo regula (capítulo uno). Igualmente, en estos
apartados se desarrollará la figura de las relaciones existentes entre los
sujetos que intervienen en la dinámica del tráfico jurídico de los bienes
inmuebles inscribibles, así como la figura jurídica del tercero poseedor de
buena fe y el verus domino.
En estos capítulos, también se estudiará el tema de la responsabilidad
institucional existente (capítulo dos), así como la responsabilidad
achacable a terceras personas ante el fraude inmobiliario en Costa Rica.
Esto implica la determinación de la relación y responsabilidad que le es
imputable a una serie de sujetos de derecho entre los que se encuentran -
20
sin limitarse exclusivamente a estos- el Registro de Bienes Inmuebles, el
Ministerio de Justicia, la Dirección Nacional de Notariado, instituciones
bancarias y/o terceros de buena fe. De tal manera, los primeros dos
capítulos buscan determinar las debilidades del sistema registral de
protección de bienes inmuebles, especialmente desde el punto de vista del
titular de derechos inscritos.
Una vez determinadas las debilidades del sistema, se analizarán las
posibles soluciones que se pueden brindar al problema en investigación,
dentro del marco legal y jurisprudencial existente (capítulo tres) en el país.
Además, en esta investigación se tomarán en cuenta las
recomendaciones emitidas por las autoridades del Registro Nacional, así
como las estatales. Posteriormente, se analizarán las soluciones
planteadas por el sector privado, entre las que se cuentan empresas
(sujetos de derecho privado) que se dedican a brindar una respuesta al
problema del fraude inmobiliario.
Además se estudiarán los componentes que, deben tomarse en cuenta
para la construcción de un sistema de monitoreo de la información
registral, de modo que en relación con la hipótesis planteada, permitirá
brindar una respuesta al problema de la inseguridad en el tráfico jurídico
de la propiedad inmueble en Costa Rica (capítulo cuatro).
Luego se utilizará la información analizada en los capítulos anteriores,
para integrarla alrededor de una propuesta sistemática, que pretende
condensar los elementos considerados relevantes, para el fortalecimiento
del sistema de protección registral de bienes inmuebles y sus titulares
(capítulo quinto). Se trata de una propuesta propia para un sistema integral
y realizable, que permita dar solución al tema del fraude inmobiliario en
Costa Rica y la consecuente inseguridad generada en el proceso normal
del tráfico de la propiedad inmueble inscribible. La intención es probar, que
los elementos encontrados, permiten estructurar una respuesta integral y
operacional, dentro del marco jurídico-legal actual.
21
De esta forma el análisis aportará la descripción de este sistema
propuesto, sus componentes, su forma de operación y la funcionalidad
esperada.
Finalmente, habiendo trazado el esquema del proyecto propuesto, se
procederá a desarrollar las conclusiones generadas durante el proceso de
investigación, entre las que se desarrollarán: a) las posibilidades de
implementación de dicho sistema en la realidad sociocultural vigente en
Costa Rica, b) la eficacia comprobada de este u otros sistemas existentes
que se utilizan ya en el país, y c) las perspectivas a mediano y largo plazo
para estos sistemas, como una respuesta al problema del fraude
inmobiliario y la inseguridad en el tráfico de bienes inmuebles inscribibles.
El trabajo de investigación incluirá, un último apartado donde se
enumerarán y postularán una serie de recomendaciones, que se
consideran un producto de la comprensión obtenida gracias a este proceso
de investigación y análisis, contribuirán al mejoramiento de la
implementación de estos sistemas de seguridad registral en el país, y por
ende, devendrán en el mejoramiento de la seguridad jurídica y económica
en Costa Rica. Por tales razones, se justifica este proceso de
investigación, mediante el cual se establece de manera profunda, las
relaciones que deben existir entre el Estado, los administrados y los
sujetos de derecho privado que intervienen en la prestación de un servicio
de seguridad registral, para que este sea efectivo y comprobable.
22
F. Marco Normativo de Referencia
Con base en el material recopilado y estudiado hasta el momento, se
expondrá a continuación una síntesis de los datos en el siguiente orden:
Jurisprudencia y Legislación relacionada con Trabajo de Graduación.
Todos estos se detallarán a continuación:
1. Jurisprudencia:
Se pretende realizar un estudio de la jurisprudencia relacionada con los
fraudes inmobiliarios, como el fraude registral, el notarial y el bancario. Lo
anterior para establecer cuál es la forma en que los fraudes se llevan a
cabo. Asimismo, esto ayudará a determinar si los fraudes se cometen de
manera registral o extra registral, para así lograr estipular cuál de los
sistemas es el más adecuado para evitar que el fraude inmobiliario se
produzca.
Para llevar a cabo un análisis completo del tema en materia
jurisprudencial, se estudiaron una serie de votos, sentencias y
resoluciones, considerados de mayor relevancia para la investigación
(entre una serie de otras sentencias y votos que también se utilizarán).
Son las siguientes:
i. Voto No. 308-2006 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
(sobre el tema de responsabilidades en materia civil),
ii. Votos No. 60 de 1991; No. 37 de 1994; No. 162 de 2001, todos de la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (sobre el tema de
responsabilidad civil extracontractual),
iii. Resoluciones No. 5842-96 y No. 6365-97 del Tribunal Superior de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
iv. Resolución No. 320 de las 14 horas 20 minutos del 9 de noviembre de
1990, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
23
v. Voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución No.
000346-1998, de las 9 horas con 30 minutos del día 3 de abril de 1998,
expediente número: 97001137-006-PE (sobre el tema de recuperación de
los bienes por parte del propietario registral original, así como el
resarcimiento eventual del tercero de buena fe y efectos de la sentencia
penal como instrumento para retrotraer a la situación jurídica previa a la
comisión del delito), y:
vi. Voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No.
53-97, de las 14 horas, 30 minutos del 2 de Julio de 1997 (sobre la
prevalencia del tercero de buena fe por sobre el propietario registral
original –perjudicado-, a la luz del principio de publicidad registral y fe
pública registral).
2. Normativa:
Analizar el fraude registral y establecer desde las normas establecidas en
el Código Civil, Código Procesal Civil, Código Notarial y la Ley General de
la Administración Pública para aclarar el procedimiento de registro de
bienes inmuebles, las debilidades del sistema y el planteamiento de
soluciones.
Para este proceso se analizarán y estudiarán (entre otros) los artículos 21,
31 y 32 del Código Notarial; artículos 450, 452, 455, 456, 457, 460, 480,
1046 y 1049 del Código Civil; los artículos 9, 41, 45 y 148 de la
Constitución Política (sobre el Derecho de Propiedad); artículos 9, 190,
191, 194 y 196 de la Ley General de la Administración Pública; y el artículo
468 y siguientes del Código Penal.
Se incluyó además la legislación registral aplicable a la materia, en este
caso concreto, la Ley de Inscripción de Documentos en el Registro
Público”, Ley No. 3883 y sus reformas.
24
3. Doctrina
El uso de material doctrinal como es el caso de artículos, tratados,
publicaciones, escritos, comentarios e investigaciones jurídicas
especializadas en la materia, será de uso frecuente durante el transcurso
de esta investigación. Como base del trabajo y para la demostración de la
hipótesis, se pretende apoyar el desarrollo y conclusiones de esta tesis en
no menos de 30 autores y/o trabajos que tocan la problemática de forma
directa y un número adicional de autores y medios de comunicación, que
brindan apoyo al estado de la cuestión, así como a la discusión respecto
del tráfico jurídico de bienes inmuebles y la adquisición de riqueza y
patrimonio, en la figura de la propiedad inmueble.
25
CAPÍTULO I: FRAUDE INMOBILIARIO EN COSTA RICA
En términos generales, se puede afirmar que, cualquier persona con
“capacidad de actuar” (lo que legalmente quiere decir “capacidad para
contratar”) puede ser propietario (titular) de un inmueble. La capacidad de
actuar en las personas físicas se refiere a los sujetos con mayoría de edad
y sin ningún impedimento legal para contraer compromisos u obligaciones.
La “legitimidad” (en este caso concreto) se refiere a la capacidad con la
que cuenta un sujeto para actuar en nombre y representación de una
sociedad. Una sociedad puede siempre ser propietaria de un inmueble,
esto mientras no haya algún impedimento legal que obstaculice la
adquisición del bien.
Asimismo, existen terceros que pueden momentáneamente figurar como
“propietarios” de un inmueble, este es el caso de los fideicomisos. En
términos muy generales, un banco podría ser el propietario de un inmueble
en calidad de fiduciario, pues así fue pactado con el propietario original, el
cual recuperará la propiedad de la finca al cabo de determinada gestión o
término. Esto se conoce como propiedad en fideicomiso.
A. Sobre el “tráfico jurídico de bienes inmuebles inscribibles”
Actualmente existe un crecimiento exponencial de la cantidad de bienes
inmuebles en Costa Rica, y consecuentemente sobre la cantidad de
inmuebles que son vendidos, transados o modificados diariamente23,
23 Este fenómeno será denominada en este trabajo de investigación (siguiendo la doctrina nacional más actualizada) como “Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, consecuentemente uno de los problemas en investigación y análisis serán las irregularidades y el fraude en el tráfico jurídico de los bienes inmuebles inscribibles. Bien apunta el Prof. Jorge Enrique Alvarado, en su trabajo “El Fraude en El Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles” que si bien: “…el fraude que nos ocupa, a pesar de que tiene una repercusión o trascendencia final en la publicidad del Registro, en realidad es una manifestación patológica de nuestro sistema de transmisión de la propiedad de bienes inscribibles, analizando como un todo orgánico, es decir, es el producto de la disfuncionalidad del sistema de seguridad de tipo jurídico, por medio del cual el ordenamiento costarricense decidió –desde el siglo XIX- garantizar el tráfico de la riqueza generada por las transacciones de inmuebles, y más tarde, también de los bienes muebles y la propiedad intelectual.”
26
situación que origina diversas cuestiones, que inducen a reflexionar sobre
el resguardo efectivo de dichos bienes y los entes encargados de su
registro. Consecuentemente, entre los muchos cuestionamientos que
pueden surgir, quizás el que resulta más evidente y que es objeto de esta
propuesta de investigación, debido a su magnitud, impacto y significado,
es el que se encuentra dentro del contexto del fraude inmobiliario y las
distintas técnicas que se generan para la apropiación indebida de bienes
inmuebles.
La situación anterior plantea la necesidad, no sólo de determinar el
marco legal bajo el cual se rige el sistema de registro de la propiedad
inmueble en Costa Rica, sino también las razones por las cuales el
fenómeno del fraude inmobiliario ha venido en crecimiento durante los
últimos años bajo este marco legal. Partiendo de este supuesto, será
objeto de la investigación el análisis y explicación de los posibles
mecanismos que existen y/o deben existir, para la protección de la
propiedad inmueble.
El tema es interesante, pues si bien es cierto que dentro del desarrollo
doctrinario y legal, el tema del fraude inmobiliario en sí mismo ha sido
objeto de investigación, es inexistente un análisis contextual e integral no
sobre el fraude inmobiliario como un fenómeno legal o cultural, sino sobre
los mecanismos de control de la propiedad inmueble que podrían prevenir
fraudes registrales o notariales que involucren bienes inmuebles.
Abordando este tema desde el supuesto de la inexistencia y necesidad de
un mecanismo efectivo para la protección de la propiedad inmueble, el
objetivo de este trabajo es analizar la posibilidad de brindar una solución
preventiva al problema del fraude con propiedades, integrando tanto
elementos legales como tecnológicos, lo que evitaría la necesidad de
Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 169.
27
iniciar procesos, sea civiles y/o penales, para la recuperación de bienes
que fueron objeto de traspasos o modificaciones fraudulentas.
Es necesario abordar este tema desde el punto de vista de las fórmulas y
mecanismos para el resguardo de los bienes inmuebles (de forma
preventiva) y no sobre el supuesto de la existencia de un fraude
consumado (que sería meramente reactivo). Esto permitirá analizar si es
posible la construcción de una propuesta tanto legal como tecnológica,
para la terminación de este tipo de delitos y no un planteamiento para
abordar las consecuencias de estos. Durante esta investigación, se intenta
llevar a cabo el análisis de los medios y recursos tecnológicos que pueden
ser puestos al servicio de la prevención de este fenómeno y serían
complementarios (o fácilmente integrables) al sistema de registro nacional,
bajo el contexto legal existente.
28
B. Estado de la cuestión
El Registro Nacional de la Propiedad es una institución adscrita al
Ministerio de Justicia, que se encarga de mantener el control de los
registros sobre los distintos bienes inscribibles según la legislación vigente.
La posibilidad de inscribir un bien de cualquier tipo, depende del carácter
legal de esa inscripción. Esto quiere decir que para que un bien
determinado sea inscribible, es necesario que exista un mandato legal
(una ley concreta) que exija la inscripción de este tipo de propiedades.
De acuerdo con la Ley Nº 5695 del 27 de octubre de 1976, el Registro
Nacional está administrado por una Junta Administrativa integrada por el
Ministro de Justicia y Gracia que se encuentre en ejercicio, quien la
preside; un representante del Ministerio de Justicia, uno del Colegio de
Abogados, uno de la Unión Costarricense de Abogados, un representante
de la Procuraduría General de la República, un abogado en ejercicio, un
representante de la Dirección Nacional de Notariado, un representante del
Colegio de Ingenieros Topógrafos, un representante del Colegio de
Ingenieros y Arquitectos, todos con sus respectivos suplentes. La Junta
Administrativa, es la encargada de dictar las medidas de organización y
funcionamiento de todos los registros del Registro Nacional.
El Registro de Bienes Inmuebles, es una “subdirección” del Registro
Nacional, que se encarga de mantener el control de todos los “Folios
Reales” (asientos de inscripción) de las propiedades inmuebles en el país.
Dentro de sus funciones se encuentra la de emitir certificaciones de fincas
y gravámenes (limitaciones de propiedad), mantener los índices y planos,
recepción y registro de escrituras y planos, conocer de informaciones
posesorias, etc.
29
Finalmente, dentro de lo que resulta trascendental para efectos de esta
investigación, cabe señalar que la función más importante del Registro de
Bienes Inmuebles, es la de brindar a los y las costarricenses, el acceso a
una base de datos pública, donde es posible conocer la situación registral
(de derecho) en que se encuentra un bien inmueble específico. De esta
forma, es posible conocer, quién es el propietario de este, dónde se ubica,
qué medida tiene, quienes son sus colindantes, la forma de adquisición del
bien, si existen gravámenes tales como hipotecas, restricciones,
limitaciones, servidumbres de paso, rectificaciones en trámite, etc.
También es relevante aclarar, que no siempre la información contenida en
los Folios Reales (asientos de inscripción donde consta toda la información
de una finca) corresponde en su totalidad a la realidad. En este sentido,
cualquier modificación que se realice, sobre la información de una
propiedad inmueble, ha de ser gestionada por su propietario o por un
tercero directamente interesado, a través de la gestión (solicitud si es el
caso) presentada al Registro por medio de un instrumento notarial.
Es necesario partir de la premisa de que existe un auge en la cantidad de
actos ilícitos relacionados con medios electrónicos (o virtuales), no sólo en
el país, sino en el mundo. La implementación de plataformas tecnológicas
cada vez más avanzadas y eficientes, en la gran mayoría de las
transacciones cotidianas, han hecho posible que, cada vez con más
frecuencia, una gran cantidad de personas puedan utilizar medios como
Internet y los teléfonos celulares para realizar transacciones que
ordinariamente tomarían una gran cantidad de tiempo y recursos. Dichas
transacciones se realizan en “ambientes” no siempre seguros, donde la
información puede ser accesada indebidamente por parte de terceras
personas. Así las cosas, se podría afirmar que una gran cantidad de estos
delitos están directamente relacionados con la inseguridad de los medios
que las personas utilizan para acceder a estos servicios y se podrían
denominar “agentes externos”. Ejemplos de lo anterior son fenómenos
como el denominado “fishing bancario”, el robo de claves de acceso a
30
cuentas y servicios de las personas, el uso no autorizado de “tokens”
bancarios y el “hackeo” de cuentas, entre otros.
Por otro lado, el avance de la tecnología no sólo ha impactado a los
usuarios de estos servicios, sino también la forma de trabajo y el
almacenamiento de la información, por parte de las empresas e
instituciones públicas o privadas que brindan dichos servicios y dependen
cada vez más de bases de datos electrónicas. Estas bases de datos están
sujetas a ser presa de “agentes internos” o “vulnerabilidades” que permiten
la comisión de delitos que no están relacionados con el mal uso que
hagan los usuarios de dichos servicios. Actualmente, la inmensa mayoría
de las comunicaciones: archivos, textos, trabajos, estados financieros,
presentaciones, registros y cualquier dato, ya sea de un sujeto particular o
de una institución o empresa, son almacenados y presentados de forma
digital. Esto supone una optimización de los recursos empleados, un mejor
y más ágil acceso a la información, una prestación más eficiente y
personalizada a los usuarios, reducción de costos y modernización de los
procesos de trabajo.
El tema de esta investigación plantea, con una situación muy particular al
contexto anteriormente descrito, la existencia de bases de datos y
registros electrónicos en las instituciones públicas (como es el caso del
Registro Nacional de la Propiedad), hace posible que la alteración o
modificación no autorizada de dichos datos se lleve a cabo de forma
sumamente rápida y generalmente, sin que los titulares o beneficiarios, de
los derechos registrados en estas bases de datos, se percaten de esta
situación sino mucho tiempo después.
La investigación sobre los mecanismos existentes para la protección de la
propiedad inmueble y determinar la efectividad de cada uno de ellos,
permiten realizar una propuesta integral para solucionar el problema de la
inseguridad registral sobre los bienes inmuebles en Costa Rica.
31
Actualmente, el fraude inmobiliario es un delito cada vez más popular,
como una forma de lucrar de manera indebida con los bienes y el
patrimonio de otros y dada la imposibilidad a la que se enfrenta el Registro
Nacional, en cuanto a objetar la fe pública de los notarios (quienes se han
prestado para participar de este tipo de ilícitos o son engañados por
terceros inescrupulosos), la búsqueda de un mecanismo externo que
permita fortalecer el sistema de registro en el marco legal actual es de
imperativa importancia. Por medio de este trabajo, se pretende estudiar
las herramientas y mecanismos, tanto legales como tecnológicos, que
pueden ser utilizados con el propósito de dar una solución respecto al
tema, de forma preventiva, y no meramente reactiva. Otra razón por la
que esta investigación es de capital importancia, es la falta de una cultura
de “protección y/o debido cuidado” de los bienes inmuebles, pues las
personas no comprenden la diferencia entre la dimensión física y la
dimensión registral de la propiedad, que es en todos los casos de mayor
valor.
Consecuentemente, esta investigación tendrá como objeto plantear un
mecanismo externo al Registro Nacional que integre, tanto el componente
legal como el componente tecnológico, y dé una solución eficiente al
problema del fraude inmobiliario en Costa Rica. Igualmente, se analizarán
los mecanismos de control dentro de esta institución, que tengan como fin
salvaguardar el derecho de propiedad de las personas, sus debilidades,
así como por qué esos mecanismos han sido insuficientes, y cómo la
integración de la propuesta puede ser compatible con éstos.
Por ende, propósitos durante esta investigación serán entonces: a)
Justificar la aplicación de un mecanismo virtual externo al Registro
Nacional como el método idóneo para reafirmar la seguridad registral
sobre los bienes inmuebles, b) investigar y determinar qué elementos o
componentes debe abarcar un mecanismo efectivo para la protección de la
32
propiedad inmueble y cuáles son usados ya en Costa Rica, y c) plantear
una propuesta integral con base en la investigación, como solución al
fraude con propiedades.
33
C. El Fraude Inmobiliario
Para los efectos de este trabajo de investigación, se determinará, a modo
de precisión terminológica, el concepto de “Fraude Inmobiliario”, como
una forma (contenida en) de “Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes
Inscribibles” (cual relación de género-especie). Como lo señala el M. Sc.
Jorge Enrique Alvarado Valverde24, es necesaria la precisión pues la
simple concepción planteada por la discusión del “Fraude Notarial” versus
el “Fraude Registral” son insuficientes; por lo que se ha decidido plantear,
de forma específica, el problema del “Fraude en el tráfico jurídico de los
bienes inmuebles” como preliminar al problema del Fraude Inmobiliario en
Costa Rica.
Así, se pretende delimitar no sólo la realidad de este fenómeno, sino de
manera especial las consecuencias que este ha provocado de cara al
futuro institucional, tanto de la función notarial, como para la seguridad
jurídica registral y la integralidad que debe contener cualquier propuesta
para su solución o corrección. A tales efectos el M. Sc. Alvarado Valverde
señala:
“Conviene de manera preliminar realizar un acercamiento conceptual del
fenómeno, para luego entrar a valorar algunas de sus causas y
consecuencias dentro de nuestro sistema. Hasta hace muy poco, los
diversos sectores involucrados con el problema en estudio, coincidían en
llamarlo “Fraude Registral”, como si este tipo de fraude fuera una actividad
exclusivamente de origen registral, o bien, que su solución podría
encontrarse en los procedimientos registrales, con total independencia de
las demás funciones intervinientes en el tráfico de bienes inscribibles. (…)
De tal manera que el fraude que nos ocupa, a pesar de que tiene una
24 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 167.
34
repercusión o trascendencia final en la publicidad del Registro, en realidad
es una manifestación patológica de nuestro sistema de transmisión de la
propiedad de bienes inscribibles, analizado como un todo orgánico; es
decir, es el producto de la disfuncionalidad del sistema de seguridad de
tipo jurídico, por medio del cual el ordenamiento costarricense decidió –
desde el siglo XIX- garantizar el tráfico de la riqueza generada por las
transacciones inmuebles, y más tarde, también de los bienes muebles y la
propiedad intelectual.
Todo sistema es un conjunto de funciones que, de forma articulada,
buscan la consecución de un fin, bajo esa dinámica, en nuestro sistema de
seguridad jurídica de transmisión de la propiedad de bienes inscribibles,
interactúan la actividad notarial, la registral y la jurisdiccional.”25
25 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). Ídem.
35
D. Tipos de Fraude Inmobiliario
Se estudiarán los tipos de “Fraude Inmobiliario” pues para efectos de este
trabajo de investigación interesa, en concreto, la protección de la
propiedad inmueble y los Fraudes Inmobiliarios se entienden como una
especie de “Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles” (género),
por lo cual se desarrollarán los siguientes tipos de fraude: a) Notarial, b)
Registral y c) Judicial.
1. Fraude Notarial
A continuación se trata, como parte de este proceso de análisis de los
tipos de fraude inmobiliario, el fraude inmobiliario en su modalidad de
“Fraude Notarial”, el cual se presenta cuando existe una intervención
irregular de parte de un notario público en lo que idealmente sería el tráfico
y/o gestión “normal” de los bienes inmuebles en el Registro Nacional de la
propiedad inmueble. Así, bien sea de forma directa y/o indirecta, en este
supuesto existe una intervención que provoca un “descarrilamiento” en el
tráfico jurídico de la propiedad y es imputable a un notario público.
Idealmente podría suponerse que bajo esta modalidad, la responsabilidad
es enteramente imputable al notario público casi de forma inmediata, y que
el proceso jurisdiccional para recuperar la propiedad es relativamente
sencillo, pues (podría pensarse) es consecuencia de la deficiente gestión
y/o de su falta al deber de cuidado (del notario) que se produce dicho
fraude; pero, como se verá en el caso de estudio, nada podría estar más
alejado de la realidad. Usualmente los notarios públicos que figuran
autorizando escrituras en teoría “fraudulentas” se excusan de su
responsabilidad alegando que sus instrumentos fueron falsificados y ellos
mismos no son los sujetos que intervinieron en el delito.
36
Como caso de estudio en este trabajo, se tomará el reportaje26 realizado
por el periodista costarricense Greivin Moya, para la cadena de noticias:
“Telenoticias” de Canal Siete en Costa Rica, denominado: “Finqueros en
Peligro”.
“Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas
con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 1,
transmitido el 26 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”:
La seguridad registral sigue en duda, por más mecanismos que se utilicen
para evitar que lo despojen de sus bienes, los amigos de los fraudes
siguen robando fincas “en un dos por tres”. Un mal que tiene muchos
años, y que aún no se corrige. Para muestra un nuevo caso, Jose Tomás
Leal Apú, recibió en herencia de su tío abuelo cuatro fincas en Artola de
Sardinal, Carrillo, Guanacaste. Tierras que han sido el sustento de sus
antepasados y servirán para sus futuras generaciones. [Hablando el
entrevistado] “… el día que yo muera son de él” [termina intervención del
entrevistado] Pero su tío abuelo no ha muerto, y las tierras ya no le
pertenecen según el Registro.
De la noche a la mañana, Tomás se dio cuenta de que esas fincas ya no le
pertenecían en el Registro de la Propiedad, estaban a nombre de otra
persona, a quien supuestamente le vendieron por medio de un Poder
otorgado a un extraño por el dueño de la propiedad. Por supuesto todo
esto es inventado, con complicidad quizás de personas vinculadas a
notarios, y al Registro Público. Poco más de treinta hectáreas de terreno
fueron sustraídas de la forma más fácil que se puedan imaginar.”27
26 Tomado de la transcripción literal del reportaje: “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 1, transmitido el 26 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”, Parte 2, transmitido el 27 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias” y Parte 3, transmitido el 28 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias” de Canal 7 en Costa Rica. La transcripción de este reportaje, su contenido y adaptación para este trabajo de investigación es de la entera responsabilidad de los autores. 27 Ídem.
37
Se pueden identificar varios aspectos comunes a este tipo de casos: se
trata de inmuebles de gran tamaño, sub-valuados pues están en manos de
sus propietarios, quienes los han tenido por varias generaciones, y se trata
de personas de escolaridad baja, que desconocen los requisitos y/o
trámites que se siguen para la trascripción de la propiedad inmueble.
Además, se puede apreciar cómo se introduce una pieza notarial: “un
poder falso”, que como se verá, carece de elementos de veracidad, fue
otorgado presuntamente de forma fraudulenta y no en presencia del
notario que figura autorizando la pieza.
“[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… supuestamente él
comparece ante un notario, en San Ramón de Alajuela a otorgar un Poder
Generalísimo, y ese día en realidad lo correcto es que él estuvo trabajando
en su empresa, la empresa para la cual él labora, él nunca compareció
ante ningún notario a otorgar ese Poder Generalísimo” [termina
intervención del entrevistado].
[Hablando el entrevistado: Tomás Leal Apú, víctima de fraude] “… que
gente de la capital, que no sé cómo se han venido a hacer dueños de las
propiedades, y que han sido propiedades de mucho tiempo de mis
abuelos. [Termina intervención del entrevistado]
Ahora este hombre sencillo y humilde de Sardinal, que no tiene nada de
experiencia en temas legales tendrá que involucrase en ello, para
recuperar sus fincas, aunque está claramente demostrado que se produjo
un robo, un fraude con información falsa en documentos que parecen ser
oficiales.”28
Como se indica anteriormente, se trata de un poder otorgado por un ex
propietario que dice no haber comparecido, y que además, es de baja
escolaridad, lo que dificulta su comprensión de las gestiones que se
28 Ídem.
38
llevaron a cabo para (como indicó) “la gente de la capital” se “hicieran” de
su finca.
“[Hablando el entrevistado: Tomás Leal Apú, víctima de fraude] “… y
nosotros no hemos vendido a nadie, y siempre ha sido de nosotros y
seguirá siendo de nosotros. Somos gente humilde, desde que mis abuelos
han venido haciendo esta propiedad y es más, no queremos ni venderla ni
nada, porque es un patrimonio de nuestros abuelos.” [Termina intervención
del entrevistado]
Sin embargo de la forma más simple despojaron a don Tomás de sus
fincas, lo que se muestra a continuación:
Primero que todo falsificaron un poder generalísimo, o sea en un
documento incluyeron información falsa y que supuestamente lo hizo el
abogado y notario que tiene fe pública: Célimo Sancho Rodríguez, con
oficina en San Ramón de Alajuela. Dice que compareció el dueño de las
fincas, Tomás Leal Apú, y le dio poder generalísimo para que vendiera sus
fincas a José Thompson Jiménez, luego ese poder lo inscriben en el
Registro Público el 26 de marzo del dos mil diez, pero aquí es donde
comienza el engaño, porque José Tomás Leal Apú nunca compareció en
la oficina del abogado a entregar un poder generalísimo a José Thompson.
Ese día que se menciona en el poder cuando comparecieron las partes
(quince de marzo de dos mil diez a las ocho y treinta de la mañana),
Tomás estaba trabajando en Carrillo Guanacaste. Pero además, José
Thompson tampoco estuvo allí, habría sido alguien que suplantó su
identidad, porque el verdadero Thompson Jiménez es un abogado que
trabaja en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en San José y
ya para ese tiempo había presentado una denuncia porque alguien estaba
presentándose con su cédula de identidad falsa, con sus datos, para hacer
este tipo de engaño. Así lo mencionó él vía telefónica y correo electrónico,
39
no quiso hablar en cámaras, pero de todas formas el engaño ya estaba
hecho.”29
En este punto se identifica otro elemento recurrente en estos casos: el
robo de la identidad de una o varias de las partes. En este caso como
parte del esquema para despojar ilegítimamente de su propiedad a la
persona, los delincuentes “comparecen” (pues en realidad no lo hacen
ellos mismos) ante un notario público (que podría ser parte o no del
fraude) y se hacen pasar con una cédula falsa, por otra persona, a quien
otorgan un poder para vender en nombre y representación del legítimo
propietario (que tampoco está compareciendo en el acto de suscripción de
la escritura). Hasta este punto se han dado ya, dos suplantaciones de
identidad: la del legítimo propietario y la del apoderado.
“[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… una vez que ese
poder generalísimo estuvo inscrito en el Registro Público, en abril de este
año, esta supuesta persona comparece ante otro notario, de oficina en
San José, por los alrededores de ‘Matute Gómez’ y traspasan las cuatro
fincas de su propiedad ubicada en Atola, en el cantón de Carrillo,
Guanacaste, y las traspasan a un señor de nombre Julio Solano, y de esa
forma mi cliente fue despojado de cuatro fincas” [termina intervención del
entrevistado].30
Lo siguiente que se hace es inscribir el documento (Poder Generalísimo
Sin Límite De Suma aparentemente) en el Registro de Personas del
Registro Nacional. Así, este “apoderado” queda “legitimado” para suscribir
con posterioridad la venta de los bienes del afectado, cosa que
aparentemente hacen a los pocos días. Nuevamente comparecen ante un
notario público (distinto al primero, y que como dijimos, podría ser parte del
fraude o no) y otorgan una segunda escritura, esta vez de compraventa,
en la que comparece el “apoderado” (fraudulento) a realizar la venta de los
29 Ídem. 30 Ídem.
40
inmuebles del afectado. Es de presumir que esta escritura, se realiza ante
un notario que desconoce la naturaleza fraudulenta del poder que “faculta”
al representante (apoderado) del “vendedor”, y es en este punto donde se
identifica una de las grandes debilidades del sistema hasta el momento. El
único documento que debe presentar el presunto apoderado para realizar
la venta, es el testimonio de la escritura otorgada inicialmente con el poder
generalísimo, sin incluir además ningún mecanismo de identificación (bien
sea biométrico, fotográfico, grafológico, etc.) que permita el correcto
reconocimiento de la persona física que comparece ante el notario.31 Y si
bien el notario público debe solicitar la cédula de identidad de cualquier
compareciente, ya se ha demostrado que dicho documento puede ser
falsificado exitosamente, ya que como cualquier “documento” (per se), sus
características de seguridad pueden ser burladas, cosa que es mucho más
difícil hacer (si no imposible) cuando los dispositivos que se utilizan son
biométricos o de firma digital.
En este mismo acto se realiza la venta de las fincas, normalmente por un
precio muy inferior al real (de mercado) y es también de presumir que se
hace vendiéndolas (las fincas) a un comprador que no forma parte de la
red de criminales que han otorgado los documentos falsos. Hasta ahora,
se estaría en presencia entonces de un “comprador de buena fe” (como
jurisprudencial y doctrinalmente se ha denominado) y que (se presume
también) adquiere las fincas aprovechando que su precio es muy bajo y
notablemente inferior al valor de mercado. Esto se justifica normalmente
con alguna “urgencia” monetaria del presunto vendedor, lo que lo obliga a
“vender” las fincas a un precio de oferta. La intervención de este tercero,
ya supone un serio problema y un conflicto de derechos entre el legítimo
propietario (perjudicado original) y el adquiriente de buena fe (quien
compra las fincas) ya que, al menos en la jurisdicción civil (de la cual se
31 Posteriormente en este trabajo de investigación, se analizará cómo las nuevas tecnologías tales como los dispositivos biométricos, la firma digital, etc., pueden ser puestos al servicio del mejoramiento de la seguridad jurídica en Costa Rica, como parte de un “sistema integral” para la protección de la propiedad inmueble.
41
ocupará mayormente este trabajo de investigación) se ha tendido a la
protección de los derechos adquiridos por el comprador de buena fe,
quien, en buena y sana teoría, es totalmente ajeno (y debe comprobarlo) a
la secuencia de documentos, escrituras y trámites fraudulentos que le
permitieron (al fin de cuentas) adquirir la(s) fincas de manos de un
estafador, ya que, como lógicamente se desprende, él no es cómplice de
estos hechos.
Este punto inmediato anterior, merecerá un apartado especial para su
mayor desarrollo posterior en este trabajo, donde se hará referencia
específicamente al conflicto ad-non domino entre el legítimo propietario y
el adquiriente de buena fe.
Siguiendo con el orden de ideas desarrollado en el reportaje, la firma del
poder de venta consiguió la formalización del traspaso de los inmuebles,
como se muestra a continuación:
“Así es, una vez con el poder supuestamente certificado por el notario y
firmado por el profesional, lo inscribieron en el Registro el veinticinco de
marzo. Días después aparece un falso ‘José Thompson’ quien se atribuye
un poder falso vendiendo las cuatro propiedades a un tercero de nombre
‘Julio Solano Carranza’ en cuatro millones de colones y éste a su vez
hipotecó las fincas por sesenta millones de colones. El abogado que
aparece haciendo esta escritura es ‘Gerardo Venegas Arroyo’. De esta
simple forma despojaron a Tomás de sus propiedades, realizando un
poder fraudulento, falso, aquí radica el origen de todo este asunto.
[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… cuando en realidad
él nunca otorgó poder generalísimo a favor de nadie, y no autorizó a nadie
a vender sus propiedades” [termina intervención del entrevistado].
Ahora Tomás, su familia y hermanos, están inmersos en un lío legal por
recuperar lo que les pertenece, nunca esperaron verse involucrados es
esta situación. Ni siquiera le han comunicado al tío-abuelo de noventa y
42
ocho años porque esto lo deprimiría. Tendrán que esperar mínimo dos
años en un juicio para que las tierras vuelvan a su propietario original.
Pero ¿qué dice el notario que aparece supuestamente validando un poder
falso, que nunca existió?, mañana lo conoceremos.”32
Otro de los elementos identificados en este caso es la constitución de una
hipoteca en primer grado, acto que se realiza poco tiempo después de
llevado a cabo el traspaso, sino en el mismo documento notarial. Esto
plantea otro elemento por considerar, ya que como se mencionó
anteriormente, con la adquisición de las fincas por parte del comprador de
buena fe, se crea un serio conflicto de intereses, lo que ya plantea un
panorama mucho más desalentador para el perjudicado (a quien
despojaron de las fincas). Esta situación se agrava por el hecho de la
constitución de la hipoteca, ya que en este supuesto se podríamos tener
también en este proceso a un eventual “acreedor de buena fe”, quien
podría también ejecutar dicha garantía real, de verse incumplida la
obligación contraída con él. Además, según sea el caso, la inmovilización
registral de la garantía (las fincas) o su traspaso a favor de otra(s)
persona(s), puede volver exigible la garantía real hipotecaria.
“Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas
con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 233,
transmitido el 27 de octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”:
Mediante un poder generalísimo falso, despojaron a un hombre sencillo y
su familia, de cuatro fincas por más de treinta hectáreas, en Artola de
Sardinal, Guanacaste, cerca de la costa. Precisamente estas fincas las
adquirió Tomás Leal Apú, de una herencia de su tío-abuelo, además de
que desde siempre estas propiedades han sido patrimonio familiar que se
32 Tomado de la transcripción literal del reportaje: “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 1, transmitido el 26 de octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”, Parte 2, transmitido el 27 de octubre de 2010 en el programa “Telenoticias” y Parte 3, transmitido el 28 de octubre de 2010 en el programa “Telenoticias” de Canal 7 en Costa Rica. La transcripción de este reportaje, su contenido y adaptación para este trabajo de investigación es de la entera responsabilidad de los autores. 33 Ídem.
43
ha traspasado por varias generaciones, pero de la noche a la mañana ya
estas fincas no eran de Tomás. Según documentos del Registro, estaban
a nombre de Julio Dionisio Solano Carranza, vecino de Heredia. El trabajo
de la familia de muchos años, por mantener y proteger estas tierras, se
desvaneció ‘como por arte de magia’. Todo debido a un poder falso por
medio del cual supuestamente, Tomás le habría dado poder a José
Thompson, una identidad también robada para que le vendiera a este
nuevo dueño.
[Hablando el entrevistado: Tomás Leal Apú, víctima de fraude] “… yo,
personalmente quiero saber cómo se hizo dueño él de esta propiedad, y
esa es la inquietud que yo mantengo” [Termina intervención del
entrevistado]. [Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… y no
autorizó a nadie a vender esas propiedades” [termina intervención del
entrevistado].
Pero la pregunta obligada es quién hizo el poder falso. Quien aparece en
el documento entregado al Registro de Personas para validar el poder es
el notario Célimo Sancho Rodríguez. Nosotros fuimos a visitarlo a su
oficina en San Ramón, le mostramos una copia de la escritura que habría
hecho en donde el dueño de la finca Tomás Leal Apú le dio poder a José
Thompson para vender las fincas, situación que nunca ocurrió. Él al
principio de nuestro cuestionamiento, se mostró dudoso.
[Hablando el entrevistador: Greivin Moya] “… que esta persona a quien
usted dice que compareció aquí, él manifiesta que nunca compareció”
[Termina intervención del entrevistador] [Hablando el entrevistado: Célimo
Sancho Rodríguez, Abogado] “Sí, déjeme para explicarle (…), no es la
primer vez que me sucede algo así raro, aquí sucedió algo raro, si porque
con sólo ver esto no es mío. A mí no me han notificado, ni la Dirección de
Notariado, ni el Juzgado Penal me han notificado nada de alguna anomalía
con ese señor. Yo en este momento tengo como cuatro acusaciones por
estas situaciones (…) De antemano, a mí no me han notificado nada, pero
44
ya estoy como quien dice uno, ‘quelque se quema hasta a la cuajada le
teme’, o sea que ya estoy con tantas situaciones de estas, hay algo.
[Termina intervención del entrevistado].”
Queda en evidencia entonces que la respuesta de los notarios ante este
tipo de situaciones es que “desconocen la naturaleza o razón por la cual
su papel de seguridad fue utilizado en las escrituras en cuestión”.
Normalmente, el testimonio de la escritura que es presentada en el Diario
de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, no corresponde con la matriz
del protocolo del notario, lo que en buena teoría, lo deslinda de la
actuación pues él tal cual, no ha otorgado una escritura que adolezca de
falsedad. El tema es que, precisamente el testimonio de la supuesta
escritura, es el que adolece de falsedad, pues consecuentemente no
corresponde a la matriz del notario; los comparecientes, en realidad, no
comparecieron a otorgar la escritura, el acto o contrato a que se refiere es
totalmente falso y por ende, nulo.
La nulidad de este contrato debería ser suficiente para permitir que
cualquier actuación hecha con posterioridad sea reversada y se permita
regresar los hechos a su estado y situación jurídica original, pero
lamentablemente es cuando intervienen terceros en esta relación que,
precisamente se vuelve imposible reversar las actuaciones y/o
inscripciones sin perjudicar de forma muy seria a una de las partes (sea el
propietario original, el comprador de buena fe o el acreedor de buena fe)
que no tuvieron relación con las escrituras y contratos falsos que
permitieron las posteriores actuaciones. Como se apuntó anteriormente, se
estudiará con más detalle la relación que existe entre estas partes; pero
por el momento, cabe reseñar que el conflicto radica en la imposibilidad de
determinar quién fue la persona que confeccionó las escrituras falsas,
quien sería eventualmente el responsable penal del delito de falsificación
de documento público, además de responsable civil por los daños,
perjuicios y capital perdido de las demás partes.
45
“Luego manifestó (el abogado) que él no hizo esa escritura que se
presentó al Registro porque incluso no coincide con su protocolo. La
escritura número setenta y dos que indica el documento del poder falso, en
el protocolo esta misma escritura se refiere a un préstamo con hipoteca,
nada que ver con el poder. Esto es evidencia clara del engaño, y la
falsificación de datos.
[Hablando el entrevistado: Célimo Sancho Rodríguez, Abogado] “… la
escritura número setenta y dos, iniciada al folio cuarenta, corresponde a
otra cosa, a Ismael Antonio Arias Herrera que es así he’ ve, yo no
necesito, tengo buena memoria, ese es otro crédito del banco popular (…)
el que puso esto lo puso ‘bateado” (…) por eso le digo que el que hace eso
pone ahí ‘a lo caballo’ ‘verda’ [Termina intervención del entrevistado]”34
Nuevamente queda en evidencia que la tesis defendida por los notarios
que se ven involucrados en estas situaciones irregulares, es que su
responsabilidad (la del notario) se ve limitada por la no-correspondencia
del testimonio (aparentemente fraudulento) con la matriz de su protocolo,
ya que al comparar ambos documentos, no se corresponden entre sí. Sin
embargo, dicha situación no es prueba de que el testimonio (o al menos
la obtención del papel de seguridad) no se haya hecho con la colaboración
de un notario corrupto o de alguien que indebidamente tuvo acceso a las
boletas y papel de seguridad desde la oficina del profesional.
“Pero donde radica la duda es que precisamente el papel de seguridad
parece que sí le corresponde al notario Célimo Sancho Rodríguez. Este
documento o papel de seguridad viene con el nombre del notario, código
de barras y sello, que precisamente tienen esas características para
garantizar los actos del notario y es utilizado para dejar constancia que es
copia fiel de lo que indica el protocolo del notario, para presentarlo al
registro público, tal como se hizo en este caso. Lo que pasa es que
34 Ídem.
46
validaron los datos para presentar el poder ante el registro público de
forma fácil.
[Hablando el entrevistado: Célimo Sancho Rodríguez, Abogado] “…
pareciera que ese sí es mi papel de seguridad, pero yo no le puedo decir
en este momento, pero por lo menos las barras de seguridad y el número
de abajo parecen ser los míos. Es este que está aquí que yo se los
mostré. Tomaron mi papel de seguridad para hacer una escritura que no
corresponde a nada que yo haya hecho, en el argot se dice, o sea, en el
argot legal se dice que no tiene su matriz, este papel yo lo tengo aquí
guardado, es el señor que aparece aquí firmando la presentación el que va
a tener que explicar cómo consiguió este papel, suponiendo lo habrían
robado de mi gaveta, ‘pero cualquier respuesta que yo le dé a usted es
batear’. [Termina intervención del entrevistado]”35
Una de las tesis que se defenderán en este trabajo es que el notario no
está exento de responsabilidad, por el hecho de mostrar que el testimonio
presentado en el Diario del Registro Nacional no corresponde con la
matriz de su protocolo. En este punto, existen dos intervinientes –personas
físicas y/o jurídicas- (que no son la persona que confecciona el testimonio
falso) y que deben garantizar que las escrituras y sus testimonios son
reales: a) el notario y b) el Registro Público, ambos comparten la
responsabilidad, ante este tipo de situaciones, a saber:
• El Notario Público: se recalca que el argumento de la “no
correspondencia con la matriz del protocolo” del testimonio presentado en
el Registro Nacional y que permitió la inscripción del poder falso, no es
criterio o situación que puedan eximir de responsabilidad al notario público,
sino todo lo contrario.
35 Ídem.
47
Según los principios que rigen el Derecho Notarial, la gestión del notario
público debe ser hecha con diligencia y poniendo al servicio de las partes
intervinientes sus conocimientos y pericia para que la voluntad de las
partes se ajuste a los actos o contratos que el notario autoriza. Dicho
criterio no llega a cumplirse en este caso, pues existe una carencia de
consentimiento de parte del sujeto de derecho, legitimado para otorgar la
escritura.
Es precisamente (salvo que se pueda probar lo contrario) la falta al deber
de cuidado del profesional, la que permite (si fuera el caso) que una
tercera persona tenga acceso a su papel de seguridad y a sus boletas de
presentación en el Registro Nacional. El notario público debe utilizar todos
los medios materiales que tenga a su alcance para proteger los
documentos y papeles de seguridad que le son confiados para su gestión
como fedatario. La falta de un único folio del profesional debe ser notada
inmediatamente por él mismo y reportada de inmediato a las instituciones
y autoridades competentes.
• El Registro Nacional: en este punto en concreto, el Registro Nacional, en
su condición de ente receptor y garante de la seguridad jurídica en el país,
debería procurar un mecanismo para la identificación de los papeles de
seguridad que han sido sustraídos a los profesionales y que por lo tanto
(de ser presentados al diario del registro) contendrían actos o contratos
fraudulentos, los cuales deberían ser rechazados ad-portas.
Un ejemplo concreto que sería fácilmente implementado por las
instituciones en este caso, consiste en imprimir en todos los papeles de
seguridad de los notarios públicos (puede ser en su reverso), un código de
barras o un código de información legible por un lector óptico
(implementación de tecnologías existentes y de bajo costo) que esté ligado
con la información del notario y/o su firma digital. Así pues, si alguna
48
persona presentara un documento en el Diario del Registro Nacional que
se hubiera imprimido en un folio de papel de seguridad que el profesional
ha reportado como robado o extraviado, el Registro podría rechazarlo
inmediatamente y detener a la persona que lo presenta para su
calificación.
Actualmente, los folios de papel de seguridad ya cuentan con un código de
barras que los liga con la información del profesional, pero este debería
ser en realidad un identificador único que permita rastrear, ubicar y
conocer el paradero de cualquier folio del papel de seguridad, que sea
presentado, no solamente en el Registro Nacional, sino en cualquier
institución pública o del Estado.
Identificando y dando un código único a cada folio, cada vez que un
documento impreso en papel de seguridad notarial sea presentado en una
ventanilla de una institución del Estado, este puede ser verificado por un
sistema informático para determinar si es un folio que ha sido robado o si
es un documento efectivamente otorgado por el profesional. Incluso, si
fuera posible enlazar el índice que presentan quincenalmente los notarios
al Archivo Notarial. Con este sistema y el identificador único del folio de
papel de seguridad, sería prácticamente imposible utilizar el folio para otro
propósito distinto al que expresamente lo haya destinado el profesional,
pues en el momento de la presentación, podría comprobarse que no se
trata de papel de seguridad robado o extraviado y efectivamente contiene
el acto, contrato y partes que el notario indicó en su índice.
Lógicamente la implementación de un sistema de este tipo requiere de un
proceso de adaptación y de la implementación de una cultura de “cuido” de
los instrumentos notariales que haría mucho bien a la seguridad jurídica en
Costa Rica. Además, dependería del aviso que oportunamente el
profesional haga de que su papel ha sido robado o extraviado, pero no se
49
trata sino de un cuidado que ya (hoy por hoy) estos profesionales deben
tener.
Al final, este será uno de los varios componentes propuestos para un
“sistema integral de la protección de la propiedad inmueble” y que serán
explicados a mayor profundidad en los últimos apartados de este trabajo.
A modo de recapitulación, por las razones expuestas, el notario público
no puede estar exento de responsabilidad ante estos casos. Como se
indicó en la entrevista:
“Al final no tuvo una respuesta contundente sobre el porqué su papel de
seguridad aparece en ese documento por el cual se habrían traspasado
las fincas, al buscar al registrador36 que aparece en el documento o sea la
persona que presentó el poder ante el Registro Público el veinticinco de
marzo, un hombre que se identifica en el sello de presentación de
documentos como José Garos Alvarado, y lo ubicamos en una oficina por
la Clínica Carlos Durán, él dice no saber quién le dio este documento para
presentarlo e inscribirlo en el Registro.
[Hablando el entrevistado: José Garos Alvarado, Tramitador del Registro]
“… no tengo ni la menor idea de si este documento es falso, no sabría
decirte yo. [Lo interpela el entrevistador: “¿pero si usted lo presentó
entonces usted es co-responsable de un asunto de éstos?] “No, porque a
mí sencillamente me pagan para que yo lo presente o sea yo soy un
tramitador nada más” [Lo interpela en entrevistador: ¿pero usted no
verifica entonces si en verdad es un documento auténtico o es falso?] “Si
el documento viene, y viene con el sello, y viene con los timbres y viene
todo correcto, yo no tengo porqué verificar si es falso o no es falso, eso le
correspondería al registrador, o al abogado” [Lo interpela el entrevistador:
36 Nota aclaratoria: en este apartado, el entrevistador se refiere no al “Registrador” empleado del Registro Nacional de la Propiedad, sino de forma coloquial al “Registrador-Tramitador” que es la persona que como modus-vivendi se dedica a ingresar documentos en el Diario del Registro Nacional, cobrando una remuneración por hacer el trámite de cancelar los impuestos de una escritura e ingresarla al Diario de Bienes Inmuebles.
50
¿pero usted a la hora de presentar y firmar un documento falso se hace
co-responsable?] “¡No porque yo lo único que hago es presentarlo nada
más!” [Lo interpela el entrevistador: “Aunque lo presente nada más, ¿usted
debería verificar a quién le va a presentar documentos porque no puede
ser que cualquiera que llegue usted le diga que sí, que usted se lo lleva,
porque ahí precisamente es donde se comete la irregularidad?] “… bueno,
no sé qué decirle sinceramente, lo único que sé es que yo le presento a
muchas personas escrituras”. [Termina la intervención del entrevistado]”37
Respecto al análisis de la responsabilidad a la que se puede ver sujeto el
“tramitador” o la persona que ingresa el documento al Diario del Registro
Nacional, se trata efectivamente de un “tramitador”, alguien que cumple
con una serie de requisitos y lo hace a nombre y representación de otra
persona, lo que lo exime de la línea de responsabilidades imputables. A
menos que se pueda demostrar que hubo conocimiento y voluntad de
parte de este sujeto, que interviene ingresando la escritura falsa al diario
del Registro, su actuar no es más que el de un mero “accesorio”, que no
funciona sino como un instrumento más, puesto al servicio de la
articulación de un fraude que escapa a su comprensión o intención.
En el caso en estudio, el Poder falso inscrito en el Registro Público,
propiamente en el Registro de Personas que presentó un tramitador,
adquirió “validez” (supuestamente) para despojar de sus fincas a Tomás
Leal (legítimo propietario). El tramitador de documentos insiste en que él
no sabe quién le dio el Poder para que lo presentara y aún cuando existan
dudas sobre la veracidad de estos hechos, el tramitador no es más que un
mero accesorio dentro del esquema armado para despojar de las fincas de
forma ilegítima a su propietario. No es sino la intervención de abogados y
notarios lo que permite la consumación de este hecho y no la participación
37 Tomado de la transcripción literal del reportaje: “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 1, transmitido el 26 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”, Parte 2, transmitido el 27 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias” y Parte 3, transmitido el 28 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias” de Canal 7 en Costa Rica. La transcripción de este reportaje, su contenido y adaptación para este trabajo de investigación es de nuestra entera responsabilidad.
51
del tramitador quien para empezar no cuenta con Fe Pública para autorizar
ningún acto o contrato. Precisamente, son únicamente los notarios
públicos quienes pueden autorizar estos documentos para generar
confianza y seguridad en las gestiones que van a realizar, cosa que queda
en entredicho junto con la seguridad jurídica del país, cuando se toma en
cuenta que este tipo de transacciones irregulares son llevadas a cabo de
forma muy frecuente, según se verá más adelante.
“[Hablando el entrevistado: José Garos Alvarado, Tramitador del Registro]
“…yo trabajo con cuatro abogados normalmente, ellos me dan
documentos y yo voy y los presento, pero muchas veces uno llega al
registro y se topa algunas otras personas que hacen trámites igual que
uno y te piden el favor de presentar una escritura, y con mucho gusto yo
voy y se la presento”. [Termina la intervención del entrevistado]
Pero esta gestión tan simple dio al traste con los muchos años de esfuerzo
de la familia de Tomás, quienes ahora están luchando para revertir todo lo
actuado, pues una vez inscrito el poder que le dieron supuestamente a
José Thompson –identidad también robada- fueron a confeccionar la
escritura de venta ante el abogado Gerardo Benegas Arroyo, y en esta
escritura se indica que Julio Dionisio Solano Carranza, adquiere las cuatro
fincas de más de treinta hectáreas, cerca del Hotel RIU, en el precio de
cuatro millones de colones, y en el mismo acto hipoteca las fincas por un
préstamo de sesenta millones que le hace la sociedad “Muebles VISO”,
representada por Wagner Villegas Vargas, al ubicar al comprador Julio
Dionisio Solano Carranza, vecino del residencial Real Santa María en
Heredia, pero no fue posible encontrarlo y no se indicó cuándo regresaría.
El supuesto prestamista de los sesenta millones y quien tiene como
garantía las fincas, Warner Villegas, dijo que hace un año había vendido
los “Muebles VISO” y estaba “desconectado” del asunto, y aseguró no
saber nada del préstamo a la escritura. Sin duda existen muchas formas
para evadir responsabilidades en actos en donde, como hemos visto,
52
están en juego bienes valiosos, que se han forjado con el paso de los
años, pero los portillos para despojar a las personas aún están abiertos en
el Registro Público, sitio que se supone, debería ser garantía de su
propiedad. En entrevista con el subdirector interino del Registro, Enrique
Alvarado, él manifestó que se hacen esfuerzos para evitar estos casos,
pero manifestó que hacen falta más controles y que otras instituciones se
involucren, sobre todo que el notario no mienta y que cuide los papeles de
seguridad donde hace los actos notariales.”38
Efectivamente, es la constitución de la hipoteca además de la adquisición
de las fincas por parte de un tercero (aparentemente de buena fe) lo que
culmina con un proceso de trámites y gestiones todos ellos fraudulentos,
que dan al traste con la posibilidad de revertir estos actos sin crear
conflictos en relación con los intereses de terceros que no participaron (en
principio) del “robo” de las propiedades. Se trata –en sentido literal y
figurativo- de un “robo de propiedad”, pues es la utilización de la “fuerza”
(falsificación) lo que permite burlar los mecanismos de seguridad que el
sistema jurídico, legal, del Registro Nacional de la Propiedad Inmueble, del
Código Civil y del Código Notarial, han orquestado con la intención de
procurar un sistema de transmisión de la propiedad que en un principio, le
es depositado en confianza a la próvida gestión de los notarios públicos.
Es la vulneración y el sesgo en este sistema, lo que deslegitima el sentido
original de estos procedimientos y lo que al fin de cuentas, desvirtúa el
sentido de ser de la institución (Registro Nacional) y del funcionario
(Notario Público).
Pero, ¿qué apunta sobre esto el Registro Nacional de la Propiedad (como
institución) y qué propone para garantizar y recobrar la seguridad jurídica
ahora cuestionada?
38 Ídem.
53
“[Hablando el entrevistado: Enrique Alvarado, Sub Director Interino del
Registro Nacional] “… todos esos controles nosotros los hemos impuesto,
¿qué es lo que pasa?, que se ha dado el “préstamo por combo”, donde los
notarios no sólo prestan el protocolo, sino que también prestan el papel de
seguridad, prestan las boletas de seguridad, y al fin y al cabo lo que
sucede es que ponen una denuncia penal alegando que les robaron. De
forma muy fácil el notario pierde la boleta, de forma muy fácil el notario
presta el protocolo. Estoy de acuerdo con que hemos hecho muchísimas
cosas por la seguridad jurídica en el tráfico de bienes, requerimos que
“para que no nos metan goles”, el notario debe ser honesto, no mentir,
cuidar sus mecanismos de seguridad y que las instituciones encargadas
dentro del sistema de seguridad jurídica preventiva vengan a colaborar”
[Termina la intervención del entrevistado]”39
Además, el sub director indicó que no puede evitarse que un tramitador
llegue a presentar documentos, aunque aceptó que esto es una debilidad
del sistema. Se debe ser más drástico y vigilante de los notarios, pues en
sólo un control cruzado que se hizo con el Registro Civil, determinaron que
muchos notarios hicieron comparecer muertos en escrituras40. El
subdirector manifestó que en su momento se interpusieron alrededor de
cuatrocientas denuncias41 de parte del Registro Nacional, pues detectaron
escrituras con comparecientes fallecidos.
A modo de síntesis para este apartado, se concluye que a pesar de que
existen controles y mecanismos de seguridad y en reciente data se han
(acertadamente) aumentado los métodos y sistemas tendentes a procurar
una mayor seguridad jurídica para la transmisión de todo tipo de bienes
inscribibles (no sólo los bienes inmuebles), se ha fallado en proveer al
sistema de una respuesta integral y efectiva para la solución del problema
39 “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 3, transmitido el 28 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”.
40 Ídem. 41 Ídem.
54
en cuestión, por lo que todos estos han sido insuficientes o ineficientes.
Más aún, se trata de esfuerzos en su mayoría “individualistas”, pues son
gestionados por una u otra institución (esto es el Registro Nacional dentro
de sus competencias, o la Dirección Nacional de Notariado dentro de las
suyas) y que por lo tanto, no son ni integrales, ni diseñadas para dar una
respuesta a un sistema que ha sido afectado como un todo y no como
parte específica de una gestión o competencia.
Como lo señaló el M. Sc. Jorge Enrique Alvarado Valverde:
“Así, el control del fraude definitivamente es una carrera conjunta. Son
múltiples las medidas que el Registro Nacional a través del tiempo ha
tomado con respecto al problema en estudio, estas han variado no sólo
conforme al aumento de los actos delictivos, sino de forma paralela al
desarrollo tecnológico de los medios de publicidad formal, lo que
representa una verdadera carrera en contra de los defraudadores, y en
contra de otros aspectos externos al Registro Nacional que pareciera que
no tendrán una solución –por lo menos en el corto plazo-, tales como el
acceso masivo al ejercicio de la función notarial y el crecimiento de la
demanda de servicios, frente a un registro que crece tecnológicamente,
pero no en cantidad de registradores, los cuales se mantienen en el mismo
número desde hace mucho tiempo.”42
Finalmente, pueden identificarse (siguiendo la línea de ideas del profesor
Alvarado Valverde) primordialmente tres razones por las que estas
“soluciones” planteadas hasta hoy, han resultado insuficientes, a saber:
“I. Son medidas de seguridad en los procedimientos, que se han recargado
en la función registral. II. Los recursos humanos y tecnológicos del
Registro Nacional no tienden a crecer sino a mantenerse, frente a una
demanda de servicios creciente. III. No existe una “conciencia de
42 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 170.
55
funcionalidad” (actuación articulada) entre los diferentes referentes de la
seguridad jurídica preventiva (notarios-registro-jurisdicción)”43
Por ende, cualquier aproximamiento de respuesta al problema del fraude
inmobiliario en Costa Rica, así como del Fraude en el Tráfico Jurídico de
Bienes Inscribibles, debe ser hecha tomando en consideración una visión
integral del ordenamiento y no sólo de las instituciones, ya que la
respuesta debe ser articulada para ser aplicada en este sistema jurídico
“como un todo” y no como una mera “traba” que los estafadores puedan
burlar en “la carrera por burlar el ordenamiento y robar una propiedad”. Se
requiere entonces una solución integral que conjunte tanto la función
notarial, como la registral y la jurisdiccional en busca de una respuesta
definitiva y mucho más de fondo.
2. Fraude Registral
Antes de entrar en la disertación sobre el fenómeno del “Fraude Registral”,
cabe aclarar la diferencia terminológica y conceptual, que resulta de
crítica importancia a la hora de examinar las razones por las cuales se
suscita cualquier tipo de fraude (registral, notarial o judicial que afecta la
propiedad inmueble), así como a sus posibles soluciones. Es necesario
establecer que “Fraude Notarial” y “Fraude Registral” son dos fenómenos
diametralmente distintos, aunque los efectos de ambos sean similares y
además, la existencia de uno no excluye la posibilidad de que el otro se
dé en concurso ideal (igual distinción se hará más adelante en relación con
el fraude judicial con efectos sobre la propiedad inmueble).
Como acertadamente lo apunta el Lic. Adolfo Durán Abarca en su
conferencia sobre “Fraude Notarial y Registral en Costa Rica”44: “en los
43 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 171 44 Durán Abarca, Adolfo. “Fraude Notarial y Registral en Costa Rica”, Palabras introductorias, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 163.
56
últimos quince años, la seguridad registral se ha visto cuestionada ante las
numerosas denuncias debidas a fraudes en perjuicio de propietarios de
bienes muebles e inmuebles, quienes de manera sorpresiva se han visto
privados de su titularidad registral. El llamado “robo de propiedades” se ha
perfeccionado de forma alarmante entre un grupo de personas y
profesionales inescrupulosos en nuestra sociedad, utilizando al efecto los
más variados métodos, resultando que en algunos casos el iter criminis del
delito, se desarrolla primordialmente en la esfera extrarregistral –sea
dentro de la fase pre-escritura y notarial-; en otros, se gesta en el ámbito
estrictamente registral, y por supuesto, han existido casos en donde se da
la intervención de terceros, notarios y funcionarios, actuando en
complicidad, tanto en el ámbito registral como extrarregistral”.
Queda claro entonces que existe (según criterio del profesor Durán Abarca
y también de los autores de esta investigación) una mayor incidencia de lo
que en este trabajo se denomina -para mejor precisión- como: “Fraude
Notarial”, y que siguiendo sus palabras ocurre cuando: “el iter criminis del
delito, se desarrolla primordialmente en la esfera extrarregistral – dentro de
la fase pre-escritura y notarial-“45
El fraude notarial como fenómeno que incide en la irregular transmisión de
la propiedad inmueble, ya fue analizado en el apartado inmediato anterior
y sus consecuencias, así como las lesiones que produce a la seguridad
jurídica y a los afectados, son amplias y de muy difícil reparación y
resarcimiento. En este apartado se lleva a cabo el análisis de un
fenómeno igualmente perturbador para la transmisión de la propiedad
inmueble y la seguridad jurídica, pero que (como apuntó el profesor Durán
Abarca, ocurre cuando su iter criminis: “…se gesta en el ámbito
estrictamente registral”46 y se trata precisamente del Fraude Registral.
45 Durán Abarca, Adolfo. Ídem. 46 Durán Abarca, Adolfo. Ídem.
57
El profesor Durán Abarca, se refiere al Fraude Registral en los siguientes
términos:
“En el ámbito estrictamente registral se han presentado situaciones en las
que un registrador (funcionario del Registro de Bienes Inmuebles del
Registro Nacional) realiza una inscripción sin tener un documento que lo
respalde, o practica una inscripción con vista de un documento legítimo,
que tuvo a la vista, pero que no se ingresó formalmente al Registro, o
aquel en que mediante un fraude informático, un funcionario con acceso a
los sistemas, incluye, altera o cancela un asiento registral sin respaldo
documental.”47
Entonces, es posible establecer que, al menos hasta este punto, un
Fraude Registral puede darse si:
• Un funcionario del Registro Nacional de la Propiedad Inmueble realiza
una inscripción sin tener un documento que la respalde, i.e.: se practica
una compraventa (u otro contrato traslativo de dominio) de una finca y su
respectiva inscripción, sin que exista una escritura otorgada por un notario
público presentada al Diario del Registro de Bienes Inmuebles.
• Un funcionario del Registro Nacional de la Propiedad Inmueble realiza
una inscripción (también traslativa de dominio), con vista en un documento
legítimo (que sí fue otorgado y presentado por un notario público al Diario
del Registro) pero se refiere a otra finca (un número de finca –folio real-
distinto) y que se anotó incorrectamente, permitiéndole utilizar las citas de
presentación de este documento para “justificar” la inscripción del
traspaso.
• Cuando un funcionario del Registro Nacional (particularmente del
Departamento de Sistemas y/o Informática) que cuenta con permisos del
administrador del sistema de informática del Registro, ingresa al sistema
con el fin de incluir, alterar o cancelar un asiento registral (sin respaldo
47 Durán Abarca, Adolfo. Ídem.
58
documental) y que tiene como consecuencia el cambio de dominio
(titularidad) de una o varias fincas.
De acuerdo con algunos estudiosos de este tema, la Dirección del
Registro Nacional de la Propiedad ha sido exitosa en la reducción de la
incidencia de este tipo de fraudes. Esto puede deberse a dos factores
fundamentales: a) la cantidad de funcionarios del Registro Nacional que
deben fiscalizarse es mucho menos a la cantidad de Notarios Públicos que
ejercen el servicio notarial y b) las medidas de seguridad y controles
implementados por el Registro Nacional son mucho más integrales en lo
que a su funcionamiento se refiere, pues son aplicados inmediatamente en
el propio Registro y no dependen de su integración con otros sistemas y/o
procedimientos en instituciones ajenas/externas al Registro Nacional.
Finalmente, no puede evitarse señalar que la gestión de la Dirección del
Registro Nacional, en cuanto a la eliminación del Fraude Registral –
internamente en el Registro-, ha sido ampliamente exitosa, lo que se
transfiere en una buena imagen, tanto de su Junta Administrativa como de
la Seguridad Jurídico perciben los usuarios del Registro (en este caso, la
incidencia del Fraude Registral es mucho más perjudicial para la imagen
del Registro Nacional).
3. Fraude Judicial:
El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles, en su modalidad de
“Fraude Judicial” se da claramente cuando la trasmisión ilegítima de la
propiedad inmueble, ocurre con ocasión de la falsificación de un
documento presuntamente emitido por una autoridad Judicial. Existe
amplia documentación de este tipo de situaciones, donde generalmente
puede: a) haber involucrado un funcionario judicial que forma parte de la
ejecución del fraude, o cuando b) un tercero ajeno a la función
jurisdiccional, pero con conocimientos de la gestión de los juzgados o
acceso a la documentación oficial de la judicatura, se vale de estos para
59
falsificar un documento que tendrá efectos registrales que perjudican la
propiedad de un tercero (a quien roban su propiedad), todo con la
apariencia de una sentencia, auto-de-sentencia o de un mandato de
inscripción de una propiedad a favor de otra persona.
Específicamente se analizará el caso ocurrido en el Juzgado Agrario de
Corredores (en Guanacaste) y que se encuentra actualmente en
investigación. En este caso, un asistente del Juzgado Agrario de
Corredores, un abogado particular y su cliente fueron detenidos como
sospechosos de falsificar una sentencia para inscribir una finca.48
El arresto de los presuntos falsificadores lo ejecutaron agentes del
Organismo de Investigación Judicial (OIJ), en coordinación con la Fiscalía
de Corredores. En este caso, se vieron involucrados un asistente judicial,
un abogado particular y una empresaria. Por tratarse de la eventual
falsificación de un documento judicial, el Ministerio Público les abrió una
causa por los delitos de falsedad ideológica (introducir datos falsos en un
documento público), uso de documento falso y estafa procesal.
En este caso, la investigación se suscitó debido a que se cuestionó una
sentencia presuntamente firmada por una jueza, quien no estaba
ejerciendo en ese momento la judicatura y además, ya había sido
archivada. En este caso, al parecer, la eventual falsificación de la firma de
la jueza permitió la inscripción, a favor de un particular, de una finca que
originalmente fue propiedad del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA). En
este caso, al igual que en los de Fraude Registral y Fraude Notarial, existe
un documento falso que permite el inicio de gestiones tendentes a la
transmisión del dominio de la propiedad de forma indebida, en perjuicio del
propietario legítimo del inmueble.
48 “Un asistente del Juzgado Agrario de Corredores, un abogado particular y una empresaria fueron detenidos como sospechosos de falsificar una sentencia para inscribir una finca”. Publicado en el Periódico La Nación del domingo 20 de marzo de 2011, sección de Sucesos & Judiciales, página 11ª. (Puede verse también en su versión digital en: http://www.nacion.com/2011-03-20/Sucesos/NotaPrincipal/Sucesos2720444.aspx)
60
Al consultarse el Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional,
podía constatarse que se trata de una propiedad en Aguabuena de Coto
Brus. La finca mide ciento cincuenta y cuatro mil ciento cuarenta y nueve
metros cuadrados, y según su estimación fiscal, tiene un valor aproximado
de veinte millones de colones. Luego de la gestión presentada
(presuntamente fraudulenta) aparece inscrita a nombre de una sociedad
particular, en la cual la empresaria representada por el abogado, a quien
también se investiga, figura como secretaria de su Junta.49
Como bien señala el Prof. Jorge Enrique Alvarado: “… la función
jurisdiccional tiene un papel trascendental en el desarrollo, eficacia y
eficiencia de un sistema de seguridad jurídica preventiva, dada su potestad
para revisar, revocar y declarar derechos sobre bienes inscribibles nacidos
a partir de las presunciones legales que entran en juego, como reglas que
regulan el tráfico jurídico de estos. De tal manera que, sin impugnación
judicial, se presume cierto tanto el contenido de los documentos notariales,
como el contenido de los asientos registrales. No obstante, esta finalidad
de tutela jurisdiccional de los asientos registrales, se ha visto disminuida
por decisiones judiciales que han desconocido la naturaleza y los
objetivos, tanto del notariado, como de la publicidad registral.”50
49 El terreno fue inscrito el 12 de julio del 2010 y en este momento existe un gravamen por el proceso penal 10-202045-0456-PE, que se inició el 4 de marzo en Corredores.
50 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 186.
61
E. Planteamiento del problema suscitado por los fraudes con la
propiedad inmueble, ante el tráfico jurídico de bienes inmuebles
inscribibles.
En este apartado, se hace referencia a la necesidad de realizar un
acercamiento al problema en cuestión, que es dejar de lado la discusión
sobre la razón o razones por las que se presentan fraudes con propiedad
inmueble en Costa Rica, e intentar una conceptualización (creación) de los
elementos que deben considerarse en una eventual solución integral al
problema. Bien se ha señalado que, “… dando espacio a un estudio del
problema globalmente considerado (…) pueden realizarse dos tipos de
análisis respecto del “fraude en el tráfico jurídico de bienes inscribibles”: a)
desde su conceptualización y delimitación, lo que implica realizar todo un
examen de los modos en que ha operado, y más aún, importante, b) las
repercusiones que esta actividad delictiva tienen para nuestro sistema,
sustentado en una seguridad jurídica preventiva; lo que requiere de un
diagnóstico de las medidas que se han tomado por parte de las diferentes
autoridades directamente interesadas e involucradas con el problema,
medidas que atenúan o agravan el mismo; lo anterior, con la finalidad de
evidenciar el rumbo que sigue nuestro sistema, las transformaciones que
está sufriendo; y finalmente, proponer algunas alternativas de solución que
–de vocación permanente- den fortaleza real al actual sistema de
seguridad jurídica preventiva.”51
51 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 172.
62
1. Abandono de la seguridad preventiva.
Como señala el M. Sc. Jorge Enrique Alvarado Valverde52, en su trabajo:
“El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”: “... actualmente
son muchos los intentos de reformas a diferentes normativas de aplicación
tanto a la función notarial como a la actividad registral; dichos proyectos de
ley hasta el momento están pendientes de tramitación en la Asamblea
Legislativa; proyectos que (…), en síntesis, en nuestro ordenamiento el
tráfico jurídico de bienes inscribibles, se basa en las presunciones jurídicas
que dimanan de la publicidad registral, no solo de los bienes, sino también
de los derechos reales que se ejercen sobre tales bienes. Así, el bien
jurídico esencial (a proteger) del sistema es: la fe pública; y ésta deriva
tanto de la exactitud e integridad jurídica del contenido de los asientos
registrales, como de la certeza legal del contenido del documento notarial,
presunciones jurídicas que únicamente son impugnables en sede
jurisdiccional.”
Del extracto anterior cabe rescatar entonces un punto crítico para el
razonamiento de lo que será la propuesta de un sistema integral para la
prevención del fraude inmobiliario, y es que: existe un abandono de la
seguridad preventiva en Costa Rica, en evidente perjuicio del bien jurídico
esencial en esta relación, que es: la “seguridad jurídica en el tráfico de la
propiedad inmueble”.
Consecuentemente, se deduce que la legislación costarricense, así como
los fallos jurisdiccionales se han enfilado a resolver el tema desde un
punto de vista reactivo (resarcitorio) y no preventivo, que a la postre, sería
mucho más beneficioso para la seguridad jurídica, los particulares, y la
economía del país. Al postular la legislación y judicatura locales como
“preventivas” (mucho más estables para el inversionista) y no
52 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 171.
63
“resarcitorias” (que no siempre será atractiva o segura, dada la gran
pérdida de negocios, capitales y oportunidades que no se desarrollan en
Costa Rica por temor a la poca protección del capital y las inversiones en
su forma de propiedad inmueble) no sólo la seguridad jurídica sino también
la economía locales serían ampliamente beneficiadas.
Por otra parte, el lamentable abandono de la “seguridad jurídica
preventiva” en pos de la “búsqueda de respuestas en sede contenciosa”,
no puede significar otra cosa sino una gran pérdida de credibilidad para el
sistema legal y judicial costarricense, que es visto como uno de
“soluciones a medias” a daños de muy difícil reparación y que,
generalmente dan un pésimo panorama para las inversiones que tan
encarecidamente requiere la economía nacional, en el contexto del
desaceleramiento económico global actual y del cual Costa Rica no es la
excepción.
2. Orientación del sistema jurídico costarricense hacia una “especie”
de seguridad económica de tipo resarcitorio
Como bien se apuntó en el apartado anterior, los fallos jurisdiccionales
(tanto en sede civil como penal), se han enfilado a resolver el tema de las
irregularidades (i.e.: fraudes) en el tráfico de los bienes inscribibles, desde
un punto de vista reactivo (resarcitorio) y no preventivo, que a la postre,
sería mucho más beneficioso para la seguridad jurídica. Esto da al traste
con la evidente necesidad que tiene el sistema económico y jurídico
nacional, de ofrecer una plataforma muy estable para las inversiones que
se requieren para mantener y reactivar la economía local (tan dependiente
del capital atraído por el turismo y las inversiones extranjeras).
Otro elemento agravante de esta situación es la ineficacia en el control y
fiscalización del ejercicio notarial. Como se apunta: “a pesar de todos los
esfuerzos de la Dirección Nacional de Notariado para dar cumplimiento a
su función fiscalizadora (emisión de directrices, sanciones y los
64
“Lineamientos generales para la prestación y control del ejercicio y servicio
notarial), es determinante como límite (o imposibilidad) para hacer efectiva
tal obligación, el hecho de carecer del personal adecuado y suficiente para
abarcar semejante control de casi diez mil notarios, con la particularidad
de poder actuar en todo el territorio nacional –y fuera de él-, cuando lo
documentado tenga efectos en Costa Rica (artículo 32 del Código
Notarial)”.53
3. Seguridad Jurídica Vs. Seguridad Económica
Partiendo de la clasificación realizada por el Prof. Jorge Enrique
Alvarado54, el sistema de transmisión de bienes de seguridad jurídica
preventiva, “…es aquel que, para garantizar el tráfico de la riqueza (en
esta caso bienes inscribibles, sean inmuebles o no) opera fundamentado
en los efectos jurídicos que otorga tanto a los procesos de cartulación ante
notario55 (que siempre serán tomados como ciertos), como a la inscripción
de tales bienes en el Registro, además de los efectos que produce en el
contenido de sus asientos, una vez publicitados ante terceros, ya que la
información contenida en los asientos registrales se presume cierta
(presunción de exactitud) y completa (presunción de integridad), con
exclusión de la realidad física extrarregistral (artículos 452, 456 y 460 del
Código Civil)”.56
Claramente dicho, se ha de admitir que, en principio, el sistema
costarricense, está fundamentado en el de la “Seguridad Jurídica”
(propia del sistema Latino del Derecho) y tiene como base la certeza
brindada por la publicidad registral (que provee certeza e integridad) a la
53 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 184. 54 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). Ídem. 55 Artículo 31 del Código Notarial: “… En virtud de la fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él”. 56 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 174.
65
información de las propiedades inmuebles y demás tipos de propiedad
inscribible. Esto es claramente (también en principio) contrapuesto al
sistema de “Seguridad Económica”, propio de los sistema sajones y que
utiliza como criterio para la protección de la propiedad, el aseguramiento
económico de esta, por medio de un “seguro de título” (el llamado “Title
Insurance”).
De muy reciente data, se ha visto cómo, ante la recepción de capitales
extranjeros, el sistema jurídico de Costa Rica ha venido a convertirse en
un “mix” de ambos conceptos y sistemas (de seguridad jurídica registral
junto con seguridad económica en la forma de seguros de título), donde la
principal preocupación de los propietarios es rodearse de tantos
“mecanismos de seguridad y aseguramiento” como les sean posibles, en
busca de la mejor protección de sus propiedades. Esto no podría ser peor,
ya que no brinda ninguna seguridad jurídica real a los propietarios, ni
ningún beneficio para el mejoramiento tráfico jurídico de bienes inscribibles
en el país.
Además, dos aspectos se confabulan para acrecentar este ornitorrinco
jurídico y conceptual, que se vive diariamente en Costa Rica, y son que:
a. Por un lado los propietarios –con justa desconfianza- no creen en
el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble como garante de la
seguridad jurídica.
b. Existe la falsa percepción de que el “Seguro de Títulos” (figura
importada de los sistemas sajones) es alguna forma de “seguro” que
“resarciría” el valor monetario de los inmuebles en caso de robo con
ocasión de Fraude Registral, Fraude Notarial o Fraude Judicial (lo cual
también es falso, pues el Seguro de Títulos sólo protege en caso de vicios
en la propiedad, que tuvieron lugar con anterioridad a la compra del
inmueble y no con posterioridad a ésta).
66
Como muy acertadamente lo indica el Prof. Alvarado Valverde en el
trabajo “El Fraude en el tráfico jurídico de bienes inscribibles”:
“… considero que la supuesta alarma respecto del “supuesto caos” en la
seguridad del tráfico de bienes inscribibles, ha propiciado desde 1996
(recuerdo que la idea de un “seguro de títulos” se comenzó a escuchar con
fuerza, concomitantemente con la discusión del proyecto de Código
Notarial en la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa
en el año 1996) el ambiente necesario para introducir el mercado de los
Seguros de Títulos, sin que en realidad tal mecanismo “engañosamente
alternativo”, genere por sí solo –ni siquiera un ápice- de seguridad a la
transacción, si no es con el concurso de la información contenida en la
publicidad registral (lo que sí representa es “un negocio redondo” para las
aseguradoras y un costo adicional para el usuario; pues además de que la
información está garantizada por la oponibilidad de la publicidad registral –
por cierto de acceso irrestricto- la incidencia de fraudes es mucho menor al
1% si se compara con la totalidad de inscripciones realizadas al año, lo
que implica –por supuesto- un riesgo menor al 1% en el aseguramiento de
las transacciones)”57
Finalmente, a modo de conclusión a esta sección, se rescata la idea de
que efectivamente existe una colisión grave de conceptos y figuras, que en
principio son (y seguirán siendo) incompatibles, lo que plantea la
necesidad de buscar mecanismos para el reforzamiento de un sistema de
“seguridad jurídica” compatible con sistema civilista-latino, y que es
posible sólo con la implementación de un sistema integral, para la
protección de la propiedad inmueble en Costa Rica.
57 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 176.
67
F. Ejemplos de tipos de contratos utilizados en el Fraude Inmobiliario:
Modos de adquirir la propiedad. Los modos de adquirir la propiedad son
aquellos hechos o negocios jurídicos que producen la radicación o
traslación de la propiedad en un patrimonio determinado. A este modo de
adquirir la propiedad se le llama también "título" y existen diversas
clasificaciones, por ejemplo: a título universal, a título oneroso y gratuito,
originarios, derivados, etc.
A pesar de las numerosas clasificaciones, tratados, doctrina, legislación y
jurisprudencia que existen al respecto, tanto en el nivel nacional como en
el internacional, para los efectos de esta investigación, bastará con señalar
que, existen “requisitos ad sine qua non” para la transmisión de bienes
inmuebles. En términos generales se trata de contratos denominados por
la doctrina como “solemnes”, pues legalmente se ha impuesto la exigencia
de cumplir con determinados procedimientos para su eficacia. Ese es el
caso de los llamados “contratos traslativos de dominio”, conocidos así por
su carácter funcional, al ser el medio para la certeza de un negocio entre
dos partes. Existen diversos contratos concebidos con la finalidad de
trasladar el “dominio” (“propiedad” para efectos de este trabajo) de un bien
inmueble, cual es el caso del contrato de compraventa, el contrato de
permuta, la donación, el legado (o herencia), entre otros.
En Costa Rica, todos los actos o contratos traslativos de dominio deben
ser protocolizados. Básicamente esto quiere decir que, para que el
Registro Nacional proceda a inscribir a una nueva persona como
propietaria de un inmueble que consta inscrito a nombre de otra, debe
realizarse un documento emitido por un Notario Público, quien da fe y
certifica a los ojos del Registro Nacional, que toda la información que se
está suministrando para su trámite por el Registro, es cierta y precisa. Sin
embargo, podría perjudicarse a un propietario cuando se incurre en errores
68
en estas escrituras públicas, en cuanto a qué bien se está traspasando
(podría tratarse de otra propiedad), o las características de este. Aún más
grave resulta, cuando se trata de una escritura “falsa” o que adolece de
falsedad, emitida con la simple y pura intención de adjudicarse bienes
pertenecientes a otras personas (sin su conocimiento o aprobación).
Entre los métodos utilizados que tienen que ver con la intervención
notarial, a continuación se transcribe lo indicado por el Prof. Adolfo Durán
Abraca :
“Entre los métodos utilizados (…) y que dan lugar a la suplantación del
titular registral verdadero, pueden citarse la comparecencia ante un
notario, con cédulas o documentos de identificación falsos, robados o
alterados, engañando al cartulario o la otra parte, o con la anuencia de
alguno de ellos o de ambos. También se suele utilizar poderes falsos,
antes permitidos de otorgar en documento privado, más hoy constituidos
en instrumentos públicos falsos, con el fin de comparecer ante notario a
otorgar escritura. Otras veces se adultera un testimonio legítimo, o se
redacta y presenta al Registro una escritura de venta o hipoteca falsa, sin
haber notario ni escritura matriz en el protocolo, pero se usan sellos y
boletas de un notario real y se estructura un escritura como si estuviera en
su protocolo, reproduciendo fraudulentamente todos los elementos de un
instrumento público, incluyendo las firmas. Son también numerosos los
casos de titulaciones mediante información posesoria de terrenos ya
inscritos a favor de otra persona, valiéndose de planos falsificados o
inexactos. Más recientemente se han materializado fraudes inmobiliarios y
mobiliarios mediante la protocolización e inscripción de personerías falsas
de compañías mercantiles, que luego comparecen ante notario, a quien
69
engañan fácilmente, para traspasar o hipotecar bienes que aparecen a su
nombre.”58
Adicionalmente a lo desarrollado hasta el momento, se ha determinado la
existencia de diversos mecanismos que de igual manera pueden ser
utilizados para generar alteraciones al dominio de las propiedades como
se ha explicado en los casos anteriores. Entre ellos se encuentran: las
segregaciones dobles (dos lotes con un mismo plano) y los testimonios
falsos (se usan documentos de seguridad notarial, que incluyen
testimonios sin matriz y testimonios falsos con boletas de seguridad sin
reportar como extraviadas).59
58 Durán Abarca, Adolfo. “Fraude Notarial y Registral en Costa Rica”, Palabras introductorias, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 164. 59 Sandí, Guillermo. “Análisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral Vigente y Respectivas Propuestas para la Mejora y Fortalecimiento de la Seguridad Jurídica Inmobiliaria”. En material de la “Unidad Ejecutora del Programa de Regularización del Registro de la Propiedad Inmueble y el Catastro Nacional”, Programa 1284/OC/CR, Ministerio de Hacienda. 2006.
70
G. La figura jurídica del Tercero Poseedor de Buena Fe y el “Verus
Domino”
1. Conceptos
Desde un punto de vista metodológico, es prudente reconocer que el
concepto de adquisición a non domino, está ligado con la adquisición que
hace un tercero, pero se dice que el tercero adquiriente que adquiera del
non domino debe ser de buena fe, o sea, creyendo que quien le transmite
es el titular de la cosa objeto del negocio, creyendo en la apariencia de
titularidad del non domino.60
La concurrencia de buena fe, para llevar a cabo la protección se explica
por sí sola. Si el tercero conocía la ilegitimidad del acto traslativo llevado a
cabo por el non domino, la justificación de la protección que pudiera
acordársele, se pierde por completo. La buena fe es no solo subjetiva
(creencia en el poder de disposición del transmitente o ignorancia de la
falta de dicho poder), sino también objetiva, puesto que aquella debe
fundarse en una situación de apariencia que razonablemente permita
aquella convicción.61
La adquisición puede proceder o no del titular del derecho real adquirido.
La adquisición a non domino es la adquisición por un no dueño, que
además de no ser titular, no está legitimado para disponer; y la disposición
de un derecho no perteneciente al alienante, o que no existe.62
60 MARTINEZ Rodríguez, María Inés. La adquisición a non domino de bienes muebles con énfasis en la legislación
costarricense, Tesis para optar por el titulo de licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica, 1985, p.79 61 DIEZ PICASO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid, España, Editorial Tecnos, Volumen
III,1983,p. 807 62 MARTINEZ Rodríguez, María Inés, p. 19
71
El Código Civil costarricense, artículo 1025, indica que los negocios
jurídicos y sus efectos, son circunscritos a las partes que los celebran, las
partes deben participar en la relación jurídica que se pretenderá llevar a
cabo. Mas lo anterior, no implica que terceras personas no puedan
conocer de los contratos que se celebran, respetando los acuerdos
tomados entre los contratantes.
La figura del tercero que concierne a esta investigación, es la de aquel
que se encuentra vinculado a un derecho real originado de una escritura
pública. Esta aclaración es necesaria debido a que la figura del tercero, es
utilizada en materias como penal y laboral. El tercero es aquel que se
encuentra dentro del derecho civil, el que se encuentra plasmado en el
artículo 455 del Código Civil.
Es el “tercer adquirente” o “tercero registral” del artículo mencionado
anteriormente, quien encuentra amparo en el principio de fe pública
registral.
Por eso, en el Derecho costarricense, concretamente en materia de
bienes inmuebles, bajo el principio de publicidad registral, sin la
intervención del propietario original de la cosa, se llega a sufrir la pérdida
de su derecho frente al adquirente de buena fe, conforme a la publicidad
registral.
La permuta es un contrato por el cual las partes se dan recíprocamente en
propiedad una cosa por otra. La permuta encierra, pues, una doble venta,
solo que, en vez de mediar precio en dinero como en las ventas
propiamente tales, cada una de las cosas permutadas constituye el precio
de la otra. Por lo mismo, los preceptos que rigen la compraventa en
general son aplicables al contrato de permuta, con las modificaciones
requeridas por la especialidad del caso (…)63
63 Alberto Brenes Córdoba. Tratado de los Contratos. Op. cit., p. 131.
72
En virtud de la publicidad registral, los procesos civiles han alcanzado un
notable aumento, por los conflictos de titularidad sobre los bienes
inmuebles y el enfrentamiento entre el titular “verus domino” y el “tercero
registral”. Lo anterior es producto de las exigencias del tráfico jurídico de
bienes y la necesidad de adaptación del sistema jurídico a estas, por
medio de cambios y variaciones en la normativa existente.
Es este sentido, surge una serie de cuestionamientos, sobre el tratamiento
que obtienen dentro de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, los
terceros adquirentes de buena fe y los titulares del derecho de propiedad
en el país.
Al respecto, señala Pía Rodríguez, la buena fe "es un principio jurídico
fundamental, esto es, algo que debemos admitir como supuesto de todo
ordenamiento jurídico. Informa la totalidad del mismo y aflora de modo
expreso en múltiples y diferentes normas, aun cuando no siempre se le
mencione en forma expresa. En manifiesto contraste con los antiguos
juristas que sólo admitían los efectos de la buena fe en los casos en que
de manera expresa y literal el ordenamiento jurídico aludía a ella, se la ve
ahora como principio general, informante de la totalidad de la regulación
con características de postulado oral y jurídico."64
Es importa rescatar, que quien lleva a cabo la actividad fraudulenta en
materia de bienes inmuebles, no es quien encuentra resguardo en los
principios de publicidad registral, ni en la buena fe.
Quienes encuentran protección en estos principios, son los terceros
registrales, quienes adquieren el derecho real, de forma lícita o
aparentemente licita, en virtud de que, ante la apariencia de licitud,
prevalece la adquisición a nombre de tercer poseedor de buena fe sobre
los derechos de los propietarios despojados ilícitamente de sus bienes.
64 PLA RODRÍGUEZ (Américo), Curso de Derecho Laboral. Montevideo, Ediciones IDEA, tomo I, vol. I, segunda edición, 1987, p. 69.
73
No debe olvidarse además, que "la inscripción registral conforma una
apariencia jurídica legitimadora a favor del titular inscrito, en cuya virtud,
quien contrate fundándose en ella deviene en titular del derecho
enajenado, por más que este no preexistiese en el patrimonio del
transferente (el Registro suple semejante preexistencia, marginando la
regla nemo dat quod non habet). En la esfera mobiliaria, el instituto
paralelo a la inscripción es la posesión; la actuación posesoria en materia
de bienes muebles, por parte de su transferente, provoca una apariencia
de titularidad que da lugar a que adquiera válidamente quien se funda en
ella (legitimación posesoria), aunque aquel no sea el verus dominus"65 De
manera que la posesión y el Registro, cada uno en su propia esfera de
actuación, tienen la facultad de hacer eficaces las adquisiciones a non
domino. Si esto es así, no se ve razón alguna que justifique el exigir buena
fe al tercero posesoriamente protegido y no exigírsela al tercero
registralmente tutelado.66
Al indicar, la supuesta ilegitimidad del negocio en la que se ve inmerso el
tercero, se hace desde la perspectiva de que, previo a que el tercero
llegue a ser el nuevo poseedor del bien, existió una actuación fraudulenta
de despojo del bien que perjudicó al titular originario del bien. En caso de
que se compruebe que el tercero realizó algún tipo de intervención en el
fraude, que indujo el despojo del propietario originario de su bien, este
carecería de la buena fe y su amparo en ella sería invalidado.
En caso contrario, "el adquirente de un bien inmueble sólo habrá realizado
adquisición segura cuando pueda contar con que nadie ha de perturbarle
su propiedad. Para ello, tendrá que saber con toda certeza que quien le
ha trasmitido la cosa era propietario de ella y podía trasmitirla. Para llegar
a conocer con certeza que el transmitente es un legítimo propietario no
65 MONTES, Angel Cristóbal, El tercero Registral en el Derecho Venezolano, Caracas, Publicaciones de la Facultad de Derecho Central de Venezuela, primera edición, 1967, p. 138 66 Idem., pp.138-140
74
basta con que externamente aparezca como tal. Habrá que exigirle una
demostración palmaria de que adquirió legítimamente la propiedad, lo cual
supone a su vez tener que examinar la validez objetiva de la anterior
transmisión y la cualidad de dueño en el anterior transmitente. De igual
manera, habrá que conocer toda la serie o cadena de transmisiones
anteriores, por lo menos durante el tiempo necesario para la usucapión.
No le bastará sin embargo al presunto adquirente de un bien inmueble
tener certeza de que el transmitente es propietario. Necesitará además
saber que el legítimo propietario podía transmitir la cosa, es decir, que no
existían limitaciones en la facultad de disponer y que no había sido ya
transmitida anteriormente. Se comprende que en estas condiciones el
tráfico de inmuebles se torna radicalmente inseguro y por tanto, la
circulación de riqueza se produce en una comunidad así organizada con
una gran dificultad."67
En relación con lo anterior, Marín Pérez indica: "Y son hechos que, a
nuestro juicio, no necesitan remacharse, el que los sistemas registrales, de
origen indiscutiblemente germánico, tienen como finalidad primordial la
seguridad del tráfico jurídico, y, como consecuencia, la protección de los
que adquieren, confiados en una determinada situación, reflejada en los
libros del Registro.”68
Se debe tener presente, que la dinámica de los derechos reales y del
dominio se asienta sobre un principio básico: nadie puede transferir a otro
la titularidad de un derecho real que no tiene, ni constituir, a partir del
dominio, otros derechos reales de contenido menor.69 (Ej. usufructo o
servidumbre). Sin embargo, como no siempre los vendedores son
67 DIEZ PICASO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid, España, Editorial Tecnos, Volumen II,1983,p. 241 68 MARÍN PÉREZ, Pascual. Introducción al Derecho Registral. Madrid, Editorial, Revista de Derecho Privado, no se indica año, p.127 69 Torrealba, Federico. El Fraude Inmobiliario y otros Riesgos Transaccionales en el Derecho Costarricense. Ciencias Económicas 25-No. 1 Revista.: 2007. p.225
75
propietarios de los derechos que enajenan, el Derecho se ve precisado a
legitimar ciertas situaciones aparentes dotándolas de alguna eficacia.
.. “la doctrina francesa enumera como mixtas, de las cuales habla el
artículo. 59 del Código Procesal francés, las que nacen de un acto
traslativo de la propiedad de un inmueble o de un mueble que no sea un
simple genus, dirigidas contra el otro contratante para conseguir la cosa
cuya propiedad se ha transferido y las acciones que tienen por objeto la
resolución, rescisión, reducción, de un acto traslativo de propiedad o
constitutivo de un derecho real inmobiliario en cuanto a propuestas contra
aquel a cuyo favor se ha constituido el derecho.
En el primer caso, el derecho es al mismo tiempo personal en cuanto se
deriva de la obligación de entregar la cosa y real en cuanto nace de la
propiedad transferida; en el segundo caso es justamente personal porque
pide la resolución de un negocio jurídico y real porque se dirige a
conseguir la propiedad. Por el contrario, hechos valer, cuando esté
permitido, contra los terceros poseedores estos derechos son puramente
reales. No obstante, la ley no habla de acciones mixtas y el concepto
doctrinal de un derecho mixto es inútil y artificioso. En el primer caso,
aquel a quien ha sido transferida la propiedad tiene, contra el otro
contratante, no un derecho mixto sino dos derechos concurrentes.
En el segundo caso, quien por ejemplo, pide la rescisión de una venta de
inmuebles, ejercita un derecho que no tiene nada de real, porque él carece
de la propiedad y si pide con la rescisión la restitución de la cosa, se
presume con dos derechos, el derecho a la rescisión, y el real
condicionado a la admisión de la demanda de rescisión. Puesto que en
este, caso la finalidad práctica de la acción consiste en la consecución de
la cosa, es natural que el derecho real, aunque condicionado prevalezca
sobre el derecho a la rescisión.
76
Por eso cuando el derecho real, que ha de conseguirse mediante la
rescisión, reducción o nulidad, debe ejercitarse después contra un tercer
poseedor, la ley permite entablar directamente contra él ambas acciones
acumuladas. (Código Civil, art. 1096). La misma ley llama a esta acción
reivindicación (art. 1096 cit.) así veremos que en este caso las dos
acciones acumuladas siguen al forum reí sitae (§ 30„ IV), lo cual no impide
que se trate siempre de dos derechos distintos ni siquiera es propio hacer
de estas dos acciones una única actio in rem scripta: puesto que la
eficacia real que tiene lugar aquí, no es más que el efecto normal del
derecho real, que renace en el momento en que la rescisión se
pronuncia.”70
Así, resulta necesario proteger a los terceros que han puesto su confianza
en determinadas situaciones. Se habla en estos casos de adquisiciones a
non domino: la situación del adquirente debe reunir determinados
requisitos. A saber:
a. Ha de tratarse de una adquisición que se realiza como derivada o
procedente de un non domino (transmisión de la propiedad de un inmueble
por quien no es propietario de este),
b. La adquisición debe realizarse a título oneroso, debe preferirse a
quien pugna por evitar un daño, y no a quien pretende acogerse al valor de
la apariencia para conseguir un lucro. El beneficiario de una transmisión
gratuita no merece mayor protección que la que se dispensa a la persona
de quien recibió la cosa. (El que adquiere una cosa por donación de quien
no es su propietario),
c. El adquirente ha de tener buena fe. La buena fe debe ser subjetiva y
objetiva. Subjetiva en el tanto el adquirente debe creer en el poder de
disposición del transmitente o ignorar la falta de dicho poder. Objetiva,
70 Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil . Madrid. Editorial Reus (S. A.),1922 P.52-53
77
puesto que debe fundarse en una situación de apariencia que
razonablemente permita aquella convicción. 71
En materia de bienes inmuebles, la apariencia la otorga el Registro Público
a través de la inscripción. La adquisición del tercero es protegida por la
apariencia que brinda el Registro, puesto que la información que brinda
esta institución aunque sea falsa por ausencia de rectificación del asiento
registral, se toma como si fuera verdadera, y por consiguiente, la
adquisición del tercero sería válida.72
2. Conflicto entre el Verus Domino y el Adquiriente Ad Non Domino
La adquisición ad non domino, genera seguridad jurídica en la circulación
de los bienes, este es uno de los pilares del derecho comercial.
Esta forma adquisitiva es anómala de derechos reales, debido a que se
obtiene una cosa ajena sin que medie la voluntad y consentimiento del
verus domino de vender o transferir la propiedad al que en este caso será
el adquiriente ad non domino.
En el caso del adquiriente ad non domino, lo que se pretende es proteger
a los terceros que se encuentran en determinadas situaciones. Es una
modalidad adquisitiva anómala y única en los derechos reales. Se
adquiere sobre una cosa ajena sin el consentimiento de su propietario y
por medio de una persona no legitimada para constituir esos derechos. Se
trata de asegurarse o de proteger al comprador de buena fe de que no va
a perder la cosa adquirida.
71 Torrealba, Federico. El Fraude Inmobiliario y otros Riesgos Transaccionales en el Derecho Costarricense. Ciencias Económicas 25-No. 1 Revista.: 2007. p.226 72 Carvajal Pérez, María Gabriela, Espinoza Gómez, Gely Marcela, Ramírez Sánchez, Heilyn Ivana. Situación de los terceros adquirientes de buena fe a la luz de la Jurisprudencia de las Salas Primera y Tercera anterior y posterior al año 1998. Posición de la doctrina y legislación. Adquisición a non domino. Seguridad Jurídica y Publicidad Registral. Implicaciones sociales, jurídicas y económicas. Tesis para optar por el título de licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2001.p. 86.
78
Es trascendental mencionar que, para lograr instaurar las debidas
responsabilidades a terceros, es menester determinar la existencia del
delito de fraude y el conocimiento del tercero de este, el cual implica una
confrontación entre la voluntad interna y la manifestada, esta
contradicción ocurre cuando existe la finalidad de engañar para obtener un
resultado determinado a su favor.
El fraude inmobiliario registral plantea una versión del conflicto verus
domino-adquirente a non domino. El esquema del fraude usualmente es el
siguiente: Se presenta al Registro Público un documento falso que
consigna el consentimiento del verus domino en un acto traslativo de
dominio o en una hipoteca a favor de un estafador o de su testaferro. En
otros casos, se modifica fraudulentamente la junta directiva de una
sociedad o se inscribe un falso poder. A partir de la inscripción de un
primer documento apócrifo, se crea una falsa apariencia, una falsa
publicidad registral: el estafador o su testaferro (el non domino) figuran
bien como aparentes propietarios del derecho real adquirido mediante
falsedad, o bien como los representantes legítimos del verus domino. Acto
seguido, el non domino contrata con un tercero de buena fe (el adquirente
a non domino) la venta o la constitución de un préstamo hipotecario sobre
bien, y se embolsa ilegítimamente el precio o el importe del préstamo. En
tales casos –cuando el tercero no es un cómplice--, se plantea la
confrontación civil entre el verus domino y el adquirente a non domino.73
De conformidad con lo expuesto, se puede decir que el engaño es
producto de un negocio jurídico en apariencia legal, llevado a cabo con el
fin de despojar al titular original de un bien y adquirirlo de manera
fraudulenta por otro sujeto.
73 Torrealba, Federico. El Fraude Inmobiliario y otros Riesgos Transaccionales en el Derecho Costarricense. Ciencias Económicas 25-No. 1 Revista.: 2007. p.224
79
En algunos casos ambas partes conocen que ocultan bajo una forma
diversa un vicio en el negocio, en otros casos solo una parte es la que
realiza el acto de manera ilícita de tal modo que su verdadera naturaleza
es desconocida para la otra parte. Se puede presentar el caso de una
compraventa en la que el dueño original del bien es separado de este
mediante la venta de su patrimonio sin su autorización, quien realiza el
despojo mediante cualquier tipo de fraude, vende la cosa a un tercero.
La doctrina y la jurisprudencia en materia civil y penal se han visto
obligadas a buscar un fundamento al tratamiento jurídico, frente a este tipo
de actuaciones que se encuentran al margen de la legalidad.
Los distintos tipos de fraudes relacionados con el menoscabo del
patrimonio de verus domino, se realiza con la intención de generar una
apariencia engañosa que pueda triunfar y generar la situación jurídica real.
El enfoque de este trabajo es respecto a los bienes inmuebles, problema
que ha ido en aumento en los últimos años.
La Sala Primera se inclina a seguir la tesis de la protección bajo la
publicidad registral siendo de esta manera beneficiado el tercero de buena
fe, mientras la Sala Tercera mantiene la posición de proteger al despojado
titular registral. Por esto, el mecanismo considerado la solución radica
en la prevención del fraude inmobiliario.
3. El Principio General “Primero en Tiempo, Primero en Derecho”
frente al artículo 456 del Código Civil
Al respecto, debe aclararse que la jurisdicción enfrenta una situación
incierta, la cual consiste en determinar si se debe proteger al propietario
originario despojado, o al tercero que adquirió de buena fe.
El artículo 456 del Código Civil reza lo siguiente: "La inscripción no
convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o anulables
conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se ejecuten u
80
otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello,
una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a tercero, aunque después
se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o
de causas implícitas o de causas que aunque explícitas no consten en el
Registro".
La Sala Primera, interpretando dicho artículo, tiende a la protección de ese
tercero de buena fe, que adquiere al amparo del Registro. De lo contrario,
se estaría propiciando la incerteza e inseguridad, lo cual conllevaría a un
caos social, tornando nugatoria la función esencial del Registro Público.
Pero establece que si se llega a probar que el tercero adquiriente conocía
la ilicitud o irregularidad del negocio, al anularse este, debe, en
consecuencia, afectarlo, como así se prevé en el artículo 457 del Código
Civil.
Mientras el Registro Público, mediante la resolución del Departamento de
Asesoría Jurídica número 806 del día 28 de mayo del 2001, decretó su
propia incompetencia para saber de dicha materia, otorgándole dicha
competencia a la vía jurisdiccional y no por medio administrativo. Dicha
resolución ha sido respaldada por la Procuraduría General de la
República, la Sala Primera e incluso la Sala Constitucional.
Para esta Sala tercera la tutela del tercero de buena fe, no puede ser
mayor a la de quien ha sido, ilegítimamente, desposeído de la titularidad
jurídica de uno o varios bienes de los que es propietario.
Los magistrados de la Sala Tercera, mantuvieron en diversas resoluciones
que no se debe proteger a los terceros adquirentes de buena fe, por
encima de los propietarios originarios, pues ello implicaría quitarle al
81
legítimo propietario del bien del cual es legítimamente dueño, para darlo a
un tercero, amparando su posición en el principio de seguridad registral. 74
Un contrato espurio es un ente sin vida jurídica, por lo tanto, un ente que
carece de vitalidad, no puede engendrar consecuencias patrimoniales a
favor de nadie, ni siquiera al amparo de la fe pública registral, pues esto
sería que se diera el milagro de la resurrección75.
Señala Ricardo Uribe Olguín que "los contratos requieren de ciertas
condiciones para existir, ciertas otras para ser válidos y alguna más para
subsistir. Las dos primeras especies de estas condiciones atañen a la
formación del acuerdo de voluntades, la tercera a la ejecución de las
obligaciones. En nuestro régimen civil es condición única de existencia el
consentimiento, esto es, el acuerdo de voluntades motivado por causa o
causas y destinado a crear obligación u obligaciones con sus
correspondientes objetos".76
Es claro, que en el caso del fraude inmobiliario no existe voluntad por parte
del propietario original en el contrato, mediante el cual su patrimonio se ve
disminuido. Se considera aceptable el punto de vista del Licenciado
Montero Piña, en cuanto a que el contrato carece de vitalidad, por no
gozar de la voluntad del propietario para llevarse a cabo. No obstante,
conviene recordar que el Principio de Publicidad Registral existe para
proteger al tercer adquiriente y a su vez al desarrollo del comercio
mediante el tráfico de bienes.
La venta de cosa ajena es absolutamente nula y sólo puede enajenar
quien es el propietario legítimo de la finca, razón por la cual, si el
adquirente fraudulento que aparece como dueño en el Registro vende, esa
74 Torrealba, Federico. El Fraude Inmobiliario y otros Riesgos Transaccionales en el Derecho Costarricense. Ciencias Económicas 25-No. 1 Revista.: 2007. p.223 75 Montero Piña, Fernando. "Ensayos Sobre Obligaciones y Contratos: El Contrato Aparente". Revista el Foro, Año desconocido. http://www.abogados.or.cr/revista_elforo/foro1/terceros.htm
76 El Contrato Aparente. Ensayos sobre Obligaciones y Contratos. Página 19
82
venta es absolutamente nula, aunque las causas implícitas o explícitas de
la nulidad no consten registralmente. 77
Este criterio del licenciado Montero Piña, es muy acertado y es el que
comparten los autores de este trabajo, no obstante como ya se ha
señalado, difiere del Principio de Publicidad Registral, que ampara al
tercero de buena fe, quien en cuestión es, supuestamente, ajeno al fraude
cometido previamente.
El principio general "primero en tiempo, primero en derecho" obliga a
proteger al legítimo propietario despojado del bien, pues es quien tiene
título hábil, eficaz, verdadero, legal y valedero, adquirido con justa causa
antes que el tercero de buena fe, quien adquirió de un estafador cuyo título
carecía de esos atributos. 78
Existe una clara confrontación de principios, los cuales son utilizados por
el estafador a su favor, para poder realizar el fraude y lograr destituir al
titular, del bien de su derecho de propiedad y mediante una venta,
aparentemente lícita, obtener un beneficio económico.
La inviolabilidad de la propiedad, que tiene rango constitucional y cuya
norma ordena que a nadie pueda privarse de la suya, si no es por interés
público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley.
Pero cuando la titularidad registral no corresponde al vendedor estafador,
sino a la víctima, cuyo derecho real lo ponen en segundo plano, en
beneficio de la seguridad jurídica, representada por la fe pública registral,
con lo cual se protege al tercero que adquiere de buena fe, indicándole al
verdadero propietario que tiene a su favor una acción de carácter personal,
contra el agente productor del daño, estamos en presencia de una
violación flagrante a esa norma constitucional, pues por la vía de la
interpretación normativa que hace la Sala Primera, se le priva de su 77 Montero Piña, Fernando. "Ensayos sobre Obligaciones y Contratos: El Contrato Aparente". Revista el Foro, Año desconocido 78 Idem
83
derecho de propiedad a la persona afectada, sin indemnización previa y
sin causa justa.79
En la Acción de Inconstitucionalidad, planteada por los licenciados Baudrit
y Céspedes contra el artículo 456 del Código Civil y contra la
Jurisprudencia establecida por la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, según la cual se ampara a quienes se califica de “terceros
registrales de buena fe” en detrimento del propietario legítimo de bienes
inmuebles, invocan los gestionantes:
... “la inconstitucionalidad del artículo 456 del CC, así como la
jurisprudencia de las sentencias 53 (2-julio-1997) y 162 (16-febrero-2001),
las cuales consideran que van en detrimento del legítimo propietario de un
inmueble, al reconocer mejores derechos de terceros registrales de buena
fe, y ser privado de su inmueble, sin ser indemnizado, por el simple hecho
de presentarse un tercero que pretende adquirir derechos reales al amparo
del RP por un inscripción producto de un fraude.”80
Como se observa, la Sala solo le otorga al propietario afectado el derecho
de cobrar daños y perjuicio contra quien lo despojó del bien. Por lo que es
claro que éste nunca podrá recuperar la propiedad de la que fue
despojado y deberá enfrentar otro proceso, en contra de quienes
consumaron el fraude.
Quienes promueven esta Acción de Inconstitucional, alegan violación de la
Constitución Política en sus artículos:
a. Artículo 33 Este se ve violentado, debido a que no se promueve una
igualdad entre las partes en conflicto, y se favorece al tercero de buena fe
en perjuicio del propietario original.
b.Artículo 41 se lesiona al mismo debido a que no se protege al propietario
original del bien y este ve disminuido su patrimonio en el debido proceso. 79 Idem. 80 Sala Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad, expediente 03-006599-0007-CO
84
Es claro que se deben definir prioridades sobre la protección que se
pretende brindar, y principalmente sobre a quienes se debe proteger.
Como se puede observar, en aras de respetar el principio de publicidad
registral, se violentan normas constitucionales que protegen al propietario
legítimo.
4. Contraposición de criterios entre la jurisprudencia emitida por las
Salas Primera y Tercera de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la
protección del tercero de buena fe y al “legítimo propietario” despojado del
bien
En la jurisprudencia de las Salas de Casación existen dos tesis
contrapuestas, pues la Sala Primera ha resuelto que se debe proteger al
tercero de buena fe, con fundamento en la trascendencia de la información
que emana del Registro, con apoyo de la segunda parte del artículo citado.
Esta instancia conoció, entre otros, un caso en que una señora dispuso de
dos bienes inmuebles que no le pertenecían y los inscribió en el Registro a
su nombre en forma fraudulenta. Posteriormente, dos personas los
adquirieron y pagaron altos precios por su adquisición de buena fe. La
actora demostró que la demandada reunió en forma ilegal fundos, los
cuales sabía que no le pertenecían, aumentando de esa forma la cabida
de su propiedad, para luego, elaborar los planos de esa reunión y, una vez
logrado su registro en el Catastro Nacional, segregar los inmuebles y
venderlos, con la información así conformada en el Registro. La propietaria
despojada ilícitamente de sus fincas demandó para que se declara la
nulidad de los traspasos y se le devolviera lo que había sido suyo, pero
fracasó porque los Magistrados consideraron que ella no podía ser
protegida, porque los terceros habían adquirido de buena fe basados en la
fe pública registral y en razón de ello resolvieron que le asistía el derecho
a cobrar los daños y perjuicios a quien le había despojado de sus
pertenencias. Consideró la Sala Primera que la información que aparece
85
en el registro es fidedigna, por no existir motivo alguno para dudar de su
veracidad. Se tuvo claro que quienes adquirieron lo hicieron de una
persona no apta para disponer de los bienes, pues en realidad no le
pertenecían, pero como esa persona figuraba como propietaria en el
Registro, la transacción con los terceros de buena fe tenía que prevalecer
en perjuicio de la persona despojada, porque el interés general amparado
por la fe pública registral, prevalece sobre el interés particular, de la
persona perjudicada con un despojo de tal naturaleza.81
Es primordial observar que el criterio de la Sala Primera, prevalece en
varias sentencias, en las cuales se le otorga protección al adquirente de
buena fe, sobre el titular del bien quien fue despojado de su propiedad. El
principio de Publicidad Registral, es de suma importancia para el sano y
armonioso tráfico de bienes, no obstante en el caso anteriormente descrito
por el Licenciado Montero Piña y muchos otros que son conocidos por esta
Sala, el asunto no se trata de un tráfico de bienes realizado de manera
armoniosa, sino de un fraude inmobiliario.
Al respecto en la sentencia N° 60, del 24 de abril del año 1991, la Sala
Primera se pronunció de la siguiente manera:
"III... El Registro Público de la Propiedad tiene como fin fundamental la
inscripción, seguridad y publicidad de los derechos reales. En este sentido
todo lo relativo al nacimiento, vicisitudes y extinción de éstos además de
ser trascendente para su titular, adquiere gran relevancia en cuanto a los
terceros, quienes sólo por la publicidad registral tienen acceso al
conocimiento de la situación exacta de esos derechos, tanto en cuanto
puedan confluir con otros derechos reales como respecto de las
incidencias de los derechos personales sobre ellos. Los problemas
81 Montero Piña, Fernando. "Ensayos sobre Obligaciones y Contratos: El Contrato Aparente". Revista el Foro, Año desconocido. http://www.abogados.or.cr/revista_elforo/foro1/terceros.htm
86
surgidos entre diferentes derechos reales, o de derechos personales sobre
éstos encuentran su regulación en el Código Civil en los numerales 455,
456 y 457, señalando la jurisprudencia lineamientos muy claros respecto
de estas normas, sobre todo luego de la reforma al artículo 455 operada
en virtud de la Ley N°2928 del 5 de diciembre de 1961 (Sentencia de
Casación N°95 de las 15 horas 45 minutos del 7 de agosto de 1968)... Por
su parte en la confluencia de derechos reales y derechos personales
naturalmente ha de imperar el principio de primero en tiempo primero en
derecho, de donde aún cuando una escritura pública hubiere sido otorgada
mucho antes de una posterior, pero no presentada al Registro, tendrá
prioridad aquella presentada primero, esto se desprende de la misma
norma inalterada del primer párrafo del artículo 455 del Código Civil, sobre
el cual no hubo reforma legislativa, y es la regla admitida en forma
reiterada por la jurisprudencia. No obstante lo anterior, el ordenamiento
jurídico no pretende darle mayor validez al Registro respecto de cualquier
acto nulo o anulable presentado con anterioridad para su inscripción en el
Registro, y mucho menos convalidarlo, de donde la parte tiene abierto el
camino para que se declare uno u otro de los vicios señalados, sólo que
cuando los actos o contratos fueren ejecutados por persona que en el
Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se
invalidarán respecto a tercero, aunque después se anule o resuelva el
derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o de causas implícitas
o de causas que aunque explícitas no consten en el Registro (Artículo 456
del Código Civil). Y se indica que el ordenamiento jurídico no pretende
darle mayor validez al Registro respecto de cualquier acto pues si bien
impera la regla de que las acciones de rescisión o resolución no se
aplicarán al tercero que haya inscrito su derecho, esta regla tiene dos
excepciones: la primera tiene un origen consensual, pues si las partes lo
han estipulado y consta en el Registro la acción de rescisión o resolución
perjudica al tercero, y, la otra, cuando las partes han impulsado la creación
de actos so (sic) contratos en fraude de acreedores, en este caso opera la
87
rescisión o resolución cuando la segunda enajenación ha sido hecha por
título lucrativo, o cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude
(Artículo 457 del mismo Código)."82
Lo dictado por la Sala Primera, coincide con lo que señala Roca Sastre
citado por Ángel Cristóbal Montes :"aunque prevalezca el interés del
verdadero propietario desposeído, no obstante, es preferible que sobre los
intereses particulares prevalezcan los intereses generales de la
contratación, que exigen que en el tráfico reine la confianza y la seguridad
de adquirir en firme..."83
Es menester indicar que para la Sala Primera, el Registro tiene la
obligación de otorgar a los terceros poseedores de buena fe, el amparo
que brinda la fe pública registral, no obstante, para que esto ocurra se
debe cumplir con cada uno de los requerimientos que establece el
ordenamiento jurídico, y en caso de que existan vicios que lesionen a las
partes, estos deberán ser resueltos al amparo de las normas
preestablecidas.
No obstante, de la posición de la Sala Primera, se debe entender que a
pesar de que el negocio jurídico que fue celebrado por el tercero, cumple
aparentemente con las disposiciones de ley, el negocio jurídico previo a
este, generó un detrimento en el patrimonio del titular originario.
Señaló la Sala Primera: " En la especie, el señor...adquirió el inmueble de
cita, directamente de la persona que aparecía como dueña en el Registro
Público de la Propiedad. Por ende, no estaba a su alcance determinar, si
el derecho de esa persona provenía o no de un acto nulo, pues con su
inscripción registral, obtuvo la apariencia de un acto válido y eficaz, siendo 82 Sala Primera, N°60 de las 15 horas del 24 de abril del año 1991. 83 Roca Sastre citado por Montes, op.cit.. p. 106.
88
él, adquirente de buena fe, al amparo de la mencionada institución...Esta
Sala tiene claridad sobre la lesión causada a la recurrente, la que, en
principio exige reparación del agente productor del daño. No obstante, por
encima de su derecho y su propia seguridad registral, se encuentra la del
colectivo y la del sistema inmobiliario nacional para el que resulta
imprescindible la protección de terceros, que por demás, se realiza a la luz
de lo dispuesto en el numeral 456 supracitado..."84
Por otra parte, la Sala Tercera mantiene la posición de que debe
protegerse al verdadero propietario, restándole importancia a la
información brindada por el Registro Público y por ende, al principio de
publicidad, por su vulnerabilidad ante el fraude inmobiliario.
“En un proceso, esta instancia conoció, que determinado sujeto se apropió
ilegalmente de un inmueble, luego lo hipotecó a un prestamista de buena
fe y lo vendió a un tercero también de buena fe. La persona ofendida
planteó la acción civil resarcitoria y pidió que se le regresara a su
patrimonio el inmueble que le habían despojado y logró su objetivo, porque
los integrantes de ese órgano, con una excelente interpretación y
aplicación de normas y principios jurídicos, consideraron que prevalece el
interés particular de la persona despojada ilegalmente del bien, a quien
hay que proteger, y brindarle al tercero adquirente de buena fe, la
posibilidad de que le cobre los daños y perjuicios al agente productor del
daño o al Estado, porque la víctima de un despojo de sus bienes, hecho al
amparo de documentos falsos que logran ser inscritos en el Registro
Público, tiene derecho a recuperar el bien que le ha sido, sustraído en
forma fraudulenta, aún cuando haya terceros adquirentes de buena fe, que
a su vez confiaron en la publicidad registral. Se señaló que la tutela del
tercero de buena fe, no puede implicar que su situación prevalezca sobre
la de quien ha sido, en forma fraudulenta, sorprendido con el despojo de la
84 Sentencias Nº 60 de 1991; Nº 37 de 1994; Nº 162 de 2001.
89
titularidad jurídica de los bienes que le pertenecen. Se valoró en esa
trascendental sentencia la ineficiencia del Registro y poca confiabilidad
para garantizarle al verdadero propietario el respeto de sus derechos
legítimamente adquiridos, por lo que, los Magistrados concluyeron en que
eso no puede ser utilizado como excusa para legitimar los fraudes que por
medio de documentos públicos falsos y que, utilizando la propia estructura
registral, logran el despojo jurídico de los bienes o incluso, legitimar la
adquisición ilegítima de los mismos. Consideraron que no se debe tutelar a
los terceros adquirentes de buena fe, pues ello implica despojar al legítimo
propietario del bien que le pertenece, para darlo a un tercero, en aras de
los principios de seguridad registral, lo cual resulta, desmedido,
desproporcionado, irracional e injusto.
Evidentemente no, pues la inscripción no convalida los actos nulos. Por
tanto, dicha nulidad traerá como consecuencia la nulidad de todos los
actos de él derivados aun cuando existan terceros adquirentes de buena
fe. Con la amplitud de esta respuesta se estaría olvidando que nuestro
sistema registral ha adoptado el principio de fe pública registral en su
doble aspecto -positivo y negativo- y que por tanto, a favor de los terceros
adquirentes el contenido del Registro no sólo se presumirá completo sino
también exacto. Se olvida además que cuando entran en juego los efectos
de la fe pública registral, las reglas del derecho civil se marginan y los
principios aplicables serán los del derecho registral, por lo que a pesar de
que el Registro no convalida los actos o contratos nulos, la nulidad del
derecho del transferente no podrá afectar a un tercer adquirente de buena
fe. Lo anterior con el agravante de que la Sala Tercera considera como
tercero no sólo al subadquirente, sino también al adquirente, que viene a
ser parte y no tercero en el acto o contrato nulo y que por tal motivo no
podrá verse beneficiado por los efectos de la fe pública registral.’’85
85 Arias Mora, Kristy y otro. Tesis de Grado para optar por el Título de Licenciada en Derecho “Las funciones modificadora y certificadora de la Base de Datos del Registro Público de la Propiedad Inmueble
90
La Sala Tercera, sostiene que la publicidad registral, que brinda el Estado,
es un instrumento más, el cual se limita a beneficiar el tráfico de bienes, no
a proteger a los propietarios de bienes, quienes ven lesionados sus
derechos por errores u omisiones en la información que se consigna sobre
las propiedades, o bien por actividades fraudulentas que cometen terceros,
aprovechándose de las debilidades de la actividad registral. Este tipo de
personas se amparan en la seguridad de que la propia publicidad
representa extender los efectos del delito, a terceras personas que actúan
de buena fe.
La Sala Tercera, se inclina por la posición de proteger al titular original del
bien, evitando que este sea despojado del bien que le pertenece, como
resultado de un negocio jurídico en el que medió un fraude inmobiliario.
Así como, existe una confrontación de criterios entre las Salas Primera y
Tercera, esto no es ajeno a la doctrina sobre el tema. Mientras Núñez
Lagos, Lacruz y Pelayo comparten la siguiente opinión:
"Donde hay falsedad no hay fe pública. El proceso criminal de falsedad
desconoce la existencia de terceros. Los pronunciamientos del fallo se
imponen al tercero, aunque le perjudique. Ningún tercero se puede
amparar en la comisión de un delito."86
De igual manera, resultan muy ilustrativas las palabras de Pelayo Hore,
quien al resaltar la importancia social de la seguridad estática ha señalado
lo siguiente:87
"El Registro de la propiedad se inventó como un excelente medio de
publicidad para lo dinámico; quien va a comprar una finca o a prestar con como Garantía de Cumplimiento de los Principios de Publicidad y de Fe Pública Registrales”. Costa Rica: Universidad de Costa Rica. Mayo 2003. p. 147. 86 Núñez Lagos citado por Roca Sastre, tomo I, p. 682. 87 Arias Mora, Kristy y otro, p. 158
91
garantía hipotecaria la ley le invita a que pase por el Registro a examinar
su contenido, actuación ésta que exige al sujeto un esfuerzo mínimo y si
no quiere hacerlo la ley le hace responsable de las consecuencias de su
incuria. Pero desde el punto de vista del titular inscrito de un derecho que
no se mueve, que no contrata y que apaciblemente continúa poseyendo su
derecho, el Registro de la Propiedad es un deplorable sistema de
publicidad, porque el Registro sólo lo examinan o deben examinarlo
quienes van a contratar, pero a quienes están ya dentro de él como
titulares estáticos de un derecho, no se les puede exigir que todas las
mañanas se den una vuelta por el Registro para ver qué ha ocurrido con
su derecho inscrito, para comprobar que continúa intacto, o que alguien,
por medios más o menos tortuosos, ha conseguido una nueva inscripción
que le perjudique. El titular actual es el tranquilo morador de la casa
minada, que no tiene la más remota idea de que bajo sus cimientos han
colocado una caja de dinamita... La casa se construyó más para tenerla
que para venderla, la finca rústica se respeta más para disfrutarla que para
hipotecarla; por eso en materia inmobiliaria parece mejor proteger lo
estático, aunque sea a riesgo de lo dinámico. El que se decide a comprar o
a constituir un derecho real, es un ser que rompe la inercia del orden
establecido, es un hombre que se embarca en una aventura que como
todas tiene riesgos, y justo es que si los riesgos se producen sea quien los
soporte el mismo aventurero que los buscó; en cambio, el propietario
actual que no piensa vender ni hipotecar es un hombre que rehuye todo
peligro, que aborrece la aventura, y parece natural que la ley proteja hasta
sus últimas consecuencias esta situación estable y consolidada."88
Otro sector de la doctrina ha restado importancia a dichas
argumentaciones, así por ejemplo. Roca Sastre, quien ha señalado lo
siguiente:89
88 Roca Sastre, tomo I, p. 682. 89 Arias Mora, Kristy y otro, p. 148
92
"A nosotros no nos convence la argumentación de Pelayo Hore, ni la de
Núñez Lagos y de Lacruz, en cuanto la conveniencia de proteger al que ya
es propietario (o elemento estático), en detrimento del que adquiere (o
elemento dinámico). Conforme veremos después, domina el criterio de que
los sistemas inmobiliarios registrales deben proteger al dinamismo de los
derechos en beneficio de la seguridad del tráfico jurídico, por cuya razón
se impone sacrificar, cuando no haya más remedio, que es lo excepcional,
a lo estático en provecho de lo dinámico.
Esta preferente protección del adquirente, aunque implique perjuicio para
el verus dominus redunda, en definitiva, en favor de los propietarios en
situación estática, pues como afirma Mengoni, al distinguir en el problema
el aspecto de política jurídica o legislativa del problema dogmático, la
exigencia de la seguridad del tráfico jurídico, precisamente debido a su
carácter colectivo, es propia también del dominas, el cual, en interés de la
conservación de su derecho, está también interesado en la fácil
negociabilidad del derecho mismo, pues ésta resulta más rápida y
expedita. Una defensa a ultranza del titular actual mediante una rígida
aplicación de la regla nemo plus inris in alium transferre potest, quam ipse
habet, acabaría por ser dañosa para el mismo titular. Esto pues, da lugar
al problema político de la adquisición 'a non domino', en el que precisa
resolver el conflicto de intereses conexos con el acto de disposición del no
legitimado, contemporizando la exigencia de la tutela del dominus, que no
quiere verse despojado del derecho, con la exigencia de la tutela de la
expectativa de los terceros de buena fe y, en general, de la seguridad del
tráfico."90
En la Sentencia Nº 346 de 1998, la Sala Tercera, indicó: "Pero no puede,
en forma alguna, constituirse como mampara de legitimación de los
hechos delictivos, al punto de ser un obstáculo para que la víctima de un
90 Roca Sastre, tomo I, p. 683.
93
delito -el propietario original, despojado de su bien por un documento falso
que ha logrado inscribirse- pueda recuperarlo -de hecho y de derecho-. La
protección que concede el numeral 456 del Código Civil, se entiende que
rige frente a aquellos casos en que la nulidad o rescisión del título
sobrevengan por situaciones jurídicas cuya ilicitud sea de índole civil
estrictamente, mas no para oponerse a quien ha sido la víctima original de
un despojo fraudulento, hecho al amparo de documentos públicos falsos y
de inscripciones y asientos registrales logrados bajo su manto, aún si con
posterioridad a ese acto, se hayan realizado otras transacciones en que se
vean comprometidos terceros de buena fe, quizás también víctimas de
alguna empresa delictiva...Permitir que la publicidad registral ampare un
ejercicio antisocial de los derechos por su medio consagrados, es
consentir la persistencia del abuso y por ello, la sentencia debe, al ordenar
la supresión del acto generado en un documento falso, restablecer a la
víctima en el pleno goce de sus derechos, quedando, para los terceros de
buena fe, salvos sus derechos de reclamar las indemnizaciones
correspondientes ante la jurisdicción civil, o bien, dentro del proceso penal,
en los casos en que ello sea procedente... han lesionado, además, en
forma intensa los derechos del directamente ofendido, una víctima que,
constitucionalmente, tiene el derecho a encontrar reparación para las
injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses
morales -artículo 41 de la Constitución Política - , tutela que existe en
todas las esferas del ordenamiento jurídico...El otro aspecto de relevancia
que se considera importante analizar en cuanto a esa normativa, es que
en realidad en el presente caso, lo que nos encontramos es con un
enfrentamiento de derechos: por un lado el derecho de propiedad que
legítimamente había adquirido el actor y que se encontraba debidamente
inscrito en el Registro correspondiente, enfrentado ante el derecho de los
adquirentes, el cual se deriva de un acto fraudulento. De lo anterior se
desprende que nos encontramos ante una cuestión de prioridad de
derechos, y ante esa situación nos preguntamos ¿Cuál derecho prevalece
94
sobre el otro? Evidentemente la respuesta para que se dé una solución
justa a la controversia que se ha suscitado debe ser la que proteja y tutele
el derecho del actor, por ser éste en todo momento legítimo y
auténtico...Su representada (tercero de buena fe) conserva el derecho de
reclamar, contra quien corresponda, las responsabilidades del caso ante la
pérdida del inmueble, así como las indemnizaciones que resulten
procedentes, pero la propiedad debe restituirse al original y legítimo
propietario, despojado por la acción fraudulenta del acusado ".91
La Sala Tercera tiene razón en hacer énfasis, en que mediante la
protección del principio de Publicidad Registral se está amparando y
protegiendo a una serie de personas que se dedican a obtener beneficios
por medio del Fraude Inmobiliario. Asimismo, es claro, como apunta esta
Sala, que mediante la desprotección del titular originario de la propiedad,
se lesiona la norma constitucional. A su vez, culmina indicando esta Sala
que en vista de lo descrito, le corresponde al tercero de buena fe reclamar
a quien le vendió el bien, los daños que se han ocasionado en su contra y
no así al propietario original que no intervino en ningún momento en el
negocio jurídico.
Esta misma sentencia reza: "Es evidente el esfuerzo de puntualización
que, a partir de los textos legales, hace la jurisprudencia para remediar las
situaciones de colisión de derechos, dando prioridad a la tutela del tercero
adquirente de buena fe. Esta Sala comparte esa interpretación, si bien no
la considera aplicable para el caso en que, la nulidad del título inscrito se
deba a la falsedad del documento que lo ampara, pues en ese supuesto,
cuando no sólo la identidad, sino, como lógica consecuencia, la voluntad y
el consentimiento del titular registral del bien, han sido usurpadas
fraudulentamente, para realizar negocios y movimientos registrales del
bien, que impliquen un despojo de la titularidad jurídica y, en ocasiones, de
la posesión real. En ese caso no puede hablarse de negocio, de venta y, al 91 Sentencia Nº 346 de 1998, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
95
amparo de tal acto fraudulento, no pueden generarse efectos jurídicos
válidos, aun cuando hayan intervenido, en la cadena de transmisiones y
movimientos, terceros de buena fe... Sin embargo, otra es la interpretación
que al tema, ha dado la Sala Primera y que, esta Sala respeta, pero que,
por las razones dichas, no comparte."92
Con base en lo expuesto anteriormente, y describiendo el punto de vista
de la Sala Tercera, cabe cuestionar qué ocurre con el tercero de buena fe
y la propiedad que fue adquirida por este de forma legítima, qué ocurre
con el título inscrito a su nombre mediante de fraude inmobiliario, cómo se
protege a los nuevos terceros de buena que fe que serán engañados
mediante un fraude. El Registro ha optado por resolver esto mediante la
figura de la advertencia administrativa, esta figura consiste en alertar a
terceros de que hay un posible vicio en la inscripción. Sobre esto, los
tribunales, indican: "Bajo esa normativa se tiene que como el Registro
carece de facultad para cancelar asientos, se remite al uso de la marginal
de advertencia para el caso en que debe hacerse notar a terceros que éste
adolece de un defecto. En otras palabras, en casos en que el Registrador
advirtiere un error u omisión que acarreé la nulidad del asiento, como no
puede anularlo, lo que procede es ordenar una nota de advertencia al
margen del mismo, el que mientras no se cancele o se rectifique, no podrá
practicarse operación posterior alguna que lo modifique."93
Actualmente se han generado nuevos métodos, que han dado mayor
soporte a la seguridad registral, a la hora de inscribir un bien inmueble en
el Registro, tanto en materia de seguridad registral como en seguridad
notarial. Esto se debe a que para el Registro, el fraude es Notarial no
Registral, debido a que el Registro se limita a dar trámite y estudiar según
sus recursos, respetando los principios registrales ya descritos, cada
92 Ídem. 93 Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Resolución N° 5842-96 y 6365-97
96
documento, para su respectiva inscripción, mientras son los notarios
quienes gozan de fe pública y los que deben ser más cautelosos.
97
H. Necesidad de un mecanismo eficiente para la protección de la
propiedad inmueble en Costa Rica
Tomando en cuenta, que hoy en día existe un alto índice de personas
afectadas por los fraudes registrales y entendiendo que estos en algunos
casos son producto de la falsificación de documentos, de la firma de
notarios públicos, entre otras formas de manipulación que surgen con el
objeto de facilitar la adquisición de bienes en forma ilícita, es necesario
contrarrestar los efectos de la adquisición irregular de bienes, mediante la
implementación de una serie de mecanismos, en aras de evitar, en la
mayor medida posible, el despojo de sus derechos a las personas .
Es evidente que existe un detrimento en la seguridad ciudadana, en virtud
de la publicidad registral, la cual es utilizada de forma irregular por quienes
cometen delitos registrales. Esta figura ha sido desvirtuada, en cuanto
mediante a ella se protege a los terceros registrales que nacen a la vida
jurídica gracias a que previamente se produjo un negocio ilícito, el cual
provocó el despojo del titular del bien, entendiendo que el negocio
jurídico en el que participa el tercer adquirente sí fue realizado en forma
lícita, dentro del marco jurídico que engloba al tercero de buena fe.
El Estado se ha preocupado por brindar mayor agilidad a los trámites
registrales, lo cual ha venido a generar un aumento en el despojo de
propiedades a los titulares de estas. Mediante un documento espurio,
presentado en el registro, se lleva a cabo la enajenación del bien y
posteriormente se realiza el traspaso de dicho bien a un tercero de buena
fe, quien lo adquiere de forma legal y puede disponer de él
inmediatamente después de que se encuentre a su nombre.
98
CAPÍTULO II: RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL Y DE TERCERAS PERSONAS ANTE EL FRAUDE INMOBILIARIO
A. Responsabilidad Institucional
1. Marco general sobre la responsabilidad del Estado y sus
instituciones
El Estado, por medio de sus instituciones brinda una serie de servicios
para los ciudadanos, los cuales no están exentos de sufrir en determinado
momento un perjuicio relacionado, como producto estas actividades. Por
este motivo, se han creado una serie de mecanismos para revertir los
prejuicios, así como brindar un resarcimiento de los daños causado a los
administrados.
“A medida que la intervención estatal se amplía y la administración se
desarrolla, la teoría de la responsabilidad tiene que aumentar su espectro
asegurador, para mantener un razonable equilibrio de poderes reales entre
Estado y administrados.”94
La responsabilidad del Estado frente a los administrados, consolida al
Estado de Derecho en que se desenvuelve el ciudadano diariamente, por
lo cual debe existir un marco jurídico que regula cada una de las labores
del Estado a fin de que estas se lleven a cabo de forma eficiente y se
evite, en la medida de lo posible, el menoscabo en los intereses de los
administrados.
“La responsabilidad objetiva de la Junta Administrativa del Registro
Nacional La Ley de Promulgación del Código Notarial, número 7764 de 17
94 Dromi (José Roberto), Introducción al Derecho Administrativo, Madrid : Grouz, 1986, p. 46.
99
de abril de 1998, reformó el artículo 22 de la Ley de Creación del Registro
Nacional, número 5695 de 29 de abril de 1975, en los siguientes términos:
“Artículo 22. La Junta Administrativa del Registro Nacional deberá
indemnizar a los usuarios por cualquier perjuicio que el Registro Nacional
les cause en la tramitación de documentos. Para ello, efectuará los
trámites pertinentes, a fin de adquirir una póliza de fidelidad, individual o
colectiva, expedida por una institución aseguradora autorizada por la ley.”
El Transitorio V de la Ley 5695, también promulgado por la Ley 7764,
dispone:
“Transitorio V.- Hasta tanto no se ejecute lo dispuesto en el artículo 22 de
la Ley de Creación del Registro Nacional, la Junta Administrativa del
Registro Nacional, mediante partida presupuestaria, destinará los recursos
necesarios para cubrir los eventuales daños a terceros.”
Como puede verse, se trata de un régimen de responsabilidad directa,
objetiva e integral. No es necesario establecer la culpa de ningún
funcionario. Basta con que se acredite el daño o perjuicio en conexión
causal con la tramitación de documentos. La tramitación de documentos,
naturalmente incluye cualesquiera inscripciones, anotaciones y
modificaciones de asientos registrales.”95
El Estado juega un papel fundamental respecto al tema, debido a que bajo
sus instituciones se encuentra el Registro Nacional, el cual es el
encargado de velar, en gran medida, por el patrimonio de los particulares.
Por esto, la responsabilidad patrimonial, en caso de irregularidades, recae
en muchos casos sobre la Administración Pública.
95 Torrealba, Federico. p.235
100
Las responsabilidades del Estado frente a los administrados, se
encuentran reguladas desde la Constitución Política, en los artículos 9, 41,
45 y 148, lo cual es una garantía para los ciudadanos en forma general.
El artículo 9 constitucional alude al Gobierno de la República como
popular, representativo, alternativo y responsable, entendiendo por tal al
Estado. Por su parte, el artículo 41, garantiza la posibilidad de obtener
mediante las leyes, una reparación por las injurias y daños ocasionados a
la persona, propiedad o intereses morales del individuo, principio que se
complementa mediante el artículo 45, el cual hace referencia al derecho a
la propiedad privada, del cual ningún ciudadano puede ser privado, salvo
por motivos del interés público debidamente comprobado y previa
indemnización. Por último el artículo 148, hace referencia a las
responsabilidades de quienes ejercen el Poder Ejecutivo.96
Por otra parte, los legisladores costarricenses han promulgado una serie
de leyes para regular y proteger, de manera precisa, el patrimonio de los
particulares, amparadas en los principios que se derivan de la Carta
Magna. Así, los artículos 41 de la Constitución Política y el 191 de la Ley
General de la Administración Pública, les otorgan a los administrados la
facultad de exigir responsabilidad de parte del Estado, cuando el
propietario de determinado bien, inscrito en el Registro Nacional, sufra de
despojo de su derecho patrimonial, provocado por una deficiencia en el
sistema registral y las actividades que realiza.
El numeral 41 ibidem, estatuye que “Ocurriendo a las leyes, todos han de
encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su
persona, propiedad o intereses morales (…)”, (…)El numeral 41 de la
Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor
96 Sáenz Alfaro, Marianela, La Responsabilidad del Estado por la Actividad Registral, Trabajo Final de
Graduación, Universidad de Costa Rica, 1996, p. 19
101
del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente –a
través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita-
y la obligación correlativa , de éste de resarcirla o repararla de forma
integral, el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto
constitucional, se convierte, así en un derecho instrumental para asegurar,
forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado
cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la
obligación referida. El artículo 45 de la Carta Magna acoge el principio de
la intangibilidad del patrimonio al disponer que “La propiedad es inviolable;
a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente
comprobado, previa indemnización conforme a la ley (…)”, se reconoce, de
esta forma, por el texto fundamental que los sacrificios especiales o las
cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o
tolerar, aunque devengan de una actividad lícita –como el ejercicio de la
potestad expropiatoria- deben resarcirse.97
En este sentido, la legislación penal establece, las responsabilidades del
Estado por las acciones que realicen los funcionarios públicos en el
desempeño de su cargo y causen un detrimento en los derechos
patrimoniales de sus ciudadanos. Reza así el numeral 106 del Código
Penal: “El Estado, las Instituciones Públicas, autónomas o semi-
autónomas y las municipalidades, responderán subsidiariamente del pago
de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por
sus funcionarios con motivo del desempeño de sus cargos.”98 Lo que se
busca mediante esta normativa, es sancionar todas aquellas conductas,
que generan un detrimento en los derechos de la propiedad de los
administrados, por un mal ejercicio de la Administración Pública. Los
reclamos y demandas interpuestos por los administrados, se pueden
plantear en vía civil o penal; la administración y el funcionario responderán
97 Sentencia No. 308-2006 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica. 98 Código Penal, 16. Edición, San José, Editorial I.J.S.A., febrero 2004, art. 106.
102
solidariamente por el daño causado, por la relación previa que existe entre
quien causa el daño y la institución del Estado. Asimismo, el resarcimiento
patrimonial que se genera para la víctima, debe ser subsanado por la
institución Estatal y el funcionario que provocó el menoscabo.
La Sala Primera de la Corte sobre este particular, ha hecho un preciso
desarrollo jurisprudencial, que abarca ampliamente las relaciones
explicadas. Ha señalado que:
“(...) la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda
relación contractual previa, ha causado un daño en la esfera jurídica de
otro sujeto, por culpa, o a través de la puesta en marcha de una actividad
riesgosa o creación de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del
incumplimiento de un vínculo determinado, sino de la violación del deber
general de no dañar a los otros. También, es posible establecer una
responsabilidad subjetiva u objetiva, según el criterio de imputación que se
utilice. En aquélla, el referente consiste siempre en la conducta dolosa o
culposa de quien causa la lesión. En la otra, ese tipo de consideraciones
se tornan intrascendentes, por cuanto entran en juego otros aspectos,
normalmente previstos en la ley, tales como el riesgo que supone el
ejercicio natural de la actividad que se realiza. De esta forma, la simple
existencia del riesgo, es suficiente para que, en caso de que se produzca
un daño, aún y cuando se origine en una conducta lícita, se deban asumir
sus consecuencias. En cualquier tipo de responsabilidad, es indispensable
que exista un nexo causal entre la conducta o situación que motiva la
lesión y el daño que sufre la víctima, ligamen que se rompe en caso de
mediar alguna eximente a saber: fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho
de un tercero, a más del caso fortuito, para las hipótesis en que es
admisible... Estos conceptos no difieren del régimen de responsabilidad a
que está sometida la Administración Pública, en cuanto su conducta puede
ser productora de daños. Más aún, el Ordenamiento Jurídico sienta un
103
principio de responsabilidad objetiva, con abstracción incluso de la que,
frente al administrado, puedan o deban asumir sus funcionarios o agentes,
tal y como se evidencia en el numeral 190 de la Ley General de
Administración Pública, que establece: 1) La Administración responderá
por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo,
normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un
tercero. 2) La Administración será responsable de conformidad con este
artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes
de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento
normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera
siguiente”. Se colige de lo trascrito, que este sistema descansa,
básicamente, en criterios o parámetros de imputación objetiva
(funcionamiento normal o anormal, lícito o ilícito) y en la acreditación del
nexo de causal, mismo que sólo se extinguiría por las eximentes de
responsabilidad expresadas en la norma, sin que ello riña con la
posibilidad de que, a lo interno, la propia Administración determine la
responsabilidad de sus agentes, en donde las reglas de imputación se
rigen por el grado de participación y los conceptos de dolo o culpa
grave”.99
En estos términos, es evidente que la responsabilidad de la
Administración, surge como consecuencia de una negligencia en su actuar
frente a la elección y vigilancia de sus agentes, los cuales crearon por su
actuar, un pérdida en el patrimonio de un administrado, por culpa o dolo, lo
cual genera un beneficio para terceras personas o para sí mismo.
Asimismo, señala esta Sala: “(…) Tiene por violentado el canon 190 inciso
1) de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, la
Administración responderá por todos los daños que cause su
funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza
99 La Sala Primera de la Corte, Resolución Nº 320 de las 14 horas 20 minutos del 9 de noviembre de 1990.
104
mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Insiste, las conductas
que causaron el daño fueron ajenas a la actividad del Estado, por lo que
se da la eximente de responsabilidad por hecho de tercero. Acota, la
legislación nacional estableció un sistema de responsabilidad
administrativa mixto, pues al incluir eximentes como la culpa de la víctima
y hecho de tercero, liga a otros sujetos a la producción de un daño.
Empero, aclara, puede darse responsabilidad objetiva cuando es
coincidente con la culpa de la víctima, caso en el que no se excluye la
responsabilidad, sino que puede ser concurrente o bien atenuada. En el
caso de un tercero, externa, se trata de una causa excluyente. Recrimina
que en la especie no se tuvo por probado la omisión de parte de un
departamento de la Administración Central, o el nombre de un funcionario
omisivo en el proceso de construcción, como para atribuir la
responsabilidad a la Administración por conducta ilícita de su servidor, por
lo que, concluye, no resultaba viable la aplicación del ordinal 191 ibidem.
Dice, lo que hizo la autoridad fue una supresión hipotética del hecho, y le
atribuyó al Estado la responsabilidad, lo que, indica, es violatorio del
Debido Proceso sustantivo Legal y el Derecho de Defensa, establecido por
la Sala Constitucional en el fallo 1739-92, vinculante erga omnes(…)100
El artículo 191 de la Ley General de la Administración Pública establece un
sistema de responsabilidad estatal objetiva indirecta por las faltas de sus
servidores. Se trata, en efecto de una responsabilidad objetiva del
delegante por los hechos del delegado. Al estudiar las actas del debate
legislativo relativo a esta disposición (método interpretativo que es válido,
de acuerdo con el artículo 10 del Código Civil), resulta muy claro que esta
disposición se originó como una superación del régimen de
responsabilidad subjetiva indirecta del delegante por los hechos del
delegado (inciso tercero del artículo 1048 del Código Civil) llamada
también culpa in eligendo e in vigilando, norma que, con anterioridad a la
100 Sentencia No. 308-‐2006 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica.
105
consagración positiva de un régimen de responsabilidad civil o pública
especial, se aplicaba uniformemente a todo sujeto de Derecho, incluido el
Estado. El artículo 191 de la LGAP creó un sistema de responsabilidad sin
culpa del delegante, por los hechos del delegado.101
Es innegable resaltar que el desarrollo inmobiliario es, hasta el momento,
uno de los sectores más afectados por el delito de fraude. Por medio del
fraude inmobiliario, se genera no solo un deterioro en el patrimonio de
quienes se ven afectados, sino que en el nivel estructural del Estado,
implica la pérdida de la confianza en las instituciones relacionadas con el
tráfico de bienes inmuebles, tales como las instituciones bancarias y
financieras, el Registro de la Propiedad, entre otros.
La estructura normativa civil no daba ni da explicación suficiente y
satisfactoria al compromiso del patrimonio público por virtud de una
conducta individualizada o global (conjunta), de aquél o aquellos que, en el
anonimato de la organización, integran y ejercitan la función pública; en
tales supuestos, las más de las veces, resulta inviable la tradicional figura
de la culpa in eligendo o bien in vigilando. Esto dio pie, entre otras cosas, a
la construcción de las faltas de y del servicio, para ingresar con
posterioridad en el cúmulo de ellas, lo que amplió aún más la distancia ya
creada con el origen común de la reparación civil en este campo. Es a
través del cúmulo de faltas, que se logra enlazar la conducta del
funcionario o servidor con la responsabilidad directa y solidaria de la
Administración, aún y cuando se trate de una ilicitud o anormalidad íntegra
del sujeto que actúa en ejercicio de sus funciones. (…)”102
En el plano económico, el detrimento también es sufrido por el Estado,
debido a que en muchos casos, parte de la responsabilidad recae sobre él,
como lo indica el Voto 308-2006, de la Sala Primera. Los efectos que
101 Torrealba, Federico, p. 236. 102 Sentencia No. 308-‐2006 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica.
106
genera el fraude inmobiliario, son aterradores en el campo jurídico y
económico, sumados a la relación entre la administración pública y los
ciudadanos.
a. Culpa in eligendo
Se fundamenta en la obligación del Estado de verificar las capacidades y
destrezas de cada funcionario, que representa al Estado, cuando ejecuta
las labores propias del cargo, que le competen dentro de la administración
pública.
El problema radica en que el Registro Público de la Propiedad no
proporciona garantías necesarias para asegurar que sus agentes no
incurran en error o fraude, el primero por la inexactitud registral que existe
entre la realidad física y la realidad inscrita y por otro lado, porque parte el
fraude se puede generar en la etapa previa a su ingreso al registro, en la
que actúa el notario, o puede ocurrir dentro del registro. Cuando se
generan anomalías dentro del Registro, la responsabilidad debería recaer
sobre el Estado.
"El Estado puede incurrir en culpa, en la vigilancia o en la elección por
violación de las leyes que organizan sus oficinas o de control interno y de
selección de personal...Sin embargo hay un punto donde tal
responsabilidad es imposible y al que convergen dos líneas de actividad: la
culpa del funcionario pese a la debida prudencia de elegir o vigilar, y la del
jerarca, a quien nadie puede ni debe vigilar. En éste último caso se trata,
además de un funcionario cuya elección es siempre debida y prudente,
porque se da a través de la elección, o del nombramiento
107
constitucionalmente regulado. Si la Constitución se cumple y la investidura
se da regularmente, imposible resulta la culpa en la elección."103
El punto al que hace referencia el señor Eduardo Ortiz, de la imposibilidad
de establecer una responsabilidad, se enmarca en el hecho de la creencia
errónea de que el sistema es el encargado de brindar una garantía
incondicional sobre cada una de las transacciones que se realizan al
amparo de la publicidad registral, la cual es el cimiento en el que se basa
la seguridad registral. Al apreciar el aumento de fraudes en materia de
bienes inmuebles, se corrobora la falsa noción, de que la publicidad
registral es la garantía para evitar los riesgos de actividades fraudulentas.
Hay que enfrentar la realidad de que los fraudes en esta materia se deben
a distintos factores y que incluso en materia jurisdiccional, no existe un
consenso sobre la resolución de los conflictos, que se presentan en caso
de despojo ilegítimo. Por lo tanto, para evitar riesgos, es necesario
establecer una solución dinámica, más allá de la imposición de
responsabilidades.
b. Culpa in vigilando
La culpa in vigilando, se refiere a la función fiscalizadora que debe llevar a
cabo el Estado, con respecto a las actuaciones de aquellos que lo
representan. Parte de las tareas de la administración es, el poder de vigilar
a sus funcionarios, por lo que en caso de que estos produzcan un daño en
el ejercicio de sus funciones, la Administración deberá responder, como
resultado de una falta al deber de fiscalización, por existir una relación de
jerarquía o dependencia.
103 Ortiz Ortiz (Eduardo), La responsabilidad del Estado en Costa Rica, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No. 1,
mayo, 1963, p. 162
108
Los daños que se producen al administrado, pueden ser el resultado de
una serie de factores como culpa o negligencia por parte de funcionarios,
en cuyo caso el Estado respondería de manera solidaria por el daño
causado por sus servidores, o por fallas en el sistema utilizado para llevar
a cabo las labores propias del Registro Nacional. En estos casos, también
es deber del Estado indemnizar o resarcir a quien sufre el daño.
Es deber del Estado, proporcionar seguridad jurídica en el tráfico de
bienes inmuebles e indispensable, que tome las medidas necesarias de
precaución, a la hora de realizar sus funciones. En caso de que ocurran
anomalías, las cuales produzcan perjuicio para el administrado, podrían
generar de manera indiscutible la obligación de resarcir el daño por parte
de la Administración Pública.
El sistema registral y catastral costarricense es una garantía de seguridad
jurídica en las transacciones inmobiliarias, lo cual es particularmente cierto
para el Registro Público, en tanto en este se registran y publicitan los
derechos de propiedad, sus gravámenes, afectaciones y anotaciones. No
hay que olvidar que el Registro Público tiene como finalidad garantizar la
seguridad de los bienes o derechos inscritos, en relación con terceros,
dándoles publicidad.104
En el caso particular del Registro Nacional, su fin primordial es brindar
seguridad y protección a los derechos que son susceptibles de inscripción
y que efectivamente están inscritos. Para quienes los ostenten y frente a
terceros, estos últimos son quienes sustentan su seguridad por medio de
la publicidad registral, a la hora de adquirir bienes inscritos en esta
institución. El Estado debe velar por el cumplimiento de cada una de los
104 Jurado Fernández, Dr. Julio. Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones. San José, C.R: Unidad Ejecutora Programa de Regularización del Catastro y Registro, Primera Edición, 2007, Presentación.
109
servicios que ofrece, para garantizar la seguridad jurídica, ofreciéndole
especial protección al dueño así como al adquirente de buena fe.
La nulidad de la compraventa entre el actor y la sociedad no puede ir en
perjuicio de ese tercero (...), quien se presume actuó de buena fe al recibir
en garantía el bien, pues precisamente esa presunción no fue desvirtuada.
Según ha manifestado la Sala, en casos como éste, el legislador se
decantó por tutelar la apariencia jurídica de legitimidad que se crea para la
comunidad jurídica a partir de la publicidad registral, con el fin de que la
inscripción de los derechos provoque, salvo circunstancias excepcionales,
–verbigracia lo establecido en el cardinal 457 Código Civil– seguridad
jurídica en el tráfico de bienes, en tanto existe –por regla de principio–
inoponibilidad de lo no inscrito frente a los terceros. Ahora bien, es
menester destacar que esta inclinación hacia la tutela del tercer adquirente
de buena fe no mengua, sin embargo, el derecho del titular original de
reclamar judicialmente, si a bien lo tuviere, la responsabilidad del agente al
que atribuye el despojo.”105
Por medio de la publicidad registral, se otorga seguridad a los ciudadanos
respecto a la situación jurídica de los bienes que se pretende adquirir,
mediante determinado negocio.
c. Seguridad Jurídica
Con referencia a la seguridad jurídica se han presentado una serie de
definiciones; sin embargo, es importante comprender que la pretensión
máxima de esta es la justicia y que existe una estrecha relación entre
ambas, sobre todo al comprender dicha orientación dentro del Estado de
Derecho, la cual no puede perderse de vista en un mundo inmerso, en una
serie de avances tecnológicos.
105 N° 111-F-S1-2010 de las 14:30 horas del 21 de enero del 2010
110
Cada uno de estos componentes se enfrenta a la realidad de que las
reglas del juego no siempre están muy claras. Hay problemas legales,
contradicciones que hacen pensar que es el mismo marco jurídico el que
lo está entrabando. Esto genera una serie de problemas que hacen más
difícil contar con la necesaria seguridad jurídica. Con frecuencia se
escuchan noticias de robos de propiedades y problemas de registro. Pero
los fraudes inmobiliarios son apenas la punta del iceberg. Hay problemas
mucho más estructurales, tanto dentro de Registro, como dentro de este
marco legal mencionado.106
En la generalidad del Derecho, (...) la seguridad es un valor fundante
respecto de la justicia, que parece como valor fundado; y la seguridad, a
fuer de valor fundante, es inferior a la justicia, pero es condición
indispensable para ésta; o dicho en otros términos: no puede haber una
situación de justicia sin que exista una situación de seguridad.” 107.
Para lograr la funcionalidad del Estado de Derecho frente a modernidad de
un conjunto de elementos con los que interactúa y desempeña sus
actividades, es indispensable que se construyan mecanismo que operen
de forma dinámica con dichos avances los cuales deberán enfocarse en el
mantenimiento de la seguridad de los administrados.
d. La función Registral y la Seguridad Jurídica:
Confrontar la función del Registrador con el grado de seguridad jurídica
que la actuación imprime en el tráfico inmobiliario, implica remontarse al
origen del derecho positivo, cuando la presión ejercida por los asociados
en la búsqueda de seguridad en sus relaciones y al cumplimiento de reglas
106 Ansorena, Dr. Claudio. Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones. San José, C.R: Unidad Ejecutora Programa de Regularización del Catastro y Registro, Primera Edición, 2007, p.1. 107 Recaséns Siches, Luis. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Pag. 16.; Biblioteca Virtual Universal, http://www.scribd.com/doc/37384559/VIDA-HUMANA-SOCIEDAD-Y-DERECHO-LUIS-RECASENS-SICHES.
111
urge de un poder que les conceda la confianza y certidumbre.108
La seguridad y certeza llevan a la elaboración del orden en la vida social,
constituyen un valor de enlace de una de las funciones formales del
Derecho. Sin embargo, es ilusorio considerarlas de forma aislada cuando
existen otros valores que bien pueden ser incompatibles con el deseo de
progreso, de una mejor justicia y el cambio social.
La arbitrariedad, el capricho y la torpeza no solo debilitan estos valores,
sino que desestabilizan el orden social y causan grave perjuicio.
Se genera de esta forma una gran inseguridad cuando por ejemplo el
Registro publicita como titular de bienes muebles o inmuebles a personas
que han dejado realmente de serlo, los particulares que se amparan en
ella pueden resultar seriamente perjudicados.
El derecho de propiedad, los gravámenes, las limitaciones, afectaciones y
medidas cautelares que inciden en la situación jurídica de un inmueble, no
son extrañas a la necesidad de seguridad que demanda la colectividad.
Esta protección la debe brindar el Registro Público, por medio de los
instrumentos adecuados y mediante la incorporación de sistemas que
faciliten su labor, en este aspecto.
Sastre señala lo siguiente: "El Registro de la propiedad inmueble procura
fortalecer el comercio jurídico inmobiliario por medio de la publicidad de
sus asientos, enseñando así los peligros que para el tercer adquirente
provoca la clandestinidad propia del sistema inmobiliario puro, o el
desconocimiento de la verdadera situación jurídica de la finca", y luego
añade, "más que de fines, ha de hablarse, de un solo fin del Registro de la
108 Lafaurie Rivera, José Félix (Coautores). El registro de instrumentos públicos: principios básicos, la calificación registral. Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, Colombia 2004.
112
propiedad, y es el dirigido a proporcionar plena seguridad jurídica en el
tráfico inmobiliario.109
La seguridad jurídica en el ámbito inmobiliario, genera tutela de los
intereses sociales y particulares, por lo que es necesario que el
ordenamiento adopte nuevas medidas preventivas, las cuales con su
efectivo cumplimiento, eviten llegar a necesitar de un proceso contencioso
para solucionar los conflictos generados por el tráfico indebido de bienes
inmuebles.
2. El Registro Inmobiliario
Las escrituras públicas son documentos emitidos por profesionales
inscritos en el Colegio de Abogados y debidamente autorizados para tal
efecto por la Dirección Nacional de Notariado (DNN) la cual tiene la
obligación de ejercer sus funciones, con la mayor diligencia y ética
profesional, aspecto que incluye el ejercicio notarial. El Registro Nacional,
a estos efectos, funge como una institución de trámite, y tiene la potestad
de rechazar la inscripción de una escritura pública, si esta carece de los
requisitos indispensables para su eficacia. Estos documentos son
calificados por el Registro Nacional siguiendo parámetros de admisibilidad,
pero esta dependencia no puede objetar la Fe Pública del Notario.
Lo anterior, de la forma más llana, quiere decir que el Registro Nacional
puede rechazar un documento por su forma pero no por su fondo. O sea,
puede prevenir al Notario de la corrección en la escritura de aspectos
meramente formales (por ejemplo requisitos que no se hayan cumplido)
pero nunca cuestionar si efectivamente lo que dice el notario es cierto o
no. Esto quiere decir, en términos prácticos, que el Notario cuenta con “Fe
109 Sanahuja y Soler, José María. Ideas fundamentales. El poder de dar fe. El instrumento público. Barcelona, España :
Bosch, l945
113
Pública”, la cual el Registro Nacional no puede obviar y necesariamente
debe inscribir el documento presentado.
Por ejemplo, el Registro puede rechazar una escritura porque no se
cancelaron los impuestos de traspaso (requisito) pero no podría rechazar
la misma escritura, alegando que “no le consta” al Registro Nacional que
efectivamente el dueño quería vender la propiedad, o que el dueño sí firmó
la escritura original, pues el Notario Público, en su condición de “fedatario”
garantiza y certifica que así es. En la práctica y en “la vida real”, los
hechos no siempre suceden de esta forma, ya bien sea por el
incumplimiento de notarios inescrupulosos, quienes se prestan para el
trámite e inscripción de documentos fraudulentos, o incluso por el simple
error de un notario bienintencionado.
En Costa Rica, el traspaso de bienes inmuebles nace a la vida jurídica
gracias a un acuerdo entre las partes que llevan a cabo un negocio
jurídico, en el cual se concierta cosa y precio y se realiza un traspaso del
derecho real. Para que surta efecto es necesaria la inscripción del
traspaso, que se ejecutó en forma privada, en el Registro Público, en el
cual adquiere publicidad.
Por ello, se hace necesario y obligatorio que, en relación con los bienes
inmuebles, se realice su debido registro en el Registro Público de la
Propiedad. Al darse el registro de un bien inmueble a favor de una
persona, esta aparecerá ante terceros como la legítima propietaria del bien
inmueble, con efectos erga onmes, es decir, efectos jurídicos que afectan
a todos los miembros de la sociedad.110
110 Jiménez Bolaños, Jorge. ¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?. Revista de Ciencias Jurídicas Nº 121 (67-106) enero-abril 2010. p. 81
114
Así, la finalidad primaria de la publicidad registral queda patente, la
protección del tráfico, la agilización de las transacciones inmobiliarias, al
suplir con la garantía que supone la consulta de un Registro Público, las
complicadas indagaciones sobre la titularidad de los derechos que, en otro
caso, sería preciso practicar.111
Se dice que los Principios Registrales, son aquellos que explican el
contenido y función del Registro Público de la Propiedad. Ellos se
encuentran unidos, de tal modo que no existen de manera independiente.
En una sociedad organizada y compleja como la costarricense, en que día
con día se realizan miles de negocios jurídicos a través de los cuales se da
el traspaso de bienes inmuebles, no es posible ni práctico dejar a la
memoria de los interesados estos traspasos, pues ello podría degenerar
en un desorden de tal magnitud que, en determinado período, no habría
certeza ni seguridad jurídica acerca de cuáles son las propiedades de
cada quien y cualquiera podría reclamar los bienes de otros.112
Por otro lado, Celestino Cano Tello, siguiendo a Oberneck, clasifica los
principios registrales de la siguiente forma. 113
a. Principio de Publicidad114
El Principio de Publicidad supone, sin admitirse prueba en contrario, de
que todos están enterados del contenido de las inscripciones. Esta
presunción es "juris et de jure" porque no se admite prueba en contrario
111 Lacruz Berdejo, José Luis. Derecho Inmobiliario Registral. Op. cit., p. 1. 112 Jiménez Bolaños, Jorge, p. 81 113 ídem 44-63. Chávez Carmona, Octavio. “Seguridad, Eficiencia y Marco Jurídico del Sistema Automatizado de la Propiedad Inmueble.” Tesis de Licenciatura de Derecho. U.C.R. 1995 Pag. 23-35 ( Tesis 15984) 114 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-106. 2010.
115
nadie podrá alegar desconocimiento o ignorancia de lo que aparece
inscrito en los Registros Públicos.115
En el derecho registral, para que el traspaso del bien inmueble tenga
efectos ante terceros, es necesario que se inscriba en el Registro Público
de la Propiedad. El traspaso del bien, ya sea que se dé a través de los
negocios jurídicos de permuta, donación, compraventa, fideicomiso, etc.,
tendrá efectos jurídicos ante la sociedad y ante terceros; es decir, tendrá
publicidad registral solamente cuando dicho traspaso, realizado ante un
notario público, se inscriba en el Registro Público.116
La necesidad de recurrir siempre a la tradición y a la publicidad registral
para dotar de eficacia real el acuerdo de voluntades, significa que el
sistema francés del nudo consentimiento o solo acuerdo de voluntades es
insuficiente y siempre requiere que de no concretarse pueda generar
problemas para el adquirente, quien normalmente habrá pagado todo el
precio antes de la inscripción.
El acuerdo en cosa y precio hace válido el negocio jurídico entre las
partes, pero no afecta a terceros y carece de eficacia ante la comunidad,
hasta que no reciba publicidad por medio de la registración.
El Registro Público de la Propiedad se creó para dar seguridad jurídica
frente a terceros, publicidad a la propiedad y posesión de todos los bienes
inmuebles y de algunos muebles, así como a los gravámenes y otras
limitaciones que los restrinjan.
Si el Registro Público no existiera, sería casi imposible investigar quién es
el titular de un inmueble, y cuáles son los gravámenes que lo limitan; se
115 Rodríguez Cordero, Juan Carlos; Sibaja Morales, Dagoberto. “Contratos Privados Registrables”, Costa Rica, Editorial EDITEC editores S.A., Año V, 1995. 116 Jiménez Bolaños, Jorge, p.82 (Construcción conceptual a partir de Evelyn Salas Murillo y Jaime Eduardo Barrantes Gamboa. Op. cit., p. 278.)
116
necesitaría llevar a cabo, el examen del título a través de todos sus
antecedentes hasta llegar al propietario original.
b. Principio de especialidad117
Exige que los derechos publicitados por el registro posean una
determinación de la titularidad, o sea la persona o personas a favor de
quienes se constituye el derecho, con sus calidades. Una determinación
jurídica se refiere a la descripción, valor, extensión, condiciones y cargas
de cualquier especie del derecho que se inscriba, y una determinación
física que consiste en que las fincas estén individualizadas por la
naturaleza, situación, linderos, medida y donde cada finca tenga su
registración propia cuando se le asigne un número diferente y correlativo,
de tal forma que cada derecho se encuentre diferenciado de los demás,
para efectos de distinguir unos de otros.118
c. Principio de Legalidad119
Consiste en la posibilidad dada al registro, de examinar y juzgar acerca de
la calificación de los títulos que se pretende inscribir y verificar, en cuanto
a si reúnen, a tal efecto, los recaudos legales del caso120.
El principio de legalidad, es uno de los más importantes de la actividad
registral, pues es el que otorga certeza y seguridad jurídica sobre la
titularidad de los bienes y su transmisión.
117 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-‐106. 2010. 118 Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de las Obligaciones”. Editorial Juricentro, séptima edición, 2001.
119 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-‐106. 2010. 120 Arean de Diez de Vivar, Beatriz, Tutela de los Derechos Reales y del interés de los terceros, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1era Edición, 1979, p 133
117
Su fundamento es esencialmente facilitar la vida jurídica mediante la
presunción de que toda apariencia de derecho conduce a la existencia de
este.
El procedimiento de inscripción de documentos públicos en el Registro
Público, documentos en los cuales se plasman negocios jurídicos sobre
traspaso de bienes inmuebles, está regido por una serie de normas
jurídicas en virtud del principio de legalidad mencionado antes.
De ahí que la función calificadora debe estar acorde con la ley, para
brindarle a la sociedad la seguridad jurídica de que lo que está inscrito en
el Registro se encuentra apegado a la ley, y que lo que se va a registrar
sea congruente con las normas establecidas por el ordenamiento jurídico
en cuanto al registro de los documentos.121
La legalidad nace con el asiento o anotación en el Registro, de tal manera
que mientras no se pruebe la inexactitud de lo inscrito frente a lo real,
prevalece lo que se encuentra asentado. La inscrito es eficaz y crea una
presunción iuris tantum de que el titular aparente es el real; pero si se trata
de actas en las cuales se afecte el interés de un ajeno, la presunción se
vuelve juris et jure en protección a los adquirentes de buena fe,
presumiendo que un derecho inscrito existe y pertenece al titular registral.
De esta forma, el principio de legalidad atañe tanto a la administración,
pues esta debe ajustarse a los parámetros legales establecidos en la
calificación de documentos, como a los particulares interesados en dar
publicidad por medio del Registro de los actos o contratos realizados, pues
ellos también deben cumplir con los requisitos que la legislación registral
121 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-106. 2010.
118
vigente exija para que sus documentos sean inscritos de forma que no
contradigan las disposiciones del ordenamiento jurídico.122
Al exponer las conclusiones en el VII congreso Notarial MERCOSUR, se
realizó la definición a este principio de esta forma:
“El principio de legalidad en sede registral es aquel por el cual los
documentos que ingresan al registro deben reunir los requisitos exigidos
por las leyes para su inscripción. El acatamiento a esta regla, supones la
observancia de los demás principios registrales. El registrador lo ejecuta
mediante el ejercicio de su calificación.”123
Este principio, en Costa Rica, lo apunta, el artículo 450 del Código Civil,
cuando enuncia que, “solo se pueden inscribir los títulos que consten de
escritura pública, de ejecutoria o de otro documento auténtico,
expresamente autorizado por la ley para ese efecto”124.
d. Principio de la Fe Pública Registral125
Mientras el principio de legitimación protege el titular registral con la
presunción legal de apariencia de veracidad conferida por la inscripción de
un derecho real inmobiliario, el Principio de la Fe Pública protege al tercer
adquirente del titular inscrito una vez registrado el acto que le da tal
connotación y cumplidos los requisitos legales.126
Por el Principio de la Fe Pública registral se mantiene en la titularidad del
derecho real inscrito a terceros de buena fe cuya adquisición sea onerosa,
si al celebrar negocios jurídicos válidos, obtienen información del registro
errónea.
122 Arias Mora, Kristy y otro. p. 23. 123 Ídem, p 24 (http://www.cep.org.py/CongresoMercosur/contema2.htm) 124 Código Civil, art 450 125 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-106. 2010. 126 Torrealba, Federico. “El Fraude Inmobiliario y otros riesgos transaccionales en el Derecho Costarricense”, Revista de Ciencias Económicas 25-No. 1, año 2007, pág. 231.
119
Esto da, como consecuencia, que se van a publicitar y que esos asientos
deben ser concordantes y exactos con la realidad jurídica que de ellos se
desprende. Es decir, debe darse una exactitud entre la publicidad registral
y la realidad extra-registral, lo cual se presume a través del principio de fe
pública registral. La fe pública, por lo tanto, va jugando en cadena: el
notario tiene fe pública, el Registro tiene fe pública y el registrador tiene fe
pública y esta fe pública es una herramienta muy poderosa, porque hace
presumir que todo lo que se está actuando, toda esa publicidad, es
cierta.127
El principio de la fe pública registral adquiere particular importancia,
cuando se presenta incongruencia entre situación jurídica real de un
inmueble y lo reflejado en los asientos registrales.
e. Principio de prioridad128
En virtud de este principio, está lo que se conoce en Derecho como
primero en tiempo, primero en derecho (prior tempore, potior iure). Tiene
prioridad el documento o acto registrable que ingrese primero en el
Registro de la Propiedad, se antepone con preferencia excluyente o
superioridad de rango a cualquier otro acto registrable, aunque el título
fuese de fecha anterior.
Alude a la existencia de dos títulos contradictorios, ante lo cual prevalece
el primero en presentarse a la oficina del Diario del Registro Público,
conforme con la premisa “primero en tiempo, primero en derecho”. El
artículo 455 del Código Civil señala que los títulos que no estén inscritos
no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al
Registro, sin defecto de las demás implicaciones del artículo citado.
127 Sandí, Guillermo Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones. San José, C.R: Unidad Ejecutora Programa de Regularización del Catastro y Registro, Primera Edición, 2007, p.9 128 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-106. 2010.
120
f. Principio de Rogación129
La inscripción en el Registro Público de la Propiedad se realiza a instancia
de parte y nunca de oficio.
Es llamado también principio de instancia, y significa que las inscripciones
en el Registro Público se extienden necesariamente a solicitud de la parte
interesada, no procediendo las inscripciones de oficio, es decir, a voluntad
propia del registrador; la rogatoria o a la solicitud es necesaria. 130
Cuando el documento se presenta al Registro Público, el registrador tiene
obligación de llevar a cabo ciertos actos, tales como anotar el documento
en el folio diario de entrada y trámite, así como calificarlo tanto registral
como fiscalmente; si lo solicitado procede, se realiza la inscripción,
anotación, constancia o certificación y se entrega al interesado.
g. Principio de Tracto Sucesivo131
Para toda adquisición o transmisión de un derecho real es necesario y
fundamental que exista un negocio jurídico anterior. Es necesario que
este sea público, lo cual se logra mediante el registro y que cada acto
jurídico de modificación real sea objeto de un asiento separado y
autónomo, así como que exista encadenamiento entre los diferentes
asientos. En el Registro Público deberá constar, previamente, el derecho
de la persona que lo concede, con la finalidad de inscribir títulos en los que
se transmitan, graven, modifiquen o extingan derechos reales, De resultar
inscrito el derecho a favor de distinta persona, los registradores denegarán
la inscripción solicitada.132
129 Ídem 130 Ídem 131 Ídem 132 “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del catastro y registro nacional de la propiedad inmueble y su compatibilización con el registro. Contrato de Préstamo BID 1284/OC-CR”, Noviembre 2007.
121
h. Principio de seguridad jurídica133
Este principio se opone a la clandestinidad, a la mentira, al engaño, a la
sustitución errónea o maliciosa de una persona o cosa, por otra y el
Registro es el llamado a garantizar esa seguridad jurídica134. Este
representa por lo tanto lo estable, porque impide prácticamente en forma
absoluta, la falsificación y el engaño, lo anterior se logra mediante la
publicidad de los bienes y una serie de medidas y requisitos para la
inscripción de inmuebles.
3. El Ministerio de Justicia y la Dirección Nacional de Notariado
La definición del papel que juega la Dirección Nacional de Notariado
(DNN), así como del Ministerio de Justicia (MJ), se encuentran delimitadas
por un marco legal que las rige, y que en el caso de la DNN se fundamenta
en el artículo 21 del Código Notarial vigente, que reza:
“Artículo 21.- Naturaleza y ámbito de competencia
La Dirección Nacional de Notariado es un órgano de desconcentración
máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, con autonomía
administrativa, presupuestaria y funcional. Tendrá personalidad jurídica
instrumental para realizar actividad contractual, administrar sus recursos y
su patrimonio La Dirección Nacional de Notariado formulará su
presupuesto y lo remitirá a la Contraloría General de la República y,
posteriormente, le presentará el informe de ejecución presupuestaria. El
presupuesto estará constituido por los recursos dispuestos en esta Ley y
no estará sujeto a las directrices en materia económica o presupuestaria
que limiten en alguna forma su ejecución y funcionamiento. La Dirección
Nacional de Notariado podrá realizar los actos y contratos administrativos
133 Jiménez Bolaños, Jorge. “¿Quién puede responder civilmente ante el fraude inmobiliario?”, Revista de Ciencias Jurídicas No. 121, Poder Judicial de la República de Costa Rica, Pág. 67-106. 2010. 134 “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del catastro y registro nacional de la propiedad inmueble y su compatibilización con el registro. Contrato de Préstamo BID 1284/OC-CR”, Ídem.
122
de empleo y capacitación, así como recibir donaciones de bienes muebles
o inmuebles provenientes de instituciones públicas o privadas. Además,
podrá realizar todo tipo de convenios o alianzas de cooperación con
instituciones públicas o privadas. La Dirección Nacional de Notariado será
el órgano rector de la actividad notarial y tendrá competencia exclusiva
para regular a todos los notarios públicos activos. Su sede estará en la
ciudad de San José, sin perjuicio de que pueda establecer oficinas
regionales en otros lugares del territorio nacional.
(Así reformado por el artículo 1º aparte b) de la ley N° 8795 del 4 de enero
de 2010)”135
La desconcentración de la Dirección Nacional de Notariado ha generado
cierta incertidumbre ante el fraude inmobiliario que persiste en suelo
costarricense. Es evidente que en la actualidad, existe mayor
conocimiento sobre las diversas formas como se realizan los fraudes y de
que la Dirección Nacional de Notariado posee actualmente mayor
experiencia sobre estos casos. No obstante, aún persiste el problema de
no disponer de mecanismos preventivos para enfrentar y erradicar los
fraudes en materia inmobiliaria.
A pesar de las dudas al respecto, la desconcentración de la Dirección
Nacional de Notariado, provee mayor control sobre las actuaciones
realizadas por los notarios, lo cual genera una forma de disminuir el fraude
notarial en materia de bienes inmuebles. Esta dependencia goza de
atribuciones como fiscalizar las actuaciones de los notarios, emitir
directrices y suspender o inhabilitar a los notarios que cometan faltas en su
ejercicio, entre otras. Lo primordial es velar por un correcto ejercicio de la
función notarial, para que las actuaciones realizadas por los notarios
públicos no provoquen menoscabo a terceras personas.
135 Código Notarial de la República de Costa Rica, Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998 y sus reformas. Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, en su página web: www.asamblea.go.cr
123
El Licenciado Rafael Sánchez Sánchez señala que, ‘’… la Fiscalización de
la Actividad Notarial es el conjunto de acciones ordinarias y extraordinarias
que la Dirección Nacional de Notariado dirige a la vigilancia y control de la
actividad notarial en todas sus dimensiones; con el fin de constatar el
apego de los notarios a la normativa que regula en materia notaria y
registral y detectar las infracciones que éstos cometan contra esas
disposiciones. Asimismo, apunta que la Fiscalización Interna es la que
lleva a cabo la Dirección Nacional de Notariado, con vista en los
documentos notariales que le son presentados para su tramitación,
apertura de tomos de protocolo, administración del Fondo de garantía de
los Notarios Públicos, tramitación de expedientes propios del ejercicio de
sus competencias, denuncias formuladas por fiscales naturales notariales
y cualquier otra que surja del ejercicio normal de sus atribuciones y la
Fiscalización Externa es la que lleva a cabo la Dirección Nacional de
Notariado, a través de los fiscales notariales, visitando las notarías,
oficinas públicas, y cualquier otro lugar que así lo requiera y en donde
esté involucrada la actividad notarial.’’ 136
La fiscalización notarial enfrenta una serie de dificultades para su correcto
funcionamiento, tales como la falta de recurso humano y económico, en
sentido amplio; una mayor colaboración por parte de los notarios; la
formación integral de los notarios de manera continua; la ampliación de
sanciones en otros ámbitos como civil o penal de manera efectiva y pronta,
son algunas de las medidas que se pueden implementar con mayor
efectividad. Todo ello, en aras de implementar un sistema, no solo
coercitivo, sino enfocado en la prevención de actos ilícitos en los que se
ven involucrados los notarios.
La fiscalización de la función notarial se puede realizar desde dos
ámbitos: el preventivo y el disciplinario. Para lograr la instauración de un
136 Sánchez Sánchez, Rafael. Control y Fiscalización de la Función Notarial. XVII Congreso Jurídico Nacional ‘’Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas’’, Editorial Ad Hoc. 2007. p. 432.
124
sistema preventivo es necesaria la estricta vigilancia de los deberes y
obligaciones que le atañen al notario; esto les propicia adquirir mayor
conocimiento, acerca de cuál es la mejor forma de proceder en
determinados casos, de acuerdo con los lineamientos, para incurrir en
faltas que generen futuras sanciones. Por medio de la aplicación del
régimen disciplinario se parte del hecho de la determinación de
responsabilidades, cuando el notario ejerce sus funciones de forma
inadecuada y este es denunciado por las personas que sufren algún tipo
de afectación a sus derechos o patrimonio.
La Dirección Nacional de Notariado como órgano de desconcentración
máxima busca realizar una mejor organización de control y optimizar la
recaudación de recursos para la DNN, así como fiscalizar de manera
eficaz su labor como órgano contralor de la actividad notarial.
125
B. Responsabilidades de terceras personas y hacia ellas
Las responsabilidades que se establecen a la hora de encarar el fraude
registral, recaen sobre todos aquellos sujetos que participan en la comisión
del acto ilícito. No basta con señalar un culpable sino que es necesario
establecer los medios y formas en las que actuaron cada uno de los
individuos. Esto es de suma importancia, para determinar el campo de
acción de cada uno en la elaboración del fraude y así poder implementar
mecanismos que limiten o restrinjan en su totalidad el conjunto de
actuaciones que afectan a los propietarios de bienes inmuebles que vieron
disminuido su patrimonio por un acto contrario a la ley. A continuación, se
establece una serie de responsabilidades de los sujetos, que favorecen la
comisión de un fraude inmobiliario.
1. Responsabilidad del “vendedor”
Dos de las instituciones que, directa o indirectamente, se ven vinculadas a
este sistema inmobiliario y que podrían tener participación en el fraude
son: el Registro Nacional (tanto el Catastro como el Registro de la
Propiedad) y la Dirección Nacional de Notariado (los juzgados notariales,
el Archivo Notarial, etc). Están también los denominados “grupos de
interés”, los cuales son muy importantes pero, a veces, se dejan de lado:
los notarios y registradores (a los que se hará referencia en esta
exposición, porque de momento todo el engranaje se está circunscribiendo
a estas dos instituciones), agrimensores, funcionarios públicos, judiciales,
el autor del fraude, la víctima, titulares de derechos, inversionistas,
empresas de seguros (que, dicho sea de paso, se han beneficiado con
esta situación de incertidumbre). Por supuesto, el tercero registral, que es
el que más se ve expuesto a estos fraudes; es decir, a través de la
publicidad registral, ese tercero es el que queda expuesto al delito.137
137 Idem, p.7
126
Quien realiza el fraude inmobiliario, se encuentra de una u otra manera
con el desarrollo del nuevo negocio jurídico que realiza el tercer poseedor
de buena fe. En algunas circunstancias podría ser el mismo vendedor el
que se apropio de manera indebida. Esto quiere decir que quien se
adjudica el bien de manera ilícita, es quien figura como titular del bien
frente al tercero que adquiere el inmueble vinculado en el fraude y por
ende, quien vende al tercero la propiedad y recibe así el correspondiente
pago por la compra-venta.
El notario verifica la legalidad del acto y asesora jurídica, notarialmente y,
además, registralmente; es decir, debe aconsejar a las partes y realizar los
estudios registrales previos a la negociación. Los tipos de documentos
notariales son sólo dos: protocolares y extra-protocolares. Para efectos de
este trabajo, se van a analizar sólo los documentos protocolares, porque
son los que tienen acceso al Registro. Los extra-protocolares no
interesan. Los documentos protocolares son de tres tipos: escrituras
públicas, actas y protocolizaciones. De esos tres tipos, los que
comúnmente acceden al Registro son las escrituras públicas y las
protocolizaciones. En las escrituras públicas siempre hay comparecencia;
en las protocolizaciones no hay comparecencia, sino que el notario actúa a
solicitud de alguien. En las escrituras públicas están plasmados los
contratos, las negociaciones.138
En el mismo orden de ideas, el notario que realiza la compraventa del
vendedor fraudulento al tercero registral, puede tener participación en la
actuación ilícita que realizó el vendedor para apropiarse del bien y haber
participado de ella. Asimismo, puede presentarse el caso de que dicho
notario no tenga conocimiento de la actividad fraudulenta que llevó a cabo
138 Ídem, p.7-8.
127
el vendedor y haber sido víctima del vendedor fraudulento, cuando este
aportó documentos falsos ante él, para apropiarse del bien.
2. Responsabilidad del adquiriente:
La responsabilidad que recae sobre el sujeto que adquiere el bien; puede
ser provocada por negligencia, falta al deber de cuidado, dolo o culpa. En
cuanto a la negligencia o culpa, esta genera las mismas consecuencias
que la mala fe, aunque sea conceptualmente diferente. En otro plano, el
sujeto que incide en culpa grave puede haber desconocido el origen ilícito
del bien, pero estaba en capacidad de haber constatado el ilícito, de
acuerdo con los acontecimientos que rodearon su adquisición. Por otra
parte, el poseedor de mala fe, se aprovecha para sacar beneficios a su
favor o a favor de un tercero, él sí conoce la ilicitud.
La culpa grave debe valorarse tanto desde un punto de vista objetivo como
subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, es necesario analizar las
circunstancias materiales que rodearon los hechos. En el plano subjetivo,
se debe realizar un estudio de las condiciones socio- económicas del
sujeto y su capacidad intelectual. De aquí se parte el grado de diligencia
que se le debe exigir a un sujeto. Esto genera un conflicto a la hora de
dilucidar cada caso concreto. Aplicar un único modelo provocaría
resultados injustos y por demás inexactos.
3. Instituciones Bancarias:
La evolución tecnológica de los últimos veinte años ha emergido con las
miles de innovaciones que aceleran, optimizan e incrementan la forma en
que las personas realizan sus actividades. Dichos adelantos han permitido
un contacto directo con diversas instituciones mediante sitios virtuales y le
han permitido al usuario utilizar sus servicios por ese medio.
128
Esta novedosa forma de interacción, provoca a su vez una serie de
beneficios en las transacciones que se pretenden realizar tanto dentro del
país como internacionalmente y el tiempo para realizarlas ha disminuido
notoriamente. No obstante, a pesar de todas las ventajas y beneficios que
se han evidenciado con la tecnología, en la actualidad se enfrenta una
serie de disyuntivas, con respecto a la inseguridad que se ha provocado a
raíz de dichos avances.
Para evitar estos fenómenos de inseguridad virtual, las instituciones
bancarias y financieras, han tenido que recurrir a la implementación de
mecanismos que brinden a sus usuarios mayor seguridad y respaldo en
los movimientos que ejecutan. Las mejoras que se han venido ofreciendo
son parte de un entorno dinámico y han sido pilar a la hora de atraer
mayor cantidad de clientes para la utilización de determinados servicios,
por su facilidad, comodidad y seguridad.
Cuando se habla de “seguridad” se piensa en un estado mental o de conciencia
de tranquilidad. La seguridad subjetiva es una percepción que, además, se basa
en datos objetivos y en otras percepciones del entorno. La tranquilidad de
espíritu con la que se suele asociar la seguridad es difícil de comprender, porque
depende de cada uno y de sus propias preconcepciones y prejuicios. No
obstante, se puede coincidir en que, en general, se trata de un estado de ánimo
donde se actúa sin el temor al acaecimiento de un peligro imaginado o real,
figurado o no.139
Como parte de las medidas que se han instaurado en las instituciones
bancarias, se encuentran las claves dinámicas, firmas digitales,
identificación numérica cambiaria y otros, todo con el fin de salvaguardar
la información de los usuarios, así como sus estados de cuenta y
movimientos propios del sistema financiero, sobre todo en entorno
139 Nuevas Perspectivas para la Seguridad Bancaria Y Financiera: El Registro De Voluntades. Raf (Registro De Activos Financieros) Julio, 2009, P. 11
129
globalizado, donde las personas tienen acceso ilimitado a compras, ventas
e intercambios, en los que se ve inmerso el mundo financiero.
Las medidas de seguridad, que diariamente son implementadas, para la
protección de la información que manejan las instituciones financiaras,
enfrentan un reto constante para contrarrestar las múltiples maniobras
que son creadas para violentar la seguridad de los órganos financieros,
con el fin de adquirir de forma ilícita el dinero o propiedades pertenecientes
a otras personas. Por tal motivo, la dinámica de creación de nuevos
métodos de protección no basta y cada vez se hace más necesario
instruir a los usuarios para que estén atentos en pro de tutelar su
patrimonio.
Los avances en este campo van de la mano de técnicas de seguridad para
su protección; no obstante, existen personas que se dedican a violentar
estas medidas de seguridad, buscando espacios o vicios en los sistemas,
para obtener beneficios ilícitos de las instituciones que utilizan o
desempeñan sus labores, mediante este tipo de herramientas
tecnológicas.
Los estudios más recientes sobre seguridad bancaria, entre ellos, el
prestigioso informe de Deloitte de 2009, subrayan la necesidad de explorar
mejores medios de aumentar la prevención. Como resulta lógico y
razonable no puede lograrse únicamente, mediante más y mejores
medios tecnológicos, sino también mediante un involucramiento del propio
cliente en la gestación de su seguridad.140
Actualmente, un delincuente informático puede gestionar, en lugar del
tarjetahabiente o del titular de cuenta, el movimiento de los dineros, créditos,
140 Deloitte, Confianza y Garantía. Informe Anual de Seguridad en Instituciones Financieras, 17 de febrero de 2009.
130
propiedades, en fin, de todo su patrimonio, sin necesidad de su presencia
para autorizar tales decisiones.141
En algunos de los casos, la falta de protección desde el punto de vista
legal abre el portillo, para que los delincuentes realicen con menor temor
sus actividades. La apropiación indebida de propiedades no está exenta
de sufrir dicha nueva modalidad de delitos, al contrario, actualmente se
puede realizar un listado de cómo han sido violentadas una a una las
medidas de seguridad que se han impuesto, para evitar el tráfico indebido
de propiedades. Para cada medida tomada, ya sea papel de seguridad,
claves cibernéticas o firmas digitales, existe hoy en día la respectiva forma
de evasión, con el propósito de generar un fraude.
“Todo lo anterior sucede gracias a las tecnologías que han sido desarrolladas
precisamente para brindar seguridad en las transacciones. Esto no significa
que las tecnologías en sí mismas sean inseguras, solo se trata de que no
son infalibles ante el mal uso que de ellas se pueda hacer o de los errores
que se puedan cometer en la gestión de la propia seguridad.
El uso de “passwords” o claves personales, números “pin” o incluso “tokens”
personales de autenticación por firma electrónica o digital pueden ser
simplemente utilizados por otros a quienes por error, exceso de confianza,
coacción o amenaza, se les ha dado la posibilidad de utilizarlos. Una vez
en manos de otros, cesa toda la seguridad que esos dispositivos deben
garantizar y comienza la posibilidad de ser objeto de daños y perjuicios.”142
Lo anterior, aunado al descuido y exceso de confianza por parte de los
propietarios de bienes inmuebles, propician un aumento acelerado de
fraudes en este campo. El daño causado por este creciente número de
delitos no solamente afecta a los propietarios de los bienes, quienes ven
141 Nuevas Perspectivas para la Seguridad Bancaria y Financiera: el Registro de Voluntades. RAF (Registro de Activos Financieros) Julio, 2009, p. 24 142 Ídem., p.24
131
disminuido su patrimonio, sino también al Estado, sus instituciones y a las
entidades bancarias, los cuales tienen que hacer frente a procesos
legales para resarcir el daño causado por un tercero inescrupuloso, que en
la mayoría de los casos sale librado de una sanción, por la dificultad que
presenta el comprobar su autoría en el ilícito cometido.
4. Otros sujetos de derecho privado involucrados
En el proceso de elaboración y comisión del fraude inmobiliario, es
necesaria la colaboración de personas que laboren en entidades
relacionadas con el tráfico legítimo de bienes inmuebles, por lo que en
ocasiones, participan individuos que laboran para entidades estatales.
Cabe señalar, que no es el caso todos los fraudes señalados, pero sí de
un número significativo de estos.
Todo sistema es un conjunto de funciones que, de forma articulada,
buscan la consecución de un fin; bajo esa dinámica, en el sistema
costarricense, de seguridad jurídica de transmisión de la propiedad de
bienes inscribibles, interactúan la actividad notarial, la registral y la
jurisdiccional, con el fin de garantizar seguridad jurídica en la movilidad de
riqueza de los bienes, tomando como eje operativo los efectos jurídicos
que el ordenamiento otorga al documento público y al asiento registral, así
como a la tutela jurisdiccional de tales instrumentos jurídicos; funciones
que en su conjunto permiten hacer operativa la validez y la eficacia de los
actos y contratos de los sujetos de derecho privado – y público- que se
realicen a partir de bienes inscribibles.143
Los casos en que se presenta esta situación, más comúnmente, son
aquellos en los que intervienen funcionarios del Registro Nacional o en los
juzgados donde se realizan anotaciones judiciales. La manera como se
realizan es muy diversa. Una de las más comunes es, por ejemplo,
143 Alvarado Valverde, Jorge Enrique. El Fraude en Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles XVII Congreso Jurídico Nacional ‘’Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas’’, Editorial Ad Hoc. 2007. p. 169-170.
132
cuando el registrador realiza la inscripción de la hipoteca, compra venta o
anotación de embargo, sin que exista un documento que lo ampare.
En aras de disminuir o eliminar que los fraudes inmobiliarios sean producto
de una mala actuación originada por sus funcionarios, el Registro Nacional
ha implementado una serie de medidas en su mayoría tecnológicas, que
en efecto han logrado su objetivo en la mayoría de los casos. En materia
jurisdiccional se han implementado las mismas medidas de seguridad de
las que goza el registro. Esto, sin duda alguna, es un trabajo conjunto que
ha colaborado en la obtención de resultados positivos. No obstante, en los
casos en los que se filtre un fraude, por un error o actuación dolosa por
parte del alguno de los funcionarios públicos, la responsabilidad recaerá
sobre él, mediante la aplicación de las sanciones correspondientes.
133
CAPÍTULO III: SOLUCIONES DENTRO DEL MARCO LEGAL COSTARRICENSE
A. Recomendaciones emitidas por las autoridades de registro y
estatales
En este sistema registral inmobiliario ha sido una tradición circunscribir la
problemática al notario o al Registro; es decir, siempre se habla de “fraude
notarial” o “fraude registral”. Sin embargo, es necesario cambiar esa
concepción. La idea de esta introducción es insistir en que es el sistema
inmobiliario, como un todo, el que presenta vulnerabilidad.
Estas son algunas de las instituciones que, directa o indirectamente, se
ven vinculadas a este sistema inmobiliario y podrían tener participación en
el fraude: Registro Nacional (tanto el Catastro como el Registro de la
Propiedad) y la Dirección Nacional de Notariado (los juzgados notariales;
el Archivo Notarial, etc.) Están también los denominados “grupos de
interés”, que son muy importantes pero, a veces, se dejan de lado: los
notarios y registradores (a los que se va a hacer referencia en este trabajo,
porque todo el engranaje se está circunscribiendo, de momento, a estas
dos instituciones), agrimensores, funcionarios públicos, judiciales, el autor
del fraude, la víctima, titulares de derechos, inversionistas, empresas de
seguros (que, dicho sea de paso, se han beneficiado con esta situación de
incertidumbre) y por supuesto, el tercero registral, que es el que más se
ve expuesto a estos fraudes; es decir, a través de la publicidad registral,
ese tercero es el que queda expuesto al delito.144
En el caso del Registro de la Propiedad y las instituciones que convergen
en actividades relacionadas con el tráfico de propiedades inmuebles,
constantemente se han venido creando una serie de variaciones
144 Sandí, Guillermo, p.7.
134
tecnológicas, para suplir las necesidades de sus usuarios, en algunos
casos para agilizar los trámites y el flujo de las transacciones. No obstante,
independientemente de los fines por los cuales se realicen estas mejoras,
es necesario tener presente que el pilar de la administración pública es
brindar seguridad, la cual siempre se encuentra orientada a la justicia.
En primer lugar, el notariado es una función pública. El notario,
originalmente, no existía, porque el Estado es el obligado a brindar este
servicio, esta función pública. Como el Estado no tiene la capacidad
suficiente de actuar por sí solo, porque crearía una burocracia tremenda y
no podría satisfacer los intereses de los particulares, delega esa función
en una persona que debe cumplir con una serie de características:
profesionales, solvencia moral, etc. Pero lo importante es que está dotado
de fe pública y hace presumir que todas sus actuaciones, en tanto sean
notariales, son ciertas, a menos que se desvirtúen en una sede judicial.
Bajo esa presunción, el notario público tiene un enorme poder: representa
una función estatal.145
Es pertinente indicar el punto de vista de la Procuraduría General. El
Procurador General Adjunto, Farid Beirute Brenes, emite respecto a la
audiencia conferida, referente a la acción de inconstitucionalidad número
03-006599-0007-CO las siguientes conclusiones:
a) Que del enfrentamiento de los dos derechos discutidos objeto de
controversia debe decantarse por uno y darle acción indemnizatoria por la
pérdida al otro.
b) Los principios registrales comentados ofrecen parámetros
razonables y objetivos para dirimir el conflicto a favor del tercero de buena
fe que adquiere su derecho a título oneroso de quien aparece en el RP con
facultades para transmitírselo.
145 Ídem.
135
c) En caso de actos o contratos inexistentes en los que no media
intervención del verdadero titular del derecho transmitido, la situación no
cambia para el tercero de buena fe, continúa cubierto a menos que se
niegue al eficacia publicitaria del título antecedente.146
146 Beirute Brenes, Farid .Procurador General Adjunto. En Informe de la Procuraduría General de la República. Acerca de la acción de inconstitucionalidad número 03-006599-0007-CO del señor Shen contra el artículo 456 y la jurisprudencia de su Sala Primera. Fecha de 24 de mayo del 2004.
136
B. Mecanismos empleados actualmente para la protección de bienes
inmuebles
1. Definición de “sistema de protección de la propiedad inmueble”
Los sistemas de protección, nacen como respuesta al incremento de
fraudes inmobiliarios que se realizan en el país. Se debe tomar en cuenta
que los bienes inmuebles son parte del comercio y como tal, circulan de un
propietario a otro, o son utilizados para la obtención de sumas dinerarias
en las que funge como respaldo de estas, tal es el caso de las hipotecas.
Es menester indicar que cuando se menciona “sistema de protección” se
hace referencia a aquellos elementos que actúan de forma integral para la
protección de la propiedad inmueble, mediante la aplicación de una serie
de elementos, que convergen entre sí para evitar el tráfico ilícito de
propiedades inmuebles.
Dicho sistema debe basarse en la exactitud de la información que
obtiene y utiliza, así como en el acceso a ella, gracias a un trabajo de
conjunto con los sistemas operativos del Registro Nacional. Es importante
hacer hincapié en que la complicidad que se requiere entre este sistema y
el Registro Nacional, se debe desenvolver dentro del marco legal actual,
otorgando seguridad y respaldo a los involucrados, siempre en busca de
una solución eficaz, para la protección de los bienes inmuebles.
2. Inmovilización voluntaria de la propiedad:
Esta sección trata de la gestión presentada por un notario público a
solicitud del legítimo propietario de un inmueble, y se conoce como
“escritura de solicitud de inmovilización voluntaria de la propiedad
inmueble”, como se verá a continuación:
137
a) Constitución
Para salvaguardar los derechos reales de su pertenencia, los titulares de
estos han optado por recurrir a la figura de la inmovilización voluntaria de
bienes o derechos que se encuentran registrados en el Registro Público.
Esto, genera y garantiza cierto grado de seguridad jurídica, en beneficio
de los propietarios que así lo deseen.
La inmovilización brinda la garantía de resguardo, a los propietarios de
bienes registrados en el registro de bienes inmuebles. Mediante la
inmovilización, los bienes no podrán ser enajenados o gravados sin el
previo consentimiento del dueño del bien, con el fin de aportar mayor
seguridad jurídica y evitar cualquier acto ilícito en el tráfico de bienes.
En situaciones donde se solicita voluntariamente la inmovilización, esta
limitará al propietario de disponer de su propiedad durante el plazo, en que
se encuentre inmovilizado su bien147. Para los efectos de que se genere un
movimiento relacionado con el bien en cuestión, es obligación del Registro
de la Propiedad, realizar el debido estudio para cerciorarse del estado de
dicho bien; en caso de existir inmovilización voluntaria por parte del titular
del inmueble, será necesario suspender la gestión que se pretende
realizar, a menos que el propietario solicite el levantamiento de la
inmovilización de su bien.
La inmovilización de la propiedad, otorga mayor seguridad frente a
algunos casos de actividad fraudulenta, pero no es aplicable en todos los
casos como la solución plus ultra al fraude inmobiliario. Únicamente en
situaciones en que el propietario tenga el deseo de vender, hipotecar,
donar su propiedad o realizar algún otro tipo de enajenación, en un
período corto o próximo.
147 Palacios, Ingrid; y Fajardo, Anahí. “Inmovilización Registral”, Revista de Ciencias Jurídicas, No. 100. Editorial Universitaria, 2003, pág. 298.
138
En situaciones en que el bien deba ser anotado por una orden judicial,
como en los casos de embargo, la inmovilización no surtirá efectos, debido
a que prevalece la autoridad judicial sobre el deseo del propietario.
Estos casos se presentan, por ejemplo, cuando el poseedor del bien
adquiere una deuda monetaria, en una institución financiera e incumple
con la obligación. La parte acreedora tendrá el derecho de presentar un
proceso judicial en contra del sujeto que incumple, solicitando en él, a
manera de pretensión, el embargo de los bienes que se encuentran a su
nombre.
Cuando el propietario desee cancelar la inmovilización del bien, previo al
término establecido para ello, deberá cumplir con las disposiciones
establecidas al respecto, una vez que se corrobore por parte del Registro
Público, que el levantamiento de la inmovilización no es producto de una
actividad ilícita y de que es el verdadero propietario quien externa la
solicitud de remover la inmovilización de su bien.
b) Problemas encontrados:
La figura de la inmovilización registral en el mutuo propio, por el interés
particular tenga, a veces es relativamente exitoso. Porque así como puedo
falsificar una firma donde dice ‘’yo vendo’’, igualmente puedo falsificar la
firma que dice ‘’yo levanto la inmovilización’’.148
El problema que presenta la inmovilización voluntaria del bien, es que no
existe garantía de que por medio de esta no pueda realizarse una
actuación ilícita para el despojo del bien, como por ejemplo, la falsificación
de la firma o documentos públicos para levantar el gravamen de
inmovilización voluntaria. Se trata de la actuación ilícita que se realiza
148 Mora Vargas, Herman. XVII Congreso Jurídico Nacional ‘’Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas’’, Editorial Ad Hoc. 2007. p. 341.
139
con la misma facilidad con que se falsifica o emite una escritura para
traspasar una propiedad.
Es cuanto a esta forma de protección, es claro que no es confiable ni
efectiva para prevenir el despojo de bienes inmuebles. En la actualidad
gracias a la tecnología, existen mejores e innovadores sistemas que
protegen de manera más efectiva estos bienes y a sus propietarios.
3. Seguros de Título o “Title Insurance”
Los sistemas de registro público informativo, al estilo de los adoptados en
la mayoría de los Estados de la Unión Americana, carecen de protección
al tercero de buena fe y los adquirentes potenciales se protegen mediante
la toma de seguros de título (title insurance). Como puede apreciarse, los
riesgos transaccionales se conjuran, en un caso, mediante un seguro
colectivo, representado en un fondo público de indemnización; y en otro,
mediante la mutualización de riesgos por vía de seguros individuales
(…)149
Para efectos prácticos, se debe aclarar que en Costa Rica, al existir un
sistema de registro, la protección de títulos mediante seguros, es
prácticamente ineficaz, principalmente por la forma como se elaboran y
consuman los fraudes en las propiedades inmuebles. Los delincuentes que
lucran con el despojo de propiedades a sus verdaderos titulares conocen
la realidad del sistema jurídico que protege los bienes y los vacíos de este,
de los que se valen para realizar el acto ilícito.
“La forma en que estas empresas aseguradoras realizan su labor es las
reservas y restricciones, la cadena de antecedentes (tracto sucesivo), se
califica la inscripción (que se haya otorgado el documento correctamente),
las segregaciones, que los planos tengan los visados de ley, etc.
149 Torrealba, Federico, p. 236-237
140
Las propiedades que han tenido juicios o embargos, en ciertas ocasiones
se ve el expediente judicial, para garantizar defectos ocultos.
Con respecto al hecho de que un notario se haya confabulado para hacer
un fraude (suplantación de propietario) o algún otorgamiento con poderes
vencidos o revocados, es un riesgo que asume la empresa.
La empresa decide si entabla juicio o indemniza y el cliente se atiene a
eso. Esto es casuístico.
Cuando el inmueble, se ha inscrito como producto de un proceso
sucesorio, se verifica el expediente correspondiente, para evitar alegación
de posibles herederos. Igual situación se sigue cuando la propiedad se ha
inscrito por medio de una localización de derechos.
Con la experiencia tenida en este campo, la empresa considera que el
sistema registral es bueno el problema es de orden moral y falta
capacitación de notarios normalmente.”150
El problema del sistema costarricense es que, por un lado, se les ha
creado a los usuarios–por parte de los mismos operadores jurídicos- la
falsa idea de seguridad transaccional al amparo de la publicidad registral –
mito que ha quedado destruido en la primera parte de este trabajo-; y por
consiguiente, los usuarios, descansando en esa falsa pre-comprensión,
realizan sus operaciones sin tomar precauciones contra los verdaderos
riesgos subyacentes y, por la misma razón, sin tomar seguros de título.
Por otra parte, el Estado les ha prometido a los derechohabientes la
150 Sandí, Guillermo. “Análisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral Vigente y Respectivas Propuestas para la Mejora y Fortalecimiento de la Seguridad Jurídica Inmobiliaria”. En material de la “Unidad Ejecutora del Programa de Regularización del Registro de la Propiedad Inmueble y el Catastro Nacional”, Programa 1284/OC/CR, Ministerio de Hacienda. 2006.
141
oponibilidad erga omnes de sus derechos inscritos, pero –al menos bajo la
posición jurisprudencial dominante de la Sala Primera de la Corte—se les
niega el derecho a reivindicar lo suyo en caso de despojo mediante
falsedad seguida de un acto traslativo a favor de un tercero.151
El verus domino o titular de la propiedad sufre la disminución de su
patrimonio, sin que exista forma de recuperar el bien. En caso de lograrse
comprobar el fraude del que fue víctima, lo más que recibirá este será
una indemnización monetaria por parte de quienes llevaron a cabo el
fraude, mas no así la recuperación de su propiedad.
En fin, los propietarios actuales carecen de verdadera seguridad estática –
están a merced de los estafadores—y los propietarios potenciales carecen
de verdadera seguridad dinámica –por los abundantes riesgos
transaccionales arriba descritos. Además, los adquirentes (a verus domino
o a non domino) se transforman ipso facto en verus dominos expuestos a
la expropiación mediante falsedad. Tan lúgubre paisaje se remata con la
resistencia del Estado a reconocer su responsabilidad por la falta del
servicio público consistente en la creación de un ordenamiento jurídico
sustantivo profundamente contradictorio y un sistema de publicidad
registral arriesgado y vulnerable. Dicha posición estatal implica que cada
propietario debe absorber sin protestar su pérdida individual, para
“beneficio” de la falsa creencia colectiva en la seguridad de las
transacciones, lo cual es un non sens.152
A manera de síntesis, quien recibe los beneficios de la fe pública registral
es el tercer poseedor o tercero registral, pues al adquirir la propiedad
producto de un negocio jurídico en apariencia lícito, logra la variación en la
titularidad del bien a su favor, dejando así la figura de tercero y
convirtiéndose en titular.
151 Ídem. 152 Torrealba, Federico, p. 236-237
142
C. Sistemas Existentes en Costa Rica para el Monitoreo de la
Información Registral
1. “RN Centinela”
Como se señaló en la nota “Seguridad registral: Servicio de monitoreo de
propiedades previene fraudes registrales”:
“… El fraude inmobiliario es noticia casi todos los días en nuestro país.
Costarricenses y extranjeros se han topado con la desagradable sorpresa
de descubrir que de un momento a otro sus propiedades aparecen a
nombre de otra persona. Esta realidad ha llevado a diferentes empresas a
ofrecer a los dueños la posibilidad de monitorear regularmente sus
propiedades en el Registro Nacional para localizar posibles fraudes sobre
el inmueble en el momento en que se intentan tramitar y detectarlos casi
de forma inmediata.”153
La empresa “RN Centinela” es una de las respuestas a esta situación en el
país (su nombre indica que es el “centinela” o “guardián” de la información
del Registro Nacional). Se encuentra en Costa Rica desde mediados del
año 2007 según los registros que durante el desarrollo de esta
investigación se han encontrado en los medios de prensa154. Ofrece
brindar a sus clientes un detalle quincenal de la información registral de
sus propiedades, la cual envía por mensaje de texto al teléfono celular o
al correo electrónico.
“¿Qué es RN Centinela? Es el monitoreo registral de sus propiedades por
medio del convenio oficial de WWWDATUM.NET con el Registro Nacional
(RN). Usted recibirá quincenalmente un reporte con los resultados del
monitoreo, por correo electrónico, mensaje SMS y fax. Él tramite de 153 “Seguridad registral: Servicio de monitoreo de propiedades previene fraudes registrales”, nota del periódico La Nación del sábado 18 de octubre de 2008, puede consultarse en: http://wvw.nacion.com/ambitos/2008/octubre/18/ambitos1727365.html
154 Ídem.
143
afiliación es muy sencillo. En el contrato usted nos indica las propiedades
a monitorear, y a donde se deben enviar los informes (…) nuestra página
www.Rncentinela.com”155
No obstante, al perecer este servicio ha sido descontinuado ya que no fue
posible contactar a sus representantes en el país, así como tampoco fue
posible determinar si existe una oficina (físicamente hablando) a la que se
pudiera dirigir cualquier consulta o interés en realizar una entrevista para
este trabajo. El último acceso a su página de Internet fue realizado con
ocasión de este trabajo de investigación el día 12 de mayo de 2011 y el
servicio de hospedaje del dominio actualmente indica la leyenda:
“NOTICE: This domain name expired on 05/11/2011 and is pending
renewal or deletion.”156, lo cual indica que desde el día 11 de mayo de
2011 la página web de esta empresa fue deshabilitada y hace suponer que
ya no están brindando ningún servicio de monitoreo o protección registral
de inmuebles en Costa Rica.
2. “V-Guard Software”
La efectividad de estas empresas radica en dar a conocer el intento de
traspaso fraudulento antes de que se oficialice en el registro, de modo que
el dueño original de la propiedad puede oponerse al trámite de traspaso a
tiempo. Consecuentemente, la oferta de servicios de estas compañías se
vuelve mucho más atractiva conforme incorporan entre ellos, la capacidad
y/o facilidad de monitorear, no sólo quincenalmente, la información
registral (como en el caso de análisis anterior) sino que lo hagan de forma
diaria. Más aún, la rapidez con la que se pueda notificar diariamente
cualquier gestión planteada ante el Registro Nacional, hace su oferta de
servicios mucho más completa e integral.
155 Información brindada por las representantes de RN Centinela: Gómez Jiménez, Gloriana y Monge Sandí, Rebeca. Puede consultarse en el enlace en Internet: http://articulo.loquegustes.com.ec/anuncio-RN-Centinela-monitoreo-de-propiedades-registralesW0Inmuebles-y-PropiedadesW0OtrosenInmueblesyPropiedadesW0hu15raehxn 156 La nota se traduce como: “Advertencia: El nombre de este dominio expiró el pasado 11/05/2011 y se encuentra pendiente su renovación o borrado” (La traducción es responsabilidad de los investigadores de este trabajo)
144
En el caso de la empresa “V-Guard Software”, sus servicios sí son
brindados diariamente gracias al acceso que les permite monitorear la
información de la propiedad inmueble directamente de la base de datos del
Registro Nacional de la Propiedad.
Cuentan con un único servicio denominado “Monitoreo de Activos VIP” y
que según su oferta web157 cuenta con tres componentes, a saber:
Monitoreo de Activos VIP, Optimización de Información y Persecución
Legal.
El “Monitoreo de Activos VIP” (según indican), “consiste en que “El sistema
de monitoreo de fraudes analiza los registros y actividad del Registro
Nacional y aplica algoritmos de detección de fraudes. Adicionalmente
VGuard recolecta su información personal e instituye una vigilancia de
seguridad que nunca se detiene y detecta cualquier modificación. El
Sistema de Protección VIP (Venta Ilegal de Propiedad) es un arma infalible
contra cualquier actividad fraudulenta que pueda sus inversiones que tanto
le han costado.”158 La “Optimización de la Información” consiste en la
implementación de protocolos de seguridad internos para “garantizar” la
integridad de sus bases de datos y el acceso a estas por parte de terceras
personas; la “persecución legal” se refiere a enviar alerta a un bufete (o
abogados externos) previamente contratado, de que una gestión
potencialmente fraudulenta se está gestionando sobre un inmueble de uno
de sus clientes (cuando se requiriera)
Sin embargo, no existe corroboración por parte de los investigadores de
que la empresa se encuentre trabajando o que cuente con un convenio de
acceso a la base de datos del Registro Nacional de la Propiedad.159
157 Puede consultarse su oferta web en la página: http://www.vguardsoft.com/spanish/ 158 Ídem. 159 Para efectos de corroboración de datos de la información consignada por la empresa en su página web (http://www.vguardsoft.com/spanish/), se realizaron varios intentos para ponerse en contacto con un representante de esta, más esto no fue posible. La página web de la empresa muestra serias debilidades conceptuales en torno a la naturaleza y consecuencias del Fraude Inmobiliario en el contexto legal y sociocultural actuales, lo que induce a cuestionar si realmente cuentan con la capacidad (recurso humano y tecnológico) para desarrollar un monitoreo real y comprobable de
145
3. “Private Property Registry (PPR) S.A.”, operando bajo el nombre
comercial de “Propiedad Segura”
El fraude registral es un fenómeno de alcance mundial y Costa Rica no es
la excepción. Organizaciones criminales especializadas se dedican al
traspaso ilegal de bienes inmuebles, generando irrecuperables pérdidas
millonarias para sus legítimos dueños. A pesar de las reformas
impulsadas por el Registro Público de la propiedad para proteger los
bienes inmuebles de actos ilegales, un monitoreo diario y una efectiva
respuesta es la única solución desde esta perspectiva posible ante el
hecho de que las bandas delictivas sofistican cada día más sus métodos
de operación.
Ahora el fraude lleva el sello de criminales fuera del Registro Público,
notarios corruptos y sus cómplices. Así lo muestran los titulares de los
medios de comunicación, paralelamente a los más recientes trabajos
desarrollados en la doctrina y jurisprudencia nacionales. Esta inseguridad
en el tráfico de la propiedad inmueble se ha visto acrecentada por la falta
de un sistema que permita brindar un servicio de protección integral de la
propiedad inmueble, trabajo que Private Property Registry intenta
desarrollar a través de sus servicios. De hecho (según señala su vocero en
la entrevista hecha por el periódico La Nación160) “hasta ahora ninguna
empresa en el mercado ofrecía un servicio de protección permanente de la
integridad del título registral de la propiedad, garantizando a los dueños
que ninguna transacción se realizará sin su consentimiento previo y
autorización expresa. La única opción era la consulta periódica del
Registro Público (normalmente quincenal o mensual), con el agravante de
la información registral de los bienes inmuebles de sus clientes. Adicionalmente a esto, no fue posible confirmar en la Dirección del Registro Nacional que exista una empresa bajo el nombre de “VGuard” o “VGuard Software” que haya suscrito cualquier contrato y/o convenio con esa institución para contar con acceso a la base de datos de inmuebles y eventualmente les permitiría brindar el servicio que ofertan en su página de Internet. Aún más preocupante resulta esto a la luz de que se anuncian como “aliados” de una institución bancaria reconocida, lo que podría poner en tela de duda la legalidad o buen proceder en cualquier servicio que se esté transfiriendo a los clientes de este banco. 160 “Seguridad registral: Servicio de monitoreo de propiedades previene fraudes registrales”, nota del periódico La Nación del sábado 18 de octubre de 2008, puede consultarse en: http://wvw.nacion.com/ambitos/2008/octubre/18/ambitos1727365.html
146
que muchas veces el propietario se enteraba de una transacción ilegal
cuando ya era demasiado tarde para detenerla.”161
Como se desarrollará a lo largo de este trabajo, la opción es (una vez que
se ha dado el fraude inmobiliario) acudir a la vía civil para obtener alguna
compensación económica, o presentar una demanda penal, aunque la
posibilidad de recuperar la propiedad en la mayoría de los casos es muy
remota. Esta situación se intenta prevenir con las distintas modalidades del
servicio brindado por Private Property Registry, por medio de un sistema
integral para la prevención de los fraudes inmobiliarios.
El sistema planteado se basa en un software diseñado para ingresar a la
base de datos del Registro Nacional de la Propiedad Inmueble y revisar
una lista de propiedades predeterminadas (propiedades inmuebles de los
clientes de la empresa)a fin de extraer la información contenida en la base
de datos del Registro para cada uno de estos inmuebles de forma masiva,
con el objeto de verificar que no existan anotaciones o variaciones hechas
ese día en la información del inmueble. Dado que el servicio brindado por
Private Property Registry, tiene como base el monitoreo diario de toda la
información de la propiedad (contenida en el Folio Real de la finca), esto
permite realizar una comparación con la información encontrada por el
sistema el día anterior y comparar ambos resultados, con la finalidad de
determinar si existen incongruencias y/o cambios entre uno y otro.
Dicho mecanismo contempla entre otros elementos, una auditoría diaria de
las anotaciones en el Registro Público de la Propiedad, además de la
posibilidad de realizar un chequeo preventivo, métodos de disuasión y
prueba legal. Para ello, Private Property Registry suscribió un contrato con
el Registro Nacional, que le permite durante una cierta cantidad de horas
en las noches, ingresar a una base de datos “espejo” (que es una copia
actualizada de la base de datos real de bienes inmuebles del Registro
161 “Seguridad Registral los 365 días del año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de “Global Private Property Registry S.A.”) Pág. 3.
147
Nacional) y de forma masiva gracias a un software diseñado para tal
efecto, consultar íntegramente la información contenida en esta base de
datos para cada una de las fincas de sus clientes. Esto da como resultado
la posibilidad de que el servicio se considere un mecanismo que permite
ejercer una función complementaria de seguridad a la ya brindada por Ley,
de parte del Registro Nacional de la Propiedad.
Esta protección efectiva e integral, permite que los legítimos propietarios
de un inmueble tengan la certeza de que cualquier cambio, anotación,
variación, corrección o inscripción hecha sobre la información registral de
un inmueble monitoreado por este sistema, les será reportada
inmediatamente después de realizada, lo que da la facilidad de verificar si
es no procedente, o si fue otorgada/autorizada por el propietario, de mdo
que se pueda actuar en contra de cualquier gestión que se haya iniciado
y no cuente con la aprobación o conocimiento de su dueño.
“Private Property Registry realiza una auditoría diaria de la información
establecida en un réplica exacta de la base de datos del Registro Público,
permitiendo a los propietarios recibir una alerta inmediata ante cualquier
transacción no autorizada sobre un inmueble.”162
Al suscribirse al servicio, el propietario le concede a Private Property
Registry (en adelante y para todos los efectos de este trabajo de
investigación, conocida de forma indistinta como “Private Property
Registry” o por sus siglas “PPR”) un poder especial para oponerse de
oficio a cualquier anotación sobre el inmueble, que no esté autorizada. De
esta manera, la transacción detectada como “anotada” en el Folio Real del
inmueble y que sea potencialmente fraudulenta, no llegaría a registrase
pues PPR asume bajo los términos de su contrato, la responsabilidad de
162 “Seguridad Registral los 365 días del año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de “Global Private Property Registry S.A.”) Pág. 5.
148
iniciar oportunamente las gestiones administrativas para evitar su
inscripción.
PPR cuenta actualmente con tres servicios, los cuales varían según el
nivel de protección brindada y su precio de venta.
El primero de ellos es denominado “Monitoreo Básico”: consiste en la
revisión diaria de toda la información de la propiedad y en caso de
detectarse cualquier alteración sobre esta, el sistema inmediatamente
emite de forma automática un correo electrónico dirigido al cliente y a sus
contactos de emergencia (que pueden ser hasta un máximo de tres).
Adicionalmente el cliente recibirá un reporte quincenal detallando cualquier
cambio que durante ese período se haya reportado en cualquiera de sus
propiedades y que se encuentren ingresadas en el sistema.
El segundo servicio que brinda esta empresa se denomina “Control Real”:
en este, además de los elementos descritos en el servicio anterior
(monitoreo diario, reportes automatizados vía e-mail y reportes
quincenales de la información de las fincas), personal calificado de PPR
revisa individualmente todos los cambios presentados en una finca (i.e.:
anotaciones o alteraciones a la información registral) y evalúa si son
perjudiciales o comprometen de alguna forma la titularidad del cliente, o
las condiciones/características de la finca. Esta revisión se realiza
diariamente a las 5:30 a.m. (GMT -6hrs hora de Costa Rica) lo que permite
localizar al cliente vía telefónica antes de que dicha gestión
(potencialmente peligrosa para su titularidad) sea inscrita en el Registro
Nacional y genere derechos a favor de terceras personas (lo que dificulta
la eventual recuperación de una propiedad).
Bajo el servicio de Control Real, PPR localizará al cliente (o a cualquiera
de sus contactos de emergencia, e.g.: abogado, familiares, socios, etc.)
con la intención de verificar que se haya recibido la alerta generada por el
sistema y que se envía al correo electrónico de todos ellos. En caso de
149
presentarse un movimiento fraudulento sobre una finca, el tiempo de
respuesta es crucial a la hora de impedir que una finca sea indebidamente
traspasada o alterada, por lo que al confirmar telefónicamente con el
cliente, las posibilidades de evitar un fraude son mucho mayores (ya que
pueden pasar varias horas antes de que las personas revisen sus correos
electrónicos) y siendo que por el orden de anotaciones dado en el Diario
de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, en teoría un escritura podría
quedar inscrita al día siguiente de su presentación (si se cumplió con todos
los requisitos formales).
El tercer y último servicio brindado por PPR se denomina “Seguridad
Máxima”. Este servicio comprende todas las características descritas en el
servicio de “Control Real”, pero adicionalmente y en caso de que PPR
localice al cliente y este indique que no se trata de una alteración o gestión
sobre una finca que haya sido otorgada por él/ella, PPR asume
inmediatamente la representación del cliente ante la Dirección de Bienes
Inmuebles del Registro Nacional.
Lo anterior es posible ya que junto con el contrato que se firma al adquirir
este servicio, el cliente otorga a favor de PPR un Poder Especial163 que los
faculta a entablar ante el Ministerio Público denuncia formal para acusar
de falsedad ideológica y/o para que se declare la nulidad absoluta del
documento que fraudulentamente pretende traspasar, hipotecar, cancelar,
o enajenar de cualquier forma el (los) bien (es) del cliente; denunciar al
notario autorizante de dicho documento (que se supone fraudulento);
solicitar el envío al Registro Nacional de mandamiento para inmovilizar la
propiedad del cliente, y en fin impedir la inscripción del documento
(escritura) que le despoja (al cliente) de sus derechos.
163 “Seguridad Registral los 365 días del año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de “Global Private Property Registry S.A.”) Pág. 5.
150
La empresa, que cuenta con alrededor de cinco años de operar en Costa
Rica, monitorea en este momento, más de diez mil propiedades; cantidad
que aumenta constantemente pues se centran en brindar sus servicios a
instituciones financieras, asociaciones solidaristas, bufetes,
desarrolladores inmobiliarios y administradores fiduciarios o de
condominios.
151
CAPÍTULO IV: COMPONENTES DE UN SISTEMA QUE COADYUVE A LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN REGISTRAL DE LOS BIENES INMUEBLES INSCRIBIBLES
Los componentes de un sistema que sea efectivamente “integral” y que
tenga oportunidad de brindar una solución a mediano o largo plazo a la
creciente inseguridad en el tráfico jurídico de los bienes inmuebles
inscribibles, deben ser de dos tipos, a saber: por un lado “preventivos”, y
además, “reactivos” o “de respuesta”. Luego de analizar el estado de la
cuestión, así como las respuestas existentes hasta hoy, cualquier
planteamiento que se haga con fundamentos serios y analíticos, debe
contener esos dos tipos de componentes so pena de pecar de
insuficientes o irreales.
A continuación se analizarán aquellos componentes que resultan,
indispensables para la configuración de un “Sistema Integral de Protección
de la Información Registral”, que tenga como objeto la prevención y
detección de gestiones fraudulentas en el tráfico jurídico de la propiedad
inmueble, así como su detención antes de que se configuren derechos a
favor de terceras personas.
A. Componentes Preventivos:
La configuración de una respuesta integral debe indispensablemente
contener un aspecto enteramente “preventivo”, ya que es fundamental
para la eliminación de este tipo de fraudes. Disuadir la comisión del delito
debe ser un eje clave, aspecto que en este caso se logrará no bajo la
amenaza de una pena punitiva (prisión), sino con la posibilidad de que
cualquier gestión realizada, tendente a la comisión del delito resulte
infructuosa, pues el sistema de prevención de fraudes inmobiliarios lo
detectará.
152
Como lo apunta el profesor Jorge Enrique Alvarado Valverde164, el sistema
jurídico actual carece de certeza en el tráfico de los bienes inmuebles
inscribibles y se apunta como un sistema que jurisdiccionalmente se
estructura como de carácter “resarcitorio” y no “preventivo”, al respecto
cita:
“Conforme el análisis realizado respecto de las debilidades que surgen de
las mismas actuaciones u omisiones de los principales referentes que
componen nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, podemos
advertir una falta de coordinación entre agentes, lo que genera –como
consecuencia grave-, el desconocimiento de tres pilares fundamentales de
su propia eficacia y operatividad: a) desconocimiento de su propia
condición de sistema articulado (notariado-registro-jurisdicción), b)
desconocimiento de la función profesional, imparcial y asesora del Notario,
y c) desconocimiento de la fe pública registral como efecto jurídico garante
de la dinámica de los derechos sobre bienes inscribibles. Estas tres
realidades detectadas, sugieren que hasta el momento la seguridad del
tráfico en nuestro medio, no ha tenido un rumbo estrictamente trazado por
la certeza jurídica; se ha desconocido el diseño original del sistema
preventivo, impregnándolo de procedimientos ajenos a su naturaleza, a
partir de decisiones administrativas, legislativas y judiciales excluyentes
entre sí, que entorpecen y debilitan lo que debería ser el normal
desempeño del sistema.”165
La idea anterior lleva a la consecuencia inmediata, que es la creación de
una “seguridad económica meramente resarcitoria”, que se fundamenta en
la figura de la indemnización o resarcimiento del daño (corriente
164 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 198. 165 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 197.
153
meramente civil) como mecanismo para el aseguramiento de la estabilidad
y seguridad requeridas por parte de los propietarios.
Esto tiene una doble implicación negativa: por un lado no se está sanando
la patología existente en el tráfico jurídico de los bienes inmuebles
inscribibles y por otro, se acentúa la percepción de inseguridad jurídica
ante la inestabilidad de la información registral sobre los bienes inmuebles,
lo que perjudica directamente las inversiones actuales o futuras en el país,
que requieran (como lo requieren la mayoría en el sector turismo, por
ejemplo) de inversión de propiedad inmueble.
Señala el Prof. Alvarado Valverde al respecto:
“Es el mercado de créditos hipotecarios y el mercado de bienes raíces, el
que ha generado como respuesta al fraude en el tráfico de bienes, la figura
del seguro de títulos.”166
Como se ha afirmado anteriormente, en este trabajo, el “seguro de títulos”
no es –ni por asomo- una solución al problema en cuestión, ni una medida
sanadora de la patología existente en el tráfico jurídico de la propiedad
inmueble. Por lo tanto, la emisión de un seguro de título no se considera,
un elemento del sistema de protección de la información registral, de los
bienes inmuebles inscribibles.
En este sentido, cabe agregar que:
“… los notarios contratados (por los bancos) deben sujetarse al contenido
de un formulario previamente aprobado por la institución que los contrata,
cuyas cláusulas –independientemente de su legalidad- deben ser
reconocidas por el notario, y por lo tanto impuestas a las partes
contratantes; convirtiéndose la escritura pública, en un simple contrato de
adhesión que sólo garantiza los intereses de la institución bancaria, en
166 Alvarado Valverde, Jorge Enrique (M. Sc.). “El Fraude en el Tráfico Jurídico de Bienes Inscribibles”, Memoria del XVII Congreso Jurídico Nacional: “Notariado en Costa Rica: Realidad y Perspectivas”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1era Ed. – San José, Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 2007, pág. 198.
154
franca violación del deber de asesoría imparcial de las partes. La
estandarización de los contratos (hipotecarios) es una típica necesidad del
sistema de seguridad económica…”.167
Es evidente que la “prevención” del Fraude Inmobiliario es fundamental
para la seguridad jurídica y el saneamiento del tráfico jurídico de la
propiedad inmueble, razón por la que también es crítica la existencia de
elementos preventivos en la propuesta de un “Sistema de Protección de la
Propiedad Inmueble”.
Así pues, los principales (e indispensables) componentes de este sistema
y además de carácter preventivo, son:
1. Monitoreo de la información registral de un inmueble:
Consiste en la programación de un sistema informático (software) que
cuente con la capacidad de conectare a la base de datos de propiedad
inmueble del Registro Nacional y revise de forma diaria (al menos una vez
al día), que la información de los folios reales no ha sido alterada. Esta
información puede alterarse por diversas razones, i.e.: actualización de la
información por parte del Registro Nacional y reordenamiento de la
información consignada, pero la razón fundamental por la que se realiza
este monitoreo será la detección de “anotaciones” hechas a la información
de la finca, con ocasión de la presentación de una escritura en el Diario de
Bienes Inmuebles.
Este sistema informático debe contener además una serie de
complementos que lo completan, como lo son las medidas que permiten
que dicho sistema sea seguro y se encuentre a salvo del ataque de
hackers, evitando las incursiones no autorizadas por parte de los
167 Arruñada, Benito. “El Seguro de Títulos de Propiedad”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Vol. 80, núm. 681, enero-febrero de 2004. Pág. 53.
155
delincuentes registrales.168 Se trata entonces de un sistema de auditoría y
control cruzado, por medio del “escaneo” de la base de datos “espejo” del
Registro Público, comparando las transacciones realizadas en las últimas
24 horas contra el registro del sistema de monitoreo, donde el legítimo
titular del inmueble emitió su voluntad de no enajenar, vender, modificar o
alterar de alguna forma la propiedad inmueble que es suya.
De la mano de este sistema de monitoreo, se debe construir además un
sistema de alertas que permita interpretar dicho monitoreo de la
información registral y enviar una notificación al personal de la empresa
que brinda el servicio, así como al propietario registral. Concretamente,
debe tratarse de un sujeto de derecho privado, ya que la gestión de la
información registral realizada, debe ser ajena al Registro Nacional.
2. Publicidad de la información monitoreada:
Es un elemento clave en la persuasión a no cometer un ilícito con la
propiedad inmueble. Al poner a disposición de terceras personas (o del
público en general) la información de qué fincas están siendo
monitoreadas por el sistema de protección de propiedades inmuebles, los
delincuentes se verán desincentivados a llevar a cabo el ilícito, pues
realizar un traspaso o gestión irregular con dicha finca será mucho más
difícil. Esta información puede/debe ser consultada vía web, por lo que
cualquier persona puede conocer (de forma anónima) que un inmueble
está siendo monitoreado.
Este es un servicio que por su naturaleza debe ser gratuito, para poder
garantizar su éxito como mecanismo para la prevención de fraudes
inmobiliarios. La intención de este componente es que cualquiera pueda
conocer que una finca particular está siendo “protegida” y monitoreada por
parte de un sujete ajeno al Registro Nacional de la Propiedad Inmueble, y 168 “Seguridad Registral los 365 días del año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de “Global Private Property Registry S.A.”). Pág. 7.
156
que por ende, presentará oposición a cualquier gestión irregular que
apareciera sobre dicha finca.
El acceso a la base de datos de consulta de propiedades que están siendo
monitoreadas debe ser irrestricto, razón por la que cualquier persona que
actúe de buena fe puede averiguar y conocer si un bien o derecho está
protegido, o sea, que su propietario ha manifestado públicamente su
voluntad de no hacer ningún movimiento registral sobre dicho bien o
derecho, tal como se explicó anteriormente. Corresponde al propietario, de
manera exclusiva, el levantamiento de la protección que equivale a la
revocatoria de su voluntad de restricción anteriormente manifestada. Este
levantamiento está rodeado de medidas de seguridad tales, que solamente
el titular del derecho puede efectuarlo.
3. Representación del legítimo propietario ante el Registro Nacional:
En vista de que la inscripción de un documento que pretende enajenar o
traspasar fraudulentamente una finca que está siendo monitoreada
causaría un enorme perjuicio al representado, quien es legítimo titular del
derecho con que se viene operando en el documento cuestionado, amén
de que también posibles terceros y la fe pública registral podrían ser
eventuales perjudicados, es necesario considerar la representación del
legítimo propietario como un elemento “previo” y que debe materializarse
en la forma de un Poder Especial (cumpliendo con las regularidades de
ley) que faculte al tercero administrador del sistema de consultas y quienes
eventualmente tendrán noticia de la irregularidad planteada ante el Diario
del Registro, a oponerse a la inscripción de dicha escritura. Esto, con el
objeto de impedir que la inscripción permita que el inmueble salga del
dominio de su legítimo propietario.
Este poder debe otorgarse según los lineamientos del artículo 118 del
Código Procesal Civil y facultar al apoderado (quien deberá ser un
abogado) a entablar ante el Registro Nacional, en cualquiera de sus
157
dependencias, ocurso o gestión administrativa para evitar la inscripción de
un documento que se presume fraudulento, relativo a una (o varias) finca
del otorgante. Por otro lado, debe facultarle a entablar ante el Ministerio
Público denuncia para acusar de falsedad ideológica y/o para que se
declare la nulidad absoluta del documento que fraudulentamente pretende
traspasar, hipotecar, cancelar o enajenar de cualquier forma, el bien
inmueble en cuestión, denunciar al notario autorizante de dicho documento
y solicitar el envío al Registro Nacional de un mandamiento para
inmovilizar el bien, e impidan la inscripción del documento. El poder
deberá además, comprender las facultades de representarle en juicio,
entablar denuncia, ocurso o gestión administrativa, lo mismo que sus
incidentes e instancias.
Debe otorgarse de conformidad con las facultades contenidas en los
artículos 1289 y 1290 del Código Civil.
158
B. Componentes Reactivos y/o de respuesta ante un potencial fraude
inmobiliario
Están enlazados con los componentes preventivos, pues es gracias a
estos que se ha podido detectar un cambio en la información registral y
que potencialmente se tratará de un documento fraudulento. Consisten en:
1. Iniciación de un proceso administrativo u ocurso ante la Dirección
del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional:
De manera urgente debe solicitarse a la Dirección de Bienes Inmuebles
del Registro Nacional, que proceda a:
a. Detener la inscripción del documento relacionado, hasta tanto no se
aclare su legitimidad, en la vía correspondiente.
b. Solicitarle al registrador que corresponda, de manera urgente, que remita
el documento a esa Dirección, a efecto de que se consigne una nota de
advertencia en el inmueble o derecho solicitando, una inmovilización
administrativa del bien ante el Registro de la Propiedad Inmueble del
Registro Público, hasta tanto no se defina judicialmente la titularidad del
derecho en disputa, y que, en caso de que al darle trámite a la gestión de
oposición, ya se hubiera inscrito el documento, se solicite consignar una
nota de advertencia sobre el inmueble o derecho que ilegalmente por
medio del documento cuestionado se ha traspasado o cancelado.
2. Interposición de una denuncia ante el Ministerio Público y el
Organismo de Investigación Judicial
El Ministerio Público, a través de la Fiscalía de Fraudes deberá tramitar
las denuncias por fraude con propiedades inmuebles. Lamentablemente, la
fiscalía, sobre este particular, ha manifestado que “…se prepara y se lleva
159
a juicio este tipo de fraudes, lo mismo que causas relacionadas con el
fraude con propiedades, pero en muchas ocasiones en los juzgados
penales no se les da la importancia que merece este delito”.169 Conviene
agregar, que esta es la misma queja planteada por los funcionarios del
Organismo de Investigación Judicial (OIJ) con respecto a la fiscalía y los
jueces penales.
En este caso, cabe resaltar que según lo dispuesto por el artículo 36 del
Código Procesal Penal “… por cuanto el bien jurídico tutelado es la fe
pública y consecuentemente hay un interés público gravemente
comprometido, no es posible conciliar, si se concilia es fraude de ley. Con
respecto al tema del dolo, igualmente, ciertos actos notariales se
presumen dolosos, como lo es el caso del préstamo de protocolo (dolo
eventual: el notario con el conocimiento que tiene del Derecho, de sus
deberes y obligaciones, puede eventualmente plantearse la posibilidad de
que se cometa un delito valiéndose de su tomo de protocolo)”.170
3. Iniciación de un proceso en sede penal
Estos delitos derivan en dos tipos de víctimas con intereses en conflicto,
ya que por un lado se encuentra el propietario que es despojado
ilegalmente de su titularidad y por otro, el tercero registral o comprador de
buena fe, que adquiere el bien basado en la publicidad registral y a título
oneroso. Ante esto, uno de los panoramas más serios es el planteado por
el hecho de que existen soluciones jurisprudenciales a este dilema, que
son diametralmente contradictorias y encontradas entre sí, según se haya
seguido un proceso en sede penal o en sede civil.
Respecto a este particular se señala que:
169 Sandí, Guillermo. “Análisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral Vigente y Respectivas Propuestas para la Mejora y Fortalecimiento de da Seguridad Jurídica Inmobiliaria”. En material de la “Unidad Ejecutora del Programa de Regularización del Registro de la Propiedad Inmueble y el Catastro Nacional”, Programa 1284/OC/CR, Ministerio de Hacienda. 2006. Pág. 61. 170 Sandí, Guillermo. Ídem.
160
“Por un lado tenemos la solución que la jurisprudencia penal ha
establecido, en donde se le restituye el bien al titular despojado
originalmente, es decir al propietario que en principio, sin su
consentimiento perdió la propiedad. Se deja en este caso a salvo los
derechos del tercero registral para que reclame de quien le transmitió.
En otro sentido, la jurisprudencia civil ha resuelto brindando protección al
tercero registral y al adquiriente de buena fe, esto en perjuicio del titular
registral ilegítimamente despojado en un principio, basándose para esto en
los principios de publicidad y fe pública registral.”171
En el sentido expuesto, la jurisprudencia penal ha dispuesto que:
“… Por eso, es criterio de esta Sala que, como sucede en el caso
concreto, la víctima de un despojo de sus bienes, hecho al amparo de
documentos falsos que logran ser inscritos en el Registro Público, tiene
derecho a recuperar el bien que le ha sido, de esta manera, sustraído en
forma fraudulenta, aun cuando haya terceros adquirentes de buena fe, que
a su vez confiaron en la publicidad registral. Lo dicho no implica en forma
alguna, desconocer a los terceros de buena fe, la tutela y defensa de sus
intereses, porque ellos conservan los mecanismos previstos en la
legislación civil para reclamar, contra el vendedor la garantía y, el todo
caso, el pago de los daños y perjuicios, así como las restantes
indemnizaciones que correspondan –pago de mejoras, por ejemplo-,
según los principios que allí se establece… A juicio de esta Sala, la tutela
del tercero de buena fe, no puede implicar que su situación prevalezca
sobre la de quien ha sido, en forma fraudulenta, subrepticia e indefensa
sorprendido con el despojo de la titularidad jurídica de los bienes que le
pertenecen y que, por imposición del Estado, está obligado a inscribir y
registrar… En el caso de los inmuebles y de los vehículos, es por una
obligación, instaurada por el Estado, con el fin de dotar de seguridad al
171 Sandí, Guillermo. Ídem.
161
tráfico de esos bienes, que los mismos deben inscribirse en el Registro. Si
el funcionamiento de esa entidad es defectuoso o insuficiente para
garantizarle a ese propietario que debe inscribir sus bienes, el respeto de
sus derechos legítimamente, eso no puede ser utilizado como excusa para
legitimar los fraudes que por medio de documentos públicos falsos y que,
utilizando la propia estructura registral, logran el despojo jurídico de los
bienes o incuso, legitimar la adquisición espuria de los mismos –por
ejemplo, el caso de vehículos robados a sus propietarios, cuyas
características son alteradas para luego, mediante falsos documentos
lograr su inscripción registral, despojando, no sólo de hecho, sino de
Derecho a su propietario, del disfrute del bien-. En el caso de los bienes
inmuebles, son muchas las ocasiones en que, el legítimo propietario
registral, aun conservando la posesión del bien, es jurídicamente
despojado de la misma al amparo de documentos falsificados que,
tergiversan la información que el Registro da a los terceros, que luego,
amparados en esos datos, adquieren derechos sobre ellos. … A juicio de
esta Sala, la importancia de la publicidad registral y sus principios, no
pueden prevalecer sobre el derecho de la primer víctima –el legítimo
propietario, originalmente despojado en forma fraudulenta- de mantener la
titularidad plena sobre sus bienes, o en todo caso, el derecho de ser
restituido en el goce de los mismos. Los incumplimientos, vicios, errores o
defectos de los bienes adquiridos dentro del tráfico comercial, encuentran
terreno de regulación en el Código Civil y, en lo que a su materia toca, en
el Código de Comercio. Allí tienen los contratantes –y, por ende, los
terceros adquirientes de buena fe-, las normas y las vías procesales para
solventar los problemas surgidos a raíz de un contrato. Pero cuando una
negociación surge, se modifica o se estructura sobre la base de
falsedades documentales, es al Derecho Penal al que compete declarar la
existencia del hecho, su responsable y determinar las consecuencias
jurídicas que conlleva, no sólo penales propiamente –como sería la
sanción-, sino las civiles y las de otra índole que se encuentran
162
indisolublemente ligadas a la penal y a su objeto de tutela, pues es la
sentencia penal la que tratará de restablecer la paz social, en lo posible
restaurando las cosas al estado en que se encontraban antes del
hecho…”172
4. Iniciación de un proceso en sede civil
Igualmente en este sentido, y ampliando el mencionado conflicto de los
criterios encontrados entre la jurisprudencia civil y la jurisprudencia penal,
la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:
“… El Registro Público de la Propiedad tiene como fin fundamental la
inscripción, seguridad y publicidad de los Derechos Reales. En este
sentido todo lo relativo al nacimiento, vicisitudes y extinción de estos
además de ser trascendente para su titular, adquiere gran relevancia en
cuanto a los terceros, quienes sólo por la publicidad registral tienen acceso
al conocimiento de la situación exacta de esos derechos, tanto en cuanto
puedan confluir con otros derechos reales, como respecto de las
incidencias de los derechos personales sobre ellos. Los problemas
surgidos entre diferentes derechos reales, o de derechos personales sobre
estos encuentran su regulación en el Código Civil en los numerales 455,
456 y 457, señalando la jurisprudencia lineamientos muy claros respecto
de estas normas, sobre todo luego de la reforma al artículo 455 operada
en virtud de la ley No. 2928 del 5 de diciembre de 1961 (sentencia de
casación No. 95 de las 15 horas 45 minutos del 7 de agosto de 1968) (…)
Por su parte en la confluencia de derechos reales y derechos personales,
naturalmente ha de imperar el principio de “primero en tiempo, primero en
derecho”, de donde aun cuando una escritura pública hubiere sido
otorgada mucho antes de una posterior, pero no presentada al Registro,
tendrá prioridad aquella presentada primero, esto se desprende de la
misma norma inalterada del primer párrafo del artículo 455 del Código
172 Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 000346-1998, de las 9 horas con 30 minutos del día 3 de abril de 1998, expediente número: 97001137-006-PE.
163
Civil, sobre el cual no hubo reforma legislativa, y es la regla admitida en
forma reiterada por la jurisprudencia. No obstante lo anterior, el
ordenamiento jurídico no pretende darle mayor validez al Registro respecto
de cualquier acto nulo o anulable presentado con anterioridad para su
inscripción en el Registro, y mucho menos convalidarlo, de donde la parte
tiene abierto el camino para que se declare uno u otro de los vicios
señalados, sólo que cuando los actos o contratos fueren ejecutados por
persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez
inscritos, no se invalidaran respecto a tercero, aunque después se anule o
resuelva el derecho del otorgante en virtud de título no inscrito o de causas
implícitas o de causas que aunque explícitas no consten en el Registro
(artículo 456 del Código Civil). Y se indica que el ordenamiento jurídico no
pretende darle mayor validez al Registro respecto de cualquier acto, pues
si bien impera la regla de que las acciones de rescisión o resolución no se
aplicarán al tercero que haya inscrito su derecho, esta regla tiene 2
excepciones: la primera tiene un orden consensual, pues si las partes lo
han estipulado y consta en el Registro, la acción de rescisión o resolución
jurídica al tercero, y, la otra, cuando las partes han impulsado la ceración
de actos so (sic) contratos en fraude de acreedores, en este caso opera la
rescisión o resolución cuando la segunda enajenación ha sido hecha por
título lucrativo, o cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude
(artículo 457 del Código Civil)” (sentencia 060-F-91, de las 15 horas del 24
de abril de 1991, Sala Primera Civil)… No obstante lo anterior, la señora
(…) dispuso de los bienes conformados según estos planos. Con ello,
afectó el derecho de otro sujeto que ostentaba con anterioridad la
propiedad de esa finca, tanto en el ámbito material, cuanto en el Registral
y Catastral. De otro lado, por las razones aludidas, quienes transaron con
la señora (…), adquirieron de conformidad con la información del Registro
de la Propiedad y del Catastro Nacional, existente en ese momento, por
ende, no tenían motivo para dudar en torno a la compraventa realizada…
accedieron legalmente como terceros de buena fe, a la condición de
164
propietarios de inmuebles, que en su materialidad, y con diferente número
de inscripción, pertenecían a otros sujetos. (…) XIV. –Ahora bien, ante el
choque de derechos referido, precisa determinar, con arreglo a la ley,
quiénes han de figurar como propietarios de los inmuebles; así mismo,
sobre quienes ha de recaer la correspondiente exclusión en cuanto a la
titularidad de esos bienes.
Sobre el particular, no registra nuestra normativa Civil disposición expresa
que contemple y resuelva el problema de superposición de propiedades
bajo las circunstancias mencionadas. Ha de acudirse a la integración del
derecho para dar adecuada respuesta a la cuestión suscitada. Al respecto
surge la figura de la adquisición Ad Non Domino, la cual encuentra
sustento en la aplicación relacionada de los artículos 456, 457, 477, 481 y
1065 del Código Civil, tanto para bienes muebles como para inmuebles….
Los señores (…) así como la CCSS, adquirieron sus derechos reales
sobre los inmuebles objeto de este juicio, a la luz de los datos del Registro
Público (artículos 267, 268, 455 párrafo 1ero, 459, 464, 471 y 480 del
Código Civil). Dicha información reputase fidedigna por no existir motivo
alguno para dudar de su veracidad. Quienes adquirieron, lo hicieron de
una persona no-apta para disponer del bien, pues en realidad no le
pertenecía. Sin embargo, esa persona figuraba como propietaria en el
Registro. Tan es así, que las respectivas escrituras de compraventa, no
fueron objetadas al momento de su inscripción (artículo 450 a 452 del
Código Civil). Ello brinda protección a esos adquirientes de buena fe,
quienes a su vez efectuaron las respectivas demarcaciones conforme al
ordenamiento jurídico (artículo 297 del Código Civil). De esta forma,
obtuvieron el título que los acredita como propietarios con todos los
atributos derivados del dominio (…) En consecuencia, el interés general
amparado por la fe pública registral, prevalece sobre el particular, de las
partes afectadas con una adquisición tal… Lo anterior no implica
transgresión del precepto constitucional sobre la propiedad privada, pues
constituye el medio de resolver el conflicto sobre derechos reales de la
165
misma jerarquía, sólo que la resolución se decanta en favor de aquel cuya
actuación, en aras de la adquisición, se basa en un procedimiento de
interés general.”173
Con base en lo anterior, ante la implementación de un sistema para la
protección de la propiedad inmueble, deben considerarse los eventuales
procedimientos (civiles o penales) y sus implicaciones, a efectos de brindar
una mayor y adecuada tutela a los intereses de las partes representadas.
En este caso, se debe aclarar que, la jurisprudencia penal resulta mucho
más comprensiva de los intereses del eventual propietario, ilegítimamente
despojado de su propiedad.
La vía penal deberá ser tomada por el propietario original cuando tenga
elementos probatorios suficientes para demostrar que se efectuó un hecho
ilícito, en el cual un sujeto obtuvo un beneficio patrimonial mediante un
instrumento público sin veracidad (un traspaso falso, por ejemplo).
En este caso, el artículo 468 del Código Procesal Penal faculta al juez para
reconstruir, suprimir o reformar un acto cuando se declare falso el
instrumento público (traspaso, escritura) en el que el acto se realizó, por lo
cual el propietario originario recobra su derecho de propiedad sobre el bien
inmueble.
Según la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, mediante esta vía no existe posibilidad alguna de devolver la
propiedad al dueño original porque se protege la adquisición del tercer
comprador de buena fe al amparo del artículo 456 del Código Civil.
Este artículo dispone que los contratos o actos a favor de una persona que
aparezca con derecho para ellos en el Registro, una vez inscrito no se
invalidará. El adquirente de buena fe mantiene sin daño su derecho de
propiedad, obtenido al amparo de la publicidad registral.
173 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 53-97, de las 14 horas, 30 minutos del 2 de Julio de 1997.
166
CAPÍTULO V: PROPUESTA PARA UN SISTEMA INTEGRAL QUE COADYUVE A LA PROTECCIÓN DE LA TITULARIDAD DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN COSTA RICA BAJO EL MARCO LEGAL ACTUAL
En primera instancia, en Costa Rica, es necesario implementar sistemas
de protección adicional, que brinden seguridad a todos los titulares de
bienes inmuebles, en el plano registral de la propiedad. Es evidente que
los mecanismos tradicionales, no han logrado solucionar el problema del
fraude inmobiliario, por lo que es de perentoria importancia, la
implementación de un sistema que reúna las características adecuadas
para evitar que este problema continúe en aumento.
Se tratará entonces de un sistema que buscará con base en la propuesta
planteada, dar una alternativa adicional para la seguridad de la propiedad
inmueble y de sus titulares. Consecuentemente, es esta, una propuesta
que resulta complementaria, mas no excluyente o sustitutiva de la función
y potestades del Registro Nacional de la Propiedad.
Los avances tecnológicos permiten contar con un sistema, que brinde una
cobertura completa, y que limite de manera eficiente, desde todos sus
campos de acción, la comisión o incidencia de fraudes inmobiliarios, los
cuales ya fueron abordados con anterioridad en este trabajo. De las
opciones y sistemas que fueron explicados a la luz del marco legal y
registral que rige en Costa Rica, es claro que el método óptimo para
brindar seguridad a los titulares de bienes inmuebles, es el monitoreo de
la propiedad en su plano registral. El sistema de monitoreo, como ya se
mencionó, rastrea cada uno de los movimientos, cambios, correcciones,
anotaciones o inscripciones que se realizan sobre una propiedad inmueble
y que pretenden modificarla en el Registro Nacional.
Los sistemas de monitoreo brindan seguridad a un bajo costo. Realizan
una labor de vigilancia y revisión que debe ser diaria, para evitar que se
167
produzcan fraudes inmobiliarios. Esto se logra por medio de un programa
virtual que, como en su momento se explicó, se denomina “Máquina virtual
de sistema” (en inglés System Virtual Machine) el cual no interrumpe el
funcionamiento normal de las actividades del Registro Público. Sobre este
tipo de máquinas se encontró que:
“Las máquinas virtuales son una estrategia del sistema operativo que hace
creer a los procesos de usuario que se dispone de varias máquinas reales.
Para ello proporcionan copias “exactas” del hardware, con su modo
protegido/usuario, sistema de entrada/salida, interrupciones y todo lo
demás que posee una máquina real. Las distintas máquinas virtuales
pueden ejecutar incluso otros SO (sistemas operativos) distintos que se
ejecutarían de forma directa sobre el hardware, por ejemplo una llamada
CMS (Conversational Monitor System), El SO más significativo con esta
estructura es el VM/370 de IBM”174
En el caso del sistema propuesto, este se encontrará hospedado
utilizando los recursos y la plataforma de un sujeto privado que lo
administrará de forma separada al Registro Nacional de la Propiedad. Eso
permite asegurar, que cualquier situación que comprometa su integridad
(por problemas de seguridad, por ejemplo) no afectará de ninguna manera
el funcionamiento o la integridad de las bases de datos del Registro
Nacional de la Propiedad, que son ajenas al sistema de monitoreo de la
propiedad.
Cabe señalar, a modo de justificación en cuanto al motivo de incluir, dentro
de la propuesta, un sistema virtual, que este no sólo es el sistema que ya
han elegido las tres empresas que brindan actualmente servicios similares
de monitoreo en el país, sino que además, en todo el mundo existe un
fuerte crecimiento en cuanto al uso de este tipo de sistemas, como una
respuesta para la programación de funcionalidades y bases de datos en 174 “Gestión de la Función Administrativa Del Servicio Gallego de Salud. Temario. Volumen V .(sistemas de Información)”, SERGAS, Editorial MAD España, 2010.
168
todos los ámbitos, tanto gubernamentales como en el sector privado. Al
respecto se indica:
“(…) Es el momento de una reflexión respecto a la evolución futura de
estos sistemas, (…) en el futuro es posible que aparezcan varios
subsistemas que compitan entre sí dentro de los límites del sistema virtual.
Probablemente en el futuro existan dos sistemas, el virtual y el tradicional,
compitiendo entre sí, y dentro de cada uno de ellos aparecerán otros
sistemas que compitan entre sí.
Esta podría ser una posibilidad aunque no hay que desdeñar posibles
híbridos, con mayor o menor importancia de lo virtual. En este campo ha
quedado demostrado (…)”175
Este tipo de sistemas resulta de bajo costo para sus clientes y además,
de acuerdo con la investigación realizada, los sistemas de monitoreo de la
información registral de la propiedad inmueble no colisionan con la
normativa legal existente y/o de Registro Nacional o sus directrices, y
pueden ser claramente vistos como una herramienta muy útil, efectiva y de
bajo costo para coadyuvar a la seguridad del sistema de registro de la
propiedad inmueble. La accesibilidad a este tipo de sistemas, por parte de
los titulares de propiedad inmueble, estará determinada por dos factores:
a) La promoción que se dé y el reconocimiento que se haga por parte
de las autoridades, tanto del Registro Nacional como de las demás
Instituciones del Estado, de estos sistemas como una herramienta útil
y complementaria a la seguridad de la propiedad inmueble, la cual no
compite con el Registro Nacional de forma alguna, sino que le
complementa al constituir un registro paralelo de las voluntades de
los titulares de propiedad inmueble, esto es, de su voluntad de no
175 “Internet y comercio electrónico: características, estrategias, desarrollo y aplicaciones”, Briz, Julián y Laso, isidro. Editorial de la Universidad Politécnica de Madrid, 2011.
169
alterar, traspasar, enajenar o comprometer de cualquier forma su
propiedad sin su consentimiento y aprobación.
b) Que en el plano económico, exista una oferta de este tipo de
servicios, accesible a todos los titulares de propiedad inmueble. Un
servicio de fácil acceso y adquisición, así como de un costo
monetario razonable para los propietarios de los inmuebles.
Una concienciación en este sentido, puede evitar que se caiga en la fácil
interpretación de que estos sistemas son productos o servicios “elitistas”,
que brindarán una mayor seguridad jurídica solamente a quienes puedan
pagarlos.
Evidentemente el precio de estos sistemas estará determinado por la
cantidad de componentes adicionales o elementos de asesoría, trabajo,
servicio, intervención ante un cambio no autorizado, asesoría legal, etc.,
que se den al usuario; pero el monitoreo en sí mismo debe ser un único
servicio con un costo, que dado el carácter automatizado de estos
sistemas, debería ser bastante bajo. Sería saludable, no sólo para la
economía nacional, sino también para el éxito de este tipo de empresas, la
existencia de una abierta competencia entre ellas, que permita diversificar
la oferta de servicios y precios, en pro de los usuarios.
Además, conviene aclarar que un sistema, para que pueda ser
considerado como “integral” y que pretenda dar una respuesta a la
inseguridad en el tráfico jurídico de la propiedad inmueble, debe
necesariamente ir más allá del mero monitoreo de la propiedad que se
encuentra inscrita en el Registro Nacional. Al cabo de este análisis, se
concluye que un sistema integral para la protección de la propiedad
inmueble y de sus titulares, que se fundamente en el monitoreo diario de la
información registral, debe contar con los siguientes componentes, que le
170
permitan funcionar e integrarse al sistema actual del Registro Nacional,
brindando una repuesta efectiva:
1. Un componente preventivo
Se trata de la capacidad real de dicho sistema para prevenir por medio de
un monitoreo diario de la información registral, la inscripción de
documentos que se hayan anotado en los folios reales de las propiedades.
Debe comprender:
a. Un monitoreo diario de la información de las propiedades,
que al consultarse pueda ser revisado de forma automática y
contrastado con la información anterior que se ha guardado en la
base de datos del sistema, con la intención de revisar que no
existan incongruencias entre uno y otro, lo que demostraría que
existe una alteración en la información registral.
Esto es entonces, un control cruzado de las voluntades de los
legítimos propietarios de la propiedad inmueble, entre la
información que consta en la base de datos del Registro Nacional y
la información de la voluntad del titular que se mantiene en la base
de datos del sistema de monitoreo.
El monitoreo de la propiedad ha de ser realizado diariamente, ya
que dada la naturaleza del proceso de revisión, calificación e
inscripción de las escrituras del Registro Nacional (explicado ya en
este trabajo de investigación) estas pueden ser anotadas e
inscritas al día siguiente de su anotación original. Un sistema de
monitoreo que falle en revisar la información de las fincas en forma
diaria, sería abiertamente insuficiente pues perdería su carácter de
“preventivo”. Siendo así, se volvería un sistema meramente
“informativo” y la intención es poder detectar y prevenir los fraudes
171
con propiedades, no avisar al propietario de que su titularidad ya
ha sido comprometida.
En dicho supuesto, una vez comprometida dicha titularidad, a
partir de ese momento no queda otro remedio sino iniciar las
gestiones administrativas y/o judiciales (largamente expuestas ya
en este trabajo) que le permitirían (o no) recuperar su propiedad,
debido a que existe jurisprudencia civil o penal contradictoria en
torno a la tutela y recuperación de las fincas, por parte de los
propietarios ilegítimamente despojados.
b. Alerta inmediata al legítimo titular de la propiedad: “… esta
debe ser hecha por medios que permitan la comunicación rápida y
eficiente con el titular del bien inmueble”176, quien es la persona
que en principio suscribió el servicio de monitoreo de la propiedad
que genera la alerta. En este caso, es recomendable la utilización
de medios de contacto expeditos, cual es el caso del correo
electrónico y el contacto vía telefónica. Además, debe consignarse
una lista de personas alternativas a quienes pueda localizarse y
estén en capacidad de brindar razón sobre el estado de las
propiedades y si el titular ha decidido o no, alterar el dominio de la
finca (i.e.: contactos de emergencia), ellos deben ser notificados de
la alerta que se envía al titular, por medio de correo electrónico y/o
telefónicamente.
176 “Seguridad registral: Servicio de monitoreo de propiedades previene fraudes registrales”, nota del periódico La Nación del sábado 18 de octubre de 2008, puede consultarse en: http://wvw.nacion.com/ambitos/2008/octubre/18/ambitos1727365.html
172
c. Acceso regular y directo a la base de datos del Registro
Nacional de la Propiedad, previa firma y autorización de un
contrato para la venta de información de esta institución.177
Esto es fundamental para poder garantizar la integridad y
actualidad de la información que se está ingresando en la base de
datos del sistema de monitoreo. Esto porque los accesos no
autorizados a la base de datos del Registro Nacional, en tesis de
principio, son considerados vulneraciones a la seguridad registral
y de la información contenida, por lo que contar con la autorización
y permiso para ingresar directamente a la base de datos replicada
(de espejo de la información de bienes inmuebles) es de especial
importancia, para que se pueda dar el sistema de monitoreo de
forma sostenida y a largo plazo.
Cabe señalar en este punto, que para el éxito de los componentes
“preventivos” de este sistema, es requisito el establecimiento de protocolos
de seguridad y protección de la integridad de la información, de los clientes
del servicio de monitoreo de propiedades. En este punto específico, se
trata de la implementación de todos los protocolos, en el estado de la
ciencia actual y son accesibles dada la tecnología disponible178, se
pueden utilizar para garantizar la seguridad e integridad de la información,
contenida en la base de datos del sistema de monitoreo.
2. Un componente disuasivo
Consiste en un acceso público e irrestricto a la base de datos de
propiedades que están siendo monitoreadas por el sistema de monitoreo y
177 Entrevista realizada al Director del Registro Nacional de la Propiedad Dagoberto Sibaja, por el periodista Robert Lee, para la revista “Bienes Raíces” del Periódico La Nación” el día 3 de Noviembre de 2007. 178 Puede consultarse sobre este particular, las recomendaciones hechas en “Capítulo II: En torno a la gestión de bases de datos y los protocolos de seguridad para la creación de usuarios, permisos del sistema y de objetos de las bases de datos” del libro: “Gestión de Bases de Datos”, de Pastor López, Óscar y Pons Blesa, Pedro. Editorial de la Universidad Politécnica de Valencia, 2009, Pág. 66.
173
prevención de fraudes inmobiliarios, ya que con esto se consigue que sea
muy fácil conocer, si una finca determinada está siendo monitoreada o no
por parte del sistema. En este punto particular, cabe recalcar que no es
necesario que dicha información diga además, quién es la persona que ha
contratado el monitoreo de la propiedad, ni sus datos personales, medios
de contacto o dirección física o electrónica. La intención detrás de esta
funcionalidad es que los terceros puedan saber que dicho inmueble está
siendo monitoreado y y que en caso de presentarse una anotación o
alteración a la finca, existirá una respuesta por parte de la empresa que
brinda el servicio, lo mismo que una alerta inmediata al legítimo titular de la
propiedad.179
Consecuentemente, existirá un desincentivo para los estafadores en
cuanto a cometer cualquier gestión que se vuelva irregular en el tráfico
jurídico de la propiedad, la cual eventualmente sería detectada y alertada
por parte del sistema virtual de monitoreo de la información registral de los
titulares de propiedad inmueble en el Registro Nacional.
3. Un componente reactivo
Se trata de un componente reactivo o de respuesta, que resulta
indispensable para que la empresa que brinda el servicio de monitoreo,
pueda oponerse y gestionar la no-inscripción de un documento en el
Registro Nacional que pretende traspasar, enajenar, alterar y en fin, de
alguna forma perjudicar la propiedad o a su titular. Esto es posible gracias
a la gestión que se hará con la autorización del titular y que consta en el
Poder Otorgado a favor de los abogados de la empresa, quienes deberán
estar dispuestos a confeccionar y presentar un ocurso administrativo para
la inmovilización de la propiedad y la consignación de una advertencia en
el margen de este
179 “Seguridad Registral los 365 días del año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de “Global Private Property Registry S.A.”)
174
La firma por parte del legítimo titular de la propiedad de este Poder
Especial, faculta la actuación de la empresa que monitorea la propiedad en
el Registro Nacional, con la intención de inmovilizar la finca (aspecto
meramente reactivo), lo mismo que concediéndole la facultad de iniciar los
procedimientos judiciales e interponer las denuncias correspondientes en
contra del notario otorgante de una escritura eventualmente fraudulenta.180
180 “Seguridad Registral los 365 días del año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de “Global Private Property Registry S.A.”)
175
Conclusiones
El “Diario de Bienes Inmuebles” del Registro Nacional, es donde se anota
la recepción de cualquier documento relativo a una propiedad. Consiste en
un sistema de recepción de documentos, que genera automáticamente la
anotación en el folio real de la propiedad, o de cualquier modificación a
este. Luego de la recepción de las escrituras en el Diario, estas son
entregadas a los registradores a la mañana siguiente, de acuerdo con un
esquema de “rondas”, motivo por el cual no hay forma de saber de
antemano qué registrador recibirá un documento determinado. El
registrador es el funcionario a cargo de la calificación de las escrituras y
quien registra las modificaciones a los asientos de registro, en caso de
cumplirse con los requisitos previos para su inscripción. Si la escritura no
cumple con los requisitos para su inscripción, es devuelta al notario para
su corrección, dentro de un plazo determinado.
La “anotación” de una escritura en el folio real de un bien inmueble es una
situación de hecho, que hace constar que el Registro Nacional ha recibido
un documento para su trámite, a modo de advertencia para cualquier
interesado. A menos que una escritura presente algún tipo de error que
deba ser corregido, la “anotación” de esta escritura terminará con la
“inscripción” de esta, la inscripción en sí es una situación de derecho de
difícil reversión, en cambio un tercero interesado o el titular del bien
pueden oponerse a una anotación.
En cuanto a la discusión sobre el tema de la protección (o desprotección)
del legítimo titular de la propiedad inmueble y la correspondiente discusión
que se ha explicado ampliamente en este trabajo, sobre los criterios
encontrados entre la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte versus
la Jurisprudencia de la Sala Primera, se concluye que existe un abierto
problema de interpretación por parte de la doctrina y jurisprudencia civiles,
los cuales dejan en un estado de desprotección al titular legítimo, que
176
merece tanto (o más) protección que los intereses del adquiriente de
buena fe. Al respecto, Torrealba, F.181, ha dicho:
“Esa seguridad jurídica lo que, en realidad, está creando es un estado de
incerteza. Sobre todo porque el beneficio correlativo usurpador y
restaurador se consolida, y se perfecciona el ilícito lucrativo. Es, en
realidad, lo que han denominado ciertos economistas, “un incentivo
perverso a lucrar con el patrimonio ajeno”. La supuesta propiedad que se
transmite a un tercero de buena fe, la contraprestación o beneficio que
recibe en pago de ese derecho que no le pertenece, si se consolida ese
derecho, igualmente se consolida ese beneficio correlativo y lo que
realmente resulta lesionado es el valor Seguridad Jurídica. Esa es la
hipótesis que yo defiendo. O sea, que lejos de beneficiar la seguridad
jurídica, esa jurisprudencia, simplemente, está debilitando el derecho de
propiedad como tal, está autorizando la falsedad documental, está
legitimando la falsedad como instrumento capaz de producir un título sobre
una propiedad.
Yo concuerdo plenamente que eso se tiene que lograr no con acuerdos de
la noche a la mañana, sino mediante cambios legislativos. Por eso el
problema es tan complejo. Tiene que haber un acuerdo para crear un
sistema coherente a nivel registral y ver cómo se van a resolver todos los
problemas generados durante 150 años de errores en las Instituciones.
Yo creo que no hay ningún problema en sacrificar ciertos principios, como
lo establece el nudo consenso. Yo no veo, honestamente, que perdamos
181 Torrealba, Federico. “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del catastro y registro nacional de la propiedad inmueble y su compatibilización con el registro. Contrato de Préstamo BID 1284/OC-‐CR”, “Un Incentivo Perverso Al Lucrar Con El Patrimonio Ajeno”. Noviembre 2007
177
sacrificando el nudo consenso a futuro, respetando los derechos
consolidados, resolviendo este proceso complicado.”182
En Costa Rica, es necesario implementar sistemas de protección, que
brinden seguridad a todos los propietarios de bienes inmuebles. Es
evidente que los mecanismos tradicionales, no han logrado solucionar el
problema del fraude inmobiliario, por lo que es de perentoria importancia,
la implementación de un sistema que reúna las características adecuadas,
para evitar que este problema continúe en aumento.
Con los avances tecnológicos, es posible contar con un mecanismo, que
brinde una cobertura completa y limite de manera eficiente, desde todos
sus campos de acción, la comisión de fraudes inmobiliarios abordados
anteriormente. De los sistemas que fueron explicados, es claro que el
método óptimo para brindar seguridad a los poseedores de bienes
inmuebles, es el monitoreo. El sistema de monitoreo, como ya se
mencionó, rastrea cada uno de los movimientos realizados sobre una
propiedad inmueble y que pretenden realizar una inscripción en el
Registro Nacional.
Los sistemas de monitoreo brindan seguridad a un bajo costo y realizan
una labor de vigilancia diaria, para evitar que se cometan fraudes
inmobiliarios. Se logra por medio de un programa virtual, el cual no
interrumpe el funcionamiento normal de las actividades del Registro
Público. Este tipo de servicio es de bajo costo para los clientes y de
acuerdo con la investigación realizada, no colisionan con la normativa
existente, por lo que pueden considerarse una herramienta muy útil para
sistema de registro de la propiedad inmueble.
Cabe señalar que los autores no están completamente de acuerdo con la
posición sostenida por el Prof. Guillermo Sandí183, quien indica:
182 Torrealba, Federico. Ídem.
178
“… El otro punto es el asunto del tercero registral, vista desde la óptica
Civil y Penal. Aquí van a estar las dos posiciones, tirándose la una hacia la
otra, pero el problema es más profundo. Lo que deberíamos analizar es,
en este caso, qué clase de registro queremos. Un registro con efectos de
publicidad noticial o un registro cuya publicidad tenga efectos. Si lo que
queremos es un registro cuyos efectos sean de noticia (que existen en
todo el mundo, como un periódico), eso no tiene efectos sustantivos.
Entonces sí podríamos pensar que la tesis del tercero registral, vista desde
la óptica penal estaría bien. Pero si el registro que tenemos es el de hoy
día, con efectos sustantivos, la protección al tercero registral queda en
entredicho. Entonces, el tema aquí es (más que definir quién tiene la
razón, si el tercero desde la óptica Penal o Civil), qué clase de registro
queremos, a quién queremos proteger y cómo. El Registro, visto desde la
perspectiva de noticia, se convertiría, como el Catastro, en un archivo de
información.”
La opinión de los autores de este trabajo es totalmente opuesta, pues
precisamente a la luz de la propuesta planteada, un registro que pueda
tener efectos sustantivos, es aquel que sí protege la propiedad de los
legítimos titulares (en este caso con la ayuda de un sistema de monitoreo
de la información registral) como acertadamente lo ha manifestado la Sala
Tercera. Por esos mismos efectos sustantivos que menciona el Prof.
Sandí, la propiedad no ha sido (ni será) objeto de un fraude en su
transmisión (idealmente). No es posible pretender un registro “de efectos
sustantivos” obviando el “efecto sustantivo” que debió tener la inscripción
original a favor del legítimo titular.
183 Sandí, Guillermo. “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del catastro y registro nacional de la propiedad inmueble y su compatibilización con el registro. Contrato de Préstamo BID 1284/OC-‐CR”, “Me Parece Importante Seguir el Camino de un Registro Constitutivo”. Noviembre 2007
179
Sobre la base de lo anterior, es posible llegar a cuatro conclusiones:
a) Sobre las posibilidades de implementación real del sistema
propuesto en el contexto sociocultural vigente en Costa Rica
Actualmente, existen muchos vacíos jurídicos en cuanto a la
comunicación y dinámica necesarias entre el Estado, sus instituciones y
los ciudadanos. Debido a esto, se concluye que se deben establecer
nuevos canales y restaurar los existentes que permitan una más efectiva
comunicación e intercambio de información entre estos agentes.
Igualmente, se vuelve necesario implementar nuevas vías (además de las
planteadas) para su óptimo avance, con el propósito de informar
constantemente a los usuarios y titulares de propiedades inscritas en el
Registro Público, acerca de los peligros, soluciones y propuestas, creados
alrededor del tema de fraude inmobiliario.
Para la implementación de cualquier sistema que provea de mejoras
coadyuvando al Estado, es necesario comunicar y explicar, como cualquier
otro avance, a los ciudadanos, el sistema que se pretende instaurar en
determinada institución y las mejoras que se pretende obtener de él, así
como la forma en que estas se integrarán al sistema jurídico vigente. Se
debe entender que parte del cambio, es la capacitación no solo de los
funcionarios, sino también de los ciudadanos sobre el uso y alcances
reales de dicho sistema, así como advertirlos de los distintos mecanismos
que son utilizados para llevar a cabo el despojo de propiedades a sus
legítimos titulares. Asimismo, se concluye que esta medida, no solo debe
ser aplicada en el ámbito registral, sino también en la realidad
sociocultural, creando una relación más estrecha entre las instituciones
estales y los ciudadanos.
180
b) Sobre la eficacia comprobada de este u otros sistemas que se
utilizan en el país
Por medio del estudio realizado a lo largo de la presente investigación, se
pudo concluir que de las empresas existentes hoy en Costa Rica, sólo una
(Private Property Registry, bajo el nombre comercial de “Propiedad
Segura”) brinda acceso a un servicio de monitoreo comprobable diario de
la propiedad inmueble. Igualmente, es la única que cumple con los
elementos que deben integrar un sistema para la protección de la
propiedad inmueble en Costa Rica, por la implementación de sistemas
virtuales que coadyuvan a la protección registral de la propiedad.
c) Sobre las perspectivas a mediano y largo plazo para estos
sistemas, como una respuesta al problema del fraude inmobiliario y la
inseguridad en el tráfico de bienes inmuebles inscribibles.
Al menos uno de los sistemas existentes para la protección de la
propiedad inmueble en Costa Rica, que funcionan con la implementación
de sistemas virtuales que coadyuvan a la protección registral de la
propiedad, es exitoso en dar una respuesta efectiva e integral a corto
plazo, a la eventual inseguridad de la que son sujetos los titulares de la
propiedad inmueble inscribible.
A mediano y largo plazo, el éxito de estos sistemas está comprometido por
el resultado de las acciones que se tomen en materia de reformas, tanto al
sistema de registro, como al de transmisión de la propiedad inmueble
(tráfico jurídico de la propiedad), lo mismo que de los mecanismos de
control de la gestión de los notarios públicos. Cualquier respuesta integral
en este sentido, debe incluir estos elementos lo mismo que una
comunicación eficaz entre los titulares de la propiedad inmueble y el
Registro Nacional, para la protección de sus intereses.
181
d) Sobre el conflicto de criterios jurisprudenciales encontrados, en las
resoluciones de la Sala Tercera y la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia al respecto del fraude inmobiliario y restitución de bienes.
Hay una seria desprotección jurisprudencial, por parte del Derecho Civil, a
los derechos de los legítimos titulares de la propiedad inmueble, en caso
de que sus propiedades sean objeto de un fraude inmobiliario, y esto no se
corregirá sino con un cambio de paradigmas en la jurisprudencia que ha
venido desarrollando la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Esta propuesta de sistema busca dar solución al tema de la inseguridad en
el tráfico jurídico de los bienes inmuebles inscribibles, lo mismo que
proteger la titularidad de los propietarios cuando aún la tienen, pero una
vez perdida la propiedad ante un fraude inmobiliario, las posibilidades de
recuperar dicha finca, en sede civil, son pocas o inexistentes.
182
Recomendaciones
Se considera de suma trascendencia, establecer una serie de
recomendaciones, que surgen como producto del desarrollo de la
presente investigación, las cuales se estiman como soluciones reales para
evitar, en la medida de lo posible, y hasta erradicar el problema del fraude
inmobiliario.
1. Se recomienda el uso y promoción de los sistemas virtuales ya
expuestos en el país. Existe una serie de esfuerzos realizados de manera
constante por el Estado y el sector privado, en búsqueda de una solución
al fraude inmobiliario. Se sugiere un trabajo conjunto entre el sector
público y privado para que se aprovechen las ventajas de cada uno de los
sectores: en el sector público se cuenta con la imagen de una institución
de años, como lo es el Registro Nacional, y el sector privado de forma
emprendedora busca, muy ágilmente, dar respuestas que por su
naturaleza se integran a la gestión de las instituciones estatales.
2. Al implementar a corto plazo el sistema descrito, se proponemos
que se continúe realizando de manera constante un análisis de la situación
del tráfico jurídico de la propiedad inmueble inscribible, tan integral como el
que se ha desarrollado en este trabajo, y que dicho proceso de análisis y
búsqueda de respuestas sea extrapolado no sólo en materia de bienes
inmuebles, sino en el área de todos los bienes inscribibles sujetos al
tráfico jurídico de la propiedad. Con este continuo estudio del
comportamiento en materia de bienes inscribibles, se crearán nuevas
herramientas que brinden respuestas y se enfrenten de manera efectiva a
las futuras irregularidades que puedan aparecer en el curso normal del
tráfico jurídico de la propiedad y lo afecten directamente.
3. Asimismo, se recomienda que se promueva la implementación de
los sistemas virtuales de monitoreo, para que los otros sujetos que son
183
parte del tráfico jurídico de la propiedad, hagan uso de ellos como parte de
su desempeño diario. Esto sería de gran valor, para los notarios públicos,
debido a que utilizados en la forma adecuada se convertirán en una
herramienta para su propia protección y las actividades que realiza en este
campo. Es importante, mencionar que los notarios públicos y abogados,
en muchas ocasiones fungen como apoderados de sus clientes y son los
responsables de los movimientos que se realizan sobre las propiedades de
estos, por lo cual, un sistema virtual de monitoreo sería imprescindible
para realizar su función con mayor seguridad.
4. En el plano que nos compete a esta investigación, se recomienda
que se establezcan los sistemas ya indicados y en la medida de lo
posible, se cambie la forma de actuar mediante sistemas resarcitorios, por
la implementación de sistemas preventivos. De tal manera, se produce
una reducción en la carga económica, así como una disminución en los
daños que se generan en materia moral y social, para las partes
involucradas.
184
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Sanahuja Y-Soler, José María. "Ideas fundamentales: El poder de dar fe y el
instrumento público". Edit. Bosch, Barcelona, España, 1995
Sánchez Sánchez, Rafael. "Control y Fiscalización de la Función Notarial" En:
"Memorias del XVII Congreso Jurídico Nacional Notariado en Costa Rica:
Realidad y Perspectivas’’, Editorial del Colegio de Abogados de la
República de Costa Rica. 2007
Sandí, Guillermo. “Análisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral Vigente y
Respectivas Propuestas para la Mejora y Fortalecimiento de la Seguridad
Jurídica Inmobiliaria”. En material de la “Unidad Ejecutora del Programa
de Regularización del Registro de la Propiedad Inmueble y el Catastro
Nacional”, Programa 1284/OC/CR, Ministerio de Hacienda. 2006.
Sandí, Guillermo. “El Fraude es el Tema Central”, en revista del “Taller de
Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora
del programa de regularización del catastro y Registro Nacional De La
Propiedad Inmueble y su compatibilización con el Registro, contrato de
Préstamo BID 1284/OC-CR”, Registro Nacional de la Propiedad,
República de Costa Rica. Noviembre 2007
Sandí, Guillermo. “El Fraude Inmobiliario”, en revista del “Taller de Seguridad
Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa
de regularización del catastro y Registro Nacional De La Propiedad
Inmueble y su compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo
BID 1284/OC-CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de
Costa Rica. Noviembre 2007
Sandí, Guillermo. “Las Fuentes del Fraude”, en revista del “Taller de Seguridad
Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa
de regularización del catastro y Registro Nacional de La Propiedad
193
Inmueble y su compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo
BID 1284/OC-CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de
Costa Rica. Noviembre 2007
Sandí, Guillermo. “Me parece importante seguir el camino de un Registro
‘Constitutivo’”, en revista del “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en
las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del
catastro y Registro Nacional De La Propiedad Inmueble y su
compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo BID 1284/OC-
CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de Costa Rica.
Noviembre 2007
Sandí, Guillermo. “Me Parece Importante Seguir el Camino de un Registro
Constitutivo”, en revista del “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en
las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del
catastro y Registro Nacional De La Propiedad Inmueble y su
compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo BID 1284/OC-
CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de Costa Rica.
Noviembre 2007
Sandí, Guillermo. “No todo error genera un movimiento fraudulento”, en revista
del “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones:
Unidad ejecutora del programa de regularización del catastro y Registro
Nacional De La Propiedad Inmueble y su compatibilización con el
Registro, contrato de Préstamo BID 1284/OC-CR”, Registro Nacional de
la Propiedad, República de Costa Rica. Noviembre 2007
Sibaja, Dagoberto. “El Catastro se ha dedicado solamente a inscribir planos”, en
revista del “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las
Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del
catastro y Registro Nacional De La Propiedad Inmueble y su
compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo BID 1284/OC-
194
CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de Costa Rica.
Noviembre 2007
Sibaja, Dagoberto. “Fraude o Error”, en revista del “Taller de Seguridad Jurídica
Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa de
regularización del catastro y Registro Nacional De La Propiedad Inmueble
y su compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo BID
1284/OC-CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de Costa
Rica. Noviembre 2007
Torrealba, Federico. “El Fraude Inmobiliario y otros riesgos transaccionales en el
Derecho Costarricense”, Revista de Ciencias Económicas 25-No. 1, año
2007
Torrealba, Federico. “El Sistema Torrens”, en revista del “Taller de Seguridad
Jurídica Inmobiliaria en las Transacciones: Unidad ejecutora del programa
de regularización del catastro y Registro Nacional De La Propiedad
Inmueble y su compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo
BID 1284/OC-CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de
Costa Rica. Noviembre 2007
Torrealba, Federico. “Un incentivo perverso a lucrar con el patrimonio Ajeno”, en
revista del “Taller de Seguridad Jurídica Inmobiliaria en las
Transacciones: Unidad ejecutora del programa de regularización del
catastro y Registro Nacional De La Propiedad Inmueble y su
compatibilización con el Registro, contrato de Préstamo BID 1284/OC-
CR”, Registro Nacional de la Propiedad, República de Costa Rica.
Noviembre 2007
Vásquez Ortiz, Jorge Arturo. “Generalidades de la Teoría de los Actos Jurídicos
y de la Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Notarial”.
Revista Podium Notarial, No. 34, Universidad de Guadalajara, Centro
Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades (CUCSH). Diciembre
de 2006
195
LEYES
Código Civil, República de Costa Rica, Ley. 30 del 19 de abril de 1985.
Código Notarial, República de Costa Rica, Ley No. 7764 del 22 de mayo
de 1998.
Código Penal, República de Costa Rica, Ley No. 4573, del 4 de marzo de
1970.
Código Procesal Civil, República de Costa Rica, Ley No. 7130 del 16 de
agosto de 1989.
Código Procesal Penal, República de Costa Rica, Ley No. 7594, del 4 de
junio de 1996.
Ley de Inscripción de Documentos Públicos, Ley No. 3883, del 18 de
noviembre de 1977.
JURISPRUDENCIA
Sala Constitucional, expediente No. 03-006599-0007-CO
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica,
sentencia No. 308-2006
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica,
sentencia No. 308-2006
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica,
sentencia No. 308-2006
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica,
sentencia No. 60 de las 15 horas del 24 de abril del año 1991
196
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 320 de las
14 horas 20 minutos del 9 de noviembre de 1990.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 162 de 2001
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 37 de 1994
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 53-97, de
las 14 horas, 30 minutos del 2 de Julio de 1997.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 60 de 1991
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 111-F-S1-
2010 de las 14:30 horas del 21 de enero del 2010
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 000346-
1998, de las 9 horas con 30 minutos del día 3 de abril de 1998,
expediente número: 97001137-006-PE.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 10-202045-
0456-PE
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 346 de 1998
Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Resolución N° 5842-96
Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Resolución N° 6365-97
MATERIALES ADICIONALES
Private Property Registry (PPR) “Seguridad Registral los 365 días del
año”, publicación de “Private Property Registry”, 2007 (bajo licencia de
“Global Private Property Registry S.A.”)
197
Grupo Deloitte. "Informe Confianza y Garantía" (Informe Anual de
Seguridad en Instituciones Financieras), 17 de febrero de 2009
International Financial Asset Registry (IFAR) "NUEVAS PERSPECTIVAS
PARA LA SEGURIDAD BANCARIA Y FINANCIERA: EL REGISTRO DE
VOLUNTADES". Julio, 2009
PUBLICACIONES EN PERIÓDICOS
Periódico La Nación, Costa Rica. “Un asistente del Juzgado Agrario de
Corredores, un abogado particular y una empresaria fueron detenidos
como sospechosos de falsificar una sentencia para inscribir una finca”.
Publicado en el Periódico La Nación del domingo 20 de marzo de 2011,
sección de Sucesos & Judiciales, página 11ª. (Puede verse también en su
versión digital en: http://www.nacion.com/2011-03-
20/Sucesos/NotaPrincipal/Sucesos2720444.aspx)
Periódico La Nación. “Seguridad registral: Servicio de monitoreo de
propiedades previene fraudes registrales”, nota del periódico La Nación
del sábado 18 de octubre de 2008, puede consultarse en:
http://wvw.nacion.com/ambitos/2008/octubre/18/ambitos1727365.html
Servicio Gallego de Salud (oficina de). “Gestión de la Función
Administrativa Del Servicio Gallego de Salud. Temario. Volumen V
.(sistemas de Información)”, SERGAS, Editorial MAD España, 2010.
TRANSCRIPCIÓN DE ENTREVISTAS
Moya, Greivin. “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco
de sus fincas con poder falso”, transcripción de Miguel Jiménez,
adaptación: Teletica.com, Parte 1, transmitido el 26 de Octubre de 2010
en el programa “Telenoticias”.
198
Moya, Greivin. “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco
de sus fincas con poder falso”, transcripción de Miguel Jiménez,
adaptación: Teletica.com, Parte 2, transmitido el 27 de Octubre de 2010
en el programa “Telenoticias”.
Moya, Greivin. “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco
de sus fincas con poder falso”, transcripción de Miguel Jiménez,
adaptación: Teletica.com, Parte 3, transmitido el 28 de Octubre de 2010
en el programa “Telenoticias”.
Lee, Robert. Entrevista hecha al Director del Registro Nacional de la
Propiedad Dagoberto Sibaja, en revista “Bienes Raíces” del Periódico La
Nación” del día 3 de Noviembre de 2007.
SITIOS WEB
Página web, “Máquina Virtual Java”, cita:
http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A1quina_virtual_Java
Página web, “Máquina Virtual”, cita:
http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A1quina_virtual
Página web, “Metodología de Desarrollo de Software”, cita:
http://es.wikipedia.org/wiki/Metodolog%C3%ADa_de_desarrollo_de_softw
are
Página web, “Plataforma Java”, cita:
http://es.wikipedia.org/wiki/Plataforma_Java
Página web de la empresa "V-Guard Software":
http://www.vguardsoft.com/spanish
Página web de la empresa "RN Centinela": http://
http://www.rncentinela.com/
199
Página web de la empresa "Private Property Registry (PPR), bajo el
nombre comercial de 'Propiedad Segura'":
http://www.propiedadsegura.com/
200
Anexos
Anexo único al trabajo de investigación: Transcripción hecha por el
investigador: Miguel Jiménez Calderón, de la entrevista denominada:
“Moya, Greivin. “Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco
de sus fincas con poder falso”, transcripción de Miguel Jiménez,
adaptación: Teletica.com, Parte 1, transmitido el 26 de Octubre de 2010
en el programa “Telenoticias”, Parte 2, transmitido el 27 de Octubre de
2010 en el programa “Telenoticias”, y: Parte 3, transmitido el 28 de
Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”.”
“Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 1, transmitido el 26 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”:
La seguridad registral sigue en duda, por más mecanismos que se utilicen
para evitar que lo despojen de sus bienes, los amigos de los fraudes
siguen robando fincas “en un dos por tres”. Un mal que tiene muchos
años, y que aún no se corrige. Para muestra un nuevo caso, Jose Tomás
Leal Apú, recibió en herencia de su tío abuelo cuatro fincas en Artola de
Sardinal, Carrillo, Guanacaste. Tierras que han sido el sustento de sus
antepasados y servirá para sus futuras generaciones. [Hablando el
entrevistado] “… el día que yo muera son de él” [termina intervención del
entrevistado] Pero su tío abuelo no ha muerto, y las tierras ya no le
pertenecen según el Registro.
De la noche a la mañana, Tomás se dio cuenta que esas fincas ya no le
pertenecían en el Registro de la Propiedad, estaban a nombre de otra
persona, a quien supuestamente le vendieron por medio de un Poder
otorgado a un extraño por el dueño de la propiedad. Por supuesto todo
esto es inventado, con complicidad quizás de personas vinculadas a
201
notarios, y al Registro Público. Poco más de treinta hectáreas de terreno
fueron sustraídas de la forma más fácil que se puedan imaginar.
[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… supuestamente él
comparece ante un notario, en San Ramón de Alajuela a otorgar un Poder
Generalísimo, y ese día en realidad lo correcto es que él estuvo
trabajando en su empresa, la empresa para la cual él labora, él nunca
compareció ante ningún notario a otorgar ese Poder Generalísimo”
[termina intervención del entrevistado].
[Hablando el entrevistado: Tomás Leal Apú, víctima de fraude] “… que
gente de la capital, que no se cómo se han venido a hacer dueños de las
propiedades, y que han sido propiedades de mucho tiempo de mis
abuelos. [Termina intervención del entrevistado]
Ahora este hombre sencillo y humilde de Sardinal, que no tiene nada de
experiencia en temas legales tendrá que involucrase en ello, para
recuperar sus fincas, aunque está claramente demostrado que se produjo
un robo, un fraude con información falsa en documentos que parecen ser
oficiales.
[Hablando el entrevistado: Tomás Leal Apú, víctima de fraude] “… y
nosotros no hemos vendido a nadie, y siempre ha sido de nosotros y
seguirá siendo de nosotros. Somos gente humilde, desde que mis
abuelos han venido haciendo esta propiedad y es más, no queremos ni
venderla ni nada, porque es un patrimonio de nuestros abuelos.” [Termina
intervención del entrevistado]
Sin embargo de la forma más imple despojaron a don Tomás de sus
fincas, lo que veremos a continuación:
Primero que todo falsificaron un poder generalísimo, o sea en un
documento incluyeron información falsa y que supuestamente lo hizo el
abogado y notario que tiene fe pública Célimo Sancho Rodríguez, con
202
oficina en San Ramón de Alajuela. Dice que compareció el dueño de las
fincas, Tomás Leal Apú, y le dio poder generalísimo para que vendiera
sus fincas a José Thompson Jiménez, luego ese poder lo inscriben en el
Registro Público el 26 de marzo del dos mil diez, pero aquí es donde
comienza el engaño, porque José Tomás Leal Apú nunca compareció en
la oficina del abogado a entregar un poder generalísimo a José
Thompson. Ese día que se menciona en el poder cuando comparecieron
las partes (quince de marzo de dos mil diez a las ocho y treinta de la
mañana), Tomás estaba trabajando en Carrillo Guanacaste. Pero
además, José Thompson tampoco estuvo allí, habría sido alguien que
suplantó su identidad, porque el verdadero Thompson Jiménez es un
abogado que trabaja en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos
en San José y ya para ese tiempo había presentado una denuncia porque
alguien estaba presentándose con su cédula de identidad falsa, con sus
datos para hacer este tipo de engaño. Así lo mencionó él vía telefónica y
correo electrónico, no quiso hablar en cámaras, pero de todas formas el
engaño ya estaba hecho.
[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… una vez que ese
poder generalísimo estuvo inscrito en el Registro Público, en abril de este
año, esta supuesta persona comparece ante otro notario, de oficina en
San José, por los alrededores de ‘Matute Gómez’ y traspasan las cuatro
fincas de su propiedad ubicada en Atola, en el cantón de Carrillo,
Guanacaste, y las traspasan a un señor de nombre Julio Solano, y de esa
forma mi cliente fue despojado de cuatro fincas” [termina intervención del
entrevistado].
Así es, una vez con el poder supuestamente certificado por el notario y
firmado por el profesional, lo inscribieron en el Registro el veinticinco de
marzo. Días después aparece un falso ‘José Thompson’ quien se atribuye
un poder falso vendiendo las cuatro propiedades a un tercero de nombre
‘Julio Solano Carranza’ en cuatro millones de colones y éste a su vez
203
hipotecó las fincas por sesenta millones de colones. El abogado que
aparece haciendo esta escritura es ‘Gerardo Venegas Arroyo’. De esta
simple forma despojaron a Tomás de sus propiedades, realizando un
poder fraudulento, falso, aquí radica el origen de todo este asunto.
[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… cuando en
realidad él nunca otorgó poder generalísimo a favor de nadie, y no
autorizó a nadie a vender sus propiedades” [termina intervención del
entrevistado].
Ahora Tomás, su familia y hermanos, están inmersos en un lío legal por
recuperar lo que les pertenece, nunca esperaron verse involucrados es
esta situación. Ni siquiera le han comunicado al tío-abuelo de noventa y
ocho años porque esto lo deprimiría. Tendrán que esperar mínimo dos
años en un juicio para que las tierras vuelvan a su propietario original.
Pero ¿qué dice el notario que aparece supuestamente validando un poder
falso, que nunca existió?, mañana lo conoceremos.
“Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 2, transmitido el 27 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”:
Mediante un poder generalísimo falso, despojaron a un hombre sencillo y
su familia, de cuatro fincas por más de treinta hectáreas, en Artola de
Sardinal, Guanacaste, cerca de la costa. Precisamente estas fincas las
adquirió Tomás Leal Apú, de una herencia de su tío-abuelo, además de
que desde siempre estas propiedades han sido patrimonio familiar que se
ha traspasado por varias generaciones, pero de la noche a la mañana ya
estas fincas no eran de Tomás. Según documentos del Registro, estaban
a nombre de Julio Dionisio Solano Carranza, vecino de Heredia. El trabajo
de la familia de muchos años, por mantener y proteger estas tierras, se
desvaneció ‘como por arte de magia’.
204
Todo debido a un poder falso por medio del cual supuestamente, Tomás
le habría dado poder a José Thompson, una identidad también robada
para que le vendiera a este nuevo dueño.
[Hablando el entrevistado: Tomás Leal Apú, víctima de fraude] “… yo,
personalmente quiero saber cómo se hizo dueño él de esta propiedad, y
esa es la inquietud que yo mantengo” [Termina intervención del
entrevistado].
[Hablando el entrevistado: Johnny Pérez, abogado] “… y no autorizó a
nadie a vender esas propiedades” [termina intervención del entrevistado].
Pero la pregunta obligada es quién hizo el poder falso. Quien aparece en
el documento entregado al Registro de Personas para validar el poder es
el notario Célimo Sancho Rodríguez. Nosotros fuimos a visitarlo a su
oficina en San Ramón, le mostramos una copia de la escritura que habría
hecho en donde el dueño de la finca Tomás Leal Apú le dio poder a José
Thompson para vender las fincas, situación que nunca ocurrió. Él al
principio de nuestro cuestionamiento, se mostró dudoso.
[Hablando el entrevistador: Greivin Moya] “… que esta persona a quien
usted dice que compareció aquí, él manifiesta que nunca compareció”
[Termina intervención del entrevistador]
[Hablando el entrevistado: Célimo Sancho Rodríguez, Abogado] “Sí,
déjeme para explicarle (…), no es la primer vez que me sucede algo así
raro, aquí sucedió algo raro, si porque con sólo ver esto no es mío. A mí
no me han notificado, ni la Dirección de Notariado, ni el Juzgado Penal
me han notificado nada de alguna anomalía con ese señor. Yo en este
momento tengo como cuatro acusaciones por estas situaciones (…) De
antemano, a mi no me han notificado nada, pero ya estoy como quien
dice uno, ‘quelque se quema hasta a la cuajada le teme’, o sea que ya
estoy con tantas situaciones de estas, hay algo. [Termina intervención del
entrevistado].
205
Luego manifestó que él no hizo esa escritura que se presentó al Registro
porque incluso no coincide con su protocolo. La escritura número setenta
y dos que indica el documento del poder falso, en el protocolo esta misma
escritura se refiere a un préstamo con hipoteca, nada que ver con el
poder. Esto es evidencia clara del engaño, y la falsificación de datos.
[Hablando el entrevistado: Célimo Sancho Rodríguez, Abogado] “… la
escritura número setenta y dos, iniciada al folio cuarenta, corresponde a
otra cosa, a Ismael Antonio Arias Herrera que es así he’ ve, yo no
necesito, tengo buena memoria, ese es otro crédito del banco popular (…)
el que puso esto lo puso ‘bateado” (…) por eso le digo que el que hace
eso pone ahí ‘a lo caballo’ ‘verda’ [Termina intervención del entrevistado]
Pero donde radica la duda es que precisamente el papel de seguridad
parece que sí le corresponde al notario Célimo Sancho Rodríguez. Este
documento o papel de seguridad viene con el nombre del notario, código
de barras y sello, que precisamente tienen esas características para
garantizar los actos del notario y es utilizado para dejar constancia que es
copia fiel de lo que indica el protocolo del notario, para presentarlo al
registro público, tal como se hizo en este caso.
Lo que pasa es que validaron los datos para presentar el poder ante el
registro público de forma fácil.
[Hablando el entrevistado: Célimo Sancho Rodríguez, Abogado] “…
pareciera que ese sí es mi papel de seguridad, pero yo no le puedo decir
en este momento, pero por lo menos las barras de seguridad y el número
de abajo parecen ser los míos. Es este que está aquí que yo se los
mostré. Tomaron mi papel de seguridad para hacer una escritura que no
corresponde a nada que yo haya hecho, en el argot se dice, o sea, en el
argot legal se dice que no tiene su matriz, este papel yo lo tengo aquí
guardado, es el señor que aparece aquí firmando la presentación el que
va a tener que explicar cómo consiguió este papel, suponiendo lo habrían
206
robado de mi gaveta, ‘pero cualquier respuesta que yo le dé a usted es
batear’. [Termina intervención del entrevistado]
Al final no tuvo una respuesta contundente sobre el porqué su papel de
seguridad aparece en ese documento por el cual se habrían traspasado
las fincas, al buscar al registrador que aparece en el documento o sea la
persona que presentó el poder ante el Registro Público el veinticinco de
marzo, un hombre que se identifica en el sello de presentación de
documentos como José Garos Alvarado, y lo ubicamos en una oficina por
la Clínica Carlos Durán, él dice no saber quién le dio este documento para
presentarlo e inscribirlo en el Registro.
[Hablando el entrevistado: José Garos Alvarado, Tramitador del Registro]
“… no tengo ni la menor idea de si este documento es falso, no sabría
decirte yo. [Lo interpela el entrevistador: “¿pero si usted lo presentó
entonces usted es corresponsable de un asunto de éstos?] “No, porque a
mi sencillamente me pagan para que yo lo presente o sea yo soy un
tramitador nada más” [Lo interpela en entrevistador: ¿pero usted no
verifica entonces si en verdad es un documento auténtico o es falso?] “Si
el documento viene, y viene con el sello, y viene con los timbres y viene
todo correcto, yo no tengo porqué verificar si es falso o no es falso, eso le
correspondería al registrador, o al abogado” [Lo interpela el entrevistador:
¿pero usted a la hora de presentar y firmar un documento falso se hace
corresponsable?] “¡No porque yo lo único que hago es presentarlo nada
más!” [Lo interpela el entrevistador: “Aunque lo presente nada más,
¿usted debería verificar a quién le va a presentar documentos porque no
puede ser que cualquier que llegue usted le diga que sí que se lo de, que
usted se lo lleva porque ahí precisamente es donde se comete la
irregularidad?] “bueno, no sé qué decirle sinceramente, lo único que sé es
que yo le presento a muchas personas escrituras”. [Termina la
intervención del entrevistado]
207
Pero ¿qué dice también el Registro para garantizar la seguridad ahora
cuestionada?
“Finqueros en peligro: despojan a agricultor guanacasteco de sus fincas con poder falso”, de Greivin Moya, adaptación: Teletica.com, Parte 3, transmitido el 28 de Octubre de 2010 en el programa “Telenoticias”:
El Poder falso inscrito en el Registro Público, propiamente en el Registro
de Personas que presentó un tramitador, adquirió validez,
supuestamente, para despojar de sus fincas a Tomás Leal. El tramitador
de documentos insiste en que él no sabe quién le dio el Poder, para que
lo presentara, aun cuando existen dudas, pues ellos trabajan con
abogados y notarios, precisamente para generar confianza y seguridad en
las gestiones que van a realizar.
[Hablando el entrevistado: José Garos Alvarado, Tramitador del Registro]
“…yo trabajo con cuatro abogados normalmente, ellos me dan
documentos y yo voy y los presento, pero muchas veces uno llega al
registro y se topa algunas otras personas que hacen trámites igual que
uno y te piden el favor de presentar una escritura, y con mucho gusto yo
voy y se la presento”. [Termina la intervención del entrevistado]
Pero esta gestión tan simple dio al traste con los muchos años de
esfuerzo de la familia de Tomás, quienes ahora están luchando para
revertir todo lo actuado, pues una vez inscrito el poder que le dieron
supuestamente a José Thompson –identidad también robada- fueron a
confeccionar la escritura de venta ante el abogado Gerardo Benegas
Arroyo, y en ésta escritura se indica que Julio Dionisio Solano Carranza,
adquiere las cuatro fincas de más de treinta hectáreas, cerca del Hotel
RIU, en el precio de cuatro millones de colones,, y en el mismo acto
hipoteca las fincas por un préstamo de sesenta millones que le hace la
sociedad “Muebles VISO”, representada por Wagner Villegas Vargas, al
208
ubicar al comprador Julio Dionisio Solano Carranza, vecino del residencial
Real Santa María en Heredia, pero no fue posible encontrarlo y no se
indicó cuándo regresaría.
El supuesto prestamista de los sesenta millones y quien tiene como
garantía de las fincas, Warner Villegas, dijo que hace un año había
vendido los “Muebles VISO” y estaba “desconectado” del asunto, y
aseguró no saber nada del préstamo a la escritura.
Sin duda existen muchas formas para evadir responsabilidades en actos
en donde, como hemos visto, están en juego bienes valiosos, que se han
forjado con el paso de los años, pero los portillos para despojar a las
personas aúne están abiertos en el Registro Público, sitio que se supone,
debería ser garantía de su propiedad. En entrevista con el subdirector
interino del Registro, Enrique Alvarado, él manifestó que se hacen
esfuerzo s para evitar estos casos, pero manifestó que hacen falta más
controles y que otras instituciones se involucren, sobre todo que el notario
no mienta y que cuide los papeles de seguridad donde hace los actos
notariales.
[Hablando el entrevistado: Enrique Alvarado, Sub Director Interino del
Registro Nacional] “… todos esos controles nosotros los hemos impuesto,
¿qué es lo que pasa?, que se ha dado el “préstamo por combo”, donde
los notarios no sólo prestan el protocolo, sino que también prestan el
papel de seguridad, prestan las boletas de seguridad, y al fin y al cabo lo
que sucede es que ponen una denuncia penal alegando que les robaron.
De forma muy fácil el notario pierde la boleta, de forma muy fácil el notario
presta el protocolo. Estoy de acuerdo con que hemos hecho muchísimas
cosas por la seguridad jurídica en el tráfico de bienes, requerimos que
“para que no nos meta goles”, el notario debe ser honesto, no mentir,
cuidar sus mecanismos de seguridad y que las instituciones encargadas
dentro del sistema de seguridad jurídica preventiva vengan a colaborar”
[Termina la intervención del entrevistado]
209
Además el sub director indicó que no puede evitarse que un tramitador
llegue a presentar documentos aunque aceptó que esto es una debilidad
del sistema. Se debe ser más drástico y vigilante de los notarios, pues en
sólo un control cruzado que se hizo con el Registro Civil determinaron que
muchos notarios hicieron comparecer muertos en escrituras. El
subdirector manifestó que en su momento se interpusieron alrededor de
cuatrocientas denuncias de parte del Registro Nacional, pues detectaron
escrituras con comparecientes fallecidos.