universidad central del ecuador...demás pertinentes de la ley de propiedad intelectual y su...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La Tenencia del menor de edad a padres de diferentes países entre
Ecuador y Europa.
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autor: Rivera Calva Karen Paulina
Tutor: Dr. Edwin Patricio Sánchez Padilla.
Quito, Febrero 2016
ii
DEDICATORIA
El presente proyecto lo dedico a:
Mis padres el Sr. Sergio Raúl Rivera Calle y la Sra. Luz Calva Calva, quienes siempre me
han apoyado incondicionalmente, realizando grandes sacrificios para que sus hijas cumplan
sus sueños y ser grandes profesionales, por apoyarme en los momentos más difíciles de mi
vida, por nunca dejarme caer o rendirme ante las dificultades que se presentaban en mi camino
y sobre todo por estar siempre cuando más los necesitaba.
A mi hermana Marjorie Nicole Rivera Calva por ser mi amiga y compañera, por apoyarme
en mis decisiones y por enseñarme que, a pesar de que, las cosas sean difíciles siempre hay
que sonreírle a la vida.
Para ellos: Muchas gracias y que Dios los bendiga.
Karen Paulina Rivera Calva.
iii
AGRADECIMIENTO
Agradezco en primer lugar a Dios, por darme la vida, por darme fuerzas, por colmarme de
felicidad y de bendiciones, por permitirme culminar con éxito mi vida profesional.
A cada uno mi familia, a mi padre Raúl Rivera por enseñarme responsabilidad y sabiduría,
a mi madre Luz Calva por brindarme todo su apoyo y darme fuerzas para seguir adelante, a mi
hermana por ser mi amiga incondicional.
A mi tutor el Dr. Patricio Sánchez Padilla, por su esfuerzo y dedicación, quien con sus
conocimientos, experiencia, paciencia y sobre todo su motivación he logrado cumplir un gran
sueño, la cual es terminar mis estudios con éxito.
Con gratitud
Karen Paulina Rivera Calva.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 24 de febrero de 2016
RIVERA CALVA KAREN PAULINA, en calidad de autora de la investigación, con cédula
de ciudadanía N° 172661911-5, libre y voluntariamente declaro que el presente trabajo, como
requisito previo a la obtención de Abogada titulado como: “LA TENENCIA DEL MENOR
DE EDAD A PADRES DE DIFERENTES PAÍSES ENTRE ECUADOR Y EUROPA”,
es de mi autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en
documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser
comprobado lo contrario, me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo por cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Rivera Calva Karen Paulina
C.C. 172661911-5
Telf: 0987622837
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Rivera Calva Karen Paulina, en mi calidad de autora del proyecto de investigación
realizado sobre “LA TENENCIA DEL MENOR DE EDAD A PADRES DE
DIFERENTES PAÍSES ENTRE ECUADOR Y EUROPA”, por la presente autorizo a la
Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos de este trabajo, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 7, 8, 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 24 de febrero de 2016.
Karen Paulina Rivera Calva
1726619115
Telf: 0987622837
E-mail: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “LA
TENENCIA DEL MENOR DE EDAD A PADRES DE DIFERENTES PAÍSES ENTRE
ECUADOR Y EUROPA”, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la
Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Central del Ecuador para títulos de prepago.
Para constancia firman:
Firma: …………………………
Nombre:
Firma: ………………………… Firma: …………………………
Nombre: Nombre:
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ......................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ............................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL .......................................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ..................................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................... viii
ÍNDICE DE ANEXOS ............................................................................................................. xii
ÍNDICE DE TABLAS ............................................................................................................. xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ........................................................................................................ xiv
RESUMEN ............................................................................................................................... xv
ABSTRACT ............................................................................................................................ xvi
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .............................................................................................................................. 4
EL PROBLEMA ........................................................................................................................ 4
1.1 Planteamiento del problema. ............................................................................................. 4
1.2 Formulación del problema. ............................................................................................... 6
1.3 Preguntas directrices. ........................................................................................................ 6
1.4 Objetivos. .......................................................................................................................... 7
1.4.1 General: ...................................................................................................................... 7
1.4.2 Específicos: ................................................................................................................ 7
1.5 Justificación. ..................................................................................................................... 8
CAPÍTULO II ........................................................................................................................... 10
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................. 10
2.1 Antecedentes de la investigación. ................................................................................... 10
2.2 Fundamentación teórica. ................................................................................................. 12
TÍTULO 1. LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU INTERÉS SUPERIOR. ..................... 17
ix
1.1 Los derechos del niño: Concepto y definición. ........................................................... 17
1.2 El interés superior del menor: Concepto y definición. ................................................ 18
1.3 Antecedentes históricos sobre los derechos de la niñez y adolescencia en la
legislación ecuatoriana. ..................................................................................................... 19
1.4 Antecedentes históricos sobre los derechos de los niños en ámbito internacional. .... 24
1.5 Convenciones y acuerdos internacionales sobre los derechos del niño. ..................... 27
TÍTULO 2. TENENCIA DEL MENOR DE EDAD. ....................................................... 35
2.1 Tenencia del menor de edad: Concepto y definición. ................................................. 35
2.2 Diferencia entre tenencia del menor de edad y patria potestad. .................................. 37
2.3 Situaciones para aplicar la tenencia del menor de edad en ámbito internacional para
cada uno de sus progenitores. ............................................................................................ 39
TÍTULO 3. MEDIOS PROBATORIOS PARA ACCEDER A LA TENENCIA DEL
MENOR DE EDAD. ......................................................................................................... 44
3.1 Reglas para acceder a la tenencia del menor. .............................................................. 44
3.2 Casos en que el menor puede dar su criterio sobre con que progenitor desarrollarse. 46
TÍTULO 4. LEGISLACIÓN COMPARADA. ................................................................. 48
4.1. Legislación sobre la tenencia compartida en países latinoamericanos. ..................... 48
4.2. Legislación sobre la tenencia compartida en ciertos países de la Unión Europea. .... 54
TÍTULO 5. PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA CITACIONES,
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS EN
MATERIA CIVIL. ............................................................................................................ 61
5.1. Procesos requeridos mediante un exhorto. ................................................................. 61
5.2. Exequátur y su ejecución: .......................................................................................... 65
2.3 Idea a defender o pregunta de investigación. .................................................................. 67
2.4 Caracterización de las variables. ..................................................................................... 67
2.5 Definición términos básicos. ........................................................................................... 68
CAPÍTULO III ......................................................................................................................... 69
METODOLOGÍA ..................................................................................................................... 69
3.1. Determinación de los métodos a utilizar:....................................................................... 69
3.2. Diseños de la Investigación: .......................................................................................... 70
x
3.2.1 Tipo de investigación. .............................................................................................. 70
3.2.2 Nivel de investigación. ............................................................................................. 71
3.2.3 Modalidad de investigación. .................................................................................... 71
3.3. Operacionalización de las variables: .............................................................................. 73
3.4. Población y muestra: ...................................................................................................... 75
3.5. Técnicas e instrumentos de la investigación: ................................................................. 76
3.6. Validez y confiabilidad de los instrumentos: ................................................................. 78
3.7. Técnicas de procesamiento y análisis de datos: ............................................................. 79
CAPÍTULO IV ......................................................................................................................... 80
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ........................................................ 80
4.1. Análisis e interpretación de datos. Encuesta A. ............................................................. 80
4.2. Análisis e interpretación de datos. Encuesta B. ............................................................. 88
4.3. Análisis e interpretación de datos. Entrevista. ............................................................... 96
CAPÍTULO V ........................................................................................................................ 101
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................................................... 101
5.1 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 101
5.2 RECOMENDACIONES: .............................................................................................. 103
CAPÍTULO VI ....................................................................................................................... 104
LA PROPUESTA ................................................................................................................... 104
6.1 DATOS INFORMATIVOS: ............................................................................................ 104
6.1.1 Localización: .............................................................................................................. 104
6.1.2 Beneficiarios: ............................................................................................................. 106
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA: ..................................................................... 106
6.3 JUSTIFICACIÓN: ............................................................................................................ 107
6.4 OBJETIVOS: .................................................................................................................... 112
6.4.1 Objetivo General: ....................................................................................................... 112
6.4.2 Objetivos Específicos: ............................................................................................... 112
6.4.3 Resultados Esperados: ............................................................................................... 113
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA: .......................................................................... 113
6.5.1 Planificación de Actividades, tiempo y recursos. ...................................................... 113
xi
6.5.2 Presupuesto y Financiamiento. .................................................................................. 114
6.5.3 Fundamentación teórica, doctrina y jurídica de la propuesta. ................................... 115
6.5.4 Conclusiones y recomendaciones de la propuesta. .................................................... 117
6.5.4.1 Conclusiones: ...................................................................................................... 117
6.5.4.2 Recomendaciones: ............................................................................................... 118
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 119
ANEXOS ................................................................................................................................ 123
xii
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1: ENCUESTA A ........................................................................................................ 123
Anexo 2: ENCUESTA B ........................................................................................................ 125
Anexo 3: ENTREVISTA ........................................................................................................ 127
Anexo 4: RESOLUCIÓN DENTRO DE LA CAUSA N° 131, ANTE UN JUZGADO DE
FAMILIA EN LA JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DONDE SE
APRUEBA LA TENENCIA COMPARTIDA. ...................................................................... 129
xiii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Operacionalización de variable independiente ........................................................... 73
Tabla 2. Operacionalización de variable dependiente .............................................................. 74
Tabla 3. Población y muestra ................................................................................................... 75
Tabla 4. Recolección de información ....................................................................................... 77
Tabla 5. Planificación de Actividades, tiempo y recursos. ..................................................... 113
Tabla 6. Presupuesto y Financiamiento. ................................................................................. 114
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Estadístico 1.- Resultados encuesta pregunta 1. .......................................................... 80
Gráfico Estadístico 2.- Resultados encuesta pregunta 2. .......................................................... 81
Gráfico Estadístico 3.- Resultados encuesta pregunta 3. .......................................................... 82
Gráfico Estadístico 4.- Resultados encuesta pregunta 4. .......................................................... 83
Gráfico Estadístico 5.- Resultados encuesta pregunta 5. .......................................................... 84
Gráfico Estadístico 6.- Resultados encuesta pregunta 6. .......................................................... 85
Gráfico Estadístico 7.- Resultados encuesta pregunta 7. .......................................................... 86
Gráfico Estadístico 8.- Resultados encuesta pregunta 8. .......................................................... 87
Gráfico Estadístico 9.- Resultados encuesta pregunta 1-b. ...................................................... 88
Gráfico Estadístico 10.- Resultados encuesta pregunta 2-b. .................................................... 89
Gráfico Estadístico 11.- Resultados encuesta pregunta 3-b. .................................................... 90
Gráfico Estadístico 12.- Resultados encuesta pregunta 4-b. .................................................... 91
Gráfico Estadístico 13.- Resultados encuesta pregunta 5-b. .................................................... 92
Gráfico Estadístico 14.- Resultados encuesta pregunta 6-b. .................................................... 93
Gráfico Estadístico 15.- Resultados encuesta pregunta 7-b. .................................................... 94
Gráfico Estadístico 16.- Resultados encuesta pregunta 8-b. .................................................... 95
Gráfico 17. Ecuador. ............................................................................................................... 104
Gráfico 18. Europa. ................................................................................................................ 105
xv
TEMA: “La Tenencia del menor de edad a padres de diferentes países entre
Ecuador y Europa”
Autor: Rivera Calva Karen Paulina
Tutor: Dr. Edwin Patricio Sánchez Padilla.
RESUMEN
El presente proyecto analiza la problemática de la tenencia de los niños por parte de los
padres que disponen de domicilio diferente por cuestiones de disolución matrimonial, por lo
tanto se considera la aplicación de la tenencia compartida; en efecto, en la República del
Ecuador no existe una norma legal que respalde por completo el ejercicio de la tenencia
compartida, por lo cual se constata que la única forma de precautelar el interés superior del
niño, es a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos
internacionales, la Constitución de la República del Ecuador y el Código de la Niñez y la
Adolescencia.
Una de las principales garantías es la protección de los derechos de los niños, es decir, con
la tenencia compartida se garantizará la distribución de una responsabilidad parental hacia
ambos padres, a pesar de la diferencia de sus domicilios, los padres cumplirán con sus
obligaciones para mantener una relación afectiva con sus hijos, mediante la convivencia con
cada uno de ellos y su oportuno desarrollo.
PALABRAS CLAVE: DERECHOS DE LOS NIÑOS / TENENCIA COMPARTIDA / EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO / OPINIÓN DEL MENOR / DERECHO DE LA
COMUNICACIÓN / PADRES.
xvi
TITLE: “Tenure of minors by parents residing in different countries, Ecuador and Europe”
Author: Rivera Calva Karen Paulina
Tutor: Dr. Edwin Patricio Sánchez Padilla.
ABSTRACT
The current Project is addressed to the problematic of tenure of children by parents with
different residing places due to marriage dissolution, where shred tenure is applied Indeed,
there is no a legal regulation in the Republic of Ecuador full ruling the exercise of shared
tenure; hence, the only way to take care of children’s higher interest is through the observance
of provisions contained in the Children’s higher interest is through the observance of
provisions contained in the Children’s Rights Convention, among other international
instruments, the Constitution of the Republic of Ecuador and the Childhood and Adolescence
Code.
One of the main warranties is the protection of children; hence, with shared tenure, shared
parental responsibility by both parents shall be warranted, in spite of diverse addresses of
parents, parents shall comply with their obligations to maintain an affective relation with their
children, through sharing their time and promoting development.
KEYWORDS:CHILDREN’S RIGHTS / SHARED TENURE / CHILDREN’S HIGHER
INTEREST / MINOR’S OPINIÓN / RIGTH RIGHT TO COMMUNICATION / PARENTS.
1
INTRODUCCIÓN
Los Derechos de los Niños siempre serán primordiales ante cualquier otra normativa, es así
que la Constitución de la República del Ecuador garantiza, el derecho de una familia estable
para el desarrollo integral de todos los niños, niñas y adolescentes, ya que la familia será la
principal forjadora de la vida de los niños, influyendo en su personalidad como ser humano,
protegiendo su debido desarrollo.
Pero así como existen familias estables, también existe la posibilidad de la disolución
matrimonial, ya que si la pareja por varios motivos tiene la necesidad de separarse como única
opción para el bienestar de esa familia el resultado será una inestabilidad para la vida de los
hijos, siendo los más afectados tanto emocionalmente como psicológicamente.
Después de un divorcio siguiendo la normativa legal ecuatoriana, el principal o preferido
progenitor que obtendrá la patria potestad del menor será la madre, así lo detalla en Código de
la Niñez y la Adolescencia en el siguiente artículo 106 en sus incisos 2 y 4 con sus respectivas
limitaciones:
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.-
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el
interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce
años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o
la hija.
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que
no afecte el interés superior del hijo o la hija. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2003, pág. 26)
Imponiendo al otro progenitor a limitarse con un régimen de visitas, por lo cual se puede
comprobar que existe una cierta violación de derechos hacia el menor, negándole su desarrollo
2
con ambos progenitores, afectando a su crianza en su identidad, su salud, su educación y sobre
todo en sus emociones.
Por lo tanto, para regular la convivencia familiar de una pareja disuelta, es factible acudir a
una tenencia compartida velando por el interés superior del niño, es decir, se elegirá lo más
conviene para el menor, es por eso, que dentro de este proyecto se constatará sobre la
obtención de la tenencia compartida del menor de edad para padres domiciliados en diferentes
Estados.
Para la aplicación de la tenencia compartida se tomará como base los instrumentos
internacionales ratificados por el Ecuador, el Código de la Niñez y la Adolescencia y por
supuesto la Constitución de la República del Ecuador que velarán por el interés superior del
niño para que exista una interacción con ambos padres de diferentes Estados como Ecuador y
Europa.
Es así que con la tenencia compartida para ambos progenitores dará acceso al
cumplimiento de derechos como padres y los hijos gozarán de una relación afectiva con cada
uno de sus padres, eliminando el régimen de visitas con el menor y las llamadas con los niños,
además de evitar la manipulación con los hijos por parte de uno de sus progenitores, siendo el
menor el más afectado.
El Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 21 inciso 1 y 2 detalla que:
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidados por
ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con ambos
progenitores y demás parientes, especialmente cuando se encuentran separados por cualquier
circunstancia, salvo que la convivencia o relación afecten sus derechos y garantías.
3
No se les privará de este derecho por falta o escasez de recursos económicos de sus
progenitores. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2003, pág. 4)
El objetivo es garantizar la tenencia del menor para forjar un vínculo paternal o maternal,
conectándose con el niño, compartiendo todo momento con él y que éste tenga un buen
desarrollo integral; incluso se comprobará que los niños desde los doce años de edad estarán
capacitados para brindar una opinión ante el juez y que esta sea considerada para la tenencia
del menor.
Se establecerá las conclusiones a las que se ha llegado y recomendaciones del proyecto que
se ha realizado.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema.
En nuestra sociedad, existen varios padres de familia que como personas responsables
tienen derecho a separarse cuando sea necesario y cuando haya la necesidad de hacerlo, pero
esto no implica que también se separen de sus hijos, ya que es diferente separarse de la pareja
que separarse de sus hijos.
En las familias se suele confundir el concepto de conyugal y parental a pesar que se
encuentran en planos distintos, en una relación siempre se lo suele mezclar y al momento de la
separación, el ejercicio de la parentalidad desciende, debido a los problemas que se ocasiona
entre las parejas, siendo afectado también el menor.
Al momento de la separación como pareja, el hombre o la mujer deciden tomar caminos
diferentes en sus vidas, sin tomar en cuenta los cambios drásticos que se generaría hacia el
menor en su vida; como vivir en otro país por el motivo de estar con sus familiares más
cercanos, pero no se ve la conveniencia del menor ya que es separado de su padre o madre,
teniendo una comunicación limitada como por ejemplo llamadas telefónicas o incluso
mensajes, aislándolo del afecto físico de uno de sus padres.
En nuestra legislación ecuatoriana se toma como preferencia a la madre para la obtención
de la patria potestad del menor, obligando que el otro progenitor que no obtuvo la patria
5
potestad, tenga derecho a exigir el régimen de visitas, llegando a limitarlo y perder un vínculo
con el menor por no participar en la crianza del niño.
La vida de este menor empieza a afectarse poco a poco; ya que por la falta de uno de sus
padres perderá la intimidad cotidiana que venía forjándola con cada una de ellos, alterando la
imagen de un orden familiar, sintiéndose culpable, abandonado o incluso puede llegar a
presentar comportamientos no adecuados.
Esto genera un gran impacto en la vida de cada niño o niña, pero es diferente para cada
edad que se encuentre el menor.
Mientras el niño va desarrollándose con solo uno de sus progenitores, demuestra que tiene
la necesidad de ver, hablar o incluso interactuar con su otro progenitor, llegando a presentar
sentimientos de tristeza, pérdida y mucha ansiedad, deseando que el matrimonio de sus padres
vuelva a ser estable, duradero, comprendido y sobre todo leal.
La falta de una familia como desarrollo humano para el menor, no permite que alcance su
autonomía en todo nivel, ya que el niño no puede tener una identidad propia sin la presencia
de uno de sus progenitores.
El menor se ve afectado, ya que pierde los momentos cotidianos que solía realizar con sus
progenitores, rompiendo ese lazo que los unía como familia, dejando de compartir momentos
especiales con el menor.
6
La necesidad afectiva y emocional de estar con su padre o madre que se encuentra en un
diferente país debido a las decisiones que se tomaron, es tan intensa que el niño solo piensa en
reunirse de nuevo con su progenitor distante y compartir todo el tiempo que pueda.
1.2 Formulación del problema.
¿Cómo se puede garantizar la tenencia del menor de edad a padres de diferentes países
entre Ecuador y Europa?
1.3 Preguntas directrices.
Las preguntas directrices son las siguientes:
¿Cómo se puede garantizar la tenencia del menor de edad para cada progenitor si éstos se
encuentran en diferentes países entre Ecuador y Europa?
¿Qué tratados, acuerdos o leyes podemos aplicar para la tenencia del menor de edad a
padres de diferentes países entre Ecuador y Europa?
¿Cómo se garantizaría los derechos del niño para su desarrollo integral, si los padres se
encuentran en diferentes países entre Ecuador y Europa?
¿Cómo influye la tenencia del menor de edad al encontrarse con su progenitor distante que
se encuentra en otro país entre Ecuador y Europa?
¿El menor de edad puede decidir con que progenitor quiere vivir si éstos se encuentran
entre Ecuador y Europa?
7
¿Cómo se demuestra si el menor de edad tiene capacidad de dar su opinión ante un juez y
decidir con quién quiere vivir si éstos se encuentran entre Ecuador y Europa?
1.4 Objetivos.
1.4.1 General:
Garantizar los Derechos del Niño en su desarrollo integral con cada uno de sus
progenitores, aplicando normas y convenios internacionales, a pesar de que, éstos se
encuentren en diferentes países entre Ecuador y Europa.
1.4.2 Específicos:
Garantizar el derecho del menor a tener una identificación con cada uno de sus padres,
demostrando que la tenencia compartida para cada uno de sus padres si influiría en su
desarrollo integral.
Desarrollar que tratados, convenios y acuerdos se puede aplicar para establecer la
tenencia del menor con cada progenitor, manteniendo su protección.
Demostrar que el menor de edad tiene capacidad de brindar su opinión para establecer
con que progenitor se desarrollará.
8
1.5 Justificación.
La importancia que mantiene el presente proyecto se destaca en su debido desarrollo de la
constatación de una oportuna ejecución de la tenencia compartida para ambos progenitores en
casos de disolución conyugal.
Claramente nuestra legislación ecuatoriana no comprende una normativa exacta para la
ejecución de la tenencia compartida, pero si es aceptable efectuarla, ya que dentro de la
Constitución de la República del Ecuador como en sus instrumentos internacionales, es
posible su ejecución, con el objetivo de velar por el interés superior del menor para su debido
desarrollo.
Es el propio Estado que se hace responsable del desarrollo del menor, así lo detalla el
artículo 347, numeral 5 “Garantizar el respeto del desarrollo psicoevolutivo de los niños, niñas
y adolescentes, en todo el proceso educativo” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, pág.
161).
Además de adoptar varias normativas sobre los derechos de los niños, también la
Constitución de la República del Ecuador menciona que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al
principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
(Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, pág. 39)
El Estado ecuatoriano vela por el interés superior del niño gracias a sus instrumentos
internacionales que han permitido adoptar estos derechos, como la Convención sobre los
Derechos del Niño en su artículo 10 en la que implanta que:
9
De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el
párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán,
además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los
peticionarios ni para sus familiares.
El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente,
salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos
padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud
del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a
salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de
cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o
los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos
reconocidos por lo presente Convención. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, pág.
5)
Después de lo mencionada claramente se establece la efectividad de la aplicación de la
tenencia compartida, incluso en caso de que los progenitores se encuentren en distintos
Estados como Ecuador y Europa, con la finalidad de garantizar un buen desarrollo del niño.
Los beneficiarios por el desarrollo del presente proyecto serán todos los niños, niñas y
adolescentes, dándoles la oportunidad de que tanto el padre como la madre estén vinculados
con la vida del menor, a pesar de que, los padres se encuentren en diferentes países como
Ecuador y Europa, garantizando la convivencia y contacto con el menor, aportando a su
desarrollo integral, manteniendo una identidad con cada padre, cumpliendo y aplicando el
interés superior del menor establecido en los derechos de los niños.
El aporte investigativo se encamina al análisis de la aplicación de la tenencia compartida
hacia ambos progenitores que se encuentren en diferentes Estados, por lo que cada padre
tendría su tiempo para ver, amar y compartir su vida con el niño; y el niño vivirá grandes
experiencias y buenos momentos, ya que conocerá la vida de cada uno de sus progenitores,
como el distinto ritmo de vida que lleva cada uno de ellos.
10
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación.
El presente proyecto lleva acabo una constatación sobre la garantía de los derechos de los
niños, niñas y adolescente, por lo cual se fundamenta que antiguamente ninguna persona tenía
un pensamiento sobre la necesidad de la protección de los menores de edad, incluso
Alvaradejo (2015) afirma que:
Los niños eran considerados como “adultos pequeños”, pero aproximadamente a mediados del
siglo XIX en Francia, se estableció la idea de la creación de la protección para los niños y niñas,
es así que en 1881 se empezó a garantizar la educación para los menores, incluso a partir del
siglo XX, surgió la protección de los niños, expandiéndose por toda Europa. (pág. 1)
Dentro de su mismo libro Alvaradejo (2015) también menciona que “Aprobado la
Declaración de los Derechos del Niño en 1924, se establecieron responsabilidades a los padres
de los menores, llegando a tener un gran cambio, creando en los años siguientes la
Convención sobre los Derechos del Niño en 1989” (pág. 1).
Para el cambio de la normativa, nuestra legislación ecuatoriana proponía un proceso de
reconocimiento normativo con respecto a instrumentos internacionales, empezando con la
ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, promoviendo las reformas
constitucionales; es decir venía adecuándose con las normas internacionales para garantizar a
los menores varios derechos conjuntamente establecidos por la convención.
11
Claramente los derechos de los niños, fueron creados poco a poco garantizando sus
estudios hasta lograr una identidad con su familia manteniendo un vínculo familiar con cada
uno de sus padres.
El cambio sobre los derechos de los niños, fue drástico que se llegó a garantizar el derecho de
opinar sobre su propia situación la cual sería reconocida a partir desde los doce años de edad,
ya que sería considerado como una persona capaz.
Una fuente de consulta indispensable es el libro de Derecho de Relación entre los Hijos y el
Progenitor no Custodio tras el Divorcio, realizado por Acuña (2014), en el cual manifiesta
que:
Las necesidades de las niñas y niños y el compromiso que significa para todos, deben de ser
especialmente definidas, teniendo como base que la etapa de la vida denominada infancia es
muy importante, pues en ella se definen las principales características del desarrollo
del ser humano, tanto síquica como físicamente. (pág. 3)
Otra fuente muy importante es el libro el derecho de comunicación de las niñas y niños con
terceros. Necesidad de su regulación jurídica, dentro de éste texto Acuña (2014) afirma que:
Debido a la separación de los padres, provoca un derecho de relación no continua, también
conocido como derecho de visita, siendo una manifestación del interés superior del menor, que
consiste en seguir relacionándose con ambos progenitores de un modo regular, encontrando una
relación de filiación que une al hijo con cada progenitor. (pág. 23)
Se debe establecer que el derecho de visita es primordial para el menor ya que lo une con
su padre o madre ausente, estableciendo un derecho primordial del menor para su desarrollo
integral con cada uno de sus progenitores.
12
2.2 Fundamentación teórica.
Marco teórico:
Muchas parejas con una relación estable llegan a tener conflictos tan fuertes que esa
relación familiar o como pareja llega a hacer intolerable, incluso puede terminar en una
ruptura definitiva, debido a las peleas continuas, discusiones y desacuerdos, encontrando una
única salida que es la separación, una separación que conviene a ambas partes de la relación
ya que cada uno podrá continuar por separado sus propias vidas, incluyendo cambios de
domicilios a diferentes países de Europa, pero cuando existe un niño o niña de por medio, la
pareja no vela por el interés superior del menor, violando su Derecho para su desarrollo
integral, separándolo del afecto físico y contacto de uno de sus padres, soliendo ser el afectado
tanto el padre como el niño.
La filiación es un hecho biológico siendo engendrado por uno de sus progenitores de una
relación de descendencia directa e inmediata entre dos personas, tratándose de un vínculo o de
una unión o conexión natural entre un padre o una madre con sus hijos, de la cual derivan una
serie de efectos de carácter afectivo, morales y jurídicos, por lo tanto llega a entenderse que
existe una filiación como un vínculo jurídico, otorgando derechos, obligaciones y deberes.
(Acuña, 2014, pág. 28)
El derecho a la tenencia del menor por parte del padre ausente debido a la distancia que se
crea al momento de la separación con la pareja que tiene la patria potestad del niño, debe
establecerse como Acuña (2014) afirma: “Los padres deben velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral y representarlos
teniendo el derecho de relacionarse con sus hijos menores” (pág. 29)
13
Manteniendo y forjando ese contacto físico con el menor, brindándole seguridad, confianza
y sobre todo amor, para vincularla con su desarrollo en donde el niño, no se sienta culpable de
la ruptura de esa separación, sino que se sienta seguro que es amado por sus dos progenitores
viviendo con cada uno de ellos temporalmente y compartiendo buenos momentos con cada
uno, rompiendo cadenas que lo aten para entrar a otro país con el fin de tener una relación
familiar.
Además dentro de este proyecto se demostrará que el menor de edad está capacitado para
dar una opinión certera, de decir con que progenitor desarrollarse sea en Ecuador o Europa
para establecer un régimen de visita para el otro cónyuge con su tenencia temporal.
En el libro de Acuña (2014) afirma que:
En el contenido más básico, esencial y natural de la relación paterno-filial se encuentra el deber
de los padres de cuidar, criar y atender a sus hijos y el derecho de éstos a ser cuidados y
atendidos por sus padres, siendo que ambos se relacionen y comuniquen, establecido en
Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos. (pág. 36)
Mientras que Velázquez (2012) afirma que:
La convivencia no es un atributo exclusivo del guardador, es decir una relación paterno-filial,
sino que es un derecho compartido con el otro padre, el cual mientras no es guardador,
materializa dicha convivencia mediante el régimen de comunicación que haya quedado
establecido al determinarse la atribución de la guarda y cuidado del hijo común. (pág. 15)
Ambos autores manifiestan que la tenencia del menor es primordial para el desarrollo
integral del menor, incluso la existencia de una identidad con cada progenitor y convivencia
con cada uno de ellos, garantizando que es un derecho del menor.
14
Debido a la existencia de acuerdos y convenios ratificados entre Ecuador y Europa sobre
los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989), Convenio de la
Haya (1996) y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores (1980), éstos aseguran un régimen de visita para el padre o madre ausente ya que se
encuentran en diferentes países, para garantizar los derechos del menor, solamente aplicando
éstos acuerdos y convenios para establecer la tenencia del menor hacia sus dos progenitores,
velando por su desarrollo integral, logrando entablar una comunicación, un contacto con el
menor para el padre o madre ausente, pudiendo tener a su hijo días, meses, sin interferir en sus
horas de estudio o de recreación incluso de relación con su otro progenitor con quien habita,
prevaleciendo el interés superior del menor.
Marco legal:
En Ecuador sobre el Código de la Niñez y Adolescencia (2003) se garantiza al menor, el
derecho de una familia, además de su cuidado y protección, el velar por el principio esencial
que es el interés superior del niño, satisfaciendo los derechos de los niños, niñas y
adolescente, incluye también en sus artículos el derecho a conocer a sus progenitores y
mantener relaciones afectivas permanentes, personales y sobre todo regulares con ambos
progenitores, a pesar de que se encuentren separados por cualquier circunstancia, éste artículo
es muy importante ya que vincula con los acuerdos y convenios establecidos entre Ecuador y
Europa, garantizando esa relación afectiva.
En éste mismo Código también nos manifiesta que los niños mayores de doce años podrán
dar una opinión para escoger al padre o madre con quien va a vivir y sobre todo quien tendrá
15
su tenencia, pero en este proyecto también demostraré que existen mecanismos que
demostrará que los niños menores de doce años también son capaces de opinar sobre su
tenencia, mediante métodos y técnicas.
Con respecto al marco legal por el cuál se aplicará la tenencia del menor a padres de
diferentes países entre Ecuador y Europa son la Convención de los Derechos del Niño, en la
cual establece que los Estados partes deberán respetaran los derechos del niño si se encuentra
separado por algún progenitor o por ambos padres, para mantener una relación personal,
contacto directo y de manera regular, garantizando el interés superior del menor, por lo tanto a
pesar de la distancia, el niño tiene derecho a mantener una relación continua con su padre o
madre ausente.
Se añade a la Convención de la Haya de 1996, en la cual establece en sus artículos que
existe el derecho de visita para el padre que no mantiene la patria potestad, incluso incluye el
derecho de trasladar al niño durante un periodo limitado de tiempo a un lugar distinto de su
residencia habitual, es decir puede compartir un tiempo con su padre o madre que se encuentra
en Ecuador como en Europa, limitándolo como una tenencia temporal.
Dentro del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, también se toma en cuenta el derecho de visita o de custodia para los Estados
ratificados con éste convenio.
16
Marco referencial:
La propuesta impuesta para este proyecto sobre la tenencia del menor a padres de
diferentes países entre Ecuador y Europa, se encuentra contemplada en la Constitución de la
República del Ecuador en los artículos 44 a la 46, en la que prácticamente el Estado
ecuatoriano garantiza el desarrollo integral del menor, asegurando el ejercicio de sus derechos,
atándose al principio del interés superior dentro de un entorno familiar, además del cuidado y
protección del niño o niña, garantizando además con lo establecido en el Código de la Niñez y
de la Adolescencia.
En constancia a acuerdos y convenios ratificados por el Ecuador, se localizará a varias
normativas que garantizan éstos derechos del menor con la legislación ecuatoriana y la
legislación Europa, tales como la Convención de los Derechos del Niño, Convención de la
Haya y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en
los que con respecto al tema del proyecto planteado, cumple con la finalidad de este proyecto,
el cual vela por el interés superior del niño, logrando establecer una comunicación con su
progenitor ausente, aportando a su crecimiento y desarrollo de poder interactuar, y compartir
vínculos personales con cada progenitor, siendo lo más beneficiosos para el menor.
17
Guión de contenidos de la fundamentación teórica:
TÍTULO 1. LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU INTERÉS SUPERIOR.
1.1 Los derechos del niño: Concepto y definición.
Para obtener un concepto oportuno sobre los Derechos del Niño, utilizaremos como base a
la Constitución de la República del Ecuador, por lo tanto todo niño, niña y adolescentes
personas por las cuales el Estado garantiza promover y cumplir los derechos de los niños,
siendo estos derechos inalienables, intangibles e irrenunciables para todo menor de edad,
ofreciendo una protección legal adecuada, a través de las debidas normas jurídicas,
garantizando la protección, y el cuidado especial del menor para obtener un buen desarrollo
físico, psíquico y social, siempre resguardando la no violación de los Derechos del Niño.
Al definir los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo
15, lo define como:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y garantías y, como tales, gozan de todos
aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos de
su edad.
Los niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren bajo jurisdicción del Ecuador,
gozarán de los mismos derechos y garantías reconocidas por la ley a los ciudadanos
ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la Constitución y en las leyes. (Asamblea
Nacional del Ecuador, 2003, pág. 3)
18
1.2 El interés superior del menor: Concepto y definición.
La humanidad a través de los años ha tratado de conseguir una identidad propia para los
niños, niñas y adolescentes, lográndolo a través de normas, leyes y finalmente tratados
internacionales, en los cuales se crearon principios que garantizan a los niños su cuidado y
protección de manera prioritaria, aceptado por todo Estado Parte dentro de los diferentes
instrumentos internacionales.
Dentro de estos instrumentos internacionales se desarrollan varios principios establecidos
hacia los niños, así que hablaremos del principio esencial que es el interés superior del niño, el
cual es tomado como base para obtener la mejor decisión que beneficie al menor, cumpliendo
con los derechos establecidos actualmente en el Código de la Niñez y la Adolescencia y en
nuestra Constitución.
Para hablar del interés superior del niño y obtener un concepto sobre el tema, se utilizará
como base a la Constitución de la República del Ecuador, además de la Convención sobre los
Derechos del Niño, por lo cual se puede determinar que el Estado ecuatoriano ha adoptado un
principio primordial y esencial que es el interés superior de los niños, niñas y adolescentes,
con el objetivo de garantizar los derechos de los niños, primándolos sobre cualquier otra
consideración normativa, asegurando el bienestar del niño tanto físico como psíquico,
imponiendo acciones y procesos garantizando un desarrollo integral y una vida digna para el
menor.
19
Después de obtener un pequeño concepto sobre el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, el Código de la Niñez y Adolescencia detalla un concepto en la cual menciona
que:
El interés superior del niño es un principio que ésta orientado a satisfacer el ejercicio efectivo
del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus
decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la
necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y
adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este
principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. (Asamblea Nacional del
Ecuador, 2003, pág. 3)
1.3 Antecedentes históricos sobre los derechos de la niñez y adolescencia en la
legislación ecuatoriana.
Antiguamente en nuestra legislación ecuatoriana los niños, niñas y adolescentes, no tenían
una legislación propia, sino un derecho a nivel social, ya que no existía ninguna diferencia
entre los derechos de los niños y los derechos de los adultos, es decir, todo menor era tratado
con los mismos derechos que tenía un adulto.
Pero es en la Constitución del 26 de marzo de 1929, en la cual el Estado ecuatoriano
garantiza al menor el derecho de una familia y las condiciones adecuadas para su debido
desarrollo, haciendo una diferenciación y extendiendo derechos derivados entre adultos hacia
los niños, niñas y adolescentes para su debida protección y cuidado.
Es así que en cada nueva constitución que va creando el Estado ecuatoriano, cada vez va
adoptando más normativa sobre derechos y principios para los niños, niñas y adolescentes,
debido a los diferentes, tratados internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador como
20
las Declaraciones de los Derechos del Niño, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás protocolos y acuerdos
internacionales.
Ecuador no solo desarrolla los derechos de los niños en su constitución, sino que también
separó una legislación de otra para obtener una propia norma jurídica que se dedique a
desarrollar todos los derechos y deberes que garantiza el Estado ecuatoriano hacia los niños,
niñas y adolescentes, haciéndolos prevalecer sobre cualquier otro derecho.
En 1938 se crea el primer Código de Menores, siendo el principio de un conjunto de
normas por la cual empieza a desarrollarse una normativa para establecer la protección de los
niños, niñas y adolescentes, el Estado deja atrás el reconocimiento hacia los niños como
objetos de protección, otorgando en este código una identidad como sujetos de derecho,
garantizando el derecho a la salud, educación, a un crecimiento adecuado, a la familia y su
cuidado, añadiendo además la creación tribunales de menores como entes reguladores.
Éste Código con el tiempo tuvo varias reformas, las cuales dieron origen a varios
principios entre los más importantes se encuentra el principio del interés superior del niño, es
decir, los organismos o autoridades judiciales competentes deben dar como prioridad o
preferencia este interés superior del menor ante todo problema que se pueda generar.
Igualmente con las reformas se establece nuevas instituciones que se encargan de
garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes como es la Corte de Menores,
incluso instituciones civiles como la adopción de los niños, la alimentación, incluso medidas
de protección para situaciones en que el menor se encuentre en riesgo y finalmente se detalla
21
todos los organismos que tendrían la potestad de garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Con el tiempo nuestra legislación ecuatoriana da grandes pasos en su normativa para
regular a nuestra sociedad, por la cual nace el 03 de enero del 2003, el Código de la Niñez y la
Adolescencia, este código empieza a añadir varios avances importantes para el
reconocimiento normativo de derechos para los niños, niñas y adolescentes, tomando como
base las suscripciones y ratificaciones que ha hecho el Estado ecuatoriano con los diferentes
instrumentos internacionales.
Además de ser garantista de derechos, éste código presenta varias innovaciones abarcando
todos los aspectos de los derechos de los niños, manteniendo un compromiso a nivel
internacional, por lo cual el Estado se compromete a apoyar y a asistir a los niños, niñas y
adolescentes, manteniendo de igual manera un principio esencial que es el interés superior del
niño, es decir, que se establecerá lo más beneficioso para el menor.
Una garantía establecida por el Estado ecuatoriano de dar cumplimiento a los derechos de
los niños, niñas y adolescentes es el artículo 11, numeral 9 de la Constitución de la República
del Ecuador lo cual detalla lo siguiente:
El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad
pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta
o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.
22
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por
las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona
que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales
actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de
ellos. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, pág. 28)
El artículo mencionado es muy amplio pero nos enfocaremos claramente en el tema
planteado ya que prácticamente impone que toda garantía estipulada en la Constitución deberá
ser respetada y debidamente ejecutada, además que en caso de la existencia de violaciones
sobre estos derechos, ésta deberá ser restaurada.
Además de asegurar la ejecución y la garantía de todo derecho estipulado en la
Constitución, dentro de la misma también se realiza una diferencia sobre las personas como
las prioritarias ya que se las consideras como las más vulnerables dentro de la sociedad, es así
que el artículo 44 de la Constitución aclara que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al
principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
(Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, pág. 39)
Se asegura plenamente que el Estado vele por el interés superior del niño, prevaleciendo
sus derechos por encima de los demás, ejecutando toda medida para el cuidado y adecuado
desarrollo del niño, en virtud de garantizar sus derechos, es así que podemos mencionar que la
garantía va más allá de sus límites ya que si el menor se encuentra en el Estado ecuatoriano, se
23
debe garantizar junto a los instrumentos internacionales todo derecho que al menor se le haya
sido negado.
Dentro de la Constitución se vuelve a reafirmar lo anteriormente dicho de garantizar todo
derecho del niño incluso desde el momento de su concepción, la Constitución también
reconoce que el menor debe gozar de una familia, el derecho de mantener un contacto físico o
comunicación con ambos padres ya sean que éstos se encuentren casados, unidos o incluso
separados por varios motivos que se haya sucedido, pero aún así se vela este derecho ya que el
menor debe mantener una identidad con ambos progenitores para un adecuado desarrollo y así
lo define el artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador:
Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los
específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y
protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad
física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y
dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su
idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir
información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su
bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de
los consejos estudiantiles y demás formas asociativas. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008,
pág. 39)
Este mencionado de la Constitución establece una opción para que los niños puedan decidir
con quién vivir o incluso puedan dar su propia opinión y demostrar que es lo que piensan ante
un juez cuando existen conflictos de tenencia sobre el menor, así esta opinión será considerada
para establecer esa tenencia, pero vale recordar que a ningún niño, niña o adolescente se le
puede negar que mantenga un contacto físico con su otro progenitor ya que se violarían los
derechos del menor, a menos que por debidos motivos justificados ante un juez, éste sea
negado velando por el interés superior del menor.
24
Finalmente podemos mencionar que la Constitución de la República del Ecuador junto al
actual Código de la Niñez y la Adolescencia, se reconocen a todo niño, niña y adolescente
como sujetos prioritarios con sus correspondientes derechos y garantías, aplicando siempre el
principio del interés superior del niño, asegurando el bienestar del niño.
1.4 Antecedentes históricos sobre los derechos de los niños en ámbito internacional.
Para hablar de los antecedentes históricos sobre los derechos de los niños, tenemos que
remontarnos a la antigüedad en donde nadie pensaba en la necesidad de que los niños, niñas y
adolescentes debían de tener sus propias normas o que éstos llegaran a ser diferenciados y
sobre todo considerados como una parte de la sociedad prioritaria.
Para que una sociedad pueda vivir en armonía, ésta necesita ser normada para regularla y
cubrir necesidades que se generen entre las personas, es por eso que a mediados del siglo XIX
en Francia, nace la idea del amparo de la protección de los niños, niñas y adolescentes,
además de buscar un reconocimiento hacia los niños, niñas y adolescentes de que tuvieran
derechos tanto en su labor como en su educación y es así que poco a poco se empezó a
desarrollar los mismos derechos que en ese tiempo tenía un adulto.
Dentro de la segunda guerra mundial, surgió una organización internacional conocida
como la Sociedad de Naciones en 1919, después conocida como la ONU, ésta organización
tiene como misión fomentar las relaciones internacionales con la garantía de generar paz,
además de velar por todo derecho humano, es así, que se nace un Comité de los Derechos del
Niño teniendo como objetivo el velar por la protección de los niños; pero al ver que todo esto
aún no es suficiente, en 1924 ésta organización aprueba la Declaración de los Derechos del
25
Niño, más conocido como la Declaración de Ginebra, primer tratado en la cual ya se establece
específicamente los derechos que tiene todo niño, niña y adolescente.
Después de implementar deberes y responsabilidades hacia la humanidad para garantizar
ciertos derechos a los niños, en 1948 se aprueba la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en la cual además de reconocer derechos básicos asimismo fundamentales para el
hombre y de especificar las condiciones en el que ser humano debe desarrollarse para obtener
una vida digna, también se reconoce que existen personas prioritarias como son los niños, por
lo cual necesitan cuidados especiales incluso en el período de maternidad que se encuentren
las madres, todos tenemos la responsabilidad de garantizar ese cuidado igualmente asistirlos
cuando se lo requiera.
En 1959 Naciones Unidas aprueba una nueva Declaración de los Derechos del Niño,
tratado que define derechos en diez principios, su contenido es dedicado a la aceptación de
derechos hacia los niños, garantizando su cuidado y protección tanto antes como después de
su nacimiento.
Se buscaba implementar dos textos más hacia la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, por lo cual se genera la creación de pactos internacionales como es el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, éste pacto reconoce derechos
tanto para adultos como para niños, en su ámbito económico, garantizando el acceso a la
educación además de la salud.
26
El segundo texto aprobado fue el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
igualmente se reconoce derechos específicos hacia los adultos y niños, sin discriminar su raza,
sexo, posición social, garantizando un nombre y una nacionalidad.
El tema sobre el cuidado y la protección de los derechos de los niños, llego a tomar mucho
interés a nivel mundial, por lo que en 1989 se da origen a la Convención sobre los Derechos
del Niño, esta convención llega a generar un gran cambio ya que se trata de una convención y
no de una declaración, para entender ésta diferencia debemos mencionar que la convención
comprende de que todo Estado participante de ésta convención se encuentra en la obligación
de garantizar toda norma y principio establecido dentro de la convención, por otro lado la
declaración solo comprende la aplicación de lo estipulado dentro de su nación pero no
adquiere la obligación de cumplir lo establecido.
En ésta convención se elabora una serie de normas, derechos y deberes reconociendo a
todos los niños, niñas y adolescentes que por su falta de madurez tanto física como mental
requieren de un cuidado especial, por lo que en esta convención se recolecta tanto derechos
económicos, sociales, políticos, civiles y culturales de todo niño, niña y adolescente,
manteniendo los mismos derechos que tiene un adulto.
Con el tiempo ésta Convención llega a ser firmada por 190 Estados y más, asegurando los
derechos de todo niño, niña y adolescente, claramente toda norma puede mejorar aún más,
pero ya se encuentra en el propio ser humano respetarlas y hacer cumplir lo escrito.
27
1.5 Convenciones y acuerdos internacionales sobre los derechos del niño.
Después de detallar los antecedentes históricos tanto nacionales como internacionales y
verificar todo cambio y evolución sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
vamos a establecer que instrumentos internacionales han sido suscritos y ratificados por el
Estado Ecuatoriano, estableciendo esta normativa internacional hacia la nuestra.
Siendo Ecuador miembro de la Organización de Naciones Unidas desde el 21 de diciembre
de 1945, se reconoce que el Ecuador es un Estado de paz, comprometido de hacer cumplir lo
establecido por la ONU, además como instrumento internacional adoptado por varios Estados
se lo reconoce como garantista sobre los Derechos Humanos y así obtener una sociedad
equilibrada y equitativa evitando la vulneración de los derechos.
Actualmente la ONU está conformado por 193 Estados miembros entre estos países
europeos, por lo tanto hablaremos del propósito de éste proyecto ante los derechos de los
niños y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, específicamente sobre su
tenencia a padres de diferentes países entre Ecuador y Europa.
Con la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, se estipula en su primer
principio que: “El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el
punto de vista material y espiritual" (Asamblea General de la Sociedad de Naciones, 1924,
pág. 1).
Ante éste principio se puede mencionar que los Estados como miembros de la ONU,
tenemos que velar por los derechos prioritarios del menor para que éste tenga un desarrollo
estable, es por eso, que en caso de separación de los padres del menor, es considerable que
28
mantenga un contacto físico con cada uno de ellos para mantener un pleno desarrollo, ya que
los dos padres aportarán tanto económicamente como espiritualmente en el desarrollo del
menor, estableciendo una tenencia compartida para ambos padres, es así que los Estados
estarían ejecutando esta declaración manteniendo al menor en un ambiente estable.
En la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en su artículo 25, “apenas hace
mención a los niños, pero igualmente vela por su protección social” (pág. 10).
Mientras que en la Declaración de los Derechos del Niño, que es mucho más detallada y se
encuentra una mejora que la primera declaración aprobada en 1924, nos menciona en su
principio primero que: “Todo derecho que se estipule en ésta declaración hacia los niños,
deberán ser reconocidos sin excepción alguna” (Asamblea General de las Naciones Unidas,
1959, pág. 2).
Después de analizar que existe una prioridad hacia los niños, niñas y adolescentes,
podemos observar en ésta declaración en su principio segundo que especifica lo siguiente: “A
todo niño se otorgará de una protección especial, además de medios para que el niño pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente, aplicando el interés superior del
niño” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1959, pág. 2). Con éste enunciado
claramente podemos verificar que el niño, niña o adolescente necesita el cuidado y el derecho
de interactuar con cada uno de sus progenitores para el ejercicio de un buen desarrollo de su
personalidad, por ende éste debe mantener contacto hacia ambos padres, respaldando su
desarrollo tanto físico, mental, moral como social.
29
Además en su principio sexto se puntualiza mucho más sobre el desarrollo del menor, ya
que determina que: “Para que el niño mantenga el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, éste necesitará de amor y comprensión, por lo cual deberá crecer bajo la
responsabilidad de sus padres, en un ambiente de afecto y sobre todo de seguridad moral y
material” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1959, pág. 2). Éste principio enunciado
es esencial justamente para hacer mención cuando existen casos de divorcios o separaciones
de los padres del menor y que a pesar de que existe esa separación entre pareja, no se
vulnerará los derechos del niño; es decir no se involucra la separación de padres a hijos, ya
que se mantendrá esa conexión con ambos progenitores para un adecuado desarrollo.
La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, es un tratado internacional que posee
54 artículos velando por los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es importante
recalcar que cada Estado que se adhiera a esta convención se compromete a cumplirla, por lo
tanto es obligatorio ejecutarla ya que es un instrumento internacional vinculante hacia la
protección de los niños, niñas y adolescentes.
Claramente en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 1 se detalla: “Se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (Asamblea General de
las Naciones Unidas, 1989, pág. 2). Después de ésta definición quedamos conformes al
mencionar que hablamos de los niños, niñas y adolescentes para la aplicación de sus derechos.
Para entender mejor éste proyecto debo recalcar que al mencionar ciertos artículos
establecidos en esta Convención, hacen énfasis en que el menor debe compartir su vida, su
30
desarrollo y sobre todo su amor con ambos padres, a pesar de que éstos se encuentren
separados o divorciados, esto no debe afectar en la vida del menor ya que la relación de pareja
de los padres no afecta con la relación de padres a hijos, por lo tanto se prioriza la
personalidad integral del niño.
Pero existe varios casos, en que padres separados o divorciados, uno de éstos prohíbe que
el otro progenitor no tenga ningún tipo relación con su propio hijo, es por eso que en éste
proyecto veremos que el interés superior del niño es ciento por ciento prioritario ante
cualquier otra consideración normativa.
Si a uno de los progenitores se le niega el contacto o la interacción con su propio hijo,
claramente se estable que al menor recibe un daño muy grave, negando su crecimiento y
desarrollo en un ambiente de bienestar.
Por lo tanto, si un padre o madre acude ante un juez de su propio Estado, reclamando los
derechos de sus hijos, éste tendrá que velar por el interés superior del menor que es el derecho
a tener un contacto tanto físico como interactuar con el menor para que mantenga un
desarrollo saludable y sobre todo estable; y es así que la Convención sobre los Derechos del
Niño instrumento jurídico más poderoso que existe para reconocer la protección de los
derechos de los niños detalla sus derechos en los siguientes artículos:
Artículo 8:
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer su identidad. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, pág. 3)
31
La misma Convención está protegiendo al menor del derecho a tener una familia, ya que la
familia forma parte de su identidad, y no se la podrá privar de ésta, es por eso que el Estado
debe utilizar medios para garantizar este artículo.
Además de garantizar una familia, la Convención también nos habla sobre:
Artículo. 9:
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte
de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones.
Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los
padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar
o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los
Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí
misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. (Asamblea General
de las Naciones Unidas, 1989, pág. 3)
No existe duda, éste artículo 9, resguarda el interés superior del niño que ningún niño debe
ser alejado o separado de sus padres, excepto cuando deba ser absolutamente necesario ya que
existen varios casos, como por ejemplo cuando existe algún tipo de maltrato hacia el niño, lo
cual se convierte en violencia dentro del hogar y por mantener el interés superior del niño esta
separación deberá ser estrictamente necesaria, es decir, en uno de estos casos se aceptaría la
32
separación pero caso contrario el Estado puede actuar garantizando la comunicación y el
contacto físico de ambos padres con el menor ya que afecta a su propia identidad como niño,
evitando la privación de un medio familiar.
El siguiente artículo propone una medida y una garantía para el menor:
Artículo 10:
De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el
párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán,
además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los
peticionarios ni para sus familiares.
El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente,
salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos
padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud
del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a
salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de
cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o
los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos
reconocidos por la presente Convención. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, pág.
4)
En el transcrito artículo podemos observar que tanto el niño como el padre o madre
interesado en entrar o salir a un Estado diferente miembro de la ONU con el objetivo de
realizar una reunión familiar, ésta deberá ser atendida y garantizada por los Estados Partes, ya
que si el menor se encuentra domiciliado en un país y sus padres en otro, los Estados deben
facilitar la entrada como salida del país, por lo cual prima el interés superior del menor que si
es separado por uno de sus progenitores, éste tiene el derecho de reclamar al Estado el
contacto físico con su otro progenitor que habita en otro Estado, manteniendo una relación
afectiva, a pesar de la quebrantación de la relación como pareja pero no se quiebra la relación
de padres a hijos.
33
Dentro de la misma Convención se menciona un derecho que mantienen los niños con
respecto a la garantía que ofrece el Estado en su crecimiento y crianza, potencializando sus
capacidades, su intelecto y sus aspiraciones gracias a sus padres, por lo cual se lo puntualiza
en siguiente artículo:
Artículo 18:
Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño.
A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los
Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para
el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación
de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres
trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para
los que reúnan las condiciones requeridas. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989,
pág. 8)
El objetivo de lo mencionado es que la obligación recae a los padres teniendo la obligación
como fue mencionado anteriormente de su crianza y desarrollo, pensando siempre en su
interés superior y que además las autoridades tienen la obligación de apoyar a todos los padres
en este rol en ejercicio de los derechos de los niños.
Después de lo señalado anteriormente, nos damos cuenta que la misma Convención nos
ayuda a garantizar éstos derechos a través de sus instituciones tanto públicas como privadas
como lo veremos a continuación: En el artículo 3 se estipula:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
34
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
(Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, pág. 2)
Éste artículo claramente manifiesta que toda institución que ostente el mejor beneficio para
el menor, se deberá considerar el interés superior del niño para obtener una decisión prudente
ante el niño, por lo cual cada Estado velará por su interés superior aplicando varios medios
para ejecutarlo, cabe señalar que en caso de alguna exhortación éste deberá ser factible para su
aplicación hacia otro Estado, es decir, en caso que el menor requiera desarrollarse también con
su otro progenitor que se encuentra en un diferente Estado, puede aplicarse la tenencia
compartida hacia el otro padre o madre, ya que se velará por su correcto desarrollo y bienestar
social, así mismo se afirma con el siguiente artículo:
Artículo 4:
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole
para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a
los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta
el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, pág. 3)
Con éste artículo se mantienen un mismo sentido, explicando que los Estados Partes deben
utilizar medidas para reconocer todo derecho de los niños, agotando todos sus recursos hasta
lograr una efectividad, manteniendo su interés superior.
35
TÍTULO 2. TENENCIA DEL MENOR DE EDAD.
2.1 Tenencia del menor de edad: Concepto y definición.
Un concepto apto para manifestar que entendemos por Tenencia, corroboraremos que es
una institución utilizada entre padres e hijos, ya que en caso de separaciones o divorcios, los
padres luchan por la seguridad, protección y sobre todo el cuidado del menor bajo el amparo
de uno de ellos, y así mantener su desarrollo, pero para obtener esta tenencia debe ser
autorizado por un Juez, velando siempre por el interés superior del niño.
Pero debemos tomar en cuenta que si la tenencia es solo para un padre o madre,
dependiendo de la situación del menor, prácticamente se estaría violando el interés superior
del niño, a pesar que nuestra Constitución garantiza en su artículo 44, un desarrollo integral a
todo niño, niña y adolescente, además de ejercer todos sus derechos comprendidos en la
misma Constitución y Tratados Internacionales ratificados por el Estado ecuatoriano,
otorgando un beneficio a los niños bajo su principio de interés superior, prevaleciendo ante los
derechos de los demás.
Con todo lo estipulado sobre la tenencia, deberíamos verificar que sería factible una
tenencia compartida es así que para Wallerstein y Blakeslee (citado por Cabrera Vélez, 2010)
la tenencia se la analiza de la siguiente manera:
Decimos por supuesto, que cuando evocamos la palabra tenencia es porque entre padres e hijo
se verifica efectivamente una convivencia total o parcial. Sin embargo, vía de una extensión
terminológica, cierta doctrina clasifica así la tenencia: a) en sentido amplio o legal (que sería
poseer los atributos emergentes del ejercicio de la patria potestad), y b) en sentido estricto o
tenencia “física” (que importaría tener al hijo consigo, ser titular de su guarda). De este modo la
tenencia en sentido amplio quedaría compatibilizada para regir como “compartida”, no obstante
que la guarda se encuentre en cabeza de un solo padre. (pág. 96)
36
Ésta propuesta es totalmente factible ya que no se vulnera ningún derecho del niño, al
contrario se empieza a garantizar el interés superior del niño, además de ejecutar todo lo
establecido por la ley y sus tratados internacionales de que el menor mantenga un contacto
tanto físico como emocional con ambos padres para su adecuado desarrollo ya que afecta en el
desarrollo de la identidad del menor, dando una solución para los padres o madres incluyendo
hijos o hijas que se encuentren domiciliados en otro Estado dentro de la Unión Europa.
Una definición sobre la tenencia la podemos encontrar en el Código de la Niñez y de la
Adolescencia (2003) en su artículo 118:
Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia,
confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la
patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones
comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el
inciso anterior. (pág. 30)
Esta definición tiene como objetivo que los padres reclamen por la tenencia del hijo o hija
que se encuentra domiciliado en otro Estado, así evitando que el menor se situé en un solo
lugar y con uno de sus progenitores, privando al otro progenitor de mantener un contacto con
su propio hijo, por lo cual podemos establecer que se vulneraría el derecho del niño al no
compartir su desarrollo con ambos progenitores.
37
2.2 Diferencia entre tenencia del menor de edad y patria potestad.
Como hemos constatado anteriormente podemos establecer que la tenencia es una
institución jurídica, la cual la pueden reclamar todos los padres o madres interesados en ella o
cualquier persona con parentesco hacia el menor, manteniendo su guarda, otorgado por un
juez para mantener su seguridad y cuidado por alguna separación de hecho, además de
garantizar la comunicación y el contacto físico con ambos progenitores y evitar un daño al
menor.
Incluso para Cabanellas (2006) la tenencia es: “La mera posesión de una cosa; su
ocupación corporal y actual” (pág. 361).
Mientras que la patria potestad según el Código Civil (2003) en su artículo 283 detalla que:
La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no
emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los
padres, con relación a ellos, padres de familia. (pág. 54)
Ésta definición nos explica que la patria potestad la tienen ambos padres y ésta se origina
desde el nacimiento del niño o niña, prácticamente los padres tienen derechos sobre el menor
de poder administrar sus bienes, ya que el niño no se encuentra en la edad ni en la capacidad
para poder decidir sobre sus bienes hasta que éste sea emancipado o cumpla la mayoría de
edad.
En el Código de la Niñez y la Adolescencia (2003) en su artículo 105 detalla:
La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los
padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo
integral, defensa de derechos y. garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la
ley. (pág. 26)
38
Con éste artículo podemos verificar que la patria potestad no se la otorga un juez, sino que
ésta ya está presente al momento de nacer un hijo o hija, manteniendo derechos y obligaciones
por parte de los padres del menor como en su educación, salud, alimentación, entre otros.
Pero esta patria potestad si puede ser limitada por juez, otorgándola a uno de los dos
padres, quién será responsable de administrar los bienes del menor.
Para entender mejor la diferencia entre la tenencia del niño y la patria potestad sobre el
niño, Busso (citado por Cabrera Vélez, 2010) detalla que:
Tratándose de las personas menores de edad, se diferencia expresamente los conceptos de patria
potestad y custodia, instituciones, referidas al bienestar y cuidado de la niñez, pero distintas
entre sí, pues una solo comprende los cuidados de la persona del hijo o hija y la otra abarca tanto
a su persona como a sus bienes. Una persona puede tener el ejercicio de ambos institutos
respecto de su hijo o hija o sólo uno de ellos: sin embargo, tanto la persona que ejerce la patria
potestad como aquella que tiene al o a la menor bajo su custodia tienen, desde mi punto de vista,
la facultad de corregirlo o corregirla y la obligación de observar una conducta que le sirva de
ejemplo. (pág. 27)
Éste concepto es el más acertado para poder entender sobre la diferencia de ambos temas,
ya que si el autor lo manifiesta como custodia, prácticamente se refiere al término de la
tenencia, solo que lo demuestra como característica del mismo.
La tenencia tiene como objetivo a que ambos padres mantengan sus deberes y
responsabilidades como adultos hacia el menor de edad o incapacitado, otorgándoles una
manutención, cuidado y el debido desarrollo para mantener una protección integral al niño y
evitar un daño al menor.
Mientras que la patria potestad también es una institución jurídica otorgada por un juez
hacia uno de los padres por motivos de separación matrimonial, además de velar por el
39
cuidado y el bienestar del menor también es el único que se otorga el poder de administrar los
bienes del menor.
2.3 Situaciones para aplicar la tenencia del menor de edad en ámbito internacional
para cada uno de sus progenitores.
Existen ciertas causas o situaciones por la cuales los padres se ven obligados a solicitar la
tenencia del menor ante un juez; por lo tanto debemos entender que como seres humanos que
somos, los problemas entre pareja siempre van a existir, ya sea por diferencia de creencias,
criterios o incluso de costumbres, entre otros; es razonable que en toda pareja o relación
siempre exista un altibajo y este siempre será variable.
Uno de estos problemas puede ser el maltrato físico o psicológico por parte de alguno de
los padres hacia el menor, afectando a su seguridad y su integridad; no profundizaremos en el
tema ya que en este capítulo nos concentraremos en como constatar la adquisición de la
tenencia del menor, cuando existe una separación matrimonial entre los padres y que estos se
encuentren domiciliados en diferentes Estados, entre la República del Ecuador y la Unión
Europa.
La familia es considerada como el núcleo de todo sociedad, protegida por el Estado, sobre
todo para el adecuado desarrollo de todo niño, niña y adolescente; pero existen muchos casos
que para lograr el bienestar, la felicidad, el respeto y amor de familia, esa familia tiene que
separarse ya que es considerada como una de las soluciones más aceptables debido a la crisis
que atraviesa esa unión, haciendo imposible la convivencia entre estos.
40
Toda familia se encuentra sometida a los cambios que se presente, es así que muchas
familias sufren ante los diferentes problemas, cambios drásticos como la separación de los
padres para continuar una vida diferente buscando su felicidad con otra pareja.
Incluso Lieberman (1981) afirma que:
Cuando los padres se separan, este hecho es, generalmente, la culminación de un largo período
de falta de armonía. En cualquier caso, el niño pierde la presencia cotidiana de una persona
significativa para él. Si los padres han involucrado al hijo en sus riñas, éste puede sentirse
responsable de la ruptura. (pág. 36)
Como consecuencia de la separación entre pareja, uno de los dos padres mantendrá la
patria potestad del menor, dando acceso a la petición de la tenencia al otro progenitor ausente.
Esta tenencia hacia un solo padre o madre, afecta a la vida del menor ya que su estabilidad
como familia cambia de un día a otro, sin entender la situación por la que está pasando,
sintiéndose vulnerado debido a la falta de contacto que venía realizándola con ambos padres.
Al encontrarse el menor conviviendo con un solo padre y obligado a cortar todo contacto
con su otro progenitor, por voluntad de su cuidador, debido a su tenencia, se está negando la
convivencia y el desarrollo del menor con su otro progenitor, incumpliendo con los derechos
de los niños y violando el interés superior del menor.
El menor presentará ciertos efectos a largo plazo debido a la ausencia de uno de sus padres,
como la disminución de su seguridad, de su propia personalidad, demostrará cierta rebeldía y
sobre todo de vulnerabilidad.
41
Es así que Aguirre, Aguirre, Aguirre & Aguirre (2006) aseguran que:
Las reacciones ante esta experiencia de gran tamaño, es traumática por la separación de sus
padres son de variada índole, y estarán en función de las disposiciones y estructuras propias de
cada niño y de cómo sea sentida y manejada la situación por los adultos.
Podrían encontrarse los niños y los adultos ante variadas reacciones, dentro de las cuales
anotamos las principales, estas son dos:
1. Incluye el sufriente y ciertas actitudes agresivas hacia los padres con los que el niño ataca a
las personas que considera la fuente de sus conflictos, la angustia producida por la ruptura
afectiva de los padres lo desespera, lo hace sentir en inferioridad ante las demás personas y
siente que se le ha quitado gran parte de su vida, asume los conflictos y se siente al margen de
otras áreas vitales de la familia, estos menores buscan suplir las figuras parentales con otras, y
depositan su aprecio y su cariño en los hermanos, tíos, maestros, o un amigo, se vuelven muy
egocéntricos, y tratan de sobrecargarse de actividades que los motivan, especialmente pueden
ser los deportes o la vida escolar.
2. Otros menores expresan sus sufrimiento por medio de diferentes formas de desequilibrio,
proyectan su angustia y agresividad sobre el medio y las instituciones sociales, practican
conductas delictivas, toxicómanas y otras.
En varios niños los problemas se manifiestan en la esfera intelectual. El divorcio de los padres
rompe el equilibrio sicológico alcanzado previamente y aparecen síntomas que pueden ser muy
variables tanto en su cantidad como en su calidad degenerando en fobias, obsesiones, trastornos
alimenticios, falta de sueño, neurosis e inestabilidad psicomotora. (pág. 28)
42
Después de manifestar cuáles serían los efectos sobre esa separación matrimonial hacia el
menor, es adecuado establecer una solución, garantizando los derechos de los niños, niñas y
adolescentes como es la tenencia compartida, sin alterar el ejercicio de la patria potestad que
mantiene un solo padre, por lo tanto esta tenencia se la establecerá de acuerdo con las reglas
del artículo 108 del Código de la Niñez y la Adolescencia, garantizando una vida estable y
sobre todo se dará cumplimiento a las obligaciones de ambos padres, a la crianza y educación
de su hijo, además de mantener un contacto con el menor para garantizar su convivencia
familiar.
Es así que el artículo 108 del Código de la Niñez y de la Adolescencia detalla que:
Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del
hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el
ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo
106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones
comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el
inciso anterior. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2003, pág. 30)
Alessio (2005) afirma que el origen de la tenencia compartida se dio de la siguiente forma:
La noción de tenencia compartida surgió como una consecuencia del desequilibrio de los
derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su interés, dentro del
contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre
para la tenencia, ya venía siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los
géneros. (pág. 2)
Cabe señalar que es el Código de la Niñez y la Adolescencia, la tenencia no se encuentra
suficientemente regulada, pero existen tratados internacionales, por los cuales podemos tomar
una decisión de proceder a una tenencia compartida en un ámbito internacional.
Ya que el objetivo de la tenencia es el cuidado y la protección del menor, ésta debe ser
compartida, porque ambos padres velan por su protección y seguridad y aún más cuando éstos
43
no se encuentran dentro de un mismo Estado, la garantía que ofrece el Estado ecuatoriano y
demás Estados Partes es el pleno desarrollo del niño con ambos progenitores dando acceso al
contacto y comunicación con el menor, es decir, la tenencia ya no solo deberá tenerla un solo
padre sino que podrán adquirirla ambos progenitores para cumplir con los derechos de los
niños.
Los mismos instrumentos internacionales mencionados anteriormente como la Convención
sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño y nuestra Constitución
de la República del Ecuador, garantizan que los Estados Partes deberán precautelar el
desarrollo del niño, es decir, que a pesar que los padres se encuentren en diferentes Estados,
los Estados Partes deben de otorgar el acceso tanto al padre, madre o el menor para proceder a
una reunión familiar y así garantizar al menor su debido desarrollo con ambos progenitores,
evitando los efectos negativos de esa separación.
Por lo cual se mantiene una tenencia compartida hacia ambos padres, el menor gozará de la
convivencia tanto de su madre como de su padre, a pesar que éstos se encuentren en diferentes
Estados, manteniendo la comunicación y el contacto físico del menor con ambos padres para
cumplir un adecuado desarrollo sin afectar su integridad física, emocional, social o cultural.
44
TÍTULO 3. MEDIOS PROBATORIOS PARA ACCEDER A LA TENENCIA DEL
MENOR DE EDAD.
3.1 Reglas para acceder a la tenencia del menor.
Para acceder a ésta institución jurídica sobre la tenencia del menor, es indispensable
señalar que existen ciertos requisitos para poder obtenerlo y la norma nos establece que
debemos cumplir con los requisitos del Código de la Niñez y la Adolescencia que nos detalla:
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.-
Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (Actual 307) del Código
Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su
opinión observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos
del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el
interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce
años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o
la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al
progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en
mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que
no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de
las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el
grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral. (Asamblea Nacional del
Ecuador, 2003, pág. 26)
45
Éstos son las reglas a seguir para obtener la tenencia del niño, ya que el juez velará por el
interés superior del menor, y la otorgará a uno de los padres para mantener y no alterar su
desarrollo.
Según Rubén Aguirre et al. (2006) aseguran que:
La tenencia debe tener ciertas características propias que son las siguientes:
a) Debe ser libre y espontánea, o sea que nadie le puede obligar a que presente la
petición o la demanda de tenencia a los Jueces de la Niñez y de la Adolescencia, ya que
esta debe nacer de la persona, quien desea obtener la Tenencia de un menor.
b) No debe ser remunerada; si esta es libre y espontánea mal podríamos estar pensando
de que el otro padre o sus familiares deban pagar a quien obtiene la tenencia, para los
cuidados y la protección del mismo, puede hacer uso de los frutos que produzcan ciertos
bienes para la supervivencia de los menores.
c) Es un derecho que tienen todas las personas; refiriéndose a quienes tienen parentesco
con los menores, por quienes se solicita dicha tenencia, ya que no se puede pedir la
tenencia de un menor que no les una un laso sanguíneo, toda vez que para ello existe
otra Institución Jurídica como por ejemplo: La Colocación Familiar.
d) Es única ya que puede solicitarlo el otro cónyuge, o los parientes que son casados, o
los parientes solteros, no pudiendo solicitar la tenencia: Instituciones públicas ni
privadas ni alguna otra institución especial.
e) Está dirigida única y exclusivamente para los menores de edad, no pudiéndose
extender a los mayores de edad, “ni a los alienados mentales y con incapacidades de
cualquier índole”.
f) Solo los familiares pueden solicitar la tenencia, y no existen impedimentos legales
como es el caso de las guardas, que por el cargo que ocupan, no pueden solicitar la
misma. (pág. 33)
Ésta tenencia que se otorga a uno de los padres, en cualquier momento podrá ser
modificada, es así como lo establece en Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo:
Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia.- Las resoluciones sobre tenencia
no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello
conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia.
Si se trata del cambio de tenencia, se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos
al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus
progenitores. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2003, pág. 30)
46
3.2 Casos en que el menor puede dar su criterio sobre con que progenitor
desarrollarse.
Uno de los derechos fundamentales del niño, es su derecho a la comunicación, derecho a
expresarse a opinar y sobre todo a ser escuchado, es así como lo detalla la Convención sobre
los Derechos del Niño:
Artículo 12:
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, pág. 6)
Por lo tanto la opinión del menor se lo tomará en consideración para posibilitar su interés
superior, es decir, lo más conveniente para el menor, dado que, posee la libertad de expresar
sus propios pensamientos.
La opinión del niño es muy importante y solo se podrá considerar esta opinión, a niños
mayores de doce años de edad, como lo estipula el Código de la Niñez y la Adolescencia en el
último inciso, artículo 106:
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el
grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.
Por lo cual lo refuerza el siguiente artículo del Código de la Niñez y de la Adolescencia en
su inciso segundo que detalla:
47
Art. 273.- Audiencia de conciliación y contestación.- Si no se produce conciliación, el Juez
escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por el de
contestación del demandado, quien, luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de
hacer una breve éplica. Concluidos los alegatos, oirá reservadamente la opinión del adolescente,
necesariamente, o del niño o niña que esté en edad y condiciones de prestarlo. (Asamblea
Nacional del Ecuador, 2003, pág. 75)
Éstas normativas se las considerarán para la tenencia del menor de edad, garantizando sus
derechos como niños igualmente velando por su interés superior.
48
TÍTULO 4. LEGISLACIÓN COMPARADA.
4.1. Legislación sobre la tenencia compartida en países latinoamericanos.
La tenencia compartida ha sido un tema muy debatido en varios países, pero algunos países
especialmente latinoamericanos han decidido adoptarla y normarla dentro de sus legislaciones,
entre estas se encuentra la República del Perú, la República de Chile y la República Argentina.
En la República del Perú en el Código de los Niños y Adolescentes en sus siguientes
artículos 81 y 84 fueron modificados por la Ley N° 29269 en la que se incorpora a la tenencia
compartida y detalla lo siguiente:
Artículo 81: Tenencia: Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños,
niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer
del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el
interés superior del niño, niña o adolescente. (El Congreso de la República del Perú, 2008, pág.
1)
Artículo 84: Facultad del Juez: En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera
de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un
régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener
contacto con el otro progenitor. (El Congreso de la República del Perú, 2008, pág. 1)
Claramente se verifica que ya existe la tenencia compartida por medio de dos vías:
1. Por mutuo acuerdo.
2. Por facultad de un juez.
49
Dando la oportunidad a que ambos padres críen a sus hijos, garantizando al menor el goce
de un excelente desarrollo.
Este conflicto puede ser solucionado ya sea por mutuo acuerdo entre los padres resolviendo
sus diferencias pacíficamente de lo contrario podrá intervenir un juez, quien decidirá la
tenencia única o una tenencia compartida, sin vulnerar el interés superior del menor. Pero en
su artículo 84 demuestra que a pesar de que, se otorgue una tenencia única el menor no deberá
perder el contacto con su otro progenitor para garantizar sus derechos como niño.
Dentro de la legislación de la República de Chile se realizó una promulgación el día 21 de
junio de 2013, la Ley 20680 conocida también como “Ley amor de papá”, la cual modifica
ciertos artículos del Código Civil y otras normativas para adaptarse a una nueva normativa de
tenencia compartida del menor, así detalla lo siguiente:
Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad
con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y
regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos
comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o
madre con quien estén conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran
y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del
hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma
de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de
los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer,
de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro
50
padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. (Congreso Nacional de
Chile, 2013, pág. 1)
Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán
y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado, según su edad.
c) La contribución a la manutención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo. (Congreso
Nacional de Chile, 2013, pág. 2)
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el
deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y
libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se
refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto
periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación
sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el
interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
considerando especialmente:
51
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con
sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de
acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. (Congreso Nacional de Chile,
2013, pág. 3)
Después de lo detallado, efectivamente se verifica la existencia de la tenencia compartida,
pero ésta legislación se diferencia que para la obtención de esa tenencia compartida, ésta debe
ser solo por mutuo acuerdo de las partes siguiendo las respectivas reglas que menciona la ley
para legalizar este cuidado y crianza compartida por ambos padres después de la separación
matrimonial, no interviene la atribución del juez para la tenencia compartida del menor.
Mientras que en la República Argentina existe el Código Civil y Comercial de la Nación
vigente el 01 de agosto de 2015, que respalda la tenencia compartida del menor y determina lo
siguiente:
Artículo 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede
ser asumido por un progenitor o por ambos. (Congreso de la Nación Argentina, 2015, pág. 42)
Artículo 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido
puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con
cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el
indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado. (Congreso de la Nación Argentina, 2015, pág. 42)
52
Artículo 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta,
excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. (Congreso de la Nación Argentina,
2015, pág. 42)
Artículo 652.- Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de
los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.
(Congreso de la Nación Argentina, 2015, pág. 43)
Artículo 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional
en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente. (Congreso de
la Nación Argentina, 2015, pág. 43)
Artículo 655.- Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad
relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación. (Congreso de la Nación Argentina, 2015, pág. 43)
Artículo 656.- Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha
homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el
cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo
debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la
religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. (Congreso de la
Nación Argentina, 2015, pág. 44)
Con los artículos mencionados se constata la tenencia compartida tanto a la madre como
para el padre, estos enunciados logran la existencia de un vínculo afectivo entre padres e hijos
53
después de una separación matrimonial, cumpliendo los deberes y derechos de los niños de
mantener contacto con ambos progenitores para un desarrollo estable.
Además de los países ya mencionados, es oportuno mencionar que la República de
Colombia es un país que se encuentra en debate sobre el tema de la tenencia compartida,
incluso existe un proyecto de ley para la modificación del Código Civil, conocido como “Ley
035 de 2014”, la cual daría origen a la existencia de la tenencia compartida determinado
mediante un juez.
Pero a pesar de que, no existe una determinada ley o norma que regule la tenencia
compartida del niño, niña o adolescente, existen jurisprudencia en las cuales los jueces han
creado la existencia de la tenencia compartida basándose en instrumentos internacionales y en
el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 14 que define lo siguiente:
Artículo 14. La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es un complemento de
la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la
orientación cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y adolescentes durante su
proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la
madre de asegurarse que los niños, niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos.
En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física,
psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos. (El Congreso de Colombia, 2006,
pág. 5)
Por lo cual se refleja la existencia de una relación entre ambos padres con el niño, niña o
adolescente, ya sea que los padres estén casados o separados, la existencia de esa
responsabilidad parental no significa la culminación de la relación de pareja.
La tenencia compartida más utilizada en la República de Colombia es por mutuo acuerdo
de los padres, la cual será reflejada en la sentencia que los padres han accedido a una tenencia
compartida.
54
4.2. Legislación sobre la tenencia compartida en ciertos países de la Unión Europea.
Conforme a la legislación europea, son varios los países como España, Italia, Reino Unido,
Bélgica, Francia, Alemania y la República Checa, entre otros han adoptado esta normativa de
la implementación de la tenencia compartida, conocida en la Unión Europea como custodia
compartida o desarrollada como responsabilidad parental.
Así como en Latinoamérica igualmente en la Unión Europea, la madre es la persona
primordial quién tiene la responsabilidad del niño, niña o adolescente en caso de la separación
matrimonial y los derechos del padre varían según el país en que se encuentre.
Cada país tiene sus propias normas sobre tenencias o custodias del niño, por lo cual cada
legislación nacional determinará si su tenencia es exclusiva o si existe la opción de que esta
tenencia sea compartida.
La Unión Europea tiene una legislación muy avanzada por los sucesos que presenta la
sociedad y entre estos se encuentra que se reconocen todos los derechos del niño, niña y
adolescente, es decir, se prioriza que el niño mantenga una relación y contacto directo con
ambos padres después de la separación matrimonial, a pesar de que, los padres vivan en países
diferentes.
La tenencia compartida puede ser por mutuo acuerdo o por sentencia del tribunal
dependiendo del país donde resida el niño, niña o adolescente, además esta sentencia es
reconocida en el resto de los países que conforman la Unión Europea, por lo tanto, no existe la
necesidad de añadir otro procedimiento para el reconocimiento de esa sentencia.
55
La Unión Europea añadió un instrumento internacional para garantizar aún más la
protección de los niños, niñas y adolescentes, evitando conflictos sobre los distintos sistemas
jurídicos nacionales, por lo cual se realizó el “Convenio de la Haya del 19 de octubre de 1996
en materia parental y de medidas de protección de los niños” siendo aplicable para todos los
países que forman parte de este convenio.
El Reino de España es un país que se ha adaptado a la normativa de la custodia
compartida debido a los diferentes convenios aprobados como la Convención de los Derechos
del Niño y el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, por lo tanto en su Código Civil español se detalla lo siguiente:
Artículo 92.
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con
los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación
de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de
los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten
los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su
resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar
informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime
necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del
propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso
penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco
56
procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el
Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar
la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores,
de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente
cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de
custodia de los menores. (Cortes de Cádiz, 1889, pág. 24)
Este artículo nos confirma que en tal caso que no exista un mutuo acuerdo entre los padres
para la obtención de la custodia compartida, el juez tendrá la potestad y el deber de establecer
la custodia compartida dando cumplimiento a la responsabilidad parental, además de
demostrar que es necesario implementarla para la protección del interés superior del menor.
Para otorgar esta tenencia compartida el juez también tomará en cuenta la opinión del niño,
niña o adolescente siempre y cuando tenga más de 12 años de edad, además esta tenencia
compartida no procederá cuando uno de los padres siga un proceso penal por atentar contra la
vida familiar o incluso cuando el juez considere que existe fundamentos de una violencia
doméstica.
Por lo tanto, si existiera la obtención de la tenencia compartida se alternará el cuidado y
atención del niño, niña y adolescente con cada uno de sus padres, ya sean por períodos
previamente establecidos por mutuo acuerdo de los padres o por un juez.
El Reino de Bélgica realizó modificaciones a su normativa del Código Civil,
prevaleciendo el cuidado físico conjunto de los padres hacia el niño, niña o adolescente, se
apoya la residencia alterna de los niños como la mejor opción para garantizar el interés
superior del niño y el cumplimiento de la responsabilidad parental de ambos padres.
57
Por lo cual, se mantiene un sistema normativo de tenencia compartida, donde el juez tiene
la obligación de establecer esta tenencia compartida, siempre y cuando uno de los padres lo
solicite, estableciendo como única opción de negar esa custodia compartida solo si el otro
progenitor demuestra que se perjudicaría el interés superior del niño, sin tomar en cuenta otras
características para esa tenencia compartida.
Esta tenencia compartida se resalta en el artículo 374 del Código Civil Belga, conocida
como “residencia igualitaria” y denominado en su propia lengua como “rèsidence ègalitaire”,
lo cuál es lo más preferente para el menor en caso de la separación matrimonial, no obstante si
el tribunal considera que esta residencial igualitaria no conviene al menor, puede fijarse una
residencia no igualitaria para el menor.
Por otro lado en la normativa de la República Checa exactamente en el Código Civil y en
la Ley de Familia, el tema de una tenencia compartida es más precisa, ya que en relación con
el divorcio distingue la diferencia de la guarda compartida y la guarda alterna; es decir, la
guarda compartida implica la relación de ambos padres con el niño, niña o adolescente pero
además añade el cargo de los gastos en educación, salud, alimentación, vestimenta, entre
otros.
Asimismo se diferencia la guarda alterna en que cada uno de los progenitores se hace cargo
del niño, niña o adolescente por un determinado tiempo, sea establecido por los mismos
padres o por el tribunal competente.
58
En la República Federal de Alemania en su legislación no existe una norma expresa para
la obtención de la tenencia compartida, pero tampoco existe impedimento para la petición de
dicha tenencia compartida siempre y cuando las partes así lo acuerden.
Existe una importante diferencia con la legislación alemana, en casos de separación
matrimonial la patria potestad no se divide, ya que desde el nacimiento del niño se aplica
automáticamente la patria potestad compartida hacia ambos padres sin perderla después de la
separación matrimonial, a menos que uno de los padres realice una demanda para obtener la
patria potestad total del niño.
Por lo tanto no es necesario que se realice ciertas formalidades para obtener una tenencia
compartida por que la patria potestad se mantiene compartida y para su ejecución ésta puede
ser determinada por mutuo acuerdo o por un tribunal ya que tiene fuerza vinculante siendo una
resolución judicial.
En la República Francesa también se realizó modificaciones en su Código Civil con la
Ley 305 del 2002, en su normativa se refleja la autorización y el sistema de una residencia
alterna para los niños, niñas y adolescentes, conocida también como “résidence alternée”
dando origen a una forma de adoptarla como custodia compartida para padres y madres
separados, por lo tanto, se mantiene un domicilio o residencia de un modo rotativo sobre los
niños con cada progenitor siempre y cuando se considere que es lo más conveniente para el
interés superior del niño.
Pero si alguno de los padres no está de acuerdo con la forma de la residencia alterna, el
juez ordenará una residencia alterna pero provisional; es decir, por un tiempo limitado con el
59
objeto de realizar una prueba que tendrá el menor para determinar su conveniencia, luego el
juez fijará la residencia alterna o residencia permanente del niño, niña o adolescente.
En Inglaterra la legislación no establece norma expresa sobre la custodia compartida pero
en su norma Children Act artículo 11, se estipula sobre la residencia compartida o conocida
como “shared residence”, que en caso de separaciones matrimoniales los padres pueden llegar
a un acuerdo de compartir tiempo y la residencia de cada uno de los padres con el niño o la
puede estipular un juez mediante una resolución.
Mientras que en la República Italiana el 25 de enero de 2006, se realizó algunas
modificaciones al Código Civil con la Ley 54 del 2006, para determinar medidas y
características que tendrá que tomar en cuenta el juez en base al nuevo rumbo de vida que
adoptará el niño por motivo de la separación matrimonial de sus padres.
Las nuevas normas detallan que el juez tiene la prioridad de aplicar la custodia compartida
hacia ambos padres incluyendo la patria potestad, siempre y cuando no exista acuerdo entre
los padres.
El artículo 155 del Código Civil, establece que el niño debe mantener una relación afectiva
con ambos padres, además de recibir el cuidado, la alimentación, la educación, salud, entre
otros por ambos padres, asimismo este artículo menciona un principio muy importante que es
la proporcionalidad de ambos padres hacia el menor.
Art. 155. Medidas correspondientes a los hijos:
Incluso en el caso de separación personal de los padres, el hijo menor tiene el derecho
de mantener una relación equilibrada y continuativa con cada uno de ellos, tiene derecho
de recibir el cuidado, educación e instrucción de ambos y de conservar relaciones significativas
con los ascendentes y con los parientes de cada rama parental.
60
Para realizar la finalidad indicada en el primer párrafo, el juez que pronuncia la separación
personal de los cónyuges, adopta las medidas correspondientes a la prole con exclusiva
referencia al interés moral y material de la prole. Evalúa, de forma prioritaria, de que los hijos
menores permanezcan con ambos cónyuges o establece a cuál de estos corresponde la tenencia,
determina los tiempos y la modalidad de la presencia con cada padre, fijando también la medida
y el modo con los cuales cada uno de ellos debe contribuir el mantenimiento, cuidado,
instrucción y educación.
Incluye en la medida, si no son contrarios al interés de los hijos, los acuerdos celebrados entre
los padres. Adopta cualquier otra medida correspondiente a la prole. La potestad parental es
ejercitada por ambos cónyuges, las decisiones de mayor interés para los hijos correspondientes a
la instrucción, educación y a la salud son decididas de común acuerdo, teniendo en cuenta la
capacidad, inclinaciones naturales y de las aspiraciones de los hijos. En caso de desacuerdo, la
decisión corresponde al juez. De forma limitada a las decisiones sobre cuestiones de
administración ordinaria, el juez puede establecer que los padres ejerciten la potestad de forma
separada. Salvo acuerdo distinto, suscrito por las partes, cada padre está obligado al
mantenimiento de los hijos en medida proporcional a sus rentas; el juez establece, si
es necesario, una asignación periódica, que considerará, a fin de respetar el principio de
proporcionalidad:
1) las actuales exigencias de los hijos.
2) la forma de vida gozada por el hijo al tiempo de la convivencia de ambos padres.
3) los tiempos de permanencia con cada padre.
4) los recursos económicos de ambos cónyuges.
5) la valoración económica de las actividades domésticas y de cuidado asumidas por cada
cónyuge.
La asignación es actualizada conforme al índice ISTAT, en defecto de otro parámetro indicado
por las partes o por el juez. Si la información de carácter económica entregada por los padres, no
resulten suficientemente documentadas, el juez dispone una comprobación de la policía
tributaria sobre las rentas y sobre los bienes objeto de la contestación, incluso si son
pertenecientes a sujetos distintos. (L'assemblea legislativa, 1942, pág. 45)
Este artículo constata que la custodia puede ser tanto única como compartida y será
establecida por el juez, siendo prioritario la custodia compartida verificando que sea lo más
conveniente por el interés superior del niño.
Pero siempre la vía más conveniente para los padres y los hijos y es llegar a un acuerdo
mutuo establecido por los progenitores, cumpliendo sus responsabilidades parentales y al
mismo tiempo cumpliendo con los derechos de sus hijos.
61
TÍTULO 5. PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA CITACIONES,
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS EN
MATERIA CIVIL.
5.1. Procesos requeridos mediante un exhorto.
Cabanellas (2006) define al exhorto como:
Despacho que libra un juez o tribunal a otro de su misma categoría, para que mande dar
cumplimiento a lo que se pide, practicando las diligencias en el mismo interesado. Se denomina
exhorto por cuanto se exhorta, ruega o pide. Sinónimo de esta voz son las de carta rogatoria o
comisión rogatoria. (pág. 156)
La República del Ecuador se adhirió a la Convención Interamericana de Exhortos o Carta
Rogatoria, suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 y el Protocolo Adicional a la
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, suscrito en Montevideo el 8
de mayo de 1979.
En esta convención claramente establece el trámite del exhorto, debiendo efectuarse en
consonancia con las leyes y normas procesales del Estado en el cual se requiere la admisión
del documento requerido, con el objetivo de garantizar una cooperación judicial internacional
entre los Estados Partes en procesos de materia civil o mercantil, cabe mencionar que la
mayoría de los Estados Partes la conforman países americanos, siendo parte también el Reino
de España, por lo tanto, no interviene los demás países de la Unión Europea.
Desde el momento en que se presenta una demanda y posteriormente realizando otras
diligencias a la citación de la misma, aparecen ciertas limitaciones de efectuar actuaciones
procesales fuera del Estado en el que se sigue el juicio como son las citaciones, notificaciones,
peticiones de pruebas e informes, inspecciones, entre otros, por lo tanto se recurre a los
62
instrumentos internacionales como el exhorto y comisiones rogatorias, permitiendo continuar
con el proceso judicial evitando la limitación que aparece por cuestiones de jurisdicción.
Incluso la misma convención detalla su uso:
Artículo 2. La presente Convención se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en
actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de
los Estados Partes en esta Convención, y que tengan por objeto:
a. La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o
emplazamientos en el extranjero;
b. La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al
respecto. (Organización de los Estados Americanos, 1975, pág. 1)
Los exhortos son librados por autoridades ecuatorianas ya sea judicial o administrativa,
dirigida hacia un agente consular para realizar determinadas diligencias de un ciudadano,
siempre y cuando no se oponga a las leyes del país requerido, así lo afirma en siguiente
artículo:
Artículo 13. Los funcionarios consulares o agentes diplomáticos de los Estados Partes en esta
Convención podrán dar cumplimiento a las diligencias indicadas en el Artículo 2 en el Estado en
donde se encuentren acreditados siempre que ello no se oponga a las leyes del mismo. En la
ejecución de tales diligencias no podrán emplear medios que impliquen coerción. (Organización
de los Estados Americanos, 1975, pág. 3)
Con respecto a la citación, ésta se realizará al otro progenitor que no se encuentra en el país
ecuatoriano por medio del exhorto, así lo determina la normativa del Estado ecuatoriano en el
Código de Procedimiento Civil “artículo 87. Si la parte estuviere ausente, se le citará por
comisión al teniente político; o por deprecatorio o exhorto, si se hallare fuera del cantón, de la
provincia o de la República, en su caso” (Asamblea Nacional del Ecuador, 2005, pág. 27).
Además el Código Orgánico de la Función Judicial menciona quién dará cumplimiento al
exhorto internacional que sea solicitado en el país, asimismo se revisará la debida
documentación que debe adjuntar incluyendo todos los requisitos detallados en la convención.
63
Artículo 144. Los exhortos librados por las juezas y jueces de naciones extranjeras para la
práctica de citaciones, notificaciones y otras diligencias de mero trámite, serán cumplidos por
las juezas y jueces del Ecuador a quienes se les hubiere encomendado su práctica. (Asamblea
Nacional del Ecuador, 2009, pág. 45)
Finalmente el Código de Derecho Internacional Privado también conocido como Código de
Sánchez Bustamante, detalla el uso y los requisitos necesarios para realizar el exhorto hacia
los Estados Partes:
Artículo 388. Toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se
efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía diplomática. Sin embargo,
los Estados contratantes podrán pactar o aceptar entre sí en materia civil o criminal cualquier
otra forma de transmisión. (Congreso Panamericano, 1928, pág. 49)
Artículo 389. Al juez exhortante corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad
y oportunidad del acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado. (Congreso
Panamericano, 1928, pág. 50)
Artículo 390. El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ratione materiae para el
acto que se le encarga. (Congreso Panamericano, 1928, pág. 50)
Artículo 391. El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse en cuanto a su objeto
a la ley del comitente y en cuanto a la forma de cumplirlo a la suya propia. (Congreso
Panamericano, 1928, pág. 50)
Artículo 392. El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será acompañado
de una traducción hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente certificada por
intérprete juramentado. (Congreso Panamericano, 1928, pág. 50)
Artículo 393. Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias de naturaleza
privada deberán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las
diligencias ocasionen. (Congreso Panamericano, 1928, pág. 50)
Artículo 427. La citación de la parte a quien deba oírse, se practicará por medio de exhorto o
comisión rogatoria, según lo dispuesto en este Código, si tuviere su domicilio en el extranjero y
careciere en el país de representación bastante, o en la forma establecida por el derecho local si
tuviere el domicilio en el Estado requerido. (Congreso Panamericano, 1928, pág. 50)
En la Convención de la Haya de 1905 se acepta el sistema de rogatorias transmitidas por
vía consular, mientras que en el Código de Sánchez Bustamante detalla que las comisiones
rogativas se deberán tramitar por la vía diplomática, excepto si los Estados acuerdan otra cosa.
La Convención Interamericana de Exhortos o Cartas Rogatorias, es el instrumento
internacional que facilita el intercambio de servicios judiciales por medio de formas
64
recíprocas por lo tanto se retribuye mediante la devolución de la misma petición, con el
objetivo de que ambas partes se sientan satisfechas con el intercambio.
En la actualidad no existe un convenio o tratado que garantice la cooperación judicial
internacional con algunos países de la Unión Europea, pero el Estado ecuatoriano al necesitar
de este tipo de instrumentos internacionales con países de la Unión Europea se ha basado bajo
el principio de reciprocidad; es decir, la autoridad judicial requirente solicita un auxilio
judicial a la autoridad judicial requerida de otro Estado que no es parte de la convención, en
actuaciones y procesos en materia civil, si esta petición es aceptado, el Estado ecuatoriano
devolverá el similar apoyo que se le realizó aceptando nuevamente esa cooperación judicial
internacional en caso de ser solicitado por otro Estado.
Cabanellas (2006) define a la reciprocidad como:
Igualdad en el trato. Correspondencia en las relaciones. Acción y reacción mutuas y acordes en
sentido de coincidencia o de discrepancia; de armonía o de conflicto. En Derecho Internacional,
a falta de norma coactiva, sujeción al mismo trato que reciban el Estado o los nacionales suyos
por parte de otro a que se haga referencia. Índole y nexo de la obligación recíproca. (pág. 321)
Todo exhorto internacional que no se sustente en convenios debido a su inexistencia o por
no ser un Estado miembro se basará en el principio de reciprocidad, por lo tanto, el
cumplimiento se encontrará sujeto a la cortesía internacional del país que sea requerido, las
autoridades encargadas para realizar la transmisión de los exhortos serán:
a) La Corte Nacional de Justicia:
Cuando el exhorto es enviado por la Corte Nacional de Justicia, verificando el
cumplimiento de todos los requisitos, previo a la emisión de una providencia se dispondrá que
65
se envíe a la cancillería y éste mediante valija diplomática hacia el correspondiente embajador
que se encuentra en el exterior.
b) Vía Cancillería.
Es en la cual el juez directamente puede entregar el exhorto a la Dirección de Asuntos
Jurídicos Internacionales de la cancillería.
Existen ciertos elementos que se deberán tomar en cuenta para emitir estos exhortos desde
el Estado ecuatoriano, como la legalización de los respectivos documentos, traducción, el
detalle de la acción procesal que se requiere practicar, datos de la persona que interviene en el
exhorto en el extranjero.
Al momento en que el juez realice la citación con el fin de hacer conocer la acción al
demandado por medio del exhorto deberá exhortar a la autoridad judicial competente, en caso
del desconocimiento del nombre de la autoridad judicial del país requerido, además el exhorto
se ejecutará siempre que no contraiga a la normativa del país requerido.
5.2. Exequátur y su ejecución:
Cabanellas (2006) define al exequátur proveniente “Del latín exequátur, que ejecute o
cumplimente. Fórmula judicial para hacer posible la ejecución de fallos y resoluciones
dictados por el país extranjero” (pág. 155).
El Exequátur es la vía por la cual se puede ejecutar un reconocimiento de sentencias o
laudos entre el Estado ecuatoriano con los Países miembros de la Convención Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, siempre y
66
cuando cumplan los requisitos en materia civil, laboral, comercio y que estos hayan sido
dictados por las autoridades judiciales competentes del Estado requirente que en este caso será
el Estado Ecuatoriano.
La garantía es eliminar los límites que se presentan y ejecutar la sentencia fuera del
territorio nacional, reconociéndolas en el extranjero, sin vulnerar a la soberanía del Estado
requerido.
Cuando no existe una convención o tratado que garantice la ejecución de una sentencia o
fallo para un país que no es miembro como los países de la Unión Europea, se basará en el
principio de reciprocidad; es decir, si el Estado que emana la sentencia toma valor o no a las
sentencias dictadas por los diferentes países requirentes, como una ayuda mutua por parte de
los Estados.
Por lo tanto el Estado requirente podrá realizar la homologación judicial de la sentencia
obtenida en el país requirente, solicitando el exequátur ante los juzgados o tribunales
competentes a los países requeridos.
Es importante recalcar que la sentencia no debe contener nada contrario a la legislación del
país donde se tramita, ni oponerse a su legislación, por lo tanto, estarán sujetas a las mismas
condiciones que las exigidas por los distintos tribunales.
No se realiza una revisión de la sentencia, sino que simplemente se verifica que esa
sentencia extranjera cumpla con todos los requisitos para poder hacerla válida y así
reconocerla y ejecutarla en el Estado requerido.
67
2.3 Idea a defender o pregunta de investigación.
La idea a defender sobre este proyecto es establecer la garantía de la tenencia compartida
del niño, niña o adolescente a padres que se encuentran en diferentes domicilios, en países
entre la República del Ecuador y la Unión Europa, basándose en la legislación ecuatoriana,
incluyendo sus principios, asimismo como los acuerdos y convenios internacionales
ratificados entre Ecuador y Europa.
2.4 Caracterización de las variables.
Variable independiente:
La tenencia compartida del menor de edad.
Es el encargo del niño, niña o adolescente que realiza un juez hacia ambos padres, para
cumplir los derechos de los niños como su cuidado, desarrollo, crianza, su protección ya sea
temporal o permanente, incluyendo el cumplimiento de la responsabilidad parental de ambos
padres.
Variable dependiente:
Padres domiciliados entre diferentes países de Ecuador y Europa.
Según el Código de la Niñez y Adolescencia, se considera familia, formada por el padre,
madre, sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad,
sea que éstos se encuentren en diferentes países.
68
2.5 Definición términos básicos.
Convenio: Pacto o tratado.
Exequátur: Es un procedimiento jurídico internacional en el cual un Estado solicita a
otro Estado la homologación de una sentencia que se haya dictado en el Estado
requirente.
Exhorto: Es el despacho que libra un juez hacia otro de su misma categoría para dar
cumplimiento de lo que se solicita.
Familia: Es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho
a la protección de la sociedad y del Estado.
Interactuar: Ejercer una relación recíproca.
Menor: Persona que no ha cumplido todavía la edad que la ley establece para gozar de
la plena capacidad jurídica normal, determinado por la mayoría de edad.
Parental: De los padres.
Progenitor: Padre o madre.
Ratificar: Aprobación de un acto ajeno relativo a cosas o derechos propios.
Relación: Vínculo o conexión.
Vínculo: Atadura, lazo, nexo.
69
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. Determinación de los métodos a utilizar:
Los diferentes métodos que se utilizarán para el tema planteado de este proyecto, será
desarrollada de la siguiente manera:
Método científico.- Método científico del derecho, Bunge (1960) define:
El método científico es como un conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a
cabo una investigación cuyos resultados sean aceptados como válidos por la comunidad
científica. O, también, como el conjunto de procedimientos por los cuales se plantean los
problemas científicos y se ponen a prueba las hipótesis. Agrega que el estudio del método
científico es la teoría de la investigación, la cual es descriptiva en la medida que descubre pautas
en la investigación científica, a la vez que se vale de los procedimientos más probables para que
la práctica científica sea exitosa, facilitando de paso, la detención de errores. (pág. 33)
Este método científico, será desarrollado dentro del planteamiento del problema ya que se
comprobará la existencia de ciertos comportamientos y efectos que presentará el niño, niña o
adolescente por la ausencia de uno de uno de sus progenitores, llegando a caer en diferentes
etapas emocionales y sicológicas, impidiendo alcanzar su autonomía.
Método deductivo.- El cual Newman (2006) menciona que “Permite a los investigadores
deducir a partir de la teoría los fenómenos que habrán de observarse. Las deducciones hechas
a partir de la teoría pueden proporcionar hipótesis que son parte esencial de la investigación
científica” (pág. 185). Por lo tanto, se mencionará el desarrollo del marco legal y su
referencia, debido a que se puntualizará la aplicación de acuerdos, convenios internacionales y
demás norma legislativa sobre el derecho constitucional del niño, niña o adolescente de
70
priorizar el interés superior con el objetivo de integrarse en la vida de cada uno de sus
progenitores, sea que el domicilio se encuentre en la República del Ecuador como en la Unión
Europa debido a la separación matrimonial de sus progenitores, logrando establecerlo desde
un ámbito general hacia un particular.
Método sistemático.- Se aplicará este método para llevar un adecuado orden para su
desarrollo dentro de cada capítulo.
Método intuitivo.- Se aplica tanto en el capítulo I como en el capítulo II, para obtener
como una primera respuesta la debida aplicación de los derechos de los menores velando por
su interés superior.
Método histórico.- Con este método se analizará el aspecto histórico y su evolución sobre
los derechos de los niños, niñas y adolescentes implementados a la normativa ecuatoriana por
sus tratados internacionales.
3.2. Diseños de la Investigación:
3.2.1 Tipo de investigación.
El presente trabajo investigativo es de tipo observacional, de acuerdo al papel que
desarrolla el investigador; es decir, que analiza el problema, sin alterarlo. El investigador
observará la situación de un menor que fue aislado de uno de sus progenitores, habitando en
otro país.
71
En la que además se utilizara encuestas, cuestionarios y entrevistas para el desarrollo de la
misma, los cuales serán distribuidos a padres ecuatorianos y extranjeros, funcionarios
públicos, jueces y juezas de la niñez y adolescencia y además se incluirá a trabajadores de la
UNICEF, por lo tanto, una vez llenados, se procederá a ser analizados para procesar las
respuestas que hayan sido obtenidas.
Es prospectiva, por cuanto se realizará entrevistas para adquirir datos específicos para el
este proyecto.
Es transversal, debido a que las variables se medirán por una sola ocasión.
3.2.2 Nivel de investigación.
El nivel de investigación es el descriptivo, ya que se habla de cómo se aplicaría las leyes
para que el menor pueda tener una interacción con cada uno de sus padres sea que éstos se
encuentren domiciliados entre Ecuador y Europa y que el niño, niña o adolescente presente un
mejor comportamiento tanto físico como psicológico por compartir con ambos progenitores
velando por su interés, además de dar cumplimiento a la responsabilidad parental.
3.2.3 Modalidad de investigación.
La modalidad del presente trabajo de investigación es de campo y documental.
Es de campo debido a que la aplicación de técnicas e instrumentos de investigación se la
realizará a juezas, jueces, funcionarios públicos del MIES, funcionarios públicos del Consejo
Nacional para la Igualdad Intergeneracional y a la UNICEF.
72
Es documental, porque la información se obtiene de varios libros, artículos jurídicos, leyes,
acuerdos y convenios internacionales, impresos o digitalizados respecto al problema
planteado.
73
3.3. Operacionalización de las variables:
Variable independiente:
Tabla 1. Operacionalización de variable independiente
VARIABLE
CONCEPTUAL
DIMENSIONES
INDICADORES
INSTRUMENTO
ITEMS
BÁSICOS
La tenencia compartida
compone el encargo del
niño, niña o adolescente que
realiza un juez hacia ambos
padres, para cumplir los
derechos de los niños como
su cuidado, desarrollo,
crianza, su protección ya sea
temporal o permanente,
incluyendo el cumplimiento
de la responsabilidad
parental de ambos padres.
Derechos
Constitucionales.
Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes.
Acuerdos y convenios
internacionales sobre los
Derechos del Niño.
Derecho de Relación
con cada progenitor.
El niño es afectado
negativamente por la
falta de comunicación
con el padre o madre
ausente.
Posibilidad de otorgar la
tenencia compartida
hacia ambos padres.
Apoyo dentro de la
legislación ecuatoriana
al interés superior del
niño, niña y
adolescente.
Encuestas.
Entrevistas.
Encuestas.
Encuestas.
5 (a)
2, 3, 4.
7 (a)
6 (b)
3, 4 (a)
4 (b)
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
74
Variable dependiente:
Tabla 2. Operacionalización de variable dependiente
VARIABLE
CONCEPTUAL
DIMENSIONES
INDICADORES
INSTRUMENTO
ITEMS
BÁSICOS
Según el Código de la Niñez
y Adolescencia, se considera
familia, formada por el
padre, madre, sus
descendientes, ascendientes
y colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad,
sea que éstos se encuentren
en diferentes países.
Matrimonio.
Derecho de los Niños.
Interés superior del
niño.
El Estado ecuatoriano
junto a su legislación
debe brindar apoyo a los
niños afectados por la
separación de sus
padres.
El niño que tenga más
de doce años de edad
dará su opinión sobre su
tenencia.
La separación de la
familia afecta al niño en
su desarrollo.
Encuestas.
Encuestas.
Encuestas.
Entrevistas.
4 (a)
4 (b)
8 (a)
5 (a)
8 (b)
5
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
75
3.4. Población y muestra:
Para realizar el proyecto de investigación se ha considerado lo siguiente:
La investigación se encuentra entre los países de la República del Ecuador y la Unión
Europa, los cuales tienen controversias sobre la tenencia del menor a padres que se encuentran
en diferentes domicilios del extranjero, para lo cual se ha considerado a una población de 53
personas, comprendidos entre ecuatorianos y europeos que hayan tenido una relación familiar
o simplemente el fruto de una vida, entre ellos, además la intervención de juezas, jueces de la
niñez y adolescencia y sobre todo de funcionarios públicos del MIES, del Consejo Nacional
para la Igualdad Intergeneracional, incluyendo a trabajadores de UNICEF, por lo tanto, se
permitió realizar un estudio de campo para elaborar y comprender mejor éste proyecto.
Tabla 3. Población y muestra
POBLACION NÚMERO
Padres o Madres ecuatorianos y europeos. 20
Juezas y Jueces. 3
Funcionarios Públicos del MIES. 10
Funcionarios Públicos del Consejo
Nacional para la Igualdad
Intergeneracional.
10
Trabajadores de UNICEF 10
TOTAL 53
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
76
Fórmula:
Ecuación 1. Fórmula
( )
n=Tamaño de la Muestra.
N=Población.
E=Error admisible para las inferencias.
3.5. Técnicas e instrumentos de la investigación:
Al referirse a técnicas e instrumentos de la investigación podemos señalar que para el
proyecto se ha utilizado lo siguiente:
Se utilizará encuestas, entrevistas para el desarrollo de la misma, los cuales serán
distribuidos a padres ecuatorianos y extranjeros, funcionarios públicos, jueces y juezas de la
niñez y adolescencia y además se incluirá a trabajadores de la UNICEF, una vez llenados, se
procederá a ser analizados para establecer las respuestas que hayan sido obtenidas.
Encuesta: Es una técnica que permite recolectar información mediante la aplicación de
preguntas en base a la problemática realizada a los individuos quienes comprobarán los
resultados deseados. Ver anexo 1
77
Entrevista: Es la recolección de información que el investigador realiza personalmente a
padres y madres que tienen un hijo con un extranjero, en este caso entre ecuatorianos y
europeos, mediante preguntas a través de respuestas verbales, manifestando experiencias
propias, haciendo las preguntas planteadas sobre el tema. Ver anexo 2
RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN
Tabla 4. Recolección de información
PREGUNTAS BÁSICAS EXPLICACIONES
1.- ¿Para qué? Realizamos el siguiente proyecto para
alcanzar los objetivos propuestos.
2.- ¿De qué personas y objetos? Padres o Madres ecuatorianos y europeos,
Juezas y Jueces, Funcionarios Públicos del
MIES, Funcionarios Públicos del Consejo
Nacional para la Igualdad Intergeneracional y
para los Trabajadores de UNICEF.
3.- ¿Sobre qué aspectos? Sobre la tenencia del menor a padres de
diferentes países entre Ecuador y Europa.
4.- ¿Quién o quiénes? El Investigador.
5.- ¿Dónde? En el Ecuador y en Europa.
7.- ¿Qué técnicas de recolección se utilizó? Encuestas, Observación y entrevistas.
8.- ¿Con qué? Con la documentación como respaldo.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
78
3.6. Validez y confiabilidad de los instrumentos:
Para demostrar una validez y confidencialidad sobre los instrumentos que se van a utilizar,
la normativa para este proyecto, además de las encuestas que se realizarán a las juezas y
jueces de la niñez y la adolescencia y demás servidores, será validado por un experto en la
Cátedra de Derecho Civil e Internacional.
Respecto a las entrevistas, serán realizadas a padres y madres que tuvieron alguna relación,
convivencia o un anterior matrimonio, sea entre un ecuatoriano y entre un europeo. Además
que se haya dado como resultado la procreación de un menor, y que por la decisión de los
padres hayan terminado la relación, creando un conflicto para el niño por la falta de
comunicación e interacción hacia el otro progenitor ausente, ya que éstos se encuentran en
diferentes países entre Ecuador y Europa, es así que, se demostrará claramente, las causas y
efectos de los problemas que se presenta ante estos casos, recogiendo datos de un grupo de
personas.
Si independientemente de quien lo aplique produce el mismo resultado esperado, será
confiable.
79
3.7. Técnicas de procesamiento y análisis de datos:
Toda información obtenida en base a los instrumentos de la investigación, se aboca a un
procesamiento para obtener un orden y presentar de manera exacta los resultados obtenidos.
Todo análisis e interpretación de información se ha realizado de una forma cuantitativa y
cualitativa, usando los porcentajes de los resultados de las preguntas realizadas en el
cuestionario, respondiendo juezas, jueces, funcionarios públicos además de trabajadores de la
UNICEF.
Además para las encuestas, el análisis de datos se realizará de forma cuantitativa y
cualitativa, mientras que para las entrevistas se realizará una interpretación solamente
cualitativa.
80
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. Análisis e interpretación de datos. Encuesta A.
La Encuesta “A” fue dirigida a los padres de diferentes países entre Ecuador y la Unión
Europea y que luchan por una tenencia compartida garantizando el interés superior del niño.
1. ¿En nuestra legislación ecuatoriana conoce usted el significado de la palabra “tenencia”?
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 14 70 %
NO 6 30%
TOTAL 20 100 %
Gráfico Estadístico 1.- Resultados encuesta pregunta 1.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
SI 70%
NO 30%
Pregunta 1
81
Interpretación cualitativa:
Con respecto a la primera pregunta claramente se verifica que el 70% de los padres y
madres tienen un conocimiento básico sobre el término tenencia, lo que demuestra el objetivo
de este término de obtener algo o retener algo.
2. ¿Considera usted que el interés superior del niño es un principio constitucional?
Gráfico Estadístico 2.- Resultados encuesta pregunta 2.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la segunda pregunta se refleja que el 100% de los padres y madres consideran que el
interés superior del niño es por naturaleza un derecho de los niños, niñas y adolescentes y
debe estar amparado por la Constitución de la República del Ecuador.
SI 100%
NO 0%
Pregunta 2
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 20 100%
NO 0 0%
TOTAL 20 100 %
82
3. ¿Piensa usted que la aplicación de acuerdos y convenios internacionales sobre los
derechos del niño en el Ecuador, preservan al menor de un vínculo con ambos progenitores?
Gráfico Estadístico 3.- Resultados encuesta pregunta 3.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la tercera pregunta el 60% de las personas encuestadas opinan que todos los tratados
internacionales preservan los derechos de los niños, y un 40% cree que no se garantiza todos
los derechos de los niños, pero la legislación ecuatoriana aún necesita reformar ciertas normas
y actualizarlas con toda su normativa, velando el interés superior de los niños.
SI 60%
NO 40%
Pregunta 3
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 12 60%
NO 8 40%
TOTAL 20 100 %
83
4. ¿Cree usted que el Estado brinda apoyo a menores como a padres en un proceso judicial
de tenencia cuando éstos se encuentran en distintos países?
Gráfico Estadístico 4.- Resultados encuesta pregunta 4.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la cuarta pregunta se constata que el 80% de las personas encuestadas están conscientes
que el Estado ecuatoriano no ha brindado todo el apoyo posible debido a la falta normativa de
una tenencia compartida, además del conflicto de legislación que se podría generar.
SI 20%
NO 80%
Pregunta 4
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 4 20%
NO 16 80%
TOTAL 20 100 %
84
5. ¿Considera usted que la separación de la familia, en sus diversos tipos, afecta el
desarrollo integral del niño?
Gráfico Estadístico 5.- Resultados encuesta pregunta 5.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
Se constata claramente que los niños, niñas y adolescentes son afectados negativamente por
la separación de los padres, haciéndolo víctima de esa separación, negando su contacto y
comunicación con el padre o madre ausente, llegando a existir problemas tanto físicos como
psicológicos.
SI 95%
NO 5%
Pregunta 5
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 19 95%
NO 1 5%
TOTAL 20 100 %
85
6. ¿Considera usted que las normas jurídicas ecuatorianas resuelven los conflictos
generados para acceder a la tenencia compartida del niño a padres domiciliados en el
extranjero?
Gráfico Estadístico 6.- Resultados encuesta pregunta 6.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En esta sexta pregunta el 80% de los padres y madres manifiestan que la normativa
ecuatoriana no establece la tenencia compartida del niño, pero si la normativa sobre un
régimen de visitas lo cual no están de acuerdo ya que se vulneran sus derechos como padres o
madres del niño.
SI 20%
NO 80%
Pregunta 6
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 4 20%
NO 16 80%
TOTAL 20 100 %
86
7. ¿Está de acuerdo en que la tenencia compartida beneficiaría a padres que se encuentren
en el extranjero para poder gozar de la compañía del niño cumpliendo con un derecho del
menor de disfrutar la convivencia familiar?
Gráfico Estadístico 7.- Resultados encuesta pregunta 7.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la séptima pregunta el 85% de los padres y madres están de acuerdo en que exista una
normativa ecuatoriana que regule una tenencia compartida con el niño, niña o adolescente
para que cada uno de sus padres pueda ser parte del desarrollo del niño.
SI 85%
NO 15%
Pregunta 7
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 17 85%
NO 3 15%
TOTAL 20 100 %
87
8. ¿Cree usted que el derecho del menor a dar su opinión y a decidir en un proceso judicial
de tenencia, ayudaría a resolver el conflicto generado dentro de esto cuando los padres se
encuentren domiciliados en el extranjero?
Gráfico Estadístico 8.- Resultados encuesta pregunta 8.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la octava pregunta se verifica que el 90% de los padres y madres se encuentran de
acuerdo en que el niño cumpliendo los doce años en adelante manifieste su opinión de decidir
con que progenitor vivir y mantener su desarrollo para evitar más conflictos que podrían
generarse.
SI 90%
NO 10%
Pregunta 8
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 18 90%
NO 2 10%
TOTAL 20 100 %
88
4.2. Análisis e interpretación de datos. Encuesta B.
La encuesta B fue dirigida a los funcionarios públicos como el Ministerio de Inclusión
Económica y Social, el Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional y la UNICEF.
1. ¿Cree usted que las políticas sociales que implementan las instituciones públicas puedan
ser consideradas y ejecutadas dentro de un proceso judicial sobre tenencia, velando siempre el
interés superior del menor?
Gráfico Estadístico 9.- Resultados encuesta pregunta 1-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la primera pregunta realizada a funcionarios públicos del Estado ecuatoriano, refleja
que el 80% considera que las instituciones competentes sobre los derechos de los niños
SI 80%
NO 20%
Pregunta 1
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 24 80%
NO 6 20%
TOTAL 30 100 %
89
pueden otorgar ayuda hacia los niños que mantengan una tenencia, verificando su estado
físico y psicológico.
2. ¿Considera usted que la definición de políticas planteadas por la institución a la que
pertenece, deben también estar encaminadas al cumplimiento del principio constitucional del
interés superior del niño en un proceso judicial?
Gráfico Estadístico 10.- Resultados encuesta pregunta 2-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la segunda pregunta el 97% de funcionarios encuestados manifiestan el total acuerdo de
que las instituciones deben plantear políticas públicas para el beneficio de los niños, niñas y
adolescentes tal como lo manifiesta la misma Constitución del Ecuador.
SI 97%
NO 3%
Pregunta 2
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 29 96,66%
NO 1 3,33%
TOTAL 30 100 %
90
3. ¿Está de acuerdo en que las políticas sociales implementadas por la institución pueden
proteger el desarrollo del niño en caso de separación de los padres, promoviendo relaciones
personales y directas con la familia, fortaleciendo el vínculo familiar?
Gráfico Estadístico 11.- Resultados encuesta pregunta 3-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En la tercera pregunta el 93% de los funcionarios públicos consideran que toda
implementación de políticas sociales puede brindar el apoyo necesario para todos los niños,
niñas y adolescentes que se encuentren afectados negativamente por la separación matrimonial
de los padres.
SI 93%
NO 7%
Pregunta 3
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 28 93,33%
NO 2 6,66%
TOTAL 30 100 %
91
4. ¿Sabe si existe apoyo por parte del Estado hacia el menor de edad afectado por la
separación de sus progenitores, llegando a un proceso judicial por su tenencia cuando éstos se
encuentran en diferentes países?
Gráfico Estadístico 12.- Resultados encuesta pregunta 4-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
Claramente se demuestra que el Estado ecuatoriano no ofrece el total apoyo sobre la
tenencia de los niños, niñas y adolescentes debido a la falta normativa que existe.
SI 30%
NO 70%
Pregunta 4
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 9 30%
NO 21 70%
TOTAL 30 100 %
92
5. ¿Cree usted que en el Ecuador se aplican los acuerdos y convenios internacionales sobre
los derechos del niño en procesos judiciales de tenencia, cuando los padres se encuentran en
diferentes países?
Gráfico Estadístico 13.- Resultados encuesta pregunta 5-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
Los padres encuestados manifiestan que la tenencia va acorde a los instrumentos
internacionales que han sido ratificados con el Estado ecuatoriano, la diferencia radica en que
se compone de una tenencia permanente, más no una tenencia compartida debido a la falta de
normativa.
SI 70%
NO 30%
Pregunta 5
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 21 70%
NO 9 30%
TOTAL 30 100 %
93
6. ¿Considera usted que las normas jurídicas ecuatorianas son suficientes para resolver los
conflictos generados para acceder a la tenencia compartida del menor a padres domiciliados
en el extranjero?
Gráfico Estadístico 14.- Resultados encuesta pregunta 6-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
El 57% de los funcionarios encuestados han puntualizado la falta normativa para regular
una tenencia compartida, pero el 43% restante han aclarado que sería factible una tenencia
compartida debido a los principios internacionales y al debido interés superior del niño.
SI 43%
NO 57%
Pregunta 6
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 13 43,33%
NO 17 56,66%
TOTAL 30 100 %
94
7. ¿Cree usted que el Estado debe dar un seguimiento al menor en un proceso judicial de
tenencia para evitar perjuicios psicológicos en el menor?
Gráfico Estadístico 15.- Resultados encuesta pregunta 7-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
En esta pregunta todos los funcionarios públicos confirman que el Estado ecuatoriano tiene
el deber de brindar todo el apoyo que necesiten los niños, niñas y adolescentes cuando se
encuentran en un proceso judicial evitando que el niño presente comportamientos no debidos,
manteniendo su vínculo familiar con ambos padres.
SI 100%
NO 0%
Pregunta 7
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 30 100%
NO 0 0%
TOTAL 30 100 %
95
8. ¿Sabe usted si en el Ecuador se garantiza el derecho del menor a dar su propia opinión
para decidir en un proceso judicial sobre su tenencia?
Gráfico Estadístico 16.- Resultados encuesta pregunta 8-b.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Interpretación cualitativa:
El 83% de los funcionarios encuestados detallan que el Estado garantiza el derecho a una
familia para todos los niños, niñas y adolescentes, por lo tanto, es muy importante saber la
opinión de los niños sobre lo que piensan de sus padres y con quién le gustaría desarrollarse.
SI 83%
NO 17%
Pregunta 8
ÍTEM CANTIDAD PORCENTAJE
SI 25 83,33%
NO 5 16,66%
TOTAL 30 100 %
96
4.3. Análisis e interpretación de datos. Entrevista.
ITEM 1
1. ¿Ha conocido usted en calidad de juez algún tipo de demanda sobre la tenencia
compartida del hijo, hija o adolescente?
Pregunta N°1
Jueza Primero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karina Torres.
Jueza Segundo de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Giovanna Tapia
Jueza Tercero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karla Sánchez.
Caracteres:
SI
NO
Si, si ha conocido.
No, no ha conocido
No, no ha conocido.
Interpretación cualitativa:
En la entrevista realizada se demuestra que los jueces no han conocido demandas sobre una
tenencia compartida debido a la falta de normativa ecuatoriana, pero se puntualiza que existe
la intención de utilizar este método.
97
ÍTEM 2
2. ¿Existe normativa para proceder a la tenencia compartida del niño, niña o adolescente
hacia ambos progenitores que se encuentra en otro país especialmente en la Unión
Europa?
Pregunta N° 2
Jueza Primero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karina Torres.
Jueza Segundo de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Giovanna Tapia
Jueza Tercero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karla Sánchez.
Caracteres
SI
NO
No, no existe
normativa para la
tenencia compartida.
No, no existe
normativa para la
tenencia compartida.
No, no existe
normativa para la
tenencia compartida.
Interpretación cualitativa:
Todas las juezas entrevistadas manifiestan que el Estado Ecuatoriano no ha adoptado
ninguna medina sobre el tema de la tenencia compartida, pero es una propuesta que se la
debería tomar en cuenta.
98
ÍTEM 3
3. ¿Cree usted que si existiera una normativa para la tenencia compartida del niño hacia
los padres, podría disponerse esta tenencia a padres domiciliados en diferentes Estados
como en la Unión Europea?
Pregunta N° 3
Jueza Primero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karina Torres.
Jueza Segundo de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Giovanna Tapia
Jueza Tercero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karla Sánchez.
Caracteres
SI
NO
No, por el momento
no es factible una
tenencia compartida
hacia diferentes
Estados debido a la
falta de normativa.
No, por el momento
no es factible una
tenencia compartida
hacia diferentes
Estados debido a la
falta de normativa.
No, por el momento
no es factible una
tenencia compartida
hacia diferentes
Estados debido a la
falta de normativa.
Interpretación cualitativa:
En este pregunta se concluye que todas las juezas acuerdan que en tal caso de que existiera
una normativa que regule la tenencia compartida del niño, niña o adolescente, no sería
procedente esta tenencia compartida a padres domiciliados en algunos países de la Unión
Europea debido a la falta de instrumentos internacionales que garanticen la ejecución de un
exhorto o incluso de un exequátur.
99
ÍTEM 4
4. ¿Considera usted que la tenencia compartida del niño, niña o adolescente debe ser
implementada en el Estado Ecuatoriano como una medida de garantizar el interés
superior del niño, en casos que sea estrictamente necesario?
Pregunta N° 4 Jueza Primero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karina Torres.
Jueza Segundo de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Giovanna Tapia
Jueza Tercero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karla Sánchez.
Caracteres
SI
NO
Sí, considero que la
tenencia compartida
es un paso grande
para la sociedad en
procurar el mejor
beneficio para el
niño.
No, considero que no
es posible la tenencia
compartida porque el
menor debe
encontrarse en un
domicilio
permanente.
Sí, considero que la
tenencia compartida
sería una medida
óptima para el niño,
siempre y cuando la
norma se encuentre
correctamente
regulada.
Interpretación cualitativa:
A través de la entrevista se puede comprobar que existe una opinión mayoritaria, en las
cuales las juezas se encuentran de acuerdo en la creación de una normativa que regule la
tenencia compartida de los niños, niñas y adolescentes con el objetivo de garantizar los
derechos de los niños en el caso de separación de sus padres, a menos que, se vea vulnerado el
interés superior del niño.
100
ÍTEM 5
5. ¿A su juicio considera que los niños, niñas y adolescentes son manipulados muchas
veces por uno de sus padres causándole un daño al no tener contacto con el progenitor
ausente?
Pregunta N° 5 Jueza Primero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karina Torres.
Jueza Segundo de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Giovanna Tapia
Jueza Tercero de la
Niñez y la
Adolescencia.
Dra. Karla Sánchez.
Caracteres
SI
NO
Sí, existe siempre
una manipulación al
niño de parte de uno
o de ambos padres
separados.
Sí, existe siempre
una manipulación de
parte del padre o
madre que mantiene
la tenencia.
Sí, existe siempre
una manipulación al
niño de parte de uno
o de ambos padres
separados.
Interpretación cualitativa:
Claramente las juezas manifiestan que en nuestra sociedad entre madres y padres
separados, siempre existe un padre o madre que manipula al niño, niña o adolescente en varios
sentidos provocando confusión, tristeza, enojo, además de causar un daño psicológico por no
mantener una adecuada relación con ambos progenitores.
101
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 CONCLUSIONES
El análisis realizado a lo largo de éste proyecto permite concluir lo siguiente:
1. El Estado ecuatoriano no mantiene una normativa para la tenencia compartida del niño,
niña o adolescente, incumpliendo en el interés superior del niño, reconocido como un derecho
del niño por las convenciones ratificadas por el Estado ecuatoriano, ya que, al momento que se
efectúe una demanda por la tenencia compartida esta será rechazada por el juez debido a la
falta de la normativa.
2. Al no existir una normativa ecuatoriana que regule para la tenencia compartida del niño,
niña y adolescente, además de no existir instrumentos internacionales ratificados por el Estado
ecuatoriano que garantice una cooperación judicial internacional en ámbito civil con los países
de la Unión Europea excepto España, no se garantizará el interés superior de los niños tanto
nacional como internacionalmente.
3. La única vía accesible para establecer una cooperación judicial internacional en ámbito
civil entre el Estado ecuatoriano y ciertos países de la Unión Europea, es a través del principio
internacional de reciprocidad, siendo una ayuda judicial de parte del Estado requerido, por los
antecedentes de ayuda por parte del Estado requirente.
4. Con la existencia de una normativa que regule la tenencia compartida del menor, el
Estado ecuatoriano no solo dará cumplimiento a los derechos de los niños, niñas y
102
adolescentes del país, sino que también se garantizará la responsabilidad parental de ambos
padres con sus hijos, logrando crear un vínculo familiar con cada uno de sus progenitores para
el desarrollo integral del niño.
5. Para que surta efecto a nivel internacional ya con la existencia de la normativa de la
tenencia compartida de los niños, niñas y adolescentes en el Estado ecuatoriano otorgadas a
padres y madres que se encuentran domiciliados en ciertos países de la Unión Europea, se
podrá ejecutar con facilidad las debidas citaciones, notificaciones, peticiones de pruebas, entre
otros, con la existencia de tratados o convenios de cooperación judicial internacional entre el
Estado Ecuatoriano y los diferentes países de la Unión Europea.
103
5.2 RECOMENDACIONES:
1. El Estado ecuatoriano debe realizar una normativa detallada y precisa regulando la
tenencia compartida del niño, niña o adolescente hacia ambos padres para garantizar los
derechos de los niños, siempre y cuando se demuestre que no se está vulnerando el interés
superior del niño, de lo contrario la tenencia compartida no será factible para ambos padres.
2. El Estado ecuatoriano debe proponer una cooperación judicial internacional en ámbito
civil a través de tratados o convenios ratificados con los países de la Unión Europea,
garantizando una completa factibilidad en la ejecución de procesos y de sentencias, así
evitando un conflicto de jurisdicción.
3. El Estado ecuatoriano debe de crear una entidad pública competente para el manejo de
casos que buscan lograr la aplicación de la tenencia compartida del niño, niña o adolescente
evitando daños físicos como psicológicos al niño afectado por la separación matrimonial de
sus padres.
4. Los padres deben cooperar en media de la tenencia compartida solucionando sus
conflictos entre ellos en mira del bienestar de los niños, niñas y adolescentes.
104
CAPÍTULO VI
LA PROPUESTA
La implementación de una normativa sobre la tenencia compartida del niño, niña o
adolescente en el Estado Ecuatoriano y su efectividad otorgada hacia padres y madres
domiciliados en diferentes países de la Unión Europa debido a la implementación de
instrumentos internacionales.
6.1 DATOS INFORMATIVOS:
6.1.1 Localización:
La presente propuesta tendrá un campo de aplicación amplio, ya que, será aplicado a la
legislación civil ecuatoriana de la tenencia compartida tanto en el Estado ecuatoriano como en
la Unión Europa.
105
Gráfico 17. Ecuador.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
Gráfico 18. Europa.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
106
6.1.2 Beneficiarios:
Concluido éste proyecto los beneficiarios serán todos los niños, niñas y adolescentes
afectados por la separación de sus padres, dentro del Estado ecuatoriano y en ciertos países de
la Unión Europea, garantizando los derechos de los niños en su desarrollo con cada uno de sus
progenitores.
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA:
Una vez obtenido los resultados a través de las distintas encuestas y entrevistas realizadas a
varios padres, madres de familia, juezas, jueces, funcionarios públicos y trabajadores de la
UNICEF, se ha establecido que el Derecho de los Niños es lo más primordial que debe
proteger el Estado ecuatoriano junto con las convenciones, tratados y acuerdos ratificados por
el Estado ecuatoriano, por lo tanto, es necesario una implementación de normativa sobre la
tenencia compartida de los niños, niñas y adolescentes para garantizar todos los derechos de
los niños.
En el Ecuador no existe una normativa para la implementación y ejecución de la tenencia
compartida de los niños, ya que al momento que el padre o madre quiere intervenir en la vida
del niño, el juez competente implementa un régimen de visita para el progenitor interesado
que no obtuvo la tenencia del niño, niña y adolescente.
Dentro de la Convención sobre los Derechos del Niño, se detalla que el menor debe
vincularse con ambos padres siendo parte de la vida de ellos, a pesar de la separación
matrimonial, el deber es mantener estable una relación con los niños.
107
Para la ejecución de una tenencia compartida del niño hacia los padres domiciliados en
diferentes países entre Ecuador y la Unión Europa, se considera posible su ejecución una vez
realizada una normativa existente de tenencia compartida dentro del Estado ecuatoriano y la
implementación del principio de reciprocidad hacia el país requerido, garantizando los
Derechos del Niño en relacionarse con cada uno de sus progenitores con el apoyo de ciertos
países de la Unión Europa.
6.3 JUSTIFICACIÓN:
La familia es considerada el núcleo de la sociedad, pero si éste núcleo es dividido por la
misma pareja, será una decisión que todos deben aceptar y respetar ya que la relación es solo
de la pareja pero no interviene la relación de padres a hijos.
Lieberman (1981) afirma que:
La crianza del niño es sólo una de las funciones familiares. Para todos los grupos de edad, desde
el nacimiento hasta la muerte, la unidad familiar es la encargada de atender las necesidades
básicas, como el alimento y el vestido; de proporcionar patrones edificantes de amor, amistad y
afecto; de satisfacer las necesidades psicológicas fundamentales, y de imbuir un sentido de valía
y dignidad. (pág. 33)
Frecuentemente las parejas confunden la separación matrimonial con la separación
parental, lo cual es totalmente erróneo, por lo tanto, la relación parental y la responsabilidad
parental en ningún momento se desvincula por la separación matrimonial.
108
Al continuar la relación parental y la responsabilidad parental, ambos padres deben de
llegar a un acuerdo de no terminar estas relaciones con los niños, niñas y adolescentes,
manteniendo una comunicación física continua, satisfaciendo las necesidades del niño al
compartir su desarrollo con el menor y proporcionarle todo lo necesario para su crecimiento.
Dentro de la legislación ecuatoriana claramente se refleja que la tenencia es otorgada a uno
de los padres y como preferencia es la mujer quién mantiene la tenencia del niño, a menos
que, se considere que se vulnera el interés superior del menor.
Esta normativa ecuatoriana limita a uno de los progenitores a mantener una relación
continua con el niño, niña y adolescente obligando a solicitar al padre o madre ausente un
régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por un juez, lo cual permitirá ver y
mantener una comunicación limitada por horas o determinados días, los cuales generan más
problemas como la protesta de retrasarse en la hora de entregar al niño, niña o adolescente al
padre o madre que mantiene la tenencia, incluso se limita a llamadas telefónicas eliminando
ese contacto físico, lo cual compromete a una vulneración de derechos de los niños.
Los problemas entre los padres aún ya separados afectan al desarrollo del niño, niña o
adolescente ya que provocan una serie de sentimientos, confusiones y conflictos en su cabeza,
negando el hecho de alejarse completamente de uno de sus progenitores.
Al no mantener un contacto estable y continuo con ambos progenitores o incluso con el
padre o madre ausente, el niño, niña o adolescente tiende a presentar ciertos comportamientos,
mucho más cuando el niño es manipulado por uno de sus progenitores.
109
Lieberman (1981) manifiesta que:
Los hallazgos de un estudio de hijos de padres divorciados indicaron que las posibilidades de
adaptación del niño a la nueva situación dependerán de su edad. El niño preescolar se siente
responsable cuando el padre se va, e intenta arreglárselas mediante rechazo y fantasías,
asiéndose tenazmente a la idea de que el padre o la madre que se fue, regresará. Los niños de 7 ú
8 años de edad responderán con reacciones de choque y rechazo, parecidas a las que se producen
cuando uno de los padres muere. Al principio, están tristes, llorones, temerosos y preocupados
por la pérdida, y buscan la reconciliación. Pueden expresar estas reacciones en forma afectiva y
sintomática más bien que con palabras. Al sentirse privados y preocupados sobre su futuro, se
muestran ansiosos de comida o de cosas. A pesar de los conflictos, y aun de la violencia, en el
hogar, pocos se sentirán complacidos con la separación. Aun cuando pueden expresar cólera
más fácilmente hacia la madre que hacia el padre, es posible que la manifiesten contra los
maestros, los amigos y los hermanos, si tienen miedo de enfrentarse a la madre. Los niños de
esta edad no desean elegir entre el padre y la madre y procuran permanecer leales a ambos. (pág.
37)
Claramente se puntualiza los daños que se provocaría a un niño, niña o adolescente por el
sentimiento de ausencia de uno de sus progenitores, además, es la Convención sobre los
Derechos del Niño que garantiza a todos los niños un ambiente adecuado y saludable para el
desarrollo de los mismos, garantizando las relaciones familiares con la ayuda de los Estados
Partes de mantener una comunicación continua desarrollándose con cada uno de sus
progenitores.
Lograr una comunicación entre ambos padres e hijos constituye un gran aporte al
crecimiento afectivo del niño, niña o adolescente, por lo que debe asegurarse promover y
110
facilitarse dicho contacto, ya sea por mutuo acuerdo de las partes o por oficio determinado por
un juez.
Con la finalidad de fomentar las relaciones personales de padres e hijos, prevaleciendo el
interés superior del niño; cabe señalar que cada caso debe ser profundamente analizado,
considerando de una manera independiente el interés superior del niño, ya que jamás será el
mismo interés para otros niños.
Una solución para este tipo de conflictos que se presentan en la sociedad y que se ha
adoptado en otros países como en Latinoamérica y en la Unión Europea, es la tenencia
compartida del niño hacia ambos padres, incluso se origina el cumplimiento de la existencia
de una relación parental y el cumplimiento de las responsabilidades parentales hacia los hijos,
garantizando el interés superior del niño, tal como lo detalla la Constitución de la República
del Ecuador en su artículo 44.
El niño, niña o adolescente debe encontrarse en un ambiente saludable para su desarrollo,
manteniendo el contacto físico con ambos progenitores, las garantías que ofrece la tenencia
compartida es el fortaleciendo del vínculo familiar que se venía forjando, precautelando la
seguridad y sobre todo el bienestar del niño.
Una vez que la normativa de la tenencia compartida se encuentre establecida en la
legislación ecuatoriana, la tenencia compartida será la institución más solicitada para
garantizar la convivencia del niño, niña o adolescente con cada uno de sus progenitores por
determinados tiempos, esta normativa necesitará de varios requisitos para poder acceder a ella,
111
asimismo necesitará límites y requisitos para poder negarla y evitar la vulneración del interés
superior del niño.
Pero si la tenencia compartida se la solicita en ámbito internacional, debido al cambio de
domicilio de los padres como en países de la Unión Europea, los procesos judiciales tendrán la
opción de solicitar un exhorto al país requerido; es decir, una cooperación judicial
internacional en ámbito civil para proseguir con la demanda, pero para esta cooperación no
existe un concreto instrumento internacional con ciertos países de la Unión Europea para su
ejecución, pero existe el principio de reciprocidad en materia de derecho internacional
privado, lo cual determina una factibilidad para lograr esa cooperación.
Una ayuda muy eficiente y competente para que el juez pueda conocer de diversas pruebas,
técnicas y del pensamiento del niño, niña o adolescente es la implementación de una “oficina
técnica” conformada por un médico, un psicólogo y un trabajador social y si se requiere de
otro especialista se lo podrá añadir de conformidad con el Código de la Niñez y la
Adolescencia en el artículo 260, el sitio que podrá conformar es dentro del cónsul o embajada
para una mayor facilidad del seguimiento de la demanda.
Cabe recalcar que la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias solo
la conforman países americanos, incluyendo al Reino de España, pero no existen otros países
de la Unión Europea que hayan ratificado esta convención.
Por lo tanto, para esta ayuda judicial internacional es pertinente acudir al principio de
reciprocidad, igualmente sería factible un exequátur para ejecutar una demanda en otro
Estado, siempre y cuando no se vulnere la legislación del país requerido.
112
6.4 OBJETIVOS:
6.4.1 Objetivo General:
Garantizar la aplicación de todos los Derechos de los Niños en un ámbito nacional e
internacional, con los respectivos códigos, acuerdos y convenios ratificados en el Estado
ecuatoriano garantizando el interés superior del niño.
6.4.2 Objetivos Específicos:
Hacer factible la aplicación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de
mantener una comunicación continua con sus padres o madres ausentes, para que el
niño pueda desarrollarse correctamente manteniendo una identidad propia.
Garantizar la existencia de la responsabilidad parental entre ambos padres hacia los
niños, niñas y adolescentes después de la separación entre los padres.
Realizar un convenio con otros países de la Unión Europea, para garantizar una
cooperación judicial internacional en materia civil, eliminando los límites que se
presentan con los conflictos de jurisdicción.
113
6.4.3 Resultados Esperados:
Un sistema judicial que proteja el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que
mantengan un desarrollo con ambos progenitores y que se respete la responsabilidad parental
de sus padres hacia los hijos.
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA:
6.5.1 Planificación de Actividades, tiempo y recursos.
Tabla 5. Planificación de Actividades, tiempo y recursos.
ACTIVIDAD TIEMPO RECURSO
1. Exposición de Acuerdos y
Convenios ratificados en el
Ecuador sobre los Derechos
de los Niños.
4 días
Capacitadores
2. Capacitaciones mensuales 2 meses Capacitadores
3. Cursos sobre los Derechos
de los Niños y su Tenencia.
1 mes Funcionarios del MIES
4. Sociabilización a la
propuesta implementada en
base al art. 44 de la
Constitución de la República
del Ecuador.
4 días
Medios de comunicación.
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
114
6.5.2 Presupuesto y Financiamiento.
Los recursos financieros que se ha utilizado se los detalla de la siguiente manera:
Tabla 6. Presupuesto y Financiamiento.
RECURSOS FINANCIEROS
N° DESCRIPCIÓN VALOR
1 Computadoras $100.00
2 Impresiones $80.00
3 Libros $80.00
4 Papel Bond $40.00
5 Tinta de impresiones $80.00
6 Acceso a internet $45.00
7 Movilización $40.00
8 Encuestadores $75.00
9 Artículos de oficina $50.00
10 Varios $50.00
11. Códigos, Acuerdos y
Convenios
$ 80.00
12. Capacitaciones $500.00
13. Evaluaciones $50.00
14. Sociabilización $200.00
TOTAL $ 1.470
Elaborado por: Karen Paulina Rivera Calva.
115
6.5.3 Fundamentación teórica, doctrina y jurídica de la propuesta.
El presente proyecto se sustentará en la Convención sobre los Derechos del Niño,
específicamente en sus artículos 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 18 y 27, en los cuales se manifiesta que
se considerará primordial el interés superior del niño, primando sobre cualquier otro derecho,
si el caso lo requiere debe existir una cooperación internacional para el cumplimiento de los
derechos de los niños.
Artículo 9:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los
padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar
o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los
Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí
misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. (Asamblea General
de las Naciones Unidas, 1989, pág. 4)
Se vela por un buen desarrollo de todos los niños, niñas y adolescentes junto a ambos
padres, excepto si se demuestra la vulneración del interés superior del niño.
116
En la Constitución de la República del Ecuador se garantiza el interés superior de todos los
niños, niñas y adolescentes, así lo detalla el siguiente artículo:
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás
personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
(Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, pág. 39)
La presente disposición constitucional detalla que el Estado ecuatoriano garantiza este
derecho del interés superior del niño, dado que es de aplicación directa, por lo tanto, es un
deber de los jueces cumplirla y protegerla.
Otra base jurídica sustentada para este proyecto es el Código de la Niñez y la
Adolescencia, en sus artículos 11, 21, 106, entre otros. La finalidad del presente código, se
encuentra detallado en el artículo 11 donde demuestra la prioridad del interés superior del
niño.
Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está
orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones
públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre
los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la
realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del
niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma
expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté
en condiciones de expresarla. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2003, pág. 2)
117
El Convenio de la Haya del 19 de octubre de 1996, es otra base jurídica relativa a una
cooperación en materia de responsabilidad parental con los hijos en la cual detalla lo
siguiente:
Artículo 10:
1. Sin perjuicio de los artículos 5 a 9, las autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de
su competencia para conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres
de un niño con residencia habitual en otro Estado contratante o en anulación de su matrimonio,
pueden adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de protección de la persona o de los
bienes del niño, si:
a) uno de los padres reside habitualmente en dicho Estado en el momento de iniciarse el
procedimiento y uno de ellos tiene la responsabilidad parental respecto al niño, y
b) la competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas ha sido aceptada por los
padres, así como por cualquier otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto al
niño, si esta competencia responde al interés superior del niño.
2. La competencia prevista en el apartado primero para adoptar medidas de protección del niño
cesa cuando la decisión aceptando o desestimando la demanda de divorcio, separación de
cuerpos o anulación del matrimonio sea firme o el procedimiento finaliza por otro motivo.
6.5.4 Conclusiones y recomendaciones de la propuesta.
6.5.4.1 Conclusiones:
1. La aplicación de la institución de una tenencia compartida del niño, niña o adolescente
para ambos padres que se encuentran en diferentes países entre el Estado ecuatoriano y la
Unión Europa, garantizará la aplicación de los Derechos del Niño, protegiendo su seguridad e
integridad.
2. El niño, niña o adolescente será protegido por el Estado, ayudándolo a entablar una
conexión con sus dos progenitores, sin quitarle la unión o comunicación con ambos, además
de existir una cooperación judicial internacional entre varios Estados.
118
6.5.4.2 Recomendaciones:
1. Las jornadas de capacitación para la debida explicación de la normativa ecuatoriana e
instrumentos internacionales, deben ser realizados por varios especialistas sobre el tema, entre
estos se encuentran los funcionarios públicos de instituciones sobre temas de la niñez y de la
adolescencia para una mejor comprensión hacia varios padres y madres que se encuentren
interesados sobre la tenencia compartida de sus hijos.
2. Para acceder a la tenencia compartida debe existir una reforma al Código de la Niñez y
la Adolescencia, además de implementar una oficina técnica en los consulados del territorio
nacional y los debidos convenios para una cooperación judicial internacional con países de la
Unión Europea.
119
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS:
Acuña, M. (2014). Derecho de relación entre los hijos y el progenitor no custodio tras el
divorcio. Madrid: Editorial Dykinson.
Alessio, M. F. (2005). La Tenencia Compartida. La Plata, Buenos Aires, Argentina.
Bunge, M. (1960). La ciencia. Su método y su filosofía. Barcelona: Ediorial, Ariel S.A.
Cabanellas de Torres, G. (2006). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta.
Cabrera Vélez, J. P. (2010). Interés Superior del Niño. Quito: Editora Jurídica.
Lieberman, F. (1981). Trabajo Social, el niño y su Familia. México: Pax-México.
Newma, G. D. (2006). El razonamiento inductivo y deductivo dentro del proceso investigativo
en ciencias experimentales y sociales. Laurus, 180-205.
Rubén Aguirre A, R. A. (2006). La tenencia de menores en el Ecuador. Quito: Gráficas
Cárdenas.
Velazquez, G. (2012). El derecho de comunicación de las niñas y niños con terceros.
Necesidad de su regulación jurídica. República de Cuba. Cuba: Editorial D-
Universidad de las Tunas.
120
NORMATIVA LEGAL:
Asamblea General de la Sociedad de Naciones. (1924). Declaración de los Derechos del Niño
1924. Ginebra.
Asamblea General de las Naciones Unidas. (1959). Declaración de los Derechos del Niño
1959. Ginebra.
Asamblea General de las Naciones Unidas. (1989). Convención sobre los Derechos del Niño.
Asamblea General de Naciones Unidas. (1948). Declaración Universal de Derechos
Humanos. París: Edición Especial.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2003). Código Civil. Quito: Talleres de la corporación de
estudios y publicaciones.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2003). Código de la Niñez y la Adolescencia. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2005). Código de Procedimiento Civil. Quito: Lexis.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución. Quito.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2009). Código Orgánico de la Función Judicial. Quito:
Lexus.
Congreso de la Nación Argentina. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos
Aires: Boletín Oficial.
Congreso Nacional de Chile. (2013). Ley 20680. Santiago de Chile: Diario Oficial.
Congreso Panamericano. (1928). Código de Derecho Internacional Privado. La Habana.
Cortes de Cádiz. (1889). Código Civil. Madrid: Boletín Oficial del Estado.
121
El Congreso de Colombia. (2006). Código de la Infancia y la Adolescencia. Bogotá: El
Abedul.
El Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N°29269. Lima: Diario Oficial "El
Peruano".
L'assemblea legislativa. (1942). Il Codice Civile Italiano. Milano: KataLex.
Organización de los Estados Americanos. (1975). Convención Interamericana sobre Exhortos
o Cartas Rogatorias. Panamá: Secretaria General OEA.
122
LINKOGRAFÍA:
Asamblea General de la Naciones Unidas, ONU. (19 de Octubre de 1996). HCCH. Obtenido
de Hague Conference on Private Internacional Law Conférence de la Haye de Droit
International Privé. Disponible en la URL:
http://www.hcch.net/upload/conventions/txt34es.pdf. Consultado el 15 de Mayo de
2015.
Gil Alvaradejo, L. (2015). Humanium. Disponible en la URL.
http://www.humanium.org/es/historia/. Consultado el 28 de mayo de 2015.
ONU. (25 de Octubre de 1980). Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccion
Internacional de Menores. Obtenido de Hague Conference on Private Internacional
Law Conférence de la Haye de Droit International Privé. Disponible en la URL:
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=24. Consultado el 28 de
Junio de 2015.
123
ANEXOS
Anexo 1: ENCUESTA A
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA DIRIGIDA A PADRES DE DIFERENTES PAÍSES ENTRE ECUADOR Y
EUROPA
Estimado padre de familia: Con la finalidad de conocer la importancia de la tenencia del
menor de edad a padres de diferentes países entre Ecuador y Europa, le solicito muy
cordialmente, se digne contestar el presente cuestionario de una manera confiable. Los
resultados ayudarán a la elaboración de un proyecto.
Instrucciones: Lea detenidamente las preguntas y señale con una X su respuesta.
1. ¿En nuestra legislación ecuatoriana conoce usted el significado de la palabra
“tenencia”?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Considera usted que el interés superior del niño es un principio constitucional?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Piensa usted que la aplicación de acuerdos y convenios internacionales sobre los
derechos del niño en el Ecuador, preservan al menor de un vínculo con ambos
progenitores?
SI ( ) NO ( )
124
4. ¿Cree usted que el Estado brinda apoyo a menores como a padres en un proceso
judicial de tenencia cuando éstos se encuentran en distintos países?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Considera usted que la separación de la familia, en sus diversos tipos, afecta el
desarrollo integral del niño?
SI ( ) NO ( )
6. ¿Considera usted que las normas jurídicas ecuatorianas resuelven los conflictos
generados para acceder a la tenencia compartida del niño a padres domiciliados en el
extranjero?
SI ( ) NO ( )
7. ¿Está de acuerdo en que la tenencia compartida beneficiaría a padres que se encuentren
en el extranjero para poder gozar de la compañía del niño cumpliendo con un derecho
del menor de disfrutar la convivencia familiar?
SI ( ) NO ( )
8. ¿Cree usted que el derecho del menor a dar su opinión y a decidir en un proceso
judicial de tenencia, ayudaría a resolver el conflicto generado dentro de esto cuando
los padres se encuentren domiciliados en el extranjero?
SI ( ) NO ( )
125
Anexo 2: ENCUESTA B
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA DIRIGIDA A FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Estimado funcionario: Con la finalidad de conocer la importancia de la tenencia del menor
de edad a padres de diferentes países entre Ecuador y Europa, le solicito muy cordialmente, se
digne contestar el presente cuestionario de una manera confiable. Los resultados ayudarán a la
elaboración de un proyecto.
Instrucciones: Lea detenidamente las preguntas y señale con una X su respuesta. Seleccione
la institución a la cual brinda sus servicios como funcionario o trabajador:
a) Ministerio de Inclusión Económica y Social ( )
b) Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional ( )
c) UNICEF ( )
Cuestionario:
1. ¿Cree usted que las políticas sociales que implementan las instituciones públicas
puedan ser consideradas y ejecutadas dentro de un proceso judicial sobre tenencia,
velando siempre el interés superior del menor?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Considera usted que la definición de políticas planteadas por la institución a la que
pertenece, deben también estar encaminadas al cumplimiento del principio
constitucional del interés superior del niño en un proceso judicial?
SI ( ) NO ( )
126
3. ¿Está de acuerdo en que las políticas sociales implementadas por la institución pueden
proteger el desarrollo del niño en caso de separación de los padres, promoviendo
relaciones personales y directas con la familia, fortaleciendo el vínculo familiar?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Sabe si existe apoyo por parte del Estado hacia el menor de edad afectado por la
separación de sus progenitores, llegando a un proceso judicial por su tenencia cuando
éstos se encuentran en diferentes países?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Cree usted que en el Ecuador se aplican los acuerdos y convenios internacionales
sobre los derechos del niño en procesos judiciales de tenencia, cuando los padres se
encuentran en diferentes países?
SI ( ) NO ( )
6. ¿Considera usted que las normas jurídicas ecuatorianas son suficientes para resolver
los conflictos generados para acceder a la tenencia compartida del menor a padres
domiciliados en el extranjero?
SI ( ) NO ( )
7. ¿Cree usted que el Estado debe dar un seguimiento al menor en un proceso judicial de
tenencia para evitar perjuicios psicológicos en el menor?
SI ( ) NO ( )
8. ¿Sabe usted si en el Ecuador se garantiza el derecho del menor a dar su propia opinión
para decidir en un proceso judicial sobre su tenencia?
SI ( ) NO ( )
127
Anexo 3: ENTREVISTA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN:
“LA TENENCIA DEL MENOR DE EDAD A PADRES DE DIFERENTES PAÍSES
ENTRE ECUADOR Y EUROPA”
ENTREVISTA
La siguiente encuesta está dirigida a jueces de la Unidad Especializada del Cantón Quito.
Cuestionario:
1. ¿Ha conocido usted en calidad de juez algún tipo de demanda sobre la tenencia
compartida del hijo, hija o adolescente?
2. ¿Existe normativa para proceder a la tenencia compartida del niño, niña o adolescente
hacia ambos progenitores que se encuentra en otro país especialmente en la Unión
Europa?
3. ¿Cree usted que si existiera una normativa para la tenencia compartida del niño hacia
los padres, podría disponerse esta tenencia a padres domiciliados en diferentes Estados
como en la Unión Europea?
4. ¿Considera usted que la tenencia compartida del niño, niña o adolescente debe ser
implementada en el Estado Ecuatoriano como una medida de garantizar el interés
superior del niño, en casos que sea estrictamente necesario?
128
5. ¿A su juicio considera que los niños, niñas y adolescentes son manipulados muchas
veces por uno de sus padres causándole un daño al no tener contacto con el progenitor
ausente?
129
Anexo 4: RESOLUCIÓN DENTRO DE LA CAUSA N° 131, ANTE UN JUZGADO DE
FAMILIA EN LA JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DONDE SE
APRUEBA LA TENENCIA COMPARTIDA.
130
131
132
133
134